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Tesis Doctoral: Programa de Doctorado en Derecho Y Ciencias Sociales
Tesis Doctoral: Programa de Doctorado en Derecho Y Ciencias Sociales
TESIS
DOCTORAL
AÑO
2019
EL
DERECHO
AL
SUICIDIO
ASISTIDO
POR
MÉDICO
EN
EL
CASO
DE
ENFERMOS
TERMINALES
Y
PACIENTES
CON
DISCAPACIDADES
GRAVES
CRÓNICAS
Sistema
de
garantías
y
encuesta
de
validación
AUTOR:
1
2
AGRADECIMIENTOS
Sin el apoyo constante de mi mujer, Milagros Matos, sin la fuerza de mi hijo Antonio,
sin el impulso del otro hijo –o la hija- que vendrá, sin las cientos de horas
conversaciones con mi amigo Jaime Yañez antes, durante y después de la piscina, sin la
buena mano de Fernando Campelo con las encuestas on-line, sin la colaboración de los
423 miembros de los Comités de Ética Asistencial de toda España que tuvieron a bien
enviarme sus respuestas a la Encuesta, sin las acertadas preguntas de mis amigos Rafael
Lamata, Francisco Rey y Miguel Nava sobre los contenidos del trabajo, sin el don de
Cristina Ibañez para ordenar sabiamente las muchas páginas que contiene este texto, sin
todos ellos creo que la vida en general, y en particular este trabajo de investigación tal
cual pueden verlo aquí, habría sido mucho peor y, de seguro, mucho más triste.
Mil gracias.
3
4
ÍNDICE
AGRADECIMIENTOS
.............................................................................................................
3
PRESENTACIÓN
...................................................................................................................
11
CAPÍTULO
A
..........................................................................................................................
25
MARCO
CONCEPTUAL
Y
DEMANDA
SOCIAL
A.1.
MARCO
CONCEPTUAL
.........................................................................................................
25
A.1.1.
Homicidio
y
homicidio
a
petición
.....................................................................................
25
A.1.2.
Suicidio,
suicidio
asistido,
y
suicidio
asistido
por
médico
.....................................
27
A.1.3.
Eutanasia
.....................................................................................................................................
33
A.1.3.1.
Concepto
y
notas
características
.......................................................................................
33
A.1.3.2.
Algunas
razones
para
la
prohibición
de
la
eutanasia
...............................................
37
A.1.3.3.
Algunas
razones
para
la
despenalización
de
la
eutanasia
.....................................
43
A.1.4.
Acciones
de
doble
efecto
y
sedación
paliativa
............................................................
46
A.1.5.
Limitación
del
esfuerzo
terapéutico
y
rechazo
del
tratamiento
..........................
48
A.1.6.
Cuidados
paliativos
.................................................................................................................
52
A.2.
DEMANDA
SOCIAL:
LA
OPINIÓN
PÚBLICA
EN
LAS
OLEADAS
DEL
C.I.S.
.............
55
A.2.1.
Estudio
nº
1749.
Cuestiones
de
actualidad:
problemas
sociales.
Fecha
de
realización:
31-‐05-‐1988
.................................................................................................
56
A.2.2.
Estudio
nº
1841
del
CIS
.
Encuesta
General
de
Población.
Fecha
de
realización:
17-‐10-‐1989.
................................................................................................
58
A.2.3.
Estudio
nº
1.996.
Barómetro
de
Marzo
1.992:
aborto.
Fecha
de
realización:
07-‐03-‐1992
.................................................................................................
60
A.2.4.
Estudio
nº
2203.
Perfiles
Actitudinales
de
la
Sociedad
Española.
Fecha
de
realización:
02-‐12-‐1995
.................................................................................................
62
A.2.5.
Estudio
nº
2230.
Expectativas
Año
1997.
Fecha
de
realización:
12-‐12-‐1996.
................................................................................................
63
A.2.6.
Estudio
nº
2440.
Valores
y
creencias
de
los
jóvenes.
Fecha
de
realización:
05-‐12-‐2001.
................................................................................................
63
A.2.7.
Estudio
nº
2803.
Atención
a
pacientes
con
enfermedades
en
fase
terminal.
Fecha
de
realización:
28-‐05-‐2009.
..................................................................
65
A.2.8.
Estudio
nº
8811.
Barómetro
Sanitario
2011.
Fecha
de
realización:
21-‐02-‐2011.
................................................................................................
77
A.2.9.
IPSOS
Mori
para
The
Economist.
Investigación
sobre
la
muerte
asistida.
Fecha
de
publicación:
26-‐06-‐2015
...............................................................................................
78
A.2.10.
Estudio
nº
2451.
Actitudes
y
opiniones
de
los
médicos
ante
la
eutanasia.
Fecha
de
realización:
01-‐04-‐2002
.................................................................................................
82
5
CAPÍTULO
B
..........................................................................................................................
93
SOCIEDAD
CIVIL
Y
ACTORES
POLÍTICOS
B.1.
EL
DEBATE
EN
LA
SOCIEDAD
CIVIL
...............................................................................
93
B.1.1.
La
Conferencia
Episcopal
Española
.................................................................................
93
B.1.1.1.
Sobre
el
dolor
y
la
muerte
....................................................................................................
94
B.1.1.2.
Disposición
sobre
la
propia
vida
.......................................................................................
95
B.1.1.3.
Definición
de
la
eutanasia
....................................................................................................
97
B.1.1.4.
Consecuencias
sociales
de
la
eutanasia
..........................................................................
99
B.1.2.
Consejo
General
de
Colegios
Oficiales
de
Médicos
.................................................
100
B.1.3.
Sociedad
Española
de
Cuidados
Paliativos
................................................................
103
B.1.4.
Asociación
Federal
Derecho
a
Morir
Dignamente
(A.F.D.M.D)
.........................
107
B.2.
INICIATIVAS
PARLAMENTARIAS
Y
POSICIONAMIENTO
DE
LOS
PARTIDOS
POLÍTICOS
...................................................................................................................................
108
B.2.1.
Proposición
de
Ley
orgánica
sobre
la
eutanasia
del
Grupo
Parlamentario
Confederal
de
Unidos
Podemos-‐En
Comú
Podem-‐En
Marea.
.........
112
B.2.1.1.
Análisis
de
la
propuesta.
....................................................................................................
112
B.2.1.2.
Posición
de
los
distintos
Grupos
en
el
debate
parlamentario.
..........................
115
B.2.2.
Proposición
de
Ley
de
derechos
y
garantías
de
la
dignidad
de
la
persona
ante
el
proceso
final
de
vida,
presentada
por
el
Grupo
Parlamentario
Ciudadanos.
...........................................................................................................
125
B.2.2.1.
Descripción
de
la
propuesta
.............................................................................................
126
B.2.2.2.
Posición
de
los
distintos
grupos
en
el
debate
parlamentario
............................
129
B.2.3.
Proposición
de
Ley
del
Parlamento
de
Cataluña,
de
reforma
de
la
Ley
Orgánica
10/1995,
de
23
de
noviembre,
del
Código
Penal,
de
despenalización
de
la
eutanasia
y
la
ayuda
al
suicidio.
..............................................
134
B.2.3.1.
Descripción
de
la
propuesta.
............................................................................................
134
B.2.3.2.
Posición
de
los
distintos
Grupos
en
el
debate
parlamentario.
..........................
137
B.2.4.
Proposición
de
Ley
Orgánica
del
Grupo
Parlamentario
Socialista
de
regulación
de
la
eutanasia.
...............................................................................................
144
B.1.4.1.
Descripción
de
la
propuesta
.............................................................................................
144
B.2.4.2.
Posición
de
los
distintos
Grupos
en
el
debate
parlamentario.
..........................
147
B.2.5.
Análisis
de
coyuntura
y
viabilidad
política
de
las
propuestas
..........................
154
CAPÍTULO
C
........................................................................................................................
159
MARCO
CONSTITUCIONAL
Y
LEGAL
C.1.
ARQUITECTURA
CONSTITUCIONAL:
LA
LIBERTAD
Y
EL
DERECHO
A
LA
VIDA
.....................................................................................................................................
160
C.1.1.
Principios
y
valores
en
conflicto
.....................................................................................
162
C.1.1.1.
La
libertad
como
valor
superior
del
ordenamiento
jurídico
(art.
1.1
CE)
.............................................................................................................................
162
C.1.1.2
La
dignidad
de
las
personas
como
fundamento
del
orden
político
y
de
la
paz
social
(art.
10.1
CE)
.......................................................................................................
166
C.1.1.3.
El
libre
desarrollo
de
la
personalidad
como
fundamento
del
orden
político
y
de
la
paz
social
(art.
10.1
CE)
.........................................................................
169
C.1.2.
Derechos
en
conflicto
..........................................................................................................
171
C.1.2.1.
El
derecho
a
la
vida
(art.
15
CE)
......................................................................................
171
C.1.2.2.
El
derecho
a
la
integridad
física
y
moral
(art.
15
CE)
............................................
179
C.1.2.3.
Derecho
a
la
libertad
ideológica
(art.
16.1
CE)
.........................................................
181
C.1.2.4.
Derecho
a
la
libertad
y
a
la
seguridad
(art.
17.1
CE)
.............................................
185
C.1.2.5.
Derecho
a
la
intimidad
personal
(art.
18.1
CE)
........................................................
187
6
C.1.3.
Interpretación
y
reforma
constitucional:
Pedro
de
Vega,
González
Encinar
y
la
larga
sombra
de
Konrad
Hesse
..........................................................................
190
C.1.3.1.
Sobre
la
reforma
constitucional
.....................................................................................
191
C.1.3.2.
El
arte
de
la
interpretación
...............................................................................................
195
C.2.
DESARROLLO
LEGISLATIVO
..........................................................................................
200
C.2.1.
Ley
14/1986,
de
25
de
abril,
General
de
Sanidad.
..................................................
201
C.2.2.
Ley
orgánica
10/1995,
de
23
de
noviembre,
del
Código
Penal
.........................
205
C.2.3.
Ley
41/2002,
de
14
de
noviembre,
básica
reguladora
de
la
autonomía
del
paciente
y
de
derechos
y
obligaciones
en
materia
de
información
y
documentación
clínica.
...................................................................................................................
209
C.2.4.
Marco
legislativo
autonómico
..........................................................................................
214
C.2.4.1.
Cataluña
.....................................................................................................................................
214
C.2.4.2.
Andalucía
..................................................................................................................................
216
C.2.4.3.
Navarra
y
Aragón
..................................................................................................................
219
C.2.4.4.
Canarias,
Baleares
y
Galicia
..............................................................................................
219
C.2.4.5.
País
Vasco
.................................................................................................................................
221
C.2.4.6.
Comunidad
de
Madrid
.........................................................................................................
223
CAPÍTULO
D
.......................................................................................................................
227
DERECHO
COMPARADO:
ORDENAMIENTOS
JURÍDICOS
DE
LA
EXCEPCIÓN
Y
JURISPRUDENCIA
INTERNACIONAL
D.1.
LOS
ORDENAMIENTOS
JURÍDICOS
DE
LA
EXCEPCIÓN
..........................................
229
D.1.1.
Territorio
Norte
de
Australia
..........................................................................................
229
D.1.2.
Holanda
.....................................................................................................................................
231
D.1.2.1.
Antecedentes
jurisprudenciales
.....................................................................................
231
D.1.2.2.
La
Ley
de
1994:
un
antecedente
problemático
........................................................
233
D.1.2.3.
La
Ley
del
2002
sobre
terminación
de
la
vida
a
petición
propia
y
del
auxilio
al
suicidio
........................................................................................................................
236
D.1.2.4.
Contraste
con
los
acuerdos
internacionales
y
algunas
evaluaciones
sobre
la
aplicación
de
la
Ley
2002
.................................................................................................
242
D.1.3.
Bélgica
246
D.1.3.1.
La
Ley
del
2002
.....................................................................................................................
246
D.1.3.2.
La
Ley
del
2014
.....................................................................................................................
248
D.1.3.3.
Valoraciones
discrepantes
sobre
la
aplicación
de
la
Ley
....................................
250
D.1.3.4.
Algunas
enseñanzas
.............................................................................................................
252
D.1.4.
Luxemburgo
............................................................................................................................
253
D.1.4.1.
Ley
de
16
de
marzo
de
marzo
de
2009
relativa
a
los
cuidados
paliativos
...
253
D.1.4.2.
Ley
de
16
de
marzo
2009
sobre
la
eutanasia
y
la
asistencia
al
suicidio
.......
254
D.1.5.
Suiza
259
D.1.6.
Alemania
...................................................................................................................................
262
D.1.7.
Los
Estados
Unidos
de
Norteamérica
..........................................................................
266
D.1.7.1.
El
Estado
de
Oregón
............................................................................................................
266
D.1.7.2.
El
Estado
de
Washington
...................................................................................................
275
D.1.7.3.
El
Estado
de
Montana
.........................................................................................................
282
D.1.7.4.
El
Estado
de
Vermont
.........................................................................................................
286
D.1.7.5.
El
Estado
de
California
.......................................................................................................
290
D.1.7.6.
El
Estado
de
Colorado
.........................................................................................................
295
D.1.7.7.
El
Estado
de
Washington
D.C.
..........................................................................................
299
7
D.1.8.
Colombia
...................................................................................................................................
303
D.1.8.1
El
incumplimiento
de
una
Sentencia
paradójica
......................................................
303
D.1.8.2
El
Nuevo
Requerimiento
Formulado
por
la
Corte
Constitucional
en
la
Sentencia
T-‐970
de
2014
al
Congreso
de
la
República.
........................................................
304
D.1.8.3.
La
Resolución
Nº
1216
de
20
de
abril
de
2015
del
Ministerio
de
Salud
y
Protección
Social
...................................................................................................................................
307
D.1.9.
Canadá
308
D.1.9.1.
Definiciones
y
sistema
de
garantías
.............................................................................
310
D.1.9.2.
Seguimiento
y
control
de
los
procesos
........................................................................
311
D.1.9.3.
Régimen
sancionador
.........................................................................................................
314
D.1.10.
Algunas
enseñanzas
generales
a
propósito
de
los
ordenamientos
jurídicos
de
la
excepción
................................................................................................................
314
D.2.
JURISPRUDENCIA
INTERNACIONAL
...........................................................................
315
D.2.1.
El
Tribunal
Europeo
de
Derechos
Humanos
(TEDH)
............................................
315
D.2.1.1
Caso
Pretty
v.
The
United
Kingdom,
de
20
de
abril
de
2002
..............................
315
D.2.1.2
Caso
Gross
v.
Suiza,
de
14
mayo
2013
..........................................................................
334
D.2.2.
Dos
Sentencias
paradigmáticas
de
la
jurisdicción
suprema
a
propósito
del
derecho
a
la
vida
.........................................................................................................................
346
D.2.2.1.
Sentencia
de
La
Corte
Constitucional
de
Colombia
C-‐239/97,
de
20
de
mayo
de
1997
......................................................................................................................
346
D.2.2.2.
Sentencia
de
la
Corte
Suprema
de
Canadá:
Carter
v.
Canadá,
de
2
de
junio
2015
................................................................................................................................
355
CAPÍTULO
E
........................................................................................................................
371
EL
DERECHO
AL
SUICIDIO
ASISTIDO
POR
MÉDICO:
DEFINICIÓN,
NECESIDAD
JURÍDICO-‐SOCIAL,
JUICIO
DE
CONSTITUCIONALIDAD
Y
SISTEMA
DE
GARANTÍAS
E.1.
DERECHOS
DE
CUARTA
GENERACIÓN:
EL
CAMBIO
DE
PARADIGMA
...............
371
E.2.
EL
DERECHO
DE
AUTODETERMINACIÓN
CORPORAL
...........................................
373
E.2.1.
Derecho
a
la
información
asistencial
............................................................................
377
E.2.2.
Derecho
al
consentimiento
informado
........................................................................
378
F.2.3.
Derecho
a
otorgar
documentos
de
instrucciones
previas.
..................................
381
F.2.4.
Derecho
a
cuidados
paliativos
y
a
un
adecuado
tratamiento
del
dolor
.........
381
F.2.5.
Derecho
a
que
las
medidas
terapéuticas
que
se
le
apliquen
respondan
a
un
criterio
de
proporcionalidad
que
evite
la
adopción
de
tratamientos
inútiles
y
la
obstinación
terapéutica
.........................................................................................
382
F.2.6.
Derecho
al
acompañamiento,
a
la
intimidad
personal
y
familiar,
y
a
que
se
respeten
las
convicciones
y
creencias
del
paciente
.............................................
383
E.3.
EL
DERECHO
AL
SUICIDIO
ASISTIDO
POR
MÉDICO
EN
EL
CASO
DE
ENFERMOS
TERMINALES
Y
PACIENTES
CON
DISCAPACIDADES
GRAVES
CRÓNICAS:
LOS
TITULARES
DEL
NUEVO
DERECHO
......................................................................................
384
E.3.1.
Definición
.................................................................................................................................
384
E.3.2.
Españoles
y
extranjeros
residentes
en
España
beneficiarios
del
Sistema
Nacional
de
Salud
..............................................................................................................................
385
E.3.3.
Mayores
de
edad
....................................................................................................................
386
E.3.4.
Enfermos
terminales
o
pacientes
con
discapacidades
graves
crónicas
........
388
E.3.5.
Conscientes
y
no
incapacitados
para
la
toma
de
decisiones
sobre
su
propia
salud
...................................................................................................................................
393
E.3.6.
Que
realicen
una
solicitud
expresa,
voluntaria
e
inequívoca
de
asistencia
médica
para
morir
.......................................................................................................
395
8
E.3.7.-‐
Previo
acto
de
consentimiento
informado
...............................................................
396
E.3.8.
Sustanciación
del
derecho
.................................................................................................
397
E.4.
FUNDAMENTO,
NATURALEZA
Y
ANCLAJE
CONSTITUCIONAL
DEL
NUEVO
DERECHO.
EL
PROBLEMA
DE
LA
PROPORCIONALIDAD.
..............................................
397
E.4.1.
Suicidio
y
constitución
........................................................................................................
397
E.4.2.
Más
allá
del
agere
licere:
hacia
el
reconocimiento
de
un
nuevo
derecho
.....
402
E.4.3.
Anclaje
constitucional
de
la
Propuesta
Legislativa
................................................
407
E.5
CONSIDERACIONES
DE
INTERÉS
EN
PREVISIÓN
DE
UN
POSIBLE
JUICIO
DE
CONSTITUCIONALIDAD
DEL
NUEVO
DERECHO
..............................................................
412
E.5.1.
El
Tribunal
Constitucional
y
el
derecho
a
la
vida
....................................................
415
E.5.1.1.
STC
53/1985,
de
11
de
abril
de
1985,
sobre
el
recurso
previo
de
inconstitucionalidad
a
propósito
de
diversos
supuestos
de
aborto
...............................
416
E.5.1.2.
STC
120/1990,
de
27
de
junio
de
1990,
sobre
alimentación
forzosa
a
presos
en
huelga
de
hambre.
........................................................................................................
424
E.5.1.3.
STC
154/2002,
de
18
de
julio
de
2002,
sobre
transfusiones
de
sangre
a
Testigos
de
Jehová.
...............................................................................................................................
431
E.5.1.4.
STC
37/2011,
de
28
de
marzo
de
2011,
sobre
consentimiento
informado.
................................................................................................................................................
437
E.5.2.
Algunas
reflexiones
dogmáticas
a
propósito
de
la
dimensión
objetiva
de
los
derechos
fundamentales
...................................................................................................
443
E.5.2.1.
Fuentes
y
evolución
histórica
..........................................................................................
443
E.5.2.2.
La
razón
de
ser
de
la
objetividad
y
sus
dimensiones
............................................
445
E.5.2.3.
Dimensión
objetiva
y
deber
de
protección
................................................................
448
E.5.2.4.
Objetividad
y
sistema
de
valores
....................................................................................
450
E.5.2.5.
La
objetividad
y
sus
peligros:
la
afilada
crítica
de
Böckenförde
.......................
454
E.5.3.
La
proporcionalidad
y
la
proporcionalidad
de
defecto
en
el
control
al
legislador:
Übermassverbot.
............................................................................................
458
E.5.3.1.
El
criterio
de
proporcionalidad:
definición,
origen
y
funciones.
......................
458
E.5.3.2.
Descripción
del
canon
de
proporcionalidad.
............................................................
459
E.5.3.3.
La
proporcionalidad
de
defecto
......................................................................................
461
E.5.3.4.
El
art.
143.4
del
Código
Penal
a
la
luz
de
los
criterios
de
proporcionalidad.
.................................................................................................................................
465
E.6.
ARQUITECTURA
DEL
SISTEMA
DE
GARANTÍAS
......................................................
468
E.6.1.
Garantías
relativas
a
la
solvencia
del
diagnóstico
clínico:
la
doble
consulta
médica
469
E.6.1.1.
Médico
responsable
y
médico
consultor
....................................................................
469
E.6.1.2.
Criterio
de
independencia
de
los
médicos
entre
sí
................................................
470
E.6.2.
Garantías
relativas
a
la
voluntariedad
de
la
solicitud
...........................................
471
E.6.2.1.
La
solicitud
deberá
ser
escrita
.........................................................................................
471
E.6.2.2.
La
solicitud
escrita
deberá
firmarse
ante
dos
testigos
independientes
........
471
E.6.2.3.
Reiterada
por
el
paciente
a
través
de
un
doble
acto
de
confirmación
...........
472
E.6.2.4.
Posibilidad
de
revocación
permanente
de
la
solicitud
.........................................
472
E.6.3.
Garantía
de
Consentimiento
informado
......................................................................
472
E.6.4.
Garantías
relativas
al
control
ex
–
ante:
Comités
de
Ética
Asistencial
y
Comisiones
Autonómicas
de
Evaluación
....................................................................
473
E.6.4.1.
La
importancia
del
control
ex
–
ante
............................................................................
473
E.6.4.2.
Control
ex
-‐
ante
de
los
Comités
de
Ética
Asistencial
en
el
caso
enfermos
terminales
................................................................................................................................................
473
E.6.4.3.
Control
ex
-‐
ante
de
los
Comisiones
Autonómicas
de
Evaluación
en
el
caso
de
pacientes
con
discapacidades
graves
crónicas
........................................................
475
E.6.4.4.
Procedimiento
........................................................................................................................
475
9
E.6.5.
Garantías
relativas
a
los
derechos
de
terceros:
la
objeción
de
conciencia
.
476
E.6.5.1.
Derechos
complementarios
..............................................................................................
476
E.6.5.2.
Registro
de
objetores
..........................................................................................................
477
E.6.5.3.
Garantía
de
sustitución
en
caso
de
negativa
.............................................................
477
E.6.6.
Garantías
relativas
al
control
Ex
-‐
Post
........................................................................
477
E.6.7.
Garantías
relativas
a
la
documentación
del
proceso:
el
Dossier
de
Solicitud
de
ayuda
.............................................................................................................................
478
E.6.7.1.
Estructura
del
Dossier
........................................................................................................
478
E.6.7.2.
Historial
clínico
del
paciente
............................................................................................
479
E.6.8.
Garantías
relativas
a
la
seguridad
jurídica
.................................................................
479
E.6.8.1.
Muerte
natural
.......................................................................................................................
479
E.6.8.2.
Exención
de
responsabilidad
...........................................................................................
479
E.6.8.3.
Prohibición
de
sanciones
por
participar
o
dejar
de
participar
.........................
480
E.6.9.
Garantía
relativa
al
acceso
a
la
prestación:
Cartera
Básica
del
Sistema
Nacional
de
Salud
..............................................................................................................................
480
E.6.10.
Garantía
relativa
a
un
régimen
sancionador
acorde
con
la
Ley
General
de
Sanidad
...........................................................................................................................
481
CAPÍTULO
F
........................................................................................................................
483
FASE
EXPERIMENTAL:
DISEÑO,
IMPLEMENTACIÓN
Y
RESULTADOS
DE
LA
ENCUESTA
DE
VALIDACIÓN
..........................................................................................
483
F.1.
EL
OBJETIVO
.......................................................................................................................
483
F.2.
DEFINICIÓN
DEL
UNIVERSO
DE
ESTUDIO
.................................................................
484
F.3.
CONSTRUCCIÓN
DEL
UNIVERSO
DE
ESTUDIO
.........................................................
486
F.4.
DESARROLLO
DEL
TRABAJO
DE
CAMPO
...................................................................
488
F.5.
TABULACIÓN
Y
ANÁLISIS
DE
RESULTADOS
.............................................................
493
F.5.1.
El
perfil
de
la
muestra
.........................................................................................................
493
F.5.2.
Preguntas
y
respuestas:
problemas
de
enfoque
y
problemas
de
formato
...
496
F.5.3.
Preguntas
y
respuestas:
análisis
de
contenido
.........................................................
498
ANEXO
I
........................................................................................................................................
522
EL
CUESTIONARIO
ANEXO
II
.......................................................................................................................................
533
RELACIÓN
DE
APORTACIONES
CUALITATIVAS
RECOGIDAS
EN
LA
PREGUNTA
Nº
20
DEL
CUESTIONARIO
..............................................................................
533
CONCLUSIONES
GENERALES
.........................................................................................
549
FUENTES
.............................................................................................................................
577
BIBLIOGRAFÍA
...........................................................................................................................
577
ARTÍCULOS
..................................................................................................................................
579
DOCUMENTOS
............................................................................................................................
582
10
PRESENTACIÓN
Con estas palabras, escritas en junio de 2015, terminaba el Prólogo del Trabajo Fin de
Máster en Derechos Fundamentales (especialidad de Derechos Humanos y Bioderecho),
y con esas mismas palabras tiene sentido dar comienzo a esta Presentación de la Tesis
doctoral con la que se culmina todo un proceso de trabajo, estudio e investigación.
A través de esta Presentación nos proponemos dotar al lector de una panorámica general
que le ayude a clarificar al menos tres cosas: 1) definir cuál ha sido tanto el objeto como
los objetivos de la investigación, y 2) describir cómo se han abordado la consecución de
esos objetivos (herramientas metodológicas y estructura de contenidos, y 3)
contextualizar la relevancia social y teórica en la que se enmarca el estudio. A tratar
explicar estos asuntos dedicaremos las próximas líneas.
I
BIOTECNOLOGÍA Y REVOLUCIÓN CIENTÍFICO-TÉCNICA
11
2.- Estos cambios estructurales (vale también denominarlos sistémicos, o civilizatorios
si se prefiere), que tienen lugar en la estructura económica de la sociedad, están
poniendo en cuestión, por ende, ciertas “verdades” que hasta hace no mucho parecían
inmutables en el ámbito de la ética, las relaciones sociales y el derecho.
4.- La ingeniería genética, las técnicas de reproducción asistida, las posibilidades cuasi
infinitas de mantener cuerpos con vida con independencia de su actividad cerebral, por
poner sólo tres ejemplos, nos cuestionan en tanto que especie y en tanto que individuos
a propósito de quienes somos y de qué o quienes aspiramos a ser, puesta en cuestión
ésta que tiene su máxima expresión en los extremos de la existencia, es decir, al
principio de la vida (decisiones a propósito cuándo, con qué carga genética, en qué
condiciones y cómo queremos que nazcan nuestros descendientes) y al final de ésta
(decisiones a propósito de en qué condiciones y cómo queremos dar por concluida
nuestra existencia).
1
De
Miguel,
Jesús
M.
y
Marí-‐Klose,
Marga
(2000).
«El
canon
de
la
muerte».
Política
y
Sociedad,
35:
113-‐143.
12
6.- El poder emergente de la tecnología médica en relación con el final de la existencia
humana requiere de un reajuste de los derechos, también de los derechos fundamentales,
en orden a dotar tanto a los individuos como a la sociedad en su conjunto de
herramientas jurídicas y políticas que nos permita protegernos del vendaval tecnológico
sobre el que se asientan nuestras economías. El sacrosanto manto de la ciencia, a
principios del siglo XXI, se ha convertido en un estigma capaz de justificar socialmente
casi cualquier estado de cosas.
II
CAMBIO DE PARADIGMA
8.- A día de hoy, la mayoría de las muertes que suceden en nuestro entorno son muertes
intervenidas, de modo que el acto de morirse es algo que no sólo depende de la
naturaleza sino de las leyes y de la voluntad de las personas. Esto hace que, sólo en lo
referente al campo específico del derecho a la vida, resulten difíciles de esconder o
minimizar las innumerables tensiones éticas y jurídicas que se producen, sin ir más
lejos, entre el principio bioético de autonomía y el principio de no maleficencia, o
trasladado el problema al campo estricto del derecho, entre el intuitivo –aunque
inexistente- derecho de cada cuál a tomar las decisiones que le parezca más oportunas a
la hora de disponer sobre su propia vida –y su propia muerte-, y la obligación general
del estado de proteger la vida.
13
9.- Por otro lado, parece incuestionable que, en paralelo al desarrollo de los avances
científicos y tecnológicos, se está produciendo un cambio de paradigma que tiene que
ver con la emergencia del valor de la autonomía personal de las personas, cambio éste
que está modificando profundamente los valores de la relación clínica, y que algunos
autores asocian a la llegada del ya viejo e ilustrado derecho a la libertad de conciencia2
aplicado, por fin, a la gestión del propio cuerpo.
III
RELEVANCIA Y OBJETIVOS DEL ESTUDIO
11.- El problema central que es objeto de estudio en la presente Tesis doctoral podría
sintetizarse, a modo de pregunta, de la siguiente forma ¿Qué rasgos esenciales debiera
tener un Proyecto Legislativo capaz de hacer compatible, en el actual contexto
sociopolítico de nuestro país, la existencia del derecho al suicidio asistido por médico
con la obligación del Estado de preservar el derecho a la vida de las personas? Se trata
pues de construir los elementos esenciales de un Proyecto Legislativo que, al ponderar
los derechos en conflicto, no sólo proceda al reconocimiento de nuevos derechos que se
enmarquen dentro de los márgenes de la Constitución (y que en consecuencia el
Tribunal Constitucional al controlar tales ponderaciones no llegue a declarar
inconstitucional), sino que tales ponderaciones se lleven a término englobando el mayor
consenso social posible.
2
Ver
Llamazares
Fernández,
Dionisio
(1997).
Derecho
a
la
libertad
de
conciencia.
Madrid:
Civitas.
3
Montes,
Luis
et
al.
(2012).
Qué
hacemos
por
una
muerte
digna.
Madrid:
Akal,
8
14
12.- En este esfuerzo de búsqueda, hemos procurado no perder de vista en ningún
momento que, tras aquello que estaba siendo objeto de estudio, había personas, muchas
personas, personas con nombres y apellidos muchas de las cuales han padecido y
padecen terribles enfermedades a las que la sociedad española estaba y está –más allá
del art. 143.4 del Código Penal- en condiciones de ofrecer herramientas, a modo de
derechos, que les pueden ayudar a que el final de su existencia sea más humana y más
acorde con lo que ha sido su vida y sus creencias.
15
IV
HIPÓTESIS DE PARTIDA
14.- Como toda hipótesis inicial que debía ser contrastada en el desarrollo de la
investigación, partíamos de la idea de que la Constitución española de 1978 (CE), sin
necesidad de modificación alguna, podía acoger en su seno un derecho de la naturaleza
y características como el que se propone en la presente Tesis; de igual forma,
pensábamos que los Convenios Internacionales suscritos por España, especialmente el
Convenio de Roma y la Declaración de Derechos Humanos, tampoco resultaban
contrarios, per se, a la existencia de un posible derecho al suicidio asistido por médico;
en tercer lugar, el hecho de que el Tribunal Constitucional español nunca se hubiera
pronunciado de forma explícita sobre una propuesta de estas características -si bien con
motivo de otros asuntos tangenciales ha dejado dichas las suficientes cosas como para
entender cuáles pueden ser los límites y salvedades que más habían preocupado y
preocupan al máximo interprete de la Constitución-, nos daba pie a pensar que, llegado
el momento, quizás no sería del todo imposible que se pudiera articular una mayoría en
el seno del TC favorable a aceptar la constitucionalidad de una Propuesta Legislativa
razonable que avanzara en esta línea. Pensábamos, en definitiva, que en ninguno de esos
tres ámbitos (Constitución, jurisprudencia del TC, Convenios internacionales) existen
inconvenientes expresos que imposibilitaran a priori llevar a la práctica las ideas
contenidas en la presente Tesis.
16
ser llevado a la práctica, es decir, podría algún día ver la luz en el derecho positivo
español.
16.- Si algo hemos aprendido en estos años de estudio a propósito de los problemas
asociados a la disponibilidad del derecho a la vida es que, se analice el problema desde
la perspectiva que se analice, los detalles, la letra pequeña, lo es todo tanto a la hora de
entender las distintas dimensiones de las que se compone el problema en sí, como de
dilucidar las posibles soluciones que en el orden social y jurídico puedan arbitrarse para
encauzar su correcta solución. Quizás por ello, éramos conscientes también en el inicio
de los trabajos de lo controvertido que en el plano político e ideológico ha sido y
seguirá siendo en la sociedad española medidas como las que iban a resultar objeto de
estudio, de modo que a ojos de quien esto escribe parecía evidente lo siguiente:
cualquier Propuesta Legislativa que fuera aprobada por las Cortes General en línea a
reconocer un derecho al suicidio asistido por médico para enfermos terminales y
pacientes con discapacidades graves crónicas, aún con los protocolos y garantías que se
fijan en este trabajo, iba a ser recurrida ante el Tribunal Constitucional, y el juicio de
este, a la luz de la jurisprudencia acumulada, iba a depender esencialmente de la letra
pequeña, de los matices en los que finalmente se sustancie la propuesta. Al fin y al cabo,
el TC fundamentó en el año 1985 la inconstitucionalidad de la Ley que contemplaba
distintos supuestos de aborto, entre otros de igual naturaleza, en el hecho de que fuesen
médicos especialistas y no generalista los que avalaran el dictamen sobre los perjuicios
que en la vida o la salud de la madre pudiera tener continuar con el embarazo. Así pues,
la tercera hipótesis de partida consistía en entender que tarde o temprano el TC debería
verificar su constitucionalidad, lo que nos obligaba, no sólo a elaborar una
fundamentación sólida desde el ámbito del Derecho constitucional, sino también a hilar
muy fino en lo que al Sistema de Garantías se refiere.
V
METODOLOGÍA
17
en los que se realizaba una aproximación al problema objeto de estudio, bien fuera
desde el ámbito de la sociología, la legislación, la jurisprudencia, o el derecho
comparado (Capítulos A, B, C, y D de la Tesis), hemos utilizados básicamente
Metodologías Descriptivas, que es lo que nos recomendaban la práctica totalidad de los
manuales al uso. Por el contrario, a la hora de definir el derecho y formular la necesidad
jurídico-social del mismo (Capítulo E de la Tesis), o a la hora de redactar las
Conclusiones del estudio, el énfasis ha recaído más en herramientas propias de las
metodologías de carácter Analítico. Por último, la consecución del objetivo relativo a la
contrastación empírica de la hipótesis principal sólo se podía realizar con las
herramientas propias de la Investigación Social, en este caso a través de una Encuesta
dirigida a los miembros de 199 Comités de Ética Asistencial de toda España, capaz de
contemplar modestamente no sólo variables estrictamente cuantitativas sino también
ciertas consideraciones de carácter cualitativo.
VI
OCHO ENFOQUES DE APROXIMACIÓN
18.- Habida cuenta de los objetivos y de las no pocas dificultades que nos íbamos a
encontrar para lograr la consecución de los mismos, nos pareció que no sería muy
desacertado comenzar la Tesis realizando sucesivas aproximaciones o acercamientos al
problema objeto de estudio, hasta ocho en total, utilizando para ello distintas ópticas y
disciplinas. Así, se abordó en primer lugar una imprescindible clarificación conceptual y
terminológica a propósito de los principales elementos que iban a entrar en juego a lo
largo del estudio, y en segundo lugar se analizó con cierto nivel de detalle la percepción
de la opinión pública a propósito de este y otros problemas colindantes.
18
20.- El siguiente acercamiento al problema sí que tiene ya un marcado carácter jurídico.
En dicho capítulo se pone el foco sobre el marco constitucional y legal que regula
alguno de los principales problemas asociados al objeto de estudio de la presente Tesis.
Así, se comentan con detalle los principales artículos de la Carta Magna que, por acción
o por omisión, van a entrar en juego a la hora de definir el encuadre constitucional del
problema, unido a los desarrollos legislativos producidos tanto en las Cortes Generales
(con especial atención a la Ley de Autonomía del Paciente y al Código Penal), así como
lo acontecido, en lo que al derecho a una muerte digna se refiere, en las sedes
legislativas de las distintas Comunidades Autónomas.
VII
LA FORMULACIÓN DE UN NUEVO DERECHO
22.- Los rasgos esenciales de la Propuesta Legislativa que se presenta como resultado
del presente estudio tiene su base en la idea de que es necesario crear un nuevo derecho,
un derecho cuyo haz de posibilidades no sólo resulta inexistente en el derecho positivo
19
español sino que consta como punible en el Código Penal. El derecho en cuestión, tal
cual queda formulado en el presente trabajo, reza de la siguiente forma:
23.- El derecho al suicidio asistido por médico planteado en la presente Tesis no se basa
en la concepción de un ordenamiento jurídico neutral ante la vida, ni pretende aminorar
las obligaciones del Estado en lo que a protección de la vida se refiere, especialmente de
los sectores de población más vulnerables. No es esa su vocación. Tampoco está basado
en la creencia de que exista un derecho genérico de disposición sobre la propia vida,
aunque habría en mi opinión elementos suficientes como para poder formular una
defensa sólida del mismo. Se trata, eso sí, de un derecho, de una substancia jurídica que,
sin contemplar la opción de la eutanasia, va más allá del mero agere licere y de la mera
despenalización de una conducta.
20
25.- En el derecho subjetivo que se propone, de innegable carácter prestacional, la
conducta del titular es facultativa (es decir, nadie está obligado a ella) y el sujeto
obligado no es otro que los poderes públicos, concretados en este caso en los órganos de
la administración sanitaria gestora del Sistema Nacional de Salud.
VIII
ANCLAJE CONSTITUCIONAL Y JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD
21
detectar posibles coacciones o influencias indebidas por parte de su entorno clínico o
familiar.
28.- El control por parte del Estado de todo el proceso, es decir, el hecho de que se trate
de una prestación del Sistema de Salud, es la mejor –sino la única- forma de controlar
de manera efectiva tanto el estado clínico de los solicitantes y su voluntariedad, como
de garantizar la propia imparcialidad del auxilio.
X
CONTRASTACIÓN EMPÍRICA DE LA PROPUESTA
22
33.- Tanto los datos relativos a esta parte de la investigación, así como el análisis de los
mismos, se encuentran desarrollados en el Capítulo F de la Tesis. Rescatamos aquí un
solo dato, de entre los muchos que podemos encontrar en esa encuesta, que avala en
nuestra opinión la pertinencia del trabajo desarrollado en la presente Tesis doctoral: el
80,4% de los encuestados, todos ellos miembros de los Comités de Ética Asistencial, es
partidario de que las Cortes Generales apruebe una Ley Orgánica donde se regule el
derecho de los enfermos terminales y de los pacientes con discapacidades graves
crónicas a solicitar el suicidio asistido por médico.
23
24
CAPÍTULO A
MARCO CONCEPTUAL Y DEMANDA SOCIAL
En nuestro ordenamiento jurídico, matar a otro ser humano conlleva penas de prisión de
10 a 15 años (art. 138 del Código Penal). Si se matara por precio, recompensa o
promesa, con alevosía, con enseñamiento o aumentando deliberadamente el dolor del
ofendido, entonces pasa a considerarse asesinato, y nuestro Código Penal (CP) en su
artículo 139 prevé penas de entre 15 a 20 años. Si concurren más de una de las
circunstancias anteriormente indicadas, las penas de prisión pueden oscilar entre los 20
y los 25 años. Una obviedad: nadie en el actual debate a propósito del derecho de
disposición sobre la propia vida o sobre la eutanasia, al menos hasta donde llega quien
esto escribe, parece plantearse un cambio de este estado de cosas.
1
La
profesora
Marcos
del
Cano
realiza
a
este
respecto
el
siguiente
comentario:
“Así,
se
observa
con
frecuencia
cómo
detrás
de
cada
definición
se
esconde
un
juicio
de
valor,
de
modo
que
la
mayor
parte
de
la
literatura
no
hace
sino
enturbiar
más
la
cuestión,
al
no
ponerse
de
acuerdo
los
autores
sobre
cuál
deba
ser
su
correcto
significado”.
Marcos
del
Cano,
A.M.,
La
eutanasia.
Estudio
filosófico-‐jurídico,
(Madrid:
Marcial
Pons,
1999),
33
25
Así pues, cualquier acción que ponga fin a la vida de otro ser humano sin su
consentimiento previo debe considerarse siempre punible por la ley y reprobada por la
sociedad. Se trataría lisa y llanamente de un homicidio o un asesinato, y “…si existiera
un caso en que dicha actuación no voluntaria fuera ejercida por un médico o una
enfermera debería contemplarse (…) como un agravante, ya que representaría un abuso
execrable de la confianza que la sociedad y el propio paciente depositan en los
profesionales sanitarios para la lucha a favor de su salud”2.
Por otro lado, existe un consenso casi general acerca de que el homicidio consentido,
también llamado homicidio a petición, sin ninguna otra matización ulterior, es una
conducta prohibida en todos los sistemas jurídicos, y así debe seguir siéndolo en
opinión de quien esto escribe. De forma aislada, y con fundamento en el art. 1.1 CE,
algunas corrientes muy minoritarias de la doctrina han venido a defender que cualquiera
puede prescindir de su vida y que, por consiguiente, resulta legítima la acción de aquel
que llevara a la práctica el acto determinante de la muerte. Ángel Torío López,
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valladolid, declaraba a este respecto
en la Comisión del Senado para estudio de la Eutanasia, que este tipo de argumentos
“…presenta un salto lógico: por el hecho de que alguien pueda morir no cabe decir, sin
embargo, que alguien pueda matar”3. Así pues, el art. 143.3 del CP, que estipula penas
de prisión de 6 a 10 años en aquellos casos en los que la cooperación al suicidio llegara
hasta el punto de ejecutar la muerte, no parece estar mayoritariamente cuestionado.
Los códigos penales anteriores al actual de 1995, en algunas de sus modalidades como
el auxilio ejecutivo al suicidio, también llamado homicidio rogado, llegaba a
equipararlo al homicidio, estableciendo de hecho la misma pena. El actual CP pondera a
mi juicio de forma más adecuada el factor de la voluntariedad.
2
Estas
palabras
fueron
dichas
por
el
Director
de
Recursos
Sanitarios
de
la
Generalidad
de
Cataluña
en
la
Comisión
para
el
estudio
de
la
eutanasia,
el
10
de
mayo
de
1999,
Diario
de
Sesiones
Nº
431,
9.
3
Comisión
del
Senado
para
el
estudio
de
la
eutanasia,
20
de
septiembre
de
1999,
Diario
de
Sesiones
nº
471,
4.
26
A.1.2. Suicidio, suicidio asistido, y suicidio asistido por médico
Puede pensarse que se trata de otra obviedad, pero quizás no esté de más una primera
aproximación etimológica que ayude a entender, con independencia de la valoración
ética o jurídica que se realice del acto, de qué estamos hablando cuando se habla de
suicidio. La Real Academia de la Lengua nos informa que esta voz proviene del latín
sui, de sí mismo, y caedere, matar, es decir se trata de la acción y efecto de matarse. En
la historia del pensamiento filosófico, especialmente en el ámbito de la ética, la
moralidad del acto suicidio ha sido objeto de muy variadas reflexiones. Desde el punto
de vista propio de la historia del pensamiento, no conviene perder de vista, porque se
trata de fenómenos que aún hoy nos afectan, que
4
Critchley,
Simon
(2016).
Apuntes
sobre
el
suicidio.
Barcelona:
Alpha
Decay,
pág.
15
5
Bok,
Sissela
(1998).
«Escoger
la
muerte
y
quitar
la
vida».
En:
Dworkin,
G.;
Frey,
R.
G.
y
Bok,
S.
La
eutanasia
y
el
auxilio
médico
al
suicidio.
Cambridge:
Cambridge
University
Press,
pág.
112-‐114
6
A.
Ollero
Tassara,
“La
invisibilidad
del
otro.
Eutanasia
y
dignidad
humana”,
Revista
Aldaba,
nº
32,
Bioética,
Filosofía
y
Derecho,
Coor.
A.
M.
Marcos
del
Cano,
UNED
de
Melilla,
(2004):
148
27
Situados ya desde esa óptica, la estrictamente jurídica, hay autores para quienes la vida
es un bien del que libremente puede disponer su titular, determinando el cuando y, en
cierta medida, el cómo de su muerte:
Es decir, hay quien considera (veremos más adelante por qué) el acto del suicidio como
un acto lícito desde el punto de vista jurídico. Por el contrario, Eudaldo Forment Giralt,
Catedrático de Metafísica de la Facultad de Filosofía de la Universidad Central de
Barcelona, considera que “La negación de la licitud del suicidio no implica una
violación del derecho a la libertad, porque ésta no es el poder para hacer cualquier cosa,
sino que tiene que estar al servicio del bien de la misma persona. La libertad es para
hacer el bien” 8 . La perspectiva jurídica tradicional que se nutría de este tipo de
reflexiones consideraba la vida como un bien indisponible para el Derecho positivo y,
en coherencia con ello, el suicidio era valorado como una conducta antijurídica. Esta
línea de pensamiento justificaba la imposición de tratamientos médicos salvadores, sin
el consentimiento o contra el criterio expreso del propio paciente. Esta forma de ver las
cosas presupone la existencia de un deber de vivir, tanto en el plano moral como en el
jurídico.
Aún a pesar de que será objeto de análisis pormenorizado más adelante, conviene
adelantar aquí que, a juicio del Tribunal Constitucional (TC), la acción de disponer de la
propia vida forma parte del agere licere de cada cual, de modo que, en opinión del alto
Tribunal, incluso podría “sostenerse la ilicitud de la asistencia médica obligatoria o de
cualquier otro impedimento a la realización de esa voluntad» en aquellos casos de quien
“asume el riesgo de morir en un acto de voluntad que sólo a él afecta” (STC 120, FJ 7).
7
A.
Ruiz
Miguel,
“Autonomía
individual
y
derecho
a
la
propia
vida
(Un
análisis
filosófico-‐jurídico)”
Revista
del
Centro
de
Estudios
Constitucionales,
nº
14,
(1993),
69
8
Comisión
del
Senado
para
el
Estudio
de
la
Eutanasia
de
26
de
octubre
de
1999.
Diario
de
Sesiones
nº
502,
pág.
3
28
De la interpretación que de esta Sentencia realiza Fernando Rey Martínez, uno de los
autores de referencia para los asuntos que se sustancian en la presente Tesis, resultaría
que:
Otros autores no ven así las cosas. Para Carmen Tomás-Valiente10, por ejemplo, una
posible prohibición del suicidio sería inconstitucional porque castigaría una conducta
que no supone un perjuicio para bienes jurídicos ajenos, lo que no dejaría de ser un acto
de perfeccionismo estatal, del cual tendremos ocasión de hablar más adelante. Otro tipo
de argumento a favor del amparo constitucional al acto del suicidio, esta vez basándose
en un análisis muy interesante a propósito de la naturaleza del art. 15. CE, lo podemos
encontrar en el texto de Bastida Freijedo11, que nos permitimos reproducir a pie de
página.
9
Fernando
Rey
Martínez,
Eutanasia
y
Derechos
Fundamentales,
(Madrid:
Centro
de
Estudios
Políticos
y
Constitucionales,
2008),
137
10
Carmen
Tomás-‐Valiente
Lanuza,
Disponibilidad
de
la
propia
vida
en
el
Derecho
Penal,
(Madrid:
Centros
de
Estudios
Políticos
y
Constitucionales,
1999),
298
11
“Si
el
derecho
a
la
vida
fuese
tan
sólo
un
derecho
de
libertad
con
un
exclusivo
contenido
reaccional,
no
habría
un
derecho
constitucional
al
suicidio,
ya
que
lo
que
garantiza
ese
derecho
de
reacción
es
la
observancia
por
terceros
del
deber
de
abstenerse
de
cualquier
conducta
dirigida
a
privarnos
de
nuestra
vida,
pero
con
su
ejercicio
no
podríamos
imponer
al
Estado
el
deber
de
tolerar
nuestro
suicidio.
El
Estado
si
sancionase
penalmente
el
suicidio,
respetaría
su
deber
de
abstención,
ya
que
no
nos
priva
de
la
vida,
pero
no
el
deber
de
tolerar
la
disposición
que
el
titular
del
derecho
haga
de
su
propia
existencia.
Así
pues,
si
el
derecho
a
la
vida
fuese
un
simple
derecho
reaccional,
esa
norma
penal
estatal,
u
otras
que
aparejasen
consecuencias
negativas
al
suicidio
(privándole,
por
ejemplo,
de
ciertas
asistencias
sanitarias
públicas
y
gratuitas
de
fracasar
en
el
intento),
no
serían
normas
limitativas
del
derecho
fundamental
y
no
tendrían
por
qué
someterse
a
las
reglas
constitucionales
sobre
limitación
de
derechos
fundamentales.
Si,
por
el
contrario,
el
derecho
a
la
vida,
además
de
ese
deber
de
abstención,
fuese
un
29
Como fuere, el art. 143 del CP no castiga el suicidio, tratándose, por tanto, de un hecho
impune. Sí existe pena, empero, en los casos de inducción y el auxilio al suicidio, en el
bien entendido de que se refieren a una serie de conductas con relevancia jurídico-penal
que, por afectar a bienes jurídicos esenciales, son merecedoras de pena. Ya quedó dicho
arriba, con motivo del homicidio a petición, que una cosa es alguien que se da muerte
por su propia mano y otra muy distinta es que otro alguien, distinto al anterior, esté
autorizado a matar o a ayudar a matar a otro. Este es el argumento que explicaría por
qué se sigue castigando penalmente la intervención de terceros en el suicidio, no siendo
(como no parece que sea) una conducta contraria a Derecho, o al menos merecedora de
un tipo específico en el Código Penal.
Profundicemos un poco más sobre este asunto, pero antes dejemos constancia que, a
efectos del presente trabajo, los conceptos “suicidio asistido por médico”, “suicidio
médicamente asistido”, y “auxilio médico al suicidio”, que hemos visto aparecer en la
literatura especializada, operan como sinónimos. Pues bien, del hecho de que se
castiguen conductas relativas a la participación de terceros en el suicidio no cabe
deducir automáticamente el desvalor jurídico del suicidio, es decir, que este pueda
considerarse antijurídico. Cabe pensar que el castigo de tales conductas devienen de la
obligación genérica de protección por parte del estado del derecho a la vida, y que tiene
que ver con la importantísima dimensión social que el TC ha identificado sobre todo en
su faceta objetivo-institucional, como modo de evitar que las personas se suiciden. De
hecho, en los sistemas jurídicos en los que se permite la práctica de la eutanasia y el
suicidio asistido, dichas excepciones son perfectamente compatibles con el castigo
penal simultáneo de aquellas otras conductas que, fuera del contexto eutanásico,
inducen o ayudan en distinto grado al suicida a llevar a efectos sus planes.
permiso
constitucional
cuyo
objeto
fuese
el
de
garantizar
al
titular
cualquier
comportamiento
de
libre
disposición
sobre
su
vida,
estaría
imponiendo
a
terceros
el
deber
de
tolerar
esa
conducta.
En
ese
caso,
las
normas
estatales
mencionadas
que
aparejan
consecuencias
perjudiciales
para
quien
trata
de
suicidarse
serían
un
límite
al
derecho
fundamental
a
la
vida
que
deben
sujetarse
a
las
condiciones
constitucionales
sobre
limitación
de
derechos
fundamentales”. F.
J.
Bastida
Freijedo
y
otros,
Teoría
general
de
los
derechos
fundamentales
en
la
Constitución
Española
de
1978.
(Madrid;
Tecnos,
2005),
111
30
Constatábamos anteriormente la existencia de corrientes de pensamiento jurídico que
entienden que una prohibición expresa del suicidio, al amparo del art. 1.1 CE, resultaría
contraria a la Constitución en tanto que restricción no razonable, arbitraria o
desproporcionada, en la medida que castigaría una conducta que no supone un perjuicio
para bienes jurídicos ajenos, lo que no dejaría de ser un acto de perfeccionismo estatal.
A cuento de esta idea conviene que nos refiramos aquí, siquiera brevemente, al
principio penal de lesividad relacionada con el de intervención mínima. Según estos
principios, el Derecho penal debe proteger exclusivamente bienes jurídicos ajenos,
individuales o colectivos, pero no debe utilizarse como medio para preservar
determinadas concepciones morales, ideológicas o religiosas. A juicio de otros
autores12, esta forma de pensar minimiza de forma excesiva la dimensión social y
pública que suponen los actos de suicidio.
Esta polémica a propósito del suicidio nos lleva necesariamente a comentar otro
problema conectado con el anterior: el “paternalismo”. Se suele entender por
paternalismo la intervención coactiva en el comportamiento de una persona a fin de
evitar que se dañe a sí misma. Jakobs13 encuentra los orígenes de este paternalismo en la
idea de que toda persona “debe estar obligada a contribuir a la ‘existencia general’,
especialmente a la auto-mejora, para como persona culta, poder organizar su
contribución, en lo posible, de modo efectivo”, y, por consiguiente, “cada hombre
debería evitar todo lo que pudiera acortar su vida”. En ese sentido, el “derecho a vivir”
no es más que el “deber de vivir” porque “los derechos se dan para posibilitar el
cumplimiento del deber”. Cita también este mismo autor, y con ese mismo motivo, a
Feuerbach14: “quien entra a formar parte del Estado, compromete sus capacidades con él
y actúa antijurídicamente cuando se las roba arbitrariamente a través del suicidio”. La
idea de que quien se suicida “hace una injuria contra la ciudad” y no sólo contra sí
mismo, es también una idea de rancio abolengo en la historia del pensamiento, y tiene
una clara raíz aristotélica. Como fuere, si se admite que la autonomía personal incluye
la posibilidad de disponer de la propia vida (sin necesidad de contar para ello con el
auxilio de terceros, es decir, refiriéndose en exclusiva al suicidio) es fácil de entender
que cualquier intento de coartarla por vía jurídica aparecerá a primera vista como fruto
12
Ver
a
propósito
de
este
debate
Fernando
Rey
Martínez,
Eutanasia
y
Derechos
Fundamentales,
(Madrid:
Centro
de
Estudios
Políticos
y
Constitucionales,
2008),
139
13
Günther
Jakobs,
Suicidio,
eutanasia
y
derecho
penal
(Valencia:
Tirant
lo
Blanch,
1999),
28
14
Ibidem,
citado
por
Jakobs
pág.
29
31
de un rechazable “paternalismo”, si bien es cierto que, en el caso no ya del suicidio sino
de la prohibición de la eutanasia, algunos autores argumentan que no se pretende tanto
proteger al enfermo de su propia decisión, cuanto evitar que se lesione la prohibición
constitucional de matar a otra persona intrínseca en la protección jurídica de la vida del
art. 15 CE, razón por la cual no se sienten identificados con el calificativo de
paternalista.
Una penúltima anotación a propósito del suicidio. Hay quien opina que todo acto de
suicidio –o solicitud de eutanasia, por ejemplo- sería per se señal inequívoca de
enfermedad o trastorno mental, de modo que quedaría radicalmente cuestionado la
voluntad racional de quien lo solicita. Dicho de otra forma: el deseo de querer morir –
sean cuales sean las circunstancias en las que tal deseo se produce- conlleva siempre
una patología. Volveremos sobre este asunto con mayor nivel de detalle cuando
abordemos el concepto de eutanasia.
Por otro lado, se ha desarrollado toda una teoría del suicidio asistido oponiéndola a la
eutanasia 15 , que también merece la pena comentar aquí. La diferencia tiene su
importancia. El suicidio asistido se diferencia de la eutanasia en que es la propia
persona la que va a poner fin a su vida, bien que con los medios que se le proporciona
quien realiza la asistencia. Como ha quedado dicho con anterioridad, el Código Penal
español de 1995, aún diferenciándolo respecto del homicidio, establece penas de prisión
de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona (art.
143.2 CP), penas que se ve aminoradas en varios grados en el caso de que el suicida en
cuestión reúna una serie de requisitos propios de contextos eutanásicos (143.4 CP). De
este modo, la prohibición del suicidio asistido se podría justificar “en el hecho de que
no es posible garantizar que la voluntad del que no quiere vivir más se manifieste de
modo totalmente libre"16.
15
Ver
a
este
respecto
la
intervención
de
Diego
Gracia
Guillén,
Director
del
Instituto
de
Bioética,
en
la
Comisión
del
Senado
para
el
Estudio
de
la
Eutanasia
de
16
de
junio
de
1998.
Diario
de
Sesiones
nº
307,
pág,
25
16
Fernando
Rey
Martínez,
Eutanasia
y
Derechos
Fundamentales,
(Madrid:
Centro
de
Estudios
Políticos
y
Constitucionales,
2008),
171
32
A.1.3. Eutanasia
…existe hoy en día una tendencia creciente a considerar solo como tal
las actuaciones que: a) producen la muerte de los pacientes, es decir,
que la causan de forma directa e intencionada mediante una relación
causa-efecto única e inmediata, b) se realizan a petición expresa,
reiterada en el tiempo, e informada de los pacientes en situación de
capacidad, c) se realizan en un contexto de sufrimiento debido a una
enfermedad incurable que los pacientes experimentan como
inaceptable y que no ha podido ser mitigado por otros medios, por
ejemplo, mediante cuidados paliativos, y d) son realizadas por
profesionales sanitarios que conocen a los pacientes y mantienen con
ellos una relación clínica significativa.
Así las cosas, conviene decir desde ya que la eutanasia no es cualquier forma de muerte
deseada por cualquier sujeto. Efectivamente, los legisladores andaluces aclaran que, allí
donde no hay enfermedad incurable, no hay eutanasia. En ese sentido, no es lo mismo
defender la eutanasia que defender la existencia de un derecho incondicionado, en
cualesquiera circunstancias, a decidir sobre la finalización de la propia vida.
A la luz de la definición propuesta por el Parlamento andaluz, parece pues que los
elementos centrales que podrían servir para delimitar el término podrían ser los
siguientes: a) Posibles sujetos pacientes de la acción eutanásica, b) Causa de la muerte,
c) Voluntariedad de los sujetos, d) Capacidad de decisión, y e) Sujetos causantes de la
acción eutanásica. Vamos a comentar brevemente algunas de estas cuestiones.
33
La eutanasia se predica de dos colectivos concretos: a) los enfermos terminales (se
viene entendiendo como tal una previsión de esperanza de vida de menos de seis
meses), y personas que padecen graves discapacidades debido a afecciones incurables o
permanentes que reducen drásticamente su nivel de calidad de vida, todo ello en un
contexto de sufrimiento y dolor no controlable por otros medios.
17
Comisión
del
Senado
para
el
estudio
de
la
eutanasia,
de
29
de
septiembre
de
1998.
Diario
de
sesiones
nº
330,
pág.
7
34
importantes corrientes de opinión, como la expresada por Joaquín Fernández-Crehuet18
en el marco de la Comisión del Senado para el estudio de la eutanasia, que ven las cosas
de la siguiente forma: “…hay que reconocer que, en la práctica, la voluntad del enfermo
desempeña un papel muy sesgado como argumento para justificar la eutanasia, sobre
todo porque el paciente que pide su propia muerte se encuentra en muchas ocasiones en
un estado de depresión tal que hace difícil una decisión verdaderamente libre”, reflexión
ésta que nos conduce directamente a abordar el problema de la capacidad de decisión.
De hecho, la secuencia lógica nos debiera haber llevado a analizar el problema de
capacidad de decisión de los individuos sobre las decisiones médicas que le conciernen,
y en segundo lugar los problemas asociados a la constatación de voluntariedad de esas
decisiones.
18
Comisión
del
Senado
para
el
estudio
de
la
eutanasia,
de
20
de
abril
de
1999.
Diario
de
Sesiones
nº
421,
pág.
12.
19
“Situación
en
la
que
las
personas
carecen
de
entendimiento
y
voluntad
suficientes
para
gobernar
su
vida
por
sí
mismas
de
forma
autónoma,
sin
que
necesariamente
haya
resolución
judicial
de
incapacitación”.
Art.
5
de
la
Ley
2/2010
de
derechos
y
garantías
de
la
dignidad
de
la
persona
en
el
proceso
de
la
muerte,
del
Parlamento
andaluz.
20
Comisión
del
Senado
para
el
estudio
de
la
eutanasia,
de
29
de
septiembre
de
1998.
Diario
de
sesiones
nº
330,
pág.
4.
35
se, los enfermos terminales y pacientes con discapacidades graves crónicas para llegar a
formular una solicitud de ayuda para morir de una forma voluntaria y libre?
36
Efectivamente, desde el punto de vista ético, entre matar o ayudar a matar a alguien,
aunque sea un acto voluntario y consciente de la propia víctima, hay una diferencia,
“una diferencia objetiva” y nada sutil, que diría el profesor Diego Gracia. De alguna
forma, “La intransitividad o transitividad de los actos en moral es muy importante,
precisamente por lo que hemos dicho antes, porque uno sobre sí mismo puede hacer
cosas que no puede hacer sobre los demás. Está en la «Ética a Nicómaco» de Aristóteles
y es viejísimo”21. En el suicidio asistido no existe transitividad (no se realiza nada en el
cuerpo de otra persona), y desde luego no se anula la reflexibilidad de la acción, habida
cuenta de que es el mismo sujeto el que ejecuta y el que recibe la acción del verbo
matar. Por otro lado, y ya en el plano jurídico, el suicidio asistido se diferencia de la
eutanasia en que es la propia persona la que va a poner fin a su vida, bien que con los
medios que se le proporciona quien realiza la asistencia. Como ha quedado dicho con
anterioridad, el Código Penal español de 1995, aún diferenciándolo respecto del
homicidio, establece penas de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos
necesarios al suicidio de una persona (art. 143.2 CP), penas que se ve aminoradas en
varios grados en el caso de que el suicida en cuestión reúna una serie de requisitos
propios de contextos eutanásicos (143.4 CP).
21
Comisión
del
Senado
para
el
estudio
de
la
eutanasia,
de
16
de
junio
de
1998.
Diario
de
sesiones
nº
307,
pág.
25
22
Estado
de
Nueva
York.
Informe
del
Task
Force
on
Life
&
the
Law.
Nueva
York,
(1994),
en
Fernando
Rey
Martínez,
Eutanasia
y
Derechos
Fundamentales,
(Madrid:
Centro
de
Estudios
Políticos
y
Constitucionales,
2008),
137,
175
y
176,
y
181
y
182.
37
Según consta en el citado Informe, el Estado tendría tres objetivos legítimos para
prohibir el suicidio asistido y la eutanasia: preservar la vida de sus ciudadanos, prevenir
los suicidios y mantener la integridad de la profesión médica, e identifican hasta diez
riesgos asociados a la despenalización de la eutanasia y/o suicidio asistido, a saber:
38
Hay quién este factor perturbador de la intransitividad versus transitividad comentado
anteriormente lo encuentra incluso en el mismo acto del suicidio. Este es el caso de
Jesús Ballesteros Llompart23, Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de
Valencia, para quien se hace necesario superar
El hecho indudable de que los seres humanos somos, ya desde tiempos de Aristóteles,
seres sociales, políticos, y de que en ese sentido pueda hablarse de una interdependencia
que nos relaciona a unos con otros, ni quita ni pone para que quede anulado el elemento
central del suicidio, que a juicio de quien esto escribe no es otro que el de su
reflexividad, es decir, del hecho de que es uno mismo el que ejecuta y el que recibe la
acción.
Otros autores, empero, encuadran esta presencia intransitiva a los actos de eutanasia y
suicidio asistido, dejando fuera el acto de suicidio. En este sentido, y hablando de la
eutanasia, Rey Martínez piensa que tal acción no “se refiere a un acto de auto-
disposición (sí lo es el suicidio), sino a un acto que necesariamente implica un hacer de
un tercero en contra de la vida de una persona, aunque sea a petición de ésta y en un
determinado contexto”24.
23
Comisión
del
Senado
para
el
Estudio
de
la
Eutanasia
de
27
de
septiembre
de
1999.
Diario
de
Sesiones
nº
481,
pág.
9
24
Fernando
Rey
Martínez,
Eutanasia
y
Derechos
Fundamentales,
(Madrid:
Centro
de
Estudios
Políticos
y
Constitucionales,
2008),169
39
Este problema de la transitividad tiene relevancia no sólo moral sino también jurídica
porque, como bien dice Andrés Ollero, “para el derecho resulta obligado rescatar la
visibilidad del otro”, evitando así que esa visión individualista acabe resultando
cegadora. Como actitud típica propia de quien padece este tipo de ceguera, cita el
Magistrado “la reclamación de un derecho a la muerte, ignorando que con ello se está
imponiendo a otros implícitamente el deber de satisfacerlo, a la vez que se somete a
terceros al riesgo de indeseables efectos colaterales”25
La acción transitiva que se realiza en el cuerpo de otra persona para poner fin a la vida,
en opinión de algunos autores, abre un camino que luego es difícil de parar. Éste es el
famoso argumento de la pendiente resbaladiza. Desde el punto de vista lógico, el
argumento de la pendiente resbaladiza lleva a concluir que no sería posible trazar una
frontera entre los casos de eutanasia libre y voluntariamente formulada y otros en los
que el sujeto no sería competente para adoptar tal decisión, y que, una vez que se
hubieran integrado en la práctica médica el suicidio asistido y la eutanasia, las garantías
que inicialmente se opusieran a su realización se volverían más elásticas e inestables.
Dicho de otra forma: dado que puede considerarse como muy probable que del curso de
una acción determinada (en este caso, la permisión de la eutanasia) se derive una
inaceptable consecuencia (el llegarse a formar de eutanasia no solicitadas), se sigue que,
si se quiere evitar la consecuencia, no debe tampoco admitirse aquella acción.
Argumentos muy similares se han utilizado en otros ámbitos de la salud pública, por
ejemplo en el debate sobre la despenalización de las llamadas “drogas blandas”
(ilegales), en el sentido de que el consumo de estas (marihuana, hachís, etc.) lleva
aparejadas con el transcurrir del tiempo un inevitable consumo de las llamadas a su vez
“drogas duras” (ilegales)26. En lo que al suicidio asistido por médico se refiere, la
existencia de ámbitos jurisdiccionales donde viene operando este derecho desde hace ya
más de veinte años (lo veremos en el Capítulo dedicado al Derecho comparado), nos da
25
A.
Ollero
Tassara,
A,
El
derecho
en
teoría.
Perplejidades
jurídicas
para
crédulos,
(Navarra:
Editorial
Aranzadi,
S.A.,
2007),
70
26
A
propósito
de
la
pendiente
resbaladiza,
Joaquín
Fernández-‐Crehuet
Navajas
opinaba
que,
en
su
opinión,
“lo
fundamental
es
analizar
si
existe
alguna
excepción
a
este
principio
de
no
matarás,
basado
en
la
petición
expresa
de
la
víctima,
ya
que
una
vez
transgredido
el
principio
ético
jurídico
elemental
de
no
matar,
nada
impediría
que
se
ampliaran
las
excepciones
a
otros
casos
por
razones
políticas,
económicas
o
de
otro
tipo.
En
efecto,
si
la
vida
humana
no
posee
un
valor
intrínseco,
¿por
qué
motivo
habría
que
rechazar
cualquier
ampliación?”
Comisión
del
Senado
para
el
estudio
de
la
eutanasia
de
20
de
abril
de
1999.
Diario
de
Sesiones
nº
421,
pág.
12
40
una buena oportunidad de comprobar hasta que punto la existencia de esta pendiente
resbaladiza resulta inexorable.
27
Citado
por
Fernando
Rey
Martínez,
Eutanasia
y
Derechos
Fundamentales,
(Madrid:
Centro
de
Estudios
Políticos
y
Constitucionales,
2008),179
41
En otro orden de cosas, la posible pérdida de confianza entre el médico y su paciente en
un contexto de despenalización de la eutanasia o suicidio asistido por médico es un
argumento recurrente desde muy distintas esferas. Jesús Ballesteros Llompart,
Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia28, plantea el asunto
de la siguiente manera:
En ese contexto, apunta el profesor Fernando Rey la siguiente posibilidad: “los médicos
podrían juzgar en qué casos sus pacientes son “buenos” candidatos para su práctica.
Incluso admitiendo que actuaran de buena fe, “las recomendaciones del médico serían
un poderoso factor en las elecciones de sus pacientes”29. En todo caso, y como ya
hemos indicado a propósito de la argumentación relativa a la “pendiente resbaladiza”,
veremos en el apartado correspondiente de esta Tesis qué ocurre en la jurisdicciones
donde el suicidio asistido por médico lleva más de 20 años funcionando (por ejemplo en
el Estado de Oregón), o en otros jurisdicciones donde la eutanasia y el suicidio asistido
están operativos conjuntamente (por ejemplo en los Países Bajos), en el sentido de si
existen evidencias de que en esas sociedades la práctica la legalización del suicidio
asistido por médico o de la eutanasia haya arruinado o no la confianza de los pacientes
en sus médicos. Con todo, conviene ser muy consciente de este problema a la hora de
analizar con detenimiento los protocolos de objeción de conciencia que debieran
acompañar un hipotético proceso de despenalización.
28
Comisión
del
Senado
para
el
Estudio
de
la
Eutanasia
de
27
de
septiembre
de
1999.
Diario
de
Sesiones
nº
481,
pág.
10
29
Fernando
Rey
Martínez,
Eutanasia
y
Derechos
Fundamentales
(Madrid:
Centro
de
Estudios
Políticos
y
Constitucionales,
2008),
179
42
A.1.3.3. Algunas razones para la despenalización de la eutanasia
No son pocos los que, dentro y fuera del ámbito jurídico, piensan que cualquier persona
con capacidad de entendimiento y decisión debiera tener la posibilidad de poder escoger
la muerte, su muerte, como mejor alternativa a algunas formas de vida. Y este
pensamiento general lo amplían también a enfermos terminales o a pacientes con
enfermedades graves crónicas.
Si en estos casos la disyuntiva no fuera entre vida o muerte sino entre diversas formas
de morir ¿cabe la posibilidad –moral y jurídica- de que estas personas, cumpliendo una
serie de requisitos y en el marco de proceso concreto, solicitaran al Estado ayuda para
morir y que esta ayuda le pueda ser concedida? La respuesta actual que nuestro
ordenamiento jurídico ofrece se encuentra en el art. 143.4 del Código Penal; pero
¿caben otro tipo de respuestas?
30
Comisión
del
Senado
para
el
estudio
de
la
eutanasia
de
10
de
mayo
de
1999.
Diario
de
Sesiones
nº
431,
pág.
10.
43
Una reflexión sobre la posible existencia de un “derecho” de estas personas a solicitar
ayuda para morir, y sobre el deber genérico de la sociedad y del Estado democrático de
atender esta petición en determinados casos, es la que realizó el filósofo Xavier Rubert
de Ventós31 ofreciendo al respecto una respuesta positiva en los dos casos. Leyendo las
opiniones del filósofo catalán, no es de extrañar que incluso desde el ámbito de la
teología la respuesta a la pregunta formulada también pueda ser positiva. Así, el
conocido teólogo Hans Küng piensa que “En ejercicio de su responsabilidad, el enfermo
grave puede pedir ayuda a morir; la eutanasia directa no iría contra la religión cristiana
si cumpliera ciertas condiciones: la solicita el propio enfermo, que tiene una enfermedad
insoportable, la lleva a cabo el médico, que debe consultar antes con un colega y
documentar después su actividad”32
Existe una reflexión jurídica referida al problema de la “conducta exigible” que, creo,
debe ser traída a colación aquí dado que viene siendo utilizada como uno de los
argumentos importantes a la hora de plantear la viabilidad jurídica de un hipotético
proceso de despenalización de la eutanasia y el suicidio asistido. A este respecto, el TC
manifestó en su momento la siguiente idea: “Las leyes humanas contienen patrones de
conducta en los que, en general, encajan los casos normales, pero existen situaciones
singulares o excepcionales en las que castigar penalmente el incumplimiento de la Ley
resultaría totalmente inadecuado; el legislador no puede emplear la máxima constricción
-la sanción penal- para imponer en estos casos la conducta que normalmente sería
exigible, pero que no lo es en ciertos supuestos concretos”. (STC 85/1981, FJ 9). En mi
opinión, el hecho de que importantes sectores de la población -entre el 60 y el 70 por
31
“¿Tenemos
el
derecho
y
el
deber
de
ayudarles
física
y
psicológicamente
en
unos
momentos
de
máxima
menesterosidad,
quizá
sólo
parecido
al
momento
de
nacer?
Yo
creo
que
sí
podemos
y
debemos
hacerlo
tanto
por
razones
laicas
como
religiosas.
Es
decir,
desde
un
punto
de
vista
laico
el
hombre
es
la
naturaleza
tomando
conciencia
de
sí
misma;
por
tanto,
si
eso
es
así,
qué
duda
cabe
de
que
la
muerte
que
se
produce
provocada,
controlada
en
la
medida
de
lo
posible,
decidida
por
esta
conciencia,
es
más
humana.
Es
más
humano
que
muera
cuando
mi
voluntad
o
mi
conciencia
lo
desea
que
cuando
falla
el
riñón.
Religiosamente
también
lo
entiendo
así:
si
Dios
me
creó,
es
verdad
que
me
dio
un
riñón
y
un
hígado,
pero
lo
que
seguramente
se
acerca
más
a
la
esencia
divina
es
mi
voluntad
y
mi
conciencia.
Entonces,
¿qué
ha
de
operar
cuando
yo
muera?,
¿he
de
morir
cuando
fallen
las
dioxinas
o
cuando
mi
voluntad
y
mi
conciencia
permiten
decidirlo?
Es
más
«divino»
esta
conciencia
que
cualquier
fallo
orgánico
o
mecánico.
En
este
sentido,
tanto
desde
una
perspectiva
laica
como
religiosa,
la
asunción
de
la
propia
muerte
y
el
derecho
a
asumirla
me
parece
que
es
evidente
y,
además,
es
peligroso
no
aceptarlo
desde
un
punto
de
vista
bastante
conservador”.
Comisión
del
Senado
para
el
estudio
de
la
eutanasia
de
27
de
septiembre
de
1999.
Diario
de
Sesiones
nº
481,
pág.
3.
32
Hans
Küng,
Walter
Jens,
Morir
con
dignidad.
Un
alegato
a
favor
de
la
responsabilidad,
(Madrid:Trotta,
1997),
10
y
ss.
44
ciento según algunos autores33- estén de acuerdo con la idea de permitir decidir a un
paciente en condiciones extremas el momento y la forma de su muerte, tiene que ver
precisamente con lo que es exigible y lo que no es exigible a estas personas.
Otro de los argumentos recurrentes desde la óptica de aquellos que comparten la bondad
de un proceso de despenalización de la eutanasia y/o el suicidio asistido tiene que ver la
idea de que tal proceso no obliga a aquellos que opinan de otra forma, ya que “…su
reconocimiento jurídico como derecho todos sabemos que no comportaría ninguna
transgresión para el moribundo con unas convicciones morales que le impidieran
aceptarla, pues los derechos están a disposición de ser utilizados o no según el buen
juicio del sujeto de los mismos”34
Ni que decir tiene que, desde estas líneas de pensamiento, es opinión mayoritaria el
hecho de que, dentro de unos márgenes razonables (los mismos que cabría exigir al
resto de la población) sería posible imaginar solicitudes de eutanasia que reúnan las
condiciones de ser racionales, voluntarias y libres. Respecto al argumento de la
pendiente resbaladiza, algunos relativizan su importancia poniendo sobre la mesa ideas
que conviene contemplar a la hora de visión global del problema. Piensa Ronald
Dworkin a este respecto que el argumento de la pendiente resbaladiza pierde buena
parte de su agudeza “una vez que comprendemos que la negativa a legalizar la eutanasia
es en sí misma dañosa para muchas personas; entonces advertimos que hacer lo mejor
que se pueda para determinar y mantener un límite defendible reconociendo el riesgo y
tratando de reducirlo, de que otros pueden establecer en el futuro el límite de manera
diferente, es preferible a abandonar totalmente a esas personas”35. No es de extrañar
que, así las cosas, importantes organismos e instituciones se hayan pronunciado
favorables, con distintos matices, a la despenalización de la eutanasia36, y que, resueltas
a su entender las premisas mayores, conviertan la letra pequeña del proceso (¿cómo
33
Aunque
este
es
un
asunto
que
veremos
con
mayor
detenimiento
en
el
siguiente
apartado,
se
recogen
aquí
los
datos
aportados
por
Joan
Monés
i
Xiol,
Presidente
de
la
Comisión
Deontológico
del
Colegio
de
Médicos
de
Barcelona.
Comisión
del
Senado
para
el
estudio
de
la
eutanasia
de
27
de
septiembre
de
1999.
Diario
de
Sesiones
nº
481,
pág.
14
34
Declaraciones
del
Director
General
de
Recursos
Sanitarios
de
la
Generalidad
de
Cataluña.
Comisión
del
Senado
para
el
estudio
de
la
eutanasia
de
10
de
mayo
de
1999.
Diario
de
Sesiones
nº
431,
pág.
9
35
R.
Dworkin,
El
dominio
de
la
vida.
Una
discusión
acerca
del
aborto,
la
eutanasia
y
la
libertad
individual.
(Barcelona:
Ariel,
1994),
258
36
Este
es
el
caso,
por
ejemplo,
del
Instituto
Borja
de
Bioética
de
la
Universidad
Ramón
Llull
(de
titularidad
católica),
en
su
Declaración
sobre
la
eutanasia
de
enero
de
2005,
o
el
del
Comité
Consultivo
de
Bioética
de
Cataluña,
presidido
por
Dª
Victoria
Camps,
en
su
Informe
sobre
la
eutanasia
y
el
suicidio
asistido,
de
septiembre
de
2006.
45
garantizar la excepcionalidad de la medida caso de ser contemplado este supuesto?
¿cuándo?, ¿en qué condiciones?, ¿por quién?, ¿con qué control?, etcétera.) en el asunto
central del problema técnico a resolver.
Se entiende por acciones de doble efecto “…la precipitación de la muerte como efecto
secundario de la analgesia o la sedación, sin ser aquélla el objetivo terapéutico
primario” 37 . Este tipo de actuaciones se resuelven en el marco de las pautas
normalizadas de actuación médicas que se conocen como lex artis o saber médico del
momento.
Por “sedación paliativa” hay que entender, según la Sociedad Española de Cuidados
Paliativos, “la administración deliberada de fármacos, en las dosis y combinaciones
requeridas, para reducir la consciencia de un paciente con enfermedad avanzada o
terminal, tanto como sea precisa para aliviar adecuadamente uno o más síntomas
refractarios y con su consentimiento explícito, implícito o delegado”38. Una especie de
sub género de la “sedación paliativa” es la denominada “sedación terminal” o “sedación
en la agonía”, que es “la administración deliberada de fármacos para lograr el alivio,
inalcanzable con otras medidas, de un sufrimiento físico y/o psicológico, mediante la
disminución suficientemente profunda y previsiblemente irreversible de la consciencia
de un paciente cuya muerte se prevé muy próxima y con su consentimiento explícito,
implícito o delegado”.39 A nuestros efectos, debemos entender por “síntoma refractario”
un tipo de síntoma que sólo puede controlarse con tratamientos que comprometen la
consciencia del paciente. Las tres principales causas de la sedación son el delirium, la
disnea y el dolor.
37
Consejo
General
del
Poder
Judicial-‐Ministerio
de
Sanidad
y
Consumo,
Documento
de
consenso
sobre
situaciones
al
final
de
la
vida,
Madrid,
(1999).
38
Sociedad
Española
de
Cuidados
Paliativos.
Guía
Médica,
última
consulta
3
de
septiembre
de
2018,
https://www.secpal.com/guia-‐cuidados-‐paliativos-‐1.
39
Ibidem.
46
No existen objeciones éticas al empleo de dosis importantes de analgésicos en el
tratamiento del dolor de un paciente en situación terminal, aunque esto pueda suponer
de manera indirecta un adelanto de la muerte. Lo decisivo en estos casos es que tanto el
compuesto como la dosis esté indicada médicamente. Por el contrario, no instaurar el
adecuado tratamiento paliativo puede ser constitutivo de delito en la medida que se
atenta contra la integridad moral y la integridad física del paciente. A tal extremo llega
el consenso que, incluso la Iglesia Católica, legitima este tipo de tratamientos40.
Existe un alto nivel de consenso sobre la idea de que las denominadas “acciones de
doble efecto” son conductas integradas en el contenido esencial del derecho
fundamental a la integridad personal del art. 15 CE, sin que, “a pesar de las
apariencias”, exista un conflicto entre este tipo de acciones con la protección del
derecho a la vida contemplado en ese mismo precepto constitucional. Según Fernando
Rey, esto es así porque “la libre decisión adoptada no se refiere directa ni
40
Conferencia
Episcopal
Española.
Catecismo,
(1997).
párrafo
2279:
“El
uso
de
analgésicos
para
aliviar
los
sufrimientos
del
moribundo,
aún
a
riesgo
de
abreviar
sus
días,
puede
ser
moralmente
conforme
a
la
dignidad
humana,
si
la
muerte
no
es
buscada
como
fin
ni
como
medio,
sino
solamente
prevista
y
tolerada
como
inevitable.
Los
cuidados
paliativos
constituyen
una
forma
privilegiada
de
caridad
desinteresada.
Por
esta
razón
deben
ser
alentados”.
41
Fernando
Rey
Martínez,
Eutanasia
y
Derechos
Fundamentales,
(Madrid:
Centro
de
Estudios
Políticos
y
Constitucionales,
2008),
128
47
principalmente a la muerte, sino a la salud o quizás más propiamente, al rechazo del
sufrimiento, aunque esto impacte indirecta y posteriormente sobre la vida del sujeto”42.
Existe también sobre este aspecto un consenso bastante generalizado entorno a la idea
de que resulta indigno del hombre, en tanto ser dotado de sentido más allá de la pura
existencia biológica, la adopción de medidas de mantenimiento de la vida “inútiles”. En
palabras de C. Roxin, “debe existir en algún momento un límite para la prolongación
artificial de la vida, más allá del cual ya no sea decisiva la voluntad del
paciente…porque el retraso continuo del incontenible proceso mortal con ayuda de
modernos instrumentos médicos no se corresponde con nuestra idea de muerte digna”44
El concepto de “tratamiento fútil”, o de inutilidad del tratamiento, es el siguiente: “Una
intervención es fútil cuando no produce beneficio al paciente. También se incluyen
supuestos en los que el beneficio puede ser muy pequeño y, por tanto, la intervención
puede no estar indicada”45. Si una intervención no está indicada por fútil, no hay que
42
Ibidem,
pág.
119
43
Ley
de
derechos
y
garantías
de
la
dignidad
de
la
persona
en
el
proceso
de
la
muerte.
Parlamento
de
Andalucía.
art.
5
44
Claus
Roxin,
y
otros,
Eutanasia
y
Suicidio.
Cuestiones
dogmáticas
y
de
política
criminal,
(Granada:
Comares,
2001),17
45
Consejo
General
del
Poder
Judicial-‐Ministerio
de
Sanidad
y
Consumo,
Documento
de
consenso
sobre
situaciones
al
final
de
la
vida,
Madrid,
(1999).
48
realizarla aunque la solicite el paciente o su familia. Este tipo de medidas, a efectos del
Código Penal, serían conductas atípicas, y lo contrario, es decir, la llamada obstinación
terapéutica, podría dar lugar a un delito de coacciones o a una falta de malos tratos de
obra.
Interesa destacar aquí la regulación concreta que, a falta de regulación estatal, se realiza
en la ya mencionada “Ley de derechos y garantías de la dignidad de la persona en el
proceso de la muerte” del Parlamento andaluz, a propósito de la limitación del esfuerzo
terapéutico. Dicha Ley, en su artículo 21, establece que la justificación de la limitación
deberá constar en la historia clínica, que deberá llevarse a cabo oído el criterio
profesional del enfermero o enfermera responsable de los cuidados, y que requerirá de
la opinión coincidente con la del médico o médica responsable de, al menos, otro
médico de los que participen en su atención sanitaria.
46
Fernando
Rey
Martínez,
Eutanasia
y
Derechos
Fundamentales,
(Madrid:
Centro
de
Estudios
Políticos
y
Constitucionales,
2008),
24
49
2002, caso Pretty c. Reino Unido, § 63), y también por este Tribunal (STC 154/2002, de
18 de julio, FJ 9)”.
Uno de los factores diferenciales claves entre la llamada eutanasia pasiva y la activa se
suele establecer en el campo de las intenciones. A este respecto, en los debates
desarrollados en la Cámara baja con motivo de la Comisión del Senado para el estudio
de la eutanasia, la senadora Rodríguez Fouz48 interpelaba a unos de los comparecientes
de la siguiente forma:
47
Günther
Jakobs,
Suicidio,
eutanasia
y
derecho
penal,
59
48
Comisión
del
Senado
para
el
estudio
de
la
eutanasia
de
16
de
junio
de
1998.
Diario
de
Sesiones
nº
307,
pág.
42
50
Como fuere, las mayores dificultades de diferenciación se encuentran entre el acto de
rechazo de un tratamiento para pacientes necesitados de tratamientos de soporte vital y
el suicidio asistido en el caso de enfermos terminales.
Aun así, algunos autores, como es el caso de Fernando Rey, entienden que “La
diferencia entre suicidio asistido y rechazo a un tratamiento médico de soporte vital no
es simplemente de grado sino de clase”50, basándose para ello en cuál se entiende es la
causa de la muerte. En el ya citado Dictamen de 27 de febrero de 2007, de la Comisión
Permanente del Consejo Consultivo de Andalucía, se argumenta este asunto de la
siguiente forma: “En el caso de una enfermedad terminal, el curso mórbido es el curso
causal determinante de la muerte” y la suspensión de un tratamiento, “aunque acelere
aquélla, sólo conduce a producir el resultado ineluctable de manera indirecta, en la
medida en que lo anticipa, pero sólo en esa medida, que no atenta directamente contra el
bien jurídico protegido ‘vida’ ”51, de modo tal que es la enfermedad y no el rechazo al
tratamiento médico lo que provoca la muerte. No todo el mundo lo ve así. El Tribunal
que falló el caso Washington v. Glucksberg52 no apreciaba “una diferencia significativa
49
Este
caso
no
es
un
futurible.
Basta
para
comprobarlo
con
leer
el
Dictamen,
de
27
de
febrero
de
2007,
de
la
Comisión
Permanente
del
Consejo
Consultivo
de
Andalucía,
sobre
la
petición
formulada
por
una
paciente
que
solicitaba
la
suspensión
del
tratamiento
con
ventilación
mecánica
que
venía
recibiendo
en
los
últimos
diez
años
en
el
Hospital
San
Rafael
de
Granada.
Dicha
Comisión
califica
el
caso
como
de
eutanasia
pasiva
e
indirecta
no
punible
desde
el
art.
143.4
CP.
50
Fernando
Rey
Martínez,
Eutanasia
y
Derechos
Fundamentales,
126
51
Dictamen,
de
27
de
febrero
de
2007,
de
la
Comisión
Permanente
del
Consejo
Consultivo
de
Andalucía,
pág.
62.
En
la
misma
línea,
el
Tribunal
Supremo
de
New
Jersey
(en
In
re
Meter,
de
1987),
ha
afirmado
que
“un
paciente
no
fallece
por
la
retirada
de
una
máquina
de
diálisis
del
riñón,
sino
por
su
enfermedad
subyacente
que
ha
destrozado
el
propio
funcionamiento
del
riñón”.
Y
También:
“un
paciente
no
muere
de
la
retirada
de
una
sonda
nasogástrica,
sino
de
su
enfermedad
subyacente,
por
ejemplo,
de
su
incapacidad
para
respirar”.
52
Ver
Fernando
Rey
Martínez,
Eutanasia
y
Derechos
Fundamentales,
123
51
entre rechazar un ventilador, un tubo de aire, administrar calmantes que potencialmente
podrían acortar la vida y prescribir una dosis letal de barbitúricos. En todos los casos, la
intención es la misma (acelerar la muerte), la causa de la muerte es la misma (razones
humanitarias) y los riesgos sociales de error y abuso son los mismos (error en el
diagnóstico, presiones indebidas, etc.)”.
Así las cosas, los problemas que se pueden plantear –hipotéticos y no tan hipotéticos-
resultan de no fácil solución. Dworkin, por ejemplo, plantea que la eutanasia pasiva
puede llegar a ser más cruel y más destructora de la humanidad que la activa, de modo
que “el derecho produce el resultado aparentemente irracional de que la gente puede
elegir morir lentamente, negándose a comer, rehusando los tratamientos que la
mantienen con vida, o asfixiándose al desconectar los respiradores, pero no pueden
elegir la muerte rápida e indolora que sus médicos podrían fácilmente proveer”53. Otro
de los problemas principales que debiera ser objeto de mención radica en el trato
desigual que pudieran experimentar los enfermos terminales que dependen de un
tratamiento de soporte vital de los que no dependen. A los primeros se les permite
acelerar el proceso de su muerte rechazando el tratamiento, pero a los segundos no se
les permite acelerar su muerte mediante la prescripción de drogas auto administradas, lo
que su caso podría atentar contra el principio de igualdad.
La Sociedad Europea de Cuidados Paliativos define éstos como “el cuidado total y
activo de los pacientes cuya enfermedad no responde a tratamiento curativo”54. Se trata
de cuidados de naturaleza interdisciplinar y que incluyen tanto al paciente, como a la
familia y a su entorno. Los cuidados paliativos, “afirman la vida y consideran la muerte
como un proceso normal; ni aceleran ni retrasan la muerte. Tienen por objeto preservar
la mejor calidad de vida posible hasta el final”. En la medida en que los cuidados
paliativos no buscan ni acelerar la muerte ni posponerla, “la aplicación de la eutanasia o
el suicidio médicamente asistido no deben ser parte de la responsabilidad de los
cuidados paliativos”55.
53
.
R.
Dworkin,
El
dominio
de
la
vida.
Una
discusión
acerca
del
aborto,
la
eutanasia
y
la
libertad
individual,
240
54
Sociedad
Europea
de
Cuidados
Paliativos.
Libro
blanco
sobre
normas
de
calidad
y
estándares
de
cuidados
paliativos
de
la
Sociedad
Europea
de
Cuidados
Paliativos,
(2012),
8
55
Ibidem,
pág.
12
52
El derecho genérico de los pacientes a recibir cuidados paliativos integrales de alta
calidad está reconocido a nivel europeo en la Recomendación 1418/1999, de la
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, sobre “Protección de los derechos
humanos y la dignidad de los enfermos terminales” y en la Recomendación 24/2003, del
Consejo de Europa, sobre “La organización de los cuidados paliativos”, donde se
recomienda que se adopten medidas legislativas para establecer un marco coherente
sobre cuidados paliativos y moribundos. Por su parte, el Plan Nacional de Cuidados
Paliativos de 1999, establece como primer principio general del Plan, “Garantizar a los
pacientes en fase terminal los cuidados paliativos, como un derecho legal del individuo,
en cualquier lugar, circunstancia o situación, a través de las diferentes estructuras de la
red sanitaria, de forma que reciban la asistencia sanitaria, el apoyo psicológico y la
ayuda social que precisen sin distinción de tipo de enfermedad ni ámbito de atención”56.
53
petición de la familia o por decisión del equipo terapéutico”. La utilización de dicho
“cocktail lítico” es muestra, en opinión de los autores del documento, de “una cierta
incapacidad de los equipos médicos para resolver los problemas habituales de control de
síntomas e impacto emocional en enfermos y familiares”.
Sea como fuere, parece deseable que la oferta de cuidados paliativos contemplados en
los planes específicos del Sistema Nacional de Salud, en el supuesto de que una Ley
futurible reconociera el derecho a la eutanasia y/o al suicidio asistido por médico, le sea
a su vez ofertado de forma sistemática a los demandantes de estas prestaciones y forme
parte de forma expresa en el proceso de consentimiento informado que necesariamente
debería tener lugar.
58
A
modo
de
ejemplo,
basta
con
ver
el
título
del
documento
con
el
que
la
Sociedad
Española
de
Geriatría
y
Gerontología,
con
fecha
14
de
diciembre
de
2005,
se
posiciona
sobre
la
eutanasia:
“¿Eutanasia
en
el
anciano?
Primero
una
asistencia
geriátrica
adecuada”.
59
Para
el
caso
del
Estado
de
Oregón
ver
Fernando
Rey
Martínez,
Eutanasia
y
Derechos
Fundamentales,
(Madrid:
Centro
de
Estudios
Políticos
y
Constitucionales,
2008),
192
54
A.2. DEMANDA SOCIAL: LA OPINIÓN PÚBLICA EN LAS OLEADAS DEL
C.I.S.
Se dice, no sin razón, que la democracia es un régimen de opinión pública, de ahí quizás
la importancia de este apartado, dedicado monográficamente a intentar captar la pulsión
social, valdría decir que la recepción, que de algunos de los problemas tratados en el
apartado anterior realiza la sociedad española. En ese sentido, resulta relevante para el
presente estudio conocer cual es la “vivencia” que tiene la opinión pública y ciertos
actores directamente implicados en la problemática reseñada, ya que quizás de ese
conocimiento podamos encontrar elementos que puedan conformar soluciones jurídicas
y políticas capaces de agrupar a mayorías sociales significativas, en el bien entendido de
que lo significativo no es tanto el dato estático de coyuntura, del momento, sino las
tendencia, la evolución general que dichos datos nos muestran.
55
A.2.1. Estudio nº 174960. Cuestiones de actualidad: problemas sociales. Fecha de
realización: 31-05-1988
En la pregunta nº 36 de esta Encuesta se planteaba lo siguiente: “¿Y cree Vd. que los
médicos pueden administrar drogas para calmar el dolor de un enfermo incurable, aún
cuando ese tratamiento acorte la vida del paciente?” Las respuestas fueron las
siguientes: Sí 67%, No 16%, N.S. 14% y N.C. 3%. Es decir, una parte muy significativa
de los encuestados, cercana al 70%, no ven con malos ojos la aplicación de técnicas a
las que renglones más arriba hemos denominado “acciones de doble efecto”.
