​ESTUDIOS DE DERECHO PENAL.

Homenaje al profesor Miguel Bajo

Coordinadores: Silvina Bacigalupo Saggese, Bernardo Feijoo Sánchez y
Juan Ignacio Echano Basaldua
Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2017
ISBN: 978-84-9941-220-1

PRINCIPIOS DE IMPUTACIÓN EN LA EMPRESA1

Ricardo Robles Planas

Catedrático acreditado de Derecho penal
Universitat Pompeu Fabra

Sin duda el denominado proceso de normativización de los conceptos jurídico-

penales está transformando profundamente muchos aspectos de la imputación de res-
ponsabilidad penal individual en la empresa. Ello, unido a la incesante producción
científica que viene vertiendo la doctrina al respecto, propicia que el panorama no sea
todo lo armónico como sería de desear. El presente trabajo pretende contribuir a redu-
cir y a aumentar la complejidad. Lo primero porque se propone centrar la discusión en
torno a un reducido grupo de principios de imputación relevantes, que en gran medida
han sido ya identificados por la doctrina especializada. Lo segundo porque se some-
ten a consideración crítica precisamente algunas de las soluciones a las que se vienen
llegando con la articulación de aquellos principios.
Sirvan las siguientes reflexiones para honrar al Profesor Miguel Bajo, admirado
especialista cuya producción científica en el Derecho penal económico ha ejercido
una influencia decisiva en la formación de tantos juristas en España y, por supuesto,
en la de quien esto escribe. ¡Gratias multas ago!

1. EL PUNTO DE PARTIDA: EL PRINCIPIO DE COMPETENCIA

En la empresa, como en toda actividad compleja organizada mediante el juego

de las reglas de la jerarquía y de la división del trabajo, el punto de partida de cual-
quier consideración acerca de la responsabilidad penal de sus miembros por los deli-
tos cometidos en su seno con repercusiones para terceros es la noción de competencia.
En efecto, es el círculo de deberes concretamente asumido por un sujeto el que deter-

1
  El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación titulado “La traslación de la teoría
del delito al Derecho penal económico y de la empresa” (DER-2013-41252-P), cuyos investigadores
principales son los Profs. Dres. Ramon Ragués i Vallès y Ricardo Robles Planas.
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mina la existencia o no de responsabilidad. Ello conduce ya a importantes consecuen-

cias tanto en el plano vertical (infra 1.1) como en el horizontal (infra 1.2)2.

1.1. Competencia en el plano vertical

a) La limitada competencia de los subordinados: neutralidad

De entrada, en las capas inferiores de la empresa no será habitual poder fundamen-
tar la responsabilidad, dado el limitado alcance de las competencias asumidas por los
subordinados. Más allá de los supuestos en los que la responsabilidad puede decaer
por faltar la imputación subjetiva, desde un punto de vista puramente “objetivo” –que
es el que aquí interesa resaltar– podrán hallarse con frecuencia multitud de conductas
neutrales en las actuaciones de los subordinados3. El principio de competencia des-
pliega toda su fuerza en tales casos, pues se trata de poner de manifiesto que aque-
llos subordinados no son en absoluto garantes de impedir que se cometan delitos en
la empresa, incluso aunque tengan conocimiento de la producción del delito y apa-
rezcan en alguna medida causalmente relacionados con él. Así, utilizando un ejemplo
ya clásico en esta problemática, no responde como interviniente en un delito ecoló-
gico el empleado de una empresa química cuya labor consiste en verter contenedores
al río con los residuos que genera la actividad industrial y ello aunque tenga conoci-
miento seguro del carácter lesivo para el medio ambiente de alguno de esos vertidos.
Aún con otro ejemplo: el asesor fiscal de la empresa no responde por un delito fiscal
si introduce datos proporcionados por el administrador en la declaración del impuesto
de sociedades sabiendo que son datos falsos que determinan lograr una menor cuota
tributaria.
Otra cosa sucede a medida que se sube en la escala jerárquica de la empresa y se
identifican posiciones de deber caracterizadas por la obligación de mantener libre de
determinados riesgos el ámbito en cuestión. Aquí entonces opera el principio de com-
petencia afirmando la responsabilidad. Así, en el primer ejemplo, es claro que la res-
ponsabilidad penal por el daño ecológico recaerá sobre el órgano de administración
de la empresa que ha ordenado ilícitamente la producción de los vertidos. Y en el caso
del delito fiscal, la responsabilidad recaerá en el administrador que proporciona los
datos falsos a su asesor fiscal.

2
  Sobre la distinción entre los planos vertical y horizontal en la empresa, p. ej., SILVA SÁNCHEZ,
Fundamentos del Derecho penal de la empresa, 2013, p. 60; MONTANER FERNÁNDEZ, Gestión
empresarial y atribución de responsabilidad penal, 2008, pp. 73 y ss., con ulteriores referencias. Sobre
la interacción vertical y la horizontal como problema de distribución de la responsabilidad entre los
intervinientes, ROBLES PLANAS, La participación en el delito: fundamento y límites, 2003, pp. 26 y ss.
3
  Sobre las conductas neutrales, ROBLES PLANAS, La participación en el delito: fundamento y
límites, 2003, pp. 23 y ss. y 275 y ss.; el mismo, «Imputación en la empresa y conductas neutrales», en
SILVA SÁNCHEZ/MIRÓ LINARES (dirs.), La teoría del delito en la práctica penal económica, 2013,
pp. 439 y ss.; el mismo, «Conductas neutrales», Foro FICP, 2015-2, pp. 122 y ss.
 Ricardo Robles Planas 489

