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Nº 38101-2019 - DEI, Oscar Alejandro

S/ Incidente de apelación

N° Int. Penal

En la ciudad de Azul, a los 7 días del mes de noviembre del

año dos mil diecinueve, se reúnen en acuerdo los señores jueces que
integran la Excelentísima Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal,
doctores CARLOS PAULINO PAGLIERE (h) y DAMIÁN PEDRO CINI, a fin
de resolver la causa Nº 38.101 caratulada “DEI, Oscar Alejandro s/ Incidente
de apelación”.
Practicado el sorteo de ley resultó que en la votación debe
observarse el siguiente orden: CINI - PAGLIERE.

ANTECEDENTES
A fs. 1/4vta. del presente incidente obra copia de la resolución por
la cual la Sra. Jueza Titular del Juzgado de Garantías N° 2 de Tandil, Dra.
Stella Maris Aracil, deniega la solicitud de sobreseimiento formulada por la
defensa respecto del imputado Oscar Alejandro Dei, y eleva a juicio la IPP
01-00-002157-18 por el delito de facilitación y/o distribución de
representaciones de menores de 18 años de sus partes genitales con fines
predominantemente sexuales, en los términos del art. 128 primer párrafo del
CP (arts. 24 y 337 del CPP, y art. 13 Acuerdo 2840/98 y Resolución Nº
2256/99).
Contra dicho pronunciamiento a fs. 8/10 interpone recurso de
apelación el Sr. Defensor Particular, Dr. Ariel Andrés Pellegrino, el cual es
correctamente concedido a fs. 13.

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En base a lo anteriormente expuesto y en razón de hallarse la
causa en estado de resolver, la Cámara decidió plantear y votar la siguiente:

CUESTIÓN
¿Es procedente el recurso traído a fs. 8/10?

A LA ÚNICA CUESTIÓN planteada el señor Juez, doctor CINI,

dijo:
1. A fs. 8/10 se agravia la defensa apelante de la resolución
dictada afirmando que el hecho investigado en autos no encuadra en una
figura legal, ya que el fiscal, para forzar un encuadre, arguye erróneamente
que la persona que aparece en la imagen de fs. 9 se encuentra mostrando
sus genitales cuando ello no es así, ya que la mujer que en ella se observa
aparece tendida en una posición decúbito lateral, mostrando los senos, que
aunque son órganos sexuales femeninos, no son partes genitales como
sostiene el fiscal, pues estas por definición incluyen la vulva, clítoris, labios
menores y mayores, uretra, útero y ovarios.
En consecuencia, no puede decirse -como lo hace el fiscal- que
en dicha toma la mujer se encuentra mostrando sus genitales. Menos
afirmar como lo hizo el a quo que en la imagen en análisis la zona vaginal se
encuentra representada en forma implícita (cuestión que ni siquiera planteó
la acusación) y sostener -yendo más lejos aún y aumentando la confusión-
que la figura de "representación" que se endilga también es implícita. Y ello
cuando aún existe una discusión doctrinaria acerca de si ese término
(representación) alcanza la pseudo pornografía o la pornografía virtual, o
morphing o las imágenes simuladas.
En tal sentido, en opinión del defensor el citado término permite
extender la punibilidad a hechos que no son reales, siempre referidos a
actividades sexuales o partes genitales, pero lo que jamás admite el tipo
penal es que ello sea implícito (una actividad sexual implícita o partes

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genitales implícitas). Menos aún cuando la imagen es de una persona,
presuntamente una menor, que se encuentra dormida, que no está en una
actividad sexual, ni se exhibe, ni se han representado sus genitales de
ninguna forma.
Se agravia en segundo término el apelante respecto a que la
jueza de grado haya desechado o postergado para ser tratado en el juicio el
argumento defensista de que el evento denunciado en las impresiones de fs.
1/5 (en idioma extranjero y sin rúbrica alguna) no fue corroborado con los
informes obrantes en la causa, algunos anteriores al hecho y otros que no lo
registran, no advirtiéndose entonces la conexión objeto del delito.
El letrado cuestiona tal temperamento por considerar esencial que
se resuelva la razón por la cual los servidores de internet no tienen
constancia del envío de la imagen, pues en su opinión ello configura no solo
una orfandad probatoria sino la certeza de que el hecho investigado no
existió.
También discute el impugnante la decisión de la jueza de
postergar el tratamiento de este tema fundamental sin especificar cómo
habría de despejarse la duda al respecto en la etapa siguiente, y ello
aunado a que en los elementos secuestrados no pudo ser habida la imagen
en cuestión, ni existe prueba independiente a los informes incorporados, por
lo cual concluye que no resolver la situación de su defendido en esta etapa,
extendiendo injustificadamente un proceso en su contra, no es más que
aplicar violencia al imputado por parte del sistema penal.
Por los argumentos dados, el letrado solicita en la instancia se
revoque la resolución apelada en virtud de la atipicidad de la conducta
imputada, dictándose el sobreseimiento de su representado Oscar Alejandro
Dei.
2. Examinados los planteos traídos por la recurrente y los
fundamentos expresados en el auto atacado, adelanto que en mi opinión el
recurso resulta procedente.