La pregunta nº 37 contenía un texto del siguiente tenor: “¿Piensa Vd. que un enfermo
incurable tiene derecho a que los médicos le proporcionen algún producto para poner fin
a su vida, sin dolor?”. La formulación no resulta del todo clara en el sentido de que no
se plantea de forma explícita si se refiere a un supuesto de suicidio asistido por médico
o a un supuesto de eutanasia, si bien, teniendo en cuenta la secuencias de pregunta y que
el asunto de la eutanasia se aborda de forma expresa en la siguiente pregunta, parece
60
Centro
de
Investigaciones
Sociológicas.
Estudio
nº
1749.
Cuestiones
de
actualidad:
problemas
sociales,
(1988).
Tamaño
de
la
muestra:
2.498
encuestas.
Ámbito:
Nacional.
Universo:
Población
española,
ambos
sexos,
de
18
y
más
años.
56
que se quiere preguntar por el suicidio asistido; en todo caso, parece que la pregunta
engloba todas las fórmulas posibles de lo que se ha venido en denominar “ayuda para
morir”, y no tanto “ayuda en el morir”. Como fuera, se manifestaron por el Sí el 53% de
los encuestados, al No se adscribieron un 27%, de nuevo un 18% se encuadran entre los
que No saben, y el 2% prefiere no contestar. El hecho de que en esta pregunta haya
alcanzado porcentajes tan altos de encuestados que dicen “no saber” quizás se pueda
explicar, como ha quedado dicho anteriormente, por la falta de claridad y los elementos
de confusión que contiene la pregunta.
La siguiente pregunta, que hace la nº 38 del estudio, resulta notablemente más clara en
su formulación: “¿Y considera Vd. que un médico debería tener la posibilidad de
acabar, sin dolor, con la vida de un enfermo incurable, si éste se lo pide libremente?”.
Pues bien, las respuestas a esta pregunta fueron las siguientes: un 60% dijo que Sí, un
22% dijo que no, en la casilla del No Sabe se encuadraron un 16% de los encuestados, y
el 2% restante prefirió no contestar. Es decir, en el año 1.988 seis de cada diez
encuestados eran partidarios de la eutanasia en el caso de enfermos terminales.
57
- Un 53% era partidario del suicidio asistido por médico o, para ser más
concretos, del derecho del enfermo incurable “…a que los médicos le
proporcionen algún producto para poner fin a su vida, sin dolor”.
- Un 60% era partidario de la eutanasia en el caso de enfermos terminales.
- Y un 66% no vería bien que se castigue a un médico por practicar la eutanasia.
En esta Encuesta, mucho más ambiciosa que la anterior en lo que a tamaño de muestra
se refiere, también se realizaron algunas preguntas que, sin ser miméticas a las del
estudio comentado anteriormente, sí que tienen un contenido temático casi idéntico.
Veamos qué resultados se obtuvieron.
La pregunta nº 57 de esta Encuesta disponía lo siguiente: “¿Cree Vd. que los médicos
deben prolongar artificialmente la vida de un enfermo, sea cual sea su edad, cuando no
exista ninguna esperanza de salvación?”. Es decir, se trata de una pregunta relativa a la
limitación del esfuerzo terapéutico. Pues bien, las personas favorables a la limitación
del esfuerzo terapéutico y contrarias, por ende, a la obstinación terapéutica se disparan
al 66% de los encuestados; del resto, un 18% se adscriben al Sí, un 15% dicen no saber,
y sólo un 1% no contesta.
61
Centro
de
Investigaciones
Sociológicas.
Estudio
nº
1841.
Encuesta
General
de
Población,
(1989).Tamaño
de
la
muestra:
6.853
entrevistas.
Ámbito:
Nacional.
Universo:
población
española
de
ambos
sexos
de
18
y
más
años.
58
Como ocurriera en el anterior estudio, la pregunta 59 se torna confusa en el sentido de
que no queda claro el tipo de acción de la que se habla, en el sentido de si se trata de
una inyección letal que pone el médico o de si se trata de facilitar al paciente una dosis
de barbitúricos para que él mismo se lo tome. La pregunta en cuestión está formulada de
la siguiente forma: “¿Piensa Vd. que los médicos deben administrar algún producto para
poner fin a la vida de un enfermo incurable?”. Pues bien, aquellos que opinaban que Sí,
si era el propio enfermo quien se lo pide, suponen el 58% de los encuestados (para un
22% de No, un 19% de N.S. y un 1% de N.C). Las tornas de invierten si quien se lo
pide es la familia del paciente pide (28% Si, 45% No, 24% N.S. y 3 N.C), o si es el
propio médico quien lo considera conveniente (28% Si, 46% No, 24% N.S, y 2% N.C).
No cabe duda de que para los encuestados resulta determinante el hecho de que sea el
propio enfermo (no la familia, no el médico) quien solicite poner fin a su vida, para que
la respuesta favorable a la ayuda para morir (bien en forma de suicidio asistido por
médico, bien en forma de eutanasia) sea vista positivamente.
59
A.2.3. Estudio nº 1.99662. Barómetro de Marzo 1.992: aborto. Fecha de realización:
07-03-1992
62
Centro
de
Investigaciones
Sociológicas.
Estudio
nº
1996.
Aborto,
(1992).
Tamaño
de
la
muestra:
2.492
entrevistas.
Ámbito:
Nacional.
Universo:
población
española
de
ambos
sexos
de
18
y
más
años.
60
La pregunta 22 tiene trascendencia ya que en ella se hace referencia directamente a
cómo debieran ser “las leyes”. La formulación concreta de la pregunta es la siguiente:
“Y, haciendo referencia a las leyes, cuando una persona tiene una enfermedad incurable
que le causa grandes sufrimientos ¿cree usted que la ley debería permitir que los
médicos que le atienden pudieran poner fin a su vida y a sus sufrimientos, si el paciente
lo solicita?”. El 66% era partidario de que las leyes recogieran este derecho (frente a un
22% de encuestados que no lo consideraban así, un 11% que no saben, y un 1% que no
contestan), precisamente un año después de que las Cortes Generales aprobaran el
Código Penal actualmente en vigor en el que, como es conocido, en el art. 143.4 se
tipifica como delito la acción que se describe en la pregunta.
La siguiente pregunta tiene también su interés, ya que se refiere al papel que pudieran
tener los familiares en la solicitud de ayuda para morir. La pregunta en cuestión dice lo
siguiente: “Y cuando una persona que padece una enfermedad incurable y grandes
sufrimientos no pudiera solicitarlo y lo pidieran por él sus familiares, ¿cree usted que la
ley debería permitirlo?”. En las respuesta que los encuestados dan a la pregunta, si bien
son mayoritarios los que piensan que Sí (un 49% exactamente), sube el número de
personas contrarias (el 33%) y el de que dicen No Saben (17%) se disparan
considerablemente. Como se podrá comprobar más adelante, en el Sistema de Garantías
que acompaña la Propuesta Legislativa que se dibuja en la presente Tesis, no se
contempla la posibilidad de que nadie pueda ocupar el lugar del paciente para formular
una solicitud de suicidio asistido por médico.
La última pregunta de este Barómetro del CIS relativa a los asuntos que nos ocupan
resulta ciertamente compleja, tanto en su formulación como en sus respuestas. La
pregunta en cuestión reza así: “Si un miembro de su familia padeciese una enfermedad
incurable con grandes sufrimientos y le pidiera repetidamente que le ayuda a morir,
¿cuáles de las siguientes decisiones estaría usted dispuesto a tomar y cuáles no?”. Las
respuestas son las siguientes. Un 74% estaría dispuesto a pedirle a los médicos que le
dieran los calmantes necesarios para evitar su sufrimiento, frente a un 13% que no lo
haría (un 12% se sitúan en el N.S. y el 1% N.C.). Frente a un 44% que estaría dispuesto
a pedir al médico que interviniera y ayudara al paciente a poner fin a su vida, un 36% no
lo haría (en esta respuesta hay un 18% N.S. y un 2% de N.C.). Sólo un 24% estaría
dispuesto, si hiciese falta, a contribuir personalmente a adelantar el fin de la vida del
paciente, frente a un 54% que no lo haría (19% de N.S. y 3% de N.C.). Por último, un
61
24% se opondría a cualquier medida o tratamiento que pudiera adelantar el fin de su
vida, frente a un 54% que no lo haría (un 19% está en el N.S. y un 3% No Contesta). De
nuevo se aprecia cómo, al sacar las decisiones de ayuda para morir de un contexto
sanitario e introducirlo en el ámbito familiar preguntando por lo que uno personalmente
debiera hacer o dejar de hacer, las dudas y las dificultades de actuación se multiplican.
De este estudio general queremos destacar la pregunta nº 17 en la que, entre otras cosas,
se pregunta el grado de acuerdo de los encuestados con una frase directamente
relacionada con la ayuda para morir. La frase en cuestión es la siguiente: “Un enfermo
incurable con grandes sufrimientos, tiene derecho a que los médicos le proporcionen
algún producto que ponga fin a su vida sin dolor”. Pues bien, un 62% dice estar más
bien de acuerdo con esa frase, un 24% más bien en desacuerdo, el 6,9 dice no estar ni de
acuerdo ni en desacuerdo, y hay un 6,1% de N.S. y un 0,9% No Contesta.
Cuando cruzamos estas respuestas en función de otras variables, como por ejemplo la
religiosidad del entrevistado, nos encontramos con datos cuanto poco chocantes. Por
ejemplo, el 59% de los católicos estaba de acuerdo con esta frase, contra sólo un 26,3%
de los católicos que decían estar más bien en desacuerdo con la frase en cuestión. En
contraposición a estos datos de los católicos, sólo el 26% de los creyentes de otras
religiones (no se especifica cuáles aunque, en función de las inclinaciones religiosas
mostradas por el conjunto de la sociedad española, se supone que serán
mayoritariamente cristianos evangélicos y musulmanes) declaran estar más bien de
acuerdo con la frase, frente a un 61,8% que declara estar más bien en desacuerdo con la
misma. Menos extraño resulta que 83,3% de los no creyentes y el 88,3% de los ateos,
muestre estar más bien de acuerdo con la frase de referencia.
63
Centro
de
Investigaciones
Sociológicas.
Estudio
nº
2203.
Perfiles
Actitudinales
de
la
Sociedad
Española,
(1995).
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entrevistas.
Ámbito:
Nacional.
Universo:
población
española
de
ambos
sexos
de
18
y
más
años.
62
El cruce con la variable edad no depara, sin embargo, grandes novedades. Un 73,4% de
la cohorte de edad de los que están entre los 25 y los 34 años dice estar más bien de
acuerdo con la frase; conforme la edad aumenta, son menos los que se sienten cómodos
con la frase, hasta llegar al 50,8% de los mayores de 65 años y más, que es donde se
encuentra la cuota más baja de apoyo a la frase.
Igual ocurre con la variable del sexo, si bien parece que la comodidad de los hombres
con la frase resulta ligeramente mayor (66,2%) que la que manifiestan las mujeres
(58%) , y por el contrario, el grado de desacuerdo con la frase resulta ligeramente mayor
en las mujeres (26,65) que en los hombres (21,4%).
64
Centro
de
Investigaciones
Sociológicas.
Estudio
nº
2230.
Expectativas
Año
1997,
(1996).
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entrevistas.
Ámbito:
Nacional.
Universo:
población
española
de
ambos
sexos
de
18
y
más
años.
65
Centro
de
Investigaciones
Sociológicas.
Estudio
nº
2440.
Valores
y
creencias
de
los
jóvenes,
(2001).
Tamaño
de
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2.471
entrevistas.
Ámbito:
Nacional.
Universo:
población
española
de
ambos
sexos
entre
15
y
29
años.
63
En la pregunta 12 se interrogaba a los jóvenes entrevistados de la siguiente forma:
“Ahora quisiera que me dijeras si, con independencia de lo que tu personalmente harías,
estás a favor o en contra de…” ciertos comportamientos sociales entre los que se
encontraban dos que son de nuestro interés: el suicidio y la ayuda a morir a enfermos
incurables que lo solicitan. Respecto del primer asunto, la posición de los jóvenes
españoles era muy clara: el 82% afirmaban estar en contra del suicidio, frente a un
10,4% que estaría a favor, un 6,2% que se ubicaba en el N.S. y el 1,5% que prefirió no
contestar. Conviene tener en cuenta que no se preguntaba por el suicidio asistido por
médico sino por el suicidio en general. Las tornas se invierten en la segundo
comportamiento objeto de comentario ya que un 72,2% de los encuestados dice estar a
favor de ayudar a morir a un enfermo incurable que lo solicita, frente a un 17,8% que se
manifiesta en contra, un 3,8% de N.S. y un 1,7 de N.C. Es decir, no ven con buenos ojos
el suicidio en general, pero ayudarían a morir a un enfermo incurable que lo solicita.
Respecto de este segundo asunto pensamos que podría tener interés el cruce de algunas
variables del estudio. En primer lugar hemos querido conocer cuál era la composición
ideológica que nutría ese porcentaje afirmativo del 72,2% a la hora de ayudar a morir a
un enfermo incurable que lo solicita. Los encuestados se auto-ubican a efectos de la
encuesta en un espectro ideológico que van del 1 (Izquierda) al 10 (Derecha). Pues bien,
un 86,9% de los que se sitúan en el 1-2 han apoyado esta opción, un 82,2% de los que
se sitúan en el 3-4, un 69,9% de los que están ubicado en el 5-6, el 71,8% de los que se
sitúan en la franja del 7-8 y por último (y este es el dato más llamativo de este cruce de
variables) un 88,0% de los que se sitúan en la franja del 9-10.
No hay novedades, sin embargo, cuando intentamos indagar el sexo de ese 72,2% de los
que se muestran favorable a este ayudar a morir a los enfermos incurables que lo
soliciten, ya que lo apoyan el 74,1% de los hombres y el 70,2% de las mujeres.
64
A.2.7. Estudio nº 280366. Atención a pacientes con enfermedades en fase terminal.
Fecha de realización: 28-05-2009.
Por fin, en el año 2009 el CIS realiza el primer gran estudio monográfico centrado en la
“Atención a pacientes con enfermedades en fase terminal”. Ni que decir tiene que el
interés de este estudio a la hora de abordar los contenidos del presente capítulo resultan
centrales. Vamos a intentar sintetizar a continuación los resultados más relevantes del
mismo.
La siguiente pregunta, que hace la número ocho de la encuesta, versa sobre el mismo
problema, pero se lleva a los encuestados un poco más allá al preguntar por las posibles
sanciones. El literal de la pregunta 8 tiene un texto del siguiente tenor: “¿Cree Ud. que
se debería aplicar algún tipo de sanción a los médicos que, en esos casos, se nieguen a
realizar algún tratamiento?”. De alguna forma, se mantiene la estructura de bloques de
la pregunta anterior, de modo que la suma de los que se posicionan en el “Si, con toda
66
Centro
de
Investigaciones
Sociológicas.
Estudio
nº
2803.
Atención
a
pacientes
con
enfermedades
en
fase
terminal,
(2009).Tamaño
de
la
muestra:
2.481
entrevistas
Ámbito:
Nacional.
Universo:
Población
residente
de
ambos
sexos
de
18
años
y
más.
65
seguridad” y en el “Creo que sí, pero no estoy totalmente seguro”, suman el 57,8% de
los encuestados. Por otro lado, los que se sitúan “con toda seguridad” entre los que
piensan que no debiera haber sanciones o en el “Creo que no, pero no estoy totalmente
seguro/a”, suman 24,9%. Así pues, cuando se plantea el tema de las sanciones, más que
cambio de opinión sobre el derecho genérico de los médicos a la objeción de conciencia
por motivos personales o religiosos, lo que sucede es que aumentan las dudas. Así, de
un N.S. que en la primera pregunta se situaba en el 8,7% en la segunda, la de las
sanciones, se duplica alcanzando el 16,2% de los encuestados.
Resulta también de mucho interés la pregunta novena ya que, de manera muy sencilla,
nos proporciona una información útil a la hora de conocer cual es el nivel de
conocimiento de la ciudadanía, en tanto que pacientes, sobre sus deberes y derechos. La
pregunta en cuestión está formulada de la siguiente forma: “¿Sabe Ud. si en la
actualidad existe alguna ley en España que regule los derechos y los deberes de los
pacientes?” Pues bien, un 44,5% de los encuestados No Sabe contestar a esa pregunta, y
sólo uno de cada cuatro encuestados, exactamente el 24,9%, afirma taxativamente que
66
“Si, existe”, mientras otro cuarto lo cree probable (que “Probablemente existe” tal
legislación lo afirma el 24,2% de los encuestados).
Cuando se pregunta a la población sobre los medios disponibles por parte del sistema
sanitario público para realizar el cuidado de los enfermos terminales (la pregunta en
cuestión era la siguiente “¿Diría que el sistema sanitario público cuenta con los medios
necesarios –profesionales, instalaciones, etc.- para realizar el cuidado de personas con
enfermedades en fase terminal?”), las respuestas están muy fragmentadas. Por lo pronto,
un 19,9% dice que no puede/no sabe opinar sobre este asunto. Entre los que sí opinan y
parece tener una opinión asentada destacan los que piensan que “Sí cuenta con los
medios necesarios” (el 31,8%) frente a los que dicen que “No tiene medios” (el 10,4%).
La opinión mayoritaria, empero es la que aquellos que creen que al sistema sanitario
público “Le faltan algunos medios”, donde se sitúa el 37,2% de los encuestados.
- Un 96,4% dice estar Total o Bastante de acuerdo con “Darle todos los calmantes
necesarios para controlar el dolor”.
- Un 81,2% dice estar Poco o Nada de acuerdo con “Prolongarle la vida de forma
artificial cuando no exista esperanza alguna de curación”.
- Un 72,90% dice estar Poco o Nada de acuerdo con “Dejar que la enfermedad
evolucione de manera natural, sin tratamientos”.
67
- Un 82,60% dice estar Total o Bastante de acuerdo con “Administrarle la
medicación necesaria para aliviar su sufrimiento aunque acelere su muerte”.
- Un 57,2% dice estar Total o Bastante de acuerdo con “Interrumpir un
tratamiento que prolongue su sufrimiento cuando le queda poco tiempo de vida”;
los que dicen estar Poco o Nada de acuerdo con esa misma frase son el 31,2% de
los encuestados, con un 10,5% de N.S.
- Un 64,5% de los encuestados dice estar Total o Bastante de acuerdo con
“Ayudarle a morir para evitar su sufrimiento”; los que por el contrario dicen
estar Poco o Nada de acuerdo suman exactamente el 25% de los encuestados,
con un 9.3% de N.S.
La pregunta nº 23 ayuda a entender aún más el posicionamiento de los encuestados a
propósito de ciertos aspectos relacionados con el derecho de las personas a elegir una
muerte sin dolor ni sufrimiento. Así, el 96,5% de los encuestados creen que “Todas las
personas deben tener acceso a la asistencia sanitaria necesaria para una muerte sin dolor
ni sufrimiento”, y el 77,3% piensa que “Cada persona es dueña de su propia vida y de
elegir cuándo y cómo quiere morir”.
- Un 63,3% responde “Sí, con toda seguridad”, frente a un 9,2% que responde
“No, con toda seguridad”.
- Los que responden “Creo que sí, pero no estoy totalmente seguro/a” son el
17,2% de los encuestados, frente al 5,3% que se enmarcan en el “Creo que no,
pero no estoy totalmente seguro/a”.
- La suma de los que Sí están de acuerdo con la eutanasia (con toda seguridad o
con algunas dudas) representan el 80,5% de los encuestados, frente a los que
dicen No estar de acuerdo (con total seguridad o con algunas dudas), que
representan el 14,5% de los encuestados.
68
Algo parecido, aunque con otros matices de cierto interés, sucede en el caso del suicidio
asistido por médico. La pregunta nº 25 reza así: “Y si esta persona lo solicita libremente
a sus médicos, ¿cree que la ley debería permitir que éstos le proporcionasen los medios
necesarios para que ella misma pudiera terminar con su vida?”. Las respuestas a esta
pregunta son las siguientes:
- Un 49,7% responde “Sí, con toda seguridad”, frente a un 16,2% que responde
“No, con toda seguridad”.
- Los que creen “que sí, pero no estoy totalmente seguro/a” (el 18,2%) duplican
exactamente a los que creen “que no, pero no estoy totalmente seguro/a” (el
9,1%).
- Agrupando el sentido general de las respuestas, podría decirse que los que creen
que la ley debiera permitir el suicidio asistido por médico (con total seguridad o
con algunas dudas) representan el 67,9% de los encuestados, frente al 25,3% de
los encuestados que se manifiestan (con total seguridad o con algunas dudas)
contrarios a que la ley reconozca un derecho de estas características.
Aclarada cual es la opinión de los encuestados sobre una posible ley que reconociera la
eutanasia y el suicidio asistido por médico, pasa la encuesta a interrogarse sobre otros
aspectos de interés no sólo jurídico, sino clínico y ético, que tienen que ver con las
razones para pueden tener los enfermos en fase terminal para pedir ayuda para morir. La
pregunta en cuestión, que hace la nº 26, es la siguiente: “¿Cuál cree Ud. que es la razón
más importante que lleva a una persona enferma a pedir que se acabe con su vida? ¿Y
en segundo lugar? Las respuestas pueden sintetizarse de la siguiente forma:
69
- Por último, “Sentirse como una carga para la familia” ha sido considerado por el
10,9% de los encuestados como la razón más importante, y por el 17,1% como
la segunda más importante.
- Otras razones (miedo a perder el control mental, sentirse deprimida, miedo al
deterioro físico, etcétera…), no llega ninguna de ellas al 10% de los
encuestados, ni como razón principal ni como la segunda razón más importante.
La pregunta nº 27 propone al encuestado un ejercicio interesante: salir del ámbito
clínico (donde son otros los que actúan) y situarse en el ámbito estrictamente familiar
(donde el que actúa debe ser él). La pregunta en cuestión es la siguiente: “Si un
miembro de su familia padeciese una enfermedad irreversible en fase terminal que le
produjera un gran sufrimiento y le pidiera a Ud. repetidamente que le ayudara a morir,
¿contribuiría Ud., personalmente, a adelantar el fin de su vida?”. Al igual que pudimos
comprobar en estudios anteriores, ese cambio de perspectiva hace que las respuestas se
complejicen haciéndose más diversas. Veámoslo:
- Los que se sitúan en el “No, con toda seguridad” representan el 30,3% de los
encuestados, y los del “Sí, con toda seguridad” llegan al 21,4%.
- Ese mismo porcentaje del 21,4% es el que logran aquellos que se sienten más
cómodos en la afirmación de “Creo que sí, pero no estoy totalmente seguro/a”,
frente al 13,9% que se encuadran en el “Creo que no, pero no estoy totalmente
seguro/a”.
- Si englobando a los participes del Sí (el 42,8%) y a los del No ( el 44,2%), y
contemplamos ese 11,8% de personas situadas en el N.S., nos daremos cuenta de
la división tan tremenda que hay entre las distintas posturas que adoptarían los
encuestados.
En la pregunta 28 se pregunta implícitamente a los encuestados sobre su opinión a
propósito del art. 143.4 del Código Penal67 vigente en el momento de realizarse la
encuesta y vigente en la actualidad, en el bien entendido de que el actor es un
facultativo. La pregunta en cuestión es la siguiente: “¿Y cree Ud. que debería castigarse
al médico que ponga fin, sin dolor, a la vida de un paciente, en la fase final de una
67
“El
que
causare
o
cooperare
activamente
con
actos
necesarios
y
directos
a
la
muerte
de
otro,
por
la
petición
expresa,
seria
e
inequívoca
de
éste,
en
el
caso
de
que
la
víctima
sufriera
una
enfermedad
grave
que
conduciría
necesariamente
a
su
muerte,
o
que
produjera
graves
padecimientos
permanentes
y
difíciles
de
soportar,
será
castigado
con
la
pena
inferior
en
uno
o
dos
grados
a
las
señaladas
en
los
números
2
y
3
de
este
artículo”
70
enfermedad irreversible si éste se lo pide de manera reiterada y consciente?”. Las
respuestas son las siguientes:
- Un 58,8% afirma que “No, con toda seguridad”, frente a un 7,3% que se sitúan
en la tesis contraria, es decir “Sí, con toda seguridad”.
- Los que, aun con dudas, se sitúan en la idea del No castigo a los médicos que
pongan fin a la vida de sus pacientes en las condiciones descritas, alcanzan el
75,5% de los encuestados, frente a los que están en la tesis –aun con dudas- de
que Sí que debieran ser castigados y que suponen el 14,4% de los encuestados.
- La suma de los N.S y de los N.C. llega al 9,9%.
Así pues, y vistas las cosas en su conjunto, no parece que en el año 2009 el citado
artículo del Código Penal gozara de excesivo predicamento entre la población española;
no lo era ya, como hemos visto, en una encuesta realizada en 1994 (un año antes de su
promulgación), y lo seguía sin tener quince años después.
71
La pregunta nº 33 interroga a los encuestados sobre el problema de eutanasia en el caso
de personas mayores de edad, en fase terminal, que padezcan dolores y soliciten ayuda
para morir. La pregunta exacta es la siguiente: “Ahora piense en una persona mayor de
18 años, que se está muriendo de cáncer en fase terminal con mucho dolor y
sufrimiento. ¿Piensa que si esta persona lo solicita, la ley debería autorizar a los
médicos a terminar con su vida?”. Las respuestas, tampoco aquí, dejan lugar a dudas:
- Un 58,8% afirman “Sí, con toda seguridad” frente a un 11,0% que se sitúa en el
polo contrario, es decir, en el “No, con toda seguridad”.
- Tres de cada cuatro encuestados, el 75,7% exactamente, se mueve en la orbita
del Sí, si bien un 16,9% de estos lo hacen lo dudas. Los que se mueven en la
órbita del No, incluyendo aquellos que no están totalmente seguros, representan
el 17,2% de los encuestados.
La pregunta siguiente, la nº 34, se refiere al mismo prototipo de paciente (mayor de
edad, enfermo terminal con dolores y sufrimientos, que solicita voluntariamente ayuda
para morir), pero aplicando esta vez la alternativa del suicidio asistido por médico. La
pregunta en cuestión es la siguiente: “Y si esta persona lo solicita, ¿cree Ud. que la ley
debería autorizar a los médicos a recetarle una dosis suficiente de fármacos para que
ella misma termine con su vida, tomándoselos cuando lo decida?”. Y siendo como es la
misma tipología de paciente, y resultado el suicidio asistido por médico menos
“costoso” desde el punto de vista ético ya que, al fin y al cabo el acto final es obra del
propio paciente, sin embargo, los resultados no son favorables al suicidio asistido por
médico respecto de la eutanasia:
- Los que dicen “Sí, con toda seguridad” al suicidio asistido por médico
representan el 45,6% frente al 18,5% que se manifiestan por el “No, con toda
seguridad”; es decir, las personas que dicen tener claro su negativa al suicidio
asistido por médico duplican los que dicen no tener claro la eutanasia, que se
situaban en el 8,5%.
- Con todo, la suma de los favorables (aun con dudas) al suicidio asistido por
médico representan al 64.2% de los encuestados, y supera con mucha amplitud
al 27,6% de los encuestados que no son partidarios de que ley autorizase el
suicidio asistido por médico.
72
La siguiente pregunta, la nº 35, resulta también sumamente ilustrativa a propósito del
problema que tenemos entre manos. En esta ocasión el foco se pone, no en los enfermos
terminales sino en personas que padecen “una enfermedad degenerativa incurable”. La
pregunta, tal cual queda formulada en la encuesta, es la siguiente: “En el caso de una
persona mayor de 18 años, con una enfermedad degenerativa incurable, que le va a
incapacitar mental y físicamente en un futuro próximo, ¿piensa Ud. que si lo ha
solicitado, la ley debería autorizar a los médicos a terminar con su vida cuando ella lo
decida?”. Veamos las respuestas:
- Un 40,5% de los encuestados piensa, con toda seguridad, que en esos casos la
ley debería autorizar a los médicos a recetar esos fármacos; por el contrario, un
21,0% piensa, con toda seguridad, que no.
- La suma del bloque de los que están a favor (aun con dudas) representa el 59,9%
de los encuestados, frente al bloque de los que están en contra (aun con dudas)
que representa el 31,1%
- Resulta destacable observar como, si bien los que están a favor de que se
autorice la eutanasia para los pacientes con enfermedades degenerativas
incurables representa aproximadamente el triple respecto de los que están en
contra, en el caso del suicidio asistido por médico esta proporción se reduce al
doble.
73
La pregunta nº 37 interroga a los encuestados sobre lo siguiente: “Cree Ud. que en
España debería regularse por Ley la eutanasia?”. Las respuestas sobre este asunto no
dejan lugar a muchas dudas sobre el posicionamiento mayoritario de los encuestados:
- Un 58,4% dicen que “Sí, con toda seguridad”, en contraste con el 10,3% que se
posiciona en el “No, con toda seguridad”.
- El bloque de los que están a favor de que se regule por Ley la eutanasia,
sumando aquí los que al respecto no tienen dudas y los que creen que sí pero no
están totalmente seguros, suponen el 73,6% de los encuestados, prácticamente 3
de cada 4. Por el contrario, el bloque del No, compuesto tanto por aquellos
encuestados que lo niegan con totalidad seguridad como aquellos otros que
creen que no, pero no están totalmente seguros, suman el 14,7% de los
encuestados.
- Sólo un 5,0% afirma no saber qué significa eutanasia.
La pregunta anterior aborda un asunto lo suficientemente importante como para que
crucemos algunas variables a fin de conocer con mayor exactitud qué tipología de
encuestados es la que se posiciona de una u otra forma. Variables, por ejemplo, como el
de las vivencias religiosas del entrevistado. En este cruce, los resultados son los
siguientes:
74
La pregunta siguiente, que hace la nº 38, se refiere al suicidio asistido por médico. La
pregunta en cuestión tiene el siguiente literal: “Cree Ud. que en España debería
regularse por Ley el suicidio médicamente asistido?”. Las respuestas de los encuestados
a esta pregunta puede sintetizarse de la siguiente forma:
- Creen necesaria la regulación por ley del suicidio médicamente asistido, con
toda seguridad, el 38,9% de los encuestados; por el contrario, no creen necesario
la regulación por ley del suicidio médicamente asistido el 18,9%.
- El bloque de los favorables a esta ley, incluyendo en él a los que creen que sí
pero no están totalmente seguros, representan el 52,7% de los encuestados; los
partidarios del No (que incluyen igualmente a los que creen que no pero no están
totalmente seguros), representan aproximadamente la mitad (el 26,2%).
- Aquellos encuestados que dicen no saber qué significa el “Suicidio médico
asistido” alcanzan el 13% de los encuestados, lo que casi triplica a aquellos
encuestados que decían no saben el significado de “Eutanasia”.
Si cruzamos estas respuestas con la variable de “Religiosidad del entrevistado”, tal y
como hemos hecho en la pregunta anterior referida a la eutanasia, los resultados que se
obtienen son los siguientes:
75
Vamos a comentar también brevemente los resultados de la pregunta 41 cuya
formulación exacta es la siguiente: “A lo largo de su vida ¿alguna persona muy próxima
y querida, familiar o amiga, ha fallecido como consecuencia de alguna enfermedad
irreversible en cuya fase final tuvo mucho sufrimiento?”. Las respuestas de los
encuestados indican que algo más de la mitad, el 52,1% exactamente, han tenido un
fallecimiento cercano de estas características, frente al 47,9% que no lo han padecido.
Como bien resumen Serrano del Rosal y Heredia Cerro al respecto de este estudio
En este caso, con la expresión “derechos de salida” los autores del artículo se refieren
tanto a la eutanasia como al suicidio médicamente asistido; pero lo que nos interesa
sobremanera es el análisis que dichos autores realizan a la hora de explicar por qué es
diferente el apoyo de la población a la eutanasia que el suicidio médicamente asistido,
con una diferencia de hasta 20 puntos, justos los que van del 38,9% al 58,4% por ciento
si consideramos los posicionamientos los encuestados que contestan con seguridad
sobre su apoyo a uno u otro derecho de salida.
68
Serrano
del
Rosa,
R.
y
Heredia
Cerro,
A.,
“Las
actitudes
de
los
españoles
ante
la
eutanasia
y
el
suicidio
médico
asistido”,
Revista
Española
de
Investigaciones
Sociológicas,
nº
61
(2018),
110
69
Ibidem,
118
76
Las tres razones que encuentran los autores para explicar esta diferencia, y que
explicarían también por qué las respuestas de N.S referidos al suicidio médicamente
asistido triplican (del 13 al 5 %) a los N.S. de la eutanasia, son las siguientes: 1/ el
debate en torno al suicidio médicamente asistido quizá está menos maduro, 2/ quizás se
trate de un debate menos explícito, 3/ quizás este más influenciado por aprioris
culturales ajenos a cualquier tipo de razonamiento lógico. Sean estas y otras razones, lo
cierto es que la diferencia no se explica por el perfil de los que apoyan una y otra
práctica sean muy diferentes ya que, en esencia, sus características sociológicas son las
mismas.
Respecto al factor cultural, realizan los autores del artículo la siguiente reflexión
Esto parece estar en relación con una cuestión más cultural que racional.
De hecho, no opera en el mismo sentido en otras sociedades de
tradición más liberal, en las que de justificarse o incluso legalizarse una
de estas dos prácticas, siempre es el suicidio médicamente asistido,
como por ejemplo en el caso del estado de Oregón, ya que las
instituciones supraindividuales (ya el Estado, ya la religión) se someten
más a la libertad individual70.
Así pues, sería sólo desde esa tradición, la “que antepone el Estado y/o a los dioses
sobre la libertad individual, desde la que se puede comprender el mayor apoyo a la
legalización de la eutanasia que al suicidio médicamente asistido”, y lo que explicaría
también porque, en el caso del suicidio médicamente asistido, la variable determinante
es el nivel de formación del encuestado, por encima de posicionamientos ideológicos o
religiosos.
Dos años más tarde, con motivo del Barómetro Sanitario correspondiente al año 2011,
se realiza a los encuestados una pregunta (la nº 31), con el siguiente literal:
“¿Cambiando de tema, ¿está Ud. de acuerdo con que en España se apruebe una ley que
regule el derecho de las personas a tener una muerte digna?”. Nótese que en la pregunta
no se especifica en qué pueda consistir el concepto de “muerte digna”, ya que puede
referirse a una ley que desarrolle los cuidados paliativos, una ley que regule el suicidio
70
Ibidem,
119
71
Centro
de
Investigaciones
Sociológicas.
Estudio
nº
8811.
Barómetro
Sanitario,
(2011).
Tamaño
de
la
muestra:
7.800
entrevistas
Ámbito:
Nacional.
Universo:
Población
residente
de
ambos
sexos
de
18
años
y
más.
77
asistido por médico, la eutanasia, el rechazo a un tratamiento, el acceso de los pacientes
terminales a la sedación paliativa, o cualesquiera otros contenidos que pudieran tener
que ver con la “muerte digna”. Quizás por lo genérico de la pregunta, un 11,2% de los
encuestados se encuadran en el N.S., mientras sólo un 9,8% se decanta por el No y un
77,5% por el Sí. De cualesquiera forma, no conviene olvidar que dos años antes, el
bloque de personas que decía estar a favor de que se regulase la eutanasia por ley se
situaba en el 73,6% de los encuestados.
A.2.9. IPSOS Mori para The Economist. Investigación sobre la muerte asistida.
Fecha de publicación: 26-06-201572
Vamos a comentar, siquiera brevemente, los resultados de esta encuesta ya que, si bien
no está elaborada por el Centro de Investigaciones Sociológicas, que ha sido la fuente
utilizada para todos los comentarios estadísticos anteriores, resulta por un lado una de
las más recientes que conocemos en el momento de redactar estas líneas, y por otro nos
ofrece una panorámica sobre un conjunto del países73 occidentales que, creo, puede
resultar de interés.
72
IPSOS
Mori
para
The
Economist.
Investigación
sobre
la
muerte
asistida,
(2015).
El
trabajo
de
campo
se
realizó
entre
el
4
y
19
de
junio
de
2015
en
base
a
entrevistas
realizadas
en
línea
entre
una
muestra
de
cuotas
de
adultos
en
cada
país
(2.112
en
España
de
población
adulta
entre
16
y
65
años
de
edad).
Los
datos
han
sido
ponderados
según
el
perfil
conocido
de
la
población
fuera
de
línea
para
cada
país
según
la
edad,
el
sexo,
región
y
estado
de
trabajo.
Los
números
pueden
no
siempre
sumar
100%
debido
al
redondeo
de
computadoras
o
respuestas
múltiples.
73
Australia,
Bélgica,
Canadá,
Alemania,
España,
Francia,
Gran
Bretaña,
Hungría,
Italia,
Japón,
Holanda,
Polonia,
Rusia,
Sucia
y
Estados
Unidos.
78
- En España concretamente, un 78% de los encuestados se situó en el Sí, un 7% en
el No, un 12% en el No sabe (NS), y un 4% prefirió no contestar (NC).
- El país donde el porcentaje favorable fue más alto fue Bélgica (86% Sí, 4% No,
7% NS y 2% NC).
- El país donde más apoyos tuvo el No fue Rusia (47% Si, 32% No, 17% NS y
4% NC) seguido de Polonia con porcentajes muy similares.
En la Pregunta 2.A de este estudio se preguntó por el suicidio asistido por médico. La
pregunta en cuestión era la siguiente: “¿Cree usted que debería ser legal o no para un
médico ayudar a un paciente de 18 años o más a poner fin a su vida, mediante la
prescripción de una medicación que el paciente podría tomar por sí mismo?”. Las
respuestas ofrecieron estos resultados:
79
La pregunta 3.A. hacía referencia a la ayuda para morir a pacientes de entre 15 y 17
años, y se formuló de la siguiente forma: “¿Cree usted que debe ser legal o no para un
médico ayudar a un paciente en el final de su vida, si tiene entre 15 y 17 años de edad,
siempre y cuando sea un enfermo terminal (esperanza de vida de seis meses o menos),
haya expresado un claro deseo de poner fin a su vida y tenga el consentimiento de sus
padres o tutores?” Las respuestas a esta pregunta fueron en la siguiente línea:
- En 10 de los 15 países encuestados resultó mayoritaria la opción del Sí. Una vez
más fue en Bélgica donde hubo un apoyo más amplio a esta opción (70% Sí,
11% No).
- En cuatro países (EE.UU, Rusia, Polonia, e Italia) fueron mayoritarios los que se
posicionaban en contra de esta opción. Nuevamente fue en Rusia donde la
opción contraria resultó con un porcentaje de respuestas superior (55%).
- En Japón fueron mayoritarios los que decían No Saber, y las opciones de Sí y
No quedaron en empate (32% Si, 32% No, y 33% NS)
- En Suecia los encuestados favorables al Sí y al No prácticamente empataron
(35% y 34% respectivamente), siendo el porcentaje de NS muy alto (24%).
- En España el 49% de los encuestados se inclinaron por el Sí, un 22% se
posicionó en la opción de No Sabe, y la opción del No le pareció apropiada a un
20% de los encuestados.
La pregunta 3.B. del estudio era la misma que la anterior pero referida a pacientes entre
11 y 14 años de edad. La pregunta era la siguiente: “¿Cree usted que debe ser legal o no
para un médico ayudar a un paciente en el final de su vida, si tiene entre 11 y 14 años de
edad, siempre y cuando sea un enfermo terminal (esperanza de vida de seis meses o
menos), haya expresado un claro deseo de poner fin a su vida y tenga el consentimiento
de sus padres o tutores?”. Los rasgos más destacados de las respuestas a esta pregunta
fueron los siguientes:
80
- En España los resultados fueron los siguientes: el 36% optó por el Sí, el 28% se
situó en el NS, el 25% fue para el No, y un 11% prefirió no contestar.
La pregunta 3.C. ahonda aún más en el factor edad, situando la franja de los pacientes
entre los que tienen 10 años o menos. La pregunta en cuestión era la siguiente: “¿Cree
usted que debe ser legal o no para un médico ayudar a un paciente en el final de su vida,
si tiene 10 años o menos de edad, siempre y cuando sea un enfermo terminal (esperanza
de vida de seis meses o menos), haya expresado un claro deseo de poner fin a su vida y
tenga el consentimiento de sus padres o tutores?”. Las líneas de respuesta se mantienen
prácticamente inalterables respecto a la pregunta anterior (en 11 de los 15 países
encuestados sigue siendo mayoritario el No), aumentando en todos los países las
diferencia de porcentaje favorables a los detractores de la medida.
La pregunta 4.A. en cuestión es la siguiente: “¿Cree usted que debe ser legal o no para
un médico ayudar a un paciente en la terminación de su vida, si no son enfermos
terminales, pero están sufriendo físicamente de una manera que encuentran insoportable
y que no puede ser curado o mejorado con la ciencia médica existente?” Las respuestas
pueden resumirse de la siguiente forma:
- En la totalidad de los países encuestados, salvo en Rusia, son mayoría los que
piensan que en esas circunstancias y para ese tipo de pacientes debería ser legal
para un doctor ayudar a un paciente a dar por finalizada su vida.
- En Rusia, que como hemos indicado representa la única excepción, un 44% de
los encuestados se declaraban contrarios a esta posibilidad, seguidos de Polonia
con un 31% y EE.UU. con un 29%.
- Nuevamente el país más favorable a esta medida relativa a la ayuda a morir a
pacientes que no son enfermos terminales pero padecen dolencias físicas o
psíquicas que consideran insoportable y que no pueden ser curados, es Bélgica,
donde un 76% de los encuestados se muestra favorable, seguido de Francia
(70%) y Holanda (68).
- En España un 65% de los encuestados se mostraba favorable, un 11% contrario,
y un 17% prefirió optar por el No Sabe.
81
La última pregunta de esta Encuesta, que hace la número 4.B., referida a enfermos no
terminales pero con padecimientos psíquicos, está formulada de la siguiente forma:
¿Cree que debe ser legal o no para un médico ayudar a un paciente en la terminación de
su vida si no son enfermos terminales, pero están mental o emocionalmente sufriendo
de una manera que encuentran insoportable y que no se puede curar o mejorar con la
ciencia médica existente, y todavía son "de mente sana"? Las respuestas en este caso
fueron las siguientes:
- Sólo en seis de los quince países encuestados (Bélgica, España, Francia, Gran
Bretaña, Japón, y Holanda) resultaron mayoría los encuestados favorable a que
la ayuda a morir, en esas circunstancias, fuera legal. En los 9 países restantes
(Australia, Canadá, Hungría, Italia, Polonia, Rusia, Suecia y EE.UU), las
mayorías se situaron en el campo del No.
- Los porcentajes de NS resultan anormalmente altos, situándose entre el 21% de
los encuestados Belgas y el 31% de los encuestados Japoneses.
- En España los resultados, aún siendo mayoritariamente favorable a la
legalización de la ayuda a morir en este tipo de casos, bajan del 65% que había
en el caso de las dolencias físicas al 48% en el caso de las dolencias psíquicas;
por otro lado, los detractores a la legalización prácticamente se duplican, ya que
en el caso de las dolencias físicas estos se situaba en el 11% y ahora pasan al
21%, siendo superados incluso por los que se sitúan en la respuesta del NS que
alcanzan el porcentaje del 24.
74
Centro
de
Investigaciones
Sociológicas.
Estudio
nº
2451.
Actitudes
y
opiniones
de
los
médicos
ante
la
eutanasia,
(2012).
Tamaño
de
la
muestra:
1.057
entrevistas
Ámbito:
Nacional.
Universo:
Colectivo
de
médicos
menores
de
65
años
inscritos
en
el
registro
del
Colegio
Oficial
de
Médicos.
82
médicos, junto con los pacientes, los principales actores de la Propuesta Legislativa en
la que se sustancial la presente Tesis Doctoral.
La pregunta nº 2 interroga sobre las causas más importantes que llevan a un enfermo a
pedir que se acabe con su vida. A tenor de las respuestas, las principales son las
siguientes: 1/ Dolor insoportable (citado por el 73,7% de los encuestados), 2/ Miedo a
tener que depender de los demás (citado por el 38% de los encuestados), 3/ Que sienta
que es una carga personal para la familia (citado por el 34% de los encuestados), 5/ La
depresión (citado por el 33,1% de los encuestados); en último lugar se menciona el
Miedo al deterioro físico, que aparece citado por el 32,7% de los encuestados.
83
6,2% de los encuestados recibieron de 1 a 10 solicitudes de pacientes, sólo 2
facultativos recibieron de entre 11 y 20 solicitudes y, por último, sólo un médico
declaró haber recibido de 21 a 30 solicitudes de eutanasia activa o suicidio asistido.
Este estado de cosas varía bastante cuando la pregunta se centra en solicitudes recibidas
por parte de familiares de los pacientes. La pregunta, que hace la nº 5 de la encuesta,
estaba redactada de la siguiente forma: “¿Podría indicarme el número de veces que
durante el último año ha recibido de familiares de pacientes cualquiera de estas dos
peticiones?” (se refiere al suicidio asistido o la eutanasia activa). En este caso, hasta un
21% de los médicos declara haber recibido de 1 a 10 solicitudes de estas características;
un 2,3% de los encuestados se sitúa en la franja de 11 a 20 pacientes, y una inmensa
mayoría, situada en el 74,5% de los encuestados, declara no haber recibido por parte de
los familiares de los pacientes ninguna solicitud de estas características en el último
año.
La siguiente pregunta, que hace la nº 10, versa sobre la posibilidad de controlar el dolor
a un paciente terminal aunque esto suponga acelerar su muerte. La pregunta que se
formuló a los encuestados fue la siguiente: “En el caso de este paciente, quisiera que
valorase de 1 10, teniendo en cuenta que el 1 significa que está Ud. totalmente en
desacuerdo, y el 10 que está totalmente de acuerdo, la posibilidad de que el médico
aplique un tratamiento que controle el dolor aunque tenga como efecto secundario la
aceleración de la muerte”. Pues bien, un 82,4% de los encuestados se ubican entre el 7 y
10, es decir, manifiestan un alto nivel de acuerdo con lo que se ha venido en llamar
acciones de doble efecto; por el contrario, sólo un 7,5% de los encuestados se ubica en
la franja del 1 al 4, es decir, entre los que manifiestan un alto nivel de desacuerdo con
este tipo de acciones.
84
La pregunta nº 11 resulta en extremo interesante ya que se refiere no ya al caso de los
enfermos terminales si no que aborda el problema de lo que podríamos llamar enfermos
con discapacidades graves crónicas. La descripción del caso en la que se basaba la
pregunta era la siguiente: “Un paciente que sufre una enfermedad incurable no terminal
que le causa dolor crónico y graves padecimientos que limitan, en gran medida, su
calidad de vida, le pide al médico que le ayude a morir”. Pues bien, en esos casos, un
17,3% de los encuestados cree que la ley debería permitir “Que el propio enfermo se
administrase la dosis letal”; el 9,1% de los encuestados cree que la ley debería permitir
“Que el médico administrase al paciente la dosis letal”, y un amplísimo 67,% piensa que
“Ninguna de las dos cosas”. Llama la atención de quién esto escribe el hecho de que,
mientras que en el caso de los enfermos terminales estaban prácticamente a la par los
médicos que pensaban que la ley debiera permitir la eutanasia y los médicos que
pensaban que la ley debiera permitir el suicidio asistido, en el caso de los pacientes con
discapacidades graves crónicas los encuestados partidarios del suicidio asistido por
médico llegan casi a duplicar a los partidarios de la eutanasia.
85
- Un 7,2% de los encuestados es partidario de la ley permita “Que los padres le
administrasen la dosis letal”.
- Un 7,0% es partidario de que la ley permita “Que el médico administrase al
paciente la dosis letal”.
- Un 77,9% no vería bien que la ley permitiera “Ninguna de las dos cosas”.
Continuando con este tipología de paciente (niño de tres años con una enfermedad
incurable no terminal que le causa graves dolores, y los padres piden al médico que
acabe con su vida) se plantea ahora la utilización de tratamientos contra el dolor aunque
estos pudieran tener como efecto secundario la aceleración de la muerte. La pregunta
era esta: “En el caso de este paciente, quisiera que valorase de 1 a 10, teniendo en
cuenta que el 1 significa que está Ud. totalmente en desacuerdo, y el 10 que está
totalmente de acuerdo, la posibilidad de que el médico aplique un tratamiento que
controle el dolor aunque tenga como efecto secundario la aceleración de la muerte”.
Las respuesta, como cada vez que se ha preguntado por este asunto, son concluyentes:
un 59,2% son favorables en estos casos a la utilización de este tipo de sedaciones
(respuestas entre 7 y 10), frente a un 22% que no son partidarios (respuestas entre 1 y
4).
- Un 11,7% de los encuestados son partidarios de que la ley permita “Que los
familiares le administrasen la dosis letal”.
- Un 12,2% es partidario de que ley permita “Que el médico administrase al
paciente la dosis letal”.
- Un 70,3% por ciento piensa que la ley no debiera de permitir “Ninguna de las
dos cosas”.
86
La pregunta nº 16, sobre esa misma tipología de enfermo, interroga a propósito de la
limitación del esfuerzo terapéutico. La pregunta se formuló de la siguiente forma: “En
el caso de este paciente, quisiera que valorase de 1 a 10, teniendo en cuenta que el 1
significa que está Ud. totalmente en desacuerdo, y el 10 que está totalmente de acuerdo,
la posibilidad de retirar o no iniciar un tratamiento que sólo comporta la prolongación
de la existencia del enfermo”. Las respuestas son las siguientes: un 67,3% de los
encuestados se mueve en la franja del acuerdo (entre el 7 y el 10), frente a un 17% que
se mueve en la franja del desacuerdo (entre el 1 y el 4).
Como es sabido, uno de los argumentos contra la eutanasia y –en menor medida- el
suicidio asistido por médico es que, si existiera un buen sistema de cuidados paliativos,
los problemas que dan pie a estas solicitudes quedarían resueltos. Las preguntas 17 y 18
versan sobre esta problemática. En concreto, la pregunta 17 se formuló de la siguiente
manera: “¿Cuál cree Ud. que sería el impacto sobre el número de peticiones de
eutanasia si existiese un buen sistema universal de Cuidados Paliativos en España?”.
- Un 3,3% de los encuestados piensa que, en ese caso, se “Terminaría con todas
las peticiones de eutanasia; por el contrario, un 9,4% de los encuestados cree que
“No cambiaría el número de peticiones de eutanasia”.
- Un 43,1% de los encuestados cree que “Terminaría con la mayoría de peticiones
de eutanasia”.
- Y un 42,4% creen que “Terminaría con algunas peticiones de eutanasia”.
Para completar la información anterior, la pregunta 18 interroga a los encuestados de la
siguiente forma: “¿Cree Ud. que un correcto empleo de los Cuidados Paliativos resuelve
todas las situaciones de eutanasia?”. Pues bien, a esta pregunta responden positivamente
el 13,1% de los encuestados, frente aun 84,6% que se inclinan por el No.
87
Las respuestas fueron las siguientes:
- Un 41,5% de los encuestados se pronuncian por el “Si, pero solo para enfermos
terminales en plenas facultades”.
- Un 18,4% de los encuestados se sitúan en el “Sí, para pacientes en plenas
facultades, estén graves o no”
- Y un 31,4% se sitúan en el No.
Nótese que la primera respuesta y la segunda no resultan en absoluto contradictorias, de
modo que podría decirse que un 59,9% de los médicos encuestados son partidarios de
que la ley cambie para que los enfermos terminales puedan solicitar la eutanasia o el
suicidio asistido.
Estas son esas preocupaciones principales manifestadas por los médicos encuestados:
88
La pregunta nº 24 consiste en un panel en la que los encuestados manifiestan su grado
de acuerdo o desacuerdo sobre cada una de ellas, utilizando de nuevo la escala de 1 a
10, donde el 1 significa estar totalmente en desacuerdo, y el 10 que está totalmente de
acuerdo. Vamos a repasar brevemente este panel, utilizando para ello la síntesis del
bloque de acuerdo (opiniones en la escala entre el 7 y el 10) y el bloque de desacuerdo
(opiniones en la escala entre el 1 y 4)
89
- Ante la frase “La autonomía del enfermo no puede llegar hasta el punto de exigir
el suicidio asistido o eutanasia activa”, de nuevo las opiniones se muestran más
divididas: un 47,2% se muestra en desacuerdo con la frase, frente a un 35,9%
que se muestra de acuerdo.
- Ante la frase “Proporcionar una dosis letal a petición del enfermo, es acorde con
la función médica de aliviar el dolor y sufrimiento”, un 52,9% se muestra en
desacuerdo con ella y un 31% de acuerdo.
- Ante la frase “Desconectar el respirador artificial de un enfermo terminal es un
asesinato inaceptable”, un 69,4% está en desacuerdo y un 14,3% de acuerdo.
- Ante la frase “La legalización de la eutanasia activa estimularía su práctica sin el
conocimiento de los pacientes”, el 68% se muestra en desacuerdo, frente a un
17,1% de los encuestados que está de acuerdo.
- Ante la enigmática frase “Nunca recetaría”, un 32% está en desacuerdo y un
47,5% de acuerdo.
- Ante la frase “Proporcionar una dosis letal a un enfermo puede crear serios
problemas profesionales o legales a los médicos”, se muestra en desacuerdo un
5% de los encuestados, y de acuerdo un 86,1%.
- Ante la frase “Frente a la eutanasia, la Organización médica debe defender un
sistema de cuidados paliativos universal”, se muestra en desacuerdo un 10,7%
de los encuestados, frente a un 78,1 que estaría a favor.
Por último en la pregunta nº 25 se pregunta a los encuestados lo siguiente: “¿Cree que
por su experiencia personal con familiares o amigos enfermos, ha cambiado su opinión
sobre la aplicación de la eutanasia?”, la respuesta mayoritaria (un 47,6%) es que “No,
no me ha hecho cambiar de opinión”. De entre los que han cambiado de opinión, sólo
un 2,8% manifiesta que “Sí, me ha hecho más opuesto” frente a un 30,7% que dice que
“Si, me ha hecho más partidario”.
90
forma clara y reiterada la opinión pública española. La segunda es que, si bien todo
trabajo -también el sociológico- es susceptible de ser objeto de mejora, lo cierto es que
las preguntas formuladas en absoluto han podido dar lugar a equívocos generalizados y
constituyen una descripción suficientemente clara de los escenarios y casos por los
cuales específicamente se pregunta. Los resultados pueden gustarnos más o menos, pero
no estamos, de ninguna de las formas, ante un engaño sistemático por parte de los
misteriosos creadores de opinión que manipulan la verdadera forma de pensar de los
encuestados.
91
92
CAPÍTULO B
SOCIEDAD CIVIL Y ACTORES POLÍTICOS
Los problemas éticos, jurídicos y políticos descritos en el Capítulo anterior, con mayor
o con menor intensidad, con mayor o con menor reflejo puntual en los medios de
comunicación de masas, han sido y son objeto de debate permanente en la sociedad
española. Como resulta fácil de comprender, más allá de las opiniones personales de
cada individuo en particular, este debate ha tenido sus protagonistas, y se ha canalizado
en primera instancia, en la denominada sociedad civil, es decir, en aquella parte de la
sociedad que no es Estado, y lo ha hecho a través de diversas organizaciones que operan
a modo de legítimos grupos de presión reflejando las grandes corrientes ideológicas y
políticas que conviven en la sociedad española; en paralelo, los partidos políticos, en
tanto que canalizadores de las distintas sensibilidades políticas de la ciudadanía tanto
dentro como fuera de las instituciones públicas, y muy especialmente a través de las
iniciativas legislativas que protagonizan, han participado también con mayor o menor
fortuna, acierto y dedicación en el desarrollo de este debate. Vamos a ver a continuación
los términos en los que unos y otros se han posicionado sobre estos asuntos, empezando
por los actores que más han destacado en la sociedad civil.
93
comunicación que les son propios y su amplísima red educativa y de acción social, lo
que explica que sea tenida en cuenta como uno de los actores más influyentes en el
debate general sobre disposición de la propia vida y, en concreto, sobre la legalización
del suicidio asistido por médico y/o la eutanasia; con semejante carta de presentación,
queda igualmente justificado el hecho de que prestemos especial nivel de detalle a la
argumentación ofrecida por esta entidad ya que, de una forma u otra, dichos argumentos
van a ser utilizados por otros actores, con los matices propios que cada organización
tiene a bien darle, en el debate general sobre la disposición de la propia vida.
Dos son los documentos clave en los que la Conferencia Episcopal Española ha dejado
constancia de su posición sobre este asunto. Uno es el documento aprobado en febrero
de 1993 titulado “La Eutanasia. 100 cuestiones y respuestas sobre la defensa de la vida
humana y la actitud de los católicos”2, y el segundo es un documento titulado “La
eutanasia es inmoral y antisocial”, elaborado por la Comisión Permanente de la
Conferencia Episcopal Española y publicado el 19 de febrero de 1998, al cual también
haremos referencia.
La idea central de la jerarquía católica española sobre este asunto puede resumirse de la
siguiente forma: “El dolor, cuando es asumido con fe y esperanza no destruye al ser
humano, sino que contribuye también a engrandecerlo”3.
2
En
la
Presentación
de
este
documento
se
puede
leer
este
comentario
ilustrativo
del
punto
de
vista
jurídico
de
la
Conferencia
Episcopal:
“Cuando
nuestro
trabajo
estaba
casi
acabado,
el
Gobierno
Español
ha
aprobado
un
Proyecto
de
Código
Penal
—
actualmente
en
trámite
en
el
Congreso
de
los
Diputados—
en
el
que
se
regula
la
eutanasia
como
un
delito
singular
acreedor
a
una
pena
sensiblemente
más
liviana
que
la
del
homicidio.
Se
inicia
así
en
nuestro
país
la
tendencia
de
“comprensión
jurídica”
hacia
las
prácticas
eutanásicas
que,
nos
tememos,
puede
acabar
a
corto
plazo
con
su
total
impunidad
como
ha
sucedido
con
el
aborto”.
Pareciera
como
si
el
Código
Penal
que
finalmente
se
aprobó
en
el
año
1995,
en
lo
que
se
refiere
a
temas
de
eutanasia
y
suicidio
asistido
por
médico,
se
le
quedara
corto
a
los
Obispos
españoles.
3
Conferencia
Episcopal
Española.
La
eutanasia
es
inmoral
y
antisocial,
(1998),18
94
El dolor y la muerte forman parte de la vida humana y no son obstáculos para la vida
Sobre este otro aspecto del problema, su posición es la siguiente: “…la vida humana es
la gloria de Dios. Su dignidad le viene de su origen y destino divinos. Es una convicción
que compartimos con muchos otros creyentes, con la inmensa mayoría de la
Humanidad, que ha considerado siempre, con toda razón, que la vida de los seres
humanos es sagrada e inviolable, porque pertenece ante todo a Dios”6, y es por ello que
el “no matarás” (Ex 20, 13) se refiere también a la propia vida: “El quinto mandamiento
del Decálogo expresa en forma normativa que la vida del ser humano no está a
disposición de nadie, pues no es propiedad exclusiva de nadie, sino don de Dios”7
De alguna forma, todas esas expresiones tales como “Mi vida es mía: nadie puede
decirme lo que tengo que hacer con ella”, o “Tengo derecho a vivir, pero no se me
puede obligar a vivir”, o “yo decido cuándo mi vida no merece ya la pena” o “a nadie se
le puede obligar a vivir una vida sin calidad”, denotan un individualismo ateo y
hedonista que da pie a un egocentrismo “que resulta literalmente mortal y que pone en
peligro la convivencia justa entre los hombres”8.
4
Conferencia
Episcopal
Española.
La
Eutanasia.
100
cuestiones
y
respuestas
sobre
la
defensa
de
la
vida
humana
y
la
actitud
de
los
católicos,
(1993),12
5
Conferencia
Episcopal
Española.
La
eutanasia
es
inmoral
y
antisocial,
(1998),
14
6
Ibidem,
10
7
Conferencia
Episcopal
Española.
La
eutanasia
es
inmoral
y
antisocial,
(1998),
11
8
Ibidem,
7
y
8
95
De ahí que no sea legítima la decisión de una persona de disponer de su propia vida, y
esto es así porque
9
Conferencia
Episcopal
Española.
La
Eutanasia.
100
cuestiones
y
respuestas
sobre
la
defensa
de
la
vida
humana
y
la
actitud
de
los
católicos,
(1993),
69
10
Ibidem,75
96
De modo que, “…si nadie puede privarse de su libertad, enajenándola por medio de un
contrato de esclavitud, nadie puede tampoco privarse de la vida, que está menos aún a
nuestro disposición que la libertad misma…”11
Quizás merezca también la pena, por su trascendencia, ampliar la noción de libertad que
la Conferencia Episcopal española utiliza a la hora de referenciar a la libertad para
disponer de la propia vida. Dice a este respecto el documento que12
Lo definitivo a la hora del juicio ético y jurídico, por tanto, no es la libertad a secas, “la
mera facultad de hacer o no hacer”, sino el uso que hace de ella.
11
Conferencia
Episcopal
Española.
La
eutanasia
es
inmoral
y
antisocial,
(1998),
12
12
Conferencia
Episcopal
Española.
La
Eutanasia.
100
cuestiones
y
respuestas
sobre
la
defensa
de
la
vida
humana
y
la
actitud
de
los
católicos,
(1993),
77
13
Conferencia
Episcopal
Española.
La
Eutanasia.
100
cuestiones
y
respuestas
sobre
la
defensa
de
la
vida
humana
y
la
actitud
de
los
católicos,
(1993),
1
14
Ibidem,
4
97
En todo caso, conviene dos aclaraciones: a) “La ayuda o cooperación al suicidio sí la
consideramos una forma de eutanasia”15, b) “La diferencia entre eutanasia voluntaria e
involuntario no existe en la práctica: una vez legalizada la primera, fácilmente se cae en
la segunda, puesto que los casos prácticos surgen inmediatamente, y ya está relajada la
capacidad social de defender la vida de los inocentes”16
Así las cosas, Juan Pablo II expreso su condena sobre esta práctica con total claridad:
“De acuerdo con el Magisterio de mis Predecesores y en comunión con los Obispos de
la Iglesia católica, confirmo que la eutanasia es una grave violación de la Ley de Dios
en cuanto eliminación deliberada y moralmente inaceptable de una persona humana”17.
Se trata pues de un grave daño moral que compromete, en opinión de las autoridades de
la Iglesia Católica, la vida en común. En la hipótesis imaginaria de que se diera un
consenso social y político mayoritariamente favorable a la eutanasia en determinados
casos especialmente graves, la reflexión de los Obispos católicos españoles ante ese
supuesto es la siguiente: “El que las leyes y los poderes públicos amparen conductas
contrarias a la dignidad humana no hace a tales conductas lícitas, sino a tales leyes
rechazables e ilegítimas por inhumanas”18.
15
Ibidem,
5
16
Ibidem,
44
17
Juan
Pablo
II,
Encíclica
Evangelium
Vitae,
65
18
Conferencia
Episcopal
Española.
La
Eutanasia.
100
cuestiones
y
respuestas
sobre
la
defensa
de
la
vida
humana
y
la
actitud
de
los
católicos,
(1993),
56
19
Conferencia
Episcopal
Española.
La
Eutanasia.
100
cuestiones
y
respuestas
sobre
la
defensa
de
la
vida
humana
y
la
actitud
de
los
católicos,
(1993),
54
98
B.1.1.4. Consecuencias sociales de la eutanasia
20
Conferencia
Episcopal
Española.
La
eutanasia
es
inmoral
y
antisocial,
(1998),
13
21
Conferencia
Episcopal
Española.
La
Eutanasia.
100
cuestiones
y
respuestas
sobre
la
defensa
de
la
vida
humana
y
la
actitud
de
los
católicos,
(1993),
22
22
Ibidem,
23
23
Conferencia
Episcopal
Española.
La
eutanasia
es
inmoral
y
antisocial,
(1998),
14
99
Habida cuenta de que “…la aceptación social y legal de la eutanasia voluntaria arrastra
consigo la eutanasia no voluntaria e incluso impuesta, es decir, el homicidio”24, “…la
desconfianza y el temor se apoderaría de muchos enfermos, de los ancianos, de los
discapacitados”25.
Como no puede ser de otra forma, finaliza el documento de las preguntas y respuestas
de los cristianos resumiendo cual debe ser la actitud de los cristianos ante la eutanasia,
en particular, y en general sobre el sufrimiento y la muerte propias y ajenas, y haciendo
un llamamiento para “…recrear en el entramado de la vida cotidiana una cultura de la
vida que haga inadmisible la eutanasia”. A modo de ejemplo, en el documento se citan
entre otras las siguientes acciones:
24
Ibidem,
15
25
Ibidem,
16
100
Con carácter general, corresponde al CGCOM la representación exclusiva, ordenación y
defensa de la profesión médica en el ámbito de todo el Estado, ostentando la
representación oficial de la Organización Médica Colegial (OMC) ante la
Administración General del Estado; la representación de toda la profesión ante las
organizaciones médicas y sanitarias internacionales; la representación de la profesión
médica ante las instituciones de la Unión Europea en aquellos temas que afecten al
ejercicio profesional y a sus aspectos éticos y deontológicos.
En el apartado primero del citado artículo, se dice que “El médico tiene el deber de
intentar la curación o mejoría del paciente siempre que sea posible. Cuando ya no lo
sea, permanece la obligación de aplicar las medidas adecuadas para conseguir su
bienestar, aún cuando de ello pudiera derivarse un acortamiento de la vida”. El apartado
segundo de este artículo versa monográficamente sobre la limitación del esfuerzo
terapéutico, y deja fijada la posición del CGCOM en un texto del siguiente tenor: “El
médico no deberá emprender o continuar acciones diagnósticas o terapéuticas sin
esperanza de beneficios para el enfermo, inútiles u obstinadas. Ha de tener en cuenta la
voluntad explícita del paciente a rechazar dicho tratamiento para prolongar su vida.
Cuando su estado no le permita tomar decisiones, tendrá en consideración y valorará las
indicaciones anteriores hechas y la opinión de las personas vinculadas responsables”.
26
Consejo
General
de
Colegios
Oficiales
de
Médicos.
Código
de
Deontología
Médica.
Guía
de
ética
médica,
(2011).
27
Un
nuevo
Código
Deontológico
está
en
las
últimas
fases
de
su
elaboración
en
el
momento
de
redactar
estas
líneas.
101
Sin mencionarla como tal, en el apartado tercero de la norma se establece la posición
del CGCOM contraria a la eutanasia: “El médico nunca provocará intencionadamente la
muerte de ningún paciente, ni siquiera en caso de petición expresa por parte de éste”.
Llama la atención la ausencia de una referencia directa y expresa al suicidio asistido por
médico, si bien la Asociación Médica Mundial28ha señalado con claridad que “El
suicidio con ayuda médica, como la eutanasia, es contrario a la ética y debe ser
condenado por la profesión médica. Cuando el médico ayuda intencional y
deliberadamente a la persona a poner fin a su vida, entonces el médico actúa contra la
ética”.
Así las cosas, no es de extrañar que, a las pocas horas de que en el Congreso de los
Diputados se presentara la propuesta del Parlamento catalán para regular la eutanasia, la
representación deontológica de la profesión médica haya recordado su posicionamiento
en contra de esta medida. Así, Serafín Romero, Presidente de la Organización Médica
Colegial, aseguró el pasado 7 de mayo de 201829 que "la eutanasia no es un problema
médico y va en contra del ser médico". Adelantó que han encargado a la Comisión
Central de Deontología un informe para volverse a pronunciar sobre la eutanasia y
añadió que "vamos a tener que decir más de lo mismo. No es un problema médico, pero
nos preocupa que se vuelva a hablar de esto, mientras no somos capaces de sacar una
ley de cuidados paliativos...". Sobre el 83 por ciento del apoyo social que dan las
encuestas a la despenalización, Romero defendió que "el resultado de las encuestas
28
Asociación
Médica
Mundial.
Declaración
de
la
sobre
el
suicidio
con
ayuda
médica,
(44ª
Asamblea
Médica
Mundial,
1992).
29
Diario
Médico,
8
de
mayo
2018
102
depende de cómo se hacen las preguntas. Con unos buenos cuidados paliativos no se
pide eutanasia".
Definido el contexto y cuáles son las preguntas, la siguiente acción pasa por la
clarificación de conceptos. Para la SECPAL, “el significado actual del término
eutanasia se refiere a la conducta (acción u omisión) intencionalmente dirigida a
terminar con la vida de una persona que tiene una enfermedad grave e irreversible, por
razones compasivas y en un contexto médico”.
30
Sociedad
Española
de
Cuidados
Paliativos.
Declaración
sobre
la
eutanasia,
(2002).
31
Los
principales
factores
que,
según
la
asociación,
definirían
este
contexto
serían
los
siguientes:
a)
los
avances
que
han
contribuido
a
prolongar
extraordinariamente
la
esperanza
de
vida;
b)
se
dispone
de
medidas
capaces
de
dar
soporte
vital
prolongado
incluso
a
pacientes
con
enfermedades
irreversibles;
c)
el
desarrollo
de
los
cuidados
paliativos
está
proporcionando
recursos
capaces
de
aliviar
la
siempre
penosa
situación
del
final
de
la
vida.
103
La intencionalidad, pues, pasa a convertirse en un factor clave:
Son escasas las referencias que en este documento abordan el problema del suicidio y
no el de la eutanasia. Una de esas excepciones es la que tiene lugar cuando el
documento se refiere al debate intelectual y filosófico que late bajo la problemática de
la eutanasia. Sus autores vienen a decir que para aquellas personas que piensan “…que
la capacidad de autodeterminación del ser humano es total y absoluta, de manera que
estaría legitimado el ejercicio de la libertad de quien decide poner fin a la propia vida…
no tienen dudas en aceptar el derecho a la libre disposición de la vida y, como lógica
consecuencia, la aceptación moral del suicidio”, si bien es cierto que “…, a diferencia
del suicidio, en la eutanasia se implica siempre una tercera persona, que además es un
profesional sanitario a quién la sociedad confía el cuidado de las personas que por su
enfermedad son especialmente débiles y vulnerables. Por esta razón la eutanasia tiene
unas implicaciones sociales que no pueden perderse de vista”32
La filosofía de los cuidados paliativos, y por ende la SECPAL, ni quiere ni puede ser
neutral a la hora de definir la dignidad del ser humano en su relación con la calidad de
vida.
32
La
SECPAL
no
se
pronuncia
en
el
citado
documento,
ni
tan
siquiera
menciona,
el
concepto
del
suicidio
asistido
por
médico.
En
otro
de
sus
documentos,
en
la
“Declaración
sobre
la
atención
médica
al
final
de
la
vida”,
Organización
Médica
Colegial
y
Sociedad
Española
de
Cuidados
Paliativos,
Madrid
11
de
enero
de
2002,
se
intenta
una
definición
del
suicidio
asistido,
con
el
siguiente
texto:
“Consiste
en
la
ayuda
indirecta
a
la
realización
de
un
suicidio,
a
demanda
de
una
persona
con
o
sin
enfermedad
avanzada
irreversible.
En
caso
de
que
no
pueda
realizarlo
por
limitaciones
de
carácter
físico,
se
trata
de
ayuda
directa
o
cooperación
necesaria”.
104
A propósito del debate específico acerca de la legalización de la eutanasia en España, la
SECPAL, consciente de las diferentes valoraciones éticas que a este respecto conviven
en la sociedad española, aduce “razones de carácter prudencial, en atención al previsible
balance de consecuencias, por considerar que las repercusiones negativas de esta ley
podrían tener más peso que las positivas”. Nada se menciona de las repercusiones
positivas, de modo que nos centraremos en el análisis de esas las repercusiones
negativas.
En primer lugar destaca la Asociación un previsible riesgo para los más débiles: “El
establecimiento de una norma pública permisiva para la eutanasia podría suponer
trasladar un mensaje social a los pacientes más graves e incapacitados, que se pueden
ver coaccionados, aunque sea silenciosa e indirectamente, a solicitar un final más
rápido, al entender que suponen una carga inútil para sus familias y para la
sociedad…los pacientes más débiles o en peores circunstancias serían los más
presionados a solicitar la eutanasia”.
105
No podía faltar en esta relación de argumentos desfavorables a la legalización de la
eutanasia el de la pendiente resbaladiza. Los redactores del documento definen este
fenómeno de la siguiente forma: “…una vez legalizada en casos de solicitud voluntaria,
el clima social conduce a los médicos y a los familiares a deslizarse hacia su aplicación
en casos de enfermos inconscientes o incapaces que no han expresado su autorización”.
A diferencia de argumentos anteriores, en los que no se indica si la hipótesis descrita se
ha visto o no reflejada en algunas jurisdicciones donde el suicidio asistido por médico o
la eutanasia están legalizada, en este caso sí que se explica: “En Holanda se ha
comprobado su exacto cumplimiento puesto que ya hace años se reconocieron cifras
importantes de casos de eutanasia no solicitada…”.
106
B.1.4. Asociación Federal Derecho a Morir Dignamente (A.F.D.M.D)
Se trata de una asociación sin ánimo de lucro creada con los fines de: 1.- Promover el
derecho de toda persona disponer con libertad de su cuerpo y de su vida, y a elegir libre
y legalmente el momento y los medios para finalizarla, y 2.- Defender, de modo
especial, el derecho de los enfermos terminales e irreversibles a morir sin sufrimientos,
si este es su deseo expreso.
33
Asociación
Federal
Derecho
a
Morir
Dignamente.
Estatutos,
última
consulta
3
de
septiembre
2018,
en
https://www.eutanasia.ws/_documentos/
Art.
2,
apartados
c
y
d.
107
Las actividades de esta Asociación, referente cívico y político de toda la corriente de
opinión favorable a la legalización de la eutanasia y el suicidio asistido por médico, se
desarrollan según su propia formulación en torno a las siguientes actividades:
3. Coordinar las actividades de todos sus miembros, sirviendo de nexo entre los
mismos: jornadas de formación, debates, información sobre el funcionamiento de la
Asociación, Boletín, etc.
6. Cualquier otra actividad que, dentro del marco legal vigente, vaya encaminada a
conseguir las metas de la Asociación.
La persistente demanda por parte del conjunto del conjunto de la sociedad española que
aparece reflejada en los estudios demoscópicos, favorable a regular el derecho a la
eutanasia y el suicidio asistido por médico para personas que reúnan una serie de
requisitos previos (mayoría de edad, enfermos terminales,…), y a que ésta se realice a
través de una serie de normas y procedimientos que garanticen la voluntariedad y la
capacidad de decisión de quién lo solicita, no parece haber prendido sino muy
recientemente en los principales actores políticos ni, por ende, en el poder Legislativo.
108
A efectos del presente estudio este factor, el de la capacidad o incapacidad que
demuestren los actores políticos para hacer realidad las aspiraciones de una parte nada
desdeñable de la población, resulta relevante habida cuenta, en primer lugar, de que con
la presente Tesis no sólo se pretende diseñar una Propuesta legislativa a propósito del
suicidio asistido por médico atemporal, basada en principios generales elaborada sin
otros condicionante que el rigor académico y científico, sino que se aspira a elaborar
una Propuesta legislativa viable, asumible por una mayoría social y por un cuerpo
legislativo con una composición como la que actualmente se da en el Congreso de los
Diputados en el momento de redactar estas líneas; y en segundo lugar porque, en efecto,
si la democracia es un régimen de opinión pública, son precisamente los partidos
políticos los que contribuyen de manera decisiva a articular jurídicamente tal opinión
pública, en la medida que estos tienen como objetivo convertir las diversas
reivindicaciones sociales, que hacen suyas y reflejan en el correspondiente programa
electoral, en decisiones estatales, esto es, en Derecho.
34
Óscar
Alzaga
Villaamil,
Del
consenso
constituyente
al
conflicto
permanente,
(Madrid:
Editorial
Trotta-‐
Fundación
Alfonso
Martín
Escudero,
2011),
100-‐101
109
partir de estas premisas metodológicas planteamos el análisis de las diferentes
iniciativas, y propondremos el consiguiente derecho.
La historia de las iniciativas parlamentarias a propósito del suicidio asistido por médico
y la eutanasia tuvo su origen formal, en el actual marco constitucional, el 26 de enero de
1.998 con la entrada en el Congreso de los Diputados una Proposición de Ley Orgánica
sobre Disposición de la propia vida (122/000124), presentada por el Grupo
Parlamentario Mixto, y firmada por Cristina Almeida Castro (diputada del Partido
Democrático de la Nueva Izquierda), Joan Saura Laporta (diputado de Iniciativa-Els
Verds), y Francisco Rodríguez Saldaña (portavoz del Grupo Parlamentario Mixto).
110
Ambas propuestas fueron debatidas y votadas en el congreso de los Diputados con
resultados muy parecidos: 25 votos a favor (24 en el caso de la Propuesta de Ley de
Izquierda Unida), 289 votos en contra (288 en el caso de la propuesta de I.U), y 6
abstenciones (5 en el caso de propuesta de I.U)
111
Propuesta que será objeto de comentario se refiere a la Proposición de Ley Orgánica
presentada por el Grupo Parlamentario Socialista de regulación de la eutanasia, que
también ha sido admitida a trámite por el Congreso, y en torno a la cual parece que se
va a articular el debate sobre las formas de regulación que, en su caso, deberán regir
tanto la eutanasia como el suicidio asistido por médico. Por último, vamos a realizar un
análisis global a propósito de las circunstancias y posicionamientos entrecruzados de
unos y otros partidos antes los temas objeto, que condicionará sin duda alguna la
viabilidad de las propuestas legislativas en la actual Legislatura, todo ello en una
coyuntura política extremadamente compleja.
112
Esta proposición de Ley orgánica objeto de comentario consta de cinco títulos, una
disposición adicional, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales. En el
Título I se recoge que el objeto de la propuesta será el de regular el derecho que asiste a
las personas a solicitar ayuda médica para poner fin a su vida en determinadas
circunstancias, igualando en ese sentido tanto eutanasia como suicidio medicamente
asistido, de modo que (art.1.2.) “A efectos de esta ley, lo referido a la eutanasia
resultará de aplicación al suicidio médicamente asistido”. Se indican también en este
Titulo I los principios y valores fundamentales presentes en esta ley, especificando su
ámbito de aplicación así como la necesidad de que los poderes públicos actúen para
garantizar el ejercicio de los derechos aquí recogidos en condiciones de equidad y
universalidad. El concepto clave de las definiciones, que afecta tanto a la eutanasia
como al suicidio médicamente asistido, hace referencia a “…una persona con una
enfermedad grave que conduce necesariamente a su muerte o que padece sufrimientos
físicos o psíquicos que considera intolerables”, es decir, hacen referencia a enfermos
terminales (aunque no se utiliza esta expresión) o, genéricamente, a personas que
padecen sufrimientos físicos o psíquicos que éstas propias personas consideran
intolerables. Finalmente, se recoge una serie de definiciones de términos básicos a
efectos de esta ley.
El Título II recoge las condiciones que toda persona deberá cumplir a la hora de ejercer
el derecho a recibir asistencia sanitaria para finalizar con su vida, describiéndose
básicamente los procedimientos que deberá realizar y los plazos para ello. Estos
requisitos, descritos muy sucintamente, serían los siguientes: a) Ser mayor de 18 años o
menor emancipado legalmente; formular un petición por escrito de manera voluntaria,
que deberá firmar en presencia del médico responsable, petición que deberá repetir al
menos en dos ocasiones; c) encontrarse en la fase terminal de una enfermedad o padecer
sufrimientos físicos o psíquicos que considere intolerables, y d) haber recibido
información de todas las alternativas de tratamiento existentes. También podrán
acogerse a los beneficios de esta ley (art. 5) personas sin capacidad de discernimiento
que hubieran suscrito un documento de instrucciones previas o voluntades anticipadas.
El art. 7 aclara que la “La muerte producida por eutanasia se considerará equivalente a
una muerte natural a todos los efectos, incluidos los relativos a los seguros de vida”.
113
En el Título III se establecen las obligaciones que tendrán que cumplir los profesionales
sanitarios en el desarrollo de los derechos regulados por esta ley, especialmente los
relativos al médico responsable y al médico consultor. Se indica cuál ha de ser el
procedimiento administrativo de notificación de los casos de eutanasia llevados a cabo y
de las solicitudes denegadas. A estos efectos, deberá constituirse una “Comisión de
Evaluación”, que funciona como organismo ex – post, y que recogerá el conjunto de los
expedientes generados en aplicación de esta ley, así como de organismo al que deberán
remitirse las solicitudes de eutanasia (art. 10) que hayan sido denegadas.
El Título IV recoge las garantías necesarias para que la prestación derivada de los
derechos recogidos en la presente ley se pueda llevar a cabo en condiciones de libertad,
accesibilidad, justicia y equidad. En este título queda regulada la objeción de conciencia
por parte de los profesionales sanitarios directamente relacionados con el ejercicio de la
eutanasia, la inclusión de lo contemplado en esta ley dentro de la cartera básica de
servicios del Sistema Nacional de Salud, así como el papel de las instituciones públicas
a la hora de salvaguardar que esto no suponga una traba en el acceso a los derechos de
las personas que lo soliciten.
114
En la parte final la disposición adicional remitirá toda infracción al régimen sancionador
de la Ley 14/1986, General de Sanidad. Tras una disposición derogatoria general, la
disposición final primera aborda la modificación del Código Penal en los siguientes
términos:
Como ha quedado dicho, uno de los últimos actos de esta sucesión ininterrumpida de
intentos frustrados a la hora de aprobar una ley que modificase el art. 143.4 del Código
Penal tuvo lugar el 21 de marzo de 2017. El Pleno del Congreso de los Diputados
rechazó el proyecto de ley sobre la eutanasia presentado por el Grupo Confederal de
Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea35.
De forma análoga a anteriores intentos, el previsible voto en contra del Partido Popular,
unido a las abstenciones de PSOE y Ciudadanos, echó por tierra la posibilidad de que la
Propuesta de Ley fuera discutida y enmendada en la Comisión de Justicia o de Sanidad
del Congreso y, en su caso, aprobada posteriormente por el Congreso con la necesaria
mayoría absoluta, es decir, con el voto a favor de 176 diputados.
35
Grupo
Confederal
de
Unidos
Podemos-‐En
Comú
Podem-‐En
Marea.
Proposición
de
ley
sobre
la
eutanasia,
Diario
de
Sesiones
del
Congreso
de
los
Diputados,
Pleno
y
Diputación
Permanente,
nº
40,
(2017).
115
Unidos Podemos se presentó a las Elecciones Generales de 2016 con un Programa
Electoral36 en el que se podía leer lo siguiente:
36
Unidos
Podemos.
Programa
electoral
Elecciones
Generales,
(2016),
medida
120:
Ley
para
la
Libre
Disposición
de
la
Propia
Vida.
37
Diario
de
Sesiones
del
Congreso
de
los
Diputados,
Pleno
y
Diputación
Permanente.
nº
40,
21
de
marzo
de
2017,
pág.
19
38
Ibídem
39
Ibídem
40
Refiriéndose
al
Grupo
Parlamentario
de
Ciudadanos,
el
diputado
Garzón
hilvanaba
esta
línea
de
crítica:
“Son
valores
y
principios
como
el
de
autonomía,
el
de
tener
claro
que
somos
nosotros
y
nosotras
los
únicos
que
tenemos
la
capacidad
para
decidir
sobre
nosotras
y
nosotros
mismos,
que
nadie
puede
decidir
por
nosotros
y
por
nosotras.
Podríamos
entender
que
eso
es
la
raíz
del
liberalismo,
pero
del
liberalismo
actual,
porque
hemos
escuchado
en
la
anterior
intervención
al
portavoz
de
Ciudadanos
116
Martínez Oblanca, de Foro Asturias, dejó claro el sentido de su voto negativo: “Aprobar
hoy esta toma en consideración supondría un volantazo del legislador hacia postulados
que no forman parte de las prioridades de la sociedad española de 2017, aparte de ser un
problema médico, político, social, ético y moral de primerísima magnitud porque afecta
al principal derecho de toda persona: el derecho a la vida.”41
Por el contrario, el señor Baldiví Roda, de Compromís, basó su voto positivo en la idea
siguiente: “Desde Compromís defendemos el derecho de toda persona a disponer
libremente de su cuerpo y de su vida y, por tanto, también de su muerte, respetando el
derecho de elegir libremente el momento y los medios para finalizarla”42.
hablar
de
liberalismo,
de
las
Cortes
de
Cádiz
de
1812
y
parece
mentira
que
Ciudadanos,
poniéndose
la
etiqueta
de
liberal,
sea
hoy
también
otro
grupo
que
no
va
a
apoyar
el
incremento
y
la
mejora
de
un
derecho
civil.
Parece
que
de
tanto
citar
el
siglo
XIX
se
han
quedado
en
el
siglo
XIX.”
Ibídem,
pág.
21
41
Ibídem
pág.
22
42
Ibídem
pág.
23
43
Ibídem
117
Agirretxea Urresti, portavoz en este debate del Grupo Parlamentario Vasco, además de
dar cuentas del pedigre del Partido Nacionalista Vasco a propósito de los asuntos
objetos de debate 44 , situó con claridad los distintos planos de actuación de los
Parlamentos autonómicos y del Congreso de los Diputados en orden a resolver los
asuntos de distinta naturaleza jurídica y política que confluyen en la resolución de estos
problemas.
Por último, el portavoz del PNV en este debate señaló que “Dado que la muerte
médicamente asistida —los denominados suicidio asistido y eutanasia— tienen un
reproche penal en el Estado español, sin duda alguna debemos de propiciar en la
sociedad un proceso de deliberación sobre su moralidad de cara a su posible
despenalización. Esto sí corresponde a esta Cámara; en cambio, otros debates que se
quieren traer corresponden a comunidades autónomas”46.
44
A
este
respecto
señaló
que
“El
PNV
ha
debatido
y
tratado
este
tema
y
tiene
incluso
un
documento
aprobado
en
la
asamblea
general
celebrada
el
pasado
año
en
Iruña
y
llamado
«Dignidad
en
el
final
de
la
vida.
Posición
del
PNV».
Además
nos
hemos
posicionado
en
el
Parlamento
vasco,
junto
con
el
Partido
Socialista
y
Euskal
Herria
Bildu,
en
una
transaccional
conjunta,
en
base
a
la
necesidad
de
dar
respuesta
a
una
situación
social
y
sanitaria
latente,
en
la
que
se
insta
al
Gobierno
de
España
a
modificar
el
articulo
143
del
Código
Penal
para
despenalizar
el
suicidio
asistido.
Incluso
hemos
incluido
este
debate
en
el
programa
electoral
con
el
cual
nos
presentamos
a
esta
Cámara”,
ibídem,
pág.
24
45
Ibídem
46
Ibídem,
pág.
25
118
Capella i Farré, portavoz del Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana, explicó su
posición basándose en dos ideas. La primera fue una toma de posición de principios,
que lo describió de la siguiente forma:
El segundo argumento tenía que ver con una razón de oportunidad y de sensibilidad
social: “La sociedad sí está preparada. Existe una mayoría de ciudadanos a favor de la
regulación. Alguien se ha referido a ello con anterioridad. El CIS de 2011 establece que
un 77,5 % de personas son favorables a la eutanasia”48.
Igea Arisqueta, por parte del Grupo Parlamentario Ciudadanos, inició su intervención
desde el reconocimiento de que “Es verdad que en España se muere mal, es
verdad…”49, para, a renglón seguido, entrar en el análisis sobre la naturaleza del
derecho que se quiere reconocer: “El suicidio asistido no es el derecho a disponer de tu
propia vida, es el derecho a morir a manos de otros, cosa bien diferente, y hacen
responsable al Estado de participar en esa decisión porque ustedes lo quieren convertir
47
Ibídem
48
Ibídem,
pág.
26
49
El
párrafo
completo
en
el
que
desarrolla
esta
idea
es
la
siguiente:
“Es
verdad
que
en
España
se
muere
mal,
es
verdad;
en
España
se
muere
con
dolor
en
habitaciones
de
tres
porque
una
enfermera
del
turno
de
noche
tiene
que
atender
a
treinta
timbres
y
nadie
ha
pautado
una
bomba
de
morfina.
Es
verdad.
También
es
verdad
que
hay
gente
que
se
muere
ahogándose
durante
semanas,
claro
que
es
verdad,
porque
nadie
les
ha
explicado
que
tienen
el
derecho
a
recibir
sedación,
aunque
esto
acorte
su
vida.
Es
verdad
que
hay
gente
que
se
muere
en
la
ansiedad
y
el
desconocimiento
de
que
se
está
muriendo
porque
nadie
le
ha
informado
de
qué
es
lo
que
le
pasa.
Todo
eso
es
verdad,
pero
de
nada
de
eso
habla
su
ley.
Es
verdad
que
hay
gente
que
se
muere
conectada
a
una
máquina,
o
el
lamentable
caso
de
Andrea,
una
niña
con
una
enfermedad
irreversible
que
obligó
a
sus
padres
a
ir
al
juzgado
para
desconectarle
de
una
sonda
de
nutrición
enteral.
Es
verdad
y
es
lamentable.
¿Cómo
se
mueren
nuestros
ancianos?
En
residencias,
desorientados
y
atados
a
una
cama.
El
40
%
de
los
ancianos
con
demencia
en
este
país
se
mueren
con
sujeciones
físicas,
atados”.
Ibídem
119
en una prestación y así́ está en su ley, por eso no es un derecho individual, es un
derecho que afecta a toda la sociedad y que por tanto tiene que estar bien regulado, y
cuando las cosas se regulan, se regulan en una ley”.
- Realizan una fuerte crítica al período de 15 días que la proposición de Ley51 prevé que
el solicitante debe reafirmarse en su solicitud de ayuda médica a morir. La crítica en
cuestión es la siguiente: “Ustedes dan como un periodo de garantía suficiente 15 días.
¿Alguno de ustedes superaría en 15 días el diagnóstico de una esclerosis lateral
amiotrófica? ¿Alguno de ustedes superaría en 15 días una depresión mayor? ¿Alguno de
ustedes superaría en 15 días una tetraplejia? Pues esto es lo que dan ustedes, 15 días”52
50
Menciona
a
propósito
de
este
asunto
que
“La
Asociación
Americana
de
Psiquiatría
ha
dictaminado
en
noviembre
que
no
se
debe
ayudar
a
morir
a
un
paciente
psiquiátrico,
y
esto
está
en
su
ley”
Ibídem,
pág.
27
51
Art.
6.1.
de
la
Propuesta
de
ley:
“La
demanda
de
eutanasia
deberá
hacerse
por
escrito,
repitiéndose
de
manera
general
en
al
menos
dos
ocasiones
con
una
separación
de
15
días”
52
Diario
de
Sesiones
del
Congreso
de
los
Diputados.
Pleno
y
Diputación
Permanente.
Nº
40,
21
de
marzo
de
2017,
pág.
27
120
- Otras de las fuentes de crítica se refiere al enfoque sobre la objeción de conciencia,
especialmente en lo que se refiere al modelo de garantía que se ofrece en la Proposición
de ley para hacer compatible el derecho del solicitante con el derecho a la objeción por
parte del médico53. La crítica en cuestión se plantea de la siguiente forma: “Ustedes
dicen que garantizan la objeción de conciencia y obligan al médico a que haga la
objeción de conciencia, le obligan a él a buscar otro médico, obligan a un facultativo
que piensa que lo que está haciendo no es correcto a ser cooperador necesario buscando
otro facultativo. Esto no tiene ni pies ni cabeza”.
En conclusión, el Grupo Parlamentario de Ciudadanos piensa que “Es una ley para unos
pocos, solo es una ley para unos pocos, porque he de decirles una cosa, son muy pocos,
muy pocos, en mi experiencia, los que, cuando les das un diagnóstico fatal, te dicen:
quiero morir. La mayoría dicen: quiero vivir”.
53
El
art.
12,
apartado
3d)
y
3e)
respectivamente
tienen
el
siguiente
texto:
“
d)
El
profesional
sanitario
que
decidiera
ejercer
la
objeción
de
conciencia
estará
obligado
a
ofrecer
al
solicitante
de
eutanasia
otro
médico
que
no
ejerza
la
objeción
de
conciencia,
compartiendo
con
éste
la
información
necesaria
para
el
correcto
manejo
del
caso.
e)
En
la
situación
de
que
el
personal
médico
o
de
enfermería
ejerciera
la
objeción
de
conciencia
resultando
en
un
impedimento
efectivo
al
ejercicio
del
derecho
a
la
eutanasia,
la
Comisión
de
Evaluación
de
la
presente
ley
deberá
subsanar
dicha
traba
y
facilitar
el
acceso
de
la
persona
demandante
de
la
eutanasia
a
un
equipo
de
profesionales
sanitarios
no
objetores”
54
Diario
de
Sesiones
del
Congreso
de
los
Diputados.
Pleno
y
Diputación
Permanente.
Nº
40,
21
de
marzo
de
2017,
pág.
27
55
Ibídem
121
Otras de las conclusiones finales manifestadas por este Grupo se refiere a la
contraposición entre el derecho al suicidio asistido por médico o la eutanasia, respecto
del derecho a disponer de cuidados paliativos de calidad. Esta dicotomía se plantea en
los siguientes términos: “La alternativa a pasar días de dolor, de disnea, conectado a una
maquina o a morir atado no puede ser únicamente su ley. La alternativa al horror no
puede ser únicamente el suicidio”.
El partido Ciudadanos en su programa electoral para las últimas elecciones general, las
desarrolladas en 2016, no planteaban nada –ni a favor ni en contra- de la eutanasia o el
suicidio asistido, y su compromiso ante los electores se centraba en el desarrollo de una
Ley para la Muerte Digna: “Impulsaremos los planes de cuidados paliativos centrados
en los derechos de las personas al final de la vida. Legislaremos para que las personas
sean ayudadas con cuidados paliativos que eviten el sufrimiento en caso de enfermedad
no tratable con consecuencia irreversible de muerte o siendo paciente en fase terminal,
ampliando la formación del personal sanitario y los derechos de los ciudadanos a la
información, la elección entre opciones clínicas, el rechazo de tratamiento, el
testamento vital y el alivio del sufrimiento al final de la vida”56
El diputado Cámara Villar, que actuó como portavoz del grupo Parlamentario Socialista
para este debate, situó la transcendencia jurídico-constitucional del debate en tanto que
“…afecta directamente, entre otros, al derecho a la vida; un derecho, en palabras de
nuestro Tribunal Constitucional, esencial y troncal en cuanto que es el supuesto
ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible. De ahí́ que
en este debate se conciten profundos sentimientos humanos, inevitablemente
relacionados con creencias religiosas y convicciones ideológicas y morales” 57 . El
siguiente asunto que centró su atención fue el del derecho comparado, donde constató
que “son todavía muy escasos los ordenamientos jurídicos que permiten la eutanasia y
el suicidio asistido”. De aquellas jurisdicciones en las que sí está permitido ciertas
fórmulas de ayuda a morir, fue muy crítico con algunas de ellas. Por ejemplo con Suiza
“…país que solo castiga la cooperación al suicidio cuando obedezca a motivos egoístas,
generando una regulación tan insegura que abre un hueco considerable a prácticas
eutanásicas y da pie al llamado turismo eutanásico”. Más crítico aún si cabe resultó ser
su opinión en relación a Bélgica y Holanda, especialmente este último país, cuyo
56
Ciudadanos.