b) La amplitud de la competencia de los administradores: su posición de

garante
Ello lleva necesariamente a plantear la pregunta acerca de la posición de garante
de los administradores. Aunque el fundamento de tal posición de garante es alta-
mente discutido, la doctrina mayoritaria la afirma4. La evolución de la jurispruden-
cia alemana refleja con claridad los ejes de la discusión: en la conocida sentencia del
“Lederspray” ya se hacía alusión a una “responsabilidad general y competencia total”
de la dirección de la empresa por los delitos en ella cometidos, derivándose tal posi-
ción de garante tan extensa sin más del Derecho civil; posteriormente, con la misma
finalidad ampliatoria pero con un ropaje dogmático, se acudió a la idea del “dominio
de la organización” (“Organisationsherrschaft”) como fundamento del deber de res-
ponder que recaería sobre los superiores por lo que suceda en la organización5. Aún
más expresiva es la posición actual de ROXIN según la cual sobre los administrado-
res recae una “posición de garante para la salvaguarda de la legalidad” al modo de
los delitos de infracción de un deber6. Tanto las posiciones más formalistas y acceso-
rias con respecto al Derecho civil, como las –al menos en términos de principio– más
orientadas a las estructuras fácticas del dominio del hecho adolecen de déficits de fun-
damentación o bien llegan a soluciones incompatibles con sus propios postulados7.

4
  Al respecto, sin ánimo de exhaustividad, véase, ARROYO ZAPATERO, La protección penal de la
seguridad en el trabajo, 1981, pp. 160 y ss.; GRACIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro en Derecho
penal, I, 1985, pp. 379 y ss.; LASCURAÍN SÁNCHEZ, «Fundamento y límites del deber de garantía
del empresario», en Hacia un Derecho penal económico europeo, 1995, pp. 211 y ss.; BACIGALUPO
ZAPATER, «La posición de garante en el ejercicio de funciones de vigilancia en el ámbito empresa-
rial», en Bacigalupo Zapater (dir.), La responsabilidad penal de las sociedades, CGPJ, 1995, pp. 68
y ss.; FRISCH, «Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de
la empresa», en MIR PUIG/LUZÓN PEÑA, Responsabilidad penal de la empresas y responsabilidad
por el producto, 1996, pp. 99 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, «Criterios de asignación de responsabilidad en
estructuras jerárquicas», en Empresa y delito en el nuevo Código penal, CDJ, 1997, pp. 9 y ss.; GARCÍA
CAVERO, «La posición de garantía del empresario: a propósito del caso Utopía», en Libro Homenaje
al Prof. Rodríguez Mourullo, 2005, pp. 381 y ss.; FEIJÓO SÁNCHEZ, Derecho penal de la empresa e
imputación objetiva, 2007, pp. 181 y ss.; MONTANER FERNÁNDEZ, Gestión empresarial y atribución
de responsabilidad penal, 2007, pp. 84 y ss.; PEÑARANDA RAMOS, «Autoría y participación en la
empresa», en SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ/DEMETRIO CRESPO, Cuestiones actuales de
Derecho penal económico, 2008, pp. 179 y ss.; DEMETRIO CRESPO, Responsabilidad penal por omi-
sión del empresario, 2009, pp. 105 y ss.; ROBLES PLANAS, «Imputación en la empresa y conductas
neutrales», en SILVA SÁNCHEZ/MIRÓ LINARES, La teoría del delito en la práctica penal económica,
2013, pp. 452 y ss.
5
  Al respecto, véase, por todos y con ulteriores referencias ROTSCH, en ACHENBACH/RAN-
SIEK/RÖNNAU, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4ª ed., 2015, pp. 96 y ss.
6
 Cfr. ROXIN, AT II, 2003, § 25 núm. marg. 137.
7
  Para una crítica a las posturas tradicionales basadas en la idea de dominio, así como a las más
recientes basadas en la de infracción de un deber, con ulteriores referencias, véase, p. ej., FEIJÓO SÁN-
CHEZ, «Autoría y participación en organizaciones empresariales complejas», en BAJO FERNÁNDEZ
(dir.), Gobierno corporativo y Derecho penal, 2008, pp. 193 y ss.; PEÑARANDA RAMOS, «Autoría
y participación en la empresa», en SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ/DEMETRIO CRESPO,
Cuestiones actuales de Derecho penal económico, 2008, pp. 166 y ss. y 177 y ss.; GÓMEZ-JARA DÍEZ,
490 ESTUDIOS DE DERECHO PENAL