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Es que coincido con el recurrente en que la fotografía de fs. 9,
cuyo envió se le atribuye al causante, no resulta ser una representación de
las "partes genitales" de una menor de edad.
Nótese que la fiscalía ha descripto la materialidad ilícita
enrostrada de la siguiente manera:
“...en la ciudad de Tandil, con fecha 6 de marzo de 2017 a las
00:37:43 horas, Oscar Alejandro Dei, através de la red social Facebook
desde el perfil denominado dann.tandil.3 (www.facebook.com/danni.tandil.3)
distribuyó y/o facilitó desde el IP 186.13.3.27 a otro usuario denominado
Leo-Sanchez mediante mensaje privado (mensseger) una fotografía de
contenido pornográfico infantil, en la cual puede observarse a una menor de
edad mostrando sus genitales con fines predominantemente sexuales.” ...
Al respecto, no puede dejar de señalarse que en la elaboración del
texto del artículo en análisis se siguió lo dispuesto en el Protocolo
Facultativo de la convención sobre los derechos del niño relativo a la Venta
e Niños, la prostitución infantil y la Utilización de Niños en Pornografía, dado
que allí se define al término pornografía como "toda representación, por
cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas,
reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño
con fines primordialmente sexuales" (art. 2 inc. c).
Ello así, y descartada la configuración del primer supuesto, toda vez
que en la fotografía cuya facilitación y/o distribución se le atribuye al
encartado no existe actividad sexual alguna, resta evaluar si la misma
contiene una representación de las "partes genitales" de la niña.
Observo que ello no es así. Es que, conforme sostiene Bonnet el sexo
morfológico "está constituido por los caracteres genitales y extragenitales
somáticos: Los primeros integran los órganos externos e internos que
intervienen en forma efectiva e insustituible en la realización de la cópula;
los segundos, si bien complementarios, cumplen no sólo un papel diferencial
en cuanto a la persona, sino también eficiente en el juego precopulatorio

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(formas corporales, mamas, vello pubiano, timbre de voz, etc.)." (conf.
Bonnet, E. F. P.; Medicina Legal, Segunda Edición, López Editores, Bs. As.,
1993, pág. 1015).
Asimismo, el diccionario de la real academia define genital como "que
sirve para la generación" siendo que la segunda acepción de la palabra es
"órganos sexuales externos".
Ahora bien en el caso traído se atribuye a Dei el envió por medio de la
red social Facebook mediante mensaje privado (mensseger) de la imagen
obrante a fs. 9, en la que se observa una persona dormida, de entre 12 y 13
años de edad (conf. informe médico de fs. 236), desnuda, en posición de
decúbito lateral, con las piernas levemente flexionadas, no pudiéndose
observar su pubis ni, en consecuencia, sus genitales, lo que impide
categorizarla como una imagen de las previstas en el art. 128 del CP.
Asimismo, coincido con la defensa en que la representación no
puede ser implícita, tal como lo sostiene la magistrada de la instancia, sino
que la misma debe ser la reproducción –en cualquier soporte- de actividades
sexuales explícitas o de las partes genitales de un menor.
La figura retratada en la fotografía obrante a fs. 9 no resulta ser la
representación de las partes genitales de la menor, toda vez que justamente
la zona pubiana no se observa en la fotografía, encontrándose velada por la
posición de su cuerpo y de sus piernas. Sostener lo contrario, esto es, que
de manera implícita se representan los genitales, ampliaría el tipo penal de
manera inusitada e inadmisible conspirando con el principio de máxima
taxatividad legal e interpretativa que rige en derecho penal.
Por otro lado, y si bien la impugnante hace referencia a los senos de la
joven que sí se aprecian en la foto en cuestión, lo cierto es que –como ya
viéramos- estos no son órganos genitales, sino que constituyen caracteres
sexuales secundarios o conforme la definición de Bonnet citada caracteres
extragenitales.

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Más allá de que pueda resultar censurable la acción del imputado, lo
cierto es que por imperio de los principios nullum crimen, nulla penna, sine
lege praevia y de máxima taxatividad legal, no se puede ampliar el tipo penal
a supuestos no previstos, como sucedería de confirmarse la resolución
impugnada.
En base a lo anteriormente expuesto, entiendo que en el caso no se
encuentra acreditada la tipicidad de la conducta endilgada al imputado,
correspondiendo hacer lugar al recurso traído; revocar la resolución en crisis
y sobreseer a Oscar Alejandro Dei del delito de facilitación y/o distribución
de representaciones de las partes genitales de menores de 18 años, con
fines predominantemente sexuales en los términos del art. 128 primer
párrafo del Código Penal (arts. 209, 210, 323 inc. 3, 336, 421, 439 y concs.
del CPP). Así lo voto.
A LA MISMA CUESTIÓN planteada la señora jueza doctor
PAGLIERE adhirió al voto que antecede por compartir sus fundamentos.
Con lo que terminó el acto, dictando la Excelentísima Cámara la
siguiente:

RESOLUCIÓN

POR LO EXPUESTO, y en base a lo dispuesto en los arts. 209, 210,

323 inc. 3, 421, 439 y concs. del Código Procesal Penal, SE RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 8/10 del
presente incidente., y REVOCAR la resolución de fs. 249/252 vta de los
autos principales que ordenó la elevación de la causa a juicio y, disponer el
SOBRESEIMIENTO Oscar Alejandro Dei en IPP 01-00-002157-18/00 por el
delito de distribución y/o facilitación de representaciones de las partes
genitales de menores de 18 años, con fines predominantemente sexuales
en los términos del art. 128 primer párrafo del Código Penal
REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE al Señor Fiscal General,
agréguese copia del presente a los autos principales y, oportunamente,

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DEVUÉLVASE la causa al Juzgado de Garantías N° 2 con sede en Tandil,
encomendándose a la señora magistrada tenga a bien disponer el
diligenciamiento de las restantes notificaciones (art. 126 del CPP).