Programa
electoral
Elecciones
Generales,
(2016),
Medida
55
57
Ibídem,
pág.
28
122
sistema es objeto de fuertes críticas debido a la “…la insuficiencia de las garantías
establecidas, con la supervisión deficiente de las decisiones médicas, con la debilidad de
la garantía del control a posteriori y con el argumento de la llamada pendiente
resbaladiza, consistente en la ampliación progresiva que se va produciendo desde el
suicidio asistido a la eutanasia, de los enfermos terminales a los crónicos y de la
enfermedad física al sufrimiento psicológico y aun se llega a decir al sufrimiento
existencial”58.
En esta línea argumental, el diputado Cámara Villar trajo a colación la famosa sentencia
Pretty contra reino Unido del año 2002, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
olvidándose de mencionar que, según la interpretación mayoritaria en la doctrina, el art.
2 del Convenio Europeo no ampara, pero tampoco prohíbe, el establecimiento de leyes
que hagan posible en cada Estado la regulación del suicidio asistido por médico.
También trajo a colación este diputado la Resolución de la Asamblea Médica Mundial
sobre la eutanasia de 2002, reafirmada en 2013, según la cual se declara la eutanasia
contraria a la ética en todo caso; lo mismo ha dicho asociación respecto del suicidio
asistido en su declaración de 1992, revisada en 2005.
Pero, más allá de esas consideraciones generales, y en opinión del portavoz del Grupo
Parlamentario Socialista en aquel debate, las razones por las que no le parece adecuada
la Proposición de ley que se sometía a consideración eran las siguientes59:
- En primer lugar cita el problema de dar por buenos los padecimientos psíquicos como
causa para que un titular del derecho pueda solicitar ayuda del Estado con el fin de que
se le aplique la eutanasia o el suicidio asistido por médico.
123
- “Inconcreción de plazos para realizar la prestación solicitada”.
- “Inexistencia de un control previo, previéndose solo a posteri, lo que puede dar pie a
prácticas derivadas o a graves errores que serían irreversibles”.
124
PSOE ya tiene preparada una iniciativa de despenalización de la eutanasia, pero no nos
importará hacerlo conjuntamente con IU”, subrayó.
125
B.2.2.1. Descripción de la propuesta
126
posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas»; la cual sería «precisamente la
manifestación más importante de los derechos fundamentales que pueden resultar
afectados por una intervención médica: la de decidir libremente entre consentir el
tratamiento o rehusarlo, posibilidad que ha sido admitida por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal (STEDH de 29 de
abril de 2002, caso Pretty c. Reino Unido, § 63), y también por este Tribunal (STC
154/2002, de 18 de julio, FJ 9)».
127
resulta destacable el reconocimiento explícito de que, con el fin de lograr la aplicación
efectiva de este derecho, “…todos los centros hospitalarios y sociosanitarios, públicos o
privados, deberán disponer de medios para prestar cuidados paliativos integrales y de
calidad a los pacientes que así lo soliciten, inclusive los menores de edad” (art. 11.1).
Los preceptos contenidos en los Títulos II y III determinan el marco de actuación de los
profesionales sanitarios y las obligaciones de las administraciones concernidas al objeto
de dar satisfacción a los derechos recogidos en el Título I. Concretamente, en el Título
II se desarrollan los deberes de los profesionales sanitarios respecto de la información
clínica (art. 14), respecto de la toma de decisiones clínicas y el respeto a la voluntad del
paciente (art. 15), respecto de las personas que puedan hallarse en situación de
incapacidad de hecho (art. 16), y respecto a la imitación del esfuerzo terapéutico (art.
17). En el Título III se aborda la garantías que deben ofrecer los centros e instituciones
sanitarias, en primer lugar respecto de los derechos de los pacientes (art. 18), del
acompañamiento de los pacientes (art. 19), el apoyo a la familia y personas cuidadoras
(art. 20), asesoramiento en cuidados paliativos (art. 21), la estancia en habitación
individual (art. 22). El artículo 23 se dedica a los Comités de Ética Asistencial,
ofreciéndose a este respecto tres pautas: a) todos los centros sanitarios o instituciones
dispondrán o, en su caso, estarán vinculados a un Comité de Ética Asistencial; b) la
labor de estos centros se focaliza en el asesoramiento “en los casos de discrepancia
entre los profesionales sanitarios y los pacientes”, y c) la obligación de “guardar secreto
sobre el contenido de las deliberaciones y a proteger la confidencialidad de los datos
personales”.
128
específica y continua a sus profesionales en su ámbito, y promoverá las medidas
necesarias para disponer del número y dotación adecuados de unidades de cuidados
paliativos, incluidas las unidades de cuidados paliativos infantiles, y equipos de soporte,
tanto para su prestación en régimen de internamiento hospitalario como en asistencia
domiciliaria” .
60
Diario
de Sesiones del Congreso de los Diputados. Pleno y Diputación Permanente. Nº 42, 28 de marzo
de 2017, pág. 16 y siguientes.
129
A continuación tomó la palabra el diputado del Grupo Mixto Salvador Armendáriz, de
Unión del Pueblo Navarro, quien centró su intervención en dos ideas esenciales. La
primera tenía que ver con una creencia: “…no creo que el derecho de autodeterminación
personal lo pueda todo, que sea un absoluto, que uno tenga derecho a decidirlo todo”.
La segunda idea tenía que ver con el concepto de dignidad: “…si decidimos que la
dignidad está en las condiciones en las que una persona vive y no en la persona misma,
podríamos llegar a la conclusión de que efectivamente algunas vidas no son dignas de
ser vividas y, por tanto, de ser protegidas y de ser queridas, y eso nos llevaría por una
pendiente muy peligrosa”. Por último, el diputado Salvador Armendáriz predijo que, si
se llegara a admitir el suicidio asistido, “…hará que en la relación médico paciente la
confianza se resienta y empeores y probablemente hará que las víctimas de la eutanasia
sean aquellas con menos recursos y, desde luego, no podremos seguir llamándonos una
sociedad del bienestar”.
Del grupo Mixto del Congreso, y en nombre del Partit Demócrata, tomó la palabra el
diputado Ciuró i Buldó para explicar lo que sería el voto negativo de los diputados de su
partido a la Proposición presentada. El principal argumento tenía una base técnico-
política no vinculada directamente con los contenidos de la norma propuesta: “…no
vamos a avalar con nuestros votos esta iniciativa más que nada porque tiene un
problema técnico gravísimo como es catalogarla de ley de bases”.
130
Por el Grupo Parlamentario Vasco actuó de portavoz en el debate el diputado Agirretxea
Urresti. El primer argumento que desarrolló el diputado del PNV es que la Proposición
de ley resulta normativamente innecesaria en la medida que “…viene a legislar lo que
ya está legislado y no entra en lo que no está legislado”; en su opinión, “Si echamos un
simple vistazo a la regulación actualmente vigente, podemos ver que la Ley 14/1986,
General de Sanidad, y la Ley 41/2002, reguladora del convenio del paciente, ya tienen
contempladas casi todo lo que ustedes plantean en esta ley…”. Por otro lado, y
coincidiendo en esto con lo planteado por el diputado del Partit Demócrata, “el nivel de
detalle regulatorio de esta proposición excede lo que tiene que ser una ley básica y, en
consecuencia, excede del alcance de la competencia estatal para su aprobación”
llegando a límites “a los que una ley básica no ha de llegar”.
132
diferentes dimensiones sociales, sanitarias, psicológicas o físicas”.
134
una muerte digna y sin sufrimiento a la persona que, en situación de sufrimiento
insoportable y en plena posesión de sus facultades para decidir, expresa su deseo de
morir y solicita ayuda para ello”, y que impide desarrollar en toda su potencialidad el
artículo 5.1.8. de la Carta de derechos y deberes de la ciudadanía en relación con la
salud y la atención sanitaria, elaborada en 2001 y revisada en 2015, donde se afirma
que “Cuando se dan situaciones de sufrimiento insoportable y la persona, en plena
posesión de sus facultades para decidir, expresa su deseo de morir y solicita ayuda para
hacerlo, tiene el derecho a recibir un trato respetuoso y a que se le dé una respuesta
proporcionada a la intensidad de este sufrimiento. Asimismo, la persona tiene derecho a
que los profesionales sanitarios le faciliten los cuidados y tratamientos necesarios para
facilitarle una muerte digna y sin sufrimiento, siempre dentro del marco legal vigente”.
De aprobarse la citada Proposición de ley, el citado artículo 143.4 del Código Penal
quedaría redactado del siguiente modo:
135
Se analiza también en la Exposición de motivos las referencias internacionales
constatando “La tendencia a que cada vez más estados y países de cualquier parte del
mundo regulen con distintas fórmulas el derecho sobre la propia vida, y por lo tanto
sobre la propia muerte”, así como que “La opinión pública va muy por delante respecto
de las decisiones políticas en esta cuestión”, incluido el estudio nº 2083 del Centro de
Investigaciones Sociológicas de 28 de mayo de 2009.
136
B.2.3.2. Posición de los distintos Grupos en el debate parlamentario.
137
necesarios o debe precederla”. Dando por hecho el estado de opinión pública favorable,
esta diputada es partidaria de “buscar el máximo consenso social y político, lejos de
apriorismos, oportunismos políticos, prejuicios y sectarismos ideológicos, porque
estamos hablando de un derecho, el derecho a morir dignamente”.
138
A continuación, también por el Grupo Parlamentario Mixto, hizo uso de la palabra el
diputado Bataller i Ruiz. En opinión de este diputado, “La sociedad española ha
expresado un amplio apoyo a la despenalización de la eutanasia en determinados
supuestos y bajo estrictos mecanismos de control. Por ello, desde Compromís apoyamos
la modificación del Código Penal, que es necesaria y pertinente para el tiempo en el que
vivimos”, porque “…hay que dejar que las personas, en uso de su derecho a
autodeterminarse, puedan también decidir en qué momento quieren, de buena manera,
tener una buena muerte, una muerte digna”. Este parlamentario realizó una apelación
directa a las diputadas y diputados de Ciudadanos “…para que no se instalen en la
abstención, porque siempre se llenan la boca hablando de derechos individuales, de
libertad, de liberalismo, pero esto no tiene que ser solo en la cuestión económica, habría
que ser congruentes y llevarlo también al terreno personal”.
140
A continuación, por el Grupo Parlamentario Ciudadanos, hizo uso de la palabra el
diputado Igea Arisqueta. En opinión de este portavoz, la ley que estaba siendo objeto de
debate, la propuesta de despenalización de a eutanasia y el suicidio asistido por médico
a través de una modificación del Código Penal, “No es una ley para los pacientes, no es
una ley para las personas que sufren, es una ley para garantizar la seguridad de aquellos
que colaboran en la eutanasia o en el suicidio asistido”, y es una ley que, además
“…mezcla dos cosas: enfermos terminales, graves, con situaciones no terminales, de
sufrimiento potencialmente reversible”. A propósito del necesario marco que debiera
acompañar esta modificación del Código Penal, el diputado Igea razona de la siguiente
manera: “Dicen ustedes —se dice hoy aquí y se dirá más tarde— que no importa porque
el marco de esta ley, de esta despenalización, lo traerá la propuesta que el PSOE ha
presentado en solitario la semana pasada. ¿Y si no prosperase? ¿Y si no prosperase la
proposición de ley del Partido Socialista? ¿En qué lugar quedarían los jueces, los
médicos, los pacientes, con un Código Penal que ha despenalizado el suicidio asistido y
sin un marco? ¿Dónde quedaríamos? ¿Se puede ser más frívolo? ¿No es más lógico
debatir primero el marco y después hacer la despenalización? ¿Cómo quedaríamos si
una ley de artículo único se tramitase, como es posible que se tramite, y no tuviésemos
el marco?”.
141
votación de toma en consideración de la Propuesta de ley presentada por Podemos: “Si
la propuesta del Parlament de Catalunya llegó el martes por la mañana, el jueves a
mediodía el PSOE registraba una proposición de ley de eutanasia. El titular del diario
Público de hace tres días lo resumía en una frase que me parece clave: El PSOE
presenta ahora una ley de eutanasia tras rechazar la de Podemos. Me he leído su ley y la
verdad es que me cuesta entender por qué hace quince meses rechazaron la nuestra,
porque son casi calcadas, señorías, son calcadas”.
142
Por el Grupo Parlamentario Popular tomó la palabra la diputada Cortés Bureta. Esta
diputada comenzó afirmando que “…no podemos votar favorablemente a esta iniciativa
porque lo único que plantea es una modificación del Código Penal. Desde esta tribuna
se ha dicho que va a venir una ley que se va a tramitar conjuntamente, pero eso es un
desiderátum, es un futuro que no sabemos”. Unido a este argumento, se reiteró en otros
cuatro argumentos más que configuran el esqueleto básico de la postura popular sobre
esta postura. El primero tiene que ver con la pendiente resbaladiza. Afirma la diputada
Cortés que, de aprobarse la norma, la pendiente resbaladiza va a existir, y lo fundamenta
en la siguiente idea: “si uno de los argumentos fundamentales que se defienden a favor
de la eutanasia es esa libertad individual, esa autonomía personal, esa
autodeterminación, y eso autoriza a una persona a decidir cuándo y cómo poner fin a su
vida, el derecho a la libertad no debería estar limitado o puede llegar a no estar limitado
a los enfermos terminales”. El segundo tiene que ver con la contraposición entre
cuidados paliativos y cualquier tipo de ayuda para morir. En ese sentido, la portavoz
popular plantea que es el ponencia sobre la ley de derechos y garantías al final de la
vida donde realmente “…se está hablando de los derechos y garantías que deben
acompañar ese momento final, del derecho a morir según los deseos previamente
expresados en un testamento vital, del derecho a rechazar tratamientos inútiles, del
derecho a morir en la intimidad personal y familiar acompañado de los seres queridos
sin sufrimientos físico, psíquico o espiritual...”. En tercer lugar recalcó la diputada que
desde el punto de vista una iniciativa de esta naturaleza no tiene recorrido: “La propia
Constitución en su artículo 15 no recoge un derecho a la propia muerte, y tampoco
recogen ese derecho el Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos o diversos textos internacionales”. En cuarto y último lugar, utilizó el
argumento de la postura contraria de la Organización Médica Colegial y, con ella, de la
mayoría de los médicos, que son los que van a tener que aplicarla. Este argumento lo
planteó de la siguiente manera: “La eutanasia va en contra de ser médico. Señorías, no
puede ser que la única respuesta que la medicina y la sociedad den a un paciente que se
encuentra en el proceso final de su vida sea adelantarle la muerte”.
143
Como no podía ser de otra forma, la Proposición de ley presentada por el Parlamento de
Cataluña fue sometida a votación para su toma en consideración, con el siguiente
resultado: de 343 diputados y diputadas presentes votaron afirmativamente 175 (el
51,02% del voto emitido, y el 50% sobre la composición del Congreso), votaron
negativamente 136 diputados y diputadas (el 39,65% del voto emitido, y el 38,86%
sobre la composición del Congreso), hubo 32 abstenciones y 7 diputados/as no votaron.
En el bloque favorable se encontraban los 83 votos del Grupo Parlamentario Socialista,
los 66 del Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En
Marea, los 7 del Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana, los 5 del Grupo
Parlamentario Vasco, y 14 del Grupo Parlamentario Mixto (entre los que se encontraban
diputados/as de Compromís, y del Partit Democàtico). En el bloque del No se situaron
los 132 diputados del Grupo Parlamentario Popular y 4 del Grupo Parlamentario
Mixto).
Antes de entrar en detalle del debate que tuvo lugar en el Congreso con motivo de la
toma en consideración de esta Proposición de Ley Orgánica, resulta necesario fijar
siquiera mínimamente las características esenciales que configura dicha propuesta.
144
En ese sentido, conviene resaltar que el objetivo esencial de la propuesta, según queda
definitivo en la Exposición de motivos, es el de “…legislar para respetar la autonomía y
voluntad de poner fin a la vida de quien está en una situación de enfermedad grave e
incurable, o de discapacidad grave y crónica, padeciendo un sufrimiento insoportable
que no puede ser aliviado en condiciones que considere aceptables, lo que
denominamos un contexto eutanásico”, y ello porque “No basta simplemente con
despenalizar las conductas que impliquen alguna forma de ayuda a la muerte de otra
persona, aun cuando se produzca por expreso deseo de esta. Tal modificación legal
dejaría a las personas desprotegidas respecto de su derecho a la vida que nuestro marco
constitucional exige proteger”.
145
nacional, afectando a las “personas responsables de la toma de decisiones”, al personal
sanitario que participe en el proceso, y a las “entidades aseguradores o mutualidades
que, en relación con el objeto de esta ley, ofrezcan sus servicios en territorio español”.
El Capítulo II fija los requisitos para que las personas puedan solicitar la prestación de
ayuda para morir y las condiciones para su ejercicio. Así, se requiere en el art. 5.1.
“Tener la nacionalidad española o residencia legal en España, mayoría de edad y ser
capaz y consciente en el momento de la solicitud”. Sin duda alguna, el apartado relativo
a la “residencia legal en España”, sin otro requisito de arraigo temporal, será objeto de
debate en la Comisión correspondiente del Congreso. Igualmente, la formulación del
apartado 4.1. será sin duda objeto de análisis riguroso ya que no se menciona el “estado
terminal” propiamente dicho, sino un sustituto (“sufrir una enfermedad grave e
incurable”), cuya definición según queda formulada en el art. 2 de la norma queda de la
siguiente forma: “La que por su naturaleza origina sufrimientos físicos o psíquicos,
constantes e insoportables, sin posibilidad de alivio que el o la paciente considere
tolerable, con un pronóstico de vida limitado, en un contexto de fragilidad progresiva”.
Esta mutación conceptual de la “Enfermedad terminal” a la de “Enfermedad grave e
incurable” no queda explicada en el Exposición de Motivos, y veremos a ver más
adelante cómo se aborda en el debate a propósito de la toma en consideración de la
Proposición de ley. Resulta reseñable también en este Capítulo que se articule la
posibilidad de solicitar esta ayuda mediante el documento de instrucciones previas o
equivalente que existe ya en nuestro ordenamiento jurídico.
El Capítulo III tiene por objeto la regulación de la actuación del personal sanitario en
relación con la prestación de ayuda para morir y las garantías que han de observarse en
la aplicación de dicha prestación. En este ámbito, destaca en primer lugar el hecho de
que se exija el criterio de la “doble consulta” (art. 9.1.), pero la definición sobre el tipo
de relaciones que deben existir (o no existir) entre el médico titular y el médico
consultor resultan ciertamente muy laxas, (“que no forme parte del equipo médico y que
sea competente en el ámbito de las patologías padecidas por el solicitante”). También se
plantea en la propuesta la posibilidad de objeción de conciencia del personal sanitario
(art. 12), y la existencia de una Comisión de Control y Evaluación que ha de controlar
de forma tanto previa como posterior el respeto a la ley, e igualmente actuará en el caso
de que (art.14) “el médico o la médica responsable deniegue una solicitud de la
prestación de ayuda para morir…”. Este, el del control previo o no, la tipología de
146
solicitantes afectados así como el de las características y definición de los distintos
organismos encargados de esta tarea (el planteamiento inicial es el de un solo
organismos a nivel de Comunidad Autónoma), es previsible que resulte laboriosa y
compleja.
Dicho debate tuvo lugar el 26 de junio de 2018 y fue la diputada Lastra Fernández la
encargada de presentar la propuesta en nombre del Grupo Parlamentario Socialista.
Comenzó su intervención recalcando la demanda social: “Señorías, hay un amplio
consenso social —y ustedes lo saben— en la última década demandando ya la
regulación de la eutanasia, y ha llegado el momento de transformar ese reclamo social,
ese consenso, en un consenso político en esta Cámara”63, junto con una referencia muy
general al derecho comparado en esta materia64. Desde el punto de vista del proceso y
los contenidos, la diputada Lastra destaca igualmente otros dos asuntos de interés. El
primero se refiere a que el debate sobre cuidados paliativos y el de la ayuda a morir
63
Diario
de
Sesiones
del
Congreso
de
los
Diputados
años
2018,
XII
Legislatura,
nº
131,
pág.
15
64
“Algunos
países
de
nuestro
entorno,
como
Holanda,
Bélgica
y
Luxemburgo,
ya
la
han
regulado;
y
en
muchos
países
lo
están
debatiendo
como
nosotros
actualmente”
Ibidem.
147
tenía en su opinión un orden (“Primero, regular los cuidados paliativos…Y, segundo,
enfrentar la cuestión de la regulación de la eutanasia,..). El segundo se refiere (en
contraposición a la propuesta presentada por el Parlamento de Cataluña) a que en su
opinión no basta con despenalizar sino que es necesario “una regulación de todo el
proceso”.
148
A continuación, en el turno de fijación de posiciones, intervino por el Grupo Mixto el
diputado Salvador Armendáriz, de Unión del Pueblo Navarro (UPN)65, que explicó las
razones de su partido para votar en contra de la Proposición de Ley. Su posición quedó
reflejada con claridad a partir del primer minuto de intervención: “…mi partido
defiende la dignidad del ser humano y el derecho a la vida desde su concepción hasta su
final natural. Por tanto, no compartimos ese discurso que acepta que hay vidas humanas
que, dependiendo de su evolución, su desarrollo o su final, son descartables o no
merecen ser protegidas. Para nosotros, el derecho a la vida conlleva el deber colectivo
de ayudar a vivir, no el derecho, y menos aún el deber de ayudar a morir a nadie. El
derecho a la vida no puede amparar a la vez el derecho a ayudar a eliminar una vida
humana”. Se preguntaba además el señor Armendáriz sobre la lógica de la propuesta
socialista, en el sentido de que si tal lógica consiste en “…ayudar a morir a quien lo
desee, mi pregunta es: ¿Por qué limitar la voluntad de esa persona, su libertad, su
soberanía, su derecho a decidir al hecho de estar muy enfermo o de sufrir? ¿Por qué
poner obstáculos a su libertad?”; obviamente, no se trata de ayudar a morir a quien lo
desee, obviando el contexto eutanásico en el que dicho deseo surge. Apunta el diputado
de UPN otras dos razones más, comentadas ya en la primera parte de la Tesis; me
refiero a la fractura (perversión dice el diputado) que se va a producir en “…la relación
de confianza entre médicos y pacientes desde el momento en que el médico puede
prescribir dejarse eliminar” y a la desigualdad que la ley va a generar, en el sentido de
que “…serán los que más solos estén, los más desfavorecidos, en el fondo los más
desahuciados por la sociedad, los más débiles”.
65
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de
Sesiones
del
Congreso
de
los
Diputados
años
2018,
XII
Legislatura,
nº
131,
pág.
16
y
17
149
Por el Partit Demócrata habló a continuación la diputada Ciuró i Buldó. Esta diputada
fijo la posición favorable de su partido a la toma en consideración de la Proposición de
ley, y anunció que solicitará “cuando sea el momento oportuno, que se puedan solicitar
comparecencias para afinar de la mejor manera este texto”. Respecto a ciertos aspectos
de la propuesta que habría que analizar con detenimiento afirmó que “…conviene poner
todas las cautelas y garantías cuando esa persona no puede autorizarlo personalmente,
sino que tiene que ser por medio de actos o por medio de criterios de terceros, en este
caso de médicos o de alguna comisión técnica como se establece en la ley”.
El siguiente en tomar la palabra fue el diputado Olóriz Serra, que habló en nombre del
Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana. En su primera afirmación de calado se
refirió a la demanda social, afirmando que “Para una mayoría de esta Cámara, para una
más amplia mayoría de la sociedad no es suficiente mejorar y asegurar el buen uso de
paliativos, de los derechos y garantías del paciente, de los servidores públicos en su
administración y control; no es poco, pero es insuficiente”. En segundo lugar se refirió a
un tema transcendente como es el la importancia de lograr en la aprobación de esta Ley
el mayor consenso posible. A este respecto, el diputado Olóriz dijo que “…estamos a
66
Diario
de
Sesiones
del
Congreso
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Diputados
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2018,
XII
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nº
131,
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18
y
19
150
tiempo todos, todos aquellos que sufrimos con el sufrimiento, de poner, desde puntos de
vista ideológicos muy diferentes, nuestro grano de arena para que salga adelante. No
tiene que ser una ley de una mayoría escasa, ha de ser una ley con una amplia mayoría
que dé garantías a todos y a todas”. Sus palabras finales fueron para recordar a un
clásico, Lucio Anneo Séneca, quien dejó dicho lo siguiente a propósito de la muerte:
“La muerte es un castigo para algunos, para otros un regalo y para muchos un favor”.
67
Diario
de
Sesiones
del
Congreso
de
los
Diputados
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2018,
XII
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nº
131,
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20
151
La siguiente persona en intervenir, para fijar la posición del Grupo Parlamentario
Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea, fue la diputada García
Sempere68. Esta diputada anunció que “votaremos a favor de esta proposición de ley,
para regular la eutanasia, para regularla de tal manera que vaya más allá de su
despenalización”. Dirigiéndose a la bancada del Grupo Parlamentario de Ciudadanos,
intentó explicar la necesidad de una ley de estas características basándose en la idea de
que “…los cuidados paliativos tienen límites —y lo hemos debatido, señores de
Ciudadanos— y no siempre pueden ayudar a los enfermos y a las enfermas. Habrá
quienes no crean o no quieran decidir libremente sobre el fin de su vida, y es respetable,
lo que no sería respetable ni justo es que decidieran sobre el fin de la vida de los demás.
Si el dolor, el sufrimiento y la enfermedad se viven de manera individual, por favor, de
manera individual dejen tomar esta decisión a aquellos que sufren, que saben cuando
quieren dejar de vivir muriendo, por decirlo de alguna manera”. Los principales
disensos con la Proposición de ley del Grupo Parlamentario Socialista los cifra en dos:
el primero es que “…el principio rector de la eutanasia no es el sufrimiento; el principio
rector debe ser realmente la libre voluntad, la autonomía”, y el segundo se refiere al
control previo, argumentando que no lo hay en países de nuestro entorno y que al
respecto presentarán las enmiendas oportunas. Finalizó esta diputada su intervención
asegurando que en su “…grupo encontrarán un aliado firme en la defensa del derecho a
morir dignamente o, como diría de manera hermosa Luis Montes, en la defensa de ser
libres hasta el final”.
Para fijar la posición del Grupo Parlamentario Popular hizo uso de la palabra la
diputada Cortés Bureta. La explicación de la postura de su Grupo, cifrada en la negativa
a admitir a trámite la Proposición de ley presentada, comenzó presentando el debate que
estaba teniendo lugar en el Congreso como un fracaso, porque “…hablar de eutanasia es
hablar de fracaso profesional y social ante la enfermedad y ante la muerte. Legislar la
eutanasia es reconocer una derrota política, profesional, médica y social ante un
enfermo”. En el caso de que este fracaso fructificara, vaticinó la diputada Popular que
“…la eutanasia irá ganando terreno a los cuidados paliativos, y al profesional que
aplique la eutanasia voluntariamente le va a parecer casi imposible negarse a aplicarla
involuntariamente, con lo cual, la eutanasia poco a poco irá ganando terreno a la
medicina”, de modo que padeceremos lo que se ha dado en conocer como la “pendiente
68
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Congreso
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los
Diputados
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22
152
resbaladiza”. El tercer argumento utilizado por la diputada Cortés Bureta consistió en
subrayar la irresponsabilidad que suponía, en su opinión, traer a debate una ley de
eutanasia sin aprobar la ley de garantías y derechos de los pacientes al final de la vida
“…porque todos sabemos que cuando hay una red de cuidados paliativos implantados,
suficientemente financiados y que se cumplen, las demandas de eutanasia descienden
exponencialmente”. Las dos últimas ideas que expuso la diputada popular en defensa de
su posición giraron entorno a la idea de libertad y al papel de los profesionales
sanitarios. Respecto de la primera, la diputada Cortés razonaba de la siguiente manera:
“Si de verdad el núcleo del argumento es la libertad, ¿por qué solo en estos casos se
puede pedir la eutanasia?, ¿por qué ese derecho a morir al que ustedes hacen referencia
no se puede extender a otros ciudadanos? Al final, ustedes olvidan, como siempre, la
dimensión social de la eutanasia. La autonomía personal y la libertad no son un
absoluto. Lo dije en una de mis primeras intervenciones”69. Respecto del papel de los
profesionales sanitarios señaló la diputada popular la idea de que, a la luz de la
declaración de 21 de mayo de este año de la Organización Médica Colegial, esta norma
“…puede nacer con la oposición de estas personas, que son las que tienen que llevarla a
cabo”, y todo ello debido a que el derecho a morir genera la obligación de matar a unos
profesionales cuyo código deontológico establece que el médico nunca provocará
intencionadamente la muerte de ningún paciente, ni siquiera en caso de petición
expresa.
69
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Congreso
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Diputados
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nº
131,
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23
70
Publicado
en
el
BOCG
del
2
de
julio
de
2018
153
Habida cuenta de los principales debates desarrollados hasta el momento de redactar
estas líneas, tres serán los principales escollos que habrá que salvar para lograr el
consenso básico necesario entre los impulsores de la norma. La primera tiene que ver
con la creación de las Comisiones de Control que autorizarán o denegarán las
solicitudes de eutanasia; Podemos y Esquerra Republicana, en sintonía con entidades
como la Asociación Derecho a Morir Dignamente, rechazan este control previo por
innecesario y restrictivo, control éste que tanto el PSOE como el PNV consideran, sin
embargo, que aporta garantías tanto a los facultativos como a los pacientes. La segunda
de las dificultades tiene que ver con la definición de los titulares del derecho. La
proposición de ley, como hemos podido ver, habla de que podrán acogerse a esta ley
quienes sufran “una enfermedad grave e incurable con un pronóstico de vida limitado” o
“una discapacidad grave, crónica e irreversible” que les causen “un sufrimiento
insoportable”. Algunos opinan71 que esas definiciones de titulares “excluyen a pacientes
que merecen tener acceso a una muerte digna”. Se trata de una redacción pensada para
pacientes de cáncer, cuando otras enfermedades tienen procesos más largos. Otra “zona
gris”, en la que al parecer queda aún mucho camino por recorrer, es la de las personas
con “sufrimiento psicológico”; la propuesta de ley lo menciona, pero vinculado a una
discapacidad o enfermedad y no a “dolencias psiquiátricas”.
Como puede fácilmente concluirse de lo comentado hasta ahora, las cosas se mueven
(¡y de qué manera!) en el terreno legislativo. Resumiendo brevemente el panorama, a
finales de 2018 concurren de forma simultánea las siguientes circunstancias:
71
“El
control
previo
a
la
eutanasia
divide
a
los
partidos
en
el
trámite
de
la
ley
en
el
Congreso”
https://elpais.com/sociedad/2018/09/14/actualidad/
154
2/ Ha finalizado en la Comisión de Sanidad del Congreso la discusión de la Proposición
de ley presentada por el Grupo Parlamentario Ciudadanos que aborda una regulación
estatal de una serie de derechos ya reconocidos en la Ley de Sanidad, en la Ley de
Autonomía de paciente, y en las regulaciones propias de 11 Comunidades Autónomas, a
propósito de cuidados paliativos, encarnizamiento terapéutico, consentimiento
informado, etc…Después de su paso por el Senado, parece posible su aprobación en el
primer trimestre de 2019.
3/ Habida cuenta tanto del resultado de las votaciones como de las intervenciones
efectuadas por los distintos Grupos a propósito de la toma en consideración para cada
una de estas proposiciones de ley, parece existir en el Congreso de los Diputados una
mayoría suficiente, conformada al menos por 175 diputados y diputadas, inicialmente
partidarios que regular la eutanasia y el suicidio asistido por médico en España.
Con todo, una de las reflexiones que conviene hacerse es sobre qué tipo de mayorías
convendría en nuestro país a un texto legal de estas características. En opinión de quién
esto escribe, y en aras de garantizar la más amplia mayoría social posible favorable a la
aprobación de la ley, así como una aplicación lo menos problemática posible de la
misma, convendría hacer el máximo esfuerzo por sumar al consenso al Grupo
Parlamentario Ciudadanos. Sumar al consenso significaría no sólo lograr su abstención
sino, en la medida de lo posible, intentar conseguir su voto favorable. Una vez aprobada
la Proposición de ley presentado por este Grupo (y garantizados por tanto unos
estándares mínimos de cuidados paliativos en todo el territorio nacional, que parece ser
la preocupación esencial del Grupo Ciudadanos, así como una normativa general para
todo el territorio español), pienso que sería posible negociar la incorporación de
Ciudadanos al consenso excluyendo la eutanasia de la norma reguladora y centrando
todos los esfuerzos en canalizar la ayuda a morir por parte del Estado a través del
suicidio asistido por médico (esto implicaría también menor nivel de implicación por
155
parte de los facultativos en la aplicación de la ley), acompañado este derecho de un
Sistema de Garantías riguroso que, siguiendo en parte el modelo de Oregón, dificultara
los errores y problemas en su aplicación.
Además de las dificultades inherentes al logro del consenso necesario sobre contenidos,
una vez aprobada su toma en consideración, y una vez salvada la enmienda a la
totalidad presentada por el Grupo Parlamentario Popular, la iniciativa del Grupo
Parlamentario Socialista pasará a la Mesa del Congreso para que decida sobre la
formación de la ponencia de la ley, donde se producirá el debate, y se abra un plazo para
la presentación de enmiendas. ¿De cuánto tiempo? Pues ahí está la clave de esta
tramitación. Jesús María Fernández, portavoz de Sanidad del PSOE en el Congreso,
recuerda que "docenas de proposiciones de ley llevan un año en plazo de enmiendas. La
Mesa del Congreso decide el tiempo y aquí el PP y Ciudadanos tienen mayoría". Es
decir, se cierne sobre la Proposición de ley del presentada por el Grupo Parlamentario
Socialista (al igual que sobre la presentada por el Parlamento de Cataluña) la posibilidad
cierta de que se eternice el debate, ya que ahora entrará en el debate en Comisión, con
las presentaciones de enmiendas y las ampliaciones de plazos de enmienda, y estos
trabajos pueden prolongar mucho el trámite. Luego viene la ponencia, las deliberaciones
en Comisión, en Pleno y la tramitación del Senado. Si en circunstancias en las que todos
son favorables a una iniciativa el proceso se dilata en el tiempo, ¿qué puede pasar con
esta proposición de ley en la que el PP está en contra y Ciudadanos, como poco, se
muestra dubitativo? Cabe la posibilidad de que los dos años que en el mejor de los casos
restan de legislatura no sean suficientes, y se agote ésta antes de que se haya aprobado
de ley. Como ha quedado dicho anteriormente, la incorporación de Ciudadanos al
consenso facilitaría mucho las cosas, en lo político, en lo social, y en lo legislativo.
156
Un último apunte. Habida cuenta de la naturaleza de los problemas que se ventilan en
este tipo de proposiciones, y teniendo en cuenta la historia y ciertas características
sociológicas de nuestro país, quizás no resultara del todo descabellado seguir el ejemplo
canadiense y que los partidos políticos dieran dar libertad de voto a sus diputados y
diputadas en la votación definitiva sobre la aprobación la eutanasia y/o el suicidio
asistido que, en esta o en la próxima legislatura, sin lugar a dudas tendrá lugar en
nuestro país.
157
158
CAPÍTULO C
MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL
Una vez delimitado el conflicto social y político, en este tercer Capítulo empezaremos a
analizar la proyección de tal conflicto en el Derecho vigente, tanto en su vertiente legal
como el que deriva directamente de nuestra norma fundamental.
El capítulo comienza con un con un análisis de aquellos artículos de la Carta magna que
de una u otra forma constituyen los mimbres, vale decir la arquitectura constitucional,
en base a los cuales debe resolverse la constitucionalidad de las normas presentes y
futuras que pretendan dar una solución a esta problemática. Este repaso selectivo a
ciertos artículo del texto constitucional, que comienza con los principios y valores que
la inspiran para continuar con el articulado donde se describen los derechos
fundamentales que operan sobre el problema, resulta de interés habida cuenta de las
tensiones que surgen entre el ejercicio de la autonomía individual y el bien objetivo de
la vida, ambos reconocidos como valores jurídicos primarios de nuestro orden jurídico y
constitucional. En este apartado se incluye un bloque de reflexión dogmática a propósito
de dos conceptos centrales que hacen referencia tanto a la reforma constitucional como
a ciertos criterios relativos a la interpretación constitucional, adecuados pensamos a la
hora de abordar una interpretación constitucional equilibrada en el ámbito del derecho a
la vida.
159
C.1. ARQUITECTURA CONSTITUCIONAL: LA LIBERTAD Y EL DERECHO
A LA VIDA
De ello se deduce con claridad que los derechos fundamentales, además de los límites
que la Constitución les impone de forma expresa (límites positivos y externos), están
afectados también por aquellos otros límites (son los llamados “límites inmanentes”)
que resultan de su coexistencia coherente con otros derechos, bienes y valores
constitucionales.
1
Bastida
Freijedo,
F.
J.
y
otros.,
Teoría
general
de
los
derechos
fundamentales
en
la
Constitución
Española
de
1978
(Madrid:
Tecnos,
2005),
39
2
Ibidem,
127
160
Así pues, en el presente Capítulo pretendemos realizar una primera toma de contacto
con aquellos preceptos de la Constitución Española (CE) que recogen los principios
fundamentales en relación con la protección jurídica de la vida, la dignidad humana y la
libertad individual. En ese orden de cosas, el propio artículo 1.1 CE enumera como
valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico dos que serán objeto de especial
atención: la libertad y el pluralismo. Por otro lado, el art. 10.1 del texto constitucional se
refiere a la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad. Centrales a
los efectos de lo que se sustancia en la presente Tesis resultarán los tres derechos
reconocidos en el art. 15 CE: el derecho a la vida, el derecho a la integridad física y
moral, y el derecho a no ser sometido a tratos inhumanos o degradantes. Por último, los
derechos recogidos en los artículos 16.1, 17.1 y 18.1, referidos respectivamente a la
libertad ideológica, la libertad física y el derecho a la intimidad, serán igualmente objeto
de análisis y comentario. De la interrelación de este conjunto de derechos, principios y
valores se espera, como decíamos líneas arriba, una cierta armonía y coherencia a la
hora de resolver la distinta casuística que se puede ofrecer en relación a la protección
del derecho a la vida.
Conviene igualmente destacar que, más allá del papel que puedan cumplir ciertos
principios y valores centrales en el texto constitucional, los artículos referidos al
derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad ideológica, y a la intimidad
no sólo tienen consideración de derechos fundamentales (con lo que esto supone de
indisponibilidad en lo que a su contenido esencial se refiere por parte del legislativo y
acceso directo por parte de los titulares) sino que son objeto de especial protección y
tutela por la propia Constitución, al prever ésta en su art. 53.2 la fijación de mecanismos
específicos de protección jurisdiccional mediante el establecimiento de un
procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, y el recurso de
amparo ante el TC.
161
C.1.1. Principios y valores en conflicto
C.1.1.1. La libertad como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE)
162
Aún a pesar de que la jurisprudencia del alto Tribunal se ha mantenido inalterable en el
sentido de señalar el art. 1.1 como el cobijo adecuado donde encontrar “una libertad
general de actuación o una libertad general de autodeterminación individual” (STC
120/2002), algunos autores no lo ven tan claro y tienden a ubicarlo en el art. 10.1 del
texto constitucional.
Este es el caso de Fernando Rey3, que ve las cosas de las siguiente forma:
…en el art. 1.1 CE la libertad se reconoce como “valor”, esto es, como
disposición que reconoce la libertad como finalidad del ordenamiento
jurídico en su totalidad, pero que, en cuanto tal, no es un “principio”
y, por lo tanto, no es susceptible de convertirse en “reglas” concretas.
Su función, además de localizar ideológicamente el texto
constitucional, es la de operar como elemento hermenéutico. La
cláusula general de libertad como principio se hallaría, más bien, en el
art. 10.1 CE con su invocación del “libre desarrollo de la
personalidad” como fundamento del orden político y la paz social.
Siguiendo este criterio, que nos parece oportuno, en lo que al presente estudio se refiere
vamos a entender las cosas de la siguiente forma: la libertad en tanto que valor general
se ubica en el art. 1.1 CE, y es ahí por tanto donde vamos a abordar el asunto del agere
licere; la libertad en tanto que principio la ubicaremos en el art. 10.1, entendiendo por
tal el libre desarrollo de la personalidad; por último, la libertad física la abordaremos en
el art. 17.1.
Hay quienes, no sin razones, relacionan el art. 1.1 CE, el 10.1 CE y el 9.3 CE, para
concebir una “cláusula de cierre” del ordenamiento jurídico español, cuyo contenido
viene a fundamentar el conocido principio de que “todo lo que no está prohibido, está
permitido”4. El asunto no es baladí ya que el TC reconoce la posibilidad para una
persona de “fácticamente disponer de su propia muerte” en lo que llama el círculo de la
3
Fernando
Rey
Martínez,
Eutanasia
y
Derechos
Fundamentales,
(Madrid:
Centro
de
Estudios
Políticos
y
Constitucionales,
2008),
86
4
“La
CE
establece
en
su
Preámbulo
que
la
Nación
española
hace
uso
de
su
soberanía
deseando
establecer
la
libertad,
que
su
artículo
1.1
propugna
como
valor
superior
del
ordenamiento
jurídico,
al
igual
que
el
libre
desarrollo
de
la
persona
es
fundamento
del
orden
político
y
la
paz
social
(art.
10.1)
Si
a
estos
valores
y
principios
constitucionales
le
unimos
la
garantía
del
principio
de
legalidad,
la
seguridad
jurídica
y
la
interdicción
de
la
arbitrariedad
(art.
9.3
CE)
resulta
que
la
cláusula
de
cierre
del
ordenamiento
jurídico
español
dispone
que
todo
lo
que
no
le
está
prohibido
a
la
persona,
le
está
permitido,
de
forma
que
el
silencio
de
las
normas
del
ordenamiento
supone
la
existencia
de
un
espacio
de
libertad
genérica
de
la
persona,
de
un
permiso
general
de
hacer
(en
este
sentido
SSTC
83/1984,
FJ
3;
120/1990,
FJ
11,
y
142/1999,
FJ
3)”
F.J.
Bastida
Freijedo
y
otros,
Teoría
general
de
los
derechos
fundamentales
en
la
Constitución
Española
de
1978,
104.
163
libertad del individuo o del agere licere; de este modo, la disposición sobre la propia
vida, según el TC, «es un acto que la ley no prohíbe y no, en ningún modo, un derecho
subjetivo que implique la posibilidad de movilizar el apoyo del poder público para
vencer la resistencia que se oponga a la voluntad de morir, ni, mucho menos, un
derecho subjetivo de carácter fundamental» (STC 120/1990, FJ 7).
Descartado así lo que no es, tiene sentido intentar concretar ahora qué es lo que pueda
ser eso del agere licere, o de la “libertad a secas”, o de la “norma general excluyente”, y
las consecuencias que pueda tener ubicar o no ubicar una determinada conducta en esta
suerte de limbo jurídico.
Sobre el significado de la norma general excluyente (“Lo que no está prohibido está
permitido”) dista la cuestión de estar clara.
5
“Pero
esto
no
quiere
decir
que
la
CE
garantice
con
rango
constitucional
esa
libertad
genérica
ni
esta
garantía
resulta
del
conjunto
de
los
derechos
fundamentales.
La
CE
lo
que
hace
con
sus
derechos
fundamentales
es
precisamente
seleccionar
alguno
de
esos
ámbitos
de
la
realidad
o
de
esos
sectores
del
ordenamiento
jurídico
para
vedar
justamente
la
existencia
de
normas
prohibitivas
en
ellos,
bien
mediante
el
establecimiento
de
una
prohibición
(art.
18.2
CE,
por
ejemplo)
o
bien
amparando
un
permiso
de
hacer
(art.
19.1
CE).
Por
tanto,
ni
la
CE
garantiza
un
remedo
de
libertad
general
de
acción
bajo
la
cual
quepa
amparar
cualquier
conducta
individual
o
colectiva;
ni
es
posible
encuadrar
en
cada
derecho
fundamental
todas
las
manifestaciones
de
hipotéticas
conductas
que
son
expresión
de
esa
libertad
genérica
derivada
del
principio
de
vinculación
negativa
al
ordenamiento
de
los
sujetos
no
públicos
(art.
1.1
y
10.1
CE).
Los
derechos
fundamentales
garantizan
sólo
ciertas
libertades
y
sólo
ésas”.
Ibidem.
164
Al hilo de unos análisis realizados por Alchourrón y Belygin6, el profesor Ruiz Miguel
describe las dos alternativas en las que cabe moverse a este respecto:
Vamos a intentar a continuación poner el foco de nuestro análisis en esa zona fronteriza
entre lo prohibido y los derechos, la geografía del llamado “agere licere”, y que lo
integran numerosas prácticas de acción que, sin llegar a estar impedidas por ley alguna,
no constituyen sin embargo derecho alguno. A este respecto, Andrés Ollero parte de la
idea de que “ser titular de un derecho es bastante más que poder beneficiarse de un
mero permiso. Implica la posibilidad de recabar una intervención de los poderes
públicos para garantizar su efectividad real. Por ello exige, más allá de una mera no
prohibición, la existencia de un título legitimador de naturaleza específicamente
jurídica”8, en el sentido de que para convertirse en derecho habrá que fundamentar que
no es una acción meramente indiferente sino jurídicamente digna de protección.
6
A.
Ruiz
Miguel,
“Autonomía
individual
y
derecho
a
la
propia
vida
(Un
análisis
filosófico-‐jurídico)”
Revista
del
Centro
de
Estudios
Constitucionales,
nº
14,
(1993),
160
7
A.
Ollero
Tassara,
Derecho
a
la
vida
y
derecho
a
la
muerte.
El
ajetreado
desarrollo
del
art.
15
de
la
Constitución,
(Madrid:
Ediciones
Rialp,
1994),
81
8
A.
Ollero
Tassara,
A,
El
derecho
en
teoría.
Perplejidades
jurídicas
para
crédulos,
119
165
Rechaza este autor lo que califica de “buenismo jurídico” (tendríamos derecho a
cualquier antojo o capricho siempre que encuentre respaldo generalizado), ya que eso
sería confundir el agere con el derecho, y tendría el peligro “de dejar en desamparo a
auténticos derechos de quienes no se hallan en condiciones de generar un particular
respaldo social: los más débiles”.
Hay otros autores, empero, que mantienen posiciones bien distintas: pareciera que el
ciudadano al realizar actos no prohibidos aunque no amparados por el “…contenido
esencial de ningún derecho, por ser, precisamente, una manifestación de la libertad a
secas” (STC 89/1987, FJ 7), se quedan huérfanos de todo tipo de protección jurídica y
amparo (que no recurso de amparo) constitucional. A este respecto, el profesor Ruiz
Miguel reflexiona en el sentido de que “…si semejante doctrina fuera aceptable
resultaría jurídicamente posible para el legislador prohibir no sólo las relaciones de
carácter homosexual entre adultos, sino las relaciones íntimas pre y extramatrimoniales,
así como cualesquiera relaciones sexuales no estrictamente coitales,…”9, por poner sólo
algunos ejemplos de este nivel de desamparo que se quiere denunciar.
C.1.1.2 La dignidad de las personas como fundamento del orden político y de la paz
social (art. 10.1 CE)
El concepto de dignidad aparece como una idea central a la hora de abordar los
problemas que están siendo objeto de estudio en la presente Tesis, no sólo en el ámbito
jurídico, sino también –y yo diría que hasta principalmente- en el ámbito ético y
bioético. A este respecto, alguien que no proviene ni del ámbito jurídico ni del
filosófico ofreció en la Comisión del Senado para el Estudio de la Eutanasia una visión
sintética a propósito del problema de la dignidad que me pareció clarificadora. Se trata
de Lluís Cabré Pericas10, médico UCI del Hospital de Barcelona. El doctor Cabré
entiende que hay cuatro perspectivas a partir a partir de las cuales abordar el concepto
de la dignidad: una sería el de la dignidad desde el punto de vista ontológico (el hombre
9
Abunda
más
el
autor
en
esta
línea
de
pensamiento,
cuando
dice
lo
siguiente
“Piénsese,
por
lo
demás,
que
con
semejante
doctrina
no
existiría
una
garantía
constitucional
de
otras
manifestaciones
valiosas
de
la
autonomía
individual
de
personas
adultas
no
específicamente
protegidas,
como
la
utilización
de
anticonceptivos,
el
estar
libre
de
restricciones
sobre
el
máximo
de
hijos
que
se
pueden
tener,
el
negarse
a
un
tratamiento
médico
incluso
no
vital,
el
residir
fuera
del
país
por
razones
profesionales,
el
consumir
productos
y
formas
de
ocio
que,
como
las
bebidas
alcohólicas
o
el
juego,
son
susceptibles
de
un
uso
sin
abusos,
etc”,
A.
Ruiz
Miguel,
“Autonomía
individual
y
derecho
a
la
propia
vida
(Un
análisis
filosófico-‐
jurídico)”
Revista
del
Centro
de
Estudios
Constitucionales,
nº
14,
(1993),
146
10
Comisión
del
Senado
para
el
Estudio
de
la
Eutanasia
de
16
de
junio
de
1998.
Diario
de
Sesiones
nº
307,
pág.
37
166
en tanto que ser intrínsecamente digno), otro sería el de la dignidad desde una
perspectiva ética (el hombre como fin en sí mismo y nunca como mero instrumento), un
tercer enfoque de dignidad podría ser el jurídico (el hombre al ser digno se hace
merecedor de derechos), y un cuarto concepto es lo que el doctor Cabré denomina
“dignidad volitiva”, que vincula la dignidad al concepto de libertad, de modo que “la
persona humana es digna precisamente porque es un ser libre, y se vulnera su dignidad
cuando se vulnera su libertad”.
Ni que decir tiene que la bondad de esta panorámica, aun a pesar de pretender ser muy
descriptiva y poco valorativa, resulta de todo menos pacífica. Algunos autores critican
la existencia de la llamada dignidad ontológica. Marcelo Palacios Alonso11, Presidente
del Comité Científico de la Sociedad Internacional de Bioética (SIBI), expresa este
rechazo de la siguiente forma: “Personalmente no creo que la dignidad sea esencial al
ser humano, sino que es un atributo cultural que nos hemos dado, puesto que tenemos
capacidad racional para elaborar esta serie de juicios, porque si la dignidad fuera
intrínseca tendría que ser genética, y si fuera genética tendría que traer la carga —no
diría el lastre— de todos los seres que nos antecedieron”.
a lo que otros responden “¿cómo me dice usted que sea digno si no me deja ser libre?”
11
Comisión
del
Senado
para
el
Estudio
de
la
Eutanasia
de
8
de
abril
de
1999.
Diario
de
Sesiones
nº
414,
pág.
23
12
Comisión
del
Senado
para
el
Estudio
de
la
Eutanasia
de
20
de
abril
de
1999.
Diario
de
Sesiones
Nº
421,
pág.
13.
167
Sea como fuere, tengo para mi que, en el debate sobre la eutanasia y el suicidio asistido
por médico (al menos en el de la llamada eutanasia directa, porque en el caso de la
limitación del esfuerzo terapéutico sí que creo que puede llegar a aportar cierta nivel de
claridad) el argumento de la dignidad se utiliza para todo, a modo de barniz multiusos,
de modo que no parece que pueda llegar aportar mucha luz sobre el problema.
Desde el punto de vista jurisprudencial, creo que resulta pertinente traer a colación la
STC 58/1981, que en su FJ 8, realiza la siguiente reflexión:
Sin embargo, los derechos individuales en los que cristaliza el concepto de dignidad,
“sólo en la medida en que sean tutelables en amparo y únicamente con el fin de
comprobar si se han respetado las exigencias que, no en abstracto, sino en el concreto
ámbito de cada uno de aquéllos, deriven dela dignidad de la persona, habrá de ser ésta
tomada en consideración por este Tribunal como referente. No, en cambio, de modo
autónomo para estimar o desestimar las pretensiones de amparo que ante él se
deduzcan” (STC 120/1990, FJ 4).
13
F.J.
Bastida
Freijedo
y
otros,
Teoría
general
de
los
derechos
fundamentales
en
la
Constitución
Española
de
1978, 38
168
Dicho de otra forma: el concepto constitucional de dignidad queda circunscrito en la CE
a los términos en los que dichos derechos están establecidos en su Título I, de modo
que, aún a pesar de la extraordinaria importancia que tiene este principio en tanto que
valor fundante del Estado democrático, tiene una eficacia jurídica práctica menor, y
suele operar como cláusula de simple valor hermenéutico y de refuerzo de otros
argumentos principales. En línea con este razonamiento, Ignacio Gutierrez14 piensa que
la cláusula referida a la dignidad en nuestro texto constitucional se ve reducida en líneas
generales a un “principio retórico de legitimación del ordenamiento” y “apenas ha
desempeñado en la teoría de los derechos fundamentales un papel significativo”. Esto es
así porque se trata de una cláusula afectada de una “profunda ambigüedad”,
excesivamente lábil, de modo que su empleo conlleva riesgos: “es tan tentador como
peligroso el recurso fundamentalista a la dignidad humana para elevar cualesquiera
conflictos políticos a la categoría de cuestiones constitucionales no susceptibles de
valoración ponderada”.
169
que la existencia de la facultad de disposición sobre la propia vida no puede basarse en
el art. 15 CE por no ser éste un derecho de libertad, pero tampoco podría fundarse en la
autodeterminación personal, por no ser éste un derecho fundamental. A renglón
seguido, sin embargo, matiza esto de la siguiente forma: “…la autodeterminación
personal, aun no siendo un derecho fundamental, tiene cobertura constitucional en la
cláusula de libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1 CE; lo que implica que hay
un precepto constitucional idóneo para modular el alcance del deber del Estado de
sancionar penalmente las agresiones a la vida humana”16 .
Así las cosas, y dado el hecho de que es en este artículo del texto constitucional donde
algunos autores ubican la cláusula general de libertad, en el sentido de que lo que no
está prohibido y ordenado está permitido, esos mismos autores (entre ellos L.M. Díez-
Picazo) deducen de ahí una batería de consecuencias ya comentada anteriormente: a) los
jueces habrán de proteger como lícitos los comportamientos que no se opongan a
normas imperativas, b) el legislador “no goza de una libertad omnímoda para restringir
la libertad de las personas” sino que, por el contrario, “toda restricción del ámbito
genérico de libertad –esto es, toda prohibición o todo mandato- debe adecuarse a las
exigencias del principio de proporcionalidad: perseguir un fin legítimo que no puede
alcanzarse por un medio menos gravoso”17.
Ni que decir tiene que otros autores, como es el caso de Fernando Rey, no comparten
ese modo de ver las cosas:
Como fuere, parece claro que el art. 10.1 expresa contenidos esenciales referidos a
nuestro sistema de valores, y viene a remarcar el hecho de que, más allá de sus aspectos
puramente formales (estructura, coherencia, legitimidad) el ordenamiento jurídico nace
para ser puesto al servicio de la persona. Claro que, para terminar de matizar o
16
Ibidem,
pág.
231
17
Ibidem,
pág.
237
18
Fernando
Rey
Martínez,
Eutanasia
y
Derechos
Fundamentales,
165
170
redondear la idea, también habría que decir que esa persona no es un individuo aislado,
sino un miembro de la comunidad que tiene que asumir ciertos límites por el hecho de
convivir con otras personas de naturaleza igualmente social. El art. 10.1 expresa de
alguna forma tanto esa orientación general a la persona como esos límites que, de forma
explícita, reseña el texto del propio artículo.
La prohibición de que unas personas maten a otras forma parte de las pautas de
comportamiento asociadas a todas las culturas conocidas, si bien en todas ellas las
prescripciones conllevan matices y han sido objeto, como no puede ser de otra forma,
de una evolución histórica que no conviene perder de vista19. Ya Hobbes nos alertaba
implícitamente sobre este problema cuando afirmaba que “No siempre el matar a un
hombre es homicidio, sino el matar a aquél a quien la ley civil prohíbe matar”20
19
En
ese
sentido,
me
parece
de
interés
el
análisis
realizado
por
D.
Octavi
Quintana
Trías,
Presidente
en
su
momento
de
la
Sociedad
Española
de
Calidad
Asistencial,
ante
la
Comisión
del
Senado
para
el
estudio
de
la
Eutanasia:
“Si
nos
fijamos
en
la
tradición
cristiana,
que
para
nosotros
es
la
más
significativa,
vemos
que
los
primeros
padres
de
la
Iglesia
prohibieron
matar
en
cualquier
situación,
prueba
de
ello
es
que
lo
que
se
esperaba
de
los
feligreses
era
el
martirio.
Después,
en
la
medida
en
que
la
Iglesia
se
va
comprometiendo
con
la
vida
civil
y
política,
se
permiten
actividades
militares,
guerras
en
las
que
matar
estaba
justificado
siempre
que
fuese
a
favor
de
causas
justas.
En
el
siglo
IX
la
Iglesia
instaura
la
pena
de
muerte
tras
juicio,
para
evitar
las
venganzas
bárbaras
que
ocurrían
en
aquel
momento,
y
desde
el
siglo
V
se
autoriza
a
los
laicos,
no
a
los
clérigos,
a
matar
en
defensa
propia.
En
el
siglo
XIII
observamos
que
la
tolerancia
al
principio
de
no
matar
tiene
tres
excepciones.
La
primera,
como
he
señalado,
la
pena
de
muerte;
la
segunda,
la
guerra,
y,
la
tercera,
la
defensa
propia.
Estas
eximentes
en
el
siglo
XVII
llegan
hasta
el
poder
defender
la
propiedad.
Se
puede
matar
por
defender
la
propiedad,
y
hay
un
curioso
período
de
50
años
en
el
siglo
XVII
en
el
que
el
honor
se
entiende
como
la
propiedad
y
se
puede
matar
por
él.
Afortunadamente,
los
duelos
dejan
de
autorizarse
al
cabo
de
50
años”.
Comisión
del
Senado
para
el
estudio
de
la
eutanasia
de
29
de
septiembre
de
1998.
Diario
de
sesiones
nº
330,
pág.
2
20
T.
Hobbes.
De
Cive
(Caracas:
Universidad
Central
de
Venezuela,
1968),
VI,
16
171
Más allá del problema suscitado por el nasciturus con motivo del debate a propósito del
aborto, un primer nivel de tensiones se producen a la hora de definir quiénes sean los
posibles titulares del derecho a la vida, ese “todos” del que habla el art. 15 CE. Por un
lado, están los que opinan que el titular del derecho a la vida son las personas
individualmente.
En esta línea argumental, la senadora Marín Rite ve las cosas de la siguiente forma21:
…en este debate en el que estamos, hemos hablado siempre del titular
del derecho a la vida, que es, naturalmente, el individuo. En ese
terreno, la vida no es un bien social, sino un bien individual. Es más,
afirmar la prevalencia del sentido social de la vida sobre el sentido
individual de titularidad del derecho a la vida sería entrar en un
terreno extraordinariamente peligroso, puesto que pondríamos nuestra
propia vida en manos de otros, porque la sociedad no la
administramos nosotros, sino que lo hacen otras personas. Desde mi
punto de vista, es interesante hacer esta precisión.
Por otro lado están aquellos autores que, como es el caso de Eudaldo Forment Giralt,
Catedrático de Metafísica de la Facultad de Filosofía de la Universidad Central de
Barcelona, mantienen una opinión a propósito de la titularidad del derecho que pone
más el acento en su dimensión social22:
172
que tiene la obligación de estar vivo porque se lo exige la sociedad.
Ése es un razonamiento que invierte la ponderación del propio modelo
social. Está buscando una dimensión colectiva de lo que es un bien
jurídico estrictamente individual como es la salud, y esto se puede
trasladar a la vida.
24
Conferencia
Episcopal
Española.
Declaración
con
motivo
del
“Proyecto
de
Ley
reguladora
de
los
derechos
de
la
persona
ante
el
proceso
final
de
la
vida”,
CCXX
Reunión
de
la
Comisión
Permanente
de
la
Conferencia
Episcopal
Española,
(2011).
173
Los autores que defienden desde una perspectiva no teológica la tesis de
indisponibilidad de la propia vida se basan fundamentalmente en la idea de que la vida
es un derecho absoluto, inalienable e irrenunciable por parte de su titular. La vida, así
entendida, constituye un bien de carácter mixto persona-sociedad y no exclusivo del
individuo, lo que implica que el Estado y las demás instituciones deberán brindarla su
protección aún en contra de la voluntad del titular de esa vida.
25
F.
Laporta,
“Sobre
el
concepto
de
derechos
humanos”,
Doxa,
n.
4,
(1987):
43-‐44.
En
esa
misma
línea
se
pronuncia
Eudaldo
Forment
Giralt:
“El
derecho
a
la
vida,
además
de
indisponible,
es
irrenunciable.
La
vida
es
un
bien
irrenunciable.
No
se
puede
negociar
con
nadie,
ni
siquiera
con
nosotros
mismos.
Es
intocable.
Nos
es
extraño.
También
lo
son
la
libertad
o,
por
ejemplo,
la
educación.
A
alguien
que
no
quiera
ser
educado
se
le
obliga
a
educarse”.
Comisión
del
Senado
para
el
estudio
de
la
eutanasia
de
26
de
octubre
de
1999.
Diario
de
Sesiones
nº
502,
pág.
3.
26
J.
J.
Rousseau,
El
contrato
social,
(Madrid:
Taurus,
1969),
29
27
J.S.
Mill,
Sobre
la
libertad,
(Madrid:
Alianza
Editorial,
2ª
edición
1979),
pág.
65
174
A propósito de este asunto, el profesor Ballesteros Llompart, Catedrático de Filosofía
del Derecho de la Universidad de Valencia, mantenía esta misma posición y la
argumentaba desde la necesidad de superar
La tesis de la disponibilidad total de la vida parte de la idea de que los individuos son
los titulares del derecho a la vida, de modo que “…el reconocimiento ético y jurídico
de la autonomía personal implica la aceptación del principio de que cada ser humano
tiene el derecho a determinar su propio destino vital y personal, incluyendo la elección
del momento de su propia muerte, aunque se tenga la plena convicción de que sus
decisiones son erróneas y de que son potencialmente perjudiciales para él”29. Como
diría Joan J. Queralt30 “poco derecho es aquel que no se puede renunciar”.
Algunos autores, que se enmarcan en esta línea de pensamiento, opinan que la sacro-
santidad del derecho a la vida, en realidad, “es una aporía, una mentira, una falacia”31.
Otros autores, desde el ámbito del ejercicio de la medicina, son de la opinión de que
“…los avances en la tecnología médica han hecho que actualmente sea imposible
mantener el principio de la santidad de la vida humana.
28
Comisión
del
Senado
para
el
estudio
de
la
eutanasia
de
27
de
septiembre
de
1999.
Diario
de
Sesiones
nº
481,
pág.
9
29
Descripción
de
esta
postura
realizada
por
A.
M.
Marcos
del
Cano
y
B.
De
Castro
Cid,
“Eutanasia
y
debate
sobre
la
jerarquía
de
los
valores
jurídicos”,
Documentos
UNED
de
la
asignatura
Biotecnología
y
derechos
fundamentales,
(2013),
2
30
J.J.
Queralt,
«La
eutanasia:
perspectivas
actuales
y
futuras»,
Anuario
de
Derecho
Penal
y
Ciencias
Penales,
XLI,
1,
(1988):
121
31
Es
el
caso
de
Joan
Queralt
Jiménez,
Catedrático
de
Derecho
Penal
de
la
Universidad
de
Barcelona,
que
razona
de
la
siguiente
forma:
“En
nuestro
ordenamiento
la
vida
no
es
un
derecho
absoluto
y
se
sacrifica
cada
vez
que
hay
que
sacrificarla.
Afortunadamente
ya
no
me
refiero
a
aquellos
estados
de
nuestra
órbita
cultural
que
todavía
están
sumidos
en
la
barbarie
y
tienen
la
pena
de
muerte;
me
refiero
a
los
supuestos
ordinarios
en
los
que,
por
ejemplo,
a
médicos,
policías
o
bomberos
no
se
les
permite
negarse
a
prestar
sus
servicios
aun
a
riesgo
de
su
propia
vida.
No
les
es
de
aplicación
el
estado
de
necesidad,
porque
el
estado
de
necesidad
en
el
Código
Penal
se
inaplica
a
aquellos
que
por
razón
de
su
profesión
o
cargo
tienen
obligación
de
sacrificarse”.
Comisión
del
Senado
para
el
estudio
de
la
eutanasia
de
18
de
noviembre
de
1999.
Diario
de
Sesiones
nº
517,
pág.
13
175
Hoy en día se adopta una ética que tiene en cuenta si mantener la vida beneficiará o
perjudicará al ser humano cuya vida se va a mantener”32, máxime en un contexto de
profundo pluralismo ético característico de las sociedades contemporáneas en las que, al
carecerse de la autoridad compartida de una misma instancia ética (al fin y al cabo las
sociedades no son sinónimos de comunidades) no queda mejor justificación de las
conductas individuales que la libre voluntad del sujeto.
Resulta en ese sentido muy interesante, creo yo, la aportación de Dworkin, en el sentido
de que, partiendo del hecho de que existe tanto una interpretación secular como una
religiosa de la idea de que la vida humana es sagrada, sugiere que “la convicción de que
la vida humana es sagrada puede suministrar una base para proveer un argumento
crucial a favor, y no en contra, de la eutanasia”33
Quien se ubica en esta misma línea de pensamiento suele ser de la opinión de que la
vida no es un valor absoluto sino que es un bien de carácter privado que pertenece al
individuo, y es éste el que ha de decidir en cada caso si la vida es o no para él superior
jerárquicamente a otros valores. Es más, sería el individuo titular del derecho el único
que estaría en condiciones de poder juzgar adecuadamente este problema y el único
legitimado para equivocarse. Los partidarios de esta tesis, al contrario de lo que opina
como ya hemos visto el Tribunal Constitucional español, consideran que el derecho a la
vida es un derecho de libre disposición por parte de su titular, de suerte que no puede
ponerse objeción a que un tercero acabe con la vida de otro siempre que medie el
consentimiento de éste. Desde esta perspectiva, el derecho a la vida se presenta como un
derecho discrecional, lo que implica que su titular puede renunciar a esa vida en aras de
su libertad. Al fin y al cabo, la Constitución expressis verbis no declara el bien de la
vida como un valor superior del ordenamiento jurídico y, sin embargo, sí establece que
la libertad es un valor constitucional fundamental, con lo cual existe cierta base para
considerar que la libertad de autodeterminación goza de primacía frente al bien vida. En
conclusión, cualquier norma establecida para garantizar el valor "vida" declina su
protección ante la negativa del sujeto a continuar viviendo.
32
Lluís
Cabré
Pericas,
Médico
UCI
del
Hospital
de
Barcelona.
Comisión
del
Senado
para
el
estudio
de
la
eutanasia
de
16
de
junio
de
1998.
Diario
de
Sesiones
nº
307,
pág.
36
33
R.
Dworkin,
El
dominio
de
la
vida.
Una
discusión
acerca
del
aborto,
la
eutanasia
y
la
libertad
individual,
311
176
Por otro lado, y aun a pesar de que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC)
sobre la vida será objeto de análisis monográfico en posteriores capítulos de esta Tesis,
puede avanzarse ya que este Tribunal es de la opinión de que la vida es indisponible
para su titular, y que esta indisponibilidad tiene su origen en obligación de protección
positiva que, a su vez, emana de la doctrina de la dimensión objetiva de los derechos
aplicada en este caso al art. 15 CE. A este respecto, el profesor Manuel Atienza34 realiza
una serie de consideraciones que, me parecen a mi, resultan oportunas de traer a
colación en este momento. Partiendo del reconociendo de que el “…Estado no puede
limitarse a no poner en riesgo nuestras vidas…sino que además tiene deberes
positivos…”, piensa el profesor que “el derecho a la vida es, en mi opinión, un derecho
de libre disposición en el sentido de que -a diferencia de lo que pasa, por ejemplo, con
el derecho a la educación- se tiene derecho a vivir o a morir”.
En definitiva, para el Atienza “el Tribunal Constitucional estaría olvidando que entre
una libertad negativa y lo que suele llamarse un «derecho-deber», existen categorías
intermedias donde cabría muy razonablemente incluir el derecho a la vida” Vamos a
hablar ahora de esas situaciones intermedias, de esos terrenos donde, lejos del blanco o
el negro, priman los grises.
34
M.
Atienza,
“Las
razones
del
derecho.
Sobre
la
justificación
de
las
decisiones
judiciales”,
Isonomía,
Revista
de
Teoría
y
Filosofía
del
Derecho,
nº
1,
(1994):
66
177
La tesis de la disponibilidad matizada de la vida humana parte de la base de que, de
alguna forma, el art. 15 CE reconoce el derecho a la santidad de la vida, pero este
reconocimiento no está exento de excepciones. Es decir, no se trata, como no podría ser
de otra forma, de un derecho absoluto. Miguel Bajo Fernández, Catedrático de Derecho
Penal de la Universidad Autónoma de Madrid, lo explica de la siguiente forma:
Explicita este mismo autor las principales excepciones que, a su juicio, contempla el
derecho positivo respecto del derecho a la vida. La primera de ellas sería el aborto
eugenésico. La segunda sería la fijación de la muerte en un momento previo al
tradicional, cambiando el criterio de parada cardio-respiratoria por el de muerte cerebral
(encefalograma plano). La tercera y última excepción a la defensa de la vida en sentido
absoluta a la que se refiere el profesor Bajo Fernández hace referencia a la vida no
consentida; cuando tal cosa ocurre, se produce una atenuación de los comportamientos
contra la vida, que son los que figuran en el art. 143 del Código Penal.
Otro ejemplo que puede servir para ilustrar esta línea de pensamiento es la que
36
representa el profesor Gregorio Peces-Barba , que rechaza "una posición
patrimonialista del derecho a la vida, que sería como un bien disponible por su titular",
que "comprendería el de renunciar a su titularidad y a su ejercicio", por considerar que
''no cabe que el ejercicio de un derecho tenga como objetivo la desaparición del mismo,
lo que acarrea además la imposibilidad de continuar siendo sujeto de derechos y titular
de cualquier derecho fundamental", si bien opina que “en el caso de la enfermedad
35
Comisión
del
Senado
para
el
estudio
de
la
eutanasia
de
20
de
septiembre
de
1999.
Diario
de
Sesiones
nº
471,
pág.
14
36
Gregorio
Peces-‐Barba,
“La
eutanasia
desde
la
Filosofía
del
derecho”,
en
“Problemas
de
la
eutanasia”.
Coor.
Francisco
Javier
Ansuátegui
Roig.
(Madrid:
Dykinson-‐Universidad
Carlos
III,
1999),
15
y
16.
178
irreversible tampoco habría vida personal digna de tal nombre, y no sería aplicable la
protección que supone el derecho a la vida”, de ahí que puede considerar viable la
eutanasia, no “como consecuencia de un derecho de disposición, sino como un derecho
que arranca de la imposible recuperación de la dignidad humana”. En ese sentido, no
son pocos los autores que, partiendo del reconocimiento y de la defensa de la vida como
valor ético jurídicamente protegido, admiten excepciones en el caso de enfermos
terminales que padecieran dolor o sufrimiento insoportable.
La doctrina asume de forma pacífica que este derecho a la integridad física y moral,
llamado por algunos “derecho de integridad personal”37, aún a pesar de compartir cobijo
en el mismo artículo del texto constitucional, resulta perfectamente diferenciable del
derecho a la vida. La integridad personal comprende la integridad “física” y también la
“moral”, cuyo menoscabo puede pensarse que se produce tanto por padecer acciones de
humillación o envilecimiento que rebajen la dignidad del sujeto, como por la
degradación de éste, entendida como impedimento al libre desarrollo de la personalidad.
Defiende Canosa Usera la idea de que la persona puede hacer con su cuerpo lo mismo
que puede hacer con su libertad, y para ello basta con que ejercite ésta sobre aquél. Así
las cosas, el derecho de integridad personal tendría (a diferencia de lo reconocido por el
TC para el derecho a la vida), una dimensión de derecho de libertad, ya que “la libertad
individual no sólo se manifiesta a través de acciones que implican relación del sujeto
con los demás o que proyectan la personalidad del individuo, sino que, asimismo,
aparece cuando el sujeto decide, a propósito de su propio cuerpo, por ejemplo,
someterse o no a una intervención quirúrgica o seguir tal o cual tratamiento”38.
37
Ver
Canosa
Usera,
R.
El
derecho
a
la
integridad
personal.
(Valladolid:
IVAP
y
Lex
Nova,
2006).
38
Canosa
Usera,
R.
El
derecho
a
la
integridad
personal,
66
179
La importancia de este derecho constitucional, a propósito de los asuntos que se
ventilan en el presente trabajo, resulta capital, toda vez que, vinculado a este derecho, el
TC ha reconocido la existencia del llamado “derecho de autodeterminación corporal”.
Efectivamente, ya en el FJ 3 de la STC 37/2011 reflexiona el TC en el sentido de que el
derecho fundamental a la integridad personal conlleve una facultad negativa, que
implique la imposición de un deber de abstención de actuaciones médicas salvo que se
encuentren constitucionalmente justificadas, y, asimismo, una facultad de oposición a la
asistencia médica, en ejercicio de un derecho de autodeterminación que tiene por objeto
el propio sustrato corporal, como distinto del derecho a la salud o a la vida (STC
154/2002, de 18 de julio, FJ 9). Por esa razón, afirma el TC que el derecho a la
integridad física y moral resultará afectado cuando se imponga a una persona asistencia
médica en contra de su voluntad, que puede venir determinada por los más variados
móviles y no sólo por el de morir y, por consiguiente, esa asistencia médica coactiva
constituirá limitación vulneradora del derecho fundamental a la integridad física, a no
ser que tenga una justificación constitucional (SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8, y
137/1990, de 19 de julio, FJ 6).
Así pues, podría decirse que en las últimas décadas hemos asistido al nacimiento de un
nuevo derecho (“…un derecho de autodeterminación que tiene por objeto el propio
sustrato corporal –como distinto del derecho a la salud o a la vida- y que se traduce en
el marco constitucional como un derecho fundamental a la integridad física (art. 15
CE)”, vinculado al contenido esencial de un derecho constitucional sobre el cual no
cabe duda de su fundamentalidad. Algunos autores39 han sostenido la idea de que el TC
ha vinculado este nuevo derecho al art. 15 CE y no ha empleado la cláusula de la
dignidad o del libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1 CE o de la intimidad del
art. 18.1 CE, para no inducir una tendencia expansiva que le llevara a tener que
reconocer un derecho a la eutanasia y el suicidio asistido por médico semejante al
derecho a elegir y/o rechazar el tratamiento médico.
39
Carmen
Tomás-‐Valiente
Lanuza,
Disponibilidad
de
la
propia
vida
en
el
Derecho
Penal,
61
180
Ni que decir tiene que el derecho a la integridad física y moral, entendido como libre
disposición sobre el propio cuerpo, no conforma en modo alguno un derecho absoluto.
Algunos de sus límites (automutilación, manipulación genética) aparecen claros en la
normativa de rango legal, pero lo cierto es que el TC no se ha pronunciado de forma
expresa sobre la posible existencia de un derecho de disposición sobre la propia vida
cuyo sustento constitucional, a diferencia de anteriores sentencias, pudiera ser este
derecho a la integridad personal.
181
también comprende, lógicamente, una faceta negativa, en los mismos términos que la
libertad ideológica.
Al hilo de esta reflexión, pertinente desde mi punto de vista a propósito del derecho a la
libertad ideológica, conviene dejar señalada otra idea que, proveniente esta vez de la
pluma de Andrés Ollero41, podría resumirse en la siguiente afirmación: “Una sociedad
democrática no es una comunidad”, de donde se deduce que “Cualquier intento de
imponer de modo íntegro un código de exigencias morales, utilizando al derecho como
instrumento, degeneraría en un totalitarismo político asfixiante”. Pero no todo el mundo
entiende que “no todo lo que considera verdadero o bueno debe imponerse en la
convivencia social”42, y que, por el contrario, “El mínimo ético característico del
derecho conjuga mejor con un modelo de convivencia societario, en el que no se
pretende tener todo (ni siquiera lo más importante) en común. Se evita incluso que ello
ocurra, prestándose sólo a compartir lo que resulte imprescindible para hacer viable la
convivencia social”43.
40
J.
Rawls,
El
liberalismo
político,
(Barcelona:
Editorial
Crítica,
1966),
67
41
A.
Ollero
Tassara,
A.,
El
derecho
en
teoría.
Perplejidades
jurídicas
para
crédulos,
72
42
Ibidem.
43
Ibidem.
182
Dicho esto, conviene explicitar ya otro hecho de cierta importancia: el reconocimiento
de los derechos, y concretamente del derecho a la libertad de conciencia a propósito del
propio cuerpo, está tardando en llegar. Se consiguieron unos niveles más que aceptables
de tolerancia en el espacio de la vida religiosa y política, pero no así en el espacio de la
gestión del cuerpo, al punto que, como declaraba Diego Gracia Guillén44, Director del
Instituto de Bioética
44
Comisión
del
Senado
para
el
Estudio
de
la
Eutanasia
de
16
de
junio
de
1998.
Diario
de
Sesiones
nº
307,
pág.
18
183
Así, en el FJ 9 de la STC 177/1996, de 11 noviembre de 1996, el TC entiende que la
libertad religiosa
De hecho, para algunos autores 45 "aunque la decisión de morir no esté amparada por el
artículo 15, bien que pudiera incluirse en el derecho a la libertad ideológica, que
únicamente tiene sentido si se entiende no sólo como la libertad de pensar como se
desee" sino también "como la libertad de poner en práctica esas ideas", ya que "en caso
contrario, sería un derecho vacío, pues de hecho no se puede impedir que cada cual
piense como desee".
45
I.
Álvarez
Galvez.
La
eutanasia
voluntaria
autónoma.
(Madrid:
Dykinson,
2002),
pág.
25
46
Comisión del Senado para el Estudio de la Eutanasia de 16 de junio de 1998. Diario de Sesiones nº
307, pág. 13
184
C.1.2.4. Derecho a la libertad y a la seguridad (art. 17.1 CE)
Algunos autores han querido ver en este artículo el hábitat jurídico ideal donde ubicar el
principio general de libertad. Este es el caso de el profesor Ruiz Miguel47, basándose
para ello en el voto particular del magistrado Leguina Villa a la STC 120/199048. Como
se recordará, la postura mantenida por la mayoría de la Sala en la citada Sentencia era
otra bien distinta: “la libertad de rechazar tratamientos terapéuticos, como manifestación
de la libre autodeterminación de la persona, no puede entenderse incluida en la esfera
del artículo 17.1 de la Constitución” (FJ 11).
47
Ibidem
pág.
148
48
Dice
el
magistrado
Leguina
Villa
en
su
voto
particular
lo
siguiente
«La
Sentencia
niega
que
la
alimentación
forzosa
o
la
asistencia
sanitaria
coactiva
limite
la
libertad
personal
de
los
recurrentes.
Mi
opinión
es
contraria
a
esta
tesis.
El
artículo
17.1
de
la
Constitución
reconoce
a
todos
"el
derecho
a
la
libertad",
entendida
ésta,
según
reiterada
doctrina
de
este
Tribunal,
como
"libertad
física"
que
protege
a
todos
no
sólo,
según
dice
la
Sentencia,
frente
a
detenciones,
condenas
o
internamientos
arbitrarios,
sino
también
frente
a
cualesquiera
medidas
de
coerción
o
uso
de
la
fuerza
que,
oponiéndose
a
lícitas
decisiones
personales
que
sólo
conciernen
a
quien
las
toma,
restrinjan
o
impidan
injustificadamente
aquella
libertad
de
movimientos.»
185
derecho fundamental en el artículo 17.1 sin perjuicio de las múltiples referencias a la
libertad como valor y como principio que igualmente se contienen en la Constitución”49.
49
Yolanda
Gómez
Sánchez,
“El
derecho
de
autodeterminación
física
como
derecho
de
cuarta
generación”.
Panorama
Internacional
en
Salud
y
Derecho.
En:
Brena
Sesma
I,
(coord.),
México:
Instituto
de
Investigaciones
Jurídicas
de
la
UNAM,
(2007):
236
186
Constitución-, y sólo tiene la protección del recurso de amparo en aquellas concretas
manifestaciones a las que la Constitución les concede la categoría de derechos
fundamentales incluidos en el capítulo segundo de su título I, como son las libertades a
que se refieren el propio art. 17.1 y los arts. 16.1, 18.1, 19 y 20, entre otros”. En esta
misma línea, el FJ 11 de la STC 120/1990 se hace eco de otra sentencia, la STC
89/1987, donde el TC diferencia entre las manifestaciones “de la multitud de
actividades y relaciones vitales que la libertad hace posibles” (o manifestaciones de la
'libertad a secas') y “los derechos fundamentales que garantizan la libertad” pero que
“no tienen ni pueden tener como contenido concreto cada una de esas manifestaciones
en su práctica, por importantes que sean éstas en la vida del individuo”.
Parece claro que, según hemos podido ver, el derecho a la intimidad parte de un
elemento constitutivo del orden social como es la dignidad de la persona humana, y se
traduce en un derecho fundamental que, a su vez, es derecho de personalidad. La
complejidad de los asuntos relativos a los intereses y bienes concernidos puede radicar,
en buena parte, en el hecho de que, a “las pretensiones personales centrales para la
configuración de cada individuo (privado)”, se le sumen “elementos sociales que
50
Lucrecio
Rebollo
Delgado
y
Yolanda
Gómez
Sánchez,
Biomedicina
y
protección
de
datos.
(Madrid:
Dykinson,
2008),
72
187
determinan o condicionan esta autonomía (público)”, y, por último, “la plena
disposición de un ámbito concreto por parte del sujeto titular del derecho
(voluntariedad)”51
Tanto del texto del Convenio como de la jurisprudencia que a este respecto emana del
Tribunal Europeo de Derecho Humanos, se deduce que la intimidad personal es un
ámbito de soberanía del individuo respecto de su mundo interior, que le concede un
ámbito de garantía y respeto en su dimensión social.
A efectos de los contenidos que están siendo objeto de estudio en el presente trabajo, el
derecho de intimidad del art. 18. CE rara vez es invocado; lo hace, empero, Luis María
Díez-Picazo53 “en la medida en que quepa configurar la propia muerte como un asunto
esencialmente personal y privado”. Sin embargo, y como bien dice Fernando Rey en su
monografía, “La muerte es el hecho más personal que existe, probablemente, pero no es
51
Ibidem,
pág.
46
52
Ibidem,
pág.
97
53
L.
M.
Diez-‐Picazo,
Sistema
de
Derechos
Fundamentales,
225
188
un hecho exclusivamente privado, y mucho menos el de la eutanasia activa directa, que,
de admitirse, requeriría la intervención de un tercero y un sistema institucional de
administración normativamente establecido”54
Con motivo del debate jurídico suscitado en Estados Unidos a propósito del suicidio
asistido, uno de los argumentos utilizados por un destacado grupo de filósofos entre los
que se encuentran pensadores de la talla de Ronald Dworkin, Thomas Nagel, Robert
Nozick, Jonh Rawls, Thomas Scalon y Judith J. Thomson, elaboraron un documento
que presentaron como amici curiae ante el Tribunal Supremo Federal norteamericano
en los casos Washington v. Gluckberg (1997) y Vacco v Quill (1997)55, donde entre
otras cosas se refieren precisamente al derecho a la intimidad personal:
Conviene por último reseñar que la Ley Orgánica 1/1982 de protección del derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, dentro del ámbito del
Derecho Civil, establecer los límites en virtud de los cuales pueda constatarse que existe
una transgresión, una lesión de los derechos que componen su contenido. A este
respecto, el legislador establece como elemento delimitador lo que denomina “la
intromisión ilegítima”. Dada ésta, existe lesión de los derechos al honor, la intimidad y
la propia imagen, y aparecen los mecanismos para reparar el daño causado. De no
existir la intromisión ilegítima, no hay vulneración del derecho.
54
Fernando
Rey
Martínez,
Eutanasia
y
Derechos
Fundamentales,
82
55
Citado
por
Fernando
Rey
Martínez,
Eutanasia
y
Derechos
Fundamentales,
159
189
C.1.3. Interpretación y reforma constitucional: Pedro de Vega, González Encinar y
la larga sombra de Konrad Hesse
Entre los ilustrados de este país abunda la opinión de que habiendo sido en
origen nuestro texto constitucional un costoso fruto del consenso entre
fuerzas políticas con ideologías e intereses contrapuestos el mero hecho de
aludir a su reforma es una prueba de ignorancia de aquel difícil equilibrio,
o una muestra de irresponsabilidad política, o una maniobra de los
enemigos de la Constitución. Cierto que el título X, sobre la reforma, está
ahí, pero más vale non meneallo, es lo que viene a decir esa opinión
dominante.57
En todo caso, existe cada vez un mayor consenso en torno a la idea de que la alternativa
a una reforma constitucional no pasa en ningún caso por una defensa de la
inmutabilidad de la misma58. La Constitución, el propio Estado, no pueden concebirse
sino como instrumentos, como construcciones humanas y cambiantes por tanto, en
manos de aquellos que detentan el poder constituyente. No podemos entrar ahora a
analizar la problemática del poder constituyente, pero aun así, sí que parece necesario
constatar que “No basta con que un orden sea legítimo, sino que además está siempre
necesitado de continua legitimación”59. Se trata de entender por tanto que la legitimidad
no es algo estático, dado para siempre, sino dinámico.
56
Un
conjunto
importante
de
fuerzas
políticas
han
puesto
su
foco
en
la
reforma
constitucional.
Como
resulta
bien
sabido,
Unidos
Podemos
ha
planteado
la
necesidad
iniciar
en
nuestro
país
un
proceso
constituyente
en
el
que
quepa
cuestionarse
buena
parte
de
los
elementos
esenciales
que
definen
el
llamado
“Régimen
del
78”.
Por
otro
lado,
destacados
dirigentes
del
PSOE
abundan
diariamente
en
la
necesidad
de
reforma
de
la
Constitución
Española
en
orden
a
actualizar
su
capítulo
de
derechos
fundamentales
y
partes
importantes
de
la
estructura
territorial
del
Estado.
Desde
otra
perspectiva,
Ciudadanos
ha
planteado
reiteradamente
la
necesidad
de
reforma
Constitucional
sobre
ciertos
aspectos
clave
de
su
configuración
Institucional
y
territorial
(Diputaciones,
Senado,…).
57
J.
L.
González
Encinar,
"La
Constitución
y
su
reforma",
Revista
Española
de
Derecho
Constitucional,
nº
17,
(1985):
345
58
“Ahora
bien,
no
se
necesita
demasiada
perspicacia
para
darse
cuenta
de
que,
al
exigirse
la
unanimidad
para
la
modificación
de
la
Constitución,
lo
que
en
realidad
se
estaba
proclamando,
como
con
acierta
observa
Esmein,
era
su
inmutabilidad.
Y
ello,
porque
la
unanimidad
suponía
una
condición
y
‘un
dato
quimérico,
imposible
de
conseguir’”.
Pedro
de
Vega.
La
Reforma
Constitucional
y
la
problemática
del
poder
constituyente,
(Madrid:
Editorial
Tecnos,
1985),
55
59
Konrad
Hesse.
La
fuerza
normativa
de
la
Constitución,
(Madrid:
Escritos
de
Derecho
Constitucional,
Centro
de
Estudios
Constitucionales,
1992),
71.
190
Afortunadamente, las alternativas de cambio constitucional no se reducen a la dicotomía
inmutabilidad o reforma. Un notable teórico del cambio constitucional, Carl Schmitt,60
menciona hasta cinco tipos distintos de cambios constitucionales: la reforma en sentido
cabal; la reforma o destrucción de la constitución con cambio del poder constituyente; la
marginación –el ninguneo se diría ahora- de la constitución manteniendo el poder
constituyente; el quebrantamiento puntual de la Constitución, y por último la suspensión
constitucional, que afectaría a la eficacia de las normas pero no así a su validez formal.
Llegados a este punto, parece conveniente aclarar la distinción entre los conceptos de
“mutación constitucional” (Verfassungswandlung), que acontece cuando, sin
modificarse la letra de la Constitución, de una u otra forma se cambia su sentido, y la
“reforma constitucional” (Verfassungsanderung) donde lo que se da es una supresión o
modificación de varios preceptos constitucionales a través de leyes o proyectos de
reforma constitucional en sentido estricto61.
60
C.
Schmitt,
Teoría
de
la
Constitución,
(Madrid:
Alianza
Editorial,
1934),
citado
por
J.
L.
González
Encinar,
"La
Constitución
y
su
reforma",
Revista
Española
de
Derecho
Constitucional,
nº
17,
(1985):
371
61
En
este
punto
no
estaría
de
más
traer
a
colación
una
advertencia
de
González
Encinar
en
el
sentido
de
que
“La
norma
constitucional
no
muda,
o
cambia,
sólo
cuando
cambia
su
letra
(reforma)
o
cambia
su
significación,
el
significado
de
su
contenido
(interpretación
y
«mutación»
en
el
sentido
restringido
que
HESSE
da
al
concepto).
La
norma
constitucional
cambia,
también,
cuando,
sin
cambiar
ni
su
letra
ni
su
significado,
cambia,
o
pierde,
su
fuerza
normativa”.
J.
L.
González
Encinar,
"La
Constitución
y
su
reforma",
Revista
Española
de
Derecho
Constitucional,
nº
17,
(1985):
373
62
Ibídem,
p.
374
191
En opinión de Pedro de Vega, tres son los aspectos en que opera la reforma
constitucional en la moderna organización constitucional democrática: “En primer
lugar, como instrumento de adecuación entre la realidad jurídica y la realidad política.
En segundo término, como mecanismo de articulación de la continuidad jurídica del
Estado. Y, por último, como institución básica de garantía”63, como trinos son también
los caminos principales a través de los cuales puede producirse una mutación
constitucional: la convención, la vía legislativa, y la interpretación. La nota principal
que caracteriza la convención, que debe ser entendida como una norma de conducta
reconocida como obligatoria por aquellos a quienes incumbe el texto constitucional, la
nota principal de esta vía de mutación decíamos, es el acuerdo. Efectivamente, “La
convención supone el acuerdo, implícito o explícito; la convención es una regla de
conducta implícita o explícitamente consensuada; la convención es el resultado del
consenso. Las formas de convención podrán ser todo lo variadas que se quiera, y de
hecho lo son, pero tienen un elemento común: son, de una u otra forma, reglas de
actuación consensuadas”64.
En lo que al acceso a la mutación por vía legislativa se refiere cabe decir que el
legislador interpreta la Constitución y es al legislador al que le toca también la
concretización del propio texto constitucional, tareas éstas que realiza tanto en las Leyes
ordinarias como, principalmente, en las Leyes orgánicas. También parece claro que las
leyes están sujetas a un control de constitucionalidad. Sin embargo, este control, que
corresponde al Tribunal Constitucional (TC), se produce a instancia de parte, y si existe
acuerdo de las partes en no promover la actuación ante el TC, tal control desaparecería.
La actual composición de las Cortes Generales, en orden a una pluralidad que va más
allá del bipartidismo y que al decir de los expertos tiene visos de resultar un fenómeno
no pasajero, dificultaría sin duda alguna ese hipotético acuerdo entre las partes en orden
a no solicitar un control de constitucionalidad por parte del TC.
63
Pedro
de
Vega.
La
Reforma
Constitucional
y
la
problemática
del
poder
constituyente,
(Madrid:
Editorial
Tecnos,
1985),
67
64
Ibídem,
p.
380
192
El Título X de la CE, denominado “De la reforma constitucional”, aborda como no
podía ser de otra forma no tanto los contenidos materiales de la reforma sino los
procedimientos a seguir para realización de esas reformas. Como en tantos otros
aspectos de la vida y de la actividad jurídica, el objetivo de este bloque importantísimo
del texto constitucional debiera basarse en el logro de un equilibrio básico, a saber:
proteger a la CE por igual tanto de la facilidad extrema para modificarla, lo que
convertiría al texto constitucional en un ente jurídico demasiado inestable, como el de la
extrema dificultad a la hora de realizar su enmienda, en el buen entendido de que tal
defecto conllevaría perpetuar el cúmulo de defectos y virtudes que esta tuviera. Pues
bien, si tal fuera el objetivo, tengo para mi que este equilibrio no se ha logrado y que la
norma sobre la reforma constitucional, el Título X de la CE, es un compendio de
obstáculos que dificultan sobremanera la reforma constitucional. Afortunadamente, la
reforma no es la única alternativa a la inmutabilidad del texto constitucional.
Fuere o no fuere posible o probable una reforma del texto constitucional, en opinión del
profesor González Encinar65, una propuesta válida de reforma constitucional tendría que
demostrar, al menos, los siguientes aspectos:
65
J.
L.
González
Encinar,
"La
Constitución
y
su
reforma",
Revista
Española
de
Derecho
Constitucional,
nº
17,
(1985):
385-‐387
193
c) Que la reforma es necesaria. Para demostrar esta necesidad, a su vez, hace falta
probar: c.1. Que la reforma no es superflua, es decir, que el desarrollo de las medidas
tendentes a conseguir el objetivo en cuestión entraría, si no, en conflicto con algún
precepto constitucional. c.2. Que la reforma es jurídicamente necesaria. Puesto que en la
dogmática jurídica la necesidad designa una relación medio-fin («un medio es necesario
cuando no existe ningún medio más sencillo para conseguir un determinado fin»), la
reforma será, desde luego, necesaria cuando el medio jurídico más sencillo, la mutación
constitucional, haya llegado a su límite.