Ello se evita con la adopción de perspectivas normativas que tengan en cuenta los fun-
damentos generales de la responsabilidad (por organización) y las estructuras de la
imputación de ellos derivadas en el contexto de la interacción de diversos sujetos con
ámbitos de competencias diferenciados en un mismo marco de actuación. Veámoslo.
La primera repercusión de lo acabado de afirmar salta a la vista: a diferencia del
modo de operar más clásico en la doctrina, la construcción de la responsabilidad de
los administradores ya no viene a gravitar en torno a las estructuras activas de impu-
tación. Es posible afirmar que hoy por hoy carecen prácticamente de relevancia en la
empresa –y, en particular, para la figura de los administradores– los criterios de impu-
tación clásicamente desarrollados para los delitos de comisión activa. En efecto, atrás
va quedando la discusión que ha movido el debate en las últimas décadas sobre si es
posible fundamentar una autoría mediata activa de los administradores por los deli-
tos cometidos en el seno de la empresa. Como es sabido, buena parte de la doctrina ha
vacilado entre la negación de esta posibilidad, optando entonces por las figuras de la
inducción o de la coautoría (vertical), y su afirmación, recurriendo a construcciones
como la del “dominio del hecho por dominio de la organización”. Esta última figura
se inspira en el conocido planteamiento de ROXIN de los “aparatos de poder” (“orga-
nisatorische Machtapparate”), inicialmente concebido para afrontar los problemas de
imputación de grandes organizaciones criminales fuertemente jerarquizadas que ope-
ran al margen del Derecho y con un elevado grado de fungibilidad en sus ejecutores.
Dejando de lado la corrección dogmática de esta última construcción, lo cierto es que
en la empresa, como organización estable que opera en el seno del Ordenamiento jurí-
dico, las aportaciones activas de aquellos que ostentan las máximas competencias de
su gestión son, sub altiori lumine, de escasa relevancia normativa, por lo que las figu-
ras como la inducción, la coautoría o la autoría mediata –desarrolladas esencialmente
en el marco de los delitos activos– no aciertan en el núcleo del problema8. En realidad,
con las modernas reflexiones sobre el sistema de intervención en el delito, la estruc-
tura fundamental que subyace a la posición de los administradores habrá de girar en
torno a la noción de “autoría no ejecutiva”, sin más9. Y ello dado que, por un lado, el
administrador es precisamente el máximo competente de evitar que la determinación
delictiva de un subordinado se traduzca en una realización típica. Y, por el otro, porque
esa máxima competencia, incluso ejercida activamente, no se corresponde con la idea

«¿Responsabilidad penal de los directivos de empresa en virtud de su dominio de organización? Algunas

consideraciones críticas», CPC, nº 88, 2006, pp. 119 y ss.; BOLEA BARDON, «Poder de mando y autor
tras el autor», en AAVV., Dogmática del Derecho penal material y procesal y política criminal contem-
poráneas. Homenaje a Bernd Schünemann, 2014, pp. 157 y ss. y p. 175.
8
  Así, p. ej., ROXIN, AT II, 2003, § 25, núm. marg. 137; PEÑARANDA RAMOS, «Autoría y par-
ticipación en la empresa», en SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ/DEMETRIO CRESPO, Cues-
tiones actuales de Derecho penal económico, 2008, pp. 177 y ss.; BOLEA BARDON, «Poder de mando
y autor tras el autor», en AAVV., Dogmática del Derecho penal material y procesal y política criminal
contemporáneas. Homenaje a Bernd Schünemann, 2014, pp. 157 y ss. y p. 175.
9
  Al respecto, ROBLES PLANAS, «Los dos niveles del sistema de intervención en el delito»,
InDret Penal, 2/2012, p. 6; el mismo, «Imputación en la empresa y conductas neutrales», en SILVA
SÁNCHEZ/MIRÓ LINARES, La teoría del delito en la práctica penal económica, 2013, p. 451-452.
 Ricardo Robles Planas 491

de instrumentalización –ni tan siquiera estirándola hasta perder sus contornos– propia
de la autoría mediata, ni obviamente con las nociones de inducción o coautoría10, sino
precisamente con la de establecimiento de posiciones jerárquicas diferenciadas que
determinan ab initio una configuración de las esferas de deber absolutamente defini-
das. En definitiva, aquellas contribuciones activas de los administradores a la comi-
sión de un delito no pueden ser abordadas desde la lógica del “dominio del hecho”,
pues es precisamente en la empresa donde se observa con mayor claridad que el poder
de organización fáctico no puede fundamentar por sí solo la imputación de responsa-
bilidad11. Todo ello ha llevado a un importante sector de la doctrina a centrar la discu-
sión sobre la responsabilidad de los administradores en torno a su posición de garante.
En este sentido, en segundo lugar, la construcción de la posición de garante de los
administradores debe discurrir teniendo en cuenta las reglas generales de la atribución
de responsabilidad por actos de organización12. En efecto, partiendo de los supuestos
más simples, difícilmente puede negarse que los titulares de un ámbito de organiza-
ción tienen deberes (negativos) de aseguramiento frente a peligros derivados de obje-
tos o de actividades. El obligado tiene que procurar que de su ámbito de organización
no surjan efectos perjudiciales para los demás. El fundamento de tal deber de garante
salta a la vista: el derecho de configurar el propio ámbito de organización con exclu-
sión de otras personas. Tal deber, obviamente, queda limitado al cumplimiento de las
exigencias del riesgo permitido (mantenimiento de estándares), lo que para la empresa
–como en casi todos los ámbitos– tiene especial trascendencia (véase infra 6).
Sin embargo, en la empresa, la situación para los administradores viene caracteri-
zada normalmente por la presencia de otras personas a ellos subordinados que serán
quienes llevarán a cabo conductas delictivas. La cuestión es entonces si el deber de
garante de los administradores incluye el deber de aseguramiento con respecto al com-

10
  Todas ellas entendidas en términos clásicos. En este sentido, cabe afirmar que la dogmática tradi-
cional de las formas de intervención en el delito se ha desarrollado sobre la base de figuras fenomenoló-
gicas activas en lugar de orientarse al fundamento de la responsabilidad. Ello no sucedería, en cambio y
por razones evidentes, en el seno de la dogmática de la omisión.
11
 Claramente, MURMANN, Grundkurs Strafrecht, 2011, § 27, núm. marg. 48.
12
  Así también, entre otros, SILVA SÁNCHEZ, «Responsabilidad penal de las empresas y de sus
órganos en Derecho español», en AAVV, Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal, 1995,
pp. 371-372; FRISCH, «Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de direc-
ción de la empresa», en MIR PUIG/LUZÓN PEÑA, Responsabilidad penal de la empresas y respon-
sabilidad por el producto, 1996, p. 111; ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices, 2007, p. 64 y s.; el
mismo, «Imputación en la empresa y conductas neutrales», en SILVA SÁNCHEZ/MIRÓ LINARES, La
teoría del delito en la práctica penal económica, 2013, pp. 452 y ss.; GARCÍA CAVERO, Derecho penal
económico. Parte General, 2º ed., 2008, pp. 709 y ss.; PEÑARANDA RAMOS, «Autoría y participa-
ción en la empresa», en SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ/DEMETRIO CRESPO, Cuestiones
actuales de Derecho penal económico, 2008, p. 182; FEIJÓO SÁNCHEZ, «Autoría y participación en
organizaciones empresariales complejas», en BAJO FERNÁNDEZ (dir.), Gobierno corporativo y Dere-
cho penal, 2008, pp. 199 y ss.; BOLEA BARDON, «Tendencias sobre autoría y participación en el ámbito
de la criminalidad empresarial», en Luzón Peña (dir.), Derecho penal del Estado social y democrático de
Derecho, 2010, pp. 764 y ss.; HERNÁNDEZ BASUALTO, «Die Betriebsbezonheit der Garantenstellung
von Leitungspersonen im Unternehmen», en FS-Frisch, 2013, pp. 335 y ss.
492 ESTUDIOS DE DERECHO PENAL

portamiento peligroso de tales subordinados. Este concreto punto ha sido objeto de

controversia en la doctrina en la medida en que entra en juego el principio de auto-
rresponsabilidad, esto es, la consideración de que el subordinado es un sujeto en sí
mismo responsable, de forma que aparecen ciertas dificultades a la hora de fundamen-
tar la posición de garante de los administradores con respecto al comportamiento de
tales sujetos autorresponsables13. Sin embargo, nada impide entender que el ámbito
de responsabilidad de los administradores puede hallarse vinculado al de otros suje-
tos inferiores jerárquicos en diversas situaciones. La primera y más evidente es aque-
lla en la que los propios administradores intervienen en el comportamiento delictivo
de los subordinados. Es posible, por tanto, que ellos mismos configuren una presta-
ción propia que sea llevada hasta la ejecución delictiva por otro. En segundo lugar,
también el uso de cosas peligrosas por parte de terceros genera deberes de asegura-
miento en los titulares del ámbito de organización al que pertenece la cosa peligrosa.
En particular ello rige en la medida en que la disponibilidad del objeto no esté ampa-
rada por el riesgo permitido, lo que se derivará de las regulaciones sectoriales corres-
pondientes. En tales casos, al administrador le incumbe el deber de asegurar que del
uso de ese objeto por parte de los miembros de la empresa no se deriven riesgos para
terceros. Finalmente, aunque no se trate de intervenir en un delito ni de objetos en sí
peligrosos, se admite que el administrador también responde por el comportamiento
delictivo de sus subordinados en la medida en que estos operan en el marco del ámbito
de organización del primero (la denominada “Geschäftsherrenhaftung”). No se trata
de responsabilidad por el comportamiento de otro, sino de la responsabilidad por el
propio ámbito de organización que ha resultado ampliado mediante la incorporación
de otros sujetos que operan en él y para él. En esa medida, se debe seguir asegurando
igualmente el ámbito frente a terceros.
Aunque existen voces discrepantes en la doctrina que niegan la referida posi-
ción de garante de los administradores por los delitos cometidos por los subor-
dinados14, lo cierto es que, como ya se ha afirmado, tanto en la jurisprudencia
como en la doctrina actual se ha impuesto la opinión que afirma la posición
de garantía15. En este punto, la cuestión central en la discusión es, más bien,
la relativa a su extensión, esto es, si debe predicarse la responsabilidad de los
administradores por cualquier conducta delictiva de los subordinados o bien

13
  Se trata de una cuestión especialmente debatida en la doctrina alemana bajo la denominación
de “Geschäftsherrenhaftung”. Véase, entre otros, ROXIN, Strafrecht AT II, § 32, nº marg. 134 y ss.;
HEINE, Die strafrechtliche Verantwortung von Unternehmen, 1995, pp. 108 y ss.; BOTTKE, Haftung
aus Nichtverhütung von Straftaten Untergebener in Wirtschaftsunternehmen de lege lata, 1994, pp. 25
y ss.; SCHALL, «Grund un Grenzen der strafrechtlichen Geschäftsherrenhaftung», FS-Rudolphi, 2004,
pp. 267 y ss.; BRAMMSEN, «Unterlassungshaftung in formales Organisationen», en AMELUNG (ed.),
Individuelle Verantwortung und Beteligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen
des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, 2000, pp. 124 y ss.
14
 Véase, HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, 1995, p. 116; OTTO,
Jura 1998, p. 413.
15
  Así, p. ej., ROXIN, Strafrecht AT II, § 32, nº marg. 137; TIEDEMANN, Wirtschafsstrafrecht AT,
§ 4, nº marg. 185; ROTSCH, en MOMSEN/GRÜTZNER, Wirtschaftsstrafrecht, 2013, p. 36.
 Ricardo Robles Planas 493

debe limitarse de algún modo. Tal limitación es imprescindible: sólo incumben

a la dirección de la empresa la evitación de aquellos delitos que tienen relación
con su actividad (“betriebsbezogenen Delikten”), quedando al margen aquellos
otros que se hallan totalmente desvinculados de la misma (“Exzesstaten”)16. Al
respecto, por un lado, resulta evidente que la administración de la empresa no
es responsable de que los trabajadores conduzcan su vida de forma no delic-
tiva durante la jordana laboral17. Sin embargo, por el otro, tal limitación parece
tener un alcance más reducido de lo que a priori podría pensarse, pues lo cierto
es que se cuentan entre los riesgos que deben ser evitados no sólo aquellos ries-
gos específicos de la concreta empresa, sino también todos aquellos que son en
abstracto propios de las empresas (p. ej. la corrupción)18.