A su vez, señala nuestro autor de referencia la necesaria coordinación relativa que debe
existir entre la realidad socio-política y la norma constitucional, interrelación ésta que
puede dar lugar a distintos tipos de reforma: a) Puede ocurrir que la realidad política se
haya impuesto a la norma, en cuyo caso la presencia de ésta estará sólo sirviendo para
patentizar su incumplimiento; b) Puede ser que la norma esté frenando un deseable
desarrollo de la realidad; c) Puede parecer conveniente constitucionalizar (para limitarla
y controlarla) una práctica política determinada; d) Puede ser necesaria una norma
constitucional para prohibir una práctica política determinada; e) Puede estimarse
necesaria una norma constitucional suscitadora de nuevas realidades.
En opinión de quien esto escribe, ninguna de estas “alforjas” resultan necesarias para el
camino que se pretende andar en la presente Tesis, consistente en dotar a los enfermos
terminales y pacientes con discapacidades graves crónicas del derecho a solicitar en
suicidio asistido por médico, con la correspondiente obligación por parte del Estado de
atender adecuadamente el cumplimiento de este derecho cuando los solicitantes
cumplan una serie de requisitos y protocolos. Efectivamente, en el caso que nos ocupa,
la realidad socio-política no se ha impuesto a la Constitución porque esta,
convenientemente interpretada, puede dar cobijo a las modificaciones necesarias de las
leyes que hagan posible el ejercicio de este derecho. En este sentido, la norma no está
frenando ningún desarrollo de la realidad; es la escasa voluntad y/o la escasa claridad
manifestada hasta día de hoy por el Legislativo quién está impidiendo ese “deseable
desarrollo de la realidad”. No hace falta pues reformar la norma para suscitar nuevas
realidades. Las nuevas realidades ya están ahí (el desarrollo biotecnológico, la cada vez
mayor centralidad del paciente en el sistema sanitario, la opinión mayoritaria de la
población claramente favorable a la implementación de derechos tendentes a la
búsqueda de una muerte digna, etc...) y han venido para quedarse.
194
En lo que al presente trabajo se trata, la clave desde el punto de vista de la dogmática
constitucional quizás haya que buscarla, más que en la necesidad-posibilidad de
reformas constitucionales, en la búsqueda de una interpretación del texto constitucional
que haga posible el ejercicio del derecho al suicidio asistido por médico para
determinados titulares y en determinadas condiciones, con la obligación de defensa de
la vida por parte del estado, que emana de la dimensión objetiva de los derechos
fundamentales y, concretamente, del derecho a la vida. Por ello, vamos a analizar a
continuación, siquiera brevemente, algunos aspectos teóricos de interés asociados a este
problema genérico de la llamada interpretación constitucional.
En el caso que nos ocupa, mucho me temo que sí vaya a ser necesaria la utilización de
esta herramienta, entre otras cosas porque a) la legislación actual penaliza este tipo de
conductas, y b) el TC no se ha pronunciado nunca de forma expresa sobre la
constitucionalidad o no de posibles conductas como la eutanasia o el suicidio asistido
por médico, si bien algunas de sus Sentencias, como se podrá apreciar en el apartado
dedicado a la jurisprudencia emanada de este Tribunal a propósito del derecho a la vida,
66
Pedro
de
Vega.
La
Reforma
Constitucional
y
la
problemática
del
poder
constituyente,
(Madrid:
Editorial
Tecnos,
1985),
99
67 Konrad
Hesse.
La
fuerza
normativa
de
la
Constitución,
(Madrid:
Escritos
de
Derecho
Constitucional,
Centro
de
Estudios
Constitucionales,
1992),
33
195
se pueden entresacar ciertos posicionamientos de interés. En nuestro caso, el del
suicidio asistido por médico para enfermos terminales o pacientes con discapacidades
graves crónicas, existen las suficientes dudas razonables encima de la mesa como para
pensar que el asunto no esté meridianamente claro desde el punto de vista
constitucional, ni en un sentido ni en otro. Dicho de otra manera: a propósito del
problema sobre el que pretendemos dar luz en la presente Tesis, las disposiciones
constitucionales no son terminantes, de modo que habrá que interpretar.
El buena lógica, el siguiente acto del pensamiento sería preguntarse qué debemos
entender por interpretación. No es la primera vez, como podrán comprender, que surge
esta pregunta, de modo que partiremos de una aclaración que el señor Konrad Hesse ha
realizado hace ya tiempo a propósito de este problema:
68
Ibídem, p. 35
69
Ibídem, p. 36
196
En esta ocasión, como en tantas otras, K. Hesse se muestra incómodo con la realidad
que le ha sido dada. En este caso, la razón de su incomodidad radica en que, tal
concepción de la interpretación, peca de una suerte de idealismo que en nada ayuda a un
correcto enfoque del problema. Sus palabras exactas a este respecto son las siguientes:
70
Ibídem, p. 37
71
Ibídem,
p.
40
197
Llegados aquí, resulta imposible de soslayar ciertos entresijos de carácter hermenéutico
en el pensamiento de K. Hesse, recovecos éstos que resulta necesario explicitar a la hora
de intentar conocer su visión a propósito de la interpretación constitucional. En este
orden de cosas, hay que decir que la concretización presupone para K. Hesse una cierta
“comprensión” de la norma, comprensión ésta que, a su vez, no puede desligar ni de la
ineludible “pre-comprensión” que acompaña al interprete de la norma, ni del problema
concreto a resolver. Esa precompensión es la que va a permitir al interprete tener una
cierta visión global, holística podría decirse, de la norma, todo ello sin perder de vista el
problema concreto sobre el que se pretende actuar.
72
Ibídem,
45
73
Ibídem.
74
Ibídem,
47
198
Finalmente, señala Hesse un último criterio, trascendental desde el punto de vista de
quien esto escribe. Se trata del criterio relativo a la fuerza normativa de la Constitución.
Puesto que es necesario “actualizar” el texto constitucional, y puesto que las
circunstancias y posibilidades de actualización resultan cambiantes, será preciso dar
preferencia “…a aquellos puntos de vista que ayuden a las normas de la Constitución a
obtener la máxima eficacia, bajo las circunstancias de cada caso”75.
Parece obvio que, desde el punto de vista lógico, la decisión jurídica nunca podrá ser
objeto de completa racionalización; no estamos, de ninguna forma, ante una ciencia
basada en principios axiomáticos. En el caso del Derecho se trata de buscar “la
racionalidad posible”, sugiere Hesse, lo que implica no prescindir de un esfuerzo
metodológico consciente, también a la hora de interpretar.
75
Ibídem.
76
Ibídem,
pp.
50-‐51
199
El segundo se refiere a los límites jurídico-funcionales, y viene a decir que “La voluntad
y la conducta del legislador democrático gozan de una presunción de
constitucionalidad” 77 . Esta primacía del legislador democrático “…puede resultar
anulada cuando el precio es excesivamente alto, cuando el contenido que, a través de la
interpretación conforme, el tribunal da a la ley contiene no ya un minus sino un aliud
frente al contenido original de la ley”78.
77
Ibídem,
p.
52
78
Ibídem.
79
López
Pina,
A.,
“Contenidos
significativos
y
funciones
de
la
ley
parlamentaria”,
López
Pina,
A
(ed),
Democracia
representativa
y
parlamentarismo.
Alemania,
España,
Gran
Bretaña
e
Italia,
(Madrid:
Senado),
1994
200
fundamentales y de él depende en gran medida la plena eficacia de los derechos. De ahí
que tenga un especial interés el estudio del contenido del Derecho legal en la materia
que está siendo objeto de investigación. Y así, de las diferentes leyes que desarrollan el
derecho a la salud y que, en consecuencia, tratan de una forma u otra, la posición o
postura que ha de adoptar el poder público frente al fenómeno de la muerte. A la cita de
cada una de ellas le seguirá un análisis de su contenido más importante.
La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, vigente desde mayo de ese mismo
año, fue modificada por última vez en junio de 2015. Habida cuenta de la complejidad
política y técnica de los temas que aborda, no es de extrañar que en el primer párrafo de
la Exposición de Motivos de la cita Ley, se pueda leer lo siguiente: “De todos los
empeños que se han esforzado en cumplir los poderes públicos desde la emergencia
misma de la Administración contemporánea, tal vez no haya ninguno tan reiteradamente
ensayado ni con tanta contumacia frustrado como el de la reforma de la Sanidad”, y esto
es así porque “…las respuestas públicas al reto que en cada momento ha supuesto la
atención a los problemas de salud de la colectividad han ido siempre a la zaga de la
evolución de las necesidades sin conseguir nunca alcanzarlas, de manera que se han
convertido en una constante entre nosotros la inadaptación de las estructuras sanitarias a
las necesidades de cada época”.
80
Como
es
bien
sabido,
el
Art.
43
de
la
CE
se
encuentra
ubicado
en
el
Capítulo
III
de
la
Ley
fundamental
denominada
“De
los
principios
rectores
de
la
política
social
y
económica”,
y
tiene
un
texto
del
siguiente
201
En ese primer artículo de la Ley de Sanidad se encuentran también dos apartados
trascendentales donde se definen quiénes son los titulares de ese “derecho a la
protección de la salud”. En el apartado segundo se indica que “Son titulares del derecho
a la protección de la salud y a la atención sanitaria todos los españoles y los ciudadanos
extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional”, aclarando en
el apartado tercero que “Los extranjeros no residentes en España, así como los
españoles fuera del territorio nacional, tendrán garantizado tal derecho en la forma que
las leyes y convenios internacionales establezcan”.
El art. 10 de la Ley se dedica a fijar el haz de posibilidades que abarca ese derecho a la
protección de la salud y a la atención sanitaria, posibilidades que se desgranan en ocho
derechos cuyos responsables de su cumplimiento son las “distintas administraciones
públicas sanitarias”.
2. A la información sobre los servicios sanitarios a que puede acceder y sobre los
requisitos necesarios para su uso. La información deberá efectuarse en formatos
adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio de diseño para todos, de
manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad.
tenor:
“1.
1.
Se
reconoce
el
derecho
a
la
protección
de
la
salud;
2.
Compete
a
los
poderes
públicos
organizar
y
tutelar
la
salud
pública
a
través
de
medidas
preventivas
y
de
las
prestaciones
y
servicios
necesarios.
La
ley
establecerá
los
derechos
y
deberes
de
todos
al
respecto;
3.
Los
poderes
públicos
fomentarán
la
educación
sanitaria,
la
educación
física
y
el
deporte.
Asimismo
facilitarán
la
adecuada
utilización
del
ocio”.
202
4. A ser advertido de si los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que
se le apliquen pueden ser utilizados en función de un proyecto docente o de
investigación, que, en ningún caso, podrá comportar peligro adicional para su salud. En
todo caso será imprescindible la previa autorización y por escrito del paciente y la
aceptación por parte del médico y de la Dirección del correspondiente Centro Sanitario.
5. A que se le asigne un médico, cuyo nombre se le dará a conocer, que será interlocutor
principal con el equipo asistencial. En caso de ausencia, otro facultativo del equipo
asumirá tal responsabilidad.
8. A elegir el médico y los demás sanitarios titulados de acuerdo con las condiciones
contempladas en esta Ley, en las disposiciones que se dicten para su desarrollo y en las
que regulen el trabajo sanitario en los Centros de Salud.
203
c) Las limitaciones sanitarias deberán ser proporcionadas a los fines que en cada caso se
persigan.
Dos últimas referencia a esta Ley que, conforme avance el desarrollo de los contenidos
de la presente Tesis, mostrarán lo adecuado de su selección.
204
Por último, resulta de interés dejar constancia de a quién encarga la Ley, en su art. 103,
la custodia, conservación y dispensaciones de medicamentos”. Dos son la tipología de
entes elegidos para esta misión: por un lado, las oficinas de farmacia legalmente
autorizadas, por otro, “los servicios de farmacia de los hospitales, de los Centros de
Salud y de las estructuras de Atención Primaria del Sistema Nacional de Salud para su
aplicación dentro de dichas instituciones o para los que exijan una particular vigilancia,
supervisión y control del equipo multidisciplinaria de atención a la salud”.
Por razones tanto de oportunidad como de puro sentido común, resulta difícil de
imaginar en la sociedad española actual que el suicidio se conciba como un acto punible
para quien realiza tal acto, entre otras cosas porque, como ya ha quedado dicho con
anterioridad, la Constitución española cuando se refiere a la vida habla del derecho a la
vida y no del deber de vivir. El efecto, la legislación penal española no castiga el
suicidio, pero sí la inducción al suicidio, la cooperación necesaria al suicidio o el
homicidio a petición. Tales asuntos se ventilan en el conocido art. 143 del Código
Penal, apartados 1, 2 y 3 respectivamente, con un texto del siguiente tenor:
205
El apartado 4 de este mismo artículo castiga, sin mencionarlo con esas mismas palabras,
tanto el suicidio asistido como la eutanasia, con un texto del siguiente tenor:
81
Carmen
Tomás-‐Valiente
Lanuza,
“Posibilidades
de
regulación
de
la
eutanasia
solicitada”,
Fundación
Alternativas,
Documento
de
trabajo
71
(2005),10
206
Una interpretación razonable del art. 143.4 del CP, pacífica desde el punto de vista
doctrinal, conduce a afirmar que son típicas las modalidades eutanásicas llamadas
directas y activas (“el que cause o coopere activamente con actos necesarios y directos a
la muerte de otro”), y en cambio son impunes los comportamientos eutanásicos
indirectos y omisivos.
A este respecto conviene reseñar que el Tribunal Supremo tiene definida la cooperación
necesaria (entre otras en Sentencia de 21 octubre de 2014) de la siguiente forma: ”
existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una
conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non),
cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo
(teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del
delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho)”. No está claro así que, en el
82
Carmen
Tomás-‐Valiente
Lanuza,
Disponibilidad
de
la
propia
vida
en
el
Derecho
Penal,
12
207
caso del suicidio asistido en un contexto eutanásico, acontezcan siempre alguna de esas
circunstancias.
Hasta donde conozco, no se ha dado un solo caso desde la aprobación del actual Código
Penal (1995) en el cual un juez o un Tribunal de Justicia haya aplicado el art. 143.4 CP.
Este hecho resulta, a mi entender, un dato transcendente y significativo que ayuda a
comprender qué es lo que en realidad está ocurriendo en la práctica social respecto del
problema de la eutanasia en España. Lo cierto es que en nuestro país, de facto, no se
castiga ni la eutanasia ni el suicidio asistido. Ni siquiera se conoce que se haya
explorado la vía de declarar judicialmente un caso de eutanasia y/o suicidio asistido
como ilícito pero no culpable. Como bien dice Fernando Rey, ”simplemente se ha
83
Oficialmente, en España se registraron 3.602 muertes por suicidio en 2015, último año con datos del
INE. Se quitaron la vida 2.680 hombres y 922 mujeres. Es, con mucha diferencia, la principal causa de
muerte no natural.
208
optado por la vía más sencilla de no perseguir a los autores del delito. No se resuelve el
problema, se disuelve”84
- Decisión libre entre las opciones disponibles: El paciente o usuario tiene derecho a
decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones
clínicas disponibles.
84
Ibidem,
38
209
- Derecho a rechazar un tratamiento: Todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al
tratamiento, excepto en los casos determinados en la Ley. Su negativa al tratamiento
constará por escrito.
- Obligación de los pacientes de facilitar datos reales: Los pacientes o usuarios tienen el
deber de facilitar los datos sobre su estado físico o sobre su salud de manera leal y
verdadera, así como el de colaborar en su obtención, especialmente cuando sean
necesarios por razones de interés público o con motivo de la asistencia sanitaria.
- Obligación del cumplimiento de los deberes de información por parte de todos los
profesionales: Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado
no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de
información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y
voluntariamente por el paciente.
210
- El médico responsable del paciente y el resto de profesionales que le atienden
garantizarán el derecho del paciente a su información.
a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas
por la Ley
b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo
y no es posible conseguir su autorización.
211
a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico
responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de
su situación.
Respecto a los asuntos concernientes a la historia clínica de los pacientes, temas éstos
que se abordan en el Capítulo V de la Ley, sería útil destacar los siguientes aspectos:
212
- Todo paciente o usuario tiene derecho a que quede constancia, por escrito o en el
soporte técnico más adecuado, de la información obtenida en todos sus procesos
asistenciales, realizados por el servicio de salud tanto en el ámbito de atención primaria
como de atención especializada.
Vamos a comentar un último aspecto de interés general que bien pudieran tener
repercusión en los asuntos concretos que se ventilan en la presente Tesis. Se trata de los
problemas relativos al alta de los pacientes, cuyos aspectos principales se resuelven en
la Ley objeto de comentario de la siguiente manera:
- Todo paciente, familiar o persona vinculada a él, en su caso, tendrá el derecho a recibir
del centro o servicio sanitario, una vez finalizado el proceso asistencial, un informe de
alta.
213
- El hecho de no aceptar el tratamiento prescrito no dará lugar al alta forzosa cuando
existan tratamientos alternativos, aunque tengan carácter paliativo, siempre que los
preste el centro sanitario y el paciente acepte recibirlos.
Hasta aquí los aspectos más destacados de esta Ley, trascendental desde todos los
puntos de vista en lo que a la aplicación práctica de los derechos de autonomía del
paciente se refiere. Los contenidos básicos de esta normativa contienen un amplísimo
nivel de acuerdo y no beligerancia tanto en el plano ético, jurídico como en el clínico,
sin que esta afirmación pretenda obviar que la aplicación a cada caso de los criterios
aquí reseñados no tiene por qué resultar en absoluto ni mecánica ni simple.
C.2.4.1. Cataluña
Poco antes de que se aprobara la normativa estatal, y tomando como base la Ley
14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y la Ley 15/1990, de 9 de julio, de
ordenación Sanitaria de Cataluña, el parlamento de Cataluña aprobó la Ley 21/2000, de
29 de diciembre, sobre los derechos de información concernientes a la salud y la
autonomía del paciente, y la documentación clínica, que completaba de forma muy
extensa las previsiones contenidas en esas leyes a propósito de la humanización de los
servicios sanitarios, la dignidad de la persona y los derechos de los pacientes.
214
La inclusión de la regulación sobre la posibilidad de elaborar documentos de voluntades
anticipadas constituye seguramente la novedad más destacada de la Ley, que vamos a
analizar ahora en sus aspectos más relevantes, especialmente en aquellos apartados de la
misma que tienen por objeto determinar los derechos de los pacientes a la información
sobre su propia salud y a la autonomía de decisión.
Muchos de los asuntos que son objeto de desarrollo en esta Ley tendrán posteriormente
cabida en la Ley 41/2002 de autonomía del paciente, aprobada por el Congreso de los
Diputados dos años después. Así, la norma fija el criterio de que “En cualquier
intervención asistencial, los pacientes tienen derecho a conocer toda la información
obtenida sobre la propia salud” (art. 2.1), con la salvedad, igualmente reconocida como
derecho, de que “…es necesario respetar la voluntad de una persona de no ser
informada”. Esta información abarca todas las actuaciones asistenciales, y debe darse de
manera comprensible y adecuada a las necesidades y los requerimientos del paciente”.
La norma fija también que el titular del derecho a la información es el paciente, y qué
hacer en caso de que el médico responsable de la asistencia entienda que el paciente no
es competente para entender la información.
Al igual que con la información asistencial, la norma del Parlamento catalán fijaba los
criterios relativos al consentimiento informado, de modo que “Cualquier intervención
en el ámbito de la salud requiere que la persona afectada haya dado su consentimiento
específico y libre y haya sido previamente informada del mismo…” (art. 6); en
cualquier momento la persona afectada puede revocar libremente su consentimiento.
Las excepciones generales a la exigencia de consentimiento se fijaban en dos supuestos:
a) cuando existe riesgo para la salud pública, y b) en situación de riesgo inmediato
grave (art. 7). Las cuatro situaciones de otorgamiento del consentimiento por
substitución que contempla la norma objeto de comentario son las siguientes: a) cuando
a criterio del médico existe una incompetencia del enfermo para tomar decisiones, b) en
los casos de incapacidad legal, c) en los casos de personas internadas por trastornos
psíquicos, y d) en los casos de menores incompetentes para comprender el alcance de la
intervención.
215
Como se comentaba con anterioridad, la norma catalana aportaba la novedad de regular
el documento de voluntades anticipadas, que “…es el documento, dirigido al médico
responsable, en el cual una persona mayor de edad, con capacidad suficiente y
libremente, expresa las instrucciones a tener en cuenta cuando se encuentre en una
situación en que las circunstancias que concurran no le permitan expresar
personalmente su voluntad” (art. 8).
C.2.4.2. Andalucía
216
En el artículo 4 de la norma se especifican los principios básicos en los que se inspira, y
que quedan redactados de la siguiente forma:
d) La garantía del derecho de todas las personas a recibir cuidados paliativos integrales
y un adecuado tratamiento del dolor en el proceso de su muerte.
217
El abanico de derechos de los pacientes que contempla la Ley, en su práctica totalidad,
son derechos ya contemplados en la normativa estatal. No obstante, ciertas matizaciones
y precisiones resultan de interés. Por ejemplo, en el art. 8.1. de la norma, dedicado al
Derecho al rechazo y a la retirada de una intervención, se indica que “Toda persona
tiene derecho a rechazar la intervención propuesta por los profesionales sanitarios, tras
un proceso de información y decisión, aunque ello pueda poner en peligro su vida”.
Resulta de interés resaltar que ese último matiz no consta, tal cual, en la legislación
estatal de referencia.
Respecto a los deberes de los profesionales sanitarios que atienden a pacientes ante el
proceso de muerte, se contemplan los siguientes: 1/ Deberes respecto a la información
clínica; 2/ Deberes respecto a la toma de decisiones clínicas; 3/ Deberes respecto a la
declaración de voluntad anticipada; 4/ Deberes respecto a las personas que puedan
hallarse en situación de incapacidad de hecho; y 5/ Deberes respecto a la limitación del
esfuerzo terapéutico.
Así mismo, se establece en el mismo artículo que para la valoración de estos criterios, el
médico o médica responsable podrá contar “con la opinión de otros profesionales
implicados directamente en la atención de los pacientes”.
Vamos a referirnos por último al capítulo dedicado a las garantías que proporcionarán
las instituciones sanitarias para hacer posible el ejercicio de los derechos descritos en el
Capítulo II de la Ley. La primera garantía es la establecida en el art. 22 que, en su
apartado segundo, plantea lo siguiente: “Las instituciones sanitarias responsables de la
atención directa a los pacientes deberán arbitrar los medios para que los derechos de
estos no se vean mermados en ningún caso o eventualidad, incluida la negativa o
218
ausencia del profesional o la profesional, así como cualquier otra causa sobrevenida”.
En otro orden de cosas, la norma establece la obligación de centros e instituciones
sanitarias a facilitar el acompañamiento de los pacientes, el apoyo a la familia y a las
personas cuidadoras, garantiza el asesoramiento en cuidados paliativos así como la
estancia en habitación individual para personas en situación terminal. Por último, fijan
el papel de los Comités de Ética Asistencial, del que estarán dotados (o al que estarán
vinculados) todos los centros sanitarios o instituciones, y su papel de asesoramiento “en
los casos de decisiones clínicas que planteen conflictos éticos” (art. 27).
219
En el caso de Leyes aprobada por el Parlament de les Illes Balears, y por el Parlamento
de Canarias, después de una exposición de motivo original en sus contenidos y en su
redacción, se transcribe de forma prácticamente literal la norma andaluza en todo lo
referido a Objeto, Fines, Principios básicos, y la descripción de las Definiciones con la
culmina el Título I. Igual ocurre con todo el Título II (Derechos de las personas ante el
proceso de su vida), el Título III (Deberes de los profesionales sanitarios que atienden a
pacientes ante el proceso final de su vida), y el Título IV (Garantías que proporcionarán
las instituciones sanitarias).
El caso gallego resulta un tanto más complejo ya que, en lo que se refiere a los
contenidos que estamos considerando en el presente resumen descriptivos, la
Comunidad Autónoma gallega ha promulgado dos leyes. Por un lado está La Ley
3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento y de la historia clínica de los
pacientes, cuyo objeto es “regular el consentimiento informado de los pacientes, así
como su historia clínica, garantizando el acceso de aquellos a la información contenida
en la misma”, y por otro lado está la Ley 5/2015, de 26 de junio, de derechos y garantías
de la dignidad de las personas enfermas terminales, cuyo objeto es “el respeto a la
calidad de vida y a la dignidad de las personas enfermas terminales”.
Empezando por esta última, los aspectos más destacables de la misma, a juicio de quien
esto escribe, son los siguientes. Dentro del Título I, dedicado a los derechos de las
personas ante el proceso de la muerte, desarrolla en el artículo 10 una serie de criterios
novedosos, no tanto en lo que se refiere a su contenido sino en que dichos criterios
aparezcan en una normativa legal, referidos al derecho al rechazo y a la retirada de una
intervención. Concretamente, en el apartado primero de este artículo se dice que “Toda
persona que padezca una enfermedad irreversible, incurable, y se encuentre en estadio
terminal, o haya sufrido un accidente que la coloque en igual situación, informada en
forma fidedigna, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de
procedimientos quirúrgicos, de hidratación y alimentación y de reanimación artificial,
cuando sean extraordinarios o desproporcionados a las perspectivas de mejoría y
produzcan dolor y/o sufrimiento desmesurados”. Eso mismo sería válido para cualquier
persona (art. 10.2), ya sea al ingresar en el centro asistencial o durante la etapa de
tratamiento, “…puede manifestar su voluntad de que no se implementen o de que se
retiren las medidas de soporte vital que puedan conducir a una prolongación innecesaria
de la agonía y/o que mantengan en forma penosa, gravosa y artificial la vida”. Son
220
válidos igualmente las manifestaciones de voluntad en esa misma línea (art. 10.3)
formalizados en los documentos de instrucciones previas.
En el Titulo II, referido a los deberes y derechos de las y de los profesionales sanitarios
que atienden a las personas enfermas terminales, destaca también la fijación de deberes
respecto a la limitación del esfuerzo terapéutico (art. 18.4), donde se puede leer que “El
facultativo tiene la obligación de combatir el dolor de la forma más correcta y eficaz,
administrando el tratamiento necesario. Este tratamiento, por su naturaleza, debe estar
orientado a mitigar el sufrimiento de la persona enferma, a pesar de que, como
consecuencia accidental de este tratamiento correcto, pueda acelerarse su muerte. El
deber del facultativo con respecto a la persona enferma no lo obliga a prolongar la vida
por encima de todo. En todo caso, el personal facultativo debe cumplir las exigencias
éticas y legales del consentimiento informado”.
221
Del Capítulo II de la ley, al menos en opinión de quién esto escribe, destaca
sobremanera el desarrollo que se realiza en el art. 10 en orden a fijar el derecho de las
personas en situación de incapacidad a tomar decisiones y a dar su consentimiento
basado en la información, y muy especialmente el art. 11 donde se desarrolla los
derechos de las personas menores de edad que se encuentren en el proceso final de su
vida, a los que se otorga los siguientes derechos:
d) A contactar con sus padres y madres, o con las personas que los sustituyan, en
momentos de tensión, para lo cual dispondrán de los medios adecuados.
e) A ser hospitalizados, cuando lo sean, junto a otros menores, por lo que se evitará todo
lo posible su hospitalización entre personas adultas.
222
i) A la seguridad de recibir los cuidados precisos, incluso si para ello fuera necesaria la
intervención de la justicia, en los casos en que los padres y madres o la persona que los
sustituya se los negaran, por razones religiosas, culturales o cualesquiera otras, o no
estuvieran en condiciones de dar los pasos oportunos para hacer frente a la necesidad,
debiendo prevalecer en todos los casos el derecho a la vida y a la integridad física de la
persona menor de edad.
En el Títulos III, dedicado a las obligaciones de las personas profesionales del ámbito
de la sanidad que dan asistencia en el proceso del final de la vida, resulta destacable la
obligaciones del médico o médica responsable en torno a la toma de decisiones y
proporcionalidad de las medidas terapéuticas.
223
Los fines que se plantea alcanzar esta ley son cuatro:
- Garantizar unos cuidados paliativos integrales y de calidad a todos los pacientes que lo
precisen.
224
Por su parte, el artículo 10 recoge las limitaciones establecidas recientemente en orden a
la toma de decisiones de menores. Concretamente, se señala que (art. 10.2) “Cuando se
trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años
cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso
de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo
prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del
mismo”.
Destaca también que en el artículo 15, cuando se habla de los deberes respecto a las
personas que puedan hallarse en situación de incapacidad de hecho, se indica que (art.
15.2) “para la apreciación de la incapacidad de hecho se deberá contar con la opinión de
otros profesionales implicados directamente en la atención de los pacientes”, de modo
que en lo que en la normativa estatal y en el resto de Comunidades Autónomas es un “se
podrá”, en el texto madrileño pasa a convertirse en un “se deberá”.
225
226
CAPÍTULO D
DERECHO COMPARADO: ORDENAMIENTOS
JURÍDICOS DE LA EXCEPCIÓN Y JURISPRUDENCIA
INTERNACIONAL
La foto fija del derecho positivo internacional a propósito del problema del suicidio
asistido por médico y la eutanasia es clara: la inmensa mayoría de los sistemas jurídicos
penalizan de una u otra forma ambas prácticas; de igual forma, puede afirmarse también
que el suicidio en general no es objeto de sanción penal en ningún sistema jurídico
conocido (cosa distinta es la inducción al suicidio, la cooperación al suicidio y el
llamado homicidio a petición).
Los escasos ordenamientos permisivos con la eutanasia y/o con el suicidio asistido por
médico forman parte (salvo excepciones importantes como pueda ser el caso
colombiano) de lo que se ha venido en denominar el primer mundo, y este hecho, como
bien dice Rey Martínez, no es casual
Sin ánimo de pretender ser exhaustivo, vamos a analizar a continuación con cierto nivel
de detalle los principales ejemplos de lo que hemos venido en denominar “Los
ordenamientos jurídicos de la excepción”, en el convencimiento de que el análisis de
esas quince experiencias jurisdiccionales2 nos puede luz de alguna forma a la hora de
1
F.
Rey
Martínez,
“El
debate
de
la
eutanasia
y
el
suicidio
asistido
en
perspectiva
comparada.
Garantías
de
procedimiento
a
tener
en
cuenta
ante
su
eventual
despenalización
en
España”.
Revista
de
Derecho
Político,
nº
71
y
72,
UNED,
(2008):
440
2
Se
trata
de
jurisdicciones
en
las
que
viven
más
de
264
millones
de
personas,
de
las
cuales
119
viven
en
Europa,
60
millones
en
EE.UU,
49
en
Colombia
y
36
en
Canadá.
227
enfocar la resolución de los problemas sociales, éticos y jurídicos que estamos
analizando.
228
D.1. LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS DE LA EXCEPCIÓN
A pesar de que la vigencia de la norma duró tan sólo nueve meses (entró en vigor el 1
de julio de 1996 y terminó siendo derogada por el Parlamento Federal el 25 de marzo de
19973), el primer ejemplo de reconocimiento legislativo en la historia de la eutanasia y
el suicidio asistido por médico aconteció en el así llamado Territorio Norte de
Australia4, cuyo parlamento aprobó en la primavera de 1995 la Ley de Derechos de los
Enfermos Terminales. Durante el período de vigencia de la Ley se aplicó la eutanasia a
cuatro personas, todas ellas a manos del mismo médico5, por inyección subcutánea letal.
- La eutanasia podía ser solicitada por un paciente mayor de 18 años y competente para
tomar esa decisión (art. 7.1)
- La eutanasia debía ser practicada por un médico, aunque éste debía haber consultado
antes con un segundo médico con conocimientos acreditados en psicología que le
facultara para certificar que el paciente no sufría una depresión clínica tratable (art.
7.1.c.)
- Eutanasia y suicidio asistido por médico para esta norma eran una y la misma cosa, ya
que por “asistencia médica” se entendía el “prescribir, el preparar, el proporcionar una
sustancia al paciente para la autoadministración o el suministrar una sustancia letal al
paciente” (art. 3)
3
La
Euthanasia
Law
Act
fue
aprobada
el
27
de
marzo
de
1997,
por
38
votos
contra
34,
y
prohibía
a
las
Asambleas
legislativas
de
los
Estados
dictar
leyes
que
permitan
cualquier
forma
de
homicidio
intencional
denominado
eutanasia
o
de
asistencia
a
cualquier
persona
para
poner
fin
a
su
vida.
4
El
Territorio
Norte
de
Australia
es
un
Estado
de
escasa
población,
con
menos
de
doscientas
mil
personas,
que
no
representaba
ni
el
1%
del
total
de
la
población
australiana.
5
J.L.
Fleming,
«Death,
Dying
and
Eutanasia:
Australia
versus
the
Northern
Territory»,
Issues
in
Law
and
Medicine,
vol.
15,
(2000),
citado
por
Fernando
Rey
Martínez,
442
229
- El enfermo debía ser informado de su diagnóstico y posibilidades de tratamiento,
incluyendo cuidados paliativos (art. 7.1.e)
En lo que se refiere al procedimiento, los rasgos más destacables de la norma eran los
siguientes:
- El paciente debía solicitar la eutanasia por escrito, a través del llamado “certificado de
petición”. Este certificado debía ser firmado por el paciente y, en la presencia suya y del
médico asistente, por otro médico que, después de haber discutido el caso con aquéllos,
estuviera razonablemente convencido que la petición era regular, el paciente competente
para tomar la decisión y su decisión de poner fin a su vida había sido adoptada libre y
conscientemente (art. 7.1.k).
- Existía una especie de sistema de plazos, de modo tal que el “certificado de petición”
no podía ser firmado hasta que hubieran transcurridos siete días desde la declaración del
deseo de morir del paciente (art. 7.1.i); así mismo, debían transcurrir al menos 48 horas
entre la firma del certificado de petición y la «asistencia», sin que el paciente hubiera
dado al médico indicaciones contrarias al deseo de poner fin a la propia vida (art. 7.1.n).
- El médico que hubiera practicado la eutanasia debía incluir una serie de documentos
(certificado de petición, certificación de la segunda opinión médica, etc.) en la historia
clínica del paciente.
6
En
opinión
de
Tomás-‐Valiente,
la
ley
Australia
no
creó
ningún
mecanismo
de
control
específico
sino
que
la
práctica
eutanásica
“quedaba
sujeta
a
los
procedimientos
ordinarios
aplicables
a
cualquier
otro
hecho
susceptible
de
ser
constitutivo
de
delito”.
Ver
CARMEN
TOMÁS-‐VALIENTE
LANUZA.
“Posibilidades
de
regulación
de
la
eutanasia
solicitada”.
Carmen
Tomás-‐Valiente
Lanuza,
“Posibilidades
de
regulación
de
la
eutanasia
solicitada”,
Fundación
Alternativas,
Documento
de
trabajo
71
(2005),
24
230
- Estos documentos debían ser remitidos tan pronto como fuera posible tras la muerte
del paciente al Ministerio Público, el cual tenía a su vez que comunicar al Fiscal
General, con una periodicidad anual, el número de pacientes fallecidos en aplicación de
la Ley.
D.1.2. Holanda
Como plantea con acierto la profesora Marcos del Cano7, “La historia de la eutanasia en
Holanda ha sido escrita sobre todo por los Tribunales a través de la introducción de
ciertas cláusulas exculpatorias en la aplicación del art. 293 del Código Penal en el cual
se castiga la eutanasia con penas de hasta doce años de prisión”.
Durante algunos años, los médicos holandeses habían adoptado como práctica la
interrupción del agua y los alimentos para aquellos pacientes que gravemente enfermos
solicitaban el suicidio asistido o la eutanasia8. Sin embargo, pronto advirtieron que estos
morían con lentitud, dolorosamente, situación que era psicológicamente estresante para
los familiares y el personal médico, además de costosa para el sistema de salud. En ese
contexto, fueron muchos los que se preguntaban por qué “torturar” a estas personas si
justamente lo que ellos demandaban era morir rápidamente y sin dolor.
El primer caso que se juzgó en los Países Bajos data de 19529: un médico acabó con la
vida de su hermano cuando éste se lo requirió porque no podía soportar sus
sufrimientos. Otro supuesto, con una gran repercusión pública, tuvo lugar en el año
1971, cuando la Dra. Geertruda Postma, por piedad, puso fin a la vida de su madre con
una inyección de una dosis mortal de morfina. La historia de la Dra. Postma no sólo era
impactante por tratarse de una relación madre-hija; el punto más crítico se apoyaba en la
7
A.
M.
Marcos
Cano,
“La
eutanasia
en
el
ordenamiento
jurídico
holandés”,
Cuadernos
de
Bioética,
nº
27,
(1996):
319
8
Para
una
visión
completa
de
los
antecedentes
jurisprudenciales
ver
J.
J.
Mora
Molina,
«Despenalización
de
la
eutanasia
en
los
Países
Bajos.
El
Proyecto
de
Ley
Korthals/Borst»,
Derechos
y
Libertades.
Revista
del
Instituto
Bartolomé
de
las
Casas,
nº
11,
(2002):
538
y
ss.
9
A.
M.
Marcos
Cano,
“La
eutanasia
en
el
ordenamiento
jurídico
holandés”,
Cuadernos
de
Bioética,
nº
27,
(1996):
324
231
circunstancia de que la madre no se encontraba bajo un sufrimiento físico insoportable,
sino bajo un gran sufrimiento psicológico. Así pues, más de veinte años llevan los
Tribunales holandeses enfrentándose a casos de eutanasia, pero es fundamentalmente a
partir de 1973 cuando la jurisprudencia comienza a sentar una serie de condiciones por
las cuales se exime de responsabilidad a quien practique la eutanasia.
Una sentencia en 1981, de la Corte Criminal de Rotterdam, inaugura toda una línea
jurisprudencial que ha continuado hasta hoy. La acusada, una señora de una cierta edad,
había ayudado a suicidarse, bajo su requerimiento, a una anciana. Le hizo tomar en una
taza varias tabletas de somníferos y a continuación le dio alcohol, lo que acentuó el
efecto de los somníferos. Fue acusada de asesinato y, subsidiariamente, de ayuda al
suicidio.
El Tribunal declaró que la ayuda al suicidio no era punible si concurrían las condiciones
siguientes: 1) que el paciente padeciese sufrimientos físicos o psíquicos insoportables;
2) que sean permanentes tanto los sufrimientos como el deseo de morir; 3) que la
decisión de morir sea tomada por propia voluntad de la persona; 4) que la persona sea
perfectamente consciente de la situación en la que ella se encuentra; 5) que no haya
ninguna posibilidad de mejorar su situación; 6) que la muerte no cause aflicciones
inútiles a otros.
En la medida en que el Tribunal considere que es difícil determinar si, en ciertos casos,
esas circunstancias existen realmente y, más precisamente si la demanda de ayuda a
morir no es de hecho una demanda de socorro para vivir, el Tribunal establece todavía
estas condiciones: 1) que la decisión de socorrer no sea tomada por una sola persona; 2)
que un médico participe siempre en la decisión de socorrer; 3) que tal decisión, así
como el socorro mismo, deben ser realizados según el proceso más minucioso posible.
232
A raíz de esta sentencia, la Corte Suprema de Holanda retomó el asunto en 1984,
estableciendo el criterio de que en casos de un conflicto de deberes establecido
objetivamente, el médico que realiza eutanasia puede apelar a fuerza mayor (art. 40 del
Código Penal holandés). Tal conflicto de deberes se refiere al deber de obedecer la ley
que prohíbe la eutanasia y el suicidio asistido (Código Penal 293, 294) por un lado, y
por otro lado el deber de aliviar el sufrimiento10. En ninguno de los precedentes
judiciales se invocó la inconstitucionalidad de alguno de los artículos mencionados. El
estado de necesidad está contemplado bajo dos variantes: "La compulsión psicológica y
la emergencia que tiene lugar cuando el acusado decide infringir la ley para promover
un bien más elevado".
La corte suprema decidió que las condiciones que establecen tal conflicto de deberes
esencialmente son: una petición libre y bien considerada, sufrimiento inaceptable, y
consulta de un colega por el médico. El gobierno aprobó la decisión de la corte suprema
aceptando así la eutanasia bajo ciertas circunstancias. Al mismo tiempo el gobierno
trató de mantener su responsabilidad por la protección efectiva de la vida humana,
manteniendo la prohibición de la eutanasia y el suicidio asistido en el Código Penal.
Sobre la base de los precedentes jurisprudenciales citados, el Gobierno decidió, por fin,
afrontar la reglamentación de la eutanasia. Con este objetivo, se ordenó una exhaustiva
investigación sobre la práctica de la eutanasia en Holanda que daría como resultado, en
1991, el famoso Informe Remmlink. Dicho Informe constituye hoy por hoy la base
argumentativa sobre la que se ha apoyado buena parte de las reformas legislativas
acaecidas en los Países Bajos en esta materia.
10
El
artículo
293
castigaba
con
12
años
de
prisión
a
la
persona
que
terminaba
la
vida
de
otro
a
su
pedido,
aún
cuando
la
solicitud
fuera
expresa
y
seria.
Por
su
parte
el
artículo
294
castigaba
al
suicidio
asistido
entendido
como
la
acción
intencional
de
incitar
a
otra
persona
a
suicidarse,
o
como
la
acción
de
asistir
a
otro
en
su
suicidio,
o
como
la
procuración
de
los
medios
necesarios
para
hacerlo.
233
lúcido, solicitó morir; c) Dos médicos consintieron el procedimiento; d) Los parientes
fueron consultados; y d) la muerte fue informada a las autoridades.
Así pues, la nueva Ley en realidad no era tanto una regulación de la eutanasia como una
regulación de un procedimiento para informar sobre la eutanasia. Dicho procedimiento
se ha llevó a cabo por medio de la modificación en 1993 del art. 10 de la Ley reguladora
de Inhumación e Incineración de cadáveres, y exigía que toda intervención médica
encaminada a acelerar o producir el proceso de defunción se comunicase al médico
forense municipal, que lo denunciará a su vez al Ministerio Fiscal, el cual deberá juzgar
en cada caso concreto si hay o no motivo para proceder judicialmente.
En el informe o cuestionario que deberá ser rellenado por el médico encargado son
tratados las siguientes cuestiones o “puntos de atención”: historial clínico, solicitud
voluntaria de finalización de la vida, intervención médica activa para acortar la vida sin
petición expresa, consulta con otros médicos, y aplicación de la finalización activa de la
vida.
La ley de Eutanasia holandesa no sólo fue criticada con dureza por los sectores
conservadores 11 , también se opusieron a ella grupos de opinión que consideraban
aceptable la eutanasia en ciertas situaciones extremas. El argumentario crítico contra la
ley se basaba esencialmente en cuatro razones: a) la conocida como "pendiente
resbaladiza"; b) el hecho de que el Estado exige un control de la práctica ex-post y no
ex-ante; c) la circunstancia de que al final se termina priorizando las razones
económicas por sobre las éticas; y d) por último la promoción de una especie de
"turismo de la muerte". Las dos primeras críticas, desde mi punto de vista, son las que
sostienen una posición crítica más extendida sobre la Ley, razón por la cual nos
detendremos brevemente en su comentario.
11
El
ministro
de
justicia
holandés,
a
la
sazón
el
señor
Hirsch
Ballin,
justificó
el
voto
demócrata
cristiano
(partido
que
encabezaba
la
coalición
en
el
gobierno)
para
la
aprobación
de
esta
Ley
alegando
que
la
legalización
de
la
eutanasia
gozaba
de
un
amplio
respaldo
popular
y
que
los
médicos
la
practicaban
casi
sin
control
de
los
tribunales,
razones
por
la
cual
aceptaba
como
inevitable
la
despenalización
provocada
por
los
tribunales.
Con
esa
Ley
pensaba
habilitar
diferentes
mecanismos
para
controlar
y
restringir
la
práctica
de
la
eutanasia
y
generar
“barreras
infranqueables”
a
ciertas
prácticas.
234
Javier Vega Gutierrez e Íñigo Ortega12 explican bien la crítica sobre la “pendiente
resbaladiza”. El caso es que, en opinión de estos autores, no habían pasado tres semanas
desde la aprobación de la Ley cuando el primer “límite infranqueable” anunciado por el
Ministro de Justicia holandés fue franqueado. La Corte Suprema no condenó al doctor
Chabot, psiquiatra, acusado de asistencia al suicidio de una paciente cuya única
enfermedad era el padecimiento de una fuerte depresión. La enferma había solicitado
explícitamente su deseo de morir y rechazaba todo tratamiento psiquiátrico. Esta
sentencia provocó la primera ampliación de la ley; a partir de entonces la eutanasia se
podía aplicar a un paciente que desease morir, aunque no fuera un enfermo incurable en
estado terminal. Un año después, en 1995, se traspasó el segundo de los «límites
infranqueables» cuando el Parlamento holandés admitió que la eutanasia se podía
aplicar a los enfermos que experimentasen un sufrimiento psíquico o moral, y no sólo
dolor físico. Otro límite “infranqueable” tenía que ver con la aplicación de la eutanasia a
personas incapaces de manifestar su consentimiento o su oposición. Sin embargo, los
tribunales han terminado por admitir también la eutanasia de niños con enfermedades
graves. El primer caso de este tipo es de marzo de 1993; se trató de una niña de tres días
que tenía lesiones cerebrales y en la médula espinal. Como los resultados de la terapia
no eran claros, los médicos decidieron no operar y, a petición de sus padres, un médico
acabó con su vida mediante una dosis letal de anestésicos. La Corte de Justicia de
Ámsterdam les eximió de responsabilidad penal, a la vez que promovía el desarrollo de
la jurisprudencia sobre los casos de eutanasia de recién nacidos con defectos congénitos.
Con este panorama, no es de extrañar que Marcos del Cano13 comentase a propósito de
esta Ley que
12
Javier
Vega
Gutiérrez
e
Iñigo
Ortega,
“La
‘pendiente
resbaladiza’
en
la
eutanasia
en
Holanda”,
Cuadernos
de
Bioética,
XVIII,
(2007),
92
y
ss.
13
A.
M.
Marcos
Cano,
“La
eutanasia
en
el
ordenamiento
jurídico
holandés”,
Cuadernos
de
Bioética,
nº
27,
(1996):
324
235
En lo que al llamado “control tardío” se refiere, hay que resaltar que si bien la ley exige
que el médico requerido por el paciente debe recabar una opinión médica adicional
antes de practicar la eutanasia, el Estado sólo controla tal proceder una vez consumado
el hecho. En efecto, el procedimiento legal prevé sólo la intervención del Estado una
vez que el médico asistió al suicidio o le puso fin a la vida de su paciente. Dicha
intervención se materializa con la actuación de los Comités Regionales, organismos que
deben recibir y evaluar el informe que los médicos deben presentar. Si de las
manifestaciones vertidas por los Comités en los informes surge alguna irregularidad,
entran en escena los fiscales. En opinión de Graciela Medina14,
D.1.2.3. La Ley del 2002 sobre terminación de la vida a petición propia y del auxilio al
suicidio
14
Graciela,
Medina,
“Comentario
a
la
Ley
Holandesa
de
Eutanasia”,
en
http://www.gracielamedina.com/assets/Uploads/derecho-‐comparado/comentario-‐ley-‐holandesa-‐de
eutanasia.pdf
236
El factor clave para que el médico pueda llegar al convencimiento de que la petición del
paciente es voluntaria y bien meditada radica en la llamada “relación de confianza”. El
médico que practica la eutanasia a un paciente ha de ser el médico que le trata
normalmente, ya que es el facultativo que se encuentra en mejores condiciones para
evaluar si la petición de eutanasia es fruto de la libre voluntad del paciente y si ha sido
bien pensada. Este factor de relación de confianza es un argumento que sirve también
para contrarrestar la conocida crítica realizada a las autoridades holandesas en el sentido
de que sus leyes propician una suerte de “turismo eutanásico”. Resulta materialmente
imposible llegar de vacaciones a Holanda, buscar un médico y que éste, de acuerdo a la
Ley, autorice un procedimiento de eutanasia.
15
Ministerio
de
Asuntos
Exteriores
holandés.
“La
terminación
de
la
vida
a
petición
propia”,
Consultado
el
12
de
agosto
de
2016,
http://www.imagina.org/archivos/archivos_vi/eu_Holanda.htm#P48_683.
237
Respecto al problema de si el sufrimiento psíquico está incluido o no dentro del
concepto de “sufrimiento insoportable” que maneja la Ley, esta mismo fuente reconoce
que
16
Ibidem
238
salvo que se desprenda que el paciente no estuviera en condición de discernir sus
propios intereses (incapaz) en el momento de redactar la declaración. En ese caso, la
declaración de voluntad no se considerará como una solicitud de eutanasia. Es
importante que siempre que la situación lo permita, el médico comente con el paciente
el contenido de la declaración de voluntad. La ley sólo se refiere a la terminación de la
vida a petición propia.
A propósito de los menores de edad la Ley holandesa del 2002 sostiene en el apartado 2
del art. 2, que el médico podrá atender la petición de un paciente, que cuente al menos
con dieciséis años de edad, que ya no esté en condiciones de expresar su voluntad pero
que estuvo en condiciones de realizar una valoración razonable de sus intereses al
respecto antes de pasar a encontrarse en el citado estado de incapacidad y que redactó
una declaración por escrito que contenga una petición de terminación de su vida.
Si se trata de un paciente menor de edad, cuya edad esté comprendida entre los dieciséis
y los dieciocho años (art. 2.3), al que se le pueda considerar en condiciones de realizar
una valoración razonable de sus intereses en este asunto, el médico podrá atender una
petición del paciente de terminación de su vida o una petición de auxilio al suicidio,
después de que los padres o el padre o la madre que ejerza(n) la patria potestad o la
persona que tenga la tutela sobre el menor, haya(n) participado en la toma de la
decisión.
En caso de que el paciente menor tenga una edad comprendida entre los doce y los
dieciséis años (art. 2.4.) y que se le pueda considerar en condiciones de realizar una
valoración razonable de sus intereses en este asunto, el médico podrá atender una
petición del paciente de terminación de su vida o a una petición de auxilio al suicidio,
en el caso de que los padres o el padre o la madre que ejerza(n) la patria potestad o la
persona que tenga la tutela sobre el menor, esté(n) de acuerdo con la terminación de la
vida del paciente o con el auxilio al suicidio. Se aplicará por analogía el párrafo
segundo.
239
Así pues, la ley contempla la situación de los menores de edad dando soluciones
distintas según tengan éstos una edad de entre 16 y 18 o una edad de entre 12 y 16. Para
los primeros la eutanasia y/o el suicidio asistido se vuelve factible si el menor tiene la
posibilidad de entender su condición y sus padres, o aquellos que ostenten la
representación legal, están informados del procedimiento. Para los segundos, no basta
con el conocimiento de sus padres, sino que se vuelve imperativo que el consentimiento
del menor se complete con el de sus padres o con el de las personas, que en su defecto,
ejerzan la patria potestad.
1.- El médico tiene que notificar todo caso de muerte no natural al forense municipal.
En caso de que se practique la eutanasia o ayuda al suicidio, el médico redactará un
informe basándose en un modelo que está especificado en el Anexo III de la Ley.
2.- El forense, en su propio informe, hará constar que la muerte del paciente se ha
producido de forma no natural. Enviará este informe al Fiscal que dará permiso para
enterrar.
240
3.- Se entregará el informe del médico y del forense a la comisión regional de
verificación. La comisión también habrá de recibir el informe del asesor y, en su caso,
la declaración de voluntad escrita del paciente fallecido. También se hará entrega del
informe del forense al fiscal.
4.- La comisión verificará que el médico haya actuado con la debida diligencia. Si la
comisión estima que el médico ha obrado con la debida diligencia, el médico queda
exento de responsabilidad penal.
Con todo, conviene destacar que el mito tan extendido de que el homicidio por
compasión o la inducción al suicidio están permitidos en Holanda no se ajusta
estrictamente a la verdad.
Con la aprobación de esta Ley en el año 2002, y según consta en el art. 20 de la misma,
el Código Penal holandés queda redactado de la siguiente forma:
Artículo 293
Así pues, se está hablando de penas de prisión de hasta 12 años para el que quite la vida
a otro, aún a pesar de contar con el deseo “expreso y serio” de la propia víctima. Sólo en
el caso de que las circunstancias y acontecimientos se adecuen a lo especificado en el
Art. 2 de la Ley, este “quitar la vida a otra persona” dejará de ser punible.
241
Por otro lado, el art. 294 del Código Penal aclara el tema de la inducción o la
cooperación necesaria el suicidio en general
Artículo 294
De modo que quitar la vida a una persona, aunque esa sea la voluntad de la víctima, está
penado con penas de hasta 12 años de cárcel, y la inducción o el auxilio al suicidio
sigue estando castigado a día de hoy en Holanda con penas de hasta tres años de cárcel.
242
El fundamento de estas disposiciones es el respeto a la vida. Estas convenciones privan
al gobierno y a terceros del derecho de quitarle la vida a una persona en contra de su
voluntad. El Gobierno holandés, según consta en el documento referenciado, estima que
la ley no está en pugna con la obligación internacional de proteger el derecho a la vida
contra su violación por parte de los poderes públicos o de los ciudadanos. Estas
disposiciones, según argumentan las citadas fuentes gubernamentales, no pretenden
alargar el sufrimiento insoportable y sin perspectivas de mejora. Lo que hacen es
proteger a la persona de la violación del derecho a la vida. No consta en el texto ni en la
legislación en qué casos se infringe ese derecho. Según la interpretación corriente de las
disposiciones citadas -formuladas de forma genérica- los Estados contratantes tienen un
amplio margen de libertad para regular la protección de la vida en sus respectivos
sistemas jurídicos. De las convenciones no se desprende una prohibición general de la
eutanasia y ayuda al suicidio, sino que se exige “el respeto a la vida”. Éste es el punto
de partida de la Ley de la Eutanasia. Con la práctica de la eutanasia a petición voluntaria
del paciente no se está privando deliberadamente a una persona de su vida, como se
refieren los citados artículos. El Gobierno holandés estima que la Ley de la Eutanasia no
se opone a los convenios internacionales ni a los derechos humanos fundamentales allí
recogidos, y que es el primero en garantizar estos derechos, sin llegar al extremo de
impedir a las personas que decidan si su vida es digna o no de ser vivida. En Holanda,
como ocurre en el caso español, no está penalizado el suicidio.
17
La
legalización
de
la
eutanasia
no
incrementa
las
muertes.
BBC
Salud.
Miércoles
11
de
julio
de
2012.http://www.bbc.co.uk/mundo/noticias/2012/07/120711_eutanasia_tasas_mortalidad_men.shtml
243
En este estudio, los científicos del Centro Médico de la Universidad de Erasmus en
Rotterdam, el Centro Médico de la Universidad VU en Ámsterdam y el Centro Médico
de la Universidad de Utrecht, querían analizar cuál ha sido el impacto de la ley en el
número de personas que desde la legalización han optado por morir o solicitado la
eutanasia. Según la profesora Bregje Onwiteaka-Philipsen "La frecuencia con la que los
médicos ponen fin a la vida de un paciente en ausencia de una solicitud explícita no
parece incrementarse en los países donde la eutanasia ha sido legalizada". El estudio,
publicado en The Lancet, encontró que las tasas antes y después de la legalización "son
similares". Los investigadores utilizaron los datos de las estadísticas nacionales e
identificaron las muertes donde había posibilidad de que un médico y un paciente se
habían visto involucrados en una decisión para poner fin a una vida. Posteriormente
enviaron cuestionarios a los médicos que habían estado involucrados en esos casos y les
preguntaron si habían llevado a cabo una decisión que involucrara no suministrar un
medicamento para salvar una vida o administrar un fármaco para acelerar la muerte de
un paciente. Los científicos encontraron que entre 1990 y 2001 las tasas de eutanasia y
suicidio asistido se incrementaron del 1,9 al 2,8% en las tasas totales de mortalidad.
Entre 2002 y 2005 -los años posteriores a la legalización de eutanasia y suicidio
asistido- las tasas disminuyeron a 1,8%. Y posteriormente, de 2005 a 2010 notaron otra
vez un incremento a 2,9%. En promedio, dicen los investigadores, "con la reducción
vista en las tasas en 2005, los niveles de eutanasia y suicidio asistido en 2010 fueron
comparables a los vistos antes de que la ley de eutanasia en Holanda fuera
implementada en 2002". Pero la evolución posterior de los acontecimientos no aporta si
no sombras sobre el problema.
18
Declaraciones
de
Jacob
Kohnstamm,
“Holanda,
donde
el
bien
morir
es
cotidiano”,
El
País,
31
de
agosto
de
2017,
https://elpais.com/internacional/2017/08/31/actualidad/1504197638_959922.html
244
Según fuentes oficiales19, si al legalizarse en 2002 hubo en Holanda 1.882 eutanasias,
ya en el año 2016 sumaron 6.091, es decir, un 4% de todas las muertes contabilizadas
(148.973) en el país. El año anterior fueron el 3,75% (5.516 muertes). El 83% de los
pacientes a los que durante el año 2016 se le practicó la eutanasia en Holanda padecía
cáncer, enfermedades como Parkinson, esclerosis múltiple, ELA, o bien eran enfermos
de corazón y pulmón. Otras 141 personas sufrían una demencia en fase inicial, con
síntomas como pérdida de la orientación o cambios de personalidad ya visibles. Otras
60 se llevaron a cabo por problemas psiquiátricos, 244 por acumulación de males
propios de la edad y 1.509 por otros trastornos. En un 96% de los casos la eutanasia la
practicó un médico; un 3,5% consistió en ayuda al suicidio y un 0,3% a una
combinación de ambas modalidades, asistencia y eutanasia. Si bien las estadísticas
señalan que un 85% de los holandeses apoya la ley, no todos los casos de eutanasia
desarrollados en 2016 se ajustaban a las exigencias legales. Kohnstamm y los 45
juristas, médicos y expertos en ética que evalúan las eutanasias practicadas concluyeron
que 10 de ellas no se ajustaban a las exigencias legales.
El proyecto anunciado por el Gobierno holandés para ampliar el suicidio asistido a las
personas mayores que declaren de forma voluntaria, reflexiva y persistente su deseo de
morir ha reabierto de nuevo el debate sobre los límites al derecho a poner fin a su propia
vida y el problema de la pendiente resbaladiza. Si prospera la propuesta, al suicidio
asistido se podrán acoger personas mayores (no se ha fijado la edad) que no teniendo
patologías graves consideren que carecen de interés por la vida, han perdido a sus seres
queridos y son presa de la apatía y el abatimiento. Para acceder a la píldora letal se
requerirá, como para la eutanasia, un informe favorable de un profesional cualificado,
que deberá ser ratificado por otro distinto. El proyecto de reforma prevé evaluar cada
caso de forma rigurosa para descartar que la solicitud esté causada por una depresión o
una situación económica desfavorable, situaciones susceptibles de recibir tratamiento
médico o social.
19
Comisión
de
la
Eutanasia
y
Asociación
Médica
Holandesa.
Informe
2016.
245
No es de extrañar que, en este contexto, autores como Vega Gutierrez y Ortega
afirmaran ya hace diez años20 que “En Holanda el descenso por la pendiente resbaladiza
ha sido muy fuerte; las autoridades no han podido controlar la práctica de la eutanasia ni
a los trasgresores de la ley; las precauciones establecidas legalmente han desaparecido
en parte y la ley ha terminado permitiendo nuevos casos distintos de los iniciales”.
D.1.3. Bélgica
20
Javier
Vega
Gutierrez
e
Iñigo
Ortega,
“La
‘pendiente
resbaladiza’
en
la
eutanasia
en
Holanda”,
Cuadernos
de
Bioética,
XVIII,
(2007),
103
21
El
objeto
de
modificación
es
desarrollar
el
papel
de
los
farmacéuticos
y
la
utilización
y
disponibilidad
de
sustancias
para
la
eutanasia.
También
se
han
incorporado
algunos
artículos
para
eximir
expresamente
de
responsabilidad
penal
al
farmacéutico
que
proporciona
una
sustancia
de
este
tipo
sobre
la
base
de
una
prescripción
médica
conforme
a
la
Ley.
22
Según
nos
relata
Rey
Martínez,
el
Consejo
de
Estado
belga,
cuando
se
tuvo
que
pronunciar
sobre
la
proposición
de
Ley,
no
compartía
la
opinión
“…de
que
la
licitud
de
la
eutanasia
comprende,
de
suyo
y
sin
más
especificaciones,
la
de
los
suicidios
asistidos,
ya
que
se
trata
de
dos
conductas
distintas
(aunque
semejantes);
más
aún,
considera
que
esta
omisión
de
la
Ley
discrimina
a
las
personas
que
deseen
ser
ayudados
en
su
suicidio
frente
a
las
que
prefieran
que
un
tercero
acabe
con
su
vida
a
su
petición.
En
la
práctica,
sin
embargo,
la
Comisión
ha
venido
considerando
que
el
suicidio
asistido
también
estaría
cubierto
por
la
Ley”.
F.
Rey
Martínez,
“El
debate
de
la
eutanasia
y
el
suicidio
asistido
en
perspectiva
comparada.
Garantías
de
procedimiento
a
tener
en
cuenta
ante
su
eventual
despenalización
en
España”.
Revista
de
Derecho
Político,
nº
71
y
72,
UNED,
(2008):
452
246
Las condiciones bajo las cuales se puede “poner fin intencionadamente a la vida de una
persona a petición de ésta” sin infringir el Código Penal belga son las siguiente:
- Ha de ser un enfermo con una enfermedad incurable o con dolor insoportable físico o
psicológico o con sufrimiento que no puede ser aliviado y que es provocado por una
seria e incurable enfermedad o accidente (art. 3.1).
- La Ley belga también requiere –al igual que la holandesa– que el médico consulte con
otro especialista, si bien en el caso belga tal exigencia se refuerza con la necesidad de
recabar la opinión de un tercer médico en caso de que la situación del paciente que
solicita la eutanasia no fuera claramente terminal (art. 3.1.)
- Ley belga permite, en efecto, que un médico pueda practicar la eutanasia a un enfermo
que lo hubiera dejado expresamente solicitado por escrito para el caso de encontrarse
inconsciente y padecer una enfermedad grave e incurable, situación que ha de ser
irreversible según el estado actual de la ciencia. Esta petición podrá formularse
mediante testamento vital previo en el caso de que paciente sufra una enfermedad o
accidente grave e incurable y esté irreversiblemente inconsciente. El testamento vital
sólo podrá tenerse en cuenta si se ha emitido cinco años antes del momento en el que
habrá de ser aplicado, y en presencia de dos testigos adultos (art. 4).
Según la Ley belga, una persona que muere como resultado de eutanasia se reputa como
muerte natural (art. 15), lo cual tiene efectos nada desdeñables, sobre todo, en materia
de seguros.
247
La Ley combina la exigencia de una serie de requisitos sustantivos (relativos a la
enfermedad del paciente y a la manifestación de su voluntad) con el establecimiento de
un procedimiento de control a posteriori a través de organismos creados ad hoc. Por lo
que se refiere al procedimiento de control, la Ley belga instituye una única Comisión de
Control, la denominada Comisión Federal de Control y de Evaluación de la Aplicación
de la Ley, compuesta por 16 miembros (8 médicos, 4 juristas y 4 profesionales
implicados en la problemática de los enfermos incurables (artículos del 7 a 9). En el
caso de que esta Comisión estime que no se han satisfecho los requisitos exigidos por la
Ley, la Comisión trasladará los hechos al fiscal del lugar de la muerte del paciente.
Antes de la modificación que trajo consigo la Ley de 2014, se hablaba de dos grandes
diferencias el sistema holandés y el sistema belga: la primera de ellas es que la Ley
belga requería expresamente que la petición de la eutanasia por parte del paciente fuese
plasmada en un documento escrito, cuya forma debía adecuarse a lo previsto con alto
grado de detalle en el art. 3.4; y en cuanto a los menores, sólo podían solicitarla si eran
emancipados, a partir de los 15 años, y están conscientes. Holanda era, hasta el
momento, el único país que incluía a los menores en la práctica de la eutanasia, con un
requisito de edad fijado en una horquilla entre 12 y 18 años, según el caso. Bélgica, con
la mencionada Ley de 201423, ha ido un paso más allá al optar por evaluar la madurez
mental del menor en lugar de establecer una edad de referencia.
Con la nueva Ley, los menores con enfermedades incurables podrán acogerse a ese
derecho, siempre que cumplan unos requisitos: a) solo podrán solicitarlo los menores
aquejados de una enfermedad terminal que les reporte un sufrimiento imposible de
paliar; b) deberá solicitarlo por escrito el propio afectado, pero no podrá someterse a la
eutanasia sin consentimiento de sus representantes legales; y c) el sufrimiento del menor
solo podrá ser físico —la eutanasia para adultos contempla también el psíquico— y los
médicos deberán acreditar que, en cualquier caso, el enfermo moriría a corto plazo. La
principal dificultad consiste en demostrar capacidad de discernimiento, un concepto
controvertido de difícil evaluación. El texto final establece que será el médico
23
Aprobada
el
13
de
febrero
de
2014
por
la
Cámara
de
Representantes
de
Bélgica
por
86
votos
a
favor,
44
en
contra
y
12
abstenciones.
248
encargado del caso quien evalúe si el menor es capaz de adoptar la decisión, pero tendrá
que consultar previamente a un psiquiatra infantil.
Analizamos a continuación con mayor nivel de detalle los tres aspectos centrales de la
nueva Ley:
- Con la nueva ley se modifica el inciso 1 del artículo 3 de la ley de eutanasia de 2002
para incluir entre quienes pueden pedir la eutanasia al “menor dotado de capacidad de
discernimiento”, que “se encuentre en una situación médica sin esperanza, padezca
sufrimiento físico constante e insoportable que no puede ser aliviado y que ocasione la
muerte en corto plazo, y que resulte de una enfermedad accidental o patológica grave e
incurable”. Las personas menores de edad son excluidas expresamente del inciso 4 del
artículo 3 de la ley que contempla el caso de eutanasia pedida en situaciones en que se
prevea que la muerte no ocurrirá en el corto plazo.
- Igualmente, la nueva ley modifica el inciso 2 del artículo 3 de la ley de eutanasia que
regula los requisitos que debe cumplir el médico para realizar la eutanasia y, en el caso
de los menores de edad, se incorpora el deber de consultar a un psiquiatra o psicólogo
en forma previa, explicándole los motivos de la consulta. El consultado debe revisar los
registros médicos, examinar al paciente menor, asegurar que tiene discernimiento y
dejar constancia por escrito. El médico tratante debe informar al menor y a sus
representantes legales el resultado de esta consulta. También se inserta la obligación
legal de informarle al paciente de la posibilidad de un acompañamiento psicológico.
24
Ver
https://elpais.com/internacional/2017/01/23/mundo_global/1485179251_005015.html
249
D.1.3.3. Valoraciones discrepantes sobre la aplicación de la Ley
Según ese Informe, hubo en Bélgica 259 casos de eutanasia (20 por mes de media); sólo
en uno se aplicó lo dispuesto en un testamento vital; la mitad fueron mujeres y la mitad
hombres; la edad media en el 48% de los casos fue de 60 a 79 años (el 32% de 40 a 59);
el 54% fallecieron en hospital y el 41% en domicilio; el diagnóstico fue de cáncer en el
82,5% de los casos (una enfermedad neuro-degenerativa en el 9,5%); los sufrimientos
físicos mencionados fueron: dolores (51%), disnea (37,5%), obstrucción digestiva
(31,5%) y los psicológicos: pérdida de dignidad y esperanza (40%) y dependencia
(27%); la manera de practicarla en el 91,5% de los casos fue inyectando pentotal o
similares (un inductor de la inconsciencia) y, si la muerte no llegaba a los pocos
minutos, se inyectaba un paralizante neuro-muscular que provocara una parada
respiratoria. La Comisión aceptó el informe del médico en el 73% de los casos; solicitó
información adicional (para lo cual tuvo que abrir el informe de datos confidencial) en
el 17%; y, lo que resulta muy llamativo, en ninguna oportunidad hasta ahora esa fecha
tuvo que dar traslado de los informes al ministerio fiscal, de modo que se podía concluir
que los médicos habían cumplido las exigencias legales en todos los casos.
250
Antes de la aprobación de la Ley del 2014, el profesor Rey Martínez tenía la siguiente
opinión sobre el modelo belga
En esos mismos años, otros autores eran sin embargo más críticos en sus valoraciones.
Este es el caso de Javier Vega Gutierrez26, cuyo análisis a propósito del problema de la
pendiente resbaladiza en el caso belga era la siguiente
No compartían esa opinión, sin embargo, Pablo Simón e Inés Barrio27, autores de un
minucioso estudio sobre el caso belga publicado cuatro años después, cuya línea de
pensamiento era la siguiente
251
conocerse como “pendiente resbaladiza”. El leve, aunque
progresivo, aumento de la práctica de la eutanasia en Bélgica
parece responder más bien el hecho de que cada vez más
personas prefieren terminar su vida de esta manera, lo cual es
algo legítimo. Con todo son siempre prácticas muy minoritarias.
Más allá del problema relativo a la pendiente resbaladiza, resulta pertinente poner el
foco en dos factores de la experiencia belga que, por su relación con el caso de nuestro
país, resultan significativos. El primero, por contraste con lo ocurre en nuestro país, se
refiere a la postura de los paliativistas flamencos, concretamente de la Federación
Flamenca de Cuidados Paliativos, que agrupa a la práctica totalidad de los paliativistas
de la Región de Flandes, que mantiene la opinión de la ausencia de contradicción y
ausencia de incompatibilidad, entre los cuidados paliativos y la eutanasia.
28
Feration
Palliative
Care
Flanders.
Dealing
with
euthanasia
and
other
ways
of
medically
assisted
dying.
Wemmel,
(2003).
252
También resulta muy llamativo el contraste existente entre la posición oficial de la
jerarquía de la Iglesia Católica belga y las prácticas reales de las organizaciones
sanitarias católicas belgas29, que no encuentran contradicción entre la vivencia de su
identidad católica y la práctica de la eutanasia conforme está regulada en su país.
Habida cuenta del peso que tienen en el debate sobre la ayuda a morir la opinión los
especialistas en cuidados paliativos, y habida cuenta del peso de la iglesia católica en
esos mismos debates, resulta de mucho interés para el debate en nuestro país de la toma
en consideración de estas experiencias.
D.1.4. Luxemburgo
29
Simon
Lorda
y
Barrio
Cantalejo
constatan
el
hecho
de
que
“Caritas
Flanders,
con
el
asesoramiento
del
Centro
de
Ética
Biomédica
y
Derecho
de
la
Universidad
Católica
de
Lovaina,
haya
adoptado
una
posición
muy
similar
a
la
de
los
paliativistas,
aunque
manteniendo
la
exigencia
de
que,
en
sus
centros
sanitarios,
se
aplique
siempre
el
“filtro
paliativo”.
Pero,
aun
así,
esto
quiere
decir
que
en
los
centros
sanitarios
católicos
de
Caritas
Flanders
se
hacen
eutanasias.
De
hecho,
en
2004,
30
de
los
56
Hospitales
de
Caritas
Flanders
y
47
de
sus
251
Residencias
asistidas
(Nursing
homes)
ya
habían
desarrollado
un
protocolo
para
regular
su
práctica”.
Pablo
Simón
Lorda
e
Inés
M.
Barrio
Cantalejo,
“La
eutanasia
en
Bélgica”,
Revista
Española
de
Salud
Pública,
Vol.
86,
nº
1
(2012),
30
Art.
1:
“Los
cuidados
paliativos
son
cuidados
activos,
continuados
y
coordinados,
realizados
por
un
equipo
multidisciplinar
con
el
respeto
a
la
dignidad
de
la
persona
atendida.
Se
dirigen
a
cubrir
el
conjunto
de
necesidades
física,
psíquicas
y
espirituales
de
la
persona
atendida
y
apoyar
su
entorno.
Comportan
el
tratamiento
del
dolor
y
del
sufrimiento
físico”.
253
En este primer Capítulo se habla también de la obstinación terapéutica, con un texto en
su art. 2 del siguiente tenor:
La citada Ley entiende por eutanasia (art. 1) “…el acto, practicado por un médico, que
pone fin intencionadamente a la vida de una persona a la demanda expresa y voluntaria
de la misma”, y se entenderá por asistencia al suicidio “…el hecho de que un médico
ayude intencionalmente a otra persona a suicidarse o procure a otra persona los medios
a tal efecto, a la demanda expresa y voluntaria de la misma”.
254
El art. 2.1 de Ley fija las condiciones sustantivas necesarias para un médico no sea
sancionado penalmente ni sea posible reclamarle daños y perjuicios, de modo tal que la
cosa sucederá así si la demanda de eutanasia o asistencia al suicidio cumple las
siguientes características: 1) el paciente es mayor de edad, capacitado y consciente en el
momento de su demanda; 2) la demanda se formula de manera voluntaria, reflexionada
y, en su caso, repetida, y que no sea el resultado de una presión exterior; 3) el paciente
se encuentra en un situación médica sin solución y su estado es de un sufrimiento físico
o psíquico constante e insoportable sin perspectiva de mejoría, resultante de una
dolencia accidental o patológica; y 4) la demanda del paciente de recurrir a una
eutanasia o a la asistencia al suicidio deberá ser consignada por escrito.
255
4) salvo oposición del paciente, deberá intercambiar opiniones sobre su demanda con el
equipo médico que esté en contacto regular con el paciente, o con miembros del mismo;
5) salvo oposición del paciente, deberá intercambiar opiniones sobre su demanda con la
persona de confianza que hubiera designado en sus disposiciones de final de la vida o en
el momento de su demanda de eutanasia o de ayuda al suicidio.
- La demanda del paciente estará redactada por escrito. Este documento será redactado,
fechado y firmado por el paciente. Si se encontrara en la imposibilidad física
permanente de redactar y firmar su demanda, está será realizada por escrito por una
persona mayor de edad de su elección.
- El conjunto de demandas formuladas por el paciente, así como las gestiones del
médico de cabecera y su resultado, tales como el/los informes, del o los médico(s)
consultado(s), serán recogidos en el expediente médico del paciente.
El artículo tercero fija las condiciones de elección del médico experto: “El médico de
cabecera podrá, si lo considera necesario, estar acompañado o aconsejado por un
experto de su elección y añadir la opinión o el certificado de la intervención de esté
último, al expediente médico del paciente”.
256
escrito en las disposiciones para el final de la vida, las circunstancias y condiciones en
las que desea recibir una eutanasia si el médico constata: a) que padece una dolencia
accidental o patológica grave e incurable, b) que está inconsciente, y c) que esta
situación es irreversible según el estado actual de la ciencia”.
257
que el médico de cabecera ha practicado la eutanasia o la
asistencia al suicidio y a través de que medios.
Se establece también que la Comisión remitirá a la Cámara de los Diputados, cada dos
años (art. 9), a) un informe estadístico basado en las informaciones recogidas, ) un
informe que contenga una descripción y una evaluación de la aplicación de la presente
Ley; y c) en su caso, las recomendaciones susceptibles de desembocar en una iniciativa
legislativa y/o en otras medidas relativas a la ejecución de la presente Ley.
258
D.1.5. Suiza
En Suiza el homicidio por encargo puede ser objeto de castigo penal. Concretamente, el
art. 114 del Código Penal suizo establece a propósito del homicidio a petición de la
víctima (Tötung auf Verlangen) lo siguiente: “Cualquier persona que por motivos
encomiables, y en particular por compasión, causa la muerte de una persona ante la
solicitud genuina, inequívoca e insistente de esa persona, será condenada a una pena
privativa de libertad (Gefängnis) no superior a tres años o a una pena pecuniaria”
259
que abonan las personas auxiliadas están basadas en los costes existentes a lo largo de
todo el proceso, por lo que la base jurídica sobre la que actúa es a priori bastante sólida.
La señora Alda Gross tenía 82 años (nació en 1931) cuando le fue comunicada la
Sentencia de la Corte Europea, y llevaba seis años batallando legalmente con la
Administración suiza para hacer efectivo su derecho a decidir cómo y cuándo morir. En
2005, tras un intento fallido de suicidio, el solicitante recibió tratamiento hospitalario
durante seis meses en un hospital psiquiátrico. Este tratamiento, sin embargo, no alteró
su deseo de morir. Como la señora Gross tenía miedo de las posibles consecuencias de
otro intento fallido de suicidio, formuló su deseo de terminar su vida tomando una dosis
letal de pentobarbital sódico. Con este fin, contactó con una asociación de muerte
asistida, Exit, que respondió que sería difícil encontrar un médico dispuesto a
31
Gross
v
Suiza
(demanda
nº
67810/10),
de
14
de
mayo
de
2013.
260
proporcionarle una receta médica para la droga letal. El problema está en que la señora
Gross estaba sana, solo tenía los achaques propios de la vejez, por lo que ningún
sanitario quiso prescribirle el medicamento que necesita. La regulación suiza no
establece pautas sobre quién, cómo y cuándo se puede recurrir a él, por lo que los
médicos rechazan decenas de casos por las posibles consecuencias.
32
Dicho
artículo
dice
lo
siguiente:
“1)
Toda
persona
tiene
derecho
al
respeto
de
su
vida
privada
y
familiar,
de
su
hogar
y
de
su
correspondencia.
2)
No
habrá
injerencia
de
una
autoridad
pública
en
el
ejercicio
de
este
derecho
excepto
lo
que
sea
conforme
a
la
ley
y
sea
necesario
en
una
sociedad
democrática
en
interés
de
la
seguridad
nacional,
la
seguridad
pública
o
el
bienestar
económico
del
país,
para
la
prevención
del
desorden
o
delincuencia,
para
la
protección
de
la
salud
o
la
moral,
o
para
la
protección
de
los
derechos
y
libertades
de
los
demás”.
261
Finalmente, en el parágrafo 69 de la Sentencia, la Corte consideró que
D.1.6. Alemania
33
El
parágrafo
216
del
Código
Penal
alemán,
referido
al
Homicidio
a
petición,
dice
así:
“(1)
Si
alguien
ha
pedido
a
otro
que
lo
mate
por
medio
de
expresa
y
seria
petición
del
occiso,
entonces
debe
imponer
pena
privativa
de
la
libertad
de
seis
meses
a
cinco
años.
(2)
La
tentativa
es
punible”.
34
Tomás-‐Valiente
Lanuza,
Carmen,
“Posibilidades
de
regulación
de
la
eutanasia
solicitada”,
Fundación
Alternativas,
Documento
de
trabajo
71
(2005),
15
262
Esta impunidad de ciertas conductas eutanásicas no es percibida por la sociedad ni por
la profesión médica de aquel país como una licitud clara, ni perciben que existe una
despenalización del suicidio asistido, ni es práctica corriente. De esa misma opinión son
también Miguel Sánchez y López Romero35, cuando afirman que
La idea central del primero de este proyecto se puede resumir en que plantea la
prohibición del suicidio asistido prestado de manera comercial. Contempla penas de tres
años de prisión o multas. Los derechos de los pacientes y sus familias quedarían así: En
casos individuales, el suicidio asistido debe quedar impune. Las amenazas penales
deben desaparecer explícitamente del Código Penal. Los derechos de los médicos
quedarían así: Asistir de forma continuada el suicidio está prohibido y penado por la
ley. Aquí los juristas ven potenciales problemas para los profesionales que imparten
cuidados paliativos en hospicios (asociaciones que facilitan el suicidio asistido
organizado) y para los médicos de unidades de cuidados intensivos. Sus obligaciones
profesionales dependerán de su cargo. El servicio científico del Bundestag, por su parte,
se pregunta qué acciones podrían ser consideradas como muerte asistida y cuáles
podrían ser consideradas como delito penal si son reiteradas. El objetivo de esta
propuesta de Ley sería evitar la regularización y prestación de este tipo de servicios y la
35
C.
de
Miguel
Sánchez,
y
A.
López
Romero,
“Eutanasia
y
suicidio
asistido:
conceptos
generales,
situación
legal
en
Europa,
Oregón
y
Australia”,
Medicina
Paliativa,
Vol.
13,
nº
4,
(2006):
213
36
http://www.dw.com/es/cuatro-‐proyectos-‐de-‐ley-‐sobre-‐la-‐muerte-‐digna/a-‐18828550
263
normalización de la eutanasia en la sociedad, con la esperanza de que, si se dejan de
ofrecer servicios de eutanasia asistida, el número de suicidios descenderá y se reducirá
la presión a tener que hacer algo con el objetivo de “no ser una carga para los demás”.
Doscientos dieciséis diputados secundaron la propuesta de Michael Brand (CDU) y
Kerstin Griese (SPD). Entre ellos, la canciller alemana Angela Merkel, el vicecanciller
Sigmar Gabriel (SPD), el ministro de Asuntos Exteriores Frank Walter Steinmeier
(SPD) o el ministro de Sanidad, Herman Gröhe. Los líderes de la CDU, el SPD y los
Verdes en el Parlamento firmaron el proyecto de forma conjunta.
La idea central del segundo proyecto de ley que se debatió en el Bundestag es que los
médicos deben poder ayudar a morir a los enfermos terminales. Este proyecto no
preveía aumentar las penas, y está basado en la idea de que la autonomía de los
pacientes es prioritaria y sus decisiones individuales deben ser secundadas. Los
requisitos necesarios para acceder a esta ayuda a morir serían los siguientes:
consentimiento del paciente, ser mayor de edad y que en casos particularmente graves,
la decisión de asistir al suicidio debe ser consultada y respaldada por varios médicos
(principio de los cuatro ojos). En cuanto a los derechos de los médicos, el proyecto de
ley planteaba que el derecho profesional debe ser unificado con arreglo a las facultades
jurídicas, con el objetivo de reforzar la transparencia jurídica para los médicos. Los
promotores de este proyecto pensaban que la legalización de la medicina asistida
eliminaría automáticamente la necesidad de contar con asociaciones que facilitan el
suicidio asistido. Este proyecto contaba con el apoyo de 109 diputados. Entre ellos, el
vicepresidente del Bundestag Peter Hintze (CDU) o la ministra de Defensa Ursula von
der Leyen.
La idea central del tercer Proyecto de ley que se debatió ese día en el Parlamento
alemán pretendía la prohibición de la eutanasia con ánimo de lucro. Los médicos y
asociaciones “altruistas” deben asistir al suicidio y los costos que suponga la asistencia
deberían poder ser reembolsados, planteando penas de hasta tres años de prisión para
los que prestan eutanasia de forma comercial. Desde el punto de vista de los derechos
de los pacientes y sus familias, la propuesta planteaba que se les debía permitir aceptar
oferta de suicidio asistido sin consecuencias penales, pero que éstas debían de ajustarse
a un protocolo bien definido que incluyera la asesoría para prevenir el suicidio así como
dejar pasar un período de 14 días entre la propuesta y la decisión definitiva. Se
planteaba también en la propuesta dotar de mayor seguridad jurídica a los médicos. El
264
objetivo general de la propuesta pretendía evitar la criminalización de este tipo de
ofertas, que ayudan a morir a personas gravemente enfermas, en la confianza de que una
legislación más liberal debería evitar que los enfermos terminales acabasen con sus vida
de forma cruel o busquen la ayuda de sus familiares. Cincuenta y cuatro diputados
respaldaban este propuesta.
Como se preveía, fue el primer proyecto de los comentados aquí el que finalmente
resultó aprobado, proyecto que como ha quedado dicho fue presentado por un nutrido
grupo de diputados de varios partidos encabezados por el cristiano demócrata Michael
Brandt y la socialdemócrata Kerstin Griese. En el desarrollo del debate, la diputada
Griese dijo que "El suicidio y la asistencia al suicidio seguirá estando sin penalizar.
Nuestra iniciativa no criminaliza el suicidio asistido en casos individuales y en
determinadas situaciones". Por su parte, el diputado Brand afirmó lo siguiente: "No
quiero que nadie se vea bajo presión para poner fin a su vida", y añadió "Se trata de
proteger a la gente de la presión que generan dudosas ofertas organizadas de suicidio
asistido".
La principal crítica que se planteó contra el Proyecto aprobado fue que, aunque quizás
no fuera esa la intención de la ley, con ese texto legal se puede acabar criminalizando a
los médicos. "Un médico que está en permanente contacto con enfermos terminales y
que ayuda por segunda vez ya estaría bajo sospecha", dijo el diputado
cristianodemócrata Peter Hintze. Estos temores tenían su fundamento en un informe
redactado por un grupo de profesores de derecho penal que indicó que los términos de la
nueva ley podían prestarse a interpretaciones que criminalicen a los médicos. Por ello,
265
se sugería limitar la prohibición a la asistencia al suicidio con ánimo de lucro. Sin
embargo, la Asociación de Medicina Paliativa y otras organizaciones médicas dieron su
respaldo expreso al proyecto que finalmente fue aprobado.
La Ley de Muerte con Dignidad del Estado de Oregón fue aprobada a iniciativa
popular37 mediante referéndum celebrado el 8 de noviembre de 1994 y aprobado con el
voto favorable del 51% de los votantes. El punto de arranque para este proceso provino
del caso Elvin Sinnard. En 1989, este señor puso fin a la vida de su esposa, que sufría
una enfermedad cardiaca crónica, siguiendo las recomendaciones de la Hemlock
Society. En 1990, Sinnard y un grupo de abogados y médicos (organizados bajo el
nombre Oregon Right to Die) propusieron lo que más tarde sería la Ley de Muerte con
Dignidad.
El 23 de mayo de 1994, quince días después de que la Ley entrara en vigor, una
coalición de abogados, médicos y enfermos planteó una class action contra ella ante un
Tribunal de Distrito Federal en Eugene (Oregón) alegando su inconstitucionalidad. Se
trata del caso Lee v. Oregon.
El profesor Rey Martínez38 nos narra de la siguiente manera los principales argumentos
que entraban en juego en el estudio de esa sentencia:
37
Fórmula
ésta
permitida
para
la
aprobación
de
leyes
por
el
art.
IV,
sección
I,
de
la
Constitución
de
Oregón.
38
F.
Rey
Martínez,
“El
debate
de
la
eutanasia
y
el
suicidio
asistido
en
perspectiva
comparada.
Garantías
de
procedimiento
a
tener
en
cuenta
ante
su
eventual
despenalización
en
España”.
Revista
de
Derecho
Político,
nº
71
y
72,
UNED,
(2008):
460
266
proporcionando un procedimiento de muerte más humana y
digna.(4.a) Evitar a los enfermos terminales y a sus familias
excesivos costes económicos.(5.a) Proteger a los enfermos y a sus
familias de intromisiones no queridas sobre sus asuntos
personales.
El 7 de diciembre, el juez federal Michel R. Hogan publicó una sentencia que bloqueaba
la entrada en vigor de la ley. En opinión de este juez, la clasificación «enfermos
terminales» sería discriminatoria por «sobre-inclusiva» dado que no estaba
suficientemente limitada. Y, además, la Ley discriminaba a los enfermos terminales
porque les otorgaba menos protección constitucional contra el suicidio que la prevista
para enfermos no terminales. Otro de los argumentos centrales de la Sentencia consistía
en señalar que, si bien la Ley ofrecía garantías suficientes para los enfermos terminales
competentes, no ofrecía suficientes garantías para asegurar que el suicidio asistido por
médico estuviera disponible sólo para enfermos terminales adultos y competentes que
voluntariamente pidieran la medicación letal.
Recurrimos de nuevo a Rey Martínez para que nos describa esta parte de la polémica
jurídica, a propósito de la diferenciación entre enfermos terminales competentes e
incompetentes
39
Ibidem,
461
267
Sin embargo, la orden de suspensión que bloqueaba la DWDA fue removida por la
Corte de Apelación del Noveno Distrito Federal el 27 de octubre de 1997 por razones
procesales, entre otras, falta de legitimación de los demandantes. Estos intentaron llevar
el caso ante el Tribunal Supremo Federal, pero éste no lo admitió a trámite. Así pues, a
partir de esa fecha, 27 de octubre de 1997, la asistencia médica al suicidio comenzó a
ser una opción legal en Oregón, que pasó a ser el único Estado de la Unión que admitía
el suicidio médicamente asistido.
Pero los problemas por dar estabilidad a la Ley de Muerte Digna de Oregón no
terminaron ahí. En noviembre de 1997 los detractores de Ley40 lograron someter a un
nuevo referéndum la Ley y, de nuevo, los ciudadanos de Oregón convalidaron su apoyo
del procedimiento de suicidio asistido por médico, esta vez con el 60% (en el anterior
obtuvo un respaldo del 51%) de los votos a favor.
Es decir, esta Ley ha pasado dos veces por el cuerpo electoral, en 1994, cuando se
aprobó directamente por los electores, y tres años después rechazando su derogación.
En 2001, el entonces Fiscal General del Estado, John Ashcroft, propuso una
interpretación de la Ley federal de Substancias Controladas (1970), según la cual estaría
prohibido a los médicos prescribir tales substancias (los barbitúricos) para usar en
suicidios asistidos por médicos, ya que ello no sería una práctica médica que persiguiera
«un objetivo médico legítimo». Sin embargo, un Tribunal Federal de Distrito sostuvo el
17 de abril de 2002 la validez de la Ley de Muerte con Dignidad y la incorrección de la
tesis de Ashcroft. Finalmente, el asunto llegó al Tribunal Supremo federal, que falló el
17 de junio de 2006, confirmando la decisión de los tribunales inferiores.
Con todo y eso, desde noviembre de 1997, es decir hace ya más veinte años en el
momento de escribir estas líneas, la Ley de Muerte Digna del Estado de Oregón se ha
venido aplicando sin interrupción desde entonces41, de modo que, habida cuenta de la
tremenda influencia que va a tener el literal y el espíritu de esta Ley en las regulaciones
que posteriormente se van a producir en otros Estados de la Unión.
40
El
texto
que
se
presentó,
conocido
como
Measure
51,
llevaba
por
título
Repeals
Law
allowing
terminally
ill
adults
to
obtain
letal
prescription.
41
La
Ley
fue
modificada
parcialmente
por
el
Congreso
de
Oregón
el
30
de
junio
de
1999.
268
La ley de suicidio médicamente asistido de Oregón (Oregon’s Death With Dignity Act)
permite que cualquier residente de dicho Estado mayor de 18 años, en uso de sus plenas
facultades mentales, y que sufra una enfermedad terminal con un pronóstico de seis
meses de vida diagnosticada por el médico que le atiende de modo ordinario (attending
physician) y por otro especialista (consulting physician), y que hubiese expresado
voluntariamente su deseo de morir, pueda solicitar a su médico una receta de
medicamentos cuya finalidad es terminar con su vida. La ley hace referencia, entre
otros, a los requisitos de la plena voluntariedad y a la condición de enfermo terminal
para poder solicitar ayuda médica al suicidio, pero no exige que existan «dolores
insoportables». Conviene en esta descripción comentar un matiz que no pasa
desapercibido para Tomás-Valiente Lanuza42:“De este modo, la conducta despenalizada
es únicamente una forma muy concreta de colaborar en el suicidio del paciente, pues
resulta totalmente esencial que sea éste el que se quite la vida por sí mismo”.
Según lo estipulado en la Ley (127.810, sección 2.02) la solicitud debe firmarse por el
paciente y dos testigos que, en presencia de aquél, atestigüen que es competente, actúa
voluntariamente y no está siendo coaccionado. Uno de los testigos deberá ser una
persona que no sea pariente del paciente por sangre, matrimonio o adopción, ni su
heredero, ni propietario, empleador o empleado de cualquier centro donde reciba
atención médica el paciente en el tiempo de presentación de la solicitud. El médico
ordinario que trata al paciente tampoco podrá ser testigo.
Según la norma en vigor (127.815, sección 3.01), el médico ordinario que reciba la
solicitud asume las siguientes tareas:
42
Carmen
Tomás-‐Valiente
Lanuza,
“Posibilidades
de
regulación
de
la
eutanasia
solicitada”,
Fundación
Alternativas,
Documento
de
trabajo
71
(2005),
17
269
medicación prescrita, alternativas factibles, incluyendo control del dolor,
cuidados paliativos, etc.;
-‐ remitir al paciente, cuando pueda sufrir depresión o cualquier tipo de desorden
psicológico o psiquiátrico que le impida decidir con plenitud de criterio, a otro
médico especialista;
-‐ aconsejar al paciente sobre la importancia de que haya otra persona presente
cuando tome la mediación letal y de no hacerlo en un lugar público;
La Ley afirma con claridad (127.880, sección 3.14) que nada de lo contemplado en la
misma será interpretado para autorizar a un médico o a cualquier otra persona a poner
fin a la vida de un paciente por medio de una inyección letal, homicidio por compasión
o eutanasia activa. De igual modo (127.885, sección 4.01), ninguna persona responderá
civil o penalmente, o se someterá a responsabilidad profesional disciplinaria por
participar de buena fe de acuerdo con la Ley, y ninguna organización profesional, o
asociación, o proveedor de servicios para la salud podría someter a nadie a censura,
disciplina, suspensión, pérdida de licencia o privilegios o cualquier otra sanción por
270
participar o rehusar participar de buena fe en el procedimiento previsto por la Ley. Se
reconoce expresamente un derecho de objeción de conciencia: ningún profesional de la
salud podrá ser obligado, por ley o contrato, a participar en la provisión de medicación
que ponga fin a la vida de un paciente de una manera humana y digna.
Según este Informe, durante el año 2015 un total de 21845 personas recibieron recetas
para medicamentos letales bajo las provisiones de la DWDA de Oregón, en
comparación con las 155 que las recibieron durante el año 2014. A partir del 27 de
enero de 2016, la División de Salud Pública de Oregón había recibido informes de 132
personas que habían muerto durante el año 2015 por la ingestión de los medicamentos
prescritos en DWDA. Desde que la ley fue aprobada en 1997, un total de 1.545
personas han tenido recetas escritas bajo la DWDA, y 991 pacientes han muerto de la
ingestión de los medicamentos. De 1998 a 2013, el número de recetas escritas
43
F.
Rey
Martínez,
“El
debate
de
la
eutanasia
y
el
suicidio
asistido
en
perspectiva
comparada.
Garantías
de
procedimiento
a
tener
en
cuenta
ante
su
eventual
despenalización
en
España”.
Revista
de
Derecho
Político,
nº
71
y
72,
UNED,
(2008):
467
44
Se
trata
del
Oregon
Public
Health
Division.
Oregon
death
with
dignity
act:
2015
data
summary,
(2016).
45
En
2016
fueron
204
las
personas
que
recibieron
esas
recetas.