1.2. Competencia en el plano horizontal

En el plano horizontal, el principio de competencia puede conducir igualmente

a amplios espacios de neutralidad fruto del juego de la división del trabajo. Ello es
especialmente así en los niveles inferiores. En ellos es claro que lo que le incumbe a
un garante no le incumbe a quien no lo es, de manera que queda al margen de la res-
ponsabilidad incluso si tiene conocimiento seguro de la actividad delictiva de otro.
Así, por ejemplo, el encargado de la contabilidad no tiene ningún deber de evitar los
hechos delictivos que le corresponde evitar al encargado de medio ambiente o al de
márketing. Ello puede ser distinto en el seno del órgano de administración solo por el
hecho de que allí todos sus miembros son garantes de mantener la organización libre
de riesgos tal y como se ha expuesto anteriormente19.

2. LA MODIFICACIÓN POR LA DELEGACIÓN Y LA

ESPECIALIZACIÓN

Esta situación de partida puede, no obstante, reconfigurarse sobre la base de dos

mecanismos profundamente extendidos en las organizaciones complejas: la delega-
ción de competencias (en el plano vertical) y la especialización (en el plano horizontal).

16
  Al respecto, véase, HERNÁNDEZ BASUALTO, «Die Betriebsbezonheit der Garantenstellung
von Leitungspersonen im Unternehmen», en FS-Frisch, 2013, pp. 333 y ss, con ulteriores referencias.
17
 Así, MOMSEN, en MOMSEN/GRÜTZNER, Wirtschaftsstrafrecht, 2013, p. 75.
18
  Lo advierte, MOMSEN, en MOMSEN/GRÜTZNER, Wirtschaftsstrafrecht, 2013, p. 75. De otra
opinión, mucho más restrictivo, LASCURAÍN SÁNCHEZ, «Salvar al oficial Ryan», en MIR PUIG/
CORCOY BIDASOLO/GÓMEZ MARTÍN (dirs.), Responsabilidad de la empresa y compliance, 2014,
pp. 315-319.
19
  Se resalta el “puede” porque se requiere un ulterior análisis, que se efectúa en infra 3 y sobre
todo infra 5.
494 ESTUDIOS DE DERECHO PENAL

Mediante la delegación el administrador delegante transfiere su competencia al

subordinado delegado, de tal forma que este último asume la posición de garantía que
originalmente ostentaba el primero, pasando entonces el delegado a desempeñarse
como el nuevo sujeto competente de mantener el ámbito en cuestión libre de riesgos
para terceros. La cuestión es aquí, hasta qué punto y bajo qué fundamento el delegante
conserva deberes sobre el ámbito delegado (vid. infra 3 y 4).
Con la especialización se alude aquí al mecanismo en virtud del cual varios garan-
tes (que denominaremos “primarios”) proceden a un ulterior reparto del trabajo entre
ellos de forma que se asignan a cada uno funciones específicas, normalmente tenden-
tes a mejorar el rendimiento colectivo. Como habrá de observarse, mientras que en
los planos inferiores de la empresa la especialización conduce directamente a la sepa-
ración de esferas (principio de competencia), cuando la especialización tiene lugar en
el seno del órgano de administración no está en absoluto claro qué consecuencias pro-
duce esa especialización sobre el garante primario ajeno a la actividad del especiali-
zado (vid. infra 3 y 5).

3. LOS PRINCIPIOS DE DESCONFIANZA (VIGILANCIA Y

CONTROL) Y DE CONFIANZA

Las cuestiones que se acaban de anunciar suelen ser tratadas desde dos principios
opuestos, que complementan al principio de competencia cerrándose así el círculo de
principios de imputación de responsabilidad en la empresa20. La doctrina especializada
viene afirmando que el principio de desconfianza debe regir para el primer grupo anun-
ciado, esto es, los casos de delegación, mientras que el principio de confianza lo haría
para los casos de especialización en el seno de grupos de garantes (significativamente:
el órgano de administración). De ser así la situación resultante sería la siguiente.
En el caso de la delegación, si bien el delegado pasaría a recibir la posición de
garantía de manos del delegante, este último no podría desentenderse por completo
de la situación, conservando ciertos deberes sobre el ámbito delegado. De entre ellos,
destaca el deber de vigilancia y control21. En efecto, la delegación estaría presidida por
un principio de desconfianza que obligaría al delegante a vigilar y controlar al dele-
gado, de forma que si éste desempeñara delictivamente su actividad el primero podría
ser hecho penalmente responsable por no haber impedido el peligro al incumplir aque-
llos deberes de vigilancia y control. Para algunos, tal incumplimiento debe castigarse