Habida
cuenta
de
que
en
ese
mismo
año
fueron
35.778
los
fallecidos
en
el
Estado
de
Oregón,
se
puede
estimar
una
tasa
de
incidencia
de
la
Ley
de
Muerte
Digna
0,57%
271
anualmente aumentó en un promedio de 12,1%; sin embargo, durante 2014 y2015, el
número de recetas escritas aumentó en un promedio de 24,4%. Durante 2015, la tasa de
muertes por DWDA fue de 38.6 por 10.000 muertes totales.
Cincuenta de los 218 pacientes que recibieron recetas DWDA durante 2015 no tomaron
los medicamentos y posteriormente murieron de otras causas. El estado de la ingestión
es desconocido para 43 pacientes que recibieron medicamentos DWDA en 2015. Cinco
de estos pacientes murieron, pero se perdieron en el seguimiento o los cuestionarios de
seguimiento aún no se han recibido. En los 38 pacientes restantes, tanto la muerte como
el estado de ingestión estaban pendientes en el momento de cerrar los datos para el
Informe46.
A propósito de las características de los pacientes, el Informe señala que de las 132
muertes de DWDA ocurridas durante 2015, la mayoría de los pacientes (78.0%) eran
mayores de 65 años. La edad media de fallecimiento fue de 73 años. Al igual que en
años anteriores, los fallecidos eran comúnmente blancos (93,1%) y con un nivel medio-
alto de instrucción (43,1% tenían al menos un grado de bachillerato).
Mientras que la mayoría de los pacientes tenían cáncer, el porcentaje de pacientes con
cáncer en 2015 fue ligeramente menor que en años anteriores (72,0% y 77,9%,
respectivamente). El porcentaje de pacientes con esclerosis lateral amiotrófica (ELA)
también fue menor (6.1% en 2015, comparado con 8.3% en años anteriores). La
enfermedad cardíaca aumentó de 2,0% en años anteriores a 6,8% en 2015.
46
Los
autores
del
documentos
señalan
que
“Los
datos
presentados
en
este
resumen,
incluyendo
el
número
de
personas
para
quienes
se
escribieron
las
prescripciones
de
DWDA
(receptores
de
prescripción
de
DWDA)
y
las
muertes
resultantes
de
la
ingestión
de
los
medicamentos
(DWDA),
se
basan
en
los
formularios
requeridos
y
los
certificados
de
defunción
recibidos
por
la
División
de
Salud
Público
de
Oregón
a
27
de
enero
de
2016”.
272
Al igual que en años anteriores, las tres preocupaciones de fin de vida más mencionadas
fueron: disminución de la capacidad de participar en actividades que hicieron la vida
agradable (96,2%), pérdida de autonomía (92,4%) y pérdida de dignidad (75,4%).
Un total de 106 médicos prescribieron 218 recetas durante 2015 (2,05 recetas por
médico). Durante 2015, no se hicieron referencias a la Junta Médica de Oregón por
incumplimiento de los requisitos de DWDA. Durante 2015, cinco pacientes fueron
referidos para evaluación psicológica / psiquiátrica.
273
los seis meses de la prescripción letal, y en ningún caso se
investiga y mucho menos se persigue a los médicos. Tampoco
han sido los dolores insoportables una causa importante de la
solicitud de suicidio, pues parece aceptable el tratamiento del
dolor en este Estado. Y por último, puede verse la tendencia a que
se legalice la eutanasia activa voluntaria en el caso del paciente
que no podía ingerir él mismo y le ayudó un pariente con total
impunidad, a pesar de que la DWDA afirma que de ninguna
manera se tolerará esto; en el mismo sentido destacan las palabras
del Deputy Attorney General del Estado de Oregón pidiendo una
ampliación de la ley para que pueda «ayudarse» a morir a los que
sean incapaces de suicidarse47.
-‐ La primera tiene que ver con la importancia de que se deriven a la consulta
psicológica o psiquiátrica a todos los pacientes que soliciten el suicidio asistido
y no sólo a aquellos de los que el médico ordinario aprecie síntomas de
depresión o desorden mental.
-‐ La segunda se refiere a que, habida cuenta de que no todos los ciudadanos
estadounidenses disponen de un seguro médico que les permite afrontar los
gastos de una enfermedad terminal, sería necesaria explorar con mayor ahínco
cualquier indicio de que los factores económicos se convirtieran en la principal
causa subyacente para la solicitud del suicidio asistido por médico.
47
Javier
Vega
Gutierrez,
“La
práctica
del
suicidio
asistido
en
Oregón
y
la
‘pendiente
resbaladiza’”,
Cuadernos
de
Bioética,
XVIII,
(2007),
69
y
70
274
Con todo, algunos autores, como es el caso de Rey Martínez, piensan que algunas ideas
de la experiencia de Oregón podrían retenerse en orden a valorar una eventual
despenalización de la eutanasia o del suicidio asistido en España: “La primera es que el
sistema legal implantado en Oregón, aún siendo mejorable, parece asegurar mejor la
protección contra cualquier tipo de abuso, error o presión sobre el paciente que decide
suicidarse, lo que no sucede en aquellos países donde es la eutanasia la que se halla
despenalizada”48.
La Ley de Muerte con Dignidad del Estado de Washington, denominada Iniciativa 1000
y codificada como RCW 70.245, fue aprobada el 4 de noviembre de 2008 y entró en
vigor el 5 de marzo de 2009. Esta ley permite que los adultos en fase terminal residentes
en Washington puedan solicitar a través de determinados protocolos medicamentos con
el fin de auto-administrárselos poniendo así fin a su vida. Vamos a hacer un repaso por
los principales aspectos que contempla esta Ley.
La residencia es una condición de ciudadanía sine quanum para poder ser titular de este
derecho. Según la Ley de Washington, los factores que demuestran la residencia (RCW
70.245.130) en el estado de Washington incluyen (pero no se limitan a): posesión de
una licencia de conducir del estado de Washington; b) inscripción para votar en el
48
F.
Rey
Martínez,
“El
debate
de
la
eutanasia
y
el
suicidio
asistido
en
perspectiva
comparada.
Garantías
de
procedimiento
a
tener
en
cuenta
ante
su
eventual
despenalización
en
España”.
Revista
de
Derecho
Político,
nº
71
y
72,
UNED,
(2008):
472
275
estado de Washington; o evidencia de que la persona posee o arrenda bienes en el
estado de Washington.
El paciente debe hacer una solicitud oral inicial, una solicitud por escrito y luego una
segunda solicitud oral después realizada al menos 15 días después (RCW
70.245.100). Cuando el paciente calificado hace la segunda solicitud oral, el médico
tratante debe ofrecer la oportunidad de rescindir esa solicitud. El paciente calificado
debe esperar al menos 15 días entre su primera y segunda solicitud oral (RCW
70.245.110). El médico que lo atiende debe esperar al menos 48 horas entre la fecha en
que el paciente firma la solicitud por escrito y escribe la receta para la medicación bajo
esta ley.
Un paciente calificado (alguien que cumple con los requisitos de titularidad exigidos
por esta Ley) puede hacer una solicitud por escrito de medicamentos rellenando el
formulario. El solicitante debe firmar y fechar este formulario, junto con al menos dos
personas que deben ser testigos de la firma. Estos testigos deben declarar que, a su leal
saber y entender, el paciente es competente, actúa voluntariamente y no está siendo
obligado a firmar la solicitud. Según la norma (TCW 70.245.030), uno de los testigos
será una persona que no sea: a) pariente del paciente por sangre, matrimonio o
adopción; b) una persona que en el momento en que se firma la solicitud tendría
derecho a cualquier porción de la herencia del solicitante en caso de muerte bajo
cualquier testamento o por aplicación de la ley; o c) un propietario, operador o
empleado de un centro de salud donde el paciente calificado esté recibiendo tratamiento
médico o sea residente. El médico que asiste al paciente en el momento de firmar la
solicitud no será testigo. Si el paciente calificado es un residente de una instalación de
cuidado a largo plazo, uno de los testigos será una persona designada por la institución
para facilitar los procedimientos pero no puede violar ninguna de las exclusiones
anteriores. Este testigo puede ser (pero no está limitado a) un ombudsman, capellán o
trabajador social.
276
El médico tratante49 tiene adscritas en desarrollo de las siguientes funciones:
3) Asegurarse que el paciente toma una decisión informada, para lo cual informará
al paciente de su diagnóstico médico, su pronóstico, los riesgos potenciales
asociados con la toma del medicamento a prescribir, el resultado probable de
tomar el medicamento que se le va a prescribir, así como de las alternativas
factibles que incluyen (pero no se limitan a) los cuidados paliativos, el cuidado
de hospicio y el control del dolor;
277
11) Dispensar el medicamento directamente, incluyendo medicamentos auxiliares
destinados a facilitar el efecto deseado para minimizar el malestar del paciente,
si el médico que lo atiende está autorizado por ley, o hacerlo a través de un
farmacéutico, si cuenta para ello con el consentimiento del paciente;
Si en opinión del médico que trata al paciente o del médico consultor, un paciente puede
estar sufriendo de un trastorno psiquiátrico o psicológico o de una depresión causante de
un deterioro del juicio, el médico remitirá al paciente a una consulta especializada. La
medicación para terminar la vida de un paciente de una manera humana y digna ( RCW
70.245.060) no se prescribirá hasta que la persona que realiza la consulta determine que
el paciente no está sufriendo de un desorden psiquiátrico o psicológico o la depresión
que causa deterioros en el juicio.
En el historial médico (RCW 70.245.130) del paciente deben quedar registrados los
siguientes hechos:
a) Todas las peticiones orales de un paciente para que la medicación termine con su
vida de una manera humana y digna;
b) Todas las peticiones escritas por un paciente para que la medicación termine su
vida de una manera humana y digna;
278
d) El diagnóstico y pronóstico del médico consultor, y la verificación de que el
paciente es competente, está actuando voluntariamente y ha tomado una decisión
informada;
g) Una nota del médico asistente indicando que se han cumplido todos los
requisitos de este capítulo e indicando los pasos dados para llevar a cabo la
solicitud, incluyendo una anotación del medicamento prescrito.
Resulta curioso el interés de los legisladores de Washington en reseñar que las acciones
tomadas de acuerdo con esta Ley no constituyen, para ningún propósito, suicidio o
suicidio asistido sino “obtención y auto-administración de medicamentos que terminan
con la vida”. Más claro resulta, empero, la clarificación a propósito de que “Nada de lo
dispuesto en este capítulo autoriza a un médico o a cualquier otra persona a poner fin a
la vida de un paciente mediante inyección letal, muerte por piedad o eutanasia activa”
(RCW 70.245.180).
279
Existen protecciones para los proveedores de atención médica que participan en esta
Ley o para los pacientes que solicitan medicamentos bajo esta Ley. Así, la norma
especifica que una persona no estará sujeta a responsabilidad civil o penal o acción
disciplinaria profesional por participar de buena fe en el cumplimiento de este capítulo;
esto incluye estar presente cuando un paciente calificado toma la medicación prescrita
para terminar su vida de una manera humana y digna. Igualmente, una organización o
asociación profesional o proveedor de atención médica no podrá someter a una persona
a censura, disciplina, suspensión, pérdida de licencia, pérdida de privilegios, pérdida de
membresía u otra penalidad por participar o negarse a participar de buena fe
cumplimiento de esta Ley (RCW 70.245.190).
51
Estado
de
Washington
(Departamento
de
Salud).
Informe
Ley
de
Muerte
con
Dignidad,
(2016).
280
La información disponible, que incluye datos de la documentación recibida por el
Departamento de Salud hasta el 30 de junio de 2017, habla de 248 participantes para
quienes se dispensaron la medicación contemplada en la Ley entre el 1 de enero de 2016
y el 31 de diciembre de 2016. Estas prescripciones fueron realizadas por 140 médicos y
47 farmacéuticos.
De los 248 participantes en 2016, se sabe que 240 han muerto. De estos, 192 murieron
después de ingerir la medicación, 36 fallecieron sin haber ingerido el medicamento, y
para las otras 12 personas que fallecieron se desconoce si realizaron o no la ingestión de
los medicamentos. Para los 8 participantes no incluidos entre los que se sabe han
muerto, el Departamento de Salud del Estado de Washington no había recibido la
documentación que certificara su defunción.
De los 239 participantes en 2016 que murieron y para los que se tenía los
correspondientes certificados de defunción, se conocen los siguientes datos
sociológicos:
281
- El 66 por ciento informó a su proveedor de atención médica acerca de la pérdida de
dignidad.
- El 84 por ciento informó a su médico acerca de la pérdida de la capacidad de participar
en actividades que hacen la vida agradable.
De los 192 participantes en 2016 que murieron después de ingerir la medicación, dos
últimos datos: el 88 por ciento estaban en casa al momento de la muerte, y el 77 por
ciento se matriculó en cuidados paliativos cuando ingerían el medicamento.
La batalla legal iniciada por el señor Baxter, y la sucesión de Sentencias favorables que
tuvieron lugar posteriormente, primero en la Corte de Distrito Judicial y posteriormente
en la Corte Suprema del Estado, han hecho posible que a día de hoy el suicidio asistido
por médico (bajo determinadas condiciones) no sea ilegal en el Estado de Montana, si
bien no existe ni un protocolo legal ni un reglamento que normativice el ejercicio de
este derecho.
Robert Baxter, uno de los demandantes que murió de leucemia el mismo día en que el
Tribunal de Distrito emitió el fallo a su favor, sosteniendo que bajo la Constitución de
Montana un paciente mentalmente competente que padezca una enfermedad incurable
tiene el derecho a obtener ayuda médica para morir con dignidad, declaraba el 28 de
junio de 2008 lo siguiente:
52
Sentencia
DA
09-‐0051
del
Tribunal
Supremo
del
Estado
de
Montana,
2009
MT
449,
parágrafo
58
282
El señor Baxter, camionero retirado, padecía una leucemia linfocítica terminal, y estaba
siendo tratado con múltiples rondas de quimioterapia que, con el transcurrir del tiempo,
se vuelven menos efectivas. Como resultado de la enfermedad y el tratamiento, el Sr.
Baxter sufría de una variedad de síntomas debilitantes, incluyendo infecciones, fatiga
crónica y debilidad, anemia, sudoración nocturna, náuseas, masiva glándulas hinchadas,
problemas digestivos continuos significativos y dolor generalizado incomodidad. No
había cura para la enfermedad de Baxter y las perspectivas de recuperación eran nulas.
Así las cosas, el Sr. Baxter, cuatro médicos, y la asociación Compassion & Choices,
interpusieron una acción en la Corte de Distrito Judicial que reclamaba la
constitucionalidad de la actitud de aquellos médicos que proporcionan ayuda para morir
a enfermos terminales competentes mentalmente, alegando que los pacientes tenían
derecho a morir con dignidad según la Constitución de Montana Artículo II, Secciones
4 y 10, que tratan la dignidad individual y intimidad.
Según obra en la Sentencia53, las partes en esta apelación centraron el grueso de sus
argumentos en la cuestión de si existe un derecho morir con dignidad -incluyendo la
ayuda del médico para morir- al amparo de la Constitución de Montana. La Corte
Suprema del Estado comenzó su análisis constatando que, habida cuenta que el suicidio
no es un crimen en Montana, la única persona que podría ser enjuiciada por su
53
Ibidem,
parágrafo
9
283
comportamiento es el médico que prescribe una dosis letal de medicación a un paciente
terminal mentalmente competente que de forma voluntaria lo solicita.
El Código Penal de Montana54 establece que una persona comete el delito de homicidio
si "la persona intencional o deliberadamente causa la muerte de otro ser humano”; ahora
bien, ese mismo Código55 establece el llamado “consentimiento como defensa”, fijando
el criterio de que "El consentimiento de la víctima a la conducta acusada de constituir
un delito o su resultado es una defensa ". Así, si el Estado enjuicia a un médico por
proporcionar ayuda en la muerte a un paciente terminal adulto mentalmente competente
que consintió a tal ayuda, los médicos pueden ser protegidos de la responsabilidad
según la ley de consentimiento.
54
Sección
45-‐5-‐102
(1),
MCA
55
Sección
45-‐2-‐211
(1),
MCA
56
Sección
45-‐2-‐211
(2),
MCA
284
Para ello lo primero que hizo el Tribunal fue analizar la jurisprudencia57, concluyendo
que “no vemos en la jurisprudencia hechos o análisis que sugieran que la interacción
privada de un paciente con su médico y la decisión subsiguiente con respecto a tomar
medicación suministrada por un médico, viole la política pública”58, de modo que
pasaron a una revisión de la ley estatutaria de Montana.
285
republicano Greg Hinkle), mientras que el otro (LC0177 - senador demócrata Dick
Barrett) habría requerido a un médico para diagnosticar a un paciente como enfermo
terminal y el paciente para hacer voluntariamente solicitudes orales y escritas para una
prescripción letal de la medicación. La solicitud habría tenido que ser firmada por dos
testigos y el paciente también habría tenido que obtener la opinión de un segundo
médico. Ninguno de estos proyectos fue aprobado.
a) El paciente hizo una solicitud oral al médico en presencia de éste para que la
medicación le sea prescrita y pueda auto-administrársela con el propósito de
acelerando su muerte.
60
http://sociedad.elpais.com/sociedad/2013/05/22/actualidad/1369250838_710238.html
286
b) No menos de 15 días después de la primera solicitud oral, el paciente hizo una
segunda solicitud oral al médico en presencia física de éste para que la
medicación le sea prescrita y pueda auto-administrársela con el propósito de
acelerando su muerte.
d) El paciente presentó una solicitud por escrito que fue firmado por éste en
presencia de dos o más testigos.
e) Los testigos tenían que reunir las siguientes características: i) que no estuvieran
interesados, ii) que tuvieran por lo menos 18 años de edad, iii) que manifiesten
que el paciente entiende la naturaleza del documento y estar libre de coacción o
influencia indebida en el momento de firmar la solicitud.
b) era capaz;
Con el fin de garantizar que el paciente está tomando una decisión informada, el médico
debe informar al paciente en persona, tanto verbalmente como en escritura, de lo
siguiente:
a) el diagnóstico médico del paciente;
287
d) el resultado probable de tomar el medicamento que se va a prescribir.
El médico debe incorporar al historial médico del paciente las siguientes entradas:
a) la fecha, hora y redacción de todas las solicitudes orales del paciente para
medicación para acelerar su muerte;
b) todas las solicitudes escritas por parte del paciente para lograr medicación que le
ayude a acelerar su muerte;
288
c) el diagnóstico, pronóstico y base del médico para la determinación de que el
paciente era capaz, estaba actuando voluntariamente y tomó una decisión
informada;
f) la verificación del médico de que el paciente no tenía deterioro del juicio o que
el médico remitió al paciente para una evaluación y la persona que lleva a cabo
la evaluación ha determinado que el paciente no tenía el juicio deteriorado;
i) una nota del médico indicando que se han cumplido todos los requisitos de esta
Ley.
289
Tres últimas anotaciones a propósito de esta norma: 1) el médico será inmune a
cualquier responsabilidad civil o penal o acción disciplinaria profesional por acciones
realizadas en cumplimiento de buena fe con las disposiciones de este Ley; 2) el uso de
la ley no puede afectar el estado de las pólizas de salud o de seguro de vida de un
paciente; y 3) nada de lo escrito en esta Ley se interpretará en el sentido de autorizar a
otra persona para poner a la vida de un paciente por inyección letal, muerte por
misericordia o eutanasia.
La Ley AB-15 sobre Opción Final de Vida fue firmada el 5 de octubre de 2015 y entró
en vigor el 9 de junio de 2016. En realidad, el cambio legislativo consistió no tanto en
una ley propia y dedicada ad hoc a legislar sobre el suicidio asistido por médico en ese
Estado como en la introducción de una serie de artículos que se agregaron al Código de
Salud y Seguridad del Estado de California.
El proceso legislativo fue complejo, al punto que no estuvo claro que el gobernador de
California fuera a ratificar la nueva ley61. El gobernador del Estado, el señor Brown, era
un hombre muy religioso, fue seminarista en su juventud y se le tenía por conservador
en temas morales.
En una explicación poco común, publicó una carta en la que desgrana su razonamiento
para aceptar el suicidio asistido que considero de interés:
290
este asunto con un obispo católico, dos de mis médicos y
antiguos compañeros de clase y amigos, que tienen posturas
variadas, contradictorias y matizadas. Al final, he tenido que
decidir qué querría yo si me enfrentara a mi propia muerte. No
sé lo que haría si estuviera muriendo con un dolor prolongado y
agónico. Estoy seguro, sin embargo, de que sería un alivio poder
tener en cuenta las opciones que se proveen en esta ley. Y no
voy a negar ese derecho a otros.
Según la nueva legislación (parágrafo 443.2) “Una persona que es un adulto con la
capacidad de tomar decisiones médicas y con una enfermedad terminal puede hacer una
solicitud para recibir una receta para un medicamento de ayuda en la muerte” si se
cumplen todas las condiciones siguientes: 1) el médico de cabecera del individuo ha
diagnosticado al individuo con una enfermedad terminal; 2) el individuo ha expresado
voluntariamente el deseo de recibir una receta para un medicamento de ayuda en la
muerte; 3) el individuo es un residente de California, 4), el individuo documenta su
solicitud de acuerdo con los requisitos establecidos, y 5) el individuo tiene la capacidad
física y mental de auto-administrar la droga de ayuda en la muerte.
La persona que desee obtener una receta para un medicamento de ayuda en la muerte de
conformidad con esta Ley deberá presentar dos solicitudes orales, con un mínimo de 15
días de diferencia, y una solicitud por escrito a su médico asistente.
La ley de California entiende por solicitud válida la que reúne las siguientes condiciones
(parágrafo 443.3): 1) se utilizará el formulario descrito en la Ley; 2) la solicitud será
firmada y fechada, en presencia de dos testigos, por el individuo que solicite la ayuda
para morir; 3) la solicitud será atestiguada por al menos dos personas adultas.
291
Conforme a la Ley de California, (artículo 443.4) el solicitante puede en cualquier
momento retirar o rescindir su solicitud de un medicamento de ayuda en la muerte, o
decidir no ingerir un medicamento de ayuda en la muerte.
Debe confirmarse también que el individuo está tomando una decisión informada. Para
ello, el médico debe dialogar con él a propósito de los siguientes extremos: a) El
diagnóstico médico y pronóstico; b) los riesgos potenciales asociados con la ingestión
de la solicitud de ayuda en la muerte de drogas; c) el resultado probable de la ingesta de
la ayuda en la muerte de la droga, d) la posibilidad de que él o ella puede optar por
obtener el medicamento de ayuda en la muerte, pero no tomarlo; e) las alternativas
factibles o opciones de tratamiento adicionales, incluyendo, pero no limitado al, cuidado
de confort, cuidado de hospicio, cuidados paliativos y control del dolor.
Una vez realizada esta tareas preliminares, el médico principal (“médico tratante” se le
denomina en la Ley de California) debe remitir al individuo a un médico consultante
para la confirmación médica del diagnóstico y pronóstico, y para la determinación de
que el individuo tiene la capacidad de tomar decisiones médicas y ha cumplido con las
disposiciones de esta parte. Es muy importante la confirmación de que la solicitud del
individuo calificado no se deriva de una coacción o influencia indebida de otra persona,
discutiendo con el individuo calificado, fuera de la presencia de otras personas, excepto
para un intérprete según lo requerido en esta parte, independientemente de que la
persona calificada se siente coaccionado o indebidamente influenciado por otra persona.
También es misión del médico principal asesorar a la persona solicitante sobre la
importancia de: 1) tener otra persona presente cuando ingiera el medicamento de ayuda
en la muerte , 2) no ingerir la droga de ayuda en la muerte en un lugar público, 3)
notificar a los familiares de su petición de una droga de ayuda en la muerte, en el buen
292
entendido de que una persona solicitante que declina o no puede notificar a familiares
más próximos no tendrá su petición denegada por esa razón, 4) mantener el
medicamento de ayuda en la muerte en un lugar seguro hasta el momento en que el
individuo cualificado lo ingiera.
293
Las funciones del médico consultor (artículo 443.6) son las siguientes: 1) examinar al
individuo y sus expedientes médicos relevantes, 2) confirmar por escrito el diagnóstico
y pronóstico del médico, 3) determinar que el individuo tiene la capacidad de tomar
decisiones médicas, está actuando voluntariamente y ha tomado una decisión
informada, 5) si hay indicios de un trastorno mental, remitir al individuo para una
evaluación del especialista en salud mental, 6) cumplir con la documentación de registro
requerida en el expediente, y 7) enviar el formulario cumplimentado al médico principal
que al solicitante.
Por su parte, el especialista en salud mental, en el caso de que se requieran sus servicios
por indicación del médico tratante o del médico consultor, tiene las siguientes funciones
(art, 443,7): a) examinar al individuo calificado y sus expedientes médicos relevantes,
2) determinar que el individuo tiene la capacidad mental para tomar decisiones médicas,
actuar voluntariamente y tomar una decisión informada, 3) determinar que el individuo
no está sufriendo un deterioro del juicio debido a un trastorno mental, 4) cumplir con
los requisitos de documentación de registro.
En el historial médico del solicitante (art. 443.8) deben introducirse las siguientes
anotaciones y documentos: 1) todas las solicitudes orales de medicamentos de ayuda en
la muerte, 2) todas las solicitudes escritas de medicamentos de ayuda en la muerte, 3) el
diagnóstico y pronóstico del médico que lo atiende, y la determinación de que un
individuo calificado tiene capacidad para tomar decisiones médicas, está actuando
voluntariamente y ha tomado una decisión informada, o que el médico asistente ha
determinado que el individuo no es un individuo calificado, 4) el diagnóstico y
pronóstico del médico consultor, y la verificación de que el individuo calificado tiene
capacidad para tomar decisiones médicas, está actuando voluntariamente y ha tomado
una decisión informada, o que el médico consultor ha determinado que el individuo no
es un individuo calificado, 5) un informe de los resultados y determinaciones hechas
durante la evaluación de un especialista en salud mental, si se realiza, 6) la oferta del
médico tratante al individuo calificado para retirar o rescindir su solicitud en el
momento de la segunda solicitud oral del individuo, y 7) una notación del medicamento
de ayuda en la muerte prescrito.
294
Tres anotaciones finales de interés a propósito de esta Ley:
- Según el art. 443.14 , “La participación en las actividades autorizadas en virtud de esta
Ley será voluntaria. Una persona o entidad que elija, por razones de conciencia, la
moral o la ética, abstenerse de actividades autorizadas de conformidad con esta parte no
es necesario tomar ninguna acción en apoyo de la decisión de un individuo en virtud de
este Ley”. Es decir, se reconoce el derecho a la objeción de conciencia no sólo de las
personas si no también de los organismos o entidades jurídicas.
62
http://www.europapress.es/internacional/noticia-‐colorado-‐da-‐luz-‐verde-‐suicidio-‐asistido-‐convierte-‐
sexto-‐pais-‐despenalizarlo-‐20161109073353.html
295
La nueva Ley permite a los residentes mayores de 18 años solicitar el suicidio asistido si
están enfermos y tienen una expectativa de vida inferior a seis meses. Además, el
Tribunal Supremo de Montana permite que un médico, en caso de demanda por esta
práctica, alegue como causa de exoneración de responsabilidad civil o penal el
consentimiento del enfermo. Vamos a conocer más en profundidad las características de
esta Ley, inspirada sin lugar a duda en la de Oregón de 1997.
296
El médico “tratante”63 tiene como primera función la verificación de los siguientes
extremos (sección 25-48-106): a) comprobar que el solicitante padece una enfermedad
terminal con una esperanza de vida de seis meses o menos, b) comprobar que es
mentalmente capaz, c) que está tomando una decisión informada, y d) que la solicitud es
voluntaria. Además, el médico deberá e) comprobar que el paciente reside en Colorado,
f) que el formulario de solicitud es el que marca la Ley, g) que ha sido informado de
alternativas factibles de tratamiento adicional, en especial de cuidados paliativos, h) que
conoce los riesgos potenciales asociados con la toma de la medicación que solicita, i) y
que tiene la posibilidad de obtener la medicación de ayuda para morir pero elija no
usarlo, j) confirmar que la solicitud del individuo no surge de coacción o influencia
indebida, k) aconsejar al solicitante acerca de la importancia de tener a otra persona
presente cuando el individuo se auto-administre el medicamento, no tomar la
medicación en un lugar pública, y custodiar adecuadamente el medicamento.
63
Se trata del médico, autorizado para la práctica de la medicina por la Junta Médica de Colorado, que
tiene la responsabilidad primordial para el cuidado de la enfermedad terminal del paciente.
297
La sección 25-18-109 de la Ley deja claro que cuando la muerte ha ocurrido de
conformidad con esa Ley, la causa de la muerte será la de enfermedad terminal
subyacente. Por otro lado, conviene resaltar la importancia que la Ley concede al hecho
de que la solicitud del medicamento se fundamente en una decisión informada,
importancia que queda de manifiesto en la sección 25-18-110 cuando afirma que “Un
individuo con una enfermedad terminal no es un individuo cualificado y puede no
recibir una receta de ayuda médica para morir a menos que haya tomado una decisión
informada”.
298
persona no está sujeta a responsabilidad civil o penal o a acción disciplinar profesional
si, actuando de buena fe conforme a la ley descrita, está presente cuando un individuo se
auto administra el medicamento recetado para la ayuda a morir; 3) Nada de esta Ley
(sección 25-48-121) autoriza a un médico o a cualquier otra persona a terminar con la
vida de un individuo, por inyección letal, misericordia, o eutanasia.
La Ley, pensada entre otras cosas para “Proveer procedimientos y requisitos con
respecto a la solicitud y dispensación de medicamentos cubiertos a pacientes calificados
que buscan morir de manera humana y pacífica”, se compone de 19 secciones, y vamos
a intentar sintetizar a continuación los aspectos más destacados de la misma. La sección
primera, dedicada a las definiciones, nos aclara algunos conceptos relativos a ese fin
descrito líneas arriba, de modo que podemos enterarnos de cual es el significado de la
expresión “medicamentos cubiertos” (medicamento prescrito conforme a esta ley con el
propósito de acabar con la vida de una persona de una manera humana y pacífica), y
“pacientes calificados” (paciente capaz que ha satisfecho los requisitos previstos a fin
de obtener una receta para un medicamento cubierto).
64
DC
ACT
21-‐577
Ley
de
Muerte
con
Dignidad
de
2016
299
Los criterios generales de elegibilidad del paciente para poder ser titular del derecho a la
dispensación de los medicamentos cubiertos que plantea la ley son los siguientes: a) 18
años de edad o más, b) Residente en el Distrito de Columbia; c) Capaz de tomar y
comunicar decisiones sobre el cuidado de su propia salud, y d) Diagnosticado con una
enfermedad terminal que le conducirá a la muerte dentro de los seis meses.
4.- Proponer al paciente el inicio, en su caso, de una terapia en el caso de que detectase
problemas de salud mental en el solicitante.
300
6.- Recomendar al paciente que notifique a los familiares, amigos, y asesor espiritual, en
su caso, de su decisión de solicitar un medicamento cubierto.
7.- Aconsejar al paciente sobre la importancia de tener a otra persona presente cuando el
paciente toma un medicamento cubierto y de no tomar un medicamento cubierto en un
lugar público;
8.- Informar al paciente que él o ella tiene la oportunidad de dejar sin efecto la solicitud
de un medicamento cubierto en cualquier momento y de cualquier manera;
1.- Examinar el paciente y su historial médico para confirmar, por escrito, el diagnóstico
del médico que lo atiende en el sentido de que el paciente sufre una enfermedad
terminal.
2.- Verificar igualmente el diagnóstico del médico que lo atiende en el sentido de que el
paciente a) es capaz, b) está actuando de forma voluntaria, y c) ha tomado una decisión
informada.
Es precisamente este problema, el de los posibles trastornos mentales que pueda sufrir
el paciente, lo que se aborda en la Sección quinta de la Ley. A este respecto, dos cosas
significativas son las que se dicen. La primera es que “Si en la opinión del médico de
cabecera o el médico de consulta, un paciente puede estar sufriendo de un trastorno o
depresión psicológica o psiquiátrica que causa alteraciones en el juicio, cualquiera de
los médicos deberá remitir al paciente a terapia”. La segunda es que “Ningún
medicamento cubierto debe ser recetado hasta que el psiquiatra o psicólogo determine
que el paciente no sufre de un trastorno o depresión psiquiátrica o psicológica que le
produzca deterioro del juicio”.
66
Médico
consultor
es
“Un
médico
que
esté
calificado
por
especialidad
o
experiencia
para
hacer
un
diagnóstico
profesional
y
el
pronóstico
en
cuanto
a
la
enfermedad
del
paciente
y
que
está
dispuesto
a
participar
en
la
prestación
de
un
medicamento
cubierto
a
un
paciente
calificado
de
acuerdo
con
esta
ley”.
301
Una vez que se han garantizado todos los requisitos descritos hasta aquí, y de que el
médico tratante haya ofrecido por última vez al paciente la oportunidad de rescindir su
solicitud de un medicamente cubierto antes de prescribirlo, este médico puede dispensar
el medicamente cubierto, incluyendo los medicamentos auxiliares destinados a
minimizar el malestar del paciente, de las siguientes formas: a) Si el médico está
autorizado, puede entregarle el medicamento directamente; b) A través de un
farmacéutico, al cual le hace entrega de la receta. A su vez, el farmacéutico puede
dispensar el medicamento: a) directamente al paciente, b) al médico tratante, o c) a un
agente identificado expresamente por el paciente.
1.- El número de pacientes, para la cual se prescribió una receta para un medicamento
cubierto.
2.- El número de pacientes calificados conocidos que murieron cada año para los cuales
se prescribió una receta para un medicamento cubierto, y la causa de muerte de los
pacientes.
302
4.- El número de médicos que escribieron recetas para un medicamento cubierto; y
D.1.8. Colombia
303
cuando sufre una enfermedad terminal que le produce dolores insoportables,
incompatibles con su idea de dignidad”.
Obviamente, para que esa decisión del individuo sea posible es necesario que se
establezcan estrictas regulaciones legales sobre la manera como debe prestarse el
consentimiento y la ayuda a morir, para evitar que en nombre del homicidio pietístico,
consentido, se elimine a personas que quieren seguir viviendo, o que no sufren de
intensos dolores producto de enfermedad terminal. Esas regulaciones deben estar
destinadas a asegurar que el consentimiento sea genuino y no el efecto de una depresión
momentánea. Con ese fin, el Fallo Segundo de la Corte, exhortaba al Congreso “…para
que en el tiempo más breve posible, y conforme a los principios constitucionales y a
elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte digna”. Eso
ocurrió en 1997. Diecisiete años después, el Congreso de la República colombiana
seguía sin hacerse cargo de dicho exhorto.
304
declararlo punible. Como señalaba Carmen Tomás-Valiente67, “Si no se cuenta con una
norma clara que fije las condiciones y límites de las prácticas admitidas, ni la sociedad
en general ni la clase médica en particular van a sentirse lo suficientemente seguras
como para que este tipo de comportamientos se lleven a la práctica de modo más o
menos regular”.
67
Tomás-‐Valiente
Lanuza,
Carmen,
“Posibilidades
de
regulación
de
la
eutanasia
solicitada”,
Fundación
Alternativas,
Documento
de
trabajo
71
(2005),
25
68
Corte
Constitucional
de
Colombia.
Sentencia
T-‐970/2014.
305
derechos fundamentales, pero la Constitución, siendo norma de normas, es una norma
jurídica que incide directamente en la vida jurídica de los habitantes y se debe utilizar,
además, para solucionar casos concretos” , recordando que el derecho a morir
dignamente, es un derecho fundamental, porque así lo dijo la Corte en la Sentencia C-
239 de 1997, y es una garantía que “se compone de dos aspectos básicos: por un lado, la
dignidad humana y por otro, la autonomía individual”.
Por esas razones, y mientras el órgano legislativo colombiano procede a una regulación
en relación con esta materia, la Corte estableció unos presupuestos para hacer efectivo
el derecho a morir dignamente, como son:
306
colombiano, toda vez que, de manera expresa la institución guardiana de la
Constitución, reconoció que no se requiere de una norma legal para que una
prerrogativa superior exista.
La fórmula que eligió el alto Tribunal para expresar esta idea fue la siguiente:
307
de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional en la Sentencia T-970 de 2014, toda
vez que en su contenido están presentes todas las directrices impartidas por la máxima
Corporación en las consideraciones de la aludida decisión judicial. En el Capítulo I se
abordas las Disposiciones Generales de la norma, el Capítulo II se dedica a desarrollar
la estructura y funciones “De los Comités Científico-Interdisciplinarios para el Derecho
a Morir con Dignidad”, y el Capítulo III se fija el “Procedimiento para hacer efectivo el
derecho a morir con dignidad”.
Pese a las críticas y vacíos que pueda presentar la Resolución No. 1216 de 2015, lo
cierto es que, desde su entrada en vigencia, un ciudadano colombiano pudo hacer
efectivo su derecho humano fundamental a morir con dignidad. Se trata del señor
Ovidio González, padre del célebre caricaturista Julio César González, más conocido
como “Matador”. El 4 de junio solicitaron a la clínica Oncólogos de Occidente, en
Pereira, que autorizasen el proceso para morir con dignidad. Los médicos que trataron a
Ovidio vieron que reunía todos los requisitos que exige la ley para autorizar la
eutanasia. En síntesis: ser él quien solicitaba el derecho, estar en perfectas condiciones
psíquicas y padecer un cáncer terminal. El 2 de julio de 2015 murió.
D.1.9. Canadá
70
Corte
Suprema
de
Canadá.
Sentencia
Carter
v.
Canadá
(Fiscal
General),
de
6
de
febrero
de
2015.
Expediente
35.591.
308
La Corte Suprema de Canadá en la Sentencia del caso Carter dio un plazo de un año al
Gobierno para crear una nueva legislación, pero el ejecutivo de Canadá, liderado en
aquellos meses por el conservador Stephen Harper, nunca dio pasos en esta dirección.
El cambio de Gobierno en el país, la propia sentencia de la Corte Suprema, la postura
no beligerante de las Asociaciones de Médicos canadienses, y el respaldo de los
ciudadanos a la medida - un 77% de los canadienses respaldaría por ejemplo el suicidio
asistido, según Forum Research-, fueron factores determinantes que propiciaron la toma
de posición del Ejecutivo canadiense. Con todo y eso, el primer ministro71 ofreció
expresamente a los miembros de su partido la posibilidad de que voten en contra de la
legislación si ésta entra en conflicto con su fe, lo que muestra la naturaleza delicada y
compleja de los asuntos puestos en cuestión. Así las cosas, el Gobierno solicitó y la
Corte Suprema concedió una prórroga para aprobar esta ley antes del 6 de junio de
2016. Veamos ahora los contenidos básicos de esta Ley.
En realidad, la Ley C-14 consiste en una modificación del Código Penal canadiense en
orden a crear excepciones para el delito de homicidio consentido, la ayuda en el
suicidio, y la administración de sustancias nocivas. Según consta en el Preámbulo del
Proyecto de Ley72 finalmente aprobado, el Gobierno canadiense parte de la convicción
de que: “…permitiendo el acceso a la asistencia médica al morir a adultos competentes
cuyas muertes son razonablemente previsibles se logra el equilibrio más adecuado entre
la autonomía de las personas que buscan ayuda médica para morir, por un lado, y los
intereses de las personas vulnerables que necesitan protección y los de la sociedad, por
el otro”.
71
La
postura
personal
de
Justin
Trudeau
respecto
a
la
muerte
quedó
marcada
por
el
fallecimiento
de
su
padre
en
el
año
2000
después
de
padecer
Parkinson
y
cáncer
de
próstata.
72
Proyecto
de
ley
C-‐14
“Una
ley
para
modificar
el
Código
Penal
y
de
efectuar
modificaciones
relacionadas
a
otras
leyes
(asistencia
médica
en
la
muerte).
Primera
lectura
14
de
abril
de
2016.
Ministerio
de
Justicia
90795.
309
4 y 5 del citado artículo, ni el médico, ni la enfermera practicante, ni el farmacéutico, ni
ninguna otra persona que ayude a estos a prestar a una persona asistencia médica en el
morir cometerán delito alguno, si lo hacen de conformidad con lo estipulado en la
sección 241.2
A efectos del debate en curso, resulta vital explicar qué es lo que la Ley C-14 entiende
por “asistencia médica para morir”. En el inciso 7 del art. 241.1 se puede leer qué se
entiende por tal concepto:
Ahora veamos cómo define el Proyecto de Ley a los titulares de estos derechos. Según
lo estipulado en el art. 241.2 inciso primero del Proyecto de Ley, una persona puede
recibir asistencia médica para morir si cumple de forma simultánea con los criterios que
se enumeran a continuación:
310
d) si han realizado una solicitud voluntaria de asistencia médica para morir que no
se dio como resultado de la presión externa; y
En mi opinión, y a la vista de los citados requisitos, resultaría muy difícil que personas
que simplemente desearan morir –incluso si probasen padecer graves dolencias físicas o
psicológicas73- pudieran arrogarse la titularidad de los derechos contemplados en este
Proyecto de Ley. En la mayoría de estos casos, ni la enfermedad resultaría “incurable”,
ni el deterioro aparecería como necesariamente “irreversible”, ni por supuesto la muerte
natural surgiría como un fenómeno “razonablemente previsible”.
En el inciso tercero del art. 241.2 se estipulan una serie de salvaguardias y garantías que
resultan de imprescindible comentario.
El primero de ellos hace referencia a que, antes de que un médico o una enfermera
practicante proporcione a una persona asistencia médica para morir, el médico o la
enfermera debe ser de la opinión de que la persona cumple con todos los criterios
establecidos en el inciso primero de este mismo artículo.
73
Imaginémonos,
por
ejemplo,
el
caso
típico
de
un
desengaño
amoroso
que
produjera
en
alguno
de
sus
protagonistas
un
dolor
o
incomodidad
vital
y
psicológica
ciertamente
importante
en
el
marco
de
un
proceso
depresivo
grave.
311
La segunda de estas salvaguardias hace referencia al documento que firman los
solicitantes, en el sentido de que estos médicos o enfermeros deben asegurarse de que la
solicitud de la persona:
a) se realice por escrito y esté firmado por la persona solicitante o por otra
persona74,
b) y que dicha solicitud está firmada y fechada después de que la persona haya sido
informada por un médico o enfermera practicante de que la muerte natural de la
persona se ha convertido en razonablemente previsible, teniendo en cuenta la
totalidad de sus circunstancias médicas.
Puede ocupar el rol de “testigo independiente” cualquier persona que tenga al menos 18
años de edad y que entienda la naturaleza de la solicitud de asistencia médica para
morir, con las siguientes excepciones75:
74
En
el
inciso
cuarto
del
art.
241.2
se
estipula
que
“Si
la
persona
que
solicita
la
asistencia
médica
en
la
muerte
no
puede
firmar
y
fechar
la
solicitud,
otra
persona
-‐
que
tiene
por
lo
menos
18
años
de
edad
y
que
comprende
la
naturaleza
de
la
solicitud
de
asistencia
médica
para
morir
-‐
puede
hacerlo
en
nombre
y
en
presencia
de
la
persona
solicitante”.
75
Inciso
5
del
art.
241.2
312
La cuarta salvaguardia exige a los médicos y enfermeras que vayan a prestar asistencia
para morir que se aseguren de que la persona ha sido informada de que puede, en
cualquier momento y de cualquier manera, retirar su solicitud.
La quinta salvaguardia exige que otro médico o enfermera practicante emita una
opinión escrita en el sentido de que la persona solicitante cumple con todos los
requisitos establecidos en el inciso primero 241.2
La séptima garantía hace referencia a deben transcurrir al menos 10 días entre que se
firma la solicitud y la fecha en que se proporciona la asistencia médica77.
76
Inciso 6 del art. 241.2
77
En
esta
garantía
se
prevé
también
la
posibilidad
de
que
el
médico
o
la
enfermera
practicante
(tanto
el
titular
como
el
independiente)
sean
ambos
de
la
opinión
de
que
“la
muerte
de
la
persona,
o
la
pérdida
de
su
capacidad
para
dar
su
consentimiento
informado”
sea
inminente,
en
cuyo
caso
puede
estipularse
un
período
más
corto
de
tiempo
que
debe
ser
consensuado
entre
ambos
médicos
o
enfermeras
titulares.
313
D.1.9.3. Régimen sancionador
Quizás no esté de más, como adelanto de lo que pueda ser objeto de comentario en el
Capítulo dedicado a las Conclusiones Generales, algunos hechos provenientes de la
experiencia de otros territorios y que de alguna forma debieran mover nuestra reflexión.
A mi entender, las principales son las siguientes:
2.- No existe ningún territorio o jurisdicción donde la eutanasia o el suicidio asistido sea
reconocida de forma expresa en ningún texto constitucional.
3.- El papel de los Tribunales como elemento dinamizador (al menos en primera
instancia) a la hora de impulsar el reconocimiento del derecho a la eutanasia o al
suicidio asistido por médico ha sido fundamental en muchos territorios. Especialmente
llamativo en ese sentido es el caso holandés.
78
241.3
de
la
Propuesta
de
Ley
314
5.- En Estados Unidos todas las experiencias conocidas se centran exclusivamente en el
ámbito del suicidio asistido por médico, no contemplando la posibilidad de la eutanasia.
El asunto tiene su origen en una demanda dirigida contra el Reino Unido de Gran
Bretaña e Irlanda del Norte, que la señora Diane Pretty («la demandante»), ciudadana
británica, presentó ante la Comisión Europea de Derechos Humanos («la Comisión»),
en virtud del artículo 34 del Convenio de Roma. La señora Pretty, que se encontraba
paralizada y padecía una enfermedad degenerativa incurable, alegaba en su demanda
que el rechazo por parte del «Director of Public Prosecutions» (DPP) a conceder a su
marido una inmunidad de diligencias si la ayudaba a suicidarse, así como la prohibición
de la ayuda al suicidio establecido por el derecho británico, vulneran en su opinión los
derechos garantizados por los artículos 2, 3, 8, 9 y 14 del Convenio. Vamos a realizar en
primer lugar un repaso somero a las circunstancias generales del caso.
315
En sus razonamientos, el Tribunal británico constató que el suicidio no se considera un
delito en derecho inglés, pero la demandante está impedida por su enfermedad para
llevar a cabo dicho acto sin ayuda. Ahora bien, ayudar a alguien a suicidarse es un acto
que está tipificado en Ley Penal (artículo 2.1 de la Ley de 1961 sobre el suicidio). Con
el fin de permitir a su clienta suicidarse con la ayuda de su marido, el procurador de la
demandante, solicitaba al «Director of Public Prosecutions» (DPP) que se
comprometiera a no instruir diligencias en contra del marido de la demandante si este
último, accediendo a los deseos de su esposa, la ayudara a suicidarse. El DPP rechazó
aceptar dicho compromiso. Se expresó concretamente de la siguiente forma: «Los DPP
–y los fiscales– sucesivos siempre han explicado que no conceden, por muy
excepcionales que sean las circunstancias, una inmunidad que absuelva, requiera o
afirme autorizar o permitir la comisión futura de un delito penal. [...]».
La demandante solicitó entonces el examen judicial de la decisión del DPP y que fuesen
pronunciadas, entre otras, una providencia anulando la decisión del DPP así como una
declaración en el sentido de que el artículo 2 de la Ley de 1961 sobre el suicidio era
incompatible con los artículos 2, 3, 8, 9 y 14 del de Roma. El «Divisional Court»
rechazó la demanda considerando que el DPP no tenía el poder de aceptar el
compromiso de no instruir diligencias y que el artículo 2 de la Ley de 1961 sobre el
suicidio no era incompatible con el Convenio. La demandante recurrió en casación ante
la Cámara de los Lores, pero esta rechazó el recurso confirmando la decisión del
«Divisional Court».
316
Lord Bingham of Cornhill, el encargado de expresar la opinión de la Cámara sobre este
asunto, expresó en primer lugar que “Ninguna persona de sensibilidad normal puede
permanecer indiferente ante la suerte horrorosa que espera a la señora Diane Pretty, la
demandante”, para pasar a reconocer a continuación que
Con todo, no se le escapa al Lord inglés el hecho de que no basta con que la señora
Pretty demuestre que el Reino Unido no actuaría vulnerando el Convenio si autorizara
la ayuda al suicidio, hay que ir más lejos y establecer que el Reino Unido viola el
Convenio no autorizando el suicidio asistido, o que violaría dicho texto si no lo
autorizara, tesis ésta que resulta inaceptable para el ponente.
Esta posición tiene su base en que, en opinión de la Comisión que estudió el problema
en la Cámara de los Lores, existen dos principios profundamente arraigados en el
derecho inglés que resultan incompatibles con las tesis de la demandante.
317
El primero reside en la distinción entre la interrupción de la vida mediante un acto
personal y la interrupción de la vida por medio de la intervención o con la ayuda de un
tercero. En primer caso está admitido actualmente, desde que el suicidio dejara de
constituir un delito en 1961. El segundo continúa estando perseguido. La distinción fue
claramente expuesta por el “Lord Justice” Hoffman79:
318
4) Desde el momento en que, como consideró el “Divisional
Court”, el Convenio permite al Reino Unido abstenerse de
prohibir el suicidio asistido, el DPP puede aceptar el
compromiso solicitado sin violar las obligaciones que el
Convenio impone al Reino Unido.
5) Si el DPP no puede aceptar el compromiso solicitado, el
artículo 2 de la Ley de 1961 es incompatible con el Convenio.
Sin embargo, en opinión del Lord relator de la sentencia, “…nada en el artículo 3 aboga
a favor de un derecho para el individuo a escoger entre vivir y no vivir. El artículo 3 no
tiene este campo de aplicación”.
Respecto a sí las circunstancias del caso de la señora Pretty conculcan de alguna forma
el art. 8 del Convenio de Roma, se produce un debate de interés sobre la necesidad o no
de que la ley penalice de forma general el suicidio asistido por médico. El Lord relator
ve las cosas de la siguiente forma
80
Boswell,
Life
of
Johnson,
Oxford
Standard
Authors
,
3ª
edición,
1970,
pg.
735,
496.
319
Así las cosas, se reafirma el Lord relator en la idea ya expresada por la Cámara de los
Lores, en el sentido de que
Lo mismo ocurre en lo que se refiere al art. 14 del Convenio de Roma, ya que si bien la
señora Pretty alega que el artículo 2.1 de la Ley de 1961 es discriminatorio para con
aquellos que, como ella, son incapaces, debido a su invalidez, de poner fin a sus días sin
ayuda, la opinión de los Lores es que, en todo caso, si ninguno de los artículos sobre los
que se basa la señora Pretty confiere a la interesada el derecho que ella reivindica, como
así lo piensan los Lores, el artículo 14 no le será de ninguna ayuda aunque logre
establecer que, en su aplicación, el artículo 2.1 es discriminatorio. Empero, si
contrariamente a lo que piensan los Lores se aceptara que han sido violados los
derechos garantizados a la señora Pretty por cualesquiera de los artículos invocados,
320
habría que determinar si el artículo 2 de la Ley de 1961 es discriminatorio, de ahí que
los Lores entren a analizar el supuesto concreto de la posible discriminación. Y lo hacen
de la siguiente forma:
De cualquier forma, opinan los Lores que el derecho penal no puede ser criticado por
discriminatorio ya que se aplica a todos, y no distingue normalmente entre las víctimas
consentidoras y las demás. Las disposiciones que penalizan la ebriedad, el abuso de las
drogas o el robo no exoneran a los alcohólicos, los toxicómanos, los pobres o los
hambrientos. El “homicidio por compasión” (“mercy killing”), como se le llama a
menudo, no constituye en opinión de los Lores otra cosa que un asesinato. Si el derecho
penal tratara de proscribir el comportamiento de aquellos que ayudan a personas
vulnerables a suicidarse, pero exonerara a los que ayudan a personas no vulnerables a
quitarse la vida, no podría ser administrado de forma equitativa y provocando el respeto.
321
Si bien los demás jueces suscribieron las conclusiones del Lord Bingham of Cornhill,
conviene llamar la atención de que, en lo relativo al artículo 8 del Convenio, Lord Hope
declaró lo siguiente:
Como ya ha quedado establecido de lo dicho hasta aquí, el suicidio dejó de ser delito en
Inglaterra y en el país de Gales con la entrada en vigor de la Ley de 1961 sobre el
suicidio. El artículo 2.1 de dicha Ley dice, sin embargo, que: «Toda persona que
facilite, aliente, recomiende u organice el suicidio o una tentativa de suicidio de un
tercero será sometida, tras su acusación, a una pena máxima de reclusión de catorce
años». Así mismo, el artículo 2.4 dispone: «[...] No se emprenderán diligencias por un
delito al presente artículo, salvo por el “Director of Public Prosecutions” o con su
aprobación».
Por otro lado, se desprende de la jurisprudencia británica que una persona puede
rechazar un tratamiento que prolongue su vida o la preserve. Y como para muestra bien
vale un botón, aporta el Tribunal el siguiente argumento proveniente de la
jurisprudencia:
322
principio del carácter sagrado de la vida humana debe ceder ante
el principio de la autodeterminación [...]81
A propósito de la revisión en el plano interno de la situación legislativa en el Reino
Unido, el Tribunal analiza dos hechos. El primero de ellos hacía referencia a la
Comisión de reforma del derecho penal que, en marzo de 1980, publicó su
Decimocuarto Informe titulado “Delitos contra la persona”. En el capítulo F. de dicho
informe se analizaba la situación conocida con el nombre «homicidio por compasión»
(«mercy killing»). La sugerencia anteriormente formulada de crear un nuevo delito que
se aplicara a toda persona que, por compasión, matara ilegalmente a otra sometida
permanentemente, por ejemplo, a fuertes dolores y sufrimientos corporales, y para la
que se preveía una pena máxima sería de dos años de reclusión, fue rechazada
unánimemente. La comisión señalaba en su informe que la gran mayoría de las personas
y órganos consultados se había opuesto a la propuesta, tanto por razones de principio
como por motivos de orden práctico. Evocaba asimismo las dificultades de definición y
la posibilidad de que “la sugerencia no impidiera sino provocara sufrimientos ya que los
débiles y discapacitados gozarían de una protección menos efectiva de la Ley que las
personas sanas”. El segundo se refería al comité restringido de ética médica de la
Cámara de los Lores publicó un Informe82 sobre las implicaciones éticas, jurídicas y
clínicas del derecho para una persona a no consentir un tratamiento que prolongara su
vida, sobre la situación de las personas incapaces de dar o no su aprobación y la
cuestión de si, y en qué circunstancias, el hecho de abreviar la vida de otra persona
podía justificarse por el hecho de que ello correspondía al deseo o al interés de la
persona en cuestión.
Dicho Informe concluía lo siguiente:
323
razonablemente establecer los fundamentos de una política que
tenga repercusiones tan graves y extensas. Asimismo, morir no
es solamente un asunto personal o individual. La muerte de una
persona afecta a la vida de otras, a menudo de una forma y en
una medida que no pueden ser previstas. Creemos que en
materia de eutanasia el interés del individuo no puede separase
del interés de la sociedad en su conjunto.
Una de las razones que llevaron a esa conclusión a los autores del Informe es que no
pensaron que fuera posible fijar los límites seguros para la eutanasia voluntaria
83
En
dicha
Resolución,
concretamente
en
el
apartado
9
de
la
mismo,
se
dice
lo
siguiente:«La
Asamblea
recomienda
que
el
Comité
de
Ministros
inste
a
los
Estados
miembros
del
Consejo
de
Europa
a
respetar
y
proteger
la
dignidad
de
los
enfermos
terminales
o
moribundos
en
todos
los
aspectos:
c)
Manteniendo
la
prohibición
absoluta
de
poner
fin
a
la
vida
intencionadamente
de
los
enfermos
terminales
o
las
personas
moribundas:
i.
Visto
que
el
derecho
a
la
vida,
especialmente
en
relación
con
los
enfermos
terminales
o
las
personas
moribundas,
está
garantizado
por
los
Estados
miembros,
de
acuerdo
con
el
artículo
2
de
la
Convención
Europea
de
Derechos
Humanos,
según
la
cual
“nadie
será
privado
de
su
vida
intencionadamente...”;
ii.
Visto
que
el
deseo
de
morir
expresado
por
el
enfermo
terminal
o
moribundo
no
puede
constituir
la
base
jurídica
de
su
muerte
a
manos
de
un
tercero.
iii.
Visto
que
el
deseo
de
morir
de
un
enfermo
terminal
o
una
persona
moribunda
no
puede,
por
sí
mismo,
constituir
una
justificación
legal
para
acciones
dirigidas
a
poner
fin
a
su
vida».
324
dolorosa, en contra de los deseos expresados por él, es contrario al artículo 3 del
Convenio. En el otro extremo, se cita en la Sentencia la posición de la Conferencia
episcopal católica de Inglaterra y del País de Gales, y que expuso los principios y
argumentos que, según comunicaron al Tribunal, son los expresados por las
conferencias episcopales de otros Estados miembros. Pues bien, esta entidad señala que
uno de los preceptos fundamentales de la fe católica consiste en creer que la vida
humana es un don de Dios recibido en depósito. Los actos tendentes a quitarse la vida o
a quitársela a otro, incluso si este último consiente en ello, son el testimonio de una
lamentable incomprensión del valor humano. El suicidio y la eutanasia se sitúan por
tanto fuera de la esfera de las opciones moralmente aceptables para tratar el sufrimiento
y la muerte de los seres humanos. Estas verdades fundamentales son igualmente
reconocidas por otras confesiones y por las sociedades pluralistas y laicas modernas,
según esta entidad, tal y como se desprende del artículo 1 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos y de las disposiciones del Convenio europeo de Derechos
Humanos, en concreto de sus artículos 2 y 3.
325
A propósito de la violación del artículo 2 del Convenio84 razona el Tribunal que dicho
artículo protege el derecho a la vida, sin el cual el goce de los demás derechos y
libertades garantizados por el Convenio sería ilusorio. Así mismo, dicho artículo define
en opinión del Tribunal las circunstancias limitadas en las que está permitido infligir
intencionadamente la muerte, constatando que el Tribunal hasta la fecha ha aplicado un
control estricto cada vez que dichas excepciones son invocadas por los gobiernos
demandados.
Constata el Tribunal que en todos los asuntos que ha debido conocer siempre ha hecho
hincapié en la obligación del Estado de proteger la vida. No considera que se pueda
interpretar que el «derecho a la vida» garantizado por el artículo 2 conlleva un aspecto
negativo. Por ejemplo, si en el contexto del artículo 11 del Convenio se juzga que la
libertad de asociación implica no solamente un derecho a adherirse a una asociación,
84
El
artículo
2
del
Convenio
dice
lo
siguiente:
«1.
El
derecho
de
toda
persona
a
la
vida
está
protegido
por
la
Ley.
Nadie
podrá
ser
privado
de
su
vida
intencionadamente,
salvo
en
ejecución
de
una
condena
que
imponga
pena
capital
dictada
por
un
Tribunal
al
reo
de
un
delito
para
el
que
la
Ley
establece
esa
pena.
2.
La
muerte
no
se
considerara
infligida
con
infracción
del
presente
artículo
cuando
se
produzca
como
consecuencia
de
un
recurso
a
la
fuerza
que
sea
absolutamente
necesario:
a)
En
defensa
de
una
persona
contra
una
agresión
ilegítima.
b)
Para
detener
a
una
persona
conforme
a
derecho
o
para
impedir
la
evasión
de
un
preso
o
detenido
legalmente.
c)
Para
reprimir,
de
acuerdo
con
la
Ley,
una
revuelta
o
insurrección».
326
sino también el correspondiente derecho a no ser obligado a afiliarse a una asociación,
el Tribunal observa que una cierta libertad de elección en el ejercicio de una libertad es
inherente a la noción de ésta. El artículo 2 del Convenio no está redactado de la misma
forma. No tiene ninguna relación con las cuestiones relativas a la calidad de vida o a lo
que una persona ha escogido hacer con ella.
El Tribunal considera por tanto que no es posible deducir del artículo 2 del Convenio un
derecho a morir, ni de la mano de un tercero ni con la ayuda de una autoridad pública.
En relación al argumento esgrimido por la demandante cuando alega que de considerar
que el Convenio no reconociera un derecho a morir haría que los países que autorizan el
suicidio asistido vulneraran dicho artículo, el Tribunal entiende que no le corresponde
en este caso determinar si el derecho en tal o cual país vulnera o no la obligación de
proteger el derecho a la vida. Las medidas con la que un Estado permite o trata de
regular la posibilidad para los individuos en libertad de hacerse daño o de que otro les
haga daño, puede dar lugar a consideraciones que pongan en conflicto la libertad
individual y el interés público que no pueden ser solucionadas sino al término de un
examen de las circunstancias concretas del caso.
Sin embargo, argumenta el Tribunal, aún en el caso de que se considerara no contraria
al artículo 2 la situación que prevalece en un país concreto que autoriza el suicidio
asistido, ello no sería en este caso de ninguna ayuda para la demandante, ya que no ha
sido establecida la exactitud de la tesis muy distinta según la cual el Reino Unido
vulneraría sus obligaciones derivadas del artículo 2 del Convenio si no autoriza el
suicidio asistido. Y es de esta forma como el Tribunal concluye la ausencia de violación
del artículo 2 del Convenio de Roma.
327
A propósito de la posible violación del artículo 3 del Convenio85 en el caso Pretty, el
Tribunal reflexiona en primer lugar a propósito de su propia jurisprudencia, constatando
que
85
El
artículo
3
del
Convenio
dice
así:
«Nadie
podrá
ser
sometido
a
tortura
ni
a
penas
o
tratos
inhumanos
o
degradantes».
328
De alguna forma, exigir del Estado que admita la demanda supondría, en opinión del
Tribunal, obligar a avalar actos tendentes a interrumpir la vida, y dicha obligación no
puede deducirse del artículo 3 del Convenio. Como corolario de lo anterior, el Tribunal
concluye que el artículo 3 del Convenio no impone al Estado demandado ninguna
obligación positiva de aceptar el compromiso de no perseguir judicialmente al marido
de la demandante si éste ayudara a su esposa a suicidarse ni de crear un marco legal
para cualquier otra forma de suicidio asistido, y que por tanto no se ha producido
violación alguna del artículo 3 del Convenio.
86
La
parte
aplicable
en
este
caso
del
artículo
8
del
Convenio
dice
lo
siguiente:
«1.
Toda
persona
tiene
derecho
al
respeto
de
su
vida
privada
y
familiar
[...].
2.
No
podrá
haber
injerencia
de
la
autoridad
pública
en
el
ejercicio
de
este
derecho,
sino
en
tanto
en
cuanto
esta
injerencia
esté
prevista
por
la
Ley
y
constituya
una
medida
que,
en
una
sociedad
democrática,
sea
necesaria
para
la
seguridad
nacional,
la
seguridad
pública,
el
bienestar
económico
del
país,
la
defensa
del
orden
y
la
prevención
del
delito,
la
protección
de
la
salud
o
de
la
moral,
o
la
protección
de
los
derechos
y
las
libertades
de
los
demás».
329
aumento de la esperanza de vida, muchas personas temen que se
les fuerce a mantenerse vivas hasta una edad muy avanzada o en
un estado de ruina física o mental en las antípodas de la
percepción aguda que ellas tienen de sí mismas y de su identidad
personal.
La demandante en este caso se ve impedida por la Ley para ejercer su elección de evitar
lo que, en su opinión, será un final indigno y penoso. El Tribunal no excluye que esto
pueda representar una vulneración al derecho de la interesada al respeto de su vida
privada, en el sentido del artículo 8.1 del Convenio, razón por la cual el Tribunal pasa a
examinar a continuación la cuestión de si dicho ataque es conforme a las exigencias del
segundo apartado del artículo 8.2 de dicho Convenio.
Pues bien,
330
necesitada de protección. Esta inflexibilidad significa, en opinión de la demandante, que
va a ser forzada a soportar las consecuencias de su penosa enfermedad incurable, lo que
para ella representa un coste personal demasiado elevado. Por su parte, el Gobierno
alega que la demandante, persona a la vez deseosa de suicidarse y seriamente impedida,
debe ser considerada vulnerable, si bien esta afirmación no está fundamentada por las
pruebas presentadas ante los Tribunales internos ni por las decisiones de la Cámara de
los Lores, que, aun señalando que el derecho en el Reino Unido está para proteger a las
personas vulnerables, concluyeron que la demandante no pertenecía a esta categoría de
personas.
331
una sociedad democrática» para la protección de los derechos de los demás, y que por lo
tanto no hubo violación del artículo 8 del Convenio.
A efectos de dicho artículo, constata el Tribunal que la diferencia de trato entre personas
en situaciones análogas o comparables es discriminatoria si no se basa en una
justificación objetiva y razonable, es decir si no persigue un fin legítimo o si carece de
relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido.
Por otro lado, los Estados contratantes gozan de cierto margen de apreciación para
87
El
artículo
9
del
Convenio
dispone:
«1.
Toda
persona
tiene
derecho
a
la
libertad
del
pensamiento,
de
conciencia
y
de
religión;
este
derecho
implica
la
libertad
de
cambiar
de
religión
o
de
convicciones,
así
como
la
libertad
de
manifestar
su
religión
o
sus
convicciones
individual
o
colectivamente,
en
público
o
en
privado,
por
medio
del
culto,
la
enseñanza,
las
prácticas
y
la
observación
de
los
ritos.
2.
La
libertad
de
manifestar
su
religión
o
sus
convicciones
no
pueden
ser
objeto
de
más
restricciones
que
las
que,
previstas
por
la
Ley,
constituyen
medidas
necesarias,
en
una
sociedad
democrática,
para
la
seguridad
pública,
la
protección
del
orden,
de
la
salud
o
de
la
moral
públicas,
o
la
protección
de
los
derechos
o
las
libertades
de
los
demás».
88
El
artículo
14
del
Convenio
dispone:
«El
goce
de
los
derechos
y
libertades
reconocidos
en
el
presente
Convenio
ha
de
ser
asegurado
sin
distinción
alguna,
especialmente
por
razones
de
sexo,
raza,
color,
lengua,
religión,
opiniones
políticas
u
otras,
origen
nacional
o
social,
pertenencia
a
una
minoría
nacional,
fortuna,
nacimiento
o
cualquier
otra
situación».
332
determinar si, y en qué medida, las diferencias ente situaciones en otros aspectos
análogas justifican las distinciones de trato. También puede haber discriminación
cuando un Estado, sin justificación objetiva y razonable, no trata de forma diferente a
las personas que se encuentran en situaciones sustancialmente distintas. Sin embargo
(parágrafo 89)
89
Tomás-‐Valiente
Lanuza,
C.,
“Posibilidades
de
regulación
de
la
eutanasia
solicitada”,
25
333
D.2.1.2 Caso Gross v. Suiza, de 14 mayo 201390
Como no podía ser de otra forma, hemos realizado en el apartado dedicado a Suiza
dentro del Capítulo sobre Derecho Comparado, una breve referencia al caso Gross. Se
trata ahora de ahondar con cierto nivel de profundidad en esta pieza jurídica, ya que
estamos ante una de las Sentencias paradigmáticas del Tribunal Europeo de Derecho
Humanos (TEDH) en lo que al derecho a la vida se refiere.
El asunto tiene su origen en una demanda (la núm. 67810/10) dirigida contra la
Confederación Suiza que una ciudadana suiza, la señora Alda Gross ("la demandante")
presenta ante el TEDH el 10 de noviembre de 2010 en virtud del artículo 34 del
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales ("el Convenio").
La Sección 2ª del TEDH, tras haber deliberado en privado el 9 de abril de 2013, estimó
la demanda de ciudadana suiza contra la Confederación Suiza por la imposibilidad de
acceso a una receta médica en la cual se le prescribiese una dosis letal de medicamento,
privándole de su derecho a decidir los medios y el momento de poner fin a su vida. El
Tribunal, por cuatro votos a favor y tres en contra, estimó la demanda considerando que
ha existido una violación del art. 8 del Convenio. Vamos a intentar realizar a
continuación una síntesis de los Hechos reconocidos por el Tribunal.
90
Tribunal
Europeo
de
Derechos
Humanos
(TEDH).
Caso
Gross
v.
Suiza.
Sentencia
de
la
Sección
2ª
de
14
de
mayo
de
2013.
334
ayuda a morir, EXIT, como apoyo, que contestó que sería difícil encontrar un médico en
ejercicio dispuesto a prescribirle la droga letal.
335
requisito previo de una receta médica para obtener una dosis
letal de pentobarbital sódico era conforme al artículo 8 del
Convenio y con la Constitución Suiza. Aseguró que un médico
había examinado todos los aspectos pertinentes en cuestión y
por tanto servía al interés general sobre salud y seguridad
pública y -en relación con el suicidio asistido- la prevención del
crimen y la lucha contra el riesgo de abuso. La prescripción
médica sirve al objetivo de evitar decisiones prematuras y
garantiza que la acción prevista está médicamente justificada.
Además, garantizaba que la decisión estaba basada en un
ejercicio deliberado del libre albedrío de la persona en cuestión.
La demandante interpuso un recurso contra la sentencia del tribunal administrativo, y
repitió su petición de contar con 15 gramos de pentobarbital sódico. Además solicitó al
Tribunal Supremo federal que estableciera que la provisión de una dosis letal de esta
sustancia a una persona que era capaz de formar su propio juicio y no sufría una
enfermedad mental o física no constituía una violación de los deberes profesionales de
un médico. El 12 de abril de 2010 el Tribunal Supremo federal rechazó la apelación de
la demandante. Basándose en su propia jurisprudencia y en la sentencia en el caso Pretty
contra el Reino Unido (núm. 2346/02, TEDH 2002 III), el Tribunal Supremo federal
consideró, en particular, que el Estado no tenía ninguna obligación (positiva) de
garantizar el acceso de una persona a una sustancia particularmente peligrosa con el fin
de permitirle morir sin dolor y sin riesgo de fracaso.
336
El Tribunal Supremo federal observó además que la demandante sin ningún género de
dudas no cumplía con los requisitos establecidos en las directrices de ética médica sobre
el cuidado de pacientes al final de vida adoptada por la Academia Suiza de ciencias
médicas, en sus apartados 32-33, debido a que ella no sufría una enfermedad terminal,
pero expresó su deseo de morir debido a su avanzada edad y al aumento de su
fragilidad. Hasta aquí los hechos.
Los Fundamentos de derechos en los que se basa la Sentencia del Tribunal podrían
resumirse de la siguiente manera. Sobre la violación del artículo 891 del Convenio para
la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, la
demandante se queja de que las autoridades suizas, al privarla de la posibilidad de
obtener una dosis letal de pentobarbital sódico, violaron su derecho a decidir por qué
medios y en qué punto su vida debería de terminar. Ella considera que la ingestión de
pentobarbital sódico era el único método digno, seguro de suicidarse sin dolor. Además
señaló que ella, a través de su abogado, solicitó sin éxito autorización para obtener una
dosis letal de cianuro o un arma de fuego para poner fin a su vida. En opinión de la
demandante, la sentencia del Tribunal Supremo era contradictoria, en el sentido que se
había basado en el hecho de que la demandante no cumplía con los requisitos de las
directrices de ética médica en el cuidado de pacientes al final de la vida. Apoyándose en
estas directrices, el Tribunal Supremo presupuso que el suicidio de la demandante debía
justificarse desde el punto de vista médico. Este punto de vista era incompatible con el
supuesto de que cualquier persona capaz de formar su propio criterio tenía el derecho a
decidir sobre el tiempo y la forma de su propia muerte. Por consiguiente, no era
necesaria ninguna justificación médica. La demandante señaló también que las
directrices de ética médica no tenían rango de ley y no habían sido aprobadas a través
de un proceso democrático. Además, no eran de aplicación en este caso, porque
presuponían que el final del paciente estaba cerca.
91
El
artículo
8
del
Convenio
dispone
que
"1.
Toda
persona
tiene
derecho
al
respeto
de
su
vida
privada
y
familiar,
de
su
domicilio
y
de
su
correspondencia.
2.
No
podrá
haber
injerencia
de
la
autoridad
pública
en
el
ejercicio
de
este
derecho,
sino
en
tanto
en
cuanto
esta
injerencia
esté
prevista
por
la
ley
y
constituya
una
medida
que,
en
una
sociedad
democrática,
sea
necesaria
para
la
seguridad
nacional,
la
seguridad
pública,
el
bienestar
económico
del
país,
la
defensa
del
orden
y
la
prevención
del
delito,
la
protección
de
la
salud
o
de
la
moral,
o
la
protección
de
los
derechos
y
las
libertades
de
los
demás."
337
Por su parte, basándose en la jurisprudencia del propio TEDH (especialmente en el
caso Pretty), el Gobierno alegó que los Estados tienen derecho a regular las actividades
que eran perjudiciales para la vida y seguridad de otras personas y que sobre todo
correspondía al Estado valorar el riesgo y las probables consecuencias de posibles
abusos en el contexto del suicidio asistido . El Tribunal encontró además que existían
claros riesgos de abuso, a pesar de los argumentos como la posibilidad de medidas de
garantía y de protección; y que incluso una prohibición total sobre el suicidio asistido
no era desproporcionada.
338
Otras terceras partes también intervinieron con sus alegaciones en el desarrollo del caso.
Por ejemplo, The Alliance Defending Freedom, tomando como base la jurisprudencia
del Tribunal (ver Pretty y Haas), alegó que en su opinión el Convenio no concedía
ningún derecho al suicidio asistido. Mientras que el Tribunal reconoció que algunas
personas deseaban suicidarse de una manera elegida por ellos mismos, esta declaración
de autonomía personal y de autodeterminación no podría nunca estar por encima de la
necesidad de adoptar medidas compensatorias para defender la salud pública y
seguridad y para proteger los derechos y libertades de los demás.
En cuanto a las circunstancias de este caso, el Tribunal constata en primer lugar que en
Suiza, en virtud del artículo 115 del código penal, incitar y ayudar a suicidio son
punibles únicamente cuando el autor de esos actos se mueve por "motivos egoístas". Así
pues, al amparo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo federal de Suiza, un médico
tiene derecho a prescribir el pentobarbital sódico para permitir que su paciente cometa
un suicidio, siempre que se cumplan las condiciones específicas establecidas en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo federal.
340
A este respecto, el TEDH constata también que el Gobierno no ha presentado ningún
otro documento que contenga principios o normas que podrían servir como guía
respecto a si y bajo qué circunstancias un médico tiene derecho a prescribir una receta
de pentobarbital sódico a un paciente que, como la demandante, no padece una
enfermedad terminal. El Tribunal considera que esta ausencia de unas directrices legales
claras es probable que tenga un efecto paralizador en los médicos que, de otra manera,
estarían dispuestos a proporcionar a alguien como la demandante, la receta médica
solicitada.
341
disponible con receta médica, y porque al amparo de la jurisprudencia aplicable del
Tribunal Supremo federal (véase ap. 30 de la sentencia), el artículo 24 (a) de la ley de
productos terapéuticos no permite una exención de su norma en caso de que ningún
médico quiera prescribir la receta médica.
Estos jueces también son de la opinión de que, incluso aceptando que el derecho al
suicidio asistido está reconocido en Suiza, nuestra demandante no está entre las
personas que han obtenido ese derecho. En su opinión, la legislación interna suiza es
muy clara en este punto, la sustancia letal puede ser recetada por médicos, prescribiendo
una receta médica, de modo que
342
En opinión de estos jueces (apartado 3 del voto particular)
Ni que decir tiene que la recepción de las conclusiones de esta Sentencia en la sociedad
española, especialmente en ciertos ámbitos sanitarios y jurídicos, ha sido dispar92.
Veamos algunos ejemplos. Desde la práctica sanitaria, Rogelio Altisent, médico y
director de la Cátedra de Profesionalismo y Ética Clínica de la Universidad de
Zaragoza, advertía que "la aceptación del suicidio asistido a partir de esta sentencia hace
intuir un futuro incierto para la tercera edad", recordando que, a diferencia de Suiza, en
España "la Deontología profesional emana de una corporación de derecho público". El
también médico y, además, presidente de la Asociación de Bioética de Madrid
(Abimad), José Jara auguraba que "el Estado, amparándose en el artículo 8 del
Convenio, podría desdibujar su papel protector de la vida de los ciudadanos para no ser
acusado de invadir su intimidad, pudiendo inhibirse ante las situaciones que llevan a
algunas personas a desear poner fin a sus vidas", concluyendo que "no parece que esta
situación, respaldada por la sentencia del TEDH, sea la más deseable".
92
Ver
el
reportaje
de
Soledad
Valle
para
Diario
Médico
15/05/2013:
“Voces
en
contra
de
la
Sentencia
del
TEDH”.
343
Por su parte, José Miguel Serrano Ruiz-Calderón, profesor de Derecho y también
miembro del Comité de Bioética de España, se mostraba en esas mismas fechas muy
crítico sobre cómo este órgano judicial defiende el respeto a los derechos humanos. Así,
el profesor Serrano afirmaba que el TEDH "hace tiempo que ha abandonado su papel de
intérprete de un texto [el Convenio] sobre el que convinieron los Estados del Consejo de
Europa. Ahora se dedica más bien a interpretar el artículo 8 del Convenio [que dice que
toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar...] para convertirlo en
una autopista de circunvalación que le permite sencillamente no aplicar el Convenio".
Serrano consideraba "muy grave que la sacralidad de la vida humana, garantía real
contra los más graves atentados contra los derechos humanos, sea despreciada" en esta
resolución que, según apunta, "parece obligar al Estado a entregar una dosis letal a un
paciente resolviendo de un plumazo las obligaciones tradicionales del Estado ante el
suicidio de sus ciudadanos".
Desde un punto de vista no menos crítico aunque más moderado, el también miembro
del Comité de Bioética, profesor de Derecho Constitucional y experto en Derecho
Sanitario Federico de Montalvo matizaba las consecuencias de la Sentencia afirmando
que "se trataría de un caso aplicable tan sólo a aquellos Estados miembros del Convenio
de Derechos Humanos que hubieran admitido en su ordenamiento jurídico algunas
formas de eutanasia directa o auxilio al suicidio, como ocurre con Holanda, Bélgica,
Luxemburgo y Suiza". Es decir, según el abogado, el tribunal estaría diciendo sólo a
esos Estados que "tienen la obligación de aclarar y precisar en qué casos puede acudirse
al auxilio o la eutanasia", pues "es necesaria la seguridad jurídica en el sentido de una
previsibilidad acerca de las consecuencias jurídicas de adoptar tales decisiones que
permiten a los médicos saber cuándo pueden aceptar una petición y a los pacientes saber
claramente cuándo pueden solicitarlo".
344
Por su parte, el profesor Beltrán Aguirre93, aún entendiendo que la mayoría de la
doctrina bioética94 considera que acceder a la petición del paciente de desconectar un
aparato de soporte vital no es otra cosa que limitación del esfuerzo terapéutico ya que
no es «acción» sino «omisión» y, como tal, lícita pues es la enfermedad directamente y
no la acción de desconectar el aparato o retirar el tratamiento, lo que provoca la muerte
(“No se busca la muerte sino que se acepta”), aun dando por bueno esto, la Sentencia de
14 de mayo de 2013 del TEDH, “…poniendo el acento en la autonomía de la persona,
reafirma su tesis de que el deseo de una persona de ser auxiliada al suicidio encaja en el
ámbito del respeto a la vida privada que proclama el artículo 8 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, pero da un paso más y considera que no es preciso padecer una
enfermedad terminal para reclamar el suicidio asistido y obtenerlo”.
345
Constitucional, se ha reflexionado de forma persuasiva a propósito de la falta de
basamento constitucional en el marco del artículo 15 CE de un supuesto deber del
Estado de defender la vida frente a solicitudes de suicidio asistido o de eutanasia96.
Como puede deducirse fácilmente de lo dicho hasta ahora, la Sentencia del caso Gross
ha dado y seguirá dando muchos elementos para la reflexión jurídica.
Una sintexis de los principales argumentos que expone el demandante para solicitar la
inexequibilidad del artículo 326 del Código Penal podría ser la siguiente:
96
Requena
López,
T.,
«Sobre
el
derecho
a
la
vida»,
Revista
de
Derecho
Constitucional
Europeo,
año
6,
nº
12,
(2009):
325
a
341
97
La
norma
recusada
es
el
artículo
326
del
Código
Penal,
que
tiene
un
texto
del
siguiente
tenor:
"Homicidio
por
piedad.
El
que
matare
a
otro
por
piedad,
para
poner
fin
a
intensos
sufrimientos
provenientes
de
lesión
corporal
o
enfermedad
grave
o
incurable,
incurrirá
en
prisión
de
seis
meses
a
tres
años".
346
2.- Si el derecho a la vida es inviolable, como lo declara el artículo 11 de la Carta, de
ello se infiere que nadie puede disponer de la vida de otro; por tanto, aquél que mate a
alguien que se encuentra en mal estado de salud, en coma, inconsciente, con dolor,
merece que se le aplique la sanción prevista en los artículos 323 y 324 del Código Penal
y no la sanción del artículo 326 ibídem que, por su levedad, constituye una autorización
para matar; y es por esta razón que debe declararse la inexequibilidad de esta última
norma, compendio de insensibilidad moral y de crueldad.
4.- La vida es tratada por el legislador como un bien jurídico no amparable, no tutelable,
sino como una cosa, como un objeto que en el momento en que no presente ciertas
cualidades o condiciones debe desaparecer.
5.- La norma olvida que no toda persona que tenga deficiencias en su salud tiene un
deseo vehemente de acabar con su vida, al contrario, las personas quieren completar su
obra por pequeña o grande que ella sea.
6.- En el homicidio piadoso se reflejan las tendencias de los Estados totalitarios fascista
y comunista, que responden a las ideas hitlerianas y stalinistas; donde los más débiles,
los más enfermos son conducidos a las cámaras de gas, condenados a éstas seguramente
para "ayudarles a morir mejor".
Una vez analizadas las opiniones de diversos actores interesados por parte del Estado98
colombiano, la Corte entra en el desarrollo de sus propias consideraciones, la primera de
las cuales es declararse competente para decidir sobre el caso. El segundo paso de la
Corte es traer a colación una serie de reflexiones doctrinales que considera pertinentes
para el análisis del caso. En esta línea, los primeros esfuerzos se centrar el describir los
elementos del homicidio por piedad.
98
En
la
sentencia
constan
diversos
argumentos
ofrecidos
por
el
Defensor
del
pueblo,
que
defiende
la
constitucionalidad
de
la
norma
acusa,
el
Ministro
de
Justicia
y
del
Derecho
que,
actuando
a
través
de
apoderado,
solicita
a
la
Corte
declarar
la
exequibilidad
de
la
norma
acusada,
el
Fiscal
General
de
la
Nación
que
argumenta
a
favor
de
la
constitucionalidad
de
la
norma
puesta
en
cuestión,
y
del
propio
Ministerio
Público,
que
solicita
declarar
exequible
el
artículo
326
del
Código
Penal.
347
La definición que del homicidio por piedad ofrece la Corte es la siguiente:
Así, analiza la Corte colombiana que el homicidio pietístico constituye un tipo penal
que precisa de unas condiciones objetivas en el sujeto pasivo, “consistentes en que se
encuentre padeciendo intensos sufrimientos, provenientes de lesión corporal o de
enfermedad grave o incurable, es decir, no se trata de eliminar a los improductivos, sino
de hacer que cese el dolor del que padece sin ninguna esperanza de que termine su
sufrimiento”. Además, el comportamiento no es el mismo cuando el sujeto pasivo no ha
manifestado su voluntad, o se opone a la materialización del hecho porque, a pesar de
las condiciones físicas en que se encuentra, desea seguir viviendo hasta el final, al de
aquel que realiza la conducta cuando la persona consiente el hecho y solicita que le
ayuden a morir. Así las cosas, la Corte ve necesario resolver los siguientes
interrogantes: “1) ¿Desconoce o no la Carta, la sanción que contempla el artículo 326
del Código Penal para el tipo de homicidio piadoso? y, 2) ¿Cuál es la relevancia jurídica
del consentimiento del sujeto pasivo del hecho?”.
La primera afirmación a este respecto de la Corte es la de que “En un derecho del acto
la pena se condiciona a la realización de un hecho antijurídico, dependiendo del grado
de culpabilidad”. Desde esta concepción, sólo se permite castigar al hombre por lo que
hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente.
348
Pero, además, el derecho penal del acto supone la adopción del principio de
culpabilidad, que se fundamenta en la voluntad del individuo que controla y domina el
comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo cual sólo puede llamarse acto
al hecho voluntario.
349
De alguna forma, el demandante olvida que en un Estado Social de Derecho las penas
tienen que guardar una razonable proporcionalidad con el grado de culpabilidad del
acto, y no sólo con la gravedad material y objetiva de la lesión al bien jurídico.
Respecto del consentimiento del sujeto pasivo, constata la Corte colombiana que el
consentimiento es, en relación con algunos tipos penales, causal de atipicidad (como en
el hurto, daño en bien ajeno, secuestro, extorsión), en otros, circunstancia de atenuación
punitiva (v. gr., la sanción para quien realice el aborto, es menor cuando la mujer
consiente en el hecho) y, en otros hechos punibles, el consentimiento de la víctima es
una condición necesaria para la configuración del tipo, como en el estupro. En relación
con el homicidio por piedad, ninguna disposición penal hace alusión al consentimiento
del sujeto pasivo del hecho, y la pregunta que se realiza que la Corte, nada retórica
como veremos a continuación es la siguiente “¿Significa esta omisión que dicho
consentimiento no es relevante?”
350
Todo ello en el bien entendido de que la vida es el presupuesto necesario de los demás
derechos, un bien inalienable, sin el cual el ejercicio de los otros sería impensable. En
todo caso, las posibles tensiones entre unos y otros derechos deben estudiarse teniendo
en cuenta el conjunto de postulados superiores que establece la Constitución
colombiana, entre los que se encuentra la dignidad humana (art. 1) y la solidaridad (art.
95), principio este último que envuelve el deber positivo de todo ciudadano de socorrer
a quien se encuentra en una situación de necesidad con medidas humanitarias.
Pero la Constitución colombiana no sólo protege la vida como un derecho sino que
además la incorpora como un valor del ordenamiento, que implica competencias de
intervención, e incluso deberes, para el Estado y para los particulares. Es decir, la Carta
colombiana no es neutra frente al valor vida sino que es un ordenamiento claramente en
favor de él, y representa una opción política que tiene implicaciones, ya que comporta
efectivamente un deber del Estado de proteger la vida. Sin embargo, el Estado no puede
pretender cumplir esa obligación desconociendo la autonomía y la dignidad de las
propias personas: si los derechos no son absolutos, tampoco lo es el deber de
garantizarlos, que puede encontrar límites en la decisión de los individuos, respecto a
aquellos asuntos que sólo a ellos les atañen.
351
Y si esto es así,
352
por la solicitud de aquél que por sus intensos sufrimientos, producto de una enfermedad
terminal, pide le ayuden a morir.
No está de más recordar que el consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre,
manifestado inequívocamente por una persona con capacidad de comprender la
situación en que se encuentra. Esto implica que la persona posee información seria y
fiable acerca de su enfermedad y de las opciones terapéuticas y su pronóstico, y cuenta
con la capacidad intelectual suficiente para tomar la decisión. Por ello la Corte concluye
que el sujeto activo debe de ser un médico, puesto que es el único profesional capaz no
sólo de suministrar esa información al paciente sino además de brindarle las
condiciones para morir dignamente, en el bien entendido de que, en los casos de
enfermos terminales, los médicos que ejecuten el hecho descrito en la norma penal con
el consentimiento del sujeto pasivo no pueden ser, entonces, objeto de sanción y, en
consecuencia, los jueces deben exonerar de responsabilidad a quienes así obren.
Para que esto sea posible, es necesario que se establezcan regulaciones legales muy
estrictas sobre la manera como debe prestarse el consentimiento y la ayuda a morir, para
evitar que en nombre del homicidio pietístico, consentido, se elimine a personas que
quieren seguir viviendo, o que no sufren de intensos dolores producto de enfermedad
terminal. Esas regulaciones deben estar destinadas a asegurar que el consentimiento sea
genuino y no el efecto de una depresión momentánea.
En opinión de la Corte colombiana, los puntos esenciales que debieran guiar esa
regulación serían los siguientes:
353
4. Medidas que deben ser usadas por el sujeto calificado para obtener el resultado
filantrópico.
Primero: Declarar Exequible el artículo 326 del decreto 100 de 1980 (Código Penal),
con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la
voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el
médico autor, pues la conducta está justificada.
Segundo: Exhortar al Congreso para que en el tiempo más breve posible, y conforme a
los principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule el
tema de la muerte digna.
Pese a que el “Exhorto” arriba reseñado, en julio de 2000 se aprobaba un nuevo Código
Penal en el que de una forma ciertamente sorprendente y hasta incomprensible en cierta
manera no se sigue en absoluto el camino previamente trazado por el alto tribunal. Así,
el art. 106 de dicho cuerpo normativo castiga con una pena de prisión de uno a tres años
al que “matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de
lesión corporal o enfermedad grave e incurable”, sin distinguir en ningún momento
entre los casos no consentidos y aquellos en que la propia víctima hubiera solicitado que
se le diera muerte, supuestos estos últimos que a la luz de la sentencia hubieran debido
declararse expresamente impunes si se satisficieran las condiciones marcadas por
aquélla. Por otro lado, el art. 107 castiga con una pena de dos a seis años de prisión al
que “eficazmente induzca a otro al suicidio, o le preste una ayuda efectiva para su
realización”, atenuando la pena a la de uno a dos años “cuando la inducción o ayuda
esté dirigida a poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o
enfermedad grave e incurable”. Como se ve, si difícilmente compatible con la sentencia
resulta el primero de los artículos mencionados, más aún el segundo, en el que se regula
expresamente el auxilio al suicidio eutanásico para declararlo punible.
354
D.2.2.2. Sentencia de la Corte Suprema de Canadá: Carter v. Canadá, de 2 de junio
2015
Quizás no esté de más que, al igual que realiza el propio Tribunal canadiense, las
primeras líneas de este comentario tengan por objeto definir el fallo de la sentencia en
función del problema social y del conflicto jurídico que subyacen al mismo.
De este problema social se infiere otro de naturaleza jurídica, y que los magistrados
autores de la sentencia formulan de la siguiente forma: la prohibición criminal que pone
a la persona en esta suerte de macabra elección ¿viola la Carta Canadiense de Derechos
y Libertades (en adelante CCDL), concretamente los artículos 7 (el derecho a la vida, a
la libertad y a la seguridad de la persona) y 15 (igualdad de trato por y bajo la ley) de la
citada Carta magna? Ciertamente, se trata de un problema en el que hay que equilibrar
valores y derechos en aparente competencia que resultan de gran importancia. De un
lado, se encuentra “la autonomía y la dignidad de un adulto competente que busca la
muerte como respuesta a una condición médica grave e irremediable. Por otra, la
santidad de la vida y la necesidad de proteger a los vulnerables”99
Pues bien, la Corte Suprema se muestra de acuerdo con la conclusión que, después de
una exhaustiva revisión del caso, realizo en su día el juez de primera instancia: el art.
241 b) del Código Penal canadiense supone una violación grave del derecho a la vida, a
la libertad y a la seguridad de la persona consagrado en el art. 7 del CCDL; constata
igualmente el fallo de la Sentencia otro asunto que, más adelante, se convertirá en uno
99
Corte
Suprema
de
Canadá.
Sentencia
Carter
v.
Canadá
(Fiscal
General),
de
6
de
febrero
de
2015.
Expediente
35.591,
parágrafo
2.
355
de los aspectos centrales del problema: la convicción por parte de todos los magistrados
de la Corte (la Sentencia se firmó por unanimidad de sus miembros) de que “…un
régimen regulatorio administrado correctamente es capaz de proteger a los más
vulnerables de abuso o error” 100.
Pero, más allá del fallo, lo que resulta crucial en mi opinión es el argumentario general
utilizado en la Sentencia por los distintos actores implicados en la misma. Comencemos
analizando los argumentos contenidos en la demanda.
En el año 2009 Gloria Taylor fue diagnosticada con una enfermedad neurodegenerativa
fatal denominada esclerosis lateral amiotrófica (ELA). Los pacientes con esta
enfermedad padecen una debilidad muscular progresiva, de modo que primero pierden
la capacidad de utilizar sus manos y pies, más tarde la capacidad de caminar, de tragar,
de hablar y, con el tiempo, la capacidad de respirar.
Gloria Taylor presentó una demanda ante el Tribunal Supremo de la Columbia Británica
solicitando una muerte con asistencia médica, con el fin de “no morir lentamente, pieza
por pieza” o “atormentada por el dolor”. Estas fueron las palabras que utilizó Gloria
Taylor para argumentar su petición:
100
Ibídem,
parágrafo
3
356
decisión, decir un adiós digno y obtener un cierre final - para mí
y para ellos. Mi calidad de vida actual se ve afectada por el
hecho de que no puedo decir con certeza que voy a tener el
derecho de pedir el auxilio médico al morir cuando llegue el
momento del ‘ya basta’. Yo vivo en el temor de que mi muerte
será lenta, difícil, desagradable, dolorosa, indigna e
inconsistente con los valores y principios que he tratado de
vivir…101
Las leyes canadienses, empero, no permitían atender la solicitud de la señora Taylor en
ninguna de las formas que pudiera concretarse ésta, y tampoco contaba con los recursos
económicos suficientes para viajar a Suiza, donde como hemos visto el suicidio asistido
es legal y disponible para los no residentes. Como ya ha quedado dicho, este estado de
cosas dejaba a la demandante ante la elección de a) matarse a sí misma mientras aún era
físicamente capaz de hacerlo, o b) renunciar a la capacidad de ejercer control alguno
sobre la forma y el momento de su muerte. La incapacidad de traer un final pacífico a su
vida en el momento y de la manera que estimen conveniente, según las pruebas de
testigos aportadas en el sumario, genera un sufrimiento psíquico en absoluto desdeñable
para muchos enfermos terminales o pacientes con discapacidades graves crónicas. De
hecho, constata la Sentencia objeto de estudio que
101
Ibídem,
parágrafo
12
102
Ibídem,
parágrafo
15
357
Los demandantes utilizan las expresiones "suicidio médicamente asistido" y "morir
asistido por un médico" para describir la situación en la que un médico proporciona o
administra la medicación que trae intencionalmente la muerte de la paciente a petición
de este. En ese sentido, los recurrentes realizan dos afirmaciones clave: a) que la
prohibición de morir asistido por un médico priva a los adultos competentes que sufran
una condición médica grave e irremediable –y que tienen que soportar como
consecuencia sufrimientos físicos o psicológicos que resultan intolerables para esa
persona- de su derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad (art. 7 de la CCDL); y b)
que esta prohibición priva a los adultos que tienen una discapacidad física de su derecho
a la igualdad (art. 15 de la CCDL).
103
Ibídem,
parágrafo
29
358
La mayoría de la Corte de Apelaciones permitió el recurso del estado canadiense a la
Sentencia que se produjo en primera instancia, basándose en el argumento de que el
juez estaba obligado a seguir la decisión de la Corte Suprema en el caso Rodríguez v
Canadá. La Corte de Apelaciones104 concluyó que, ni los cambios producidos en el
ámbito social y legislativo, ni los nuevos problemas jurídicos invocados por el juez de
primera instancia, permitían una salida distinta de lo decidido en el caso Rodríguez
veintiún años antes.
Los hechos en el caso Rodríguez eran muy similares a los reconocidos como tales en el
caso Carter: ambas eran mujeres, ambas estaban muriendo de ELA, y ambas solicitaban
la asistencia médica para morir cuando su sufrimiento se hiciera intolerable. En el caso
Rodríguez, la mayoría de la Corte sostuvo que la prohibición privó a la Sra. Rodríguez
de la seguridad de la persona105, e igualmente entendió que la disposición (el art. 241
del Código Penal canadiense) violaba el principio de no discriminación 106 , pero
encontró que se hizo de una manera que estaba de acuerdo con los principios
establecidos en el art. 1 de la CCDL107.
104
Corte
Suprema
A.
Columbia
Británica,
2012
BCSC
886,
287
CCC
(3d)
1
105
El
Art.
7
de
la
Carta
Canadiense
de
Derechos
y
Libertades
tiene
un
texto
del
siguiente
tenor:
“Todos
tendrán
el
derecho
a
la
vida,
a
la
libertad
y
a
la
seguridad
de
su
persona;
y
nadie
podrá
atentar
contra
este
derecho,
excepto
cuando
sea
en
conformidad
con
principios
de
justicia
fundamental”
106
El
art.
15
de
la
Carta
Canadiense
de
Derechos
y
Libertades
tiene
un
texto
del
siguiente
tenor:
“todos
son
iguales
ante
la
ley
y
ésta
se
aplica
igualmente
a
todos,
y
todos
tienen
derecho
a
la
misma
protección
y
al
mismo
beneficio
de
la
ley,
independiente
de
toda
discriminación,
especialmente
de
discriminación
fundada
en
raza,
origen
nacional
o
étnico,
color,
religión,
sexo,
edad
o
deficiencias
mentales
o
físicas”
107
El
art.
1
de
la
Carta
Canadiense
de
Derechos
y
Libertades
dice:
“La
Carta
Canadiense
de
Derechos
y
Libertades
garantiza
los
derechos
y
libertades
establecidos
en
la
misma,
sujetos
solamente
a
restricciones
razonables
prescritas
por
la
ley
y
cuya
justificación
pueda
demostrarse
en
una
sociedad
libre
y
democrática”
108
Ibídem,
parágrafo
6
359
emisión de un informe sobre el suicidio asistido y la eutanasia en 1995. La mayoría
expresó su preocupación por el riesgo de abuso en un régimen permisivo y la necesidad
de respeto a la vida. Una minoría apoyó una exención a la prohibición en algunas
circunstancias.
Como ha quedado dicho, la prohibición penal que impide la muerte asistida por médico
tuvo el efecto de obligar a algunas personas a quitarse la vida antes de tiempo, por
miedo a no ser capaces de hacerlo cuando hubieran alcanzado –en función de la
evolución de su enfermedad- un sufrimiento intolerable. Este hecho, en opinión de la
Corte Suprema, nunca fue cuestionado por la Fiscalía General.
109
Ibídem,
parágrafo
47
360
Constata igualmente la Sentencia algunas opiniones judiciales relevantes110 en línea a
que el derecho a la vida protege algo más que su mera existencia física. Así, el Juez
Finch, es de la opinión de que el usufructo de la vida está "íntimamente ligado a la
forma en que una persona valora su experiencia vivida. El punto en que se pierde el
sentido de la vida, cuando los atributos positivos de la vida están tan disminuidos que
haga que carece de valor la vida,…es una decisión muy personal que ‘todo el mundo’
tiene el derecho de hacer por sí mismo”, de modo tal que el derecho a la vida, en la
medida en que morir es una parte integral de esta, incluye el derecho a morir con
dignidad.
Es decir, el Tribunal niega que pueda otorgarse un valor absoluto al derecho a la vida
reconocido en la CCDL, pero también parece negarse a reconocer un derecho
constitucional al suicidio. La Corte Suprema de Canadá fundamenta
constitucionalmente el derecho a la ayuda médica para morir en el mismo pilar que
legitima la limitación del esfuerzo terapéutico o la sedación paliativa que acorta como
efecto secundario la vida de los pacientes, es decir, en la libertad de decisión del
enfermo.
En el Sumario del caso Carter v Canadá se puede apreciar cómo se analizaron con
mucho nivel de detalle los posibles riesgos asociados con la legalización de morir
asistido por un médico.
110
La
del
Juez
Finch
en
su
voto
particular
en
la
Corte
de
Apelaciones
en
la
Sentencia
del
caso
Carter
v
Canadá,
y
la
del
Juez
Cory,
en
su
voto
particular
a
la
sentencia
Rodríguez.
111
Corte
Suprema
de
Canadá.
Sentencia
Carter
v.
Canadá
(Fiscal
General),
de
6
de
febrero
de
2015.
Expediente
35.591,
parágrafo
63
361
En opinión de la Fiscalía General, hay muchas posibles fuentes de error y hay muchos
factores que pueden hacer que un paciente vulnerable sin un deseo racional y claro de
morir acabe muerto. En su argumentación describe la fiscalía las siguientes fuentes o
factores de error: a) deterioro cognitivo, depresión y otra enfermedad mental, b)
coerción, c) influencia indebida, d) manipulación psicológica o emocional, e) el
prejuicio sistemático contras las personas mayores o personas con discapacidad, f) y la
posibilidad de ambivalencia o diagnóstico erróneo. En esencia, la Fiscalía aduce que,
dada la amplitud de esta lista, no hay manera confiable de identificar aquellas personas
que son vulnerables de las que no lo son, razón por la cual se hace necesaria una
prohibición general de la ayuda para morir.
Resumiendo, tres son a este respecto las conclusiones más relevantes del alto Tribunal
canadiense:
1.- Es posible para los médicos, con el debido cuidado y atención a la gravedad de las
decisiones involucradas, evaluar adecuadamente la capacidad de decisión de los
pacientes.
112
Ibidem,
parágrafo
115
362
2.- Los riesgos asociados a la muerte con asistencia médica pueden limitarse a través de
un sistema cuidadosamente diseñado y supervisado de salvaguardias.
113
Ya
hemos
analizado,
como
ejemplo
paradigmático
de
este
tipo
de
excesos,
la
Sentencia
53/1985,
de
11
de
abril
de
1985,
del
TC
sobre
la
llamada
Ley
del
aborto.
114
Corte
Suprema
de
Canadá.
Sentencia
Carter
v.
Canadá
(Fiscal
General),
de
6
de
febrero
de
2015.
Expediente
35.591,
Parágrafo
120
363
Otro de los aspectos abordados en la Sentencia objeto de comentario, de igual
importancia que las reflexiones referidas al derecho a la vida, es todo lo concerniente al
derecho de libertad. A este respecto, el juez de primera instancia concluyó que la
prohibición de la muerte asistida por médico limitó el derecho de la señora Taylor a su
libertad y a su seguridad como persona. De alguna forma, la imposición de dolor y de
estrés psicológico supone privar a la demandante de control sobre su integridad
corporal, privación esta que incide sobre su seguridad personal.
115
Ibidem,
parágrafo
66
116
F.
Rey
Martínez,
“La
ayuda
médica
a
morir
como
derecho
fundamental
(Comentario
crítico
de
la
sentencia
de
la
Corte
Suprema
de
Canadá
de
6
de
febrero
de
2015,
asunto
Carter
v.
Canadá)”
La
Ley,
nº
2491,
(2015):
4
364
Por otro lado, la distinción entre la ayuda médica en el morir (cuidados paliativos que
acortan la vida; limitación de esfuerzo terapéutico, retirada de mecanismos de soporte
vital,) y la ayuda médica a morir (suicidio asistido por médico, eutanasia), es un asunto
no pacífico en la doctrina. Algunos autores no ven la existencia de diferencia ética entre
unas prácticas y otras, y hay incluso quienes sostienen que ciertas prácticas adscritas a
la llamada eutanasia pasiva (morir lentamente negándose a comer, desconectar
respiradores) pueden ser más crueles para el paciente que la práctica de la eutanasia
activa117. Por el contrario, otros autores de relevancia subrayan la diferencia entre matar
o suicidarse y dejarse morir, afirmando que “En los dos primeros casos, la causa de la
muerte es el acto de un tercero o del propio paciente, mientras que, en el tercero, la
causa de la muerte es la enfermedad subyacente”118
La conclusión de la Corte Suprema a este respecto resulta clara: los artículos 241.b y 14
del Criminal Code canadiense, en la medida en que prohíben la muerte asistida por un
médico de adultos competentes que buscan ayuda para morir como resultado de una
condición médica grave e irremediable que causa sufrimiento intolerables de forma
perdurable, vulnera los derechos a la libertad y a la seguridad personal recogidos en el
art. 7 del CCDL.
117
R.
Dworkin,
El
dominio
de
la
vida.
Una
discusión
acerca
del
aborto,
la
eutanasia
y
la
libertad
individual,
240
118
F.
Rey
Martínez,
“La
ayuda
médica
a
morir
como
derecho
fundamental
(Comentario
crítico
de
la
sentencia
de
la
Corte
Suprema
de
Canadá
de
6
de
febrero
de
2015,
asunto
Carter
v.
Canadá)”
La
Ley,
nº
2491,
(2015):
7
365
La Sentencia objeto de comentario caracteriza tres de estos principios, definiéndolos de
la siguiente forma:
En este punto del debate, se hace imprescindible definir con precisión cuál es el objeto
de la prohibición, aspecto éste que de alguna forma ya fue tratado páginas atrás cuando
se analizaba los riesgos asociados a la legalización. Como fuere, el juez de primera
instancia, partiendo de la jurisprudencia de la Corte Suprema en el caso Rodríguez,
llegó a la conclusión de que el objeto de la prohibición era proteger a personas
vulnerables que se pudieran ver inducidas a cometer suicidio en un momento de
debilidad. Algunos autores alegan que los objetivos de la prohibición pueden ser
muchos más119.
119
Fernando
Rey
Martínez
(Fernando
Rey
Martínez,
Eutanasia
y
Derechos
Fundamentales,
nota
23),
se
refiere
entre
otros
al
Informe
del
Task
Force
on
Life
&
the
Law
del
Estado
de
Nueva
York
(1994),
reseñando
que
en
el
Suplemento
al
Informe,
de
1997,
se
sintetiza
los
riesgos
asociados
a
una
despenalización
de
la
eutanasia
y/o
del
suicidio
asistido
de
la
siguiente
forma:
“1.º)
Enfermedad
mental
no
diagnosticada
o
no
correctamente
tratada.
2.º)
Síntomas
físicos
manejados
inadecuadamente.
3.º)
Insuficiente
atención
al
sufrimiento
y
temores
de
los
pacientes
en
trance
de
morir.
4.º)
Vulnerabilidad
de
grupos
socialmente
marginados.
5.º)
Devaluación
de
la
vida
de
los
discapacitados.
6.º)
Sentido
de
obligación:
la
legalización
del
suicidio
asistido
podría
enviar
el
mensaje
de
que
el
suicidio
es
una
respuesta
socialmente
aceptable
a
las
enfermedades
terminales
o
incurables.
Algunos
pacientes
podrían
366
Recordemos que, en línea con esta argumentación, el gobierno canadiense sostenía que
“toda persona es potencialmente vulnerable” (parágrafo 88) y que no es fácil determinar
a priori quién es vulnerable y quién no. Pero la Corte Suprema se opone a esta tesis. El
Tribunal da la razón al juez de primera instancia y piensa que “No toda persona que
desea suicidarse es vulnerable y puede haber personas con discapacidad que tengan un
deseo importante, racional y persistente de poner fin a sus vidas” (parágrafo 89). En ese
mismo orden de cosas, niega el tribunal que el objeto de la prohibición penal de la
ayuda médica a morir fuera la “preservación de la vida” en general, porque tal finalidad
sería demasiado amplia e impediría cualquier cambio legal en la materia. Despejado
este asunto, central para poder analizar si el Código Penal canadiense vulnera o no los
llamados “principios fundamentales de justicia”, entra el Tribunal a realizar ese análisis.
A este respecto, la primera afirmación que realiza el Tribunal (parágrafo 84) es que “El
objeto de la prohibición de morir asistido por un médico es proteger a las personas
vulnerables de poner fin a su vida en momentos de debilidad. La prohibición total de la
asistencia suicidio claramente ayuda a lograr este objetivo. Por lo tanto, los derechos de
los individuos no se limitan arbitrariamente”, ya que existe una conexión racional entre
la limitación de la ley y el objeto que ésta se propone.
Sin embargo, cuando llega la hora de analizar el segundo principio descrito -análisis
éste que se convierte en el corazón del caso desde el punto de vista jurídico- la
conclusión es negativa. La pregunta en este caso es si existen medios menos
perjudiciales que la prohibición absoluta para alcanzar el objetivo legislativo. La
responsabilidad de demostrar que no existen esos otros posibles medios recae, en
opinión del Tribunal, en el Gobierno.
sentirse
presionados
a
tomar
esa
opción,
particularmente
quienes
se
sienten
como
una
carga
para
los
suyos.
7.º)
Deferencia
del
paciente
hacia
las
recomendaciones
del
médico.
8.º)
Incentivos
económicos
a
limitar
los
cuidados
paliativos.
El
suicidio
asistido
es
bastante
más
barato
que
los
cuidados
paliativos
y
de
apoyo
en
el
fin
de
la
vida.
9.º)
Arbitrariedad
de
los
límites
propuestos.
Será
difícil,
si
no
imposible,
contener
la
opción
del
suicidio
asistido
a
los
enfermos
terminales
competentes
con
sufrimiento
incontrolable;
previsiblemente
se
extenderá
a
enfermos
que
no
son
competentes
o
que
no
son
terminales.
10.º)
Imposibilidad
de
desarrollar
un
control
efectivo.
La
naturaleza
privada
e
íntima
de
este
tipo
de
decisiones
impedirá
cualquier
esfuerzo
por
controlar
los
eventuales
errores
y
abusos”.
Como
ha
quedado
dicho,
en
esa
misma
línea
se
posicionan
los
argumentos
del
Fiscal
General
de
Canadá
en
la
Sentencia
objeto
de
comentario.
367
El juez de primera instancia -opinión ésta compartida por la Corte Suprema (parágrafo
104)- opina que una prohibición absoluta habría sido necesaria si a) la evidencia
mostrara que los médicos fueran incapaces de evaluar de forma fiable la competencia, la
voluntariedad, y no ambivalencia en los pacientes; b) si los médicos no fueran capaces
de entender o aplicar el requisito de consentimiento informado para el tratamiento
médico; o c) si la evidencia de jurisdicciones permisivas mostrara el abuso de los
pacientes, el descuido, la insensibilidad, o una pendiente resbaladiza, lo que lleva a la
terminación informal de la vida. Pues bien, ninguna de esas circunstancias han quedado
acreditadas durante el proceso, en opinión del alto Tribunal.
También en primera instancia, el juez encontró que era factible que los médicos
debidamente cualificados y con experiencia pudieran evaluar de forma fiable la
competencia del paciente y la voluntariedad, detectando posibles elementos de
coacción, influencia indebida o de ambivalencia que pudieran darse en algunos casos.
Para llegar a esa conclusión, se basó sobre todo en la evidencia empírica que suponía la
aplicación en decenas de miles de casos de la norma de consentimiento informado en
otras tomas de decisiones médicas en Canadá, incluyendo las relativas a las que hacen
referencia al final de la vida.
Piensa igualmente el Tribunal (parágrafo 105) que una regulación permisiva con las
salvaguardias adecuadamente diseñadas y administradas, era capaz de proteger a las
personas vulnerables contra el abuso y el error. El convencimiento de los magistrados es
que, si bien hay riesgos, un sistema bien diseñado y cuidadosamente administrado es
capaz de hacer frente a ellos: “…los riesgos inherentes derivados de permitir la muerte
asistida por un médico pueden ser identificados y muy sustancialmente minimizados a
través de un sistema cuidadosamente diseñado capaz de imponen límites estrictos que se
monitorean y hacen cumplir escrupulosamente”.
En conclusión, y por las razones descritas, la sentencia falla que la prohibición absoluta
de la ayuda al suicidio no es la medida limitativa del derecho menos gravosa y que
resulta por consiguiente desproporcionada, declarando nulos a renglón seguido los art.
241 (b) y el art. 14 del Código Penal, en la medida que prohíben la muerte con
asistencia médica para una persona adulta competente que (a) da claramente su
consentimiento a la terminación de la vida; y (b) tiene una condición médica grave e
irremediable que causa sufrimiento duradero y que es intolerable para el individuo en
368
las circunstancias de su condición. Se declaran nulos por tanto dichos artículos, y se
invita al Parlamento y a las legislaturas provinciales para responder, si así lo deciden,
mediante la promulgación de una legislación coherente con los parámetros
constitucionales establecidos en esta sentencia.
Resulta también de interés destacar que, en opinión del Tribunal, el nuevo derecho que
se reconoce tiene su encaje constitucional en el art. 7 de la CCDL120, y que corresponde
al poder legislativo fijar los contornos, contenido y límites de este derecho, no
resultando necesario una modificación del texto constitucional a través de una previa
reforma. De hecho, aún a pesar de que la mayoría de la Corte de Apelación sugirió al
Tribunal posibilidad de emitir una exención constitucional independiente, en lugar de
una declaración de nulidad en el caso de que optará por reconsiderar la jurisprudencia
sentada en el caso Rodríguez, el Tribunal no le parecía esta vía un remedio apropiado:
“Hemos encontrado que la prohibición viola los derechos de los reclamantes contenidos
en el art. 7 CCDL. El parlamento debe tener la oportunidad de elaborar un remedio
apropiado” (parágrafo 125).
Pudiera parecer un tanto extraño que conductas penalizadas como delitos pasen sin
solución de continuidad a constituir parte del contenido esencial de un derecho
fundamental, pero como es sabido existen precedentes en otras materias -el caso de la
homosexualidad es uno de ellos-, en la que la aprobación de leyes asociadas al
contenido esencial de ciertos derechos fundamentales tampoco ha requeridos de
modificaciones en el texto constitucional.
120
Conviene
reseñar
llegado
a
este
punto
que,
en
lo
que
sería
una
transposición
razonable
de
los
preceptos
constitucionales
recogidas
en
la
Carta
Canadiense
respecto
de
la
Constitución
española
de
1978
(CE),
lo
que
en
la
CCDL
llaman
derecho
a
la
“seguridad
personal”
coincide
más
con
el
haz
de
derechos
integrados
en
el
art.
15
CE
referido
a
la
integridad
“física
y
moral”,
que
con
el
derecho
a
la
libertad
y
a
la
seguridad
personal
explicitada
en
el
art.
17
CE.
369
370
CAPÍTULO E
EL DERECHO AL SUICIDIO ASISTIDO POR MÉDICO:
DEFINICIÓN, NECESIDAD JURÍDICO-SOCIAL, JUICIO
DE CONSTITUCIONALIDAD Y SISTEMA DE
GARANTÍAS
371
del TC. Con todo y eso, dos hechos parecen innegables a propósito de las avalanchas de
derechos que, al decir de algunos, estamos padeciendo: el primero hace referencia a
que, con independencia de su número, los derechos aparecen, se transforman y
desaparecen en momentos históricos concretos; el segundo se refiere a que tal
circunstancia (su carácter histórico) permite clasificarlos secuencialmente en relación
con un contexto político, social y económico determinado. Pues bien, ese fenómeno y
no otro es lo que a fin de cuentas se estudia en la denominada teoría de las generaciones
de derechos.
Como no resulta muy difícil de imaginar, los problemas asociados a la teoría de las
generaciones de derechos se condensan en la falta de acuerdo doctrinal en torno a dos
cuestiones: a) el número de generaciones identificable hasta la fecha, y b) el contenido
de cada una de ellas.
2
Yolanda
Gómez
Sánchez,
“El
derecho
a
la
autodeterminación
física”
Revista
de
la
Sociedad
Internacional
de
Bioética,
nº
16,
(2006):
8
3
Ibidem,
pág.
9
372
tecnologías de la comunicación y la información, y c) los derechos relativos a un nuevo
estatuto jurídico sobre la vida humana.
Esa mezcla de nuevos derechos con derechos viejos redefinidos, de la que nos hablaba
la profesora Yolanda Gómez, tiene lugar en un contexto de cambio de paradigma que,
más allá de las diversas coyunturas que puedan darse, parece responder a procesos
profundos de naturaleza técnica, económica y política. Dicho cambio de paradigma se
sustancia en la idea de que la persona, en este caso el paciente, pasa a convertirse en el
centro de las decisiones que afectan a su salud actual y futura. Es el paciente quien
decide sobre lo que acontece en su propio cuerpo y en su propia salud, si bien lo ideal es
que lo decidiera en diálogo constante con el resto de personas implicadas (médicos,
familiares, enfermeros, instituciones ideológicas o religiosas, etc…), y con respeto
estricto a los derechos de los demás. Como resulta fácilmente imaginable, este cambio
de paradigma no se desarrolla de una manera lineal ni mucho menos pacífica.
373
(art. 15 CE)”, formando parte por tanto del contenido esencial de ese derecho
fundamental. El TC, además de haber reconocido el derecho de las personas a rechazar
un tratamiento aun a sabiendas de que ello puede hacer peligrar su vida (SSTC
120/1990, 119/2001, y 154/2002), ha afirmado, en su Sentencia de 28 de marzo de
2011, que también forma parte del artículo 15 de la Constitución «una facultad de
autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para
decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su
integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o
rechazándolas»; la cual sería «precisamente la manifestación más importante de los
derechos fundamentales que pueden resultar afectados por una intervención médica: la
de decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, posibilidad que ha sido
admitida por el TEDH, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal (STEDH de 29
de abril de 2002, caso Pretty c. Reino Unido, § 63), y también por este Tribunal (STC
154/2002, de 18 de julio, FJ 9)».
374
Si la “La autodeterminación es el poder de cada persona para decidir sobre su propia
vida, sus valores y principios y dirigir su destino”4, resulta pertinente destacar el hecho
de que el TC haya vinculado la dignidad de la persona con el derecho de ésta a
autodeterminar conscientemente su vida. Así, en la STC 192/2003, de 27 de octubre, el
TC resolvió que la dignidad debe ser entendida como el derecho de todas las personas a
un trato que no contradiga su “condición de ser racional igual y libre, capaz de
determinar su conducta en relación consigo mismo y su entorno, es decir, capacidad de
autodeterminación consciente y responsable de la propia vida, lo cual afectaría a su
derecho al libre desarrollo de la personalidad”. De esta manera, quedan definidos los
principios y valores constitucionales esenciales que amparan este derecho de
autodeterminación corporal: el principio general de libertad reconocido en el art. 1.1
CE, así como la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad recogidos
en el art. 10.1 CE.
4
Yolanda
Gómez
Sánchez,
“El
derecho
de
autodeterminación
física
como
derecho
de
cuarta
generación”.
Panorama
Internacional
en
Salud
y
Derecho.
En:
Brena
Sesma
I,
(coord.),
México:
Instituto
de
Investigaciones
Jurídicas
de
la
UNAM,
(2007):
237
375
El derecho de autodeterminación corporal comprende un haz de facultades de libertad
decisoria que el ordenamiento jurídico debe proteger, de modo que las personas puedan
optar o seleccionar qué hacer o no hacer respecto de todas aquellas cuestiones y
situaciones que afecten a su sustrato corporal. A nuestros efectos, vamos a entender por
objeto del derecho aquello que el derecho garantiza, y por contenido del derecho “el
poder o conjunto de poderes jurídicos, concebidos como facultades (por tanto, de uso
discrecional y no obligatorio), mediante los que se hace valer frente a terceros el
permiso o la prohibición iusfundamental garantizadas en cada derecho fundamental”5.
5
. F.J.
Bastida
Freijedo
y
otros,
Teoría
general
de
los
derechos
fundamentales
en
la
Constitución
Española
de
1978,
108
376
Algunos de estos derechos aparecen ya recogidos en diversas leyes (en Ley 41/2002 de
autonomía del paciente fundamentalmente) y gozan de un alto grado de consenso social,
jurídico y político. Otros de estos derechos, sin embargo, si bien aparecen reconocen
reconocidos en algunas leyes de diverso rango (ejemplo de este otro grupo es la Ley
2/10 del Parlamento de Andalucía), y cuentan con un alto grado de reconocimiento
social, no aparecen sin embargo recogidos en el ordenamiento jurídico estatal con la
suficiente fuerza y claridad, de modo que son objeto de una praxis diversa que conlleva
innecesarios niveles de tensión tanto para los pacientes como para los profesionales de
medicina que se ven abocados a tomar decisiones en marcos normativos no
suficientemente claros. Este es el caso de las sedaciones paliativas. La discusión y
previsible aprobación en el Congreso de la “Ley de derechos y garantías de la dignidad
de la persona ante el proceso final de su vida”, presentada por Ciudadanos, puede
ayudar a mejorar alguna de estas lagunas. Vamos a analizar unos y otros con un cierto
nivel de detalle.
377
La Ley 4/2002, en su artículo 5, establece con claridad que el titular del derecho a la
información es el paciente. Indica igualmente que serán informadas las personas
vinculadas al paciente, por razones familiares o de hecho, pero sólo en la medida que el
paciente lo permita de manera expresa o tácita. Este derecho a la información asistencial
no se pierde ni siquiera en caso de incapacidad del paciente ya que, aún en el caso de
que tal incapacidad fuera un hecho, el paciente debe ser informado “de modo adecuado
a sus posibilidades de comprensión, cumpliendo con el deber de informar a su
representante legal”. En caso de que el paciente careciera de la capacidad de entender la
información, ésta se pondrá en conocimiento de las personas vinculadas a él por razones
familiares o de hecho. Por último resulta oportuno reseñar que el art. 5 de la Ley
4/2002, en su apartado cuarto, plantea un límite a este derecho del paciente a la
información asistencial, y se refiere para ello al concepto de “estado de necesidad
terapéutica”. Se entenderá por necesidad terapéutica “la facultad del médico para actuar
profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el
conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave”.
Llegado este caso, a) el médico dejará constancia razonada de las circunstancias en la
historia clínica y b) comunicará su decisión a las personas vinculadas al paciente por
razones familiares o de hecho.
378
Los titulares del derecho al consentimiento informado son tanto los pacientes como los
usuarios del sistema sanitario.
Por su parte, el apartado segundo del art. 8 de la Ley 4/2002 especifica que “El
consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los
casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos
invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o
inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente”.
El apartado quinto de ese mismo artículo establece que el paciente podrá revocar
libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.
Resulta importante destacar la información que debe obrar en poder del paciente antes
de que éste de su consentimiento o deniegue por escrito cualquier tipo de intervención
sobre su salud. Esta información básica, según queda establecida en el art. 10 de la Ley
4/2002, es la siguiente: “a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la
intervención origina con seguridad. b) Los riesgos relacionados con las circunstancias
personales o profesionales del paciente. c) Los riesgos probables en condiciones
normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente
relacionados con el tipo de intervención. d) Las contraindicaciones”.
El art. 9 de la Ley 4/2002, en su apartado segundo, establece los dos casos en los cuales
los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor
de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento. Estos casos son
los siguientes: a) Cuando exista riesgo para la salud pública a causa de razones
sanitarias establecidas por la Ley, y b) Cuando exista riesgo inmediato grave para la
integridad física o psíquica del enfermo y no sea posible conseguir su autorización; en
este caso, si las circunstancias lo permiten, se consultará a los familiares o a las
personas vinculadas de hecho a el paciente.
379
menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de
la intervención6.
6
En
este
caso,
dice
la
citada
Ley
que
“el
consentimiento
lo
dará
el
representante
legal
del
menor
después
de
haber
escuchado
su
opinión
si
tiene
doce
años
cumplidos.
Cuando
se
trate
de
menores
no
incapaces
ni
incapacitados,
pero
emancipados
o
con
dieciséis
años
cumplidos,
no
cabe
prestar
el
consentimiento
por
representación.
Sin
embargo,
en
caso
de
actuación
de
grave
riesgo,
según
el
criterio
del
facultativo,
los
padres
serán
informados
y
su
opinión
será
tenida
en
cuenta
para
la
toma
de
la
decisión
correspondiente”
380
F.2.3. Derecho a otorgar documentos de instrucciones previas.
La Ley 4/2002 establece tres límites en este derecho, en lo que a contenidos se refiere:
“No serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurídico, a la
«lex artis», ni las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado
haya previsto en el momento de manifestarlas” (art. 11.3). Con el fin de asegurar la
eficacia en todo el territorio nacional se ha creado Registro nacional de instrucciones
previas gestionado por el Ministerio de Sanidad y Consumo.
En opinión de quien esto escribe, este derecho no está recogido con claridad y
suficiencia en la legislación estatal actualmente en vigor, y eso es así con independencia
de que el principal obstáculo para la universalización de los cuidados paliativos en
España tenga un origen más presupuestario que legal. Los contenidos que debiera
englobar este derecho serían básicamente dos: a) el derecho de los pacientes de recibir
cuidados paliativos integrales de calidad, entendidos como un conjunto coordinado de
intervenciones sanitarias dirigidas, desde un enfoque integral, a la prevención y alivio
de su sufrimiento, por medio de la identificación temprana, y la evaluación y
tratamiento del dolor y de otros problemas físicos y psíquicos que pudieran surgir; así
mismo, este derecho prestacional debiera incorporar la posibilidad de que, en el caso de
que no esté contraindicado, dichos servicios se proporcionen en el domicilio del
paciente, y b) el derechos de los pacientes a recibir una atención que prevenga y alivie
el dolor, incluida la sedación si el dolor que sufre el paciente es refractario al
381
tratamiento específico; por su parte, los pacientes en situación terminal o de agonía
debieran poder tener derecho a recibir, cuando lo precisen, sedación paliativa7, incluso
para aquellos casos en los que su aplicación implique un acortamiento de la vida. Los
titulares de estos derechos serían por un lado los pacientes en general, y por otro, de
forma más específica, los enfermos terminales.
382
carentes de utilidad clínica, en atención a la cantidad y calidad de vida futuras del
paciente, y siempre sin menoscabo de aquellas actuaciones sanitarias que garanticen su
debido cuidado y bienestar. Estas prácticas deben ser consideradas como buenas
prácticas clínicas ya que se trata de actuaciones profesionales plenamente conformes a
la legalidad vigente. Los titulares de este derecho serían enfermos terminales.
El uso inadecuado de medidas de soporte vital, esto es, su aplicación cuando no tienen
otro efecto que mantener artificialmente una vida meramente biológica, sin
posibilidades reales de recuperación de la integridad funcional de la vida personal,
recibe el nombre de “Obstinación terapéutica”9 y es considerado por muchos como
contrario a la dignidad de la vida humana.
383
espiritual o religiosa que se procuren, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica
7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa. Las indicaciones sobre este extremo podrán
ser objeto de expresión en las instrucciones previas. Todos los profesionales sanitarios
tienen la obligación de respetar las convicciones y creencias de los pacientes en el
proceso final de su vida, debiendo abstenerse de imponer criterios de actuación basados
en las suyas propias.
E.3.1. Definición
384
través de un conjunto de protocolos rigurosos capaces de proteger a las personas
vulnerables del abuso y del error.
Serán titulares del derecho contemplado en la presente propuesta todos los ciudadanos
españoles beneficiarios del Sistema Nacional de Salud conforme a lo establecido en
legislación vigente10, o aquellos ciudadanos extranjeros residentes en España durante al
menos dos años, que ostenten igualmente la condición de asegurados o beneficiarios del
Sistema Nacional de Salud, y que dispongan de Tarjeta de Residencia en vigor11. Se
trata, sobre la base de los criterios expuestos, de soslayar el posible impacto del llamado
“turismo eutanásico” (el caso de Suiza sería el ejemplo a evitar) de modo que accedan a
la titularidad del derecho sólo aquellas personas que, siendo ciudadanos españoles o
extranjeros residentes en España, estén insertos de forma efectiva en la sociedad
española. Con algunas excepciones como la que hemos comentado, este criterio general
de residencia y nacionalidad es asumido en todas los ámbitos jurisdiccionales donde
tanto la eutanasia como el suicidio asistido por médico resulta una práctica legal.
10
Ley
14/1986,
de
25
de
abril,
General
de
Sanidad,
y
Ley
16/2003,
de
28
de
mayo,
de
cohesión
y
calidad
del
Sistema
Nacional
de
Salud.
11
Sin
perjuicio
de
lo
anterior,
estarían
incluidos
también
las
personas
a
las
que
son
de
aplicación
las
normas
internacionales
suscritas
por
España
que
prevén
la
coordinación
de
la
cobertura
sanitaria,
en
la
medida
en
que
los
términos
y
condiciones
establecidas
en
dichas
normas
no
excluyan
este
tipo
de
prestaciones.
385
E.3.3. Mayores de edad
A mayor abundamiento en este criterio restrictivo por parte del Legislador, la nueva
norma establece que si la decisión adoptada por el representante legal del paciente
menor de edad resultase contraria a la vida o al mayor beneficio del propio paciente,
estas decisiones deberán ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, bien
directamente o bien a través del Ministerio Fiscal para que adopte la resolución
correspondiente, salvo que por razones de urgencia no fuera posible recabar la
autorización judicial, en cuyo caso los profesionales sanitarios adoptarán las medidas
386
necesarias en salvaguarda de la vida o salud del paciente, amparados por las causas de
justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad.
Por su parte, las leyes belgas y holandesas12 respetan a la hora de analizar las solicitudes
de eutanasia y suicidio asistido los reglamentos sanitarios existentes en sus países
relativos a actuaciones médicas en cuanto a menores de edad. La última propuesta de
Ley presentada en el Congreso de los Diputados por el Grupo Parlamentario de
Podemos, que finalmente no será objeto de debate, también contempla la posibilidad de
que tanto la eutanasia como el suicidio asistido pueda ser solicitado por menores
emancipados legalmente13, no así la presentada por el Grupo Parlamentario Socialista.
12
Los
art.
2,
3
y
º
de
la
ley
holandesa
de
4
de
abril
de
2001
sobre
terminación
de
la
vida
a
petición
propia
y
auxilio
al
suicidio
permite
al
médico
atender
la
petición
de
morir
de
un
paciente
menor
de
edad,
que
tenga
una
edad
comprendida
entre
los
12
y
los
16
años
siempre
que
pueda
realizar
una
valoración
razonable
de
sus
intereses.
Si
el
menor
está
entre
los
12
y
los
16
años
se
exige
la
autorización
de
los
padres;
si
el
menor
de
edad
es
mayor
de
16
años
decide
por
sí
mismo,
pero
los
padres
deben
haber
participado
en
su
proceso
de
decisión.
También
el
art.
3.1
de
la
ley
belga
de
28
de
mayo
de
2002
relativa
a
la
eutanasia
permite
solicitar
la
muerte
a
menores
emancipados,
capaces
y
conscientes
de
su
demanda.
13
Art.
4.1
de
la
Proposición
de
Ley
Orgánica
sobre
la
Eutanasia
presentado
en
el
Congreso
de
los
Diputados
por
el
Grupo
El
Grupo
Parlamentario
Unidos
Podemos-‐En
Comú
Podem-‐En
Marea
el
pasado
18
de
enero
de
2017.
387
E.3.4. Enfermos terminales o pacientes con discapacidades graves crónicas
En primer lugar conviene señalar una obviedad: el derecho al suicidio asistido por
médico, tal cual se formula desde estas líneas, se enmarca y es entendible
exclusivamente en un contexto sanitario, de modo que sus titulares deben tener la
consideración de pacientes, es decir, de enfermos sometidos a tratamiento médico.
Así las cosas, dos son las circunstancias clínicas concretas que finalmente se proponen
en la presente Tesis: bien encontrarse en la fase terminal de una enfermedad bien,
aunque no exista muerte próxima, padecer una discapacidad grave crónica. Son esos
dos, y sólo esos dos, los estados concretos que desde el punto de vista clínico
legitimarían a un ciudadano conforme a la presente propuesta para solicitar al Estado
ayuda para morir. Ahondemos ahora un poco más en la definición y características
básicas de estos dos colectivos, y para ello vamos a basarnos en dos definiciones
concretas que elaboraron a propósito de estos estados clínicos el Ministerio de Sanidad
y Consumo junto con el Consejo General del Poder Judicial14.
14
Consejo
General
del
Poder
Judicial-‐Ministerio
de
Sanidad
y
Consumo,
Documento
de
consenso
sobre
situaciones
al
final
de
la
vida,
Madrid,
(1999).
388
Enfermedad terminal
15
Ibidem
389
Desgranando la definición, las notas esenciales que se proponen para definir este estado
serían las siguientes:
390
Llegados a este punto, creo que tiene cierto interés explicitar un problema que, a modo
de pregunta, podría formularse de la siguiente manera ¿Por qué no considerar el dolor o
el sufrimiento físico o psíquico como criterio autónomo suficiente para el acceso a la
titularidad del derecho? Distintas normas internacionales y corrientes de pensamiento y
opinión se han manifestado favorables a que el padecimiento de sufrimientos físicos o
psíquicos considerados intolerables por quien las padece puede ser considerado, per se,
como motivo suficiente acceder a la titularidad del derecho a la eutanasia o al suicidio
médicamente asistido16.
Quizás el caso Holandés sea el más claro a este respecto. En el artículo 2 de la Ley de la
Terminación de la vida a petición propia y del auxilio al suicidio, que es donde se fijan
los requisitos que permiten al médico participar en el auxilio al suicidio, se indica
(apartado b) que el médico debe haber “llegado al convencimiento de que el
padecimiento del paciente es insoportable y sin esperanzas de mejora” 17 . Este
convencimiento, junto con los otros reseñados en este mismo artículo, son condición
suficiente para que la ayuda a morir por parte del Estado Holandés, en forma de
eutanasia o de suicidio asistido, pueda llevarse a efecto.
16
El
último
ejemplo
conocido
por
quien
esto
escribe
se
puede
encontrar
en
la
Proposición
de
Ley
Orgánica
sobre
la
Eutanasia
presentado
en
el
Congreso
de
los
Diputados
por
el
Grupo
El
Grupo
Parlamentario
Unidos
Podemos-‐En
Comú
Podem-‐En
Marea
el
pasado
18
de
enero
de
2017.
En
dicho
texto,
a
modo
de
ejemplo,
se
define
el
suicidio
médicamente
asistido
de
la
siguiente
manera:
“es
la
acción
de
una
persona,
con
una
enfermedad
grave
que
conduce
necesariamente
a
su
muerte
o
que
padece
sufrimientos
físicos
o
psíquicos
que
considera
intolerables,
de
finalizar
su
vida
con
la
asistencia
de
un
médico.
Este
le
proporciona
los
medios
para
hacerlo
y
le
atiende
durante
su
proceso
de
muerte.
El
solicitante
formula
su
petición
de
manera
libre,
informada,
inequívoca
y
reiterada”.
17
Los
requisitos
completos
que
contempla
esta
Ley
y
que
obligan
al
médico
son
los
siguientes
:
a/
ha
llegado
al
convencimiento
de
que
la
petición
del
paciente
es
voluntaria
y
bien
meditada;
b/
ha
llegado
al
convencimiento
de
que
el
padecimiento
del
paciente
es
insoportable
y
sin
esperanzas
de
mejora;
c/
ha
informado
al
paciente
de
la
situación
en
que
se
encuentra
y
de
sus
perspectivas
de
futuro;
d/
ha
llegado
al
convencimiento
junto
con
el
paciente
de
que
no
existe
ninguna
otra
solución
razonable
para
la
situación
en
la
que
se
encuentra
este
último;
e/
ha
consultado,
por
lo
menos,
con
un
médico
independiente
que
ha
visto
al
paciente
y
que
ha
emitido
su
dictamen
por
escrito
sobre
el
cumplimiento
de
los
requisitos
de
cuidado
a
los
que
se
refieren
los
apartados
a/
al
d/;
y
f/
ha
llevado
a
cabo
la
terminación
de
la
vida
o
el
auxilio
al
suicidio
con
el
máximo
cuidado
y
esmero
profesional
posibles.
391
En un documento firmado por el Ministerio de Exteriores Holandés18 donde se hace un
esfuerzo por explicar a la opinión pública internacional la Ley de “Verificación de la
terminación de la vida a petición propia y ayuda al suicidio” cuya entrada en vigor data
de abril del 2002, se plantea la siguiente pregunta: ¿Cómo se determina si existe un
sufrimiento insoportable y sin perspectivas de mejora? Obviamente la respuesta no es
fácil ya que, si bien la existencia de un sufrimiento sin perspectivas de mejora lo
establece la opinión médica dominante y, en último extremo, la opinión del médico
sobre el estado del paciente, en el citado documento se reconoce que la existencia de un
“…sufrimiento insoportable es más difícil de establecer objetivamente. La comisión de
verificación determinará en cada caso si el médico podía haber concluido de manera
razonable que el paciente sufría de forma insoportable”. Esto es así porque “…el
sufrimiento insoportable, al contrario que el sufrimiento sin perspectiva de mejora, es
un factor muy subjetivo, que difícilmente puede ser objetivado. No obstante, cuando el
sufrimiento no sea evidente para el médico, los asistentes o los familiares, tendrá que
poder aprehender y –sobre la base de su pericia profesional– objetivar en cierta
medida”.
18
http://www.imagina.org/archivos/archivos_vi/eu_Holanda.htm#P48_683
19
ibidem
392
Este tipo de obstáculos en el proceso de objetivación que dificultan sobremanera el
propio diagnóstico es lo que han aconsejado no incluir en la definición de los elementos
de titularidad del derecho ninguna referencia al sufrimiento o al dolor de los pacientes,
de modo que la evaluación del sufrimiento físico o psicológico queda en manos de los
propios pacientes y sólo condiciona el momento de la solicitud y no tanto la existencia
del derecho en sí.
Entre otros, los factores que se valorarán por parte del facultativo responsable serán los
siguientes:
393
Sobre el tercer supuesto, el que fue motivo de modificación en la Disposición final
segunda de la Ley 26/2015, de 28 de julio, ya hemos hablado en el apartado anterior y
ahora toca comentar los dos primeros apartados20.
20
Recordemos
que,
en
este
caso,
el
artículo
derogado
decía
que
“el
consentimiento
lo
dará
el
representante
legal
del
menor
después
de
haber
escuchado
su
opinión
si
tiene
doce
años
cumplidos.
Cuando
se
trate
de
menores
no
incapaces
ni
incapacitados,
pero
emancipados
o
con
dieciséis
años
cumplidos,
no
cabe
prestar
el
consentimiento
por
representación.
Sin
embargo,
en
caso
de
actuación
de
grave
riesgo,
según
el
criterio
del
facultativo,
los
padres
serán
informados
y
su
opinión
será
tenida
en
cuenta
para
la
toma
de
la
decisión
correspondiente”.
Esta
norma,
como
ya
se
ha
indicado
con
anterioridad
al
referirnos
al
problema
de
la
mayoría
de
edad,
ha
sido
derogada
recientemente.
394
El criterio que se mantiene en la presente investigación es que, con el fin de hacer
compatible el derecho al suicidio médicamente asistido con la obligación del Estado de
preservar la vida de las personas, no es aconsejable el ejercicio por otorgamiento del
derecho al suicidio asistido en los casos de incapacidad de facto por parte del paciente
para la toma de decisiones, o por incapacidad jurídica para la toma de decisiones a
través de sentencia firme.
No en todas las jurisdicciones donde se practica de forma legal el suicidio asistido por
médico existe este planteamiento21. Como fuere, esta opción de dar por bueno los
documentos de voluntades anticipadas sólo sería válido en el caso de solicitudes de
eutanasia (opción esta que no se plantea en el presente estudio) y no de suicidio asistido,
no ya debido a la importancia del bien en juego sino al hecho factico de que, sin
consciencia por parte del paciente, no es posible que acontezca suicidio alguno.
Pensamos que la solicitud de asistencia médica para morir deberá ser escrita, no
considerándose válidas por tanto las solicitudes verbales. La Ley de Autonomía del
paciente ya contempla la obligación del consentimiento escrito (art. 8.2) en caso de
intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en
general, aplicación de procedimientos que suponen “riesgos o inconvenientes de notoria
y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente”.
21
Valga
a
modo
de
ejemplo
el
caso
belga,
donde
en
el
art.
4
de
su
Ley
sobre
eutanasia
se
otorga
relevancia
a
la
declaración
de
voluntad
anticipada
que
solicite
la
práctica
de
la
eutanasia
si
consta
por
escrito
y
ha
sido
redactada
o
confirmada
en
los
cinco
años
inmediatamente
anteriores
al
momento
en
que
no
es
posible
manifestar
la
voluntad.
395
Como quedó explicitado más arriba, y a los solos efectos de que la voluntad respecto
del ejercicio de este derecho resulte indubitada e inequívoca, la solicitud debe
formularse de forma expresa (escrita), reiterada (debe reiterar su voluntad una vez
transcurrido 15 días de reflexión desde la solicitud inicial), y actual (debe estar
formulada cuando ya se dan las condiciones que la ley marque para ejercer el derecho).
El enfermo que solicite ayuda del Estado para poner fin a su vida debe ser conocedor de
toda la información relevante a propósito del estado clínico en el que se encuentra, así
como de las alternativas y posibilidades de actuación disponibles, incluidas las de
acceder a cuidados paliativos. Se trata de que cualquier solicitud de ayuda médica para
el suicidio parta de la convicción por parte del paciente de que no hay otra alternativa
razonable para la situación en la que se encuentra.
396
Así pues, el paciente deberá ser informado durante el proceso de gestión de su solicitud
por parte del médico responsable al menos de los siguientes extremos: a) su diagnóstico
médico; b) su pronóstico; c) los riesgos potenciales y el resultado probable de tomar la
medicación que prescriba; y d) las alternativas viables, incluyendo -pero no limitado a-
los cuidados paliativos y el control del dolor. Ninguna persona podrá recibir una
prescripción de medicamentos para poner fin a su vida a menos que haya tomado una
decisión informada conforme ha quedado explicitado en las líneas anteriores. Será
función del médico responsable facilitar esta información al paciente de la manera más
apropiada a sus características y circunstancias, y del médico consultor confirmarlo.
397
tipo de derecho, valor o principio reconocido por el texto constitucional? Creo que, en
esencia, podemos hablar de cuatro enfoques o perspectivas distintas a la hora de dar
respuesta a estas preguntas.
Desde una perspectiva llamémosla tradicional -perspectiva esta que de alguna forma
presupone la existencia de un deber de vivir por parte de los titulares del derecho a la
vida y una concepción del derecho a la vida como un derecho absoluto-, el suicidio se
califica como de conducta antijurídica ya que el derecho a la vida se considera un
derecho indisponible por parte de su titular. Así pues, lejos de considerarse un derecho,
el suicidio en general, y el suicidio asistido por médico en particular, supondría desde
esta perspectiva una conducta contraria a derecho a cuyos infractores no se castigaría
(refiriéndome aquí a los suicidas, no a los posibles colaboradores en el suicidio) por
razones de decoro y de política penal.
En las antípodas de este planteamiento están los que piensan que el derecho
fundamental a la vida (art. 15 CE), en relación con otra serie de derechos, valores y
principios constitucionales (integridad física, libertad ideológica, libre derecho de la
personalidad, etc…) incluye el derecho a disponer de la propia vida por parte de su
titular, si bien dicho derecho fundamental podría verse limitado en su ejercicio por
procedimientos que, entre otras cosas, garantizaran la voluntariedad y el libre
consentimiento de quien lo solicita. Desde esta perspectiva, el derecho de la persona a
su autodeterminación incluiría las decisiones relativas al momento y la manera de morir,
convirtiendo en un mero artilugio retórico la diferencia en el rechazo del tratamiento y
el suicidio: en ambos casos sería el paciente el que quiere poner fin a su vida, y en
ambos casos se requiere de actos que, bien por acción o bien por omisión, producen la
muerte del mismo. No es esa, por cierto, la opinión de Fernando Rey, para quien “La
diferencia entre suicidio asistido y rechazo a un tratamiento médico de soporte vital no
es simplemente de grado sino de clase”22.
22
Argumenta
el
citado
autor
que
“Además,
la
imposición
de
un
tratamiento
médico
de
soporte
vital
contra
la
voluntad
del
paciente
requiere
una
invasión
directa
de
su
integridad
corporal,
y,
en
algunos
casos,
el
uso
de
restricciones
físicas
que
son
incompatibles
con
la
básica
concepción
social
de
la
dignidad
personal.
Las
restricciones
del
suicidio,
por
contraste,
no
comparten
tales
lesiones,
sino
simplemente
la
prevención
de
intervención
en
el
proceso
natural
de
la
muerte.
La
diferencia
entre
suicidio
asistido
y
rechazo
a
un
tratamiento
médico
de
soporte
vital
no
es
simplemente
de
grado
sino
de
clase”,
Fernando
Rey
Martínez,
Eutanasia
y
Derechos
Fundamentales,
126
398
Otra posible forma de ver las cosas es el enfoque que parte de la idea de que el suicidio
asistido por médico bien podría considerarse como una conducta amparada por el
principio general de libertad (ya se ubique éste el art. 1.1 CE o en el 10.1 CE), de modo
tal que la prohibición del suicidio por parte del legislador resultaría un acto contrario a
la constitución, una restricción “no razonable, arbitraria o desproporcionada”23. De
alguna forma, la prohibición del suicidio presupondría una suerte de “perfeccionismo
estatal” contrario al principio penal de intervención mínima, principio este que
podríamos resumir en la idea de que Derecho penal debe proteger exclusivamente
bienes jurídicos ajenos, individuales o colectivos, pero no debe utilizarse como medio
para preservar determinadas concepciones morales, ideológicas o religiosas. Desde esta
perspectiva, una hipotética prohibición del suicidio resultaría incompatible con la
autonomía individual y con la Constitución.
Fernando Rey Martínez, en el texto de referencia con el que estamos trabajando para la
redacción de estas líneas y con el que fue galardonado con el premio “Francisco Tomás
y Valiente” del año 200724, habla de un cuarto modelo más, referido a la eutanasia pero
que, con las debidas salvedades, bien podría hacerse extensivo al suicidio asistido por
médico, y que hace referencia a la posible consideración de esta práctica como
“excepción legítima, bajo ciertas condiciones, de la protección estatal de la vida”, que
es la interpretación con la que dicho autor se siente más cómodo. Al igual que los que
entienden el suicidio asistido por médico como una conducta amparada por el principio
general libertad, también “…entendería conforme a Constitución, bajo ciertas
condiciones, una despenalización legislativa de la eutanasia y/o del suicidio asistido”, si
bien se aparta de esta perspectiva en algunos de sus presupuestos teóricos.
Así las cosas, la idea de que el suicidio pueda ser considerado, no ya una libertad
genérica protegida constitucionalmente, sino un derecho fundamental, no me parece que
pudiera superar un juicio de constitucionalidad y, sobre todo, lograr ese consenso
mínimo que creo que debe tener una regulación de esta naturaleza; en todo caso, no es
el enfoque que está detrás de la propuesta esbozada en las presentes líneas. Reconocer
como derecho fundamental la eutanasia o el suicidio asistido requeriría de una reforma
constitucional ya que, en mi opinión, del texto constitucional actualmente en vigor no se
23
Ver
Carmen
Tomás-‐Valiente
Lanuza,
Disponibilidad
de
la
propia
vida
en
el
Derecho
Penal,
(Madrid:
Centros
de
Estudios
Políticos
y
Constitucionales,
1999)
24
Fernando
Rey
Martínez,
Eutanasia
y
Derechos
Fundamentales,
87.
399
deduce de forma directa la existencia de tales derechos, y además iría en la dirección
opuesta a lo expresado hasta la fecha respecto del derecho a la vida en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional.
25
El
art.
2
del
Convenio
para
la
protección
de
los
derechos
humanos
y
de
las
libertades
fundamentales,
hecho
en
Roma
el
4
de
noviembre
de
1950,
dice
así:
“1.
El
derecho
de
toda
persona
a
la
vida
está
protegido
por
la
Ley.
Nadie
podrá
ser
privado
de
su
vida
intencionadamente,
salvo
en
ejecución
de
una
condena
que
imponga
pena
capital
dictada
por
un
tribunal
al
reo
de
un
delito
para
el
que
la
ley
establece
esa
pena.
2.
La
muerte
no
se
considerará
infligida
con
infracción
del
presente
artículo
cuando
se
produzca
como
consecuencia
de
un
recurso
a
la
fuerza
que
sea
absolutamente
necesario:
a)
En
defensa
de
una
persona
contra
una
agresión
ilegítima;
b)
Para
detener
a
una
persona
conforme
a
derecho
o
para
impedir
la
evasión
de
un
preso
o
detenido
legalmente,
y
c)
Para
reprimir,
de
acuerdo
con
la
ley,
una
revuelta
o
insurrección”.
400
Suele argumentarse que si ha de respetarse al máximo la voluntad individual de cada
quien a la hora de adoptar las decisiones que estime oportunas en el final de la vida ¿por
qué limitarse al campo del suicidio asistido por médico? ¿por qué no ayudar a suicidarse
a todo el que quiera sin más requisito de que sea mentalmente competente? ¿por qué no
matar a todo el que lo pida? Respecto de esta línea argumental, ya se ha comentado en
líneas anteriores por qué la presente propuesta no aborda el problema de la eutanasia;
quizás sea un buen momento ahora para dejar claro que el Estado no debe ayudar a
cualesquiera personas que deseen morir a hacer realidad ese deseo; muy al contrario, y
en la medida de lo posible, el Estado tiene la obligación de combatir las altas tasas de
suicidio que se dan en la sociedad española y que constituyen, por ejemplo, una de las
primeras causas de mortalidad entre adolescentes.
De lo que se trata aquí es de otra cosa: hay personas en una situación muy especial
(enfermos terminales y pacientes con discapacidades graves crónicas), personas que
quizás puedan tener buenas razones para desear morir (así lo percibe al menos una
mayoría significativa de la sociedad) y que solicitan para ello la ayuda solidaria de sus
congéneres para dejar de vivir de la manera menos traumática posible. Se trata de
decisiones conscientes y racionales en el sentido de que responden a la elección de los
medios más efectivos para la realización de lo que, en ese momento de su existir,
constituyen sus deseos más esenciales. Es a esos y sólo a esos, después de un proceso de
contraste y garantías, a los que pensamos que el Estado debe a ayudar a morir. Convertir
a estas personas en titulares de un derecho de disponibilidad de su propia vida, al punto
de que puedan solicitar y conseguir ayuda del Estado para morir partiendo del principio
de autonomía individual, no conlleva irremediablemente tener que legalizar cualquier
solicitud de ayuda al suicidio o al homicidio consentido sin atender a las circunstancias
y a los motivos que se encuentran en la base de esta solicitud.
401
no prohibida sobre la que el derecho positivo tendría poco o nada que decir salvo para
modular las distintas formar de participar en él. Seguiría existiendo por tanto una
libertad para morir, pero no un derecho al suicidio.
E.4.2. Más allá del agere licere: hacia el reconocimiento de un nuevo derecho
Enfocar el anclaje constitucional del derecho como una excepción al derecho a la vida
no es óbice ni cortapisa para que deje de ser necesario el reconocimiento de este nuevo
derecho en tanto que tal. La exigencia de tal derecho no se basa en la concepción de un
ordenamiento jurídico neutral ante la vida, ni pretende aminorar las obligaciones del
Estado en lo que a protección de la vida se refiere, especialmente de los sectores de
población más vulnerables. No es esa su vocación. Y como hemos dicho, tampoco
responde a un replanteamiento general basado en la existencia de un derecho genérico
de disposición sobre la propia vida (aunque habría en mi opinión elementos suficientes
como para poder formular una defensa sólida del mismo), ni siquiera se plantea una
reconsideración a propósito del limbo (el agere licere) en el que la jurisprudencia del
TC ha situado la disposición genérica de los ciudadanos sobre la propia vida. Como
bien dice Moreno Antón “De disposición, o incluso de renuncia a la vida, puede
hablarse en los casos de comportamientos suicidas de personas sanas o capaces de
valerse por sí mismas, o en aquellos otros en los que un ciudadano arriesga su vida
26
Recordemos
por
un
momento
la
formulación
del
derecho:
“Todos
los
ciudadanos
españoles
beneficiarios
del
Sistema
Nacional
de
Salud,
así
como
aquellos
extranjeros
con
residencia
en
España
durante
al
menos
dos
años
desde
la
fecha
de
la
solicitud,
beneficiarios
igualmente
del
Sistema
Nacional
de
Salud
y
con
Tarjeta
de
Residencia
en
vigor,
que
a)
sean
enfermos
terminales
o
pacientes
con
discapacidades
graves
crónicas,
b)
tengan
la
mayoría
de
edad,
c)
estén
conscientes
y
no
incapacitados
para
la
toma
de
decisiones
sobre
su
propia
salud
y
c)
hayan
manifestado
de
forma
expresa,
voluntaria
e
inequívoca
su
deseo
de
morir
tras
un
proceso
de
consentimiento
informado,
tienen
derecho
a
solicitar
los
medicamentos
adecuados
de
modo
que,
auto-‐administrárselos
conforme
a
los
procedimientos
aquí
establecidos,
pongan
fin
a
su
vida
de
una
manera
digna
e
indolora”.
402
(tirarse en paracaídas, hacer puenting, pasear por una alambre entre edificios,
torear...etc)”27.
“Lo que hace que una conducta, una regulación o una facultad puedan considerarse
jurídicas es su vinculación con la justicia: al intento de lograr un ajustamiento de las
relaciones sociales que posibilite una convivencia social realmente humana”29, pues
bien, compartiendo y dando por buena esa afirmación del magistrado Ollero Tassara,
ocurre que en las circunstancias y en los casos descritos para la presente propuesta
legislativa, el ordenamiento jurídico actual se muestra incapaz de responder a un
concepto de justicia mínimamente razonable; de igual forma, si resulta cierto que
“Constituirán exigencias de justicia, y por tanto estrictamente jurídicas, todas aquellas
necesarias para el logro de ese mínimo ético indispensable para garantizar una
convivencia social realmente digna del hombre” 30 , ocurre que, en mi opinión, el
mencionado derecho, es decir, el de solicitar al estado ayuda en forma de suicido
asistido por médico por enfermos terminales o pacientes con discapacidades graves
crónicas, forma parte de ese mínimo ético indispensable o, si se prefiere, de ese “dar a
cada cual su derecho”, lo que en estricta justicia es suyo y, por lo tanto, le corresponde.
27
M.
Moreno
Antón,
«Elección
de
la
propia
muerte
y
derecho:
hacia
el
reconocimiento
jurídico
del
derecho
a
morir»,
Revista
de
Derecho
y
Salud,
vol.
12,
nº
1
(2004):
76
28
Ibidem,
pág.
77
29
A.
Ollero
Tassara,
A,
El
derecho
en
teoría.
Perplejidades
jurídicas
para
crédulos,
220
30
Ibidem,
pág.
67
403
El derecho al suicidio asistido por médico propuesto aquí, de innegable carácter
prestacional, consiste en un derecho subjetivo en el que la conducta del titular es
facultativa mientras que el sujeto obligado tiene que realizar una conducta positiva
tendente a posibilitar el ejercicio del derecho, entendiendo por sujeto obligado sólo y
exclusivamente a los poderes públicos, es decir, a la Administración sanitaria
correspondiente a través del Sistema Nacional de Salud.
En ese sentido, ya no se trataría tanto de una “manifestación del agere licere”, según
expresión del TC, es decir, de un acto lícito no prohibido por la ley, que es el enfoque
general que se ofrece al suicidio general de cualquier ciudadano con independencia de
sus causas y circunstancias, sino de un auténtico derecho subjetivo que adopta forma de
derecho prestacional y que, en mi opinión, es capaz de soportar razonablemente un
juicio de constitucionalidad.
Razones de justicia y de seguridad jurídica para todos los que de una u otra forma
participan en el ejercicio del derecho aconsejan que sea el Estado quien asuma el
control de estos procesos, garantizando en todo momento las notas clave de
voluntariedad, capacidad y consciencia que eviten posibles abusos.
404
Esta reflexión a propósito de una posible “carga insoportable”, es coherente con otro
comentario del TC de ese mismo año, en el que manifiesta que “El legislador no puede
emplear la máxima constricción –la sanción penal- para imponer en estos casos la
conducta que normalmente sería exigible pero no lo es en ciertos supuestos
concretos”31.
Pues bien, en mi opinión, ni a los enfermos terminales ni a los que padecen una
discapacidad crónica grave se les puede exigir esa conducta heroica, de modo que el
derecho a la vida reconocido en la Constitución se transforme en la obligación de vivir
bajo cualesquiera circunstancias, exigencia ésta que bien pudiera atentar, como se verá
más adelante, con la prohibición constitucional a soportar tratos crueles e inhumanos.
En la histórica Sentencia que dio pie a la despenalización del suicidio asistido en
Canadá, Gloria Taylor, enferma de E.L.A., explicó así su deseo de buscar una muerte
con asistencia médica:
Yo no quiero que mi vida termine con violencia. Yo no quiero
que mi modo de muerte sea traumático para los miembros de
mi familia. Quiero el derecho legal a morir en paz, en el
momento de mi propia elección, en el abrazo de mi familia y
amigos. Yo sé que me estoy muriendo, pero estoy muy lejos de
estar deprimida. Tengo algo de tiempo -que es parte integrante
de la experiencia de saber que eres un enfermo terminal-.
Todavía hay muchas cosas buenas en mi vida; todavía hay
cosas, como momentos especiales con mi nieta y familia, que
me traen una alegría extrema. No voy a perder el tiempo que
me queda en estar deprimida. Tengo la intención de conseguir
toda la felicidad que pueda extraer de lo que queda de mi vida,
siempre y cuando se mantenga una vida de calidad; pero yo no
quiero vivir una vida sin calidad. Llegará un momento en que
voy a saber que ya es suficiente. No puedo decir exactamente
cuándo llegará ese momento. No es una cuestión de "cuando
no puedo caminar" o "cuando no puedo hablar." No hay un
momento preestablecido. Sólo sé que habrá algún momento en
el tiempo cuando voy a ser capaz de decir: ‘esto es todo, este
es el punto donde la vida no vale la pena’. Cuando llegue ese
momento, quiero ser capaz de llamar a mi familia unida,
decirles de mi decisión, decir un adiós digno y obtener un
cierre final, para mí y para ellos. Mi calidad de vida actual se
ve afectada por el hecho de que no puedo decir con certeza que
voy a tener el derecho de pedir el auxilio médico al morir
cuando llegue el momento del "ya basta". Yo vivo en el temor
de que mi muerte será lenta, difícil, desagradable, dolorosa,
31
STC
43/85,
FJ
9
405
indigna e inconsistente con los valores y principios que he
tratado de vivir…32
Al hilo de esta reflexión, la licitud del suicidio asistido por médico bajo ciertas
condiciones, su configuración en tanto que derecho subjetivo, pretende resolver algunas
disfunciones jurídicas, sociales y éticas estableciendo un derecho de naturaleza
estrictamente legal (una reforma penal); no se pretende pues una ampliación de los
derechos fundamentales ya que, en opinión de quien esto escribe, la Constitución
Española de 1978 puede acoger en su seno sin necesidad de modificación alguna un
derecho como el que aquí traemos a colación. Veámoslo más en detalle.
32
Tribunal
Supremo
de
Canadá.
Citación:
Carter
v
Canadá
(Fiscal
General),
2015
SCC
5,
de
06-‐02-‐2015,
Expediente
nº:
35.591,
parágrafo
12.
33
Carmen
Tomás-‐Valiente
Lanuza,
“Posibilidades
de
regulación
de
la
eutanasia
solicitada”,
Fundación
Alternativas,
Documento
de
trabajo
71
(2005),
32
y
33
406
E.4.3. Anclaje constitucional de la Propuesta Legislativa
407
No está de más recordar tampoco en este debate que el pluralismo (ideológico,
religioso, político y cultural) es un hecho constitutivo de las sociedades occidentales,
incluida la sociedad española de principios del siglo XXI, así como que el derecho a la
libertad ideológica reconocido en nuestra Constitución no se refiere en exclusiva a la
libertad de pensar, sino también (y principalmente) a la libertad de actuar de acuerdo
con esas ideas, sin más límites que el respeto a las leyes y a los derechos de los demás.
Por último, resulta igualmente trascendente a efectos del problema que estamos
analizando la falta de acuerdo doctrinal sobre donde ubicar en el texto constitucional la
cláusula general de libertad (unos la ubican en el art. 1.1 CE y otros en el 10.1 CE), ni
sobre la naturaleza y consecuencias de este reconocimiento general de la libertad; no
obstante, el TC ve en el art. 1.1 CE el reconocimiento de la autonomía del individuo
para elegir entre las diversas opciones vitales que se le presenten, de acuerdo con sus
propios intereses y preferencias, de modo que es ahí donde el alto Tribunal ubica “una
libertad general de actuación o una libertad general de autodeterminación individual”
(STC 120/2002).
Respecto del agere licere y su relación con el problema relativo a la disposición sobre la
propia vida, concluyo lo siguiente: si bien es cierto que todo lo que no está prohibido
está permitido, ocurre que no todo permiso que se ejerce de facto implica la existencia
de un derecho, y mucho menos un derecho fundamental, excepción hecha del derecho a
no ser condenado por ejercerlo.
408
Cuanto más estudio el problema mayores niveles de dificultad percibo a la hora de
pretender ubicar en el art. 17.1 CE un posible derecho de disposición sobre la propia
vida, ni siquiera en el supuesto de que se tratara de un derecho limitado a enfermos
terminales y pacientes con discapacidades graves crónicas que reunieran una serie de
requisitos estrictos. La insistencia del TC en el sentido de que la libertad personal
protegida por el art. 17.1 CE “es la 'libertad física', la libertad frente a la detención,
condena o internamientos arbitrarios, sin que pueda cobijarse en el mismo una libertad
general de actuación o una libertad general de autodeterminación individual...”, deja
lugar a poco espacio en este artículo del texto constitucional.
34
STC
154/2002
35
Entre
los
que
se
encontraría:
a)
el
derecho
a
la
información
asistencial,
b)
el
derecho
al
consentimiento
informado,
c)
el
derecho
a
otorgar
documento
de
instrucciones
previas,
d)
el
derecho
a
cuidados
paliativos
y
a
un
adecuado
tratamiento
del
dolor,
e)
el
derecho
a
que
las
medidas
terapéuticas
que
se
le
apliquen
respondan
a
un
criterio
de
proporcionalidad
que
evite
la
adopción
de
tratamientos
409
en un estado inicial e intermedio del desarrollo de la tesis, digo, lo cierto es que ahora la
idea es otra.
No ha resultado en absoluto ajeno a este cambio las batallas jurídicas que han tenido
lugar al otro lado del Atlántico36, y en las que más que los resultados convenía atender y
mucho (ocurre así, creo, con todo el Derecho constitucional) a los argumentos utilizados
a propósito del derecho a rechazar ciertos tratamientos médicos. La profesora Tomás-
Valiente Lanuza sintetiza el problema de la siguiente forma:
410
Para evitar esa misma degradación, en los casos de los enfermos terminales y pacientes
con discapacidades graves crónicas, estos sujetos deben poder adoptar libremente
decisiones sobre su salud corporal, aunque acorten o provoquen su muerte, por mor del
derecho a la integridad personal, y deben poder solicitar para ello la ayuda del Estado en
el caso de que cumplan otros requisitos complementarios.
A día de hoy, la opinión de quien esto escribe es otra. Creo que lo más inteligente, lo
que tendría más recorrido ante un más que previsible recurso de anticonstitucionalidad
que pudiera presentarse ante el Tribunal Constitucional, sería concebir el derecho al
suicidio asistido por médico para enfermos terminales y pacientes con discapacidades
graves crónicas, en línea con lo sugerido por el profesor Rey Martínez, como una
excepción o límite válido del derecho constitucional a la vida, un derecho –no una mera
despenalización- que se ancla en la idea de la autonomía individual y que puede ser
encuadrado en el marco del derecho general de las personas a tomar decisiones
personalísimas y autorreferentes sobre su propia salud 39 , decisiones que en lo
fundamental sólo a él le afectan y que no lesionan intereses ajenos.
Como ha quedado dicho ya, una interpretación generosa del art. 15 CE respecto del
derecho a la vida debería conectarlo directamente con el artículo 1.1 de nuestra
Constitución, allí donde se dice que los valores superiores al ámbito jurídico son la
libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político; también con el artículo 10,
donde se habla de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, lo
que nos obligaría a repensar si la vida impuesta contra la voluntad de su titular es el
mismo bien jurídico que la Constitución dice proteger en el art. 15 CE relativa al
derecho a la vida. Se trata de buscar un encaje razonable a las tensiones existentes entre
vida y libertad.
39
Se
trata
efectivamente
de
un
derecho
de
reciente
acuñación,
entre
cuyos
hitos
jurídicos
más
destacados
habría
que
citar
el
Convenio
del
Consejo
de
Europa
para
la
protección
de
los
derechos
humanos
y
la
dignidad
del
ser
humano
respecto
de
las
aplicaciones
de
la
biología
y
la
medicina,
suscrito
en
Oviedo
el
4
de
abril
de
1997
(en
España
entró
en
vigor
el
1
de
enero
de
2000),
y
la
Ley
41/2002
de
autonomía
del
paciente.
411
E.5 CONSIDERACIONES DE INTERÉS EN PREVISIÓN DE UN POSIBLE
JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD DEL NUEVO DERECHO
La idea que justifica la necesidad de este apartado parte de la convicción de que, sea
cual sea la ley en la que finalmente se haga carne en España la eutanasia y/o el suicidio
asistido por médico, ésta va a ser recurrida casi con total seguridad ante el Tribunal
Constitucional (TC). Pues bien, ubicada la hipotética norma en esta estancia de
decisión, el análisis de la proporcionalidad de la misma se convertirá previsiblemente en
el problema central que será objeto de análisis por parte del citado Tribunal. Las
siguientes líneas sirven para hacerse cargo, siquiera parcialmente, de este tipo de
problemática.
Tanto la autonomía individual como el bien objetivo de la vida son reconocidos como
valores jurídicos primarios de nuestro orden jurídico y constitucional. Las tensiones
surgen cuando el sujeto, en uso de su autonomía, decide poner fin a su vida (suicidio), o
más aún, cuando un sujeto particular (un enfermo terminal o paciente con
discapacidades graves crónicas) decide solicitar ayuda del estado para poner fin a sus
días a través del suicidio asistido por médico. Así pues, vamos a analizar a continuación
ciertos casos en los que los dos valores entran en conflicto directo y extremo.
No hay duda que el conflicto vendría dado por una supuesta incompatibilidad del
derecho al suicidio asistido para enfermos terminales y pacientes con discapacidades
graves crónicas con el derecho a la vida reconocido en el art. 15 CE, que en su
dimensión objetiva obliga al Estado a un especial deber de protección que va más allá
de la voluntad del propio titular del derecho. A propósito de esta posible colisión de
derechos, comparto la opinión manifestada por Moreno Antón, en el sentido de que
resulta “…jurídicamente posible que un Estado garantista de la vida castigue conductas
de terceros que cooperan al suicidio de otro por no poderse controlar ni la voluntad del
suicida ni la imparcialidad del auxilio y, al mismo tiempo, reconozca que las personas
que se encuentran en determinados supuestos fácticos puedan solicitar y obtener ayuda
412
para morir”40. No se trataría por tanto de demostrar la fundamentalidad de este derecho
(que sí ha quedado, en mi opinión, suficientemente demostrado para los otros
contenidos en los que se sustenta el derecho de autodeterminación corporal) sino hacer
ver que este derecho, no resultando una exigencia constitucional, tampoco resulta en
absoluto contraria al texto constitucional.
Con todo, se trata de equilibrar valores de gran importancia que, al menos en apariencia,
pudieran entrar en competencia. Por un lado se encuentra la autonomía y la dignidad de
un adulto competente que, padeciendo unas situaciones clínicas perfectamente acotadas
y evaluables, busca la muerte como respuesta a una condición médica grave e
irremediable. Por otro, la vida en tanto que “prius lógico y ontológico” que permite el
ejercicio de los demás derechos fundamentales, y la necesidad de proteger a los
vulnerables.
40
M.
Moreno
Antón,
«Elección
de
la
propia
muerte
y
derecho:
hacia
el
reconocimiento
jurídico
del
derecho
a
morir»,
Revista
de
Derecho
y
Salud,
vol.
12,
nº
1
(2004):
78
41
Dice
Jakobs
que
“La
aceptación
de
la
muerte
y
la
no
prolongación
de
la
vida
tienen
un
fundamento
objetivo
y
razonable
cuando
obedecen
a
un
estándar,
es
decir
a
una
regla
aplicada
usualmente
en
masa
porque
ese
es
el
sentir
general,
el
modo
en
el
que
actuarían
la
generalidad
de
las
personas”.
Véase
Günther
Jakobs,
Suicidio,
eutanasia
y
derecho
penal
,
pp.
59-‐62.
42
M.
Moreno
Antón,
«Elección
de
la
propia
muerte
y
derecho:
hacia
el
reconocimiento
jurídico
del
derecho
a
morir»,
Revista
de
Derecho
y
Salud,
vol.
12,
nº
1
(2004):
79
413
Si se realizara una primera ponderación de todos los bienes e intereses en juego, la
solicitud voluntaria y capaz de estos pacientes en orden a adelantar su muerte debiera
tener un peso específico importante. Determinante, en mi opinión. Y esto es así porque
Así las cosas, no resulta en modo alguno claro que la santidad de la vida haya que
entenderla como la exigencia de preservar toda vida humana a toda costa y en
cualesquiera circunstancia, ni que prohibición absoluta de la ayuda para morir sea una
exigencia constitucional directa necesaria para preservar el derecho a la vida de los más
vulnerables.
43
Ibidem,
pág.
76
414
libertad reconocido en el art. 17.1 CE), así como los valores de la dignidad de la persona
y el libre desarrollo de la personalidad reconocidos en el art. 10.1 CE, se puede
vislumbrar un todo coherente con el contenido esencial de otros derechos fundamentales
centrales en nuestro ordenamiento jurídico como son el derecho a la libertad ideológica
(art. 16.1 CE), y a la intimidad personal (art. 18.1 CE), de donde se obtendría una
estructura suficientemente sólida en la que acomodar en el derecho constitucional
español el derecho al suicidio asistido por médico para enfermos terminales y pacientes
con discapacidades graves crónicas.
Con el fin de dotarnos de los elementos necesarios de juicio sobre este asunto, vamos a
abordar a continuación tres líneas de análisis diferenciadas. La primera se refiere a la
jurisprudencia emanada por el Tribunal Constitucional a propósito del derecho a la vida;
la segunda hace referencia al problema de la dimensión objetiva de los derechos
fundamentales, y la tercera aborda el ciertos elementos referidos a la proporcionalidad,
especialmente a la proporcionalidad de defecto en el control al legislador
(Übermassverbot).
Como veremos en detalle más adelante, el argumento central por el cuál el Tribunal
Constitucional español ha negado la existencia de un hipotético derecho de disposición
sobre la propia vida se ha basado en la existencia de un deber especial de protección por
parte del Estado respecto del derecho a la vida, deber este que iría más allá de la
voluntad expresada por el individuo titular de tal derecho.
415
Efectivamente, en todas las Sentencias que van a ser objeto de estudio y comentario en
el presente Capítulo, el TC hace suyo las ideas que ya se venían gestando en la
jurisprudencia alemana desde el caso Lüth44: la doble dimensión objetiva y subjetiva de
los derechos fundamentales. Así, del reconocimiento de la dimensión objetiva de los
derechos fundamentales se deriva un “deber de protección” de los mismos por parte del
Estado. Dicho deber de protección implica la obligación positiva por parte del Estado de
contribuir a la efectividad de estos derechos y de los valores que representa, “aun
cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano” (STC 120/1990, FJ
7). En el presente Capítulo vamos a intentar conocer, a través del análisis de cuatro
Sentencias clásicas en lo que el análisis del derecho a la vida se refiere, cuál ha sido la
recepción que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha realizado de esta
dimensión objetiva de los derechos fundamentales vinculada con el derecho a la vida y,
por ende, aspectos clave de la problemática constitucional asociada al derecho a la vida.
Igualmente, vamos a intentar desentrañar el origen y los conceptos básicos que se
encuentran bajo ese concepto jurídico (“dimensión objetiva de los derechos
fundamentales”), habida cuenta de su importancia para una interpretación adecuada
sobre los límites y obligaciones del Estado en lo que al derecho a la vida se refiere.
La postura básica del TC a propósito del derecho a la vida, base para posteriores
posicionamientos del alto Tribunal, parte de la idea de que el “…derecho a la vida,
reconocido y garantizado en su doble significación física y moral por el art. 15 de la
Constitución, es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico
constitucional -la vida humana- y constituye el derecho fundamental esencial y troncal
en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían
existencia posible” (FJ 3).
44
Sentencia
BVerfGE
7,
198
(Lüth)
416
Establece también el TC un orden de prioridad e importancia entre unos derechos
fundamentales respecto de otros, en función de dónde se encuentran ubicados en el
texto constitucional, de modo que el derecho a la vida y la dignidad de la persona (art.
15 y 10 CE respectivamente) aparecen situados ante sus ojos en el vértice mismo de la
pirámide de valores que establece la Constitución45.
El anclaje de esta dimensión objetiva de los derechos fundamentales por parte del TC se
fundamenta, según lo expresado en el mismo FJ 4, en el sistema de valores que la
Constitución encarna:
45
Así
lo
explica
el
alto
Tribunal:
“Indisolublemente
relacionado
con
el
derecho
a
la
vida
en
su
dimensión
humana
se
encuentra
el
valor
jurídico
fundamental
de
la
dignidad
de
la
persona,
reconocido
en
el
art.
10
como
germen
o
núcleo
de
unos
derechos
«que
le
son
inherentes».
La
relevancia
y
la
significación
superior
de
uno
y
otro
valor
y
de
los
derechos
que
los
encarnan
se
manifiesta
en
su
colocación
misma
en
el
texto
constitucional,
ya
que
el
art.
10
es
situado
a
la
cabeza
del
titulo
destinado
a
tratar
de
los
derechos
y
deberes
fundamentales,
y
el
art.
15
a
la
cabeza
del
capitulo
donde
se
concretan
estos
derechos,
lo
que
muestra
que
dentro
del
sistema
constitucional
son
considerados
como
el
punto
de
arranque,
como
el
prius
lógico
y
ontológico
para
la
existencia
y
especificación
de
los
demás
derechos”
(FJ
3)
46
Fundamento
Jurídico
(FJ)
4
417
De todo ello se deduce un “deber de protección” por parte del Estado, deber este que se
va a convertir en la piedra angular de toda la argumentación conducente al fallo final de
inconstitucionalidad que se produce en esta Sentencia. Sin salir del FJ 4, el citado deber
de protección se formula de la siguiente forma:
De la significación y finalidades de estos derechos dentro del
orden constitucional se desprende que la garantía de su vigencia
no puede limitarse a la posibilidad del ejercicio de pretensiones
por parte de los individuos, sino que ha de ser asumida también
por el Estado. Por consiguiente, de la obligación del
sometimiento de todos los poderes a la Constitución no
solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no
lesionar la esfera individual o institucional protegida por los
derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de
contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que
representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por
parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al legislador,
quien recibe de los derechos fundamentales «los impulsos y
líneas directivas», obligación que adquiere especial relevancia
allí donde un derecho o valor fundamental quedaría vacío de no
establecerse los supuestos para su defensa.
Si bien es cierto que el problema del aborto en cuanto tal no es objeto de análisis
específico en el presente trabajo, si conviene dejar constancia de que, en esta Sentencia,
al nasciturus no se le reconoce la titularidad de ningún derecho fundamental, tampoco el
del derecho a la vida47, aun cuando se le define como un bien jurídico que encuentra
cobijo en el art. 15 CE: “…la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor
fundamental -la vida humana- garantizado en el art. 15 de la Constitución, constituye un
bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento
constitucional”48.
Las obligaciones concretas derivadas del deber de protección del Estado para con este
bien jurídico se especifican en el FJ 7 de la siguiente forma: “Partiendo de las
consideraciones efectuadas en el FJ 4, esta protección que la Constitución dispensa al
nasciturus implica para el Estado con carácter general dos obligaciones: La de
abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de
establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección
47
“En
definitiva,
el
sentido
objetivo
del
debate
parlamentario
corrobora
que
el
nasciturus
está
protegido
por
el
art.
15
de
la
Constitución
aun
cuando
no
permite
afirmar
que
sea
titular
del
derecho
fundamental”,
(FJ
5)
48
Ibidem
418
efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también,
como última garantía, las normas penales”. Aún a pesar de ello, no entiende el alto
Tribunal “que dicha protección haya de revestir carácter absoluto; pues, como sucede en
relación con todos los bienes y derechos constitucionalmente reconocidos, en
determinados supuestos puede y aun debe estar sujeta a limitaciones”. No parece existir
pues, ni en el Derecho positivo en general ni en el Derecho constitucional en particular,
ningún derecho, ni siquiera el derecho a la vida, del que pueda predicarse un valor
absoluto.
La mayoría del TC entendió en su momento que, para garantizar de forma efectiva este
deber de protección del Estado respecto de la vida del nasciturus, era necesario ir más
allá del mero juicio de constitucionalidad:
419
de la Constitución”51. Como es bien conocido, la opinión del alto Tribunal no fue
positiva a este respecto ya que, en lo que al aborto terapéutico se refiere, echó en falta el
alto Tribunal la garantía de que sean médicos especialistas los que avalen el dictamen
sobre los perjuicios que en la vida o la salud de la madre pudiera tener continuar con el
embarazo; igualmente, el Tribunal menciona la necesidad de que sean centros públicos
o privados debidamente autorizados los que realicen los abortos tanto terapéuticos como
eugenésicos (no así los llamados abortos éticos), condiciones sin las cuales la reforma
que se propone de Código Penal no supera el juicio de constitucionalidad.
Como ha quedado indicado en el punto anterior, estas dos ausencias de garantías en las
que a juicio del Tribunal se plasma el “deber de protección” del Estado no son asunto
meramente interpretativo o de matiz ya que constituyen el núcleo esencial del fallo en el
que se declara “…que el proyecto de Ley Orgánica por el que se introduce el art. 417
bis del Código Penal es disconforme con la Constitución, no en razón de los supuestos
en que declara no punible el aborto, sino por incumplir en su regulación exigencias
constitucionales derivadas del art. 15 de la Constitución, que resulta por ello vulnerado,
en los términos y con el alcance que se expresan en el Fundamento Jurídico 12 de la
presente Sentencia”.
51
Ibidem
420
Como fuere el TC realiza la siguiente sugerencia al poder legislativo:
todo ello en el bien entendido que “…el legislador puede adoptar cualquier solución
dentro del marco constitucional, pues no es misión de este Tribunal sustituir la acción
del legislador, pero sí lo es, de acuerdo con el art. 79.4 b) de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional, indicar las modificaciones que a su juicio -y sin excluir otras
posibles- permitieran la prosecución de la tramitación del proyecto por el órgano
competente”53.
52
Ibidem.
53
Ibidem.
54
“En
ese
sentido,
los
derechos
fundamentales
obligan
claramente
a
la
acción
estatal
en
las
condiciones
expuestas;…
Sin
embargo,
de
ellos
no
se
infiere
necesariamente
qué
cautelas
hayan
de
ser
adoptadas
para
que
la
protección
sea
suficiente.
Para
decidir
cómo
ha
de
cumplir
el
Estado
tal
obligación,
los
órganos
estatales
competentes
disponen
de
una
amplia
discrecionalidad
de
configuración
con
margen
suficiente
para
la
consideración,
por
ejemplo,
de
los
intereses
públicos
o
privados
en
concurrencia”.
Konrad
Hesse,
“Significado
de
los
derechos
fundamentales”,
En
Manual
de
Derecho
Constitucional,
Edición
a
cargo
de
Benda,
Maihofer,
Vogel,
Hesse,
Heyde,
(Madrid:
Marcial
Pons-‐IVAP,
2001),
104
55
Ibidem,
pág.
105
421
Ya puestos, quizás tampoco sea éste un mal lugar y un mal momento para recordar una
de las preocupaciones de Böckenförde respecto al deber de protección, que afectaba
tanto al contenido como a la extensión de dicho deber: “¿Aspira el deber de protección
al óptimo alcanzable, sólo a un mínimo o a un punto medio ponderado, por así decir,
proporcionado? ¿Está dirigido por el principio de la defensa frente a peligros, de la
defensa únicamente frente a peligros inminentes o también por el principio de la
prevención?”56. En su opinión, la raíz del problema radica en que la idea del deber de
protección es en sí misma tan indeterminada como el contenido jurídico objetivo
seleccionador de valores de los derechos fundamentales del que procede. Ese y no otro
es el problema que se plantea en el FJ 12 de la STC 53/1985: la indeterminación del
deber de protección lleva al TC a decir al legislador qué medidas concretas debe
introducir para que, sin perjuicio de otras, esta protección sea “suficiente”.
En este sentido, la crítica realizada por Francisco Tomás y Valiente a la forma en la cual
el TC del que formaba parte implementa en esta Sentencia la materialización de la
dimensión objetiva de los derechos fundamentales a partir del deber de protección,
resulta a mi modesto entender tan clara como demoledora:
a) Constituye un salto lógico (o ilógico), porque entre la
invocación al art. 15 y la conclusión de que hacen falta dos
garantías más (¿por qué ésas y sólo ésas?) no existe un juicio de
inferencia lógica; b) Una de las garantías exigidas, la del
dictamen de «un Médico de la especialidad correspondiente»
para comprobar la existencia del supuesto de hecho del aborto
terapéutico, es imprecisa en su formulación (¿qué especialidad?)
y de imposible cumplimiento en casos de urgencia; c) No se
comprende por qué la exigencia de que «la realización del
aborto» haya de tener lugar en establecimiento sanitario se
refiera sólo al aborto terapéutico y al eugenésico, pero no al
llamado aborto ético; d) Lo que se denomina en la Sentencia
comprobación de los supuestos de hecho es algo que
corresponde al Juez penal, dado que las conductas reguladas en
el art. 417 del Código Penal continúan siendo delictivas. La
intervención preventiva y a esos efectos de un Médico es
trasladar a éste deberes y responsabilidades ajenas. Nada
impide, por lo demás, añadir a estas exigencias otras
innovaciones a iniciativa del legislador, como podría ser la
asistencia a las mujeres que interrumpan el embarazo en Centros
y a cargo de la Seguridad Social. El mismo texto da cabida a
estos y otros perfeccionamientos deseables. Lo cual pone de
56
E.
W.
Böckenförde,
Escritos
sobre
derechos
fundamentales.
(Baden-‐Baden:
Nomos
Verlag,
1993),
116
422
manifiesto que estamos ante un juicio de perfectibilidad sobre
cuya pertinencia conviene detener nuestra atención57.
Unas de las consecuencias de este modo de proceder radica en que el TC, al invadir las
competencias del legislativo con la excusa de que este se olvida de la dimensión
objetiva de los derechos fundamentales y hace dejación del “deber de protección”, pasa
a convertirse en una suerte de “tercera cámara”, peligro éste también que fue objeto de
advertencia por los dogmáticos alemanes. A este respecto, Francisco Tomás y Valiente
realiza la siguiente crítica: “Lo que no puede hacer es decirle al legislador lo que debe
añadir a las Leyes para que sean constitucionales. Si actúa así, y así ha actuado en este
caso este Tribunal, se convierte en un legislador positivo…”.
57
STC
53/1985,
de
11
de
abril
de
1985,
sobre
el
recurso
previo
de
inconstitucionalidad
a
propósito
de
diversos
supuestos
de
aborto.
Voto
participar
de
Francisco
Tomás
y
Valiente.
58
“Las
normas
despenalizadoras
no
contienen
habitualmente,
ni
se
ve
por
qué
razón
sea
constitucionalmente
exigible,
que
contengan
garantías
de
la
verificación
de
los
supuestos
de
hecho.
En
caso
de
que
éstos
se
invoquen
fraudulentamente,
o
en
su
verificación
el
encargado
de
hacerlo
(en
este
caso
el
Médico)
incurra
en
negligencia
punible,
actuarán
los
Tribunales
de
Justicia,
que
son
los
órganos
competentes
para
ellos”.
STC
53/1985,
de
11
de
abril
de
1985,
sobre
el
recurso
previo
de
inconstitucionalidad
a
propósito
de
diversos
supuestos
de
aborto.
Voto
participar
de
los
Magistrados
Ángel
Latorre
Segura
y
Manuel
Díez
de
Velas
Vallejo.
59
E.
W.
Böckenförde,
Escritos
sobre
derechos
fundamentales,
60.
423
E.5.1.2. STC 120/1990, de 27 de junio de 1990, sobre alimentación forzosa a presos en
huelga de hambre.
Por su parte, el Abogado del Estado parte de la compatibilidad del tratamiento médico
coercitivo con el derecho a no ser sometido a tratos degradantes (art. 15 C.E.). A ojos
del Abogado del Estado parece claro que, por no tratarse de un derecho de libertad,
dotado de una esfera positiva y otra negativa, el art. 15 CE no contempla el derecho a
disponer libremente de la propia vida o la propia salud. La relación penitenciaria,
configurada en la jurisprudencia del TC como relación de sujeción especial, comporta
en opinión del Abogado del Estado un régimen especial limitativo de los derechos
fundamentales de los reclusos, de manera que lo que podría representar una vulneración
60
Mencionan
en
defensa
de
este
argumento
diversos
acuerdos
de
la
Asociación
Médica
Mundial
en
la
29
Asamblea
celebrada
en
Tokio
en
octubre
de
1975,
el
arts.
3
del
Convenio
Europeo
para
la
Protección
de
los
Derechos
Humanos
y
Libertades
Fundamentales
de
4
noviembre
de
1950,
el
art.
10.1
del
Pacto
Internacional
de
Derechos
Civiles
y
Políticos
de
19
Dic.
1966,
y
el
art.
2.2
de
la
Convención
de
Nueva
York
contra
la
Tortura
y
otros
Tratos
o
Penas
Crueles,
Inhumanos
o
Degradantes
de
10
diciembre
de
1984.
424
de los derechos fundamentales de un ciudadano en libertad no puede sin más
considerarse como tal tratándose de un recluso.
61
Argumenta
el
Ministerio
Fiscal
que,
de
existir
un
derecho
al
suicidio,
no
estaría
penado
el
auxilio
o
la
inducción
al
mismo,
art.
409
del
Código
Penal
425
Vistos los argumentos de las partes, pasemos ahora a contemplar los razonamientos del
propio Tribunal. El nudo gordiano de esta sentencia, según queda expresado en el FJ 6
de la misma, queda definido de la siguiente forma: “El conflicto se produce entre el
supuesto derecho de los huelguistas al ejercicio de su derecho de libertad hasta el
extremo incluso de ocasionar su propia muerte, sin injerencia ajena alguna, y el
derecho-deber de la Administración penitenciaria de velar por la vida y salud de los
internos sometidos a su custodia, que le impone el art. 3.4 de la Ley Orgánica 1/1979,
de 26 septiembre, General Penitenciaria” (FJ 6). Claro que, como bien decía el actual
Magistrado del TC, Andrés Ollero62, afirmar que “las competencias administrativas en
juego –más que la defensa de la vida- constituyan el centro de gravedad del caso” no
llega a resultar del todo convincente ni siquiera para todos los integrantes del Tribunal,
de modo que a la primera ocasión en la que tienen ocasión corrigen el entuerto
señalando que “Es claro que ha sido la preservación de la vida de los recurrentes lo que
ha determinado la proporcionada limitación de su derecho a la integridad física y moral”
(STC 137/1990, de 19 de julio, FJ 6).
426
Otra afirmación sustancial que el alto Tribunal realiza en ese mismo fundamento
jurídico es la siguiente:
Así las cosas, de nuevo la inferencia resultante de estas premisas parece resultar
igualmente clara y necesaria: “…no es posible admitir que la Constitución garantice en
su art. 15 el derecho a la propia muerte y, por consiguiente, carece de apoyo
constitucional la pretensión de que la asistencia médica coactiva es contraria a ese
derecho constitucionalmente inexistente”.
427
Resumiendo lo dicho en este denso Fundamento Jurídico séptimo, las cosas quedan de
la siguiente forma: a/ Se reconoce la doble dimensión subjetiva y objetiva del art. 15
CE; b/ Debido precisamente a esa dimensión objetiva del art. 15, el derecho a la vida
física no puede entenderse como un derecho de libertad; c/ El derecho a la vida no
incluye el derecho a la propia muerte; d/ La disposición sobre la propia muerte es un
acto que la ley no prohíbe, y constituye una manifestación del agere licere; e/ La
disposición sobre la propia muerte no constituye un derecho subjetivo; f/ La disposición
sobre la propia muerte no constituye un derecho fundamental.
Este estado de cosas en lo que a jurisprudencia de refiere, hace a pensar a personas tan
cualificadas como D. Josep Lluís Lafarga i Traver, el que fuera director del Área
Jurídica del Servicio Catalán de Salud y Vicepresidente de la Comisión Asesora de
Bioética, que lo que está apuntado el TC en la presente Sentencia “…es una
interpretación de la Constitución en el sentido de que ni tan siquiera se ofrece al
legislador orgánico la posibilidad de extralimitarse para despenalizar algunas
actuaciones o conductas por circunstancias especialmente gravosas, especialmente
indignas, si se me permite la expresión, que el constituyente entiende que se dan”63, es
decir, que esta Sentencia pone dificultades al legislador orgánico para la reforma del
Código Penal en el sentido de despenalizar o legalizar situaciones como la del suicidio
asistido y la eutanasia.