20
  Al respecto, véase, por todos, SILVA SÁNCHEZ, Fundamentos del Derecho penal de la empresa,
2013, pp. 153 y ss.
21
  Al respecto, por todos, MONTANER FERNÁNDEZ, Gestión empresarial y atribución de res-
ponsabilidad penal, 2008, pp. 157 y ss., con ulteriores referencias.
 Ricardo Robles Planas 495

incluso a título de autor22. Dejando de lado por el momento esta última cuestión, lo
cierto es que no existe acuerdo en el fundamento de tal deber residual de vigilancia
y control por parte del delegante. Y ello porque, de nuevo, el delegado aparece como
una persona plenamente autorresponsable, de modo que no habría motivo alguno para
instituir su vigilancia y control, como si de un sujeto peligroso se tratase. Reciente-
mente SILVA SÁNCHEZ ha propuesto ver el fundamento de ese deber de vigilancia
y control en el potencial criminógeno de la empresa como estructura, que generaría
en sus miembros sesgos cognitivos, mermando aquella autorresponsabilidad inicial e
imprimiéndoles una tendencia hacia la comisión de hechos delictivos23. Estos déficits
en la autorresponsabilidad provocados por el contexto empresarial son los que ten-
dría que compensar el órgano de administración mediante una adecuada vigilancia y
supervisión.
Como puede observarse, la cuestión posee una enorme trascendencia, pues
toda empresa mínimamente compleja se servirá del mecanismo de la delega-
ción para operar, de modo que la responsabilidad de los máximos responsables
de la empresa por no haber ejercido la vigilancia y control sobre los delega-
dos será posible predicarla en muchos supuestos con arreglo a la posición de la
doctrina mayoritaria acabada de referir que identifica delegación con descon-
fianza e instituye de forma automática aquellos deberes de vigilancia y control
en los superiores-delegantes.
En el caso de la especialización, la situación es radicalmente distinta: aquí habría
de regir el principio de confianza24. En virtud de tal principio, el garante primario
podría confiar en el correcto desempeño de la actividad del garante especializado,
de modo que podría desentenderse plenamente de vigilar o controlar su comporta-
miento. Con otras palabras: carecería de todo deber de vigilar o controlar al garante
especializado. Ahora bien, ello con el límite tradicional del principio de confianza,
según el cual, pese a no tener el deber de vigilar o controlar al otro, si el primer sujeto
advierte (adquiere el conocimiento de) que el segundo se comporta delictivamente
y, sin embargo, permanece pasivo ante tal hecho, entonces responde por la no evita-
ción25. Pese a que este planteamiento se halla ampliamente extendido, en mi opinión
también aquí resulta altamente discutible tanto el fundamento de esta solución como
el alcance de sus consecuencias.

22
  Por ejemplo así, PEÑARANDA RAMOS, «Autoría y participación en la empresa», en
SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ/DEMETRIO CRESPO, Cuestiones actuales de Derecho
penal económico, 2008, p. 184-185.
23
 Así, SILVA SÁNCHEZ, Fundamentos del Derecho penal de la empresa, 2013, pp. 170-171.
24
  Al respecto, de nuevo, SILVA SÁNCHEZ, Fundamentos del Derecho penal de la empresa, 2013,
pp. 153 y ss.
25
  Así, por ejemplo, MOMSEN, en MOMSEN/GRÜTZNER, Wirtschaftsstrafrecht, 2013, p. 72;
TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht AT, § 4, nº marg. 238; WITTIG, Wirtschaftsstrafrecht, § 6, nº mar.
120; ROXIN, Strafrecht AT II, § 25, nº marg. 25; SILVA SÁNCHEZ, Fundamentos del Derecho penal de
la empresa, 2013, pp. 186-187; FEIJÓO SÁNCHEZ, Derecho penal de la empresa e imputación objetiva,
2007, pp. 192 y ss.; MARAVER GÓMEZ, El principio de confianza en Derecho penal, 2009, p. 280 y
ss. y 298 y ss.
496 ESTUDIOS DE DERECHO PENAL

En lo que sigue, el esquema acabado de referir será objeto de alguna consideración

crítica. Entre otras, puede adelantarse ya que, por un lado, no parece adecuado aplicar
automáticamente a todas las situaciones de delegación de competencias un principio
de desconfianza. Más bien, se advierte que en un buen número de casos los deberes
de vigilancia y control constituyen el objeto de relaciones diferenciadas regidas por
el principio de competencia, formándose posiciones de garantía con diferente intensi-
dad en lo relativo a los deberes de procurarse conocimientos (infra 4 y 6). Por el otro,
las situaciones en las que, según se afirma, rige la confianza generan fricciones con
los deberes de conocer, fricciones que podrían desaparecer si tal confianza se diluyera
como consecuencia de la competencia en situaciones de especialización (infra 5 y 6).

4. DELEGACIÓN: ¿SIEMPRE DESCONFIANZA?

Por lo que a la delegación respecta, resulta claro que ésta no puede implicar nunca
un incremento de los riesgos en la empresa por encima de lo tolerado26. Ahora bien,
a la hora de abordar el fenómeno de la delegación en la empresa la doctrina opera, en
mi opinión, de modo excesivamente rígido identificando sin matices delegación con
desconfianza. Por el contrario, resultaría conveniente un proceder más distintivo y
advertir que caben tres grandes situaciones que van desde la plena desconfianza hasta
la plena competencia, pasando por una situación intermedia de desconfianza/compe-
tencia. A saber:
Por un lado, nada obsta a que la delegación pueda limitarse considerablemente
desde un principio. Así, el delegante puede conservar una posición de supremacía
sobre el delegado, normalmente porque posee una mayor capacidad, formación téc-
nica o información que el segundo. En tales supuestos, al delegante le afectan deberes
directos de supervisión de la actividad del delegado, de forma que su incumplimiento
dará directamente lugar a la imputación de responsabilidad en comisión por omisión
a título de autor27. Bien mirado, en estos casos el delegante sigue siendo competente
(garante) pese a la competencia adicional del delgado (también garante), por lo que
pueden denominarse “casos de cadenas de competencia”. Adviértase que entonces
aquí la desconfianza (y su correlato en forma de deberes de vigilancia y control) no
aparece ya como un fenómeno normativo particular asociado a la ostentación de posi-
ciones de garante que van reconfigurándose en función de la dinámica empresarial,
sino como manifestación de la normal distribución de competencias en la empresa
mínimamente compleja28.

26
  Lo advierte en términos generales, MANSDÖRFER, Zur Theorie des Wirtschaftsstrafrechts,
2011, p. 383.
27
  Sobre esta cuestión, véase infra.
28
  Ello, como se verá después, lejos de constituir una cuestión de etiquetas, tiene relevancia en el
plano de la extensión de los deberes de quien asume tales funciones.
 Ricardo Robles Planas 497

En el otro extremo, han merecido poca atención por parte de la doctrina las situa-
ciones en las que tras (o mejor: con) la delegación el delegante no conserva una posi-
ción de supremacía frente al delegado, sino todo lo contrario: es precisamente el
delegado quien tiene mayores capacidades, aptitudes, etc. que el delegante para des-
empeñar correctamente la actividad. De hecho, puede afirmarse que en multitud de
ocasiones el delegado tiene una especial capacidad de la que carece el delegante, de
forma que entonces la delegación es precisamente la forma idónea de mantener o dis-
minuir los riesgos en la empresa. La no delegación constituiría, por el contrario, una
forma incorrecta de ejercer las funciones. En tales casos resulta en buena medida
extraño afirmar la existencia de deberes de vigilancia y control específicos29 por parte
del delegante sobre la actividad del delegado, deberes que difícilmente podría ejer-
cer con una cierta eficacia dada la asimetría en cuanto a capacidades o aptitudes espe-
cializadas de las que carece el delegante y sí posee el delegado. Más bien esa espe-
cialización (vertical) nos lleva de nuevo al ámbito de la competencia. En efecto, aquí
el principio rector para el delegante no puede ser el de la vigilancia y control, sino el
de la propia competencia delegado-especialista en el correcto desempeño de la activi-
dad por su parte. El hecho de que aquí el principio de competencia remita a un único
ámbito de responsabilidad no debería resultar alarmante. La empresa –por mucho que
se apele a las omnipresentes necesidades político-criminales de responsabilizar a los
superiores– no puede constituir un ámbito de excepción en el que no rijan los princi-
pios de autorresponsabilidad y culpabilidad.
Entre una y otra situación cabe una manifestación intermedia también regida por
la idea de que el fenómeno de la delegación no puede suponer un incremento de los
riesgos de comisión de hechos delictivos. En ocasiones, en efecto, la delegación irá
acompañada del mantenimiento de ciertos deberes de vigilancia y control en la per-
sona del delegante que no se corresponden con una estricta competencia de super-
visión, por un lado, ni con la remisión a la competencia del delegado en el correcto
desempeño de sus funciones, por el otro. Estos casos, que podrían denominarse si se
quiere de “delegación en sentido estricto”30, se caracterizan por el hecho de que el
delegado ostenta amplios márgenes de libertad para desempeñar su nueva posición de
garantía y con pretensión de duración en el tiempo, pero, a su vez, su actividad es par-
cial y se enmarca en un proceso más amplio y complejo (colectivo) que solo el dele-

29
  Tales deberes de vigilancia y control específicos (esto es, referidos a la concreta actividad dele-
gada) habría que distinguirlos de las medidas de vigilancia y control genéricas propias de los sistemas de
compliance (“modelos de organización y gestión” del art. 31 bis CP). A estas últimas y no a los primeros
se refería –a mi juicio– el delito del art. 286 siete del Anteproyecto de Reforma del Código penal de 2013,
delito que finalmente no llegó a convertirse en Derecho positivo.
30
  Aunque no es posible profundizar aquí sobre ello, no me parece aventurado afirmar que tales
supuestos de delegación en sentido estricto constituyen un fenómeno mucho menos extendido en las
formas de organización de la empresa en la actualidad de lo que habitualmente se sostiene por la doctrina
especializada. Ello no puede sorprender si se repara en que la vigilancia y control en la empresa moderna
(y mínimamente compleja) se ha convertido en un fenómeno autónomo y de singular importancia sus-
ceptible de ser en sí mismo objeto del reparto del trabajo, al igual que lo son otras competencias en la
empresa.
498 ESTUDIOS DE DERECHO PENAL

gante tiene la facultad/capacidad de ordenar adecuadamente al fin empresarial. En

pocas palabras: el “programa de acción” que recibe el delegado del delegante es implí-
cito, parcial y con pretensión de estabilidad. De ahí surgen precisamente los riesgos
específicos de la delegación: p. ej., el delegado puede fácilmente operar al margen del
programa de acción; puede sobrevalorar o infravalorar sus posibilidades de actuación
en el marco de la organización; y pueden producirse discrepancias sobre las expec-
tativas a largo plazo que hayan de cumplirse. Así, para mantener la delegación den-
tro de los niveles de riesgo permitido, parece necesario el establecimiento de sistemas
de vigilancia y control específicos por parte del delegante. Solo de ese modo puede
producirse un adecuado acoplamiento de la nueva esfera de deber –la del delegado–
con la esfera del superior sin perder por el camino dosis de seguridad. Tal sistema de
vigilancia y control es, primariamente, un sistema de comunicación que permita el
flujo de información de abajo hacia arriba; llegado el caso, en segundo lugar, se tra-
duce en un deber de instar al delegado a que neutralice el riesgo detectado31. Obsér-
vese como, a diferencia de los casos de cadenas de competentes, el delegado no tiene
el deber de evitar directamente el resultado lesivo (pues su posición de garante está
reducida a compensar los peligros que entraña la concreta delegación de competen-
cias) y, a diferencia de los casos de estricta competencia, al delegante sí le incumbe
en alguna medida lo que ocurra en el ámbito de organización del delegado (pues su
posición de garante consiste en compensar los peligros que entraña la concreta dele-
gación de competencias). Por este último motivo, sigue teniendo sentido predicar tam-
bién aquí la vigencia del principio de competencia, sólo que referido a la vigilancia y
control del delegado, lo que, como inmediatamente se verá, tiene trascendencia a la
hora de determinar la responsabilidad por la infracción de esa competencia de vigi-
lancia y control, que ya no aparece como algo automático, genérico e indiferenciado,
sino –al igual que en toda competencia– como un círculo de deberes concreto y deli-
mitado asumido de forma expresa por quien delega.
Ahora bien, procede efectuar cuatro precisiones adicionales. En primer lugar,
la relativa a que, cumplido con el deber de procurarse la información y no habién-
dose detectado peligro alguno en el ámbito delegado, el delegante no tiene, en prin-
cipio, ulteriores deberes vigilancia y control sobre el delegado. Así, aquí se mani-
festaría de forma especialmente clara la noción de competencia. No se olvide, por
lo demás, que éste es una persona autorresponsable y adecuada –si ha sido correc-
tamente seleccionada– para desempeñar la posición de garante que ha asumido. En
segundo lugar, la infracción de la competencia de vigilancia puede producirse preci-
samente por colocarse en disposición de no recibir la información del delegado que,
de haberse recibido, hubiera permitido al delegante detectar el riesgo y actuar neutra-
lizándolo. Naturalmente, habrá que analizar en el caso concreto si esta infracción es
dolosa o imprudente. En tercer lugar, en muchos supuestos la sanción penal del deber
de vigilar y controlar en estos casos de “delegación en sentido estricto” tiene un mejor

31
 Así, SILVA SÁNCHEZ, Fundamentos del Derecho penal de la empresa, 2013, pp. 175 y ss.
 Ricardo Robles Planas 499

encaje en la participación que en la autoría32. A mi juicio, por regla general, la infrac-

ción del deber de vigilancia y control configurará en menor medida el injusto global
del hecho. En efecto, por un lado es claro que el hecho compete en alguna medida al
delegante (razón por la que puede responsabilizársele como “interviniente”). Por otro
lado, a diferencia de los casos de cadenas de competencia antes referidos, esa com-
petencia no es total, sino parcial. De nuevo debe tenerse en cuenta que el delegado es
una persona autorresponsable y además es el garante inicialmente competente (“pre-
ferente”, si se quiere) del ámbito en cuestión. Por ello, en tales casos de delegación en
sentido estricto –cabe insistir: a diferencia de otros en los que los deberes del superior
son más intensos33– no puede afirmarse que el hecho se remite a una única esfera de
responsabilidad –la del delegante–, sino que se explica por la interacción de dos esfe-
ras, la del delegante y la del delegado34. La esfera de responsabilidad de este último
no se hallaría, pues, plenamente incluida en la del delegante, sino que conformaría un
ámbito propio –¡se trata de un garante!– al que se asociaría la competencia de vigilan-
cia y control del delegante. De ahí que, normalmente, el hecho delictivo no será expre-
sión únicamente de la infracción de deberes de vigilancia y control, sino que irá más
allá, estando configurado en mayor medida por la infracción de la competencia del
delegado. Ello determinará la presencia de un injusto en el delegante de menor inten-
sidad, lo que en términos clásicos ha de llevar a su sanción como partícipe35. Final-

32
  Esta cuestión o bien suele ser obviada o bien suele ser resuelta con fórmulas generales que en
ocasiones se decantan sin más por la autoría del delegante (así, LASCURAÍN SÁNCHEZ, La protección
penal de la seguridad e higiene en el trabajo, 1994, p. 275; sin embargo, más distintivo, el mismo, «Sal-
var al oficial Ryan», en MIR PUIG/CORCOY BIDASOLO/GÓMEZ MARTÍN (dirs.), Responsabilidad
de la empresa y compliance, 2014, pp. 320 y ss.; PEÑARANDA RAMOS, «Autoría y participación en
la empresa», en SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ/DEMETRIO CRESPO, Cuestiones actuales
de Derecho penal económico, 2008, p. 184 y s.; FEIJÓO SÁNCHEZ, Derecho penal de la empresa e
imputación objetiva, 2007, p. 227; sin embargo, más distintivo, el mismo, «Autoría y participación en
organizaciones empresariales complejas», en BAJO FERNÁNDEZ (dir.), Gobierno corporativo y Dere-
cho penal, 2008, pp. 214-217).
33
  Esta matización quizás aproxime considerablemente al punto de vista aquí defendido los plantea-
mientos