63
Comisión
del
Senado
para
el
estudio
de
la
eutanasia
de
20
de
septiembre
de
1999.
Diario
de
Sesiones
nº
471,
pág.
17
64
Razona
también
este
Magistrado
que,
“no
estando
en
juego
derechos
fundamentales
de
terceras
personas,
ni
bienes
o
valores
constitucionales
que
sea
necesario
preservar
a
toda
costa,
ninguna
“relación
de
supremacía
especial
-‐tampoco
la
penitenciaria-‐
puede
justificar
una
coacción
como
la
que
428
También respecto al problema específico que se plantea en este caso, al referirse a
personas afectadas por relaciones de sujeción especial, como es el caso de la población
reclusa, el voto particular del Magistrado Leguina ofrece una perspectiva interesante. Lo
esencial, en opinión de Leguina Villa, es dilucidar si es lícito forzar la voluntad de unas
personas, libremente expresada, y coartar su libertad física para imponerles una
alimentación o un tratamiento médico que rechazan. La Sentencia entiende que sí es
lícito hacerlo por el deber de cuidar la salud y la vida de los reclusos que la Ley
penitenciaria impone a la Administración. Este Magistrado cree, sin embargo, que en el
caso que ahora contemplamos, tal deber cesa ante la voluntad contraria de los
recurrentes. En definitiva, el deber de velar por la salud y la integridad física de los
reclusos termina frente a la renuncia del recluso enfermo a su derecho a recibir
protección y cuidados médicos.
En un artículo que aborda aspectos nucleares respecto a los asuntos que están siendo
sometidos a examen en el presente estudio, el profesor A. Ruiz Miguel realiza una
reflexión a propósito de STC 120/2002 que, en mi opinión, merece la pena traer a
colación. Dice el citado profesor que
El alcance general de la sentencia es una cuestión difícil y
abierta porque en ella hay una primera y profunda ambigüedad,
por no decir escisión, entre dos líneas diferentes: una por la que
el TC tiende a restringir sus criterios al caso concreto en
exclusiva y otra por la que los argumentos que utiliza para
fundamentar la mayoría de tales criterios tienen un alcance
general que sobrepasa aquel caso específico65.
429
formulan en la Sentencia juicios de aparente validez general que desbordan con mucho
esa intención inicial.
En opinión del profesor Ruiz Miguel, tanto del literal como del tono general de la
Sentencia, se deduce que “el Estado se encuentra obligado a proteger positivamente la
vida con independencia del consentimiento del afectado, de forma que una ley que
viniera a reconocer la relevancia de la voluntad y la autonomía de la persona
seguramente sería contraria al artículo 15 de la Constitución” 67 . Ahora bien, este
razonamiento no parece casar bien con esas otras formulaciones en las que se afirma
que «la decisión de quien asume el riesgo de morir en un acto de voluntad que sólo a él
afecta, en cuyo caso podría sostenerse la ilicitud de la asistencia médica obligatoria o de
cualquier otro impedimento a la realización de esa voluntad» (FJ 7). Andrés Ollero ve
las cosas de distinta forma. En su opinión, incluso cuando el tribunal afirma que
“podrían resultar contrarias a esos derechos si se tratara de ciudadanos libre o incluso
internos que se encuentran en situaciones distintas” (STC 120/1990, F6), en realidad, el
Tribunal “no reconoce a los ciudadanos en libertad más derecho a morir que a los
reclusos; no va mucho más allá de recordar al buen entendedor, con indisimulado alivio,
que se acoge a su peculiar ‘derecho a no declarar’ en tales circunstancias”68.
de
la
persona”,
en
Yolanda
Gómez
Sánchez,
“El
derecho
a
la
autodeterminación
física”
Revista
de
la
Sociedad
Internacional
de
Bioética,
nº
16,
(2006):
Nota
32.
67
A.
Ruiz
Miguel,
“Autonomía
individual
y
derecho
a
la
propia
vida
(Un
análisis
filosófico-‐jurídico)”
Revista
del
Centro
de
Estudios
Constitucionales,
nº
14,
(1993),
142
68
Ollero
Tassara,
A.,
El
derecho
en
teoría.
Perplejidades
jurídicas
para
crédulos,
60
430
Ni que decir tiene que la presente Sentencia, entre otros por los motivos expuestos, ha
resultado polémica y la valoración que la doctrina ha hecho de ella dista mucho de
resultar pacífica. Para muestra de esto que digo bien puede valer el botón de muestra
que nos aporta el profesor Manuel Atienza69, para quien esta Sentencia es un buen
ejemplo de decisión equivocada: “Si se aceptan las premisas de las que parte el tribunal,
entonces su decisión está justificada. Lo que ocurre es que esas premisas no parecen
estar -o, al menos, así me lo parece a mí- bien fundamentadas”. Ninguno de los tres
argumentos utilizados para fundamentar su Sentencia (la no disponibilidad del derecho
a la vida; la calificación de la huelga de hambre como actividad que persigue «objetivos
no amparados por la ley»; y la caracterización de la situación del preso como de
sujeción especial con respecto a la Administración penitenciaria) tienen la suficiente
solidez. En definitiva, dice el profesor Atienza, “el Tribunal Constitucional estaría
olvidando que entre una libertad negativa y lo que suele llamarse un «derecho-deber»,
existen categorías intermedias donde cabría muy razonablemente incluir el derecho a la
vida”.
a) Marcos Alegre Vallés, de 13 años de edad, tuvo una caída con su bicicleta
ocasionándose lesiones en una pierna. Cuatro días después Marcos sangraba
intensamente por la nariz por lo que su madre lo llevó a la Policlínica que
sanitariamente les correspondía, donde aconsejaron el traslado del menor al hospital.
b) Los médicos del centro hospitalario, tras realizar las pruebas que estimaron
pertinentes, detectaron que el menor se encontraba en una situación con alto riesgo
hemorrágico prescribiendo para neutralizarla una transfusión. Manifestaron entonces los
padres del menor, los dos acusados, educadamente según expresión del Tribunal, que su
religión no permitía la aceptación de una transfusión de sangre y que, en consecuencia,
se oponían a la misma rogando que al menor le fuera aplicado algún tratamiento
69
M.
Atienza,
“Las
razones
del
derecho.
Sobre
la
justificación
de
las
decisiones
judiciales”,
Isonomia,
Revista
de
Teoría
y
Filosofía
del
Derecho,
nº
1,
(1994):
46
431
alternativo distinto a la transfusión, siendo informados por los médicos de que no
conocían ningún otro tratamiento.
432
c) Plantean los recurrentes que los límites de la libertad religiosa se hallan relacionados
en el art. 3 de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa, el cual hace
referencia a la "protección del derecho de los demás" y a la "salvaguardia de la
seguridad, de la salud y de la moral pública, elementos constitutivos del orden público
protegido por la Ley". De ello deduce que tales límites "no entran en juego en el caso
individual de un paciente que se niega por razones religiosas a una transfusión de
sangre, pues dichos límites protegen bienes públicos y no individuales". El menor,
según previsión explícita de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección del
menor, "tiene derecho a la libertad de ideología, conciencia y religión" (art. 6.1) y tiene
igualmente "el derecho a ser oído tanto en el ámbito familiar como en cualquier
procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que
conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal", derecho que podrá ejercitar
por sí mismo, o a través de la persona que designe para que le represente cuando tenga
suficiente juicio (art. 9).
f) Mencionan los recurrentes a favor de sus tesis la Sentencia de la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo, de 14 de abril de 1993, que concluye con la afirmación, mediante
cita doctrinal, de que "sólo la vida compatible con la libertad es objeto de
reconocimiento constitucional".
433
Por su parte, el Ministerio fiscal despliega su argumentario basándose en la siguiente
cadena de razonamientos:
b) Afirma el Ministerio Fiscal que, ante un eventual conflicto entre los derechos a la
vida y a la libertad religiosa, únicamente cabe dar respuesta en cada caso concreto pues
no podría ser ésta la misma en el caso de personas mayores de edad y con plena
capacidad de decisión que en el de un menor sobre el que existe vigente la patria
potestad de sus padres.
434
Interesa también destacar la constatación por parte del alto Tribunal en su FJ 5 cuando
afirma que, en cuanto derecho subjetivo, la libertad religiosa tiene una doble dimensión,
interna y externa. Así, según el propio Tribunal en la Sentencia 177/1996, FJ 9, la
libertad religiosa "garantiza la existencia de un claustro íntimo de creencias y, por tanto,
un espacio de autodeterminación intelectual ante el fenómeno religioso, vinculado a la
propia personalidad y dignidad individual", y asimismo, "junto a esta dimensión interna,
esta libertad ... incluye también una dimensión externa de agere licere que faculta a los
ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a
terceros (SSTC 19/1985, FJ 2; 120/1990, FJ 10, y 137/1990, FJ 8)". Este
reconocimiento de un ámbito de libertad y de una esfera de agere licere lo es "con plena
inmunidad de coacción del Estado o de cualesquiera grupos sociales" (STC 46/2001, FJ
4, y, en el mismo sentido, las SSTC 24/1982, de 13 de mayo, y 166/1996, de 28 de
octubre).
435
En el FJ 12 se viene a constatar ciertos fundamentos expresados en las dos Sentencias
comentadas con anterioridad. Así, en opinión del TC parece indiscutible que el juicio
ponderativo se ha efectuado, en lo que ahora estrictamente interesa, confrontando el
derecho a la vida del menor (art. 15 CE) y el derecho a la libertad religiosa y de
creencias de los padres (art. 16.1 CE). Es inconcluso, a este respecto, que la resolución
judicial autorizando la práctica de la transfusión en aras de la preservación de la vida del
menor (una vez que los padres se negaran a autorizarla, invocando sus creencias
religiosas) no es susceptible de reparo alguno desde la perspectiva constitucional, en
opinión del alto Tribunal, conforme a la cual es la vida "un valor superior del
ordenamiento jurídico constitucional" (SSTC 53/1985, de 11 de abril, y 120/1990, de 27
de junio). Además, el alto Tribunal cree oportuno resaltar que, como ya había dejado
dicho en otras ocasiones (SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 7, y 137/1990, de 19 de
julio, FJ 5) el derecho fundamental a la vida tiene "un contenido de protección positiva
que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia
muerte". En definitiva, en la presente Sentencia se reitera el alto Tribunal en la idea de
que arrostrar la propia muerte no es un derecho fundamental sino únicamente una
manifestación del principio general de libertad que informa nuestro texto constitucional,
de modo que no puede convenirse en que el menor goce sin matices de “tamaña facultad
de autodisposición sobre su propio ser”.
436
Tres son, a efectos de lo que se ventila en el presente Capítulo, las principales
conclusiones que cabe extraer del estudio de esta sentencia.
A modo de síntesis general del caso, se puede decir que el recurrente ingresó en el
servicio de urgencias de una clínica presentando dolor precordial, siendo sometido al
día siguiente a un cateterismo cardiaco, sin que se le informara previamente de las
posibles consecuencias de la intervención ni se obtuviera su consentimiento para la
práctica de la misma. Tras la intervención, la mano derecha del recurrente evolucionó
negativamente hasta sufrir su pérdida funcional total. El actor formuló reclamación de
indemnización, que fue desestimada en primera instancia y en apelación,
reconociéndose en ambas resoluciones judiciales, como dato acreditado, que no se
437
obtuvo el consentimiento informado del paciente con carácter previo a la intervención.
La relevancia de esta Sentencia desde el punto de vista del presente Capítulo resulta
clara ya que se refiere a un problema jurídico que relaciona los problemas relativos a la
autonomía personal respecto de decisiones que pueden afectar a la salud y, en último
extremo, a la propia vida de las personas.
438
En ese mismo orden de cosas, dice el alto Tribunal en el FJ 3 de esta Sentencia que,
centrando la cuestión sometida a su juicio, ha de descartar, en primer lugar, que el
problema pueda tener su encuadre en el art. 17.1 CE, ya que
Este análisis reiterado por parte del alto Tribunal a propósito del sentido y alcance del
art. 17.1 va a resultar determinante a la hora de encuadrar en el marco constitucional la
posible existencia de un derecho de disponibilidad sobre la propia vida, en un artículo
que no sea el 17 CE, posibilidad esta ya descartada al menos jurisprudencialmente.
439
señalado, tenga una justificación constitucional (SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8, y
137/1990, de 19 de julio, FJ 6).
Para determinar las garantías que, desde la perspectiva del art. 15 CE, se imponen a toda
intervención médica que afecta a la integridad corporal del paciente, acude el TC en su
FJ 4, por un lado, a los tratados y acuerdos70 en la materia ratificados por España, por el
valor interpretativo de las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades
públicas que les reconoce el art. 10.2 CE, y por otra a la doctrina del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, que también ha de servir de criterio interpretativo en la
aplicación de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales.
70
Entre
esos
elementos
hermenéuticos
a
los
que
recurre
el
alto
Tribunal
se
encuentran,
en
primer
lugar,
en
la
Carta
de
los
Derechos
Fundamentales
de
la
Unión
Europea.
El
art.
3
de
la
citada
Carta
reconoce
el
derecho
de
toda
persona
a
la
integridad
física
y
psíquica,
obligando
a
respetar,
en
el
marco
de
la
medicina
y
la
biología
"el
consentimiento
libre
e
informado
de
la
persona
de
que
se
trate,
de
acuerdo
con
las
modalidades
establecidas
por
la
ley"
[apartado
2
a)].
440
En el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) no existe una norma específica
referida a la protección de la integridad física y moral, pero el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH) la ha englobado en la noción de "vida privada" cuyo
respeto se consagra en el art. 8.1 CEDH71, así como también ha incluido en el mismo la
participación de los individuos en la elección de los actos médicos de los que sean
objeto así como las relativas a su consentimiento72. En este sentido, el Tribunal de
Estrasburgo ha destacado la importancia del consentimiento de los pacientes,
considerando que la imposición de un tratamiento médico sin ese consentimiento, si el
paciente es adulto y sano mentalmente, supone un ataque a la integridad física del
interesado que puede poner en cuestión los derechos protegidos por el art. 8.1 CEDH,
poniendo de relieve, también, la importancia para las personas expuestas a un riesgo
sobre su salud de tener acceso a la información que les permita evaluar dicho riesgo73.
Tres son las principales conclusiones que extraigo de este Sentencia. La primera es que
el TC entiende con claridad que el consentimiento del paciente a cualquier intervención
sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad
física, a la facultad que éste supone de impedir toda intervención no consentida sobre el
propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia
de una situación de enfermedad. En palabras del alto Tribunal,
71
STEDH
de
16
de
diciembre
de
1997,
caso
Raninen
c.
Finlandia,
§
63;
y
de
24
de
febrero
de
1998,
caso
Botta
c.
Italia,
§
32)
72
STEDH
de
24
de
septiembre
de
1992,
caso
Herczegfalvy
c.
Austria,
§
86;
y
de
29
de
abril
de
2002,
caso
Pretty
c.
Reino
Unido,
§
63
73
STEDH
de
19
de
febrero
de
1998,
caso
Guerra
y
otros
c.
Italia,
§
60;
y
de
2
de
junio
de
2009,
caso
Codarcea
c.
Rumanía,
§
104
441
La segunda conclusión tiene que ver con una reflexión general a propósito de la libertad
en el marco constitucional, en el sentido del concepto de libertad en tanto que libertad
física y del concepto libertad en tanto que valor. Ya en opinión del Fiscal del caso, la
alusión al derecho a la libertad (art. 17 CE) a la que hace referencia el recurrente, carece
de sentido “pues la idea de libertad es la de autodeterminación, que en modo alguno
puede entenderse como la entiende la demanda de amparo en conexión con la falta de
libertad para poder elegir si se somete o no a un tratamiento médico tras ser
debidamente informado”, opinión que, a juzgar por lo expresado en el FJ 3, es
ampliamente compartida por el Tribunal Constitucional. Para mayor abundamiento,
descarta el TC que el problema objeto de estudio pueda tener su encuadre en el art. 17.1
CE, ya que "según reiterada doctrina de este Tribunal (SSTC 126/1987, 22/1988,
112/1988 y 61/1990, por citar las más recientes) la libertad personal protegida por este
precepto es la 'libertad física'”.
442
E.5.2. Algunas reflexiones dogmáticas a propósito de la dimensión objetiva de los
derechos fundamentales
Desde lo que podríamos denominar una perspectiva clásica, los derechos fundamentales
tienden a ser vistos ante todo como derechos subjetivos dotados de una especial fuerza
vinculante, fuerza ésta que tiene su origen y fundamento en que dichos derechos forman
parte nuclear de la llamada “ley de leyes”. Konrad Hesse lo explica así:
74
Antonio
López
Pina,
Prólogo
al
texto
de
D.
Grimm,
Constitucionalismo
y
derechos
fundamentales,
(Madrid:
Trotta,
2006)
75
Konrad
Hesse,
“Significado
de
los
derechos
fundamentales”,
en
Manual
de
Derecho
Constitucional,
Edición
a
cargo
de
Benda,
Maihofer,
Vogel,
Hesse,
Heyde,
(Madrid:
Marcial
Pons-‐IVAP,
2001),
90
76
D.
Grimm,
Constitucionalismo
y
derechos
fundamentales,
92
443
No puede decirse pues, en estricto rigor -al menos en lo que al continente europeo se
refiere- que la defensa frente a la intervención del estado fuera la función originaria de
los derechos fundamentales, ya que, si bien es cierto que esa es la forma moderna de
entender el término, que tiene su origen en la revolución americana, no es menos cierto
que cuando se dirige la mirada a Francia, el país europeo donde se originan los derechos
fundamentales, la imagen se modifica sustancialmente. En la Francia revolucionaria del
XVIII
Al fin y a la postre, la libertad debía conquistarse en un país que conocía una tradición
muy duradera y consolidada de ordenación monárquica y estamental. A partir de ahí, el
péndulo de la necesidad histórica va a ir poniendo alternativamente su acento en las
dimensiones subjetivas u objetivas de los derechos fundamentales, en función de las
prioridades que conforman la agenda económica, social y política de cada coyuntura.
Así, de un contexto en el cual la prioridad se establece en la materialidad de los
principios objetivos de libertad e igualdad, se pasa al otro contexto en el que la libertad
y la propiedad han devenido meros derechos subjetivos frente a la Administración,
susceptibles de ser limitados por la Ley.
77
Ibidem,
pág.
159
444
Recuerda Grimm que, en el siglo XIX, el predominio de la función negativa de los
derechos fundamentales se dio junto con la más profunda escisión de la sociedad de
clases, de modo que
445
fundamental prescindiendo de sus condiciones efectivas: éstas
también han de ser tenidas en cuenta con respecto a la cuestión
de si debe volverse a la comprensión negativa de los derechos
fundamentales79.
Es decir, es el fracaso de la lógica liberal, según la cual una vez asentadas las bases
jurídicas de la libertad y la igualdad los mecanismos de mercado producirían de forma
automática la prosperidad y la igualdad, la base material de necesidad que explica el
resurgimiento de la dimensión objetiva que, con lo dicho hasta ahora, ya podemos
reconocer como la auténtica dimensión “clásica” de los derechos fundamentales, al
menos en el viejo continente.
Grimm distingue un estrato antiguo y otro nuevo de los problemas que vienen asociados
a esta lectura objetiva de los derechos fundamentales. El estrato antiguo está vinculado
a la denominada cuestión social. En su opinión, la experiencia procedente de la primera
mitad del siglo XIX se condensa en la siguiente idea: “…los derechos fundamentales
carece de utilidad para aquellos a quienes les faltan los presupuestos materiales de su
uso; este juicio es tan elemental, que ni siquiera el liberalismo pudo obviarlo…”80. En
esencia, la hipótesis sobre la que descansaba el modelo social burgués (a saber, la idea
de que quien no hubiera alcanzado los bienes necesarios para el uso de los derechos
fundamentales, pese a las posibilidades abiertas, probaba con ello su propia incapacidad
subjetiva y su falta de talento) se mostró incorrecta:
79
Ibidem,
pág.
161
80
Ibidem
81
Ibídem,
162
446
La enseñanza parecía clara: la libertad no puede hacerse efectiva con independencia de
las condiciones materiales reales en las cuales se utiliza dicha libertad. Esta realidad
económica y política, vista en términos jurídicos y, más concretamente, leída en
términos de dogmática de los derechos fundamentales, es la que trajo consigo la
necesidad de recuperar la dimensión objetiva de los mismos.
Esta validez
447
privadas en las cuales los derechos fundamentales se hacen valer. Vamos a poner el
foco a continuación en dos de estas aplicaciones específicas, la referida al deber de
protección y al problema de los valores, que en opinión de quien esto escribe resultan
esenciales para aportar luz al estudio sobre la viabilidad de establecer un derecho al
suicidio asistido por médico para enfermos terminales y pacientes con discapacidades
graves crónicas, compatible con el deber de protección de la vida –expresión evidente
de la dimensión objetiva del derecho fundamental a la vida- por parte del Estado. Pero
antes de pasar a este asunto, conviene dejar sentado que, desde el punto de vista de las
teorías clásicas de los derechos fundamentales, y siguiendo para ello el criterio
establecido a este respecto por Böckenförde83, debemos resaltar la Teoría institucional
de los derechos fundamentales y la Teoría axiológica de los derechos fundamentales,
como las principales valedoras de esta dimensión objetiva de los derechos
fundamentales.
Para Konrad Hesse, es igualmente claro que la teoría de los derechos fundamentales
como principios objetivos tiene un significado primario, básico, consistente en
demandar del Estado los medios necesarios que hagan posible el ejercicio de estos
derechos. Afirma Konrad Hesse la existencia de una obligación estatal de preservar
determinados bienes jurídicos protegidos por los derechos fundamentales.
83
Böckenförde,
E.W.,
Escritos
sobre
derechos
fundamentales,
47
84
Grimm,
D.,
Constitucionalismo
y
derechos
fundamentales,
167
448
Y dice más:
Esta obligación tiene una importancia práctica sobre todo
tratándose de los derechos fundamentales a la vida y a la
integridad física (art. 2 de la Ley Fundamental), así como para la
protección del no nacido, la protección ante los daños derivados
de la energía nuclear, la protección ante perjuicios producidos
por el ruido del tráfico aéreo y vial, o ante los riesgos derivados
del depósito de armas químicas.85
En ese sentido hay que concebir este deber de protección como una exigencia hacia los
poderes públicos en el sentido de que eviten adoptar medidas o acciones o medidas que
no sean completamente inadecuadas o insuficientes para que se produzca el necesario
amparo del derecho fundamental que, en cada caso, sea objeto de protección.
85
Konrad
Hesse.
La
fuerza
normativa
de
la
Constitución,
(Madrid:
Escritos
de
Derecho
Constitucional,
Centro
de
Estudios
Constitucionales,
1992),
104.
86
Ibidem,
pág.
105
449
Los profesores Ignacio Gutiérrez y Jorge Alguacil explican así la diferencia existente en
la prohibición de defecto y la prohibición de exceso:
87
Ignacio
Gutierrez
Gutierrez,
y
Jorge
Alguacil
González-‐Aurioles,
“Aspectos
subjetivo
y
objetivo
de
los
derechos
fundamentales”
Materiales
para
el
estudio
UNED,
Bloques
II
y
IV,
(2013),
23
450
A renglón seguido, se dice esto otro:
Así pues, el pilar sobre el que la jurisprudencia alemana asienta ésta dimensión objetiva
de los derechos fundamentales es el de los valores, habla de hecho de “un orden
objetivo de valores” que debe regir la actividad de los tres poderes del Estado, y
concretamente “en el libre desarrollo de la personalidad humana y su dignidad en el
interior de la comunidad social”. Empero, no resulta infrecuente que la referencia a los
“valores” plantee a los juristas problemas de variado tipo y pelaje, no sólo referidos a la
aceptación de los mismos (¿por qué salir del ámbito de lo estrictamente jurídico? ¿por
qué abandonar los métodos clásicos de interpretación de las normas y razonar en
términos de “valor”?), sino también de inteligibilidad (¿qué son exactamente esos
llamados “valores” y qué implicaciones tienen sobre el ordenamiento jurídico?).
Aun a pesar de que el estudio pormenorizado del problema de los valores asociado al
ámbito del razonamiento y la práctica jurídica no es objeto del presente trabajo, sí que
resulta necesario, dada la centralidad de este asunto en relación a una lectura razonable
de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, en especial el del derecho a la
vida, apuntar algunas notas al respecto. La primera tiene que ver con su engarce con la
filosofía y, más concretamente con la ética. En contraposición a Kant, cuyo imperativo
categórico se sitúa en el plano puramente formal, Max Scheler, el más eminente
representante de la llamada filosofía de los valores, afirma la existencia de contenidos
materiales a priori, estrictamente objetivos, que son precisamente los valores.
88
BVerfGE
7,
198*
(caso
Lüth).
Extracto
tomado
de
la
traducción
que
ofrecen
J.
García
Torres,
A.
Jimenez
Blanco,
Derechos
fundamentales
y
relaciones
entre
particulares,
(Madrid:
Civitas,
1986),
26
ss.
451
Para otro ilustre filósofo, en este caso el español Julián Marías,
Los valores son, pues, algo que tienen las cosas que ejerce sobre
nosotros una extraña presión; no se limitan a estar ahí, a ser
aprehendidos, sino que nos obligan a estimarlos, a valorarlos.
Podré ver una cosa buena y no buscarla; pero lo que no puedo
hacer es no estimarla. Verla como buena es ya estimarla (...)
Valor, pues, es aquello que tienen las cosas, que nos obliga a
estimarlas89.
Este mismo autor señala tres notas características asociadas al concepto de valor. En
primer lugar habla de su polaridad, es decir, que son necesariamente positivos o
negativos; en segundo lugar nos dice que los valores tienen jerarquía (“una jerarquía
objetiva de los valores que aparecen en una escala rigurosa”); en tercer lugar, para este
autor los valores están dotado de materia, en el sentido de que se trata de “contenidos
irreductibles, que es menester percibir directamente”.90
En una fase posterior en el tiempo, esta vez salida de la pluma de Gunter Dürig, se viene
a distinguir entre valores y derechos. En ese sentido, la dignidad humana es un valor,
pero no un derecho en el sentido de un derecho subjetivo.
89
J.
Marías,
“Historia
de
la
Filosofía”,
Revista
de
Occidente,
Apartado
V
(“La
teoría
de
los
valores”),
20.ª
ed.,
(1967):
410
90
Ibidem
91
Ver
R.
Smed,
Constitución
y
Derecho
constitucional,
(Madrid:
CEC,
1985)
452
Jose Antonio Estévez Araujo realiza esta lectura de la obra de Dürig:
Resulta muy interesante también, a efecto de lo que tenemos por delante, clarificar el
concepto de “sistema de valores” que tiene al ya citado Dürig como su creador. De
nuevo vamos a requerir la ayuda de Jose Antonio Estévez Araujo para poder tener una
idea más clara de la propuesta del maestro alemán:
(...) La doctrina de los derechos fundamentales como expresión
de un sistema de valores puede ser reconducida a dos tesis: que
los derechos fundamentales son valores y que los derechos
fundamentales integran un sistema. Que los derechos
fundamentales son valores significa (...) en primer lugar, que
debe recurrirse a criterios extrajurídicos (filosóficos en el caso
de Dürig, sociológicos en el caso de Smend) para interpretarlos
(...). Que los derechos fundamentales integran un sistema
significa que las normas que los reconocen tienen un cierto
grado de organización, fundamentalmente de carácter
jerárquico.93
92
J.
A.
Estévez
Araujo,
La
Constitución
como
proceso
y
la
desobediencia
civil.
(Madrid:
Trotta,
1994,
apartado
II
“Los
derechos
fundamentales
como
sistema
de
valores
(Gunter
Dürig)”
del
Capítulo
III),
97.
93
Ibidem,
pág.
102.
453
Así las cosas, el modo y la forma de concebir la dignidad humana y el sistema de los
derechos fundamentales se complejiza extraordinariamente. Ignacio Gutiérrez y Jorge
Alguacil lo explican de la siguiente forma:
Los críticos que alertan de los peligros que anidan tras este proceso de comprensión
jurídico-objetiva de los derechos fundamentales achacan a esta visión la elevada
discrecionalidad en la interpretación de estos derechos, así como de la consiguiente
pérdida de racionalidad en la argumentación jurídica, además de ser una de las
principales fuentes de usurpación de competencias políticas por parte de los tribunales
y, muy especialmente, por parte de los Tribunales Constitucionales.
94
Ignacio
Gutierrez
Gutierrez,
y
Jorge
Alguacil
González-‐Aurioles,
“Aspectos
subjetivo
y
objetivo
de
los
derechos
fundamentales”
Materiales
para
el
estudio
UNED,
Bloques
II
y
IV,
(2013),
9
454
Distingue Grimm entre una joven y una vieja generación de críticos. De entre estos
últimos predominan aquellos que mantienen serias reservas contra la comprensión de la
libertad en términos social-estatales que se atribuye a las fundamentaciones jurídico-
objetivas; por otro lado, los jóvenes críticos buscan ante todo restringir los derechos
fundamentales a su función jurídico subjetiva y negativa.
95
Konrad
Hesse,
“Significado
de
los
derechos
fundamentales”,
En
Manual
de
Derecho
Constitucional,
Edición
a
cargo
de
Benda,
Maihofer,
Vogel,
Hesse,
Heyde,
(Madrid:
Marcial
Pons-‐IVAP,
2001),
nota
26
de
la
pág.
92
96
E.
W.
Böckenförde,
Escritos
sobre
derechos
fundamentales,
60
455
Este mismo autor aborda las consecuencias relativas a las imposiciones que una lectura
de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales puede acarrear en lo que se
refiere a los problemas materiales asociados al deber de protección:
El problema material de los deberes de protección de derechos
fundamentales radica en su contenido y extensión. ¿Aspira el
deber de protección al óptimo alcanzable, sólo a un mínimo o a
un punto medio ponderado -por así decir- proporcionado? ¿Está
dirigido por el principio de la defensa frente a peligros, de la
defensa únicamente frente a peligros inminentes o también por
el principio de la prevención? La idea del deber de protección es
en sí misma tan indeterminada como el contenido jurídico-
objetivo seleccionador de valores de los derechos
fundamentales, del que procede (...). Todo depende de su
concretización, o más precisamente, de cómo se llene o se
rellene (...)”. 97
97
Ibidem,
116
98
Ignacio
Gutierrez
Gutierrez,
y
Jorge
Alguacil
González-‐Aurioles,
“Aspectos
subjetivo
y
objetivo
de
los
derechos
fundamentales”
Materiales
para
el
estudio
UNED,
Bloques
II
y
IV,
(2013),
13
456
Un último apunte a propósito de los peligros, esta vez referido a los problemas
derivados de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales en tanto que garantía
a través de la organización, el procedimiento y los servicios públicos. Los protagonistas
del debate siguen siendo de nuevo Hesse y Böckenförde. Hesse argumenta que
Por su parte, Böckenförde plantea límites y reservas que, al oído de quien esto escribe,
suenan como muy razonables:
La concreta garantía del derecho fundamental deviene
dependiente de los medios financieros estatales disponibles. La
«imposibilidad económica» se presenta como límite -necesario-
de la garantía (prestacional) de los derechos fundamentales. Esto
significa el abandono de la incondicionalidad de las pretensiones
de derechos fundamentales100
Si esto no se contempla con claridad, ocurriría que las decisiones sobre los medios
financieros disponibles en manos del Estado pasarían de ser un problema de opción
política, de discrecionalidad política, a una cuestión de observancia de los derechos
fundamentales o, para ser más exacto, de conflicto entre diversos derechos
fundamentales. Así las cosas, algunas de las propuestas hechas públicas a propósito de
la reforma de la Constitución de 1978, en el sentido de convertir en derecho
fundamental el derecho a la salud, por ejemplo, van a generar, creo yo, interesantes
debates.
99
Konrad
Hesse.
La
fuerza
normativa
de
la
Constitución,
(Madrid:
Escritos
de
Derecho
Constitucional,
Centro
de
Estudios
Constitucionales,
1992),
94
100
E.
W.
Böckenförde,
Escritos
sobre
derechos
fundamentales,
79
457
Otro de los peligros de los cuales conviene tomar buena cuenta es el que se produce
como una posible desnaturalización de la competencia de la jurisdicción constitucional
en detrimento del legislativo. Böckenförde habla del “…resbaladizo tránsito desde el
Estado legislativo parlamentario hasta el Estado jurisdiccional de justicia constitucional.
Dicho tránsito se realiza por la vía del desarrollo de los derechos fundamentales como
normas objetivas de principio y de la competencia del Tribunal Constitucional para su
concretización”101. Y esto es lo que, ni más ni menos, ha acontecido en opinión de un
buen número de Magistrados del TC y de quien esto suscribe, en ciertas Sentencias del
Tribunal Constitucional, algunas de las cuales han sido objeto de análisis en Capítulos
precedentes.
Aun a pesar de que a ojos de un profano bien podría considerarse como suficiente el
mero uso de ciertas dosis de razonabilidad y sentido común hispanas a la hora de
resolver algunos problemas jurídicos, el origen del conocido Principio de
Proporcionalidad hay que buscarlo, de nuevo, en Alemania, y concretamente en el
derecho prusiano de policía, en donde la proporcionalidad cumplía una función
orientativa respecto de las intervenciones en la libertad individual. La jurisprudencia del
Tribunal Superior Administrativo de Prusia (Preussisches OVG) sostuvo que este
principio era vinculante para el poder ejecutivo, para lo cual acuñó el concepto de
‘prohibición de exceso’, ‘como un criterio de control sobre los poderes discrecionales
de la administración y como límite al ejercicio del poder de policía’102
101
Ibidem,
130
102
Rainer,
Arnold
y
otros.
“El
principio
de
proporcionalidad
en
la
jurisprudencia
del
Tribunal
Constitucional”.
Estudios
Constitucionales,
Año
10,
nº
1,
Chile,
(2012),
67
458
A partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal (TCF) alemán, la
proporcionalidad pasó a transformarse en un principio constitucional de protección de
los derechos fundamentales, convirtiéndose en un principio general de rango
constitucional en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, inserto en la cláusula del estado
de derecho que preside la actuación de todos los poderes públicos. La aplicación de este
criterio en sentencias decisivas, como la que tuvo lugar en 1952 con la decisión de
prohibir el partido SRP de extrema derecha103, la que aconteció dos años después, al
analizar la constitucionalidad de una ley electoral, y muy especialmente, la famosa
sentencia sobre admisión limitada de farmacias, conocida como Apothekenurteil, de 11
de junio de 1958. Este principio de proporcionalidad ha sido entendido también por el
Tribunal Constitucional Federal como complemento a otros principios del estado de
derecho alemán, entre los que cabe citar el principio de irretroactividad de la ley penal,
el deber de protección de los derechos que pesa sobre todos los poderes públicos en
virtud de la ya comentada dimensión objetiva de los derechos fundamentales, y el
principio ne bis in ídem; igualmente, este principio de proporcionalidad ha sido aplicado
al estudio de la problemática suscitada entre el gobierno central y la administración
local del Estado Federal alemán.
103
TCF
sentencias
vol.
2,
p.1,
78/79
(sentencia
del
23
de
octubre
1952).
104
Roca
Trías,
E.
y
Ahumada
Ruiz,
A.
“Los
principios
de
razonabilidad
y
proporcionalidad
en
la
jurisprudencia
constitucional
española”.
En
Reunión
de
Tribunales
Constitucionales
de
Italia,
Portugal
y
España.
XV
Conferencia
Trilateral
24-‐27
octubre
2013.
Roma,
2013,
pág.
2
459
También parece formar parte del acervo general, de aquello que se ha venido en llamar
la doctrina consolidada, la idea de que el control de proporcionalidad se compone
básicamente de tres elementos: un control de adecuación o idoneidad de la medida
objeto de examen (relación medio-fin), un examen a propósito de la necesidad de la
misma (inexistencia de una alternativa menos gravosa) y, por último, un control de
proporcionalidad en sentido estricto, donde se comprueba si las ventajas superan o al
menos compensan los inconvenientes.
A propósito del juicio de proporcionalidad, tomando en este caso como ejemplo leyes
que limitan el derecho fundamental de reunión, el TC se ha expresado en los siguientes
términos105:
b) Debe ser adecuada o idónea para la promoción y/o la realización de dicho objetivo
legítimo.
105
STC
55/1996,
FJ
5
106
Rainer,
Arnold
y
otros.
“El
principio
de
proporcionalidad
en
la
jurisprudencia
del
Tribunal
Constitucional”.
Estudios
Constitucionales,
Año
10,
nº
1,
Chile,
(2012),
pág.71
460
c) Debe ser necesaria, prefiriéndose siempre la que afecte en menor medida a los
derechos involucrados. Si se impone una pena innecesaria se comete una injusticia
grave, de ahí la exigencia de menor injerencia posible o de intervención mínima.
Con todo, la aparente simplicidad de esta estructura no nos debe hacer olvidar las
dificultades e incertidumbres que sobrevuelan a cualquier ejercicio riguroso de un juicio
de proporcionalidad, la primera de las cuales, sin duda alguna, es la determinación del
verdadero fin o fines de la norma, ya que eso nos va a determinar el canon a efectos de
fijar la adecuación o idoneidad de la norma.
107
Ob.
Cit.,
pág.
2
461
Por el contrario, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su
artículo 52.1 in fine, sí realiza una mención expresa a este principio
Con todo, y como veremos más adelante, el TC ha hecho uso del principio de
proporcionalidad para pronunciarse sobre la constitucionalidad de ciertas leyes108. De
igual forma, el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea, por ejemplo, lo han empleado en numerosas resoluciones109.
462
instancia, de su específica legitimidad democrática", de modo y manera que “…la
posición constitucional del legislador obliga a que la aplicación del principio de
proporcionalidad sea de forma y con intensidad más baja a las aplicadas a los órganos
encargados de interpretar y aplicar las leyes". Y esto es así, al extremo de que
110
STC
55/1996,
de
28
de
marzo,
FJ
7
111
En
el
Fundamento
Jurídico
29
de
la
Sentencia
se
especifican
estos
elementos
desequilibrantes:
1º
Las
conductas
sancionadas
potencialmente
peligrosas
resultan
en
la
realidad
muy
alejadas
de
los
peligros
que
la
norma
aplicada
quiere
evitar;
2º
Los
costes
son
muy
altos
por
la
muy
significativa
entidad
de
la
pena;
3º
La
gravedad
de
los
comportamientos
debe
ser
relativa:
se
trata
de
ideas
e
informaciones
de
una
asociación
política
legal
en
el
seno
de
una
campaña
electoral;
4º
La
medida
produce
un
claro
efecto
disuasorio:
la
incertidumbre
puede
inhibir
de
forma
natural
el
ejercicio
de
tales
libertades.
463
Un tercer momento diferencial en el tratamiento del principio de proporcionalidad por
parte del TC, en lo que a la actividad del legislador se refiere, acontece cuando, al
amparo de dicho principio, se impone al legislador la realización de determinadas
tareas.
112
Alguacil
González-‐Aurioles,
J.,
“El
Tribunal
Constitucional,
la
ley
y
el
principio
de
proporcionalidad”,
Revista
General
de
Derecho
Constitucional,
nº
10,
(2010),
pág.
16
113
Gavara
de
Cara,
Juan
Carlos,
“La
vinculación
positiva
de
los
poderes
públicos
a
los
derechos
fundamentales”,
Teoría
y
Realidad
Constitucional,
nº
20
(2007),
277
464
A estas alturas del debate ya podemos vislumbrar con cierto nivel de claridad el origen
de las tensiones descritas, que no parece ser otra que la posible ambivalencia en el papel
jugado por el legislador, bien como amenaza de los derechos fundamentales, o bien
garante de esos mismos derechos. En este punto, el papel del intérprete constitucional, y
de la utilización del principio de ese mismo principio de proporcionalidad que estamos
comentando en esas líneas, puede resultar problemático, en contraposición con la
noción de contenido esencial.
Esta prohibición de defecto por omisión admite una doble distinción: la omisión
absoluta y la omisión parcial. Este último caso acontece cuando “…una materia que
debe ser regulada mediante ley por mandato constitucional explícito o implícito se
cumple, pero cuyo contenido presenta una laguna o una insuficiencia normativa que
imposibilita la plena efectividad y protección del mandato constitucional sobre todo en
relación a un caso concreto”114
E.5.3.4. El art. 143.4 del Código Penal a la luz de los criterios de proporcionalidad.
Como resulta bien conocido, dentro del Título I del Libro II del Código Penal, «Del
homicidio y sus formas», en el artículo 143.4 se dispone lo siguiente:
Este artículo es el que de forma expresa –aunque sin utilizar estas palabras- penaliza en
nuestra normativa tanto la eutanasia como el suicidio asistido por médico, o así ha sido
entendido de forma cuasi unánime por la doctrina.
114
Ibidem,
283
465
En un intento de realizar, si no un juicio de proporcionalidad en sentido estricto sí al
menos un acercamiento al problema de la proporcionalidad actual de dicho artículo,
debe decirse en primer lugar que el citado artículo del Código Penal persigue una
finalidad legítima, cual es la de proteger la vida de ciertas personas vulnerables, aún a
pesar de que estos a) realicen la petición de morir de forma “expresa, sería e
inequívoca”, b) sufrieran una enfermedad grave “que conduciría necesariamente a su
muerte”, y c) padecieran “graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar”.
Pareciera como si el Estado no hubiera encontrado otra forma de ejercitar su obligación
de protección de la vida, que la de prohibir taxativamente cualquier ayuda a morir,
incluso en el caso de que las circunstancias fueran las descritas.
Habida cuenta de que el suicidio forma parte del libre actuar de cada cual (agere licere),
según expresión del Tribunal Constitucional, y de que no resulta en absoluto ningún
acto antijurídico, en el sentido de que no está penalizado por ninguna ley, cabría
preguntarse si la medida de prohibición total de la ayuda al suicidio (no hablo aquí de la
eutanasia, que como ha sido analizado en otro capítulo de esta misma Tesis bien pudiera
tratarse de un acto de características distintas al suicidio asistido por médico, tanto
desde el punto de vista ético como jurídico) resulta necesaria para la consecución del
objetivo de proteger a la población vulnerable de posibles abusos; es decir, si no hay
otras medidas menos gravosas para los derechos constitucionales de estas personas
(especialmente para el derecho fundamental a la integridad física y moral, para su
dignidad y para el libre desarrollo de la personalidad) capaces de proteger a esa
466
población vulnerable y al mismo tiempo permitir que personas de esas características115
puedan solicitar ayuda del estado que evitar un sufrimiento que no desean en absoluto
padecer.
Crear una excepción al principio general de protección a la vida por parte del Estado, en
el caso de enfermos terminales y pacientes con discapacidades graves crónicas que
solicitan ayuda para poner fin a su vida en el marco de un Sistema de Garantías
completo y efectivo que proteja a la población vulnerable de posibles excesos en la
aplicación de este criterio de excepcionalidad, no iría en menoscabo de la Constitución
española de 1973.
115
Podría
valernos
a
estos
efectos
las
propias
características
definidas
en
el
artículo
en
cuestión,
es
decir,
personas
sufrieran
una
enfermedad
grave
“que
conduciría
necesariamente
a
su
muerte”,
personas
que
padecieran
“graves
padecimientos
permanentes
y
difíciles
de
soportar”,
y
personas
que
realicen
la
petición
de
morir
de
forma
“expresa,
sería
e
inequívoca”.
467
Al fin y a la postre, el art. 143.4 del Código Penal no se infiere de forma directa y
automática del texto constitucional, y “Al legislador no se le exige la adopción de la
medida óptima, ni siquiera la más adecuada; el límite está en el patente desajuste entre
las consecuencias de la medida adoptada y el fin aparentemente pretendido, esto es, en
la ‘desproporción’”116
116
Roca
Trías,
E.
y
Ahumada
Ruiz,
A.
“Los
principios
de
razonabilidad
y
proporcionalidad
en
la
jurisprudencia
constitucional
española”.
En
Reunión
de
Tribunales
Constitucionales
de
Italia,
Portugal
y
España.
XV
Conferencia
Trilateral
24-‐27
octubre
2013.
Roma,
2013,
pág.
6
117
Grupo
de
Estudios
de
Política
Criminal.
Una
alternativa
al
tratamiento
jurídico
de
la
disponibilidad
de
la
propia
vida,
Documento
nº
2,
(1993),
10
468
ejercicio del derecho al suicidio médicamente asistido exige la adopción de requisitos
complementarios, entre otros, a los existentes en materia de consentimiento informado,
El diagnóstico clínico de los pacientes será realizado a través de una doble consulta
médica que constará en el historial clínico del paciente: la del médico responsable118 que
asista ordinariamente al paciente, y la de otro médico, independiente del primero y
especialista en la enfermedad del paciente, al que denominaremos médico consultor. Se
trata esta de una garantía central a efectos de garantizar la solvencia del diagnóstico
clínico.
118
Médico
responsable:
de
acuerdo
con
el
artículo
3
de
la
Ley
41/2002
básica
de
la
autonomía
del
paciente,
es
el
profesional
que
tiene
a
su
cargo
coordinar
la
información
y
la
asistencia
sanitaria
del
paciente
o
del
usuario.
Tiene
el
carácter
de
interlocutor
principal
del
mismo
en
todo
lo
referente
a
su
atención
e
información
durante
el
proceso
asistencial,
sin
perjuicio
de
las
obligaciones
de
otros
profesionales
que
participan
en
las
actuaciones
asistenciales.
469
f) Remitir el conjunto del expediente al Comité de Ética Asistencial del Hospital o
a la Comisión Autonómica de Evaluación, según sea el caso, para que estos
confirmen que el paciente reúne todos los requisitos necesarios para el ejercicio
del derecho solicitado.
La principal misión del médico consultor consiste en confirmar que las funciones
descritas en los apartados a, c, d, y g del médico responsable se cumplen a total
satisfacción.
Siguiendo los criterios del Proyecto de Ley canadiense119, se entenderá que un médico
es independiente de otro si:
119
Parágrafo
6
del
Proyecto
de
ley
C-‐14
“Una
ley
para
modificar
el
Código
Penal
y
de
efectuar
modificaciones
relacionadas
a
otras
leyes
(asistencia
médica
en
la
muerte)”.
Primera
lectura
14
de
abril
de
2016.
Ministerio
de
Justicia
90795
470
E.6.2. Garantías relativas a la voluntariedad de la solicitud
Según la presente Propuesta, el documento escrito sería el único formato admisible para
iniciar un procedimiento de suicidio asistido por médico. En el caso de que el solicitante
padeciera algún tipo de enfermedad que le impidiera o dificultara la firma de dicho
documento, este podrá ser firmado por su representante, en presencia del médico
responsable, además de los dos testigos de los que se habla a continuación.
Siguiendo de nuevo los rasgos principales del modelo canadiense120, se entenderá por
testigo independiente cualquier persona que tenga al menos 18 años de edad y que
entienda la naturaleza de la solicitud de asistencia médica, excepto si:
a) Saben o creen que son un receptor, de acuerdo con la voluntad de la persona que
hace la solicitud, de un beneficio financiero o material resultante de la muerte de
esa persona;
Uno de los testigos no podrá ser pariente del paciente por sangre, matrimonio o
adopción; de igual modo, tampoco podrán ejercer de testigos independientes ni el
médico a cargo del paciente en el momento de la solicitud ni el médico consultor.
120
Ibidem,
parágrafo
5
471
E.6.2.3. Reiterada por el paciente a través de un doble acto de confirmación
Como ha quedado reflejado entre las principales obligaciones tanto del médico
responsable como del médico consultor, la aceptación de la solicitud de ayuda para
morir implica la necesidad de un diálogo entre el médico y el paciente, de modo tal que
éste recibe toda la información relevante a propósito tanto de su diagnóstico como de su
pronóstico. Esta proceso incluye también toda la información relativa a las alternativas
viables, incluyendo de forma expresa los cuidados paliativos que estarían a su
disposición en el caso de enfermos terminales.
472
E.6.4. Garantías relativas al control ex – ante: Comités de Ética Asistencial y
Comisiones Autonómicas de Evaluación
Con todo, parece claro que la posibilidad práctica de introducir una salvaguardia de
estas características, previa a la prescripción del medicamento, aportaría un plus de
solvencia que redundaría en beneficio de todos los participantes en el mismo (pacientes,
facultativos, personal de enfermería, familia, etc…). De hecho, de los 423 miembros de
Comités de Ética Asistencial que respondieron a la Encuesta, 356, es decir, el 84,2 por
ciento, se mostró favorable a esta posibilidad121. Este control ex – ante tendría como
principal factor en contra, entre otros factores, la posible burocratización del proceso
que bien pudiera dar lugar a autorizaciones tardías, posteriores incluso al fallecimiento
del enfermo.
121
La
pregunta
en
cuestión,
que
hacía
la
nº
15,
estaba
formulada
de
la
siguiente
forma:
“Una
vez
que
la
solicitud
de
ayuda
al
suicidio
cuente
con
el
visto
bueno
del
médico
o
médica
responsable
y
se
disponga
de
toda
la
documentación
necesaria
¿le
parecería
adecuado
la
existencia
de
un
control
previo
a
la
prescripción
del
medicamento,
y
externo
respecto
de
sus
principales
actores
(el
paciente,
la
familia,
los
testigos
y
el
equipo
médico),
en
orden
a
garantizar
que
la
solicitud
cumple
con
todos
los
requisitos
clínicos
y
jurídicos
establecidos
por
la
Ley?”
122
A
este
respecto,
dice
el
doctor
Emilio
J.
Sanz
que
“Los
CEA
tienen
como
función
asesorar
en
la
toma
de
decisiones
que
presenten
conflictos
éticos,
lo
cual
implica
que
la
pregunta
tiene
necesariamente
que
ser
realizada
antes
de
tomar
la
decisión.
Si
se
pregunta
por
hechos
acaecidos
en
el
pasado,
es
decir,
sobre
lo
que
ya
no
cabe
decisión
alguna,
sobre
los
que
ya
no
puede
modificar
su
curso
de
acción,
la
473
prescripción del medicamente, una opinión que responda con claridad ante cada
solicitud a la siguiente pregunta: ¿Cumple esta solicitud de suicidio asistido por médico
con los requisitos clínicos, éticos y jurídicos contemplados en la Ley? En mi opinión,
una estructura de estas características ya existe en nuestro país y se conocen con el
nombre de Comité de Ética Asistencial. De hecho, cuando en la Encuesta de Validación
se preguntó a los miembros de los Comités de Ética Asistencial a propósito de si los
Comités de Ética Asistencial podrían cumplir esta función 123 , la respuesta fue
mayoritariamente favorable: un 71,9 por ciento de los 423 miembros de CEAs que
contestaron se manifestaron a favor, y un 14,2 por ciento en contra.
Sin embargo, conviene tener en cuenta igualmente que son raros los Comités de Ética
Asistencial que disponen de alguna persona dedicada íntegramente al desarrollo de sus
funciones, de modo que la disponibilidad (y la agilidad por tanto del propio Comité a la
hora del estudio de los casos y la toma de decisiones) se encuentra lejos de lo que
pudiera ser necesario; a su favor está lo extendido de estos Comités en el conjunto del
Sistema Sanitario, ya que están ubicados en la totalidad de las Comunidades Autónomas
y existe al menos uno en todos los grandes centros hospitalarios. De hecho, cuando en la
Encuesta de Validación se preguntó a los miembros de los CEAs a propósito de si los
recursos materiales y humanos destinados actualmente a los CEAs posibilitan el
ejercicio de esta tarea124, la respuesta mayoritaria, la de un 57% de los encuestados, es
que no, señalando aspectos tan elementales como el del tiempo disponible, o la
necesidad de incrementar la capacitación bioética de los miembros de los CEAs.
función
de
asesoramiento
no
cabe”.
Organización
Médica
Colegial
de
España
y
la
Fundación
Ortega-‐
Marañón.
Título
de
Experto
en
Ética
Médica.
Comités
de
Ética
Asistencial,
(2013),
23
123
La
pregunta
en
cuestión,
que
hacía
la
nº
16,
estaba
formulada
de
la
siguiente
forma:
“Dada
la
naturaleza
y
funciones
que
tienen
establecidas,
¿considera
que
los
Comités
de
Ética
Asistencial
podrían
cumplir
esa
función
de
control
externo
previo,
que
se
concretaría
en
la
elaboración
de
un
Informe
preceptivo
previo,
como
ocurre
actualmente
en
el
caso
de
la
obtención
de
órganos
de
donante
vivo?”
124
La
pregunta
en
cuestión,
que
hacía
la
nº
17,
estaba
formulada
de
la
siguiente
forma:
“Dados
los
recursos
humanos
y
materiales
actualmente
destinados
a
los
comités
de
ética
asistencial,
¿considera
que
estarían
en
condiciones
poder
cumplir
esa
función
de
control
externo
previo?”
474
Pues bien, basándose en este tipo de consideraciones, lo que se propone en la presente
Tesis es que aquellos expedientes de solicitud cuyos titulares sean pacientes cuyo
diagnóstico clínico sea el de enfermo terminal pasen necesariamente por un control ex –
ante, consistente en un Dictamen favorable previo del Comité de Ética Asistencial del
hospital donde se enmarca la solicitud, adoptada al menos por mayoría de la sus
miembros (la mitad más uno de los componentes del Comité), y sin el cual no se podrán
dispensar los correspondientes medicamentos que hagan posible el ejercicio del suicidio
asistido por médico.
Estas Comisiones Autonómicas de Evaluación, que serán creadas por los respectivos
Gobiernos autonómicos y dispondrán de un reglamento de régimen interior, además de
resolver las solicitudes directas que le lleguen provenientes de pacientes con
discapacidades graves crónicas, revisarían las denegaciones de ayuda a morir realizadas
por médicos o por CEAs.
E.6.4.4. Procedimiento
c) La documentación administrativa.
475
Esta documentación será remitida al Comité de Ética Asistencial justo después de la
primera confirmación por parte del paciente.
Una vez concluido el procedimiento, los médicos expedientes serán remitidos a las
Comisiones Autonómicas de Evaluación Ética Asistencial del hospital, y estos al
estatal, a efectos de que con las debidas cautelas en orden a la protección de datos de los
pacientes y personal sanitario inmerso en el proceso, puedan elaborar los correspondes
Informes de evaluación sobre el cumplimiento de la Ley tanto en el ámbito autonómico
como estatal.
E.6.5. Garantías relativas a los derechos de terceros: la objeción de conciencia
Así las cosas, la Ley debiera permitir la objeción de conciencia del personal médico y
de enfermería que atiende al enfermo en este trance, de modo que, como bien indica
Moreno Antón, la intervención en el proceso del médico responsable sea opcional y no
obligatoria, “aunque, una vez que decide asistir al paciente en su muerte, debe estar
presente en todo el proceso y realizar las actuaciones tendentes a ese fin”125
125
M.
Moreno
Antón,
«Elección
de
la
propia
muerte
y
derecho:
hacia
el
reconocimiento
jurídico
del
derecho
a
morir»,
Revista
de
Derecho
y
Salud,
vol.
12,
nº
1
(2004):
81
476
De esta forma, la misma ley que garantice el derecho de ciertos enfermos terminales y
pacientes con discapacidades graves crónicas a requerir la ayuda del estado para
facilitarles su suicidio, debiera contemplar igualmente el derecho a la objeción de
conciencia (entendida como el derecho individual a no atender aquellas demandas de
actuación que resultan incompatibles con las propias convicciones morales) del personal
médico y de enfermería que participe en este proceso. De esta manera, nadie
perteneciente al personal facultativo o de enfermería podrá ser condenado nunca por no
haber accedido a una solicitud de suicidio asistido.
Las instituciones públicas habrán de garantizar que esto no devenga en la limitación del
acceso de la persona al ejercicio del derecho a recibirla. A tal efecto, el profesional
sanitario que decidiera ejercer la objeción de conciencia deberá comunicárselo a la
persona que solicite la eutanasia en el mismo momento de la solicitud y manifestarlo
por escrito a la dirección de la institución sanitaria responsable, de modo que las
autoridades sanitarias puedan garantizar el ejercicio del derecho de la mejor manera
posible.
477
ex - post de que se han observado los requisitos contemplados en la Ley. En el mismo
sentido, las Comisiones Autonómicas de Evaluación realizarán los correspondientes
Informes Anuales para la consecución de los mismos objetivos en su ámbito territorial
de gestión.
A.- Solicitud escrita de ayuda firmada por el solicitante y los dos testigos
- DNI o NIE
- Certificado de Empadronamiento
- Tarjeta sanitaria
- Escrito de remisión del Dossier por parte del médico responsable al Comité de Ética
Asistencial o a la Comisión Autonómica de Evaluación
478
E.6.7.2. Historial clínico del paciente
La solicitud escrita del paciente, firmada por los testigos, para que se le recete la
medicación necesaria para poner fin a su vida de una manera humana y digna;
La muerte producida por suicidio asistido por médico, conforme a los protocolos y
requisitos contemplados en la presente Ley, se considerará equivalente a una muerte
natural a todos los efectos, incluidos los relativos a los seguros de vida.
Ninguna persona podrá estar sujeto a responsabilidad civil o criminal o a una acción
disciplinaria profesional por participar en cumplimiento de las tareas que emanan de los
procesos contemplados en la presente Ley. Esto incluye estar presente cuando un
paciente toma la medicación prescrita para poner fin a su vida de una manera humana y
digna.
479
E.6.8.3. Prohibición de sanciones por participar o dejar de participar
Con el fin de garantizar la igualdad en el acceso a este derecho en los diferentes lugares
del territorio del Estado, los componentes básicos de la prestación contemplada en la
futura Ley deberán ser establecidos en el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional
de Salud.
481
482
CAPÍTULO F
FASE EXPERIMENTAL: DISEÑO, IMPLEMENTACIÓN Y
RESULTADOS DE LA ENCUESTA DE VALIDACIÓN
F.1. EL OBJETIVO
El objetivo esencial que se pretenden alcanzar en esta fase del estudio es poder
contrastar la hipótesis principal de la investigación1 con la opinión de profesionales
cualificados en diversas áreas de conocimiento (doctores/as, enfermeros/as, juristas,
etc…) que operan de forma cotidiana en primera línea de la problemática ética, jurídica
y clínica sobre la que se asienta la citada propuesta legislativa. Este contraste se realiza
a través de una Encuesta de Validación, y nos debe permitir pulir la propuesta
inicialmente diseñada como hipótesis. De este modo pueden detectarse propuestas y
consideraciones que, si bien desde un punto de vista teórico pueden tener pleno sentido,
no encajan en absoluto con la problemática real a la que se enfrentan tanto los pacientes
1
Entendiendo
por
tal
las
principales
variables
en
torno
a
las
cuales
se
construiría
la
Propuesta
Legislativa
sobre
el
Derecho
al
Suicidio
Asistido
por
Médico
en
el
caso
de
enfermos
terminales
y
pacientes
con
discapacidades
graves
crónicas,
y
muy
especialmente
el
Sistema
de
Garantías
que
se
construye
para
garantizar
un
ejercicio
del
derecho
al
suicidio
asistido
por
médico
compatible
con
derecho
a
la
vida
contemplado
en
el
art.
15
del
texto
constitucional.
483
como los profesionales que padecen y trabajan respectivamente sobre el problema que
se pretende resolver con la Propuesta Legislativa.
Desde un principio nos pareció muy claro que las personas con las que interesaba
contrastar las hipótesis de la investigación en las que se sustanciaba la presente tesis
eran profesionales cuya actividad profesional giraba, al menos en parte, entorno a los
Comités de Ética Asistencial que existen en nuestro país.
El primer universo que fue objeto de estudio quedó definido como el de “Miembros de
los Comités Asesores de Bioética de todas las Comunidades Autónomas”. Los
principales elementos a favor de este segmento eran dos: la de su extensión al conjunto
del territorio del Estado, lo cual se compadecía muy bien con el ámbito de aplicación
que se supone debiera tener la futura norma, y en segundo lugar la identificación de los
elementos a encuestar, ya que los componentes de dichos Comités son públicos y
aparecen referenciados en los distintos Boletines Oficiales de cada Comunidad
Autónoma. En contra de la elección de este sector operaba un factor nada desdeñable: la
aparente lejanía –no siempre real- de estas personas respecto de las vivencias concretas
que supone el trato y la atención diaria con pacientes concretos que podrían ser
susceptible de ejercer la titularidad del derecho en cuestión.
484
En la segunda posibilidad que fue objeto de estudio, el universo quedaría constituido
por los “Presidentes/as de los Comités de Ética Asistencial de los 46 Hospitales
Públicos de Madrid”. De nuevo en el análisis que se hacía de este posible universo
encontrábamos pros y contras fácilmente identificables. Entre los factores positivos
destacaba el del tamaño (se trataría de un universo más asequible compuesto de un
máximo de 46 elementos), y entre los negativos el de la supuesta lejanía respecto del
paciente (la mayoría de los Presidentes/as de los Comités de Ética Asistencial
desarrollan tareas propias de la gerencia en los Hospitales de los que forman parte),
además del hecho de que el universo resultante se circunscribiría a una sola Comunidad
Autónoma.
485
F.3. CONSTRUCCIÓN DEL UNIVERSO DE ESTUDIO
Eran muy pocas las Comunidades Autónomas que, con independencia del nivel de
actualización de la información, disponían de la información relativa a los CEAs de su
ámbito territorial publicada en internet. En estos casos (Andalucía y Aragón son dos
ejemplos de este tipo de situaciones), el trabajo se simplificaba notablemente ya que
consistía en recopilar la información disponible en la web y volcarla en nuestra base de
datos. Un caso particular de este tipo es el que aconteció en Cataluña, que en un
principio y por diversas razones técnicas, no fue posible localizar en una primera
instancia la relación de CEAS en la página web de la Generalitat; comunicado el error a
las autoridades catalanas procedieron a subsanar el error y finalmente se pudo acceder a
la información sin problemas a través de su página web.
Otro tipo de casos era el de aquellas Comunidades Autónomas en las que, a pesar de no
tener disponible la información sobre sus CEAs en su página web, dicha información
nos fue facilitada a través de los organismos correspondientes de gestión en el ámbito
sanitario. Este fue el caso, por ejemplo, de la Comunidad Autónoma Balear y la
Comunidad Foral de Navarra.
486
Un tercer caso es el de Comunidades Autónomas donde se disponía de la información
sobre qué CEAs estaban inicialmente reconocidos en su Comunidad Autónoma, pero
era necesario completar la información disponible con algún dato esencial para el
proceso de encuesta, como por ejemplo el de una dirección de correo electrónico
asociada al CEAs o de alguno de sus órganos unipersonales. La Comunidad Autónoma
Gallega se encontraba, por ejemplo, entre las de este tipo.
487
La estructura territorial resultante fue la siguiente:
COMUNIDADES Nº DE CEAs
AUTÓNOMAS LOCALIZADOS
ANDALUCIA 21
ARAGÓN 10
ASTURIAS 5
BALEARES 13
CANARIAS 3
CANTABRIA 1
CASTILLA Y LEÓN 14
CASTILLA LA MANCHA 5
CATALUÑA 62
COMUNIDAD VALENCIANA 19
EXTREMADURA 2
GALICIA 8
MADRID 25
MURCIA 2
NAVARRA 3
PAÍS VASCO 5
RIOJA 1
TOTAL 199
488
El texto finalmente enviado fue el siguiente:
Durante el proceso de encuesta se iba tomando nota de los CEAS que confirmaban
recepción del correo, de en qué fecha el Presidente/a o Secretario/a del CEA remite a su
vez el correo con la encuesta a los miembros de su Comité, así como de cuántos
miembros estaba compuesto el CEA. Mientras tanto, se iban resolviendo distintos tipos
de dudas que surgían entre los destinatarios, y se adoptó el compromiso de remitir a los
CEAS que participaran un resumen con los resultados de la Encuesta.
489
Finalizado el proceso de encuesta, en lo que a los Comités de Ética Asistencial se
refiere, el resultado fue el siguiente:
2
Este
bloque
incluye
a
CEAs
cuyos
correos
han
sido
devueltos
en
al
menos
dos
ocasiones
(dirección
errónea,
problemas
técnicos
persistentes),
CEAs
que
han
respondido
informando
que
aún
no
se
habían
constituido
(existe
grupo
promotor,
pero
no
constitución
formal),
y
CEAs
que
han
manifestado
expresamente
su
intención
de
no
participar
(en
este
último
caso
sólo
han
sido
dos).
3
CEAs
que
han
remitido
repor
positivo
de
recepción
de
la
encuesta
y
han
informado
de
su
voluntad
de
distribuirlo
a
todos
los
miembros
de
su
Comité.
4
CEAs
cuyos
correos
no
han
sido
devueltos
pero
que
no
han
aportado
repor
positivo
de
recepción,
de
modo
que
se
desconoce
qué
ha
ocurrido.
En
algunos
casos
puede
que
hayan
distribuido
a
los
miembros
de
su
Comité
pero
no
nos
han
remitido
el
repor
positivo
de
recepción,
en
otros
casos
puede
que
no
haya
llegado
(bien
la
encuesta,
bien
el
correo
con
el
repor
de
confirmación),
y
en
otros
no
se
ha
considerado
oportuno
participar
en
la
encuesta
y
tampoco
se
ha
informado
de
esta
decisión.
490
Desde el punto de vista de las encuestas finalmente recibidas, hay que decir que el 28 de
febrero de 2018, a las 24,00 horas, el sistema había registrado un total 423 Encuestas
recibidas, correspondientes a 98 CEAs ubicados en 15 Comunidades Autónomas.
ANDALUCIA
48
11,3
ARAGÓN
40
9,5
ASTURIAS
23
5,4
BALEARES
12
2,8
CANARIAS
6
1,4
CANTABRIA
5
1,3
CASTILLA
LA
MANCHA
8
1,9
CASTILLA
Y
LEÓN
30
7,1
CATALUÑA
121
28,6
EXTREMADURA
0
0
GALICIA
33
7,9
MADRID
42
9,9
MURCIA
4
0,9
NAVARRA
3
0,7
PAÍS
VASCO
6
1,4
RIOJA
0
0
VALENCIA
42
9,9
TOTAL
423
100
491
El índice de cobertura respecto al conjunto del Censo construido varía si consideramos
en exclusividad aquellos CEAs de los cuales tenemos un repor positivo de
confirmación, en cuyo caso las encuestas recibidas supondrían el 26,59 por ciento del
Censo, o un 14,17 por ciento si consideramos el conjunto de CEAs inicialmente
localizados y a los cuales se remitió la Encuesta.
COMUNIDADES Nº DE % DE % DE
AUTÓNOMAS ENCUESTAS RESPUESTA RESPUESTA
RECIBIDAS RECIBIDA EN RECIBIDA
POR CEAS CON RESPECTO AL
COMUNIDADE REPOR DE TOTAL DE
S AUTÓNOMAS CONFIRMACIÓ CEAS
N POSITIVO5 LOCALIZADOS
6
5
El porcentaje de esta columna hay que leerlo como el porcentaje de respuesta (nº de encuestas recibidas)
si tenemos en cuenta exclusivamente aquellos CEAS que nos han remitido repor positivo de
confirmación, es decir, que confirman haber recibido la encuesta y que la han remitido a los miembros de
su Comité.
6
En esta otra columna, los guarismos indican a modo de porcentaje indican la proporción existente entre
el número de encuestas recibidas y el total de CEAS inicialmente localizados en cada Comunidad
Autónoma.
492
F.5. TABULACIÓN Y ANÁLISIS DE RESULTADOS
400
350
300
V.A.
%
250
Público
335
79,2
200
Privado
27
6,4
150
100 Mixto
53
12,5
50 Otros
8
1,9
0
TOTAL
423
100
Público Privado Mixto Otros
La inmensa mayoría de las personas encuestados (el 79,2%) están ubicados en CEAs
adscritos a centros hospitalarios del sector público; el 12,5% se refieren a Centros
Mixtos (normalmente propiedad pública y gestión privada), y un 6,4% a Centros
privados.
Respecto al género de las 423 personas que respondieron a la encuesta hay que decir
que el 63,4% son mujeres y el 36,6% son hombres, lo que quizás refleje bastante bien el
peso demográfico de la mujer en el conjunto de los profesionales del sector sanitario.
493
Otra variable sobre la que estamos en disposición de poder aportar datos se refiere a las
franjas de edad en las que se encuentran las 423 personas que respondieron a la
encuesta. Los datos a este respecto son los siguientes:
Como puede observarse, la franja de edad con mayor densidad de personas se sitúa
entre los 51 y los 60 años, seguido de aquellos que se encuadran entre los 41 y los 50
años; entre ambas suman más del 70% de la totalidad de los encuestados. Menos de 30
años, es decir, jóvenes, sólo hay 6 personas (el 1,4% de todos los que respondieron).
Respecto de los estudios académicos cursados por las 423 personas que respondieron a
la encuesta hay que decir que decir que una inmensa mayoría posee titulación
universitaria, ya que o bien son titulados superiores (el 77,4%) o bien son titulados
medios (el 18,2%); sólo el 4% de los encuestados tiene estudios de Formación
Profesional.
494
Otro dato interesante a propósito de los 423 miembros de los CEAs que tuvieron a bien
responder la encuesta es su perfil profesional, es decir, sus funciones dentro de la
estructura sanitaria de la que forman parte. Los datos a este respecto indican lo
siguiente:
Como se puede ver en el siguiente cuadro, la práctica totalidad de las personas que han
respondido a la encuesta tienen algún tipo de formación específica en materia de
bioética.
495
Por último, parece oportuno apuntar la información disponible acerca de los años de
experiencia de estas 423 personas en los Comités de Ética Asistencial. A este respecto,
los datos son los siguientes:
Más de un 71% de las personas que han respondido la encuesta tienen más de tres años
de experiencia formando parte de algún Comité de Ética Asistencial; casi un tercio de
estas personas (el 31,2%) tiene más de ocho años de trabajo en CEAs.
Una segunda fuente de dificultad radicaba en el enfoque del problema que se sometía a
consulta. No se pretendía que ésta versara sobre el conjunto de problemas asociados al
final de la vida, es decir, no se pretendía conocer la opinión general de los encuestados
sobre la eutanasia, el sistema de cuidados paliativos, encarnizamiento terapéutico,
sedaciones terminales, etc…). Ciertamente, se planteaba conocer la opinión de los
encuestados sobre la bondad o no y características de una posible Ley que contemplara
el derecho al suicidio asistido por médico para enfermos terminales y pacientes con
discapacidades graves crónicas; ello no era sin embargo el tema central, que como ya
expusimos al comienzo de este Capítulo, consistía en conocer la opinión de los
encuestados sobre las medidas que deberían acompañar un hipotético derecho al
suicidio asistido para hacerlo compatible con la obligación genérica de defensa de la
vida por parte del Estado.
496
Esto ha podido generar cierta confusión a la hora de responder por parte de los
encuestados a ciertas preguntas (“Como no soy partidario del suicidio asistido por
médicos, considero que no puedo contestar las preguntas desde la 9 en adelante” ),
aunque en otros casos sí que se ha enfocado correctamente lo que se pedía al encuestado
(“Puedo estar de acuerdo en algunos de los enunciados -como hipótesis de
investigación- aunque conteste que no porque no esté de acuerdo con el derecho al
suicidio asistido” ).
En una primera aproximación sobre esta problemática hay que decir que, habida cuenta
de la complejidad de los conceptos y situaciones a los que se hace referencia en la
encuesta, resulta a veces muy complicado circunscribir la opinión sobre los mismos a
un esquema de Sí, No, No Sabe, No Contesta. Ciertamente, al optar por el diseño de
encuesta que permitiera cuantificar de la forma más clara y sencilla posible las
opiniones de la muestra consultada, dejando atrás en la mayoría de los casos un sin fin
de matices respecto de cada una de las preguntas, éramos conscientes de esta limitación.
La introducción de una última pregunta, que hacía la número 20 del cuestionario, y que
ha sido utilizada por 99 encuestados a través de otros tantos comentarios que se
reproducen en el Anexo II de este capítulo, ha permitido paliar solo en parte esta
problemática.
Por lo demás, como es bien sabido, el sistema sanitario español está gestionado en su
inmensa mayoría por las Comunidades Autónomas. Si bien es cierto que este sistema
implica una cierta unidad de criterios y sistemas, esto no ocurre en todos los casos. Los
recursos disponibles, el grado de prioridad presupuestaria que se concede a la resolución
de un mismo problema, están lejos de ofrecer resultados idénticos. Esta circunstancias,
conocida por la inmensa mayoría de los actores sanitarios, ha operado a la hora de
responder a ciertas preguntas (“Las primeras preguntas sobre el Sistema sanitario
español son demasiado amplias dadas las diferencias entre los diferentes sistemas
sanitarios de cada comunidad autónoma; quizás debería referenciase a cada uno de los
sistemas”7), al punto de que algunos encuestados circunscribían la validez de sus
respuestas al territorio/sistema sanitario en el que están adscritos (“Advertir que estas
respuestas se han contestado desde el conocimiento exclusivo del sistema sanitario
7
Anexo
II,
Comentario
nº
11
497
público andaluz, por lo que deben tenerse en cuenta para Andalucía. No me atrevo a
opinar sobre aspectos solicitados de otros sistemas sanitarios públicos”8)
Pregunta 1
“En su opinión, ¿está el Sistema Sanitario español capacitado para evaluar el estado
clínico de los pacientes, en orden a dilucidar si un paciente se encuentra en fase
terminal o padece alguna discapacidad grave crónica?”.
PREGUNTA 1
EnElsusiguiente cuadro,
opinión, ¿está con su
el Sistema correspondiente
Sanitario gráfica,para
español capacitado da evaluar
cuenta eldeestado
las clínico
respuestas
de los
pacientes, en orden a dilucidar si un paciente se encuentra en fase terminal o padece alguna discapacidad
recibidas:
grave crónica?
V.A. %
V.A.
Sí 368 87 400
No 45 10,6 350
No Contesta 0 0 250
150
100
50
0
Sí No No Sabe No Contesta
Como puede observarse, una amplia mayoría de los encuestados, cercana al 90%, opina
que el Sistema Sanitario español está capacitado para saber si un paciente se encuentra
en fase terminal o si un paciente padece alguna discapacidad grave crónica, no sin algún
INFORME BÁSICO DE RESULTADOS ENCUESTA UNED ABRIL 2018
matiz de interés9.
8
Anexo II, Comentario nº 1
9
Como
se
deduce
del
Comentario
nº
46
del
Anexo
II:
“Los
profesionales
sanitarios
tienen
que
estar
preparados
para
evaluar
con
certeza
la
competencia
del
paciente,
pero
la
realidad
demuestra
que
hay
déficit
en
aspectos
tales
como
información
y
comunicación
y
falta
de
tiempo
y
actitud
para
abordar
estos
problemas
de
manera
adecuada”.
498
Pregunta 2
V.A. % 350
50
0
Sí No No Sabe No Contesta
La pregunta versa sobre la capacidad del sistema para evaluar la competencia de los
pacientes “para la toma de decisiones sobre su salud”, y se concreta aún más ya que se
refiere a la aplicación de “los protocolos actualmente en vigor sobre consentimiento
INFORME BÁSICO DE RESULTADOS ENCUESTA UNED ABRIL 2018
informado”. Pues bien, aproximadamente tres de cada cuatro encuestados cree que sí;
sólo uno cada de cuatro encuestados piensa lo contrario. No sería muy desmesurado
deducir de este esquema de respuestas que, en general, los encuestados piensan que el
sistema puede discernir cuando un paciente es competente o no para tomar decisiones
sobre su salud, en el bien entendido de que no se trata de una competencia sólo, ni
principalmente, de carácter legal. Dicho de otra forma, la mayoría de los encuestados
piensa que el Sistema está capacitado para detectar “Cuando el paciente no sea capaz
de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico
o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación”10
10
Art.
8.3.
apartado
de
la
Ley
41/2002,
de
14
de
noviembre,
básica
reguladora
de
la
autonomía
del
paciente
y
de
derechos
y
obligaciones
en
materia
de
información
y
documentación
clínica.
499
Pregunta 3
V.A. % 250
Sí 219 51,8
200
No 157 37,1
No Sabe 44 10,4 150
No Contesta 3 0,7
TOTAL 423 100 100
50
0
Sí No No Sabe No Contesta
La respuesta a esta tercera pregunta es más compleja y, quizás por ello, no ofrece
resultados claros como la anterior. Un 37% de los encuestados afirma taxativamente que
el Sistema no está capacitado para esta tarea, y otro 10% no sabe qué contestar a esta
INFORME BÁSICO DE RESULTADOS ENCUESTA UNED ABRIL 2018
pregunta; el elemento crucial parece ser la capacidad del sistema para “detectar posibles
coacciones o influencias indebidas”; esto está seriamente cuestionado. Lo que parece
que nos debe empujar a subrayar, y a redoblar en la medida de lo posible, todas aquellas
medidas contempladas en el Sistema de Garantías tendentes a garantizar la
voluntariedad de las decisiones por parte de aquellos que soliciten al Estado ayuda para
morir. Uno de los comentarios realizados en la pregunta 20, apunta en esa dirección:
“Para valorar la voluntariedad de las decisiones que adoptan los pacientes sobre su
salud, no sólo se ha de detectar posibles coacciones en el entorno clínico y familiar (los
psicólogos clínicos seria un profesional a incluir en esta valoración) sino también el
entorno social (incorporando a trabajadores sociales)”11
11
Anexo
II,
Comentario
nº
82
500
Pregunta 4
V.A. % 350
No 79 18,7 250
No Sabe 13 3,1
200
No Contesta 12 2,8
150
TOTAL 423 100
100
50
0
Sí No No Sabe No Contesta
12
A
este
respecto,
en
el
Comentario
nº
27
del
Anexo
se
puede
leer
lo
siguiente:
“La
diferencia
ética
y
jurídica
existe
desde
un
punto
de
vista
teórico,
pero
creo
que
no
resulta
pertinente
desde
un
punto
de
vista
práctico”.
501
Pregunta 5
“En el caso de que así se estableciera por ley, ¿consideraría adecuado que, como
requisito de ciudadanía, tuvieran acceso a solicitar el suicidio asistido por médico
todos los ciudadanos españoles titulares o beneficiarios del Sistema Nacional de Salud,
conforme a los criterios establecidos en la legislación vigente?”
PREGUNTA 5
En el
Elcaso de que así
siguiente se estableciera
cuadro, con suporcorrespondiente
ley, ¿consideraría gráfica,
adecuado da
que,cuenta
como requisito
de las derespuestas
ciudadanía,
tuvieran acceso a solicitar el suicidio asistido por médico todos los ciudadanos españoles titulares o
recibidas:del Sistema Nacional de Salud, conforme a los criterios establecidos en la legislación
beneficiarios
vigente?
V.A. % 350
No 71 16,7 250
No Sabe 22 5,2
200
No Contesta 7 1,7
150
TOTAL 423 100
100
50
0
Sí No No Sabe No Contesta
derecho de estas características, los titulares del mismo debieran ser ciudadanos y
Pregunta 6
“En el caso de que así se estableciera por ley, ¿consideraría adecuado que también
accedieran a este derecho aquellos ciudadanos extranjeros que a) hayan residido en
España en los dos años anteriores a la fecha de solicitud, b) ostenten la condición de
titulares o beneficiarios del Sistema Nacional de Salud, y c) dispongan de tarjeta de
residencia en vigor?”
502
PREGUNTA 6
En el caso de que así se estableciera por ley, ¿consideraría adecuado que también accedieran a este
derecho aquellos ciudadanos
El siguiente cuadro, conextranjeros que a) hayan residido
su correspondiente en España
gráfica, en losde
da cuenta doslas
añosrespuestas
anteriores a
la fecha de solicitud, b) ostenten la condición de titulares o beneficiarios del Sistema Nacional de Salud,
recibidas: de tarjeta de residencia en vigor?
y c) dispongan
V.A. % 350
No 76 18 250
No Sabe 35 8,2
200
No Contesta 11 2,6
150
TOTAL 423 100
100
50
0
Sí No No Sabe No Contesta
Pregunta 7
503
PREGUNTA 7.
El siguiente
¿Consideraría cuadro,
adecuado que, con su cuenta
habida correspondiente gráfica,
de lo irreversible de la da cuenta
decisión, de las respuestas
la titularidad del derecho
al suicidio asistido
recibidas: por médico quedara reservada a los mayores de edad?
V.A. % 300
50
0
Sí No No Sabe No Contesta
Si bien parece claro que una mayoría de los encuestados (el 63,4%) considera oportuno
fijar ese criterio de mayoría de edad para acceder a la titularidad del derecho al suicidio
asistido por médico, una cifra nada desdeñable de encuestados no lo ven claro (el 27%),
y casi un 10% se sitúa en la franja del No Sabe/No Contesta. Estamos pues, ante un
asunto, no sólo polémico, sinoBÁSICO
INFORME complejo.
DE RESULTADOS ENCUESTA UNED ABRIL 2018
Quizás algunos comentarios recogidos en la Pregunta 20 nos pueden aportar luz sobre el
sentido de esas dudas o las razones que están por detrás de ese 27% de noes. En el
Comentario nº 58 del Anexo II se puede leer textualmente lo siguiente: “La edad del
paciente, se tenga la consideración del menor maduro se considere su voluntad y a partir
de los 16 años se acepte su voluntad de asistencia como un adulto, edad trato sanitario.
Ya que si se ciñe a la edad legal sólo se considera a partir de los 18 años”.
13
Comentario nº 3 Anexo II
504
Un tercer comentario14 plantea, sin embargo, una reflexión en una línea diferente: “En
la pregunta de menores de edad respecto a suicidios, los responsables de estas
decisiones sería de sus tutores legales; y en todo caso los facultativos que le atienden
deberán de preservar que esta decisión de sus tutores no vaya en contra del menor ni
tenga ninguna consecuencia irreversible. Por ello considero que esta pregunta tal cual
está presentada da a equívocos ya que choca con la legislación actual y protocolos de
actuación médica con menores”. Efectivamente, como ya quedó explicitado en otros
capítulos de la presente Tesis, la legislación en materia de menores ha sufrido varios
cambios de naturaleza que algunos autores califican de regresiva en lo que la autonomía
de los menores se refiere.
Pregunta 8
V.A. % 300
50
0
Sí No No Sabe No Contesta
Esta pregunta y la siguiente, la 9, van intrínsecamente ligadas, y las dos tratan (una
implícita y la otra explícitamente) sobre el papel del dolor que sufre el paciente a la hora
de fijar las condiciones clínicas de acceso al suicidio asistido por médico. En la primera
pregunta, la que estamos analizando ahora, se define en exclusividad la enfermedad
14
Comentario nº 28 Anexo II
INFORME BÁSICO DE RESULTADOS ENCUESTA UNED ABRIL 2018
505
terminal o la discapacidad grave crónica como los únicos estados clínicos que podrían
dar derecho a la solicitud de suicidio asistido. La respuesta mayoritaria es que Sí, al
menos para un 56% de los encuestados. De nuevo, uno de los comentarios a la pregunta
20 podría ayudar a dar luz sobre las razones que están detrás, al menos en parte, de ese
31,7% de encuestados no favorables. El comentario15 en cuestión dice lo siguiente: “En
la pregunta nº 8 el criterio para solicitar suicidio asistido por médico no puede ser solo
la enfermedad crónica o discapacidad grave. Debería reunir además la de sufrimiento
intolerable para el paciente”. Pero quizás lo mejor sea avanzar ya a la pregunta siguiente
para analizar el problema de forma más cabal.
Pregunta 9
V.A. % 250
Sí 214 50,5
200
No 148 35
No Sabe 51 12,1 150
No Contesta 10 2,4
TOTAL 423 100 100
50
0
Sí No No Sabe No Contesta
506
autónomo suficiente – con independencia de su estado clínico- para el acceso a la
titularidad del derecho al suicidio asistido por médico”.
En una línea parecida se pronuncia otro de los encuestados, cuando afirma que “En la
pregunta 9 contestaría ‘SI’ si se hubiera especificado que se agotaron todas las
posibilidades terapéuticas”17. Otro encuestado piensa que, para que fuera así, es decir
para que el dolor y el sufrimiento pudiera ser considerado como criterio autónomo de
acceso al derecho, “…debería de ir acompañado de un estado clínico muy deficiente”18.
Otra opinión va en línea a que el sufrimiento y el dolor se valore “conjuntamente con
los otros criterios en todos los casos”, pero partiendo de la base de que “…el
sufrimiento físico o psíquico insoportable no puede ser criterio autónomo para acceder
al suicidio asistido”19.
16
Comentario
nº
27
Anexo
II
17
Comentario
nº
20
Anexo
II
18
Comentario
nº
44
Anexo
II
19
El
comentario
nº
21
del
Anexo
II,
en
lo
que
se
refiere
a
este
aspecto,
dice
textualmente
lo
siguiente:
“La
pregunta
9,
claro
que
el
sufrimiento
físico
o
psíquico
insoportable
no
puede
ser
criterio
autónomo
para
acceder
al
suicidio
asistido;
pero
sí
ha
de
ser
valorado
por
los
clínicos
conjuntamente
con
los
otros
criterios
en
todos
los
casos”.
507
Pregunta 10
V.A. % 400
Sí 371 87,7 350
No 26 6,1 300
No Sabe 10 2,4 250
No Contesta 16 3,8 200
TOTAL 423 100 150
100
50
0
Sí No No Sabe No Contesta
Pregunta 11
“¿Le parecería adecuado que la solicitud de suicidio asistido por médico, además de
la firma del paciente, debería contar con la de dos testigos independientes, en línea a
reforzar la consistencia y la voluntariedad de la solicitud?”
508
PREGUNTA 11
¿Le parecería adecuado que la solicitud de suicidio asistido por médico, además de la firma del paciente,
El siguiente cuadro, con su correspondiente gráfica, da cuenta de las respuestas
debería contar con la de dos testigos independientes, en línea a reforzar la consistencia y la
recibidas:de la solicitud?
voluntariedad
V.A. % 350
No 59 13,9 250
No Sabe 24 5,7
200
No Contesta 19 4,5
150
TOTAL 423 100
100
50
0
Sí No No Sabe No Contesta
Parece existir un nivel de acuerdo bastante amplio (al menos tres de cada cuatro
encuestado) a propósito de la conveniencia de introducir dos testigos como método para
ahondar en la voluntariedad de la solicitud. Más allá de los problemas derivados de las
incompatibilidades y perfiles de estos testigos, que se analizarán en la pregunta
siguiente, algunos encuestados han manifestado dudas, en el sentido de que “no siempre
INFORME BÁSICO DE RESULTADOS ENCUESTA UNED ABRIL 2018
se puede tener dos personas dispuestas como testigos”20; otro encuestado, además de
coincidir con el anterior en que “puede haber situaciones adversas para el solicitante”,
plantea la posibilidad de que “quizá sería suficiente con la de un notario o tipo al
registro del documento de "voluntades previas”21. A este respecto, podría estudiarse si
el papel que pretenden cumplir los testigos (y el papel que de hecho cumplen en el
derecho comparado respecto de las jurisdicciones donde el suicidio asistido por médico
es un derecho reconocido por ley) podría sustituirse por la doble vía que, además de la
de los testigos, plantea el documento de voluntades anticipadas, a saber, registro ante
notario o el registro ante funcionario.
20
Comentario
nº
83
Anexo
II
21
Comentario
nº
52
Anexo
II
509
Pregunta 12
V.A. % 350
No 63 14,9 250
No Sabe 29 6,9
200
No Contesta 23 5,4
150
TOTAL 423 100
100
50
0
Sí No No Sabe No Contesta
A este respecto tampoco parece haber graves discrepancias. Los dos criterios señalados,
en el sentido de que no podrán ser testigos ni los parientes del paciente ni tampoco los
médicos que le atienden, ayudan a intentar precisamente buscar una tercera vía de
autenticidad de la solicitud, diferente de dos de las principales fuentes de influencia
indebida, y obtienen el visto bueno de un porcentaje significativo de los encuestados.
INFORME BÁSICO DE RESULTADOS ENCUESTA UNED ABRIL 2018
Pregunta 13
510
El siguiente cuadro, con su correspondiente gráfica, da cuenta de las respuestas
recibidas:
A tenor de estos datos, parece que una muy amplia mayoría de las personas
encuestadas, ligeramente superior al 75 por ciento, considera adecuado el criterio de la
doble confirmación basado en los tiempos de espera que se describen en la pregunta.
Sin embargo, en la pregunta 20, donde los encuestados han podido expresar de forma de
texto libre sus opiniones sobre la encuesta, se han aportado una serie de consideraciones
sobre las que merece la pena dejar constancia.
En primer lugar, algunas de las personas encuestadas consideran que los tiempos de
espera que se describen son escasos. Así, en el Comentario nº 27 se puede leer lo
siguiente “Creo que el plazo de espera desde que se solicita el suicidio asistido hasta
una primera decisión de confirmación ante el médico responsable, y desde esta primera
confirmación hasta el momento de llevar a cabo el suicidio, debería ser mayor al
mencionado en esta hipótesis”22.
En esa misma línea, otra de las personas que aportaron sus reflexiones a la pregunta 20
del cuestionario opina que “Los plazos de espera descritos en la pregunta 13, me
parecen cortos, por una cuestión de seguridad, pues creo que hay que priorizar la
seguridad y convicción de todas las partes, por encima de la agilidad en la prestación
del procedimiento”23. Se trata sin duda de un argumento poderoso ya que el Sistema de
Garantías en su conjunto pretende responde a ese criterio de seguridad, sobre la base,
22
Comentario
nº
37,
Anexo
II
23
Comentario
nº
72,
Anexo
II
511
claro está, de que el ejercicio del derecho siga siendo viable. En esa misma línea se
expresan otros dos comentarios más recogidos en la Pregunta 20 del cuestionario24.
Otro tipo de comentarios sobre este mismo asunto, empero, se pronuncian en la línea
contraria a las descritas. Así, por ejemplo, una de las opiniones expresadas en las
respuestas a la pregunta 20 es la siguiente: “Es necesario garantizar que la decisión de
optar al suicidio asistido sea libre y voluntaria, pero hay que procurar que cuando una
persona está en esa situación, los procedimientos no alarguen innecesariamente el
proceso”25. De esa misma opinión es el entrevistado/a que ha dejado dicho, como
aclaración a la pregunta 13, lo siguiente: “Mi respuesta es No porque considero
demasiado largos los tiempos de espera para ejecutar las decisiones”26.
Existe más comentarios en esta línea27, pero quizás sea suficiente lo dicho para dejar
constancia del hecho siguiente: existe un nivel más que aceptable de acuerdo respecto
de las premisas formuladas en la pregunta; los desacuerdos se dividen entre los que
piensan que el tiempo para la reflexión entre consultas, o es excesivo, o demasiado
poco.
Existen otro tipo de reflexiones de alguna forma relacionados con el asunto de los
plazos de reflexión de las que merece dejar constancia aquí, aunque no tienen que ver
directamente con el asunto de la cuantificación de los tiempos. La primera se refiere a la
posibilidad de considerar tiempos diferentes de reflexión en el caso de que el
diagnóstico base para el acceso al derecho sea el de un enfermo terminal o el de un
paciente con discapacidades graves crónicas. En realidad, el comentario en cuestión va
más allá del asunto de los plazos y dice lo siguiente: “Los supuestos planteados
(enfermedad terminal y discapacidad grave crónica) podrían requerir protocolos
diferentes, plazos y requisitos diferentes”28. Este asunto, que afectaría al conjunto del
24
En
el
Comentario
nº
61
del
Anexo
II
se
puede
leer
lo
siguiente:
“Respecto
a
la
pregunta
13
me
parece
que
el
intervalo
de
tiempo
se
podría
dar
más
flexibilidad
con
más
tiempo
entre
la
demanda
y
la
realización
para
valorar
la
posible
impulsividad
de
la
demanda”.
Igualmente,
en
el
Comentario
nº
28
se
puede
leer
lo
siguiente:
“En
la
pregunta
13,
los
plazos
de
espera
se
me
antojan
cortos,
a
parte
de
poder
incluir
una
valoración
psiquiátrica
a
parte
de
las
dos
consultas
con
médicos”.
25
Comentario
nº
80
Anexo
II
26
Comentario
nº
14
Anexo
II
27
Otro
ejemplo
sería
el
expresado
en
el
Comentario
nº
96
del
Anexo
II,
donde
se
puede
leer
lo
siguiente:
“Creo
que
la
cuestión
de
la
gestión
de
tiempos
es
principal
en
este
asunto
y
se
debe
hacer
hincapié
en
ello,
afín
de
que
no
se
prolongue
el
periodo
entre
la
toma
de
decisión
y
la
resolución,
siempre
con
la
opción
de
retractación
y
con
todas
las
precauciones
necesarias”.
28
Comentario
nº
21
Anexo
II
512
Sistema de Garantías, convendría estudiarlo con mucha atención porque puede resultar
muy interesante.
Otro de los comentarios plantea el asunto de qué hacer “en el caso que el paciente
decida no seguir adelante con el suicidio asistido, ¿habría alguna regulación posterior en
caso que el paciente la pidiese de nuevo? ¿se seguiría el mismo protocolo?”29 En
principio, una situación como la que se describe en el comentario podría ser
perfectamente factible ya que se plantea la posibilidad de que el paciente pueda
retractarse de su solicitud en cualquier momento y de cualquier forma. Si ocurriera que,
una vez producido la correspondiente retractación, el paciente lo solicitase de nuevo,
habría que considerar esta como una nueva solicitud que debiera ser estudiada como
cualquier otra, contemplando en ese estudio, claro está, el hecho de que en su momento
se produjo una solicitud previa y las razones que se adujeron para no llevarla a cabo.
Por último, existen unos comentarios que plantean un escenario complejo que también
merece ser objeto de análisis. El escenario en cuestión es el siguiente: “Respecto a los
plazos de espera y doble confirmación de la petición de suicidio asistido, qué está
previsto en caso de que un solicitante haya iniciado este proceso y no pueda concluirlo
porque ha entrado en estado vegetativo, comenzado a padecer algún trastorno mental u
otras situaciones que le impidan manifestar por segunda vez o concluir el proceso que
voluntariamente había iniciado”30. El Sistema de Garantías está planteado de forma tal
que un paciente cumpla con todos los requisitos de acceso al derecho (entre los que se
encuentra la consciencia, sin la cual no hay suicidio posible, y la de no sufrir trastornos
mentales que le impidan tomar decisiones sobre su propia salud) hasta el momento final
en el que se receta el medicamento y se le pregunta por última vez si quiere seguir
adelante con el procedimiento solicitado, de modo tal que si en ese momento no se
cumplieran con esos requisitos el médico debiera parar el procedimiento.
29
Comentario
nº
69
Anexo
II
30
Comentario
nº
52
Anexo
II
513
Pregunta 14
Los datos indican la existencia de un acuerdo bastante mayoritario sobre este asunto.
Algunos de los comentarios a propósito de esta pregunta explica lo que bien pudiera ser
el planteamiento mayoritario: “A nadie se le debería imponer vivir una vida que no
quiere vivir (por lo que debería regularse la eutanasia y el suicidio asistido) y a nadie se
le debería imponer realizar un acto clínico que le repugna moralmente por lo que
debería contemplarse la posibilidad de objeción de conciencia del personal sanitario”31;
esto ha sido formulado de la siguiente forma: “Se debe respetar la decisión que tome el
usuario sobre el suicidio asistido, y el personal sanitario debe respetar, ayudar y hacer
que el tránsito sea confortable”32.
514
atender las demandas (la mal llamada objeción de conciencia) es un derecho del
profesional, pero su negación a intervenir no debe ir en contra del derecho del paciente
obstaculizando que, cuando se cumplen todos los requisitos, esto no pueda llevarse a
cabo”34. Esto se resolvería, en opinión de algunos de los encuestados de la siguiente
forma: “Creo que la objeción de conciencia debería de realizarse antes de tener un caso
de solicitud de suicidio asistido y en el caso de que el médico del paciente fuese objetor
facilitar la asistencia de otro médico no objetor”35.
En los datos cuantitativos de esta pregunta se han constatado 27 personas (el 6,7% de
los encuestados) que han contestado negativamente a esta pregunta. Una de estas
personas ha querido dejar constancia de las razones de ese no: “Las personas tenemos
derecho a poder morir de una manera digna, independiente de las convicciones éticas,
morales o religiosas de los profesionales sanitarias. Por ello respondo NO a la pregunta
14”36. También hay quien señala la conveniencia de que exista previamente una ley de
objeción de conciencia37, aunque se desconoce si ese ha sido o no motivo de alguna de
las contestaciones negativas a la pregunta.
Pregunta 15
“Una vez que la solicitud de ayuda al suicidio cuente con el visto bueno del médico o
médica responsable y se disponga de toda la documentación necesaria ¿le parecería
adecuado la existencia de un control previo a la prescripción del medicamento, y
externo respecto de sus principales actores (el paciente, la familia, los testigos y el
equipo médico), en orden a garantizar que la solicitud cumple con todos los requisitos
clínicos y jurídicos establecidos por la Ley?”
34
Comentario
nº
74
Anexo
II
35
Comentario
nº
67
Anexo
II
36
Comentario
nº
31
Anexo
II
37
Comentario
nº
39
Anexo
II
515
El siguiente cuadro, con su correspondiente gráfica, da cuenta de las respuestas
recibidas:
Pregunta 16
“Dada la naturaleza y funciones que tienen establecidas, ¿considera que los Comités
de Ética Asistencial podrían cumplir esa función de control externo previo, que se
concretaría en la elaboración de un Informe preceptivo previo, como ocurre
actualmente en el caso de la obtención de órganos de donante vivo?”
516
Ante la pregunta directa de si, a la luz de su naturaleza y funciones, ese quién podrían
ser los Comités de Ética Asistencial, 7 de cada 10 encuestados responden
favorablemente. No obstante, casi un 25 por ciento de los encuestados se encuadran en
el “No” o en el “No sabe”, de modo que merece la pena indagar en las dudas y/o
razones que pueden estar tras esta franja de respuestas.
Más allá de las dudas genéricas38, una primera aproximación a la problemática latente
sobre el problema relativo a que los CEAs ejerzan esa función de control previo externo
queda expresada en el siguiente comentario: “Los miembros de los CEA tienen
condiciones morales y valores a veces contrapuestos, por lo que creo que en algunos
casos sería muy controvertido validar que todo el proceso es correcto y ‘autorizar’ un
suicidio asistido por médico. Seguramente algunos miembros no querrían participar de
tal proceso tal cómo en alguna de las preguntas se hablaba de la objeción de
conciencia”39.
Otro problema tiene que ver con el carácter vinculante o no vinculante de los informes
que emitieran los CEAs. En la pregunta se hace referencia a los sistemas en vigor
relativos a la “obtención de órganos de donante vivos” (Art. 9.2 del RD 2070/1999, de
30 de diciembre), que plantea la participación de los CEAs de los hospitales.
38
En
el
Comentario
nº
21
del
Anexo
II
se
puede
leer
lo
siguiente:
“En
la
pregunta
15,
entiendo
lo
de
control
externo,
pero
la
función
del
Comité
de
Ética
no
puede
ser
garantizar
que
la
solicitud
cumpla
con
los
"requisitos
clínicos
y
jurídicos"
establecidos
por
la
ley”.
Al
no
entrar
en
más
detalles
sobre
los
motivos
de
esta
imposibilidad,
el
recorrido
del
comentario
se
queda
ahí.
39
Comentario
nº
18
Anexo
II
40
Comentario
nº
35
Anexo
II
517
En la citada normativa se especifica que los CEAs deben emitir un informe preceptivo
no vinculante en el que se pronuncie sobre el libre consentimiento del donante (Art. 9.2,
apartado 1.c). Algunos comentarios van en la línea de mantener el carácter no
vinculante de los Informes del CEAs: “Los CEAs dan recomendaciones No vinculantes
pero No son controladores externos, en cualquier caso si hubiera dilemas éticos en la
toma de decisión de suicidio asistido, se debería realizar consulta No vinculante de
recomendaciones”41. Así pues, parece generar más nivel de consenso el hecho de que
los Informes de los CEAs en estos casos sean preceptivos, pero no vinculantes.
Pregunta 17
41
Comentario
nº
64
Anexo
II
518
La pregunta a propósito de si los recursos materiales y humanos destinados actualmente
a los CEAs posibilitan el ejercicio de esta tarea, la respuesta mayoritaria, la de un 57%
de los encuestados, es que no, si bien algún comentario trae a colación asuntos de
formación y de “reconocimiento” de los propios CEAS no directamente relacionados
con las condiciones materiales en las cuales ejecutan su trabajo42. Otros, sin embargo, se
mueven en terrenos mucho más pragmáticos y señalan aspectos tan elementales como el
del tiempo disponible: “En cuanto a los CEAs, no disponemos del tiempo para hacer
valoraciones de este tipo tal y como se conciben hoy nuestras funciones. La
capacitación en bioética debería incrementar tanto en los miembros de los CEAs como
en los sanitarios en general”43.
Pregunta 18
“¿Le parecería adecuado que, con las garantías descritas, el suicidio asistido por
médico estuviera incluido en la cartera básica de servicios del Sistema Nacional de
Salud?”
42
En
el
Comentario
nº
57
Anexo
II
se
puede
leer
lo
siguiente:
“Creo
en
la
necesidad
de
que
exista
la
libertad
de
poder
disponer
de
una
guarda
jurídica
en
el
tema
del
suicidio.
Pero
también
creo
que
los
aspectos
éticos
y
con
ellos,
su
representación
en
los
CEA,
deberían
estar
más
dotadas
de
formación
y
reconocimiento
en
las
instituciones
asistenciales,
como
elemento
esencial
para
la
determinación
del
suicidio.
¡Ojalá!
veamos
como
sociedad
la
materialización
de
esta
ley.
Gracias”.
43
Comentario
nº
8
Anexo
II
519
Parece que una mayoría cercana al setenta por ciento de los encuesta piensa que una
prestación de esta naturaleza debiera estar incluida en la cartera básica de servicios del
Sistema Nacional de Salud, y financiarse por tanto con igualdad de criterios para la
totalidad de las Comunidades Autónomas.
Pregunta 19
“¿Sería partidario de que las Cortes Generales aprobaran una Ley Orgánica que
regulara el derecho de los enfermos terminales y de los pacientes con discapacidades
graves crónicas a solicitar el suicidio asistido por médico?”
520
De la pregunta 20, además de las consideraciones generales a propósito de la
conveniencia o no sobre que el derecho asistido por médico exista como tal derecho, se
plantea alguna duda de tipo jurídico. Por ejemplo, se plantea el asunto de por qué dicha
ley tendría que ser orgánica44, o la reflexión de que dicha ley “no sería posible sin
reforma constitucional”45. De alguna forma ambas cuestiones ya han sido abordadas de
forma explícita en apartados anteriores de la Tesis: por un lado, la naturaleza del
problema a tratar y el hecho de que suponga la modificación de otra Ley Orgánica, en
este caso del Código Penal, obligan en buena técnica jurídica al carácter orgánico de la
Ley; por otro lado, en la presente Tesis se explicitan las razones de por qué no sería
necesaria ninguna reforma constitucional, con argumentos creo yo suficientes, para que
el derecho al suicidio asistido por médico pueda ser reconocido por Ley.
44
Comentario nº 21 Anexo II
45
Comentario nº 68 Anexo II
521
ANEXO I
EL CUESTIONARIO
522
PRESENTACIÓN
523
CUESTIONES PREVIAS
01 Andalucía
02 Aragón
03Asturias, Principado de
04 Balears, Illes
05 Canarias
06 Cantabria
07 Castilla y León
08 Castilla - La Mancha
09 Cataluña
10 Comunidad Valenciana
11 Extremadura
12 Galicia
13 Madrid, Comunidad de
14 Murcia, Región de
16 País Vasco
17 Rioja, La
524
TIPOLOGÍA DE CENTRO HOSPITALARIO AL QUE PERTENECE
SEXO
Hombre / Mujer /
EDAD
años
TITULACIÓN
PERFIL PROFESIONAL
no sanitario
Sí / No /
Menos de un año / Un año/ Dos años/ Entre tres y cuatro años/ Más de ocho años
525
CUESTIONARIO
PREGUNTA 1
En su opinión, ¿está el Sistema Sanitario español capacitado para evaluar el estado
clínico de los pacientes, en orden a dilucidar si un paciente se encuentra en fase
terminal o padece alguna discapacidad grave crónica?
• Sí…………………………….
• No……………………………
• No Sabe………………………
• No Contesta…………………..
PREGUNTA 2
En su opinión ¿está el Sistema Sanitario español capacitado para evaluar la
competencia de los pacientes para la toma de decisiones sobre su salud, en orden a
implementar los protocolos actualmente en vigor sobre consentimiento informado?
• Sí…………………………….
• No……………………………
• No Sabe………………………
• No Contesta…………………..
PREGUNTA 3
En su opinión, ¿está el Sistema Sanitario español capacitado para evaluar la
voluntariedad de las decisiones que adoptan los pacientes sobre su salud, en orden
a detectar posibles coacciones o influencias indebidas por parte de su entorno
clínico o familiar?
• Sí…………………………….
• No……………………………
• No Sabe………………………
• No Contesta…………………..
526
PREGUNTA 4.
En su opinión ¿resulta pertinente la diferenciación ética y jurídica entre el suicidio
asistido por médico y la eutanasia?
• Sí…………………………….
• No……………………………
• No Sabe………………………
• No Contesta………………….
PREGUNTA 5
En el caso de que así se estableciera por ley, ¿consideraría adecuado que, como
requisito de ciudadanía, tuvieran acceso a solicitar el suicidio asistido por médico
todos los ciudadanos españoles titulares o beneficiarios del Sistema Nacional de
Salud, conforme a los criterios establecidos en la legislación vigente?
• Sí…………………………….
• No……………………………
• No Sabe………………………
• No Contesta…………………..
PREGUNTA 6
En el caso de que así se estableciera por ley, ¿consideraría adecuado que también
accedieran a este derecho aquellos ciudadanos extranjeros que a) hayan residido
en España en los dos años anteriores a la fecha de solicitud, b) ostenten la
condición de titulares o beneficiarios del Sistema Nacional de Salud, y c) dispongan
de tarjeta de residencia en vigor?
• Sí…………………………….
• No……………………………
• No Sabe………………………
• No Contesta………………….
527
PREGUNTA 7.
¿Consideraría adecuado que, habida cuenta de lo irreversible de la decisión, la
titularidad del derecho al suicidio asistido por médico quedara reservada a los
mayores de edad?
• Sí…………………………….
• No……………………………
• No Sabe……………………...
• No Contesta………………….
PREGUNTA 8
La situación de enfermedad terminal o la existencia de una discapacidad grave
crónica son los dos únicos estados clínicos que, conforme está actualmente
redactada la hipótesis de investigación, podrían dar derecho a la solicitud de
suicidio asistido por médico. ¿Le parece adecuado este criterio?
• Sí…………………………….
• No……………………………
• No Sabe………………………
• No Contesta………………….
PREGUNTA 9
En su opinión, la existencia de dolor o de sufrimiento físico o psíquico insoportable
a juicio del paciente ¿podría considerarse como criterio autónomo suficiente -con
independencia de su estado clínico- para el acceso a la titularidad del derecho al
suicidio asistido por médico?
• Sí…………………………….
• No……………………………
• No Sabe………………………
• No Contesta………………….
528
PREGUNTA 10
Se establece en la hipótesis legislativa objeto de investigación la necesidad de que
el diagnóstico clínico de los pacientes que formulen una solicitud de suicidio
asistido por médico sea realizado a través de una doble consulta médica: la del
médico responsable que asista ordinariamente al paciente, y la de otro médico, que
sería independiente del primero y especialista en la enfermedad del paciente ¿le
parecería adecuada esta prevención?
• Sí…………………………….
• No……………………………
• No Sabe………………………
• No Contesta………………….
PREGUNTA 11
¿Le parecería adecuado que la solicitud de suicidio asistido por médico, además de
la firma del paciente, debería contar con la de dos testigos independientes, en línea
a reforzar la consistencia y la voluntariedad de la solicitud?
• Sí…………………………….
• No……………………………
• No Sabe………………………
• No Contesta………………….
PREGUNTA 12
Se establece en la hipótesis legislativa objeto de investigación el criterio de que uno
de los testigos no podrá ser pariente del paciente por sangre, matrimonio o
adopción, y que tampoco podrán ejercer de testigos independientes ni el médico a
cargo del paciente en el momento de la solicitud ni el médico consultor ¿Le
parecerían adecuadas estas prevenciones?
• Sí……………………………...
• No……………………………
• No sabe………………………
• No Contesta………………….
529
PREGUNTA 13
En la hipótesis legislativa objeto de investigación se establece un plazo de espera
desde que se solicita el suicidio asistido hasta una primera decisión de
confirmación ante el médico responsable (que podría oscilar entre los 10 o 15 días
naturales), y desde esta primera confirmación hasta el momento de llevar a cabo el
suicidio asistido (que podría comprender un período de entre 7 a 10 días
naturales), momento en el cual se solicitará una segunda confirmación verbal de la
solicitud, ¿le parecería adecuado esta doble confirmación de la solicitud por parte
del paciente?
• Sí…………………………….
• No……………………………
• No Sabe………………………
• No Contesta………………….
PREGUNTA 14
Se garantiza en la hipótesis legislativa objeto de investigación el derecho individual
del personal médico y de enfermería a no atender aquellas demandas de actuación
que resulten incompatibles con las propias convicciones morales, de modo que
nadie pueda ser nunca sancionado por no haber accedido a una solicitud de
suicidio asistido por médico ¿le parece adecuada esta previsión?
• Sí…………………………….
• No……………………………
• No Sabe………………………
• No Contesta………………….
PREGUNTA 15
Una vez que la solicitud de ayuda al suicidio cuente con el visto bueno del médico o
médica responsable y se disponga de toda la documentación necesaria ¿le
parecería adecuado la existencia de un control previo a la prescripción del
medicamento, y externo respecto de sus principales actores (el paciente, la familia,
los testigos y el equipo médico), en orden a garantizar que la solicitud cumple con
todos los requisitos clínicos y jurídicos establecidos por la Ley?
• Sí…………………………….
• No……………………………
• No Sabe………………………
• No Contesta………………….
530
PREGUNTA 16
Dada la naturaleza y funciones que tienen establecidas, ¿considera que los comités
de ética asistencial podrían cumplir esa función de control externo previo, que se
concretaría en la elaboración de un Informe preceptivo previo, como ocurre
actualmente en el caso de la obtención de órganos de donante vivo?
• Sí…………………………….
• No……………………………
• No Sabe……………………...
• No Contesta…………………
PREGUNTA 17
Dados los recursos humanos y materiales actualmente destinados a los comités de
ética asistencial, ¿considera que estarían en condiciones poder cumplir esa función
de control externo previo?
• Sí…………………………….
• No……………………………
• No Sabe……………………...
• No Contesta…………………
PREGUNTA 18
¿Le parecería adecuado que, con las garantías descritas, el suicidio asistido por
médico estuviera incluido en la cartera básica de servicios del Sistema Nacional de
Salud?
• Sí…………………………….
• No……………………………
• No Sabe………………………
• No Contesta………………….
PREGUNTA 19
¿Sería partidario de que las Cortes Generales aprobaran una Ley Orgánica que
regulara el derecho de los enfermos terminales y de los pacientes con
discapacidades graves crónicas a solicitar el suicidio asistido por médico?
• Sí…………………………….
• No……………………………
• No Sabe………………………
• No Contesta………………….
531
PREGUNTA 20
¿Desea realizar algún tipo de comentario sobre cualquier aspecto de la encuesta?
532
ANEXO II
533
Como respuesta a la Pregunta nº 20 del cuestionario (¿Desea realizar algún tipo de
comentario sobre el aspecto de la encuesta?) se realizaron 96 comentarios, que son
los que se relacionan en el presente Anexo II, tal cual fueron recogidos -y siguiendo
el mismo orden en el que fueron recogidos- por el sistema.
1.- Advertir que estas respuestas se han contestado desde el conocimiento exclusivo del
sistema sanitario público andaluz, por lo que deben tenerse en cuenta para Andalucía.
No me atrevo a opinar sobre aspectos solicitados de otros sistemas sanitarios públicos.
2.- Me parece que fue el último en usar el suicidio asistido cuando no se ha formado ni
implementado de forma mínima ni suficiente la atención paliativa y los equipos que se
encargan de llevar a cabo. Es lamentable que se puede buscar la muerte antes de
facilitar la buena muerte natural y este tipo de estudios es la ignorancia en este campo.
Les aconsejaron que dedicaran sus esfuerzos para ayudar a que una buena muerte y
dejar que el enfermo esté sin sufrir. El médico está para curar, aliviar o acompañar, no
par segar la vida. El sentido del médico es ayudar a vivir ya morir. No matar
3.- Tener en cuenta a los menores de edad (el derecho a opinar también les incumbe, al
menos a partir de los 16 años)
4.- Creo que no se puede establecer una situación jurídica en la que el problema de la
medicina esté en peligro de que se abra en un homicidio, bien por expreso deseo del
paciente, por muchas garantías legales que se den, por el deseo de los familiares, que
puedan argumentar ser los representantes del presunto suicida, e incluso aunque el
propio médico esté convencido de la benevolencia de tal acto asistencial, que se emplea
el término "asistido". Si consideramos que el suicidio es un acto supremo de la
autonomía, no hay que preocuparse por nadie por el bienestar personal que, hoy por
hoy, está obligado a evitar el daño auto infligido o el intento de suicidio, aunque el mar
por la voluntad del que atenta contra la propia vida.
534
6.- Sobre el formato de las preguntas, creo que algunas de ellas, son ambiguas y
simples, y que merecen una reflexión y justificación más profunda que simplemente
contestar SI o NO
8.- Considerar que hay que desarrollar mucho más los cuidados paliativos. Una ley
sobre suicidio asistido y eutanasia me parece prematuro en nuestro país y el nivel escaso
de atención al final de La vida. La propuesta legislativa, si se llevara a cabo, debería ser
garantista y reservada a casos muy claros. Tengo dudas de que el suicidio se deba
considerar un derecho. En cuanto a los CEA, no disponemos de tiempo para hacer
valoraciones de este tipo tal y como se conciben hoy nuestras funciones. La
capacitación en bioética debería incrementarse tanto en los miembros de los CEA como
en los sanitarios en general.
10.- No cabe el suicidio asistido en el Estado de Derecho Español. Está fuera de todo
debate. Los cuidados paliativos son la respuesta a las necesidades del sufrimiento, a
todos los niveles, del paciente terminal y su familia. Los proveedores de servicios
médicos tenemos el derecho legal de acceder a la objeción de ciencia o conciencia,
cuando no estamos de acuerdo con los procedimientos. Los Comités de Ética
asistencial, elaboran siempre informes no preceptivos o recomendaciones.
11.- Las primeras preguntas sobre el sistema sanitario español son demasiado amplias
para las diferencias entre los diferentes sistemas sanitarios de cada comunidad
autónoma; quizás debería referenciarse a cada uno de los sitios.
12.- Las respuestas limitadas a las opciones opuestas, en un mundo de matices, hijo
imposibles de contestar, con veracidad. Quizás no haya estado de más conceptos
precisos al menos el de suicidio asistido al inicio de la encuesta. las precisiones
aparecen al final. las preguntas iniciales se pueden responder con la duda conceptual de
suicidio asistido y ayuda al suicidio.
13.- Muchas de las preguntas, no hay nada que pueda resolver con un simple si o no.
535
14.- Nº13: Mi respuesta es No porque considerar demasiado largos los tiempos de
espera para ejecutar las decisiones.
15.- El gran riesgo que hay de prevenir, es el criterio económico que sin duda es la
causa de los movimientos, la mala gestión y la escasez de recursos. No puedo ser
avalista de una práctica que puede ser rutinizado y convertirse en solución económica,
(ahorrando trabajo en los negocios y costos en los gestores, una bicoca), estoy de
acuerdo pero con mucha precaución ... y miedo. A lo largo de la historia hemos visto
demasiados casos. Y, no olvidemos que la población es aceptar como ético lo que
simplemente es legal. Nuestra obligación como miembros de los comités de Ética no es
lo mismo que los intereses y veleidades de nuestros políticos y gestores sino que
también velar por el bienestar y la felicidad de las personas.
17.- Habrá que evaluar el estado individual de cada paciente. Los informes de estos
comentarios no son vinculantes.
18.- Los miembros de la CEA tienen condiciones morales y valores a veces arbitraje
contrapuestos, por lo que creo que en algunos casos es muy controvertido y validar que
todo el proceso es correcto y "autorizar" un suicidio asistido por médico. Seguramente
algunos miembros no querrían participar en tal proceso, tal como lo es en las preguntas
se habla de la objeción de conciencia.
19.- Deberían ser casos minuciosamente valorados, así como el paciente antes de una
valoración exhaustiva de sus facultades. Además de agotados todos los recursos en
relación a cuidados paliativos que permiten una vida digna.
536
20.- Entiendo por suicidio asistido la actuación de la persona que, con la voluntad de
poner fin a su vida, solicitar ayuda de un profesional sanitario que le proporcione los
medios intelectuales y / o materiales imprescindibles para que pueda suicidarse de
forma efectiva. La actuación del profesional se limita a proporcionar el paciente a los
medios imprescindibles para que sea él mismo quien se produzca la muerte. Si la
definición es otra mis respuestas no son válidas. En la pregunta 9 contestaría "SI" si se
hubiera especificado que se agotaron todas las posibilidades terapéuticas.
23.- No hay ayuda alguna este tipo de suicidio, sigue siendo eso, un suicidio. Creo que
es más interesante y ético dedicar todas las fuentes y recursos disponibles para potenciar
los "cuidados paliativos" que aún son deficientes en nuestro sistema de salud.
24.- Se dirigen gran parte de las preguntas al supuesto de la hipótesis de una ley de
suicidio asistido (eutanasia) que es un supuesto con el que no estoy de acuerdo.
537
25.- Creo, que hay que tener en cuenta además de las opciones médicas, una valoración
de los trabajadores sociales para la situación de los socorristas que puedan ser
susceptibles de suicidio asistido. Hay ocasiones en las que las familias se encuentran
desbordadas por no disponer de apoyos suficientes, puede haber temas de problemas,
problemas de soledad y aislamiento que pueden afectar al paciente y al desarrollo y su
patología crónica. Cada circunstancia y paciente, dispone de unas circunstancias
especiales que los hacen ser únicos. Dichas circunstancias o características para estar
valoradas y reflejadas en un informe social sanitario. Dicho informe, como pasa en otras
derivaciones podría ser complementario a los registros médicos del paciente dando
lugar a una visión más completa y real de la situación específica del mismo a la hora de
tomar una decisión concreta.
27.- P 4. La diferencia ética y jurídica existe desde un punto de vista teórico, pero que
no es pertinente desde un punto de vista práctico. - P 9. Habría que evaluar el estado y
el pronóstico del paciente para conocer si el sufrimiento y el dolor pueden ser tratados.
No obstante, si se refractarios a los cuidados y tratamientos médicos, se debería aceptar
la eutanasia o el suicidio asistido. - P14. Creo que una posible ley sobre esta cuestión
debería recoger el derecho a la manifestación de conciencia de los profesionales
sanitarios que tuvieran una actuación directa. Pero, teniendo en cuenta que el paciente
debe haber satisfecho su derecho a decidir sobre su muerte.
538
30.- Creo que antes de regular el suicidio asistido ¿porqué por médico? Regularmente la
atención a los pacientes de esas características a través de los Cuidados Paliativos y las
Unidades del Dolor. Está ampliamente comprobado el efecto beneficioso de este tipo de
unidades. Hay que formar un personal sanitario y de apoyo en los tratamientos al final
de la vida. Otro tipo de planteamientos, con todo respeto, me parecen utilitaristas,
disfrazados para evitar el término eutanásico.
31.- Las personas tenemos derecho al poder morir de una manera digna, independiente
de las convicciones éticas, morales o religiosas de los profesionales sanitarias. Por ello
respondo NO a la pregunta 14
32.- No crea que el médico se puede ver implicado en ningún suicidio ni causar
intencionadamente ninguna muerte, y que haya otra persona interesada en hacerlo por el
módico salario de un médico. No creo que sea necesario ser médico para ejecutar a
nadie, con una nueva FP1 de verdugo vale. Un verdugo sabe lo que es y preparado. Un
médico no se ha formado para eso Si tenemos empecinamos en tener esa sociedad
asesina, contando con el ahorro que se puede eliminar en estos pacientes (en ayudas
sociales, gasto sanitario, pensiones, etc ...), es posible contratar soluciones que nos
solucionen la papeleta. No hay ningún amigo o amigo disponible para aplicar el veneno,
o usar asesinos psicópatas que puedan así redimir sus penas y ser útiles a la bonita
sociedad que nos están preparando. Hay gente pa tó, aunque no conozco voluntarios
para hacer la vida mas fácil a estos pacientes. Hay un peligro resbaladizo y es que entre
las personas con discapacidades crónicas se incluyen los ancianos, los locos, los
mendigos, los tontos, y finalmente los muy feos, que también lo sufren y no les
pagamos la cirugía estética.
33.- Muchas respuestas son "no contestadas" porque la parte del supuesto que al
considerar que el suicidio asistido no debe ser una prestación sanitaria, no hay lugar
para las preguntas planteadas
539
35.- Máximos recursos para control de síntomas físicos y afectivos para pacientes y
familia, valorando sedación en aquellos casos en que no hay otro alternativa. 1.- Existe
el riego de convertir a los cómputos de la asistencia técnica en los casos de arbitraje
sobre solicitudes de eutanasia / suicidio asistido, atendiendo a los supuestos que aquí se
han planteado.
37.- Creo que el plazo de espera desde que solicitó el suicidio asistido hasta una primera
decisión de confirmación ante el médico responsable, y desde esta primera
confirmación hasta el momento de llevar a cabo el suicidio, debería ser el alcalde al
menos en esta hipótesis
40.- Creo que una sociedad civil que tiene que dar una solución a los problemas que nos
encontramos en nuestra vida profesional diaria
43.- Varias de las preguntas parten de la hipótesis de que se trata de un acuerdo con la
aprobación de la ley de suicidio asistido y son demasiado cerradas, no se puede
responder con sí o no, hay muchas variables para tener en cuenta para valorar un asunto
tan trascendente. Creo que la pregunta nº 19 debería ser la primera.
44.- PREGUNTA 9. Mi opinión es que debería estar de acuerdo con un estado clínico
muy deficiente
45.- Como no soy partidario del suicidio asistido por médicos, considero que no puedo
contestar las preguntas desde la 9 en adelante. Veo que esta encuesta está totalmente
dirigida a la aceptación de este hecho.
540
46.- Los profesionales sanitarios tienen que estar preparados para evaluar con certeza la
competencia del paciente, pero la realidad demuestra que hay un déficit en aspectos
como la información y la comunicación y la falta de tiempo y la actitud para abordar
estos problemas de manera adecuada. Hay una práctica paternalista a pesar de la
existencia de la Ley de Autonomía del paciente.
48.- En la pregunta 13, los plazos de espera se mi antojan cortos, una parte de poder
incluir una evaluación psiquiátrica a parte de las dos consultas con médicos. Y a favor
de la edad mínima para solicitarlo, que la persona que ya está embarazada, por el
motivo que el mar, tiene 16 años tiene la madurez suficiente para poder decidir (sino 14
años).
50.- Me parece muy importante este tema que plantean. Una parte importante de la
sociedad está solicitando avanzar en ello.
51.- Como se espera que los cuidados paliativos y el día laboral que los pacientes se
encuentren en el hospital, los deseos de eutanasia o el suicidio médicamente asistido
entre los pacientes que se acercan a los demás. Lo que desea el paciente es no tener
dolor, no sufrir, no dar trabajo a su familia, no ser una carga, entre otros. Creo que para
llegar a un debate de la eutanasia que se debería asegurar un acceso equitativo a
cuidados paliativos especializados, de calidad, 24 horas al día en hospitales o domicilio.
Atendiendo a los pacientes y las familias en las esferas física, psíquica, social y
espiritual. Diferentes estudios en países que han estudiado más estos temas que una
atención de cuidados paliativos integrales reducen considerablemente las causas de
eutanasia o de suicidio médicamente asistido. Por otra parte, pacientes terminales y
crónicos avanzados en fase final con dolor u otro síntoma refractario e incontrolable son
subsidiarios de una sedación paliativa y terminal, así que no hace falta que soliciten la
eutanasia. Por último, no hay ningún médico de este tipo que esté preparado para su
ayuda cuando se trata de la mayoría de las personas que no lo saben.
541
52.- Respecto a los plazos de espera y doble confirmación de la petición de suicidio
asistido, qué está previsto en el caso de que haya sido seleccionado haya iniciado este
proceso y no haya podido concluir porque haya entrado en estado vegetativo, haya
comenzado algún trastorno mental o haya otras situaciones que le impidan manifestar
por segunda vez o concluir el proceso que voluntariamente había iniciado. En cuanto a
las firmas de dos testigos independientes, puede haber situaciones adversas para el
solicitante, como con un número de registro del documento de "voluntades previas"
55.- La encuesta incluye preguntas por respuesta admitir que los condicionantes previos
del enunciado, sobre los que no se cuestiona. Muchas son preguntas con respuestas
dirigidas
56.- Necesitaría meditar muchas preguntas para poder responder con convencimiento.
57.- Creo en la necesidad de que exista la libertad de poder disponible de una guarda
jurídica en el tema del suicidio. Pero también creo que los aspectos éticos y con ellos, su
representación en los CEA, "estar más interesado en la formación y el reconocimiento
en las instituciones asistenciales", como elemento esencial para la determinación del
suicidio. ¡Ojalá! veamos como sociedad la materialización de esta ley. Gracias
58.- La edad del paciente, se tiene la consideración del menor maduro, se considera su
voluntad ya partir de los 16 años se acepta su voluntad de asistencia como un adulto,
edad trato sanitario. Ya que si ciñe a la edad legal solo se considera parte de los 18años.
542
59.- En las preguntas 1, 2, y 3 el contestado que sí porque el sistema sanitario está
capacitado, el problema son los recursos, especialmente el personal y el tiempo
destinado a estas funciones. La capacitación existe siempre, los recursos no.
62.- Hay preguntas cerradas en este cuestionario que inducen algunas respuestas Puedo
estar de acuerdo en algunos de los enunciados, aunque conteste que no porque no esté
de acuerdo con el derecho al suicidio asistido.
63.- BAJO MI PUNTO DE VISTA, ESTE TEMA DEBE SER LEGISLADO CON LA
MAYOR PREMURA POSIBLE, YA QUE NUESTRA SOCIEDAD Y NUESTROS
USUARIOS LO DEMANDAN Y TIENEN DERECHO A DECIDIR COMO DESEO
MORIR EN LOS CASOS QUE SE HAN MENCIONANDO ANTERIORMENTE.
543
65.- Creo que el sistema sanitario público debería lograr primero el fácil acceso a una
buena atención psicosocial y unos buenos cuidados paliativos. Un día de hoy esto no
está garantizado. Después hablamos del suicidio asistido. Por otro lado, la mayor parte
de la encuesta está elaborada para confirmar una hipótesis que lleva al encuestado a
contestar SI en la mayor parte de las preguntas. No sé si podría formular las preguntas
de otra manera.
67.- Creo que la objeción de conciencia antes de que ocurriera un caso de suicidio
asistido y en el caso de que el médico del paciente fuera del objeto ayudara con la
asistencia de otro médico sin objetor.
69.- Respecto a la pregunta 13, en caso de que el paciente decidiera no seguir adelante
con el suicidio asistido, ¿habría alguna regulación posterior en caso de que el paciente la
pidiese de nuevo? se seguiría el mismo protocolo?
71.- Los Cuidados Paliativos son la respuesta al dolor y el sufrimiento psicofísicos, a los
síntomas refractarios a los tratamientos y el difícil manejo en los enfermos terminales o
en fase agónica. De esta forma se cumple la función sanitaria de curar y acompañar al
enfermo en todas las fases de su enfermedad. No es necesario ni siquiera legislar a favor
del suicidio asistido. La función médica no contempla colaborar en el auxilio al suicidio
por su naturaleza propia.
72.- Los plazos de espera escritos en la pregunta 13, me parecen cortos, por una
cuestión de seguridad, porque creo que hay que priorizar la seguridad y convicción de
todas las partes, por encima de la agilidad en la prestación del procedimiento.
544
73.- La encuesta esta totalmente manipulada, parte de la base de la aceptación y
beneficio del suicidio asistido. El planteamiento del suicidio asistido parte de un
sentimiento de "compasión" de quien sufre dolores físicos o psíquicos y pretende
basarse en la ética de la autonomía. Sin embargo, la respuesta no es el suicidio asistido.
La perdida de capacidades que supone la enfermedad no condiciona el valor de nuestra
vida, no es una indignidad. Se debe eliminar todo el sufrimiento "innecesario", se
necesita un apoyo para el paciente terminal y desarrollar un sistema de cuidados
paliativos para apoyar, en todo momento, a esa persona. Desde luego esta opción
requiere más medios y esfuerzo por parte de la sociedad y de los sistemas sanitarios. Es
mucho más económico y frío que la administración de una sobredosis de pentotal, ante
la situación de abandono, soledad y limitaciones que una enfermedad en fase terminal.
Por otro lado, supondría una situación de presión a favor de las personas ancianas y
débiles, las que necesitan una mayor protección por parte de la sociedad, en lugar de
ayuda, se les ofrece una solución para no ser una carga. El suicidio asistido envía el
mensaje de que los mayores, los enfermos y los discapacitados son una carga. Clasifica
a las personas como elegibles para acabar con su vida, es una verdadera insensibilidad
hacia ellas, considerando que su vida ya no es digna de ser vivida. En cuanto a que se
debe respetar la libertad de las personas, es lo que hay que hacer para ayudar a la
sociedad y el sistema sanitario, implica un fracaso de los cuidados paliativos. Por
último, la implicación de los sanitarios para la práctica corrompe la relación médico-
enfermo queriendo que utiliza nuestros conocimientos para curar, adquiere a través de
un esfuerzo, en conocimientos para matar. Es posible que el que ha hecho esta encuesta
no esté de acuerdo con estas opiniones pero que las haya tomado en consideración y no
las haya visto en contra de sus ideas.
74.- El acceso por parte del profesional a no intervenir o no atender las demandas de la
llamada de atención es en el derecho del profesional, pero su negación a intervenir no
debe ir en contra del derecho del paciente obstaculizando, cuando se cumplen todos los
requisitos, esto no puede llevarse a cabo. Los recursos humanos y materiales hijo
mejorables (item 17)
545
78.- La situación de los últimos días no es suicidio terapéutico, lo que puede ofrecerse
con qué tratamientos es ensañamiento y ofrecer el paliar el dolor y el control de los
síntomas que indirectamente es el resultado de la muerte no tiene nada que ver con los
suicidios. Es tratar con dignidad a las personas.
79.- Los cuidados paliativos dan respuesta a esta necesidad del enfermo que sufre al
final de la vida. Y están aún muy por desarrollar en nuestro país. Esta es la prioridad, se
puede prevenir hasta que muera, se puede proceder a la sedación paliativa para asegurar
el bienestar de los enfermos al final de su vida, hasta que les llegue la muerte Esta
encuesta no tiene en cuenta este déficit tan grave de nuestro sistema sanitario. Los
cuidados paliativos, repito, están aún en mantillas y no dan cobertura a toda la
población.
80.- Es necesario asegurar que la decisión de optar al suicidio asistido sea libre y
voluntario, pero hay que procurar que cuando una persona esté en esa situación, los
procedimientos no sean innecesarios.
81.- Cada persona tiene capacidad plena de autonomía para la toma de sus propias
decisiones y sobre todas las cosas relacionadas con el derecho a morir dignamente.
82.- Para valorar la voluntariedad de las decisiones que adoptan los pacientes sobre su
salud, no sólo se ha de detectar posibles coacciones en el entorno clínico y familiar (los
psicólogos clínicos seria un profesional a incluir en esta valoración) sino también el
entorno social (incorporando a trabajadores sociales)
83.- La de los testigos no siempre se puede tener dos personas dispuestas como testigos
84.- ¿Cuándo se habla de la capacidad del Sistema Sanitario Español, se refiere a sus
profesionales, organización, recursos ...?
85.- Considerar que tendrían más validez los resultados de la encuesta si se concreta
más los supuestos descritos. Me parece muy interesante y necesario la investigación en
este campo.
87.- Recuerden que los comités de bioética tienen un carácter meramente asesor, así que
en el suicidio asistido nunca serían utilizados como control externo.
546
88.- A nadie se le ocurriría llevar a cabo una vida que no quiere vivir (por lo que debería
haber tenido que pasar la eutanasia y el suicidio asistido) ya nadie le gustaría imponer
que un acto clínico que le repugna moralmente por lo que deberíamos contemplar la
posibilidad de objeción de conciencia del personal sanitario
89.- Aunque es más práctico de cara a la cuantificación de los datos, hay preguntas que
pueden dar otras opciones intermedias como por ejemplo: * en determinado casos. Por
otra parte se equipara las dos situaciones de enfermedad grave terminal -teniendo en
cuenta que el concepto de terminalidad es muy amplio y abarca un período de tiempo
muy variable-, con la discapacidad grave crónica que también engloba infinidad de
situaciones de diferente gravedad y pronóstico. Aunque es el objeto de la investigación,
no hay ninguna pregunta en relación con la regulación del suicidio asistido.
91.- La formulación de las preguntas es demasiado extensa y puede crear una confusión
o contradicción en las respuestas.
92.- Tema muy complejo. Barrera muy sutil entre Eutanasia y Suicidio asistido.
Problema importante en encontrar profesionales dispuestos a realizar la práctica.
Opinión personal: nadie está legitimado en acabar con la vida de otra persona. Sé que en
los tiempos actuales, se acabará legislando y aprobando el Suicidio asistido y la
Eutanasia (motivo por el cual dio mi opinión al respecto). Con unos Cuidados Paliativos
de calidad y suficientes para todo lo que sea preciso.
93.- Antes de abrir la puerta al suicidio asistido / eutanasia, creo que hay un medio para
una correcta asistencia en todos los ámbitos (médico, acompañamiento, social, ...); y
para una formación clara por parte de los profesionales sanitarios en qué se puede
trabajar con conceptos como la futilidad en los tratamientos, sedación paliativa / control
de síntomas, inclusión, soledad, autoinfravaloración como persona, ..., tratamientos
desproporcionados o no indicados , ...
547
94.- La pregunta 10. ¿Solo dos facultativos? Lo de los testigos, ruego explicación más
amplia Pregunta 13. Solo dos opiniones..¿tanto tiempo para evaluar? Lo de las
convicciones morales, ¿hablamos de objeción de conciencia? ¿Por qué hablamos de
sanción? Los CBA, no están para esto. Estoy de acuerdo en la regulación de la eutanasia
en España, como profesional de Cuidados Paliativos que soy. Considero que solo hablar
de suicidio medicamente asistido tanto en la enfermedad terminal como en la
discapacidad grave estar en la puerta y no llamar al timbre
95.- No
96.- Creo que la cuestión de la gestión de tiempos es principal en este asunto y se debe
hacer hincapié en ello, que no se prolonga el período entre la toma de decisión y la
resolución, siempre con opción de retractación y con todas las precauciones Necesario
Otra cuestión es la del laberinto semántico en el que se enredan las cuestiones
"difíciles" de tratar social o políticamente. Mientras se discute sobre los aspectos
terminológicos (acerca de cómo nombrar o definir un problema), lo único que consigue
es dilatar en el tiempo la solución a este problema. Es decir, el problema es un
solucionador de la EUTANASIA, aparte de las definiciones, tipos o características que
queramos infundir a uno u otro tipo de esta; y este es el problema, no es otro, tratar una
parte de él no llegar a la solución del problema.
548
CONCLUSIONES GENERALES
I
ANÁLISIS
CONTEXTUAL
2.- Este impulso vertiginoso de las fuerzas productivas, a galope del vendaval científico-técnico,
no deja de interpelar a la Ética y a las ciencias del Derecho, un día sí y otro también,
forzándoles a actualizar sus catálogos de preguntas y respuestas sobre los viejos y nuevos
problemas en los que acontece el humano vivir. Es mucho lo que está en juego: los avances en
ingeniería genética, las técnicas de reproducción asistida, las posibilidades cuasi infinitas de
mantener cuerpos con vida con independencia de su actividad cerebral, por poner sólo tres
ejemplos, nos cuestionan en tanto que especie y en tanto que individuos a propósito de quienes
somos y de qué o quienes aspiramos a ser.
3.- La muerte opera en las sociedades occidentales como una especie anomalía extraña e
impensable a veces, que no parece encontrar su lugar ni su tiempo en el mundo globalizado.
Con todo, hemos ido construyendo en la práctica un ideal de buena muerte1 en la que, con
matices, no resulta muy difícil sentirse identificado. Dicho ideal podría sintetizarse de la
siguiente forma: 1/ queremos morir sin dolor; 2/ queremos morir dormidos o inconscientes; 3/
queremos morir de forma rápida; 4/ queremos morir rodeados de nuestros seres queridos; 5/
queremos morir en edad avanzada; 6/ y, a poder ser, queremos morir en casa. Efectivamente: la
tecnología está siendo capaz de, parafraseando a Luis Montes, añadir más tiempo a la vida; la
tarea de dignificar ese tiempo extra de vida no es tarea ya de la tecnología sino de la Ética, la
Política y el Derecho, todo ello con mayúsculas.
1
De
Miguel,
Jesús
M.
y
Marí-‐Klose,
Marga
(2000).
«El
canon
de
la
muerte».
Política
y
Sociedad,
35:
113-‐
143.
549
4.- Este nuevo abanico de posibilidades que ofrece la tecnología está modificando rápidamente
los valores clásicos de la relación médico-paciente. Efectivamente, en este contexto de vorágine
tecnológica, los pacientes quieren situarse –no sin razón- en el centro mismo de la toma de
decisiones del sistema sanitario, abandonando así de forma paulatina la infinita paciencia de la
que históricamente han venido haciendo gala “los pacientes”, delegando la toma de decisiones
sobre su cuerpo en el médico, en los sacerdotes o en la familia. Es en esta atmósfera de cambio
de paradigma donde puede entenderse una parte importante del valor y relevancia del presente
trabajo de investigación, y de la Propuesta legislativa que constituye su corolario.
II
PREGUNTAS,
RESPUESTAS
Y
MÉTODO
DE
INVESTIGACIÓN
5.- La pregunta que constituía el problema central objeto de estudio en la presente Tesis
doctoral, a saber, ¿qué rasgos esenciales debiera tener un Proyecto Legislativo capaz de hacer
compatible, en el actual contexto sociopolítico de nuestro país, la existencia del derecho al
suicidio asistido por médico con la obligación del Estado de preservar el derecho a la vida de las
personas?, ha sido contestada. Si la respuesta tiene o no la suficiente consistencia técnica, será
un asunto que deberá dilucidar un Tribunal académico, y si la respuesta dada puede o no ser de
utilidad a los actores en el plano político y legislativo, los únicos capaces de implementar en
mayor o menor medida esta propuesta, es un asunto que quedará a criterio de los distintos
Grupos Parlamentos que dan cuerpo al poder legislativo.
6.- A nivel general, los elementos centrales que conforman la respuesta ética, clínica y jurídica a
la pregunta entorno a la cual se estructura el nudo gordiano del trabajo, son los siguientes: a/ se
han realizado seis acercamientos distintos a la problemática objeto de estudio (conceptual,
demoscópico, legal, internacional, jurisprudencial, y constitucional); b/ se ha formulado y
fundamentado, tanto en el plano ético como en el jurídico, la necesidad de incorporar un nuevo
derecho, el derecho al suicidio asistido por médico cuyos titulares sean enfermos terminales y
pacientes con discapacidades graves crónicas, al acerbo legislativo español; c/ en tercer lugar, se
ha elaborado un Sistema de Garantías que, unido a la formulación del derecho en sí e
intrínsecamente asociado al ejercicio del mismo, permite hacerlo compatible con la obligaciones
general de protección de la vida por parte del Estado; y d/ en cuarto y último lugar, esta
respuesta (tanto la formulación del derecho como el sistema de garantías asociado) ha sido
chequeada a través de una encuesta on-line, en la que se ha consultado a los integrantes de 199
Comités de Ética Asistencial ubicados en 15 Comunidades Autónomas.
550
7.- Los instrumentos metodológicos utilizados, descriptivos en unos casos, analíticos en otros, o
los propios de la investigación en ciencias sociales allí donde se realiza la contrastación
empírica de la propuestas, incorporados todos ellos en el Plan de Investigación inicialmente
previsto, se han demostrado globalmente como adecuados en su enfoque, y suficientes desde el
punto de vista cuantitativo, a la hora de abordar los distintos apartados por los que, capítulo a
capítulo, discurría el a veces árido proceso de investigación. Siempre es posible hacer más,
profundizar más, y ampliar más los puntos de vista, pero pensamos que lo hecho desde el punto
de vista metodológico se encuentra en un rango más allá de lo suficiente, de lo aceptable, para el
logro de los objetivos propuestos.
III
LA
OPINIÓN
PÚBLICA
8.- Resultaba relevante para el presente estudio conocer cómo la llamada “opinión pública” ha
percibido y percibe la problemática objeto de estudio. Se trataba de captar la “pulsión social”, la
recepción que sobre esta problemática realiza la sociedad española. Para ello nos hemos
centrado básicamente en el análisis de los nueve trabajos realizados por el Centro de
Investigaciones Sociológicas (CIS) desde 1988 hasta 2015 en los que se ha preguntado a la
población a propósito de estos asuntos. Pues bien, a este respecto se puede decir que, en los 27
años que van del primer estudio (1.988) al último estudio (2.015) objeto de análisis, la
población española se ha pronunciado siempre de forma mayoritaria, entre otras medidas, tanto
a favor de la eutanasia como del suicidio asistido por médico.
551
10.- Se argumenta habitualmente, en detrimento o menoscabo de esta realidad estadística, que
las respuestas varían en función de cómo se formulen las preguntas. Este tipo de argumentos, o
bien no van más allá de una verdad de Perogrullo, o bien pretenden cuestionar el rigor de las
preguntas realizadas, entre otros, por los equipos técnicos del Centro de Investigaciones
Sociológicas a lo largo de todos estos años. Este doctorando, después de tener acceso directo a
esta información, piensa que, si bien todo puede ser susceptible de mejora, las preguntas
formuladas en absoluto han podido dar lugar a equívocos generalizados y constituyen una
descripción suficientemente clara de los escenarios y casos por los cuales específicamente se
pregunta. Los resultados pueden gustarnos más o menos, pero no estamos, de ninguna de las
formas, ante un engaño sistemático por parte de los misteriosos creadores de opinión que
manipulan la verdadera forma de pensar de los encuestados. La realidad es que existe una
mayoría de la población española partidaria de legalizar, en ciertos supuestos, tanto el suicidio
asistido por médico como la eutanasia.
IV
EL
MOMENTO
POLÍTICO
11.- La constancia y la claridad que manifiestan las encuestas, donde la población española se
ha mostrado y se muestra claramente favorable al reconocimiento de la eutanasia y el suicidio
asistido por médico, no ha tenido su correlato en la actividad de los principales actores políticos
ni, por ende, en el poder legislativo. La diputada del Partido Socialista de Cataluña Assumpta
Escarp, con motivo de la reciente toma en consideración de la Proposición presentada en las
Cortes Generales por el Parlamento de Cataluña, constataba hasta 16 intentos de regular la
eutanasia y el suicidio asistido por médico en el Congreso de los Diputados, todos los cuales,
resulta una obviedad decirlo, han terminado en fracaso.
12.- Sin embargo, durante el año 2018 las cosas se han movido, y de qué manera, en el terreno
de las iniciativas políticas y legislativas. El jueves 10 de mayo de 2018, la Cámara Baja votó a
favor de la toma en consideración de una iniciativa del Parlamento de Cataluña consiste en una
reforma del artículo 143.4 del Código Penal, para que las personas que colaboren con la
eutanasia o el un suicidio asistido por médico en el caso de un sufrimiento irreversible por
enfermedad o discapacidad no se enfrenten a penas de cárcel. Apenas dos meses después, el 2
de julio de 2018, el Pleno del Congreso de los Diputados, tomó igualmente en consideración
una Proposición de Ley Orgánica de regulación de la eutanasia, presentada por el Grupo
Parlamentario Socialista.
552
13.- De los 343 diputados en sesión del 10 de mayo de 2018, donde se aprobó la toma en
consideración de la propuesta del Parlamento de Cataluña, votaron a favor 175, entre los que
estaban los parlamentarios del PSOE, Unidos Podemos, ERC, PNV y varios diputados del
grupo mixto; es decir, se conformó por primera vez en democracia una mayoría absoluta
favorable a la toma en consideración de una Ley de estas características. Los votos en contra
han sido 136, provenientes del Partido Popular, Unión del Pueblo Navarro y Foro Asturias; los
diputados de Ciudadanos se han mantenido equidistantes, lo que se ha traducido en 32
abstenciones. Igualmente, en lo que se refiere a la toma en consideración de la Proposición de
Ley Orgánica de regulación de la eutanasia, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, la
votación resultó también favorable respecto a su toma en consideración, y con unos datos muy
parecidos: de 342 votos emitidos, 208 (el 60,82%) fueron afirmativos, 133 (el 38,89%)
resultaron negativos a su toma en consideración, 8 diputados no votaron y hubo una abstención.
Parece pues configurarse en la presente Legislatura la posibilidad de una mayoría parlamentaria,
compuesta por el grupo parlamentario Socialista, Unidos-Podemos y sus confluencias, Partido
Demócrata, ERC y PNV, capaz de sumar los votos necesarios para la aprobación de una ley que
regule el ejercicio de la eutanasia y el suicidio asistido por médico. La posibilidad de sumar a
este consenso al centro derecha parlamentario (que dice beber de las bases del liberalismo
político) sería un reto de primera magnitud que distinguiría esta XII Legislatura de las
precedentes, en lo que a capacidad de alcanzar acuerdos entre distintos se refiere.
14.- Por otro lado, desde el 28 de marzo de 2017 está siendo objeto de estudio en el
Congreso de los Diputados la Proposición de Ley de derechos y garantías de la dignidad
de la persona ante el proceso final de vida, presentada por el Grupo Parlamentario
Ciudadanos. La importancia de que esta norma llegue a buen puerto, aún a pesar de que
no se plantea ninguna reconsideración a propósito del reproche que el actual Código
penal hace tanto de la cooperación al suicidio en contextos eutanásicos, como de la
eutanasia propiamente dicha, radica en que sintetiza de manera muy adecuada los
núcleos de acuerdo político en todo aquello que no suponga tocar el actual Código
Penal, y por otro lado, su aprobación puede situar al Grupo Parlamentario de Ciudadano
en una situación que posibilite su participación en el debate a propósito de esos otros
asuntos que no se abordan en su Proposición de Ley.
553
15.- Existen, sin embargo, dudas razonables de que en la presente Legislatura se pueda a) llegar
a un consenso entre las distintas fuerzas políticas partidarias del cambio; y b) conseguir que el
debate no se eternice de forma que, llegado el fin de la legislatura sin un acuerdo claro, la
cercanía electoral haga inviable el acuerdo. Por otro lado, aún con acuerdo de las fuerzas
favorables y cierta agilidad en la tramitación parlamentaria, habría que afrontar el debate en el
Senado (donde las fuerzas frontalmente contrarias a la propuesta manejan los tiempos y tiene
mayoría absoluta) y un posible recurso de inconstitucionalidad, como ya ocurriera con la Ley de
despenalización del aborto, todo ello en el marco de una Legislatura ciertamente inestable
donde las dificultades existentes para aunar los acuerdos básicos (entre ellos las relativas a la
Ley de Presupuestos de 2019) no constituye un secreto para nadie.
16.- Con todo, los rasgos principales a destacar sobre el momento político en el momento de
redactar las presentes líneas son los siguientes a) el análisis de la problemática relativa a los
derechos al final de la vida ha entrado por distintas vías en la agenda política, b) esto se traduce,
en el terreno legislativo, en dos Proposiciones de Ley admitidas a trámite en el Congreso de los
Diputados, y c) existe la posibilidad real de que se pueda armar una propuesta Legislativa capaz
de conformar una mayoría absoluta a favor de la legalización de la eutanasia y el suicidio
asistido por médico, si bien desconocemos a día de hoy en qué términos se puede producir ese
acuerdo.
V
EL
DEBATE
EN
LA
SOCIEDAD
CIVIL
17.- Nada se conoce, o al menos no han llegado noticias hasta quien esto escribe, sobre la
existencias de medias tintas en lo que se refiere a la actitud de los principales actores sociales a
la hora de posicionarse sobre el debate objeto de estudio en la presente Tesis. El territorio de los
grises se diluye en el así llamado “tercer sector”, de forma más acusada aún si cabe que en el
ámbito político, y casi todo lo que nos llega son indicios de una lucha sin cuartel en la que unos
principios chocan frontalmente con otros, resultado de todo lo cual resulta de todo punto
imposible encontrar un terreno intermedio capaz de satisfacer las exigencias mínimas de todas
las partes implicadas.
18.- Destaca sobremanera el peso de la Iglesia católica en este debate, como en cualquier otro
que tenga lugar en España y que afecte a valores y principios hasta hace no mucho patrimonio
exclusivo de la religión. De hecho, el argumentario ético, jurídico y político de las posiciones
contrarias al suicidio asistido y la eutanasia bebe en buena parte de las fuentes que manan de la
doctrina católica y tienen en ella su origen. La coincidencia de posiciones, al menos, resulta
manifiesta.
554
19.- El argumento principal que en los últimos años hace las veces de ariete social y político por
parte de aquellos actores sociales contrarios a la legalización del suicidio asistido por médico y
la eutanasia es el que se basa en establecer una dicotomía temporal y conceptual, un abismo
infranqueable, entre el desarrollo de cualquier derecho de ayuda para morir y el desarrollo de
los cuidados paliativos. No es de extrañar que, en este estado de cosas, el papel de
organizaciones como la Sociedad Española de Cuidados Paliativos adquiera un papel
protagonista en el debate. La posición de esta organización ha evolucionado, de modo que la
postura de esta entidad en el año 2002, que podría resumirse en la idea de que “…la legalización
de la eutanasia en España no es oportuna, ni prioritaria en estos momentos”, no coincide
exactamente con la que han manifestado con la toma en consideración de las Cortes Generales
de sendas Proposiciones Ley para la legalización de la eutanasia, en la que no se pronuncian al
respecto de forma expresa indicando que es un asunto concerniente al ámbito político y
legislativo.
20.- A pesar de que la Organización Médica Colegial considera que “la eutanasia no es un
problema médico”, tampoco es de extrañar el papel destacado de esta organización a propósito
de estos asuntos, habida cuenta de que uno de los argumentos estrella utilizados por los
detractores de la eutanasia y el suicidio asistido por médico es el daño que estas prácticas
pueden ocasionar en relación al ejercicio de la profesión por suponer un ataque directo a la
deontología médica (“…la eutanasia va en contra del ser médico”, declaró recientemente el
Presidente de la Organización Médica Colegial). Sin embargo, cuando se ha preguntado al
conjunto de los médicos sobre estos asuntos, la opinión de “la clase médica” ha resultado más
comedida y más plural de lo que pudiera deducirse de las opiniones expresadas por los
dirigentes de su Organización Colegial. Valga el siguiente botón a modo de muestra sobre la
existencia de esa pluralidad : en la Encuesta realizada por Centro de Investigaciones
Sociológicas en el año 2002, dedicada monográficamente a los profesionales de la medicina, allí
donde se pregunta sobre el acuerdo o desacuerdo de los médicos encuestados a propósito de la
frase “Los enfermos terminales que mantienen sus facultades, tienen derecho a decidir sobre la
finalización de su vida”, un 20% se encuadra en el bloque del desacuerdo y un 64,3% en el
bloque del acuerdo.
555
VI
LA
EXPERIENCIA
PROVENIENTE
DEL
DERECHO
COMPARADO
21.- La interpretación comparada, el análisis comprensivo de qué ocurre y ha ocurrido más allá
de nuestras fronteras, resulta un instrumento imprescindible en materia de derechos
fundamentales en general y en el tema que nos ocupa en particular. En ese sentido, la foto fija
del derecho positivo internacional a propósito del problema de la eutanasia y el suicidio asistido
por médico es clara: la inmensa mayoría de los sistemas jurídicos penalizan de una u otra forma
tanto la eutanasia como el suicidio asistido por médico; de igual forma, puede afirmarse
también que, a nivel general, el suicidio (no así la inducción o la cooperación al suicidio, ni el
llamado homicidio a petición) no es objeto de sanción penal en ningún sistema jurídico
conocido.
22.- Los escasos ordenamientos permisivos con la eutanasia y/o con el suicidio asistido por
médico forman parte (con la excepción colombiana) de lo que se ha venido en denominar
sociedades occidentales, y esto no es casual ya que es en este tipo de sociedades donde existe
mayor esperanza de vida y mayores medios técnicos para prolongarla, así como una concepción
social mayoritaria de la vida más secularizada.
23.- En la presente Tesis han sido objeto de análisis quince experiencias jurisdiccionales, en lo
que se hemos venido a denominar “los territorios de la excepción”, (Territorio norte de
Australia, Holanda, Bélgica, Luxemburgo, Suiza, Alemania, Colombia y Canadá, así como los
Estados de Oregón, Washington, Montana, Vermont, California, Colorado y Washington, D.C.),
donde viven 264 millones de personas, territorios jurisdiccionales todos ellos en los que la
eutanasia y/o el suicidio asistido por médico es o ha sido una práctica legal, y lo hemos hecho
en el convencimiento de que el análisis de estas experiencias nos puede de alguna forma dar luz
a la hora de enfocar la resolución de los problemas sociales, éticos y jurídicos que estamos
analizando para el caso español.
24.- En el totalidad de los casos estudiados, el origen de esta excepción al criterio mayoritario
no se encuentra en una previsión constitucional expresa, es decir, las normas de rango
constitucional que rigen en estos territorios (allí donde las hay) no reconocen expresis verbis el
derecho de ningún ciudadano a recibir ayuda a morir por parte del estado, y todos los debates se
han centrado por tanto en si el texto constitucional lo excluía o no, a tenor del conjunto de su
articulado. En la mayoría de los casos la excepción tiene un origen jurisprudencial que
posteriormente adoptó forma de ley, previo debate parlamentario y/o referéndum.
556
25.- Las experiencias en Holanda, Bélgica y Luxemburgo, a la que se ha sumado recientemente
Canadá, hacen referencia, con distinto nivel de problemática e intensidad, tanto a la eutanasia
como al suicidio asistido por médico; los casos de Suiza y Alemania se mueven más en el
ámbito de la despenalización de facto sobre ciertas conductas asociadas al suicidio asistido, y en
los siete Estados de la Unión (EE.UU) en los que se han desarrollado iniciativas de este tipo
todas ellas han adoptado la forma de suicidio asistido por médico, tomado como punto de
referencia clara desde el punto de vista normativo la experiencia desarrollada en el Estado de
Oregón.
26.- Aunque pudiera parecer paradójico debido a la relativa cercanía geográfica con nuestro
país, lo cierto es que ciertas características de los Países Bajos, especialmente del caso holandés,
explican su difícil exportabilidad a otros ordenamientos jurídicos, entre las que se encuentra el
nuestro. Una inequívoca evolución jurisprudencial, que ha ido desde 1952 decantando
paulatinamente las condiciones en la que se podían practicar legalmente estos actos, el claro
apoyo de un sector amplísimo de los médicos holandeses, los abrumadores porcentajes de apoyo
por parte de la población holandesa a la despenalización de la eutanasia y el suicidio asistido
por médico, así como la inexistencia de una jurisdicción constitucional propiamente dicha, que
ha reducido el debate jurídico a un problema de derechos de naturaleza estrictamente legal sin
tener que entrar en las densas profundidades de los derechos fundamentales, sitúan las
experiencias de estos territorios en un contexto muy alejado del nuestro.
557
28.- La Ley belga relativa a la Eutanasia, de 28 de mayo de 2002, entró en vigor el 22 de
septiembre de ese año, y en líneas generales (aunque con algunas salvedades importantes que
veremos a continuación) se ha redactado siguiendo el modelo holandés. Esta Ley, que no
menciona expresamente el suicidio asistido por médico sino que lo da por hecho al centrarse
exclusivamente en la eutanasia, se modificó parcialmente mediante Ley de 6 de junio de 2005, y
posteriormente por la Ley de 2014, que permitía extender la eutanasia a menores de edad. En la
experiencia belga, llama la atención la postura de los paliativistas flamencos, que mantienen la
opinión de la ausencia de contradicción y ausencia de incompatibilidad entre los cuidados
paliativos y la eutanasia. También resulta llamativa las prácticas reales de algunas
organizaciones sanitarias católicas belgas, como es el caso de Cáritas Flandes, que tampoco
encuentran contradicción entre su vivencia de la identidad católica y la práctica de la eutanasia
en sus hospitales conforme a la ley de su país.
29.- Desde noviembre de 1997, es decir hace ya más de veinte años, y después de dos
referéndum ganados por los actores favorables a la legalización, la Ley de Muerte Digna del
Estado de Oregón se ha venido aplicando sin interrupción. La ley de suicidio médicamente
asistido de Oregón permite que cualquier residente de dicho Estado, mayor de 18 años, en uso
de sus plenas facultades mentales, que sufra una enfermedad terminal con un pronóstico de seis
meses de vida diagnosticada por el médico que le atiende de modo ordinario y por otro
especialista, y que hubiese expresado voluntariamente su deseo de morir, poder solicitar a su
médico una receta de medicamentos cuya finalidad es terminar con su vida. Otros seis Estados
de la Unión aplicaron normas muy parecidas a las de Oregón para la implementación de leyes
relativas a la legalización del suicidio asistido por médico. A efectos de la presente Tesis, la
experiencia de Oregón resulta central.
30.- Después de que la Corte Suprema de Canadá, en la Sentencia Carter v. Canadá, hubiera
encontrado que en determinadas circunstancias la prohibición de ayuda a morir violaba los
derechos de los reclamantes contenidos en el artículo 7 de la Constitución canadiense, invitó al
Parlamento a “elaborar un remedio apropiado”. Ese remedió adoptó finalmente la forma de una
Propuesta de Ley (conocida como Ley C-14) que Justin Trudeau, primer ministro de Canadá,
presentó el 14 de abril del 2016 con el fin de legalizar en Canadá la asistencia médica para
morir y que resultó finalmente aprobada como la Ley en junio de 2016. El cambio de Gobierno
en el país, la propia sentencia de la Corte Suprema, la postura no beligerante de las
Asociaciones de Médicos canadienses, y el respaldo de los ciudadanos a la medida - un 77% de
los canadienses respaldaría por ejemplo el suicidio asistido-, fueron factores determinantes que
propiciaron la toma de posición del Ejecutivo canadiense.
558
31.- El caso colombiano tuvo su origen en una demanda presentada por un ciudadano que
pleiteaba a propósito de la inconstitucionalidad de un artículo del Código Penal referido
precisamente a la “muerte piadosa” y que aminoraba la pena a imponer si tales circunstancias se
daban. La Corte constitucional colombiana no sólo encontró que tal norma no era
inconstitucional sino que razonó de forma tal que aquellas personas que, reuniendo una serie de
requisitos y características, solicitaran ayuda para morir al Estado, este debía facilitárselo. Esta
Sentencia, fechada en 1997, exhortaba al Legislativo colombiana a que elaborara las leyes que
hicieran posible este derecho. Diecisiete años después, y sin haber conseguido que el Congreso
colombiano aprobara ninguna norma en este sentido, la Sala de Apelaciones de la Corte
Constitucional dio instrucciones directas a través de una Sentencia al Ejecutivo colombiano (no
al Legislativo) de modo que se dictaron una serie de normas administrativas que en julio de
2015 permitieron la ayuda a morir a un ciudadano colombiano que reunía los citados requisitos.
VII
CONSIDERACIONES
JURISPRUDENCIALES
32.- Del estudio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español (TC) no se deduce una
incompatibilidad directa entre la Propuesta legislativa aquí presentada y la jurisprudencia
emanada por dicho Tribunal en materia del derecho a la vida; de igual modo, los Convenios
Internacionales suscritos por España, especialmente el Convenio de Roma y la Declaración de
Derechos Humanos, no resultan contrarios, per se, a la existencia de un posible derecho al
suicidio asistido por médico. Vamos de desmenuzar a continuación con un cierto nivel de
detalle ambas afirmaciones.
34.- El argumento central por el cuál el Tribunal Constitucional español ha negado la existencia
de un hipotético derecho de disposición sobre la propia vida se ha basado en la existencia de un
deber especial de protección por parte del Estado respecto del derecho a la vida, deber este que
iría más allá de la voluntad expresada por el individuo titular de tal derecho. Efectivamente, en
todas las Sentencia estudiadas se constata el reconocimiento de la dimensión objetiva de los
derechos fundamentales, del cual se deriva un “deber de protección” de los mismos por parte
del Estado. En definitiva, para el alto Tribunal, el derecho a la vida tiene un contenido de
protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho
a la propia muerte (STC 120/1990, FJ 7).
559
35.- Dicho deber de protección implica la obligación positiva por parte del Estado de contribuir
a la efectividad de estos derechos y de los valores que representa, “aun cuando no exista una
pretensión subjetiva por parte del ciudadano” (STC 120/1990, FJ 7), de modo que el Estado
tiene la obligación de garantizar la vida “…mediante un sistema legal que suponga una
protección efectiva de la misma, lo que exige, en la medida de lo posible, que se establezcan las
garantías necesarias para que la eficacia de dicho sistema no disminuya más allá de lo que exige
la finalidad del nuevo precepto”, el aborto en el caso de referencia (STC 53/1985, F 7).
37.- En otro orden de cosas, el art. 96.1 de la Constitución expresa de forma meridianamente
clara que “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente
en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser
derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo
con las normas generales del Derecho internacional”, de modo que en la presente Tesis se ha
valorado la posibilidad de que alguno de los artículos de los citados tratados suscritos por
España pudieran ser causa de prohibición expresa de una Propuesta Legislativa como la que
presentamos aquí. El resultado ha sido negativo.
560
38.- Una legislación favorable al suicidio asistido por médico no sería a priori contraria a los
convenios internacionales que velan por el derecho a la vida (especialmente al art. 6 del Pacto
de las Nacionales Unidas de Derechos Civiles y Políticos, y al art. 2.1. de la Convención
Europea de Derechos Humanos), habida cuenta de que este articulado priva a los gobiernos y a
terceros del derecho de quitarle la vida a una persona en contra de su voluntad, pero no se
refieren en absoluto a los procesos de ayuda a morir por parte de los Estados signatarios en
contextos eutanásicos, donde la voluntariedad resulta conditio sine qua non. De hecho, ninguna
de las jurisdicciones que actualmente permiten el suicidio asistido por médico y/o la eutanasia
han recibido fallo o resolución alguna en su contra por parte de los organismos internacionales,
por incumplimiento de parte o la totalidad de los convenios que tuviera suscritos.
39.- En todas las Sentencias conocidas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativas al
derecho de disposición sobre la propia vida, este Tribunal ha constatado que la prohibición por
parte de los Estados del suicidio asistido por médico o la eutanasia no atenta contra el espíritu o
la letra del Convenio de Roma; sobre la situación opuesta, es decir, sobre si la permisión o
legalización de esas conductas serían contrarias al Convenio, no se ha pronunciado nunca.
VIII
LA
DEFINICIÓN
DEL
NUEVO
DERECHO
41.- La Propuesta Legislativa que se perfila en esta Tesis se basa en la convicción de que resulta
técnicamente posible para el Sistema Sanitario español evaluar de forma fiable tres cosas: 1) el
estado clínico de los pacientes, 2) la competencia de los pacientes para la toma de decisiones,
cumpliendo de forma reforzada con los requisitos clínicos y jurídicos exigidos en la actualidad
en los procesos de consentimiento informado, y 3) la voluntariedad, madurez y actualidad de la
decisión de los pacientes, en orden a detectar posibles coacciones o influencias indebidas por
parte de su entorno clínico o familiar. Así mismo, la Propuesta Legislativa en cuestión se basa
en la consideración de que es posible diseñar e implementar un Sistema de Garantías capaz de
561
acotar de forma razonable los riesgos que la existencia de un derecho de estas características
pudiera generar para la población potencialmente vulnerable.
42.- Si las cuatro consideraciones descritas anteriormente fueran ciertas, como pensamos que es
el caso, sería no sólo posible sino deseable exceptuar el suicidio asistido por médico para
enfermos terminales y pacientes con discapacidad grave crónica de la prohibición general de
cooperación al suicidio, cooperación que, más allá de lo establecido en la Propuesta Legislativa
que se realiza, seguiría siendo (al igual que la inducción al suicidio) conductas perseguidas por
el Código Penal, como ocurre en todos los países de nuestro entorno. Dicho de otra forma: si las
cuatro consideraciones anteriormente descritas fueran ciertas, mantener una prohibición
absoluta del suicidio, que incluyera el suicidio asistido por médico para determinados titulares,
sólo tendría su razón de ser en un prevención genérica y ciertamente abstracta, resultando dicha
prohibición general, a nuestro modo de ver, una medida innecesaria y desproporcionada.
43.- El derecho en cuestión al suicidio asistido por médico, tal cual queda formulado en el
presente trabajo, reza de la siguiente forma:
Todos los ciudadanos españoles asegurados o beneficiarios del
Sistema Nacional de Salud, así como aquellos extranjeros con
residencia en España durante al menos dos años anteriores desde la
fecha de la solicitud, asegurados o beneficiarios igualmente del
Sistema Nacional de Salud y con Tarjeta de Residencia en vigor, que
a) sean enfermos terminales o pacientes con discapacidades graves
crónicas, b) tengan la mayoría de edad, c) estén conscientes y no
incapacitados para la toma de decisiones sobre su propia salud y c)
hayan manifestado de forma expresa, voluntaria e inequívoca su deseo
de morir tras un proceso de consentimiento informado, tienen derecho
a solicitar los medicamentos adecuados de modo que, auto-
administrárselos conforme a los procedimientos aquí establecidos,
pongan fin a su vida de una manera digna e indolora.
44.- Obviamente, la propuesta de suicidio asistido por médico que se presenta no tiene que ver
con cualquier forma de muerte deseada por cualquier sujeto. Por ejemplo, las situaciones de
personas en estado de vejez involutiva que viven en un contexto de absoluta dependencia
asistencial por parte de los demás, o personas en estado vegetativo persistente, nada tendrían
que ver con el modelo de suicidio asistido por médico planteado aquí.
45.- En el derecho subjetivo que se propone, de innegable carácter prestacional, la conducta del
titular es facultativa y el sujeto obligado no es otro que los poderes públicos, concretados en
este caso en la administración sanitaria gestora del Sistema Nacional de Salud. Razones de
justicia y de seguridad jurídica para todos los que de una u otra forma participan en el ejercicio
y la prestación del derecho aconsejan que sea el Estado quien asuma el control de estos
procesos.
562
IX
LA
PROPUESTA
LEGISLATIVA
QUE
SE
PROPONE
NO
INCLUYE
LA
EUTANASIA
¿POR
QUÉ?
46.- El dibujo del nuevo derecho formulado en la presente Tesis no contempla –como ocurre en
el modelo de Oregón, y a diferencia de los Países Bajos- la posibilidad de la eutanasia. Esta
exclusión obedece a un razonamiento general según el cual, habida cuenta de las características
históricas y sociales de la sociedad española, se opta por el método más garantista y menos
problemático tanto desde el punto de vista tanto ético como jurídico; es decir, se opta por aquel
método en el que, en última instancia, la acción la desarrolla el interesado sobre su propio
cuerpo, solicitando al Estado ayuda en términos de “cooperación” y no de “ejecución”.
47.- Sabido es que la capacidad plena para decidir, así como la voluntariedad, constituyen dos
atributos indisolublemente asociados a la práctica tanto de la eutanasia como del suicidio
asistido por médico, de modo tal que, si no existieran, habría que hablar de homicidio o de
cooperación al suicidio en alguna de sus distintas formas y grados, pero en ningún caso ni de
eutanasia ni de suicidio asistido por médico.
48.- A pesar de este alto grado de coincidencia entre ambas prácticas -que ha propiciado el
hecho de que incluso en la literatura especializada europea sea muy común hacer referencia a
ambas prácticas casi a modo de sinónimos-, lo cierto es que resulta cada vez más perceptible en
amplios sectores de la opinión pública lo que de diferente tienen ambas opciones tanto en el
plano ético como en el jurídico. Respecto a la primera de estas dimensiones, conviene resaltar
algo que en nuestra opinión resulta muy relevante: en el suicidio asistido por médico no se
produce la llamada “transitividad”, es decir, nadie realiza nada en el cuerpo de otra persona, de
modo que (por continuar el símil lingüístico) la reflexividad del acto resulta evidente: es un
mismo sujeto libre y consciente tanto el ejecutor como el receptor de la acción. Desde el punto
de vista jurídico también las diferencias son notorias, hasta punto que el suicidio como tal, de
hecho, ni tan siquiera está tipificado como delito en el actual Código Penal, sí la inducción al
suicidio (que seguirá siendo delito en caso de que una propuesta como la presente prospere) y sí
el suicidio asistido en entornos no eutanásicos.
563
50.- Somos conscientes de las dificultades y riesgos que tiene asumir esta exclusión. El hecho
de que la opinión pública sea más favorable a la eutanasia que al suicidio asistido por médico
(20 puntos diferenciaban a una y otra opción en el Estudio del CIS de 2009), y de que la opción
del suicidio asistido por médico triplique el número de No sabe/No contesta respecto a los de la
eutanasia, son circunstancias que no nos pasan desapercibidas. Por otro parte, el hecho de que la
eutanasia no forme parte del núcleo medular de la Propuesta Legislativa que aquí se propone no
implica la existencia de discrepancias o de valoraciones críticas de principio por parte del autor
que invaliden esta opción.
51.- Sin embargo, cuatro factores han resultados decisivos a la hora de contemplar en exclusiva
la opción del suicidio asistido por médico: 1/ La primera es que, tanto desde una perspectiva
lógico-moral como desde una perspectiva jurídico-formal, los riesgos inherentes a la
despenalización de la ayuda a morir parecen más controlables en el caso del suicidio asistido
por médico que en el de la eutanasia, de modo que a través del suicidio asistido por médico el
Estado está en mejores condiciones de garantizar la voluntariedad y el libre consentimiento del
enfermo; 2/ La segunda es que pensamos que con la opción del suicidio asistido por médico
existe la posibilidad, siquiera remota, de poder sumar a ciertos sectores del centro derecha
parlamentario, que dice reconocerse en la tradición liberal, a un consenso sobre este asunto que
resultaría muy deseable para la sociedad española; 3/ la tercera es que, según los estudios
realizados al respecto (CIS, 2009), la variable determinante de apoyo al suicidio asistido por
médico recae en el nivel de formación de los encuestados (más que la edad, más que la
religión), de modo que el tiempo (la mayor formación de la población española conforme
transcurre el tiempo), de alguna forma, trabaja a favor de nuestra propuesta; y 4/ por último,
pensamos que la opción del suicidio asistido por médico permite un anclaje constitucional de la
propuesta más sólida, permitiendo poder salvar con más facilidad (gracias a un Sistema de
Garantías más completo) el previsible juicio de constitucionalidad al que será sometida
cualquier Propuesta legislativa que se apruebe.
X
ANCLAJE
CONSTITUCIONAL
DE
LA
PROPUESTA
Y
JUICIO
DE
CONSTITUCIONALIDAD
52.- Decíamos páginas arriba que “La Constitución española de 1978 (CE), sin necesidad de
modificación alguna, puede acoger en su seno un derecho de la naturaleza y características
como el que se formula en la presente Tesis doctoral”. Toca ahora comentar con mayor nivel de
detalle esta afirmación, y explicar por qué esta Propuesta legislativa estaría en condiciones de
superar un estricto juicio de constitucionalidad por parte del alto Tribunal.
564
53.- En primer lugar conviene aclarar que, para andar el camino que se propone en la presente
Tesis, consistente en dotar a los enfermos terminales y pacientes con discapacidades graves
crónicas del derecho a solicitar en suicidio asistido por médico, con la correspondiente
obligación por parte del Estado de atender adecuadamente el cumplimiento de este derecho
cuando los solicitantes cumplan a su vez una serie de requisitos y protocolos, no resulta en
nuestra opinión necesaria la reforma del texto constitucional. Salvo problemas de interpretación,
que comentaremos más adelante, nada hay en el texto constitucional que impida la existencia de
un derecho que, si bien no resulta una exigencia constitucional, tampoco resulta en nuestra
opinión contraria en modo alguno al texto constitucional.
55.- Pensamos que la consideración del derecho al suicidio como un derecho fundamental
requeriría de una reforma constitucional que, a día de hoy, nadie plantea. Tampoco defendemos
lo contrario, es decir, pensamos que la prohibición del suicidio por parte del legislador (cosa que
no ocurre en la actualidad) resultaría un acto no razonable, arbitrario y desproporcionado,
contrario en definitiva a la Constitución.
56.- También conviene caer en la cuenta de que, en la propuesta que se formula en la presente
Tesis, ni plantea ni pretende en modo alguno la existencia de un derecho general de disposición
sobre la propia vida (derecho este sobre el que, por otro lado, no resultaría muy difícil de
encontrar en la literatura jurídica argumentos de mucho calado favorables a la existencia del
mismo); en nuestro caso, lo que proponemos es algo mucho más modesto: habilitar una
excepción al principio general de protección de la vida por parte del Estado, una excepción
cuyos titulares potenciales serían los enfermos terminales y pacientes con discapacidades graves
crónicas, que, además de acreditar esa condición, debieran cumplir con los requisitos y
procedimientos establecidos en el Sistema de Garantías propuesto aquí, de modo tal que, en
nuestra propuesta, el ejercicio de ese derecho al suicidio asistido por médico por parte de esos
565
titulares no resultaría incompatible con el deber general de protección de la vida por parte del
Estado, y no se produciría por tanto una disminución de la eficacia del derecho general a la vida
y del nivel de protección sobre el mismo que debiera procurar el Estado.
56.- La respuesta clínica, política y jurídica que la sociedad española debe ofrecer a aquellos
individuos que se encuentran ante un proceso de enfermedad terminal, o la respuesta que se
ofrezca a aquellos otros pacientes que sufren discapacidades graves crónicas, es decir,
irreversibles, con importantes restricciones en su movilidad y sufrimientos físicos y psíquicos
en su vida cotidiana, implican sin duda alguna aspectos importantes relativos a la dignidad y la
autonomía de los mismos. Negar a estas personas el derecho a solicitar la medicación necesaria
para terminar con su propia vida de una forma indolora y lo más humana posible, en el caso de
que así lo soliciten de una forma voluntaria y expresa, resulta una medida innecesaria en lo que
a la protección de la población vulnerable se refiere, dado que hay sistemas de proteger a estas
personas, y que daña su autonomía personal de estas personas en base a unos prejuicios que no
se infieren necesariamente de la obligación general de protección del derecho a la vida por parte
del Estado. Se trataría por tanto, en esos casos, de prolongar un sufrimiento innecesario y no
deseado.
57.- En el momento de redactar estas líneas concibo el derecho al suicidio asistido por médico
para enfermos terminales y pacientes con discapacidades graves crónicas como una excepción o
límite válido del derecho constitucional a la vida, un derecho (no sólo una muestra más del libre
albedrio) que sólo puede ejercitarse por un colectivo muy concreto de titulares bajo unas
determinadas y estrictas condiciones objetivas y procedimentales.
58.- La razón esencial que explica la necesidad de esta excepción respecto de la obligación
general de protección de la vida por parte del Estado radica en que ni a los enfermos terminales
ni a los pacientes con discapacidades graves crónicas se les puede exigir una conducta heroica,
de modo que el derecho a la vida reconocido en la Constitución se transforme en la obligación
de vivir bajo cualesquiera circunstancias; además, en el caso de los enfermos terminales la
dicotomía ni tan siquiera se plantea entre la vida o la muerte sino entre distintas formas de
enfocar una muerte, en este caso la propia, que aparece como relativamente próxima.
59.- También, y como queda dicho en el cuerpo general de la Tesis, la razón de ser de la
presente propuesta, parafraseando al magistrado Ollero Tassara, responde a un intento de lograr
un ajustamiento de las relaciones sociales, en lo que a los problemas relativos al final de la vida
se refiere, para ciertos colectivos y a través de determinados procedimientos, que posibilite un
mínimo común ético, una convivencia social más humana que la que se dibuja en el art. 143.4
del actual Código Penal. De alguna forma, se pretende con esta propuesta dar a cada cual su
566
derecho, lo que en estricta justicia debiera ser suyo, y sólo en el caso de que esa fuera su
voluntad.
60.- Es por ello que la presente Propuesta contempla la existencia de un derecho –no de una
mera despenalización-, un derecho que se ancla en la idea de la autonomía individual, y que
resulta jurídicamente posible -parafraseando a Moreno Antón- en la misma medida en que
resulta posible que un Estado garantista con el derecho a la vida pueda castigar conductas de
terceros que cooperan al suicidio de otro por no poderse controlar ni la voluntad del suicida ni la
imparcialidad del auxilio, y reconocer al mismo tiempo que las personas que se encuentran en
determinados supuestos fácticos puedan solicitar y obtener del Estado ayuda para morir.
62.- En ese sentido, resulta pertinente traer a colación la idea de Konrad Hesse en el sentido de
que el uso de la interpretación constitucional es necesaria “…cada vez que ha de darse respuesta
a una cuestión constitucional que la Constitución no permite resolver de forma concluyente. Allí
donde no se suscitan dudas no se interpreta, y con frecuencia no hace falta interpretación
alguna”. Si esto es así, entonces sería cierto que en nuestro caso, para nuestro problema, vamos
a necesitar del instrumento de una correcta interpretación constitucional.
567
64.- A propósito de la interpretación constitucional, hay tres principios de la dogmática
hesseliana que resulta, a la vista del problema objeto de análisis, especialmente pertinentes
traerlos a colación: 1) el principio de unidad (“todas las normas constitucionales han de ser
interpretadas de tal manera que se eviten contradicciones con otras normas constitucionales”);
2) el principio de concordancia práctica (“los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos
deben ser coordinados de tal modo que en la solución del problema todos ellos conserven su
entidad”); y 3) el principio de eficacia integradora (“si la Constitución se propone la creación y
mantenimiento de la unidad política ello exige otorgar preferencia en la solución de los
problemas jurídico-constitucionales a aquellos puntos de vista que promuevan y mantengan
dicha unidad”).
66.- Consideramos sin embargo bastante improbable que, salvo bandazo jurisprudencial,
pudieran tener cabida natural en la lógica jurisprudencial desarrollada hasta ahora por el TC
algunas de las iniciativas legislativas que se han barajado relativas a la eutanasia y el suicidio
por médico. La propuesta que realizamos está pensada para avanzar en la línea del
reconocimiento de derechos, pero también está pensada para resultar “posible”, viable en el
plano jurídico, y una de las condiciones de viabilidad que deberá pasar cualquier propuesta
aprobada por el Legislativo que avance en esta línea será, sin duda alguna, la del juicio de
constitucionalidad que realice el Tribunal Constitucional español.
568
67.- La dogmática, y muy especialmente la dogmática alemana, nos refiere la idea de que,
precisamente como garantía del cumplimiento de ese deber de protección se ha ideado un
principio, denominado “prohibición de defecto”, que impone un mínimo de acción al legislador
para proteger esos mismos derechos fundamentales. A este respecto, en el cuerpo de la Tesis se
cita una reflexión de Konrad Hesse, que por su importancia resulta también pertinente aquí, en
el sentido de que, de esta obligación de protección efectiva de los derechos a la que se ve
obligada el Estado en virtud de esa lectura objetiva de los derechos fundamentales “…no se
infiere necesariamente qué cautelas hayan de ser adoptadas para que la protección sea
suficiente”, de ahí que los distintos poderes del Estado, especialmente el Legislativo, deben
disponer de una amplia discrecionalidad a la hora de fijar cuáles sean esas cautelas o mínimos
imprescindibles sin las cuales el derecho en cuestión pierde todo su sentido y eficacia.
69.- En esa misma línea, las preguntas que sobre el deber de protección por parte del Estado se
planteaba el profesor Böckenförde siguen teniendo plena vigencia: “El problema material de los
deberes de protección de derechos fundamentales radica en su contenido y extensión. ¿Aspira el
deber de protección al óptimo alcanzable, sólo a un mínimo o a un punto medio ponderado -por
así decir- proporcionado? ¿Está dirigido por el principio de la defensa frente a peligros, de la
defensa únicamente frente a peligros inminentes o también por el principio de la prevención?”.
569
70.- Cuando llegue el momento de interpretar la constitucionalidad de las normas que, a
propósito de la eutanasia y el suicidio asistido por médico inevitablemente serán sometidas a su
consideración, ojalá el máximo interprete de la Constitución entienda, como lo hace K. Hesse,
que una Ley no ha de ser declarada nula cuando pueda ser interpretada en consonancia con la
Constitución, de modo tal “En ningún caso debe ser declarada nula una ley cuando la
inconstitucionalidad no es evidente, sino que únicamente existen reservas, por serias que puedan
ser”.
XI
EL
SISTEMA
DE
GARANTÍAS
73.- Los requisitos básicos son los siguientes: 1/ Requisitos clínicos: enfermos terminales o
pacientes con discapacidades graves crónicas. Este son los únicos diagnósticos que da pie a la
titularidad del derecho; 2/ Requisitos de ciudadanía: mayoría de edad, nacionalidad española, o
extranjeros con dos años de residencia y tarjeta de residencia en vigor, y tarjeta sanitaria. Los
menores de edad y extranjeros sin arraigo no tendrían acceso al derecho; y 3/ requisitos de
capacidad: los titulares son conscientes, con capacidad de discernimiento y decisión, y no
incapacitados judicialmente.
74.- Los diez grupos de Garantías son los que se sintetizan en el siguiente cuadro:
570
GARANTÍA DE Doble consulta Informe Criterios de
SOLVENCIA DEL médica (médico psicológico, a independencia de
DIAGNÓSTICO responsable + propuesta de los médicos
CLÍNICO médico consultor) alguno de los entre sí, y de los
dos médicos. médicos para
con el paciente
571
GARANTÍAS Informe Anual del Informe Anual
RELATIVAS AL Ministerio de de las
CONTROL EX - Sanidad Comisiones
POST Autonómicas de
Evaluación
GARANTÍAS Régimen
RELATIVAS AL sancionador acorde
RÉGIMEN con la Ley General
SANCIONADOR de Sanidad
572
75.- Garantía de solvencia en el diagnóstico clínico: el diagnóstico y pronóstico sobre el estado
de salud de los solicitantes de ayuda pasa por una doble consulta médica (médico responsable y
médico consultor); si alguno de los dos médico lo considera necesario, se realizará un tercer
informe psicológico sobre la capacidad del solicitante para la toma de decisiones. Independencia
de los médicos entre sí y para con el paciente.
76.- Garantía de voluntariedad de la solicitud: la solicitud deberá ser escrita, firmad ante dos
testigos, confirmada en un doble acto, y con posibilidad de revocación permanente.
80.- Garantías relativas al control ex – post: Informe Anual tanto del Ministerio de Sanidad
como de las Comisiones Autonómicas de Evaluación, sobre el desarrollo de la aplicación de la
presente Ley en su marco territorial respectivo.
81.- Garantías sobre la documentación del proceso: existirá un Dossier de solicitud e ayuda que
formará parte del historial clínico del paciente;
82.- Garantías sobre seguridad jurídica: las muertes acaecidas en aplicación de esta ley tendrán a
todos los efectos consideración de muerte natural. Existirá exención de responsabilidad de todos
los actores que participan en la aplicación de la misma, así como prohibición de sanciones por
participar o dejar de participar en su aplicación.
83.- Garantías sobre acceso a la prestación: el ejercicio de este derecho formará parte de la
Cartera Básica del Sistema Nacional de Salud.
573
84.- Garantías relativas al régimen sancionador: la norma establecerá un régimen sancionador
acorde con la Ley General de Sanidad.
85.- Conviene destacar que todas las Garantías propuestas son susceptibles de ser llevadas a la
prácticas, con el actual nivel de conocimiento y de recursos existentes en el Sistema Sanitario
español.
XII
ENCUESTA
DE
VALIDACIÓN
DEL
SISTEMA
DE
GARANTÍAS
86.- El objetivo esencial que se pretendía alcanzar con la introducción de una fase experimental
en el cuerpo de la Tesis era el de poder contrastar la hipótesis principal de la investigación
(entendiendo por tal las principales variables en torno a las cuales se construiría la Propuesta
Legislativa sobre el Derecho al Suicidio Asistido por Médico en el caso de enfermos terminales
y pacientes con discapacidades graves crónicas, y muy especialmente el Sistema de Garantías)
con la opinión de profesionales cualificados en diversas áreas de conocimiento que operan de
forma cotidiana en primera línea de la problemática ética, jurídica y clínica sobre la que se
asienta la citada propuesta legislativa.
87.- En nuestro país, las estructuras organizativas estables que aglutinan estos perfiles
profesionales se encuentran en los Comités de Ética Asistencial (CEAs), de ahí que se decidiera
dirigir la encuesta a los profesionales que componen estos CEAs, aun a pesar de la dificultad
enorme que conllevaba tener que construir el universo de estudio de forma semi-artesanal,
habida cuenta de la inexistencia de un censo público accesible que posibilitara la localización y
el acceso a los mismos.
88.- Finalmente, se pudo construir una base de datos compuesta por 199 Comités de Ética
Asistencial, ubicados en las 17 Comunidades Autónomas, cada uno de los cuales contaba con
los elementos esenciales necesarios para poder recibir una encuesta telemática dirigida a los
Presidentes/as y/o Secretarios/as de estos CEAs con el fin de que estos, a su vez, lo remitieran a
los miembros de cada uno de los CEAs.
89.- El trabajo de campo, realizado a través de una Encuesta on-line, finalizó el 28 de febrero de
2018. A las 24,00 horas de ese día, el sistema tenía registrado un total 423 encuestas recibidas,
correspondientes a 98 CEAs ubicados en 15 Comunidades Autónomas, cumpliéndose de esta
forma los objetivos propuestos.
90.- Vamos a realizar a continuación una síntesis de los principales datos que nos ofrece la
Encuesta:
574
- Un 87% de los encuestados opinan que el Sistema Sanitario español está capacitado para
evaluar el estado clínico de los pacientes en orden a dilucidar si un paciente se encuentra en fase
terminal o padece alguna discapacidad grave crónica.
- Un 71,5% de los encuestados opina que el Sistema Sanitario español está capacitado para
evaluar la competencia de los pacientes para la toma de decisiones sobre su salud, en orden a
implementar los protocolos actualmente en vigor sobre consentimiento informado.
- Un 75,4% de los encuestados piensa que resulta pertinente la diferenciación ética y jurídico
entre el suicidio asistido por médico y la eutanasia.
- Un 76,4% de los encuestados considera adecuado que, en el caso de que así lo estableciera una
ley, pudieran solicitar el suicidio asistido por médico todos los ciudadanos españoles titulares o
beneficiarios del Sistema Nacional de Salud.
- Un 71,2% de los encuestados considera adecuado que también pudieran solicitar el suicidio
asistido por médico aquellos ciudadanos extranjeros que a) hayan residido en España en los dos
años anteriores a la fecha de solicitud, b) ostenten la condición de titulares o beneficiarios del
Sistema Nacional de Salud, y c) dispongan de tarjeta de residencia en vigor.
- Un 63,4% de los encuestados considera adecuada que la titularidad del derecho al suicidio
asistido por médico quede reservado a personas mayores de edad.
- Un 56,7% de los encuestados considera que los únicos estados clínicos que podrían dar
derecho a solicitar el suicidio asistido por médico serían la situación de enfermedad terminal o
la existencia de una discapacidad grave crónica.
- Un 87,7% de los encuestados están de acuerdo con la doble consulta médica (médico
responsable y médico consultor, independientes entre sí) a la hora de evaluar el diagnóstico
clínico de los pacientes que soliciten la ayuda para morir.
- Un 75,9% de los encuestados está de acuerdo en que la solicitud de ayuda para morir deba
estar avalada por dos testigos independientes.
575
91.- La implementación del cuestionario ha permitido pulir la propuesta inicialmente diseñada,
de modo que se han establecido ciertos cambios y elementos de mejora respecto de la misma.
Especialmente útil ha resultado a la hora de calibrar la posible participación de los Comités de
Ética Asistencial en el proceso de aplicación de la Ley objeto de estudio.
576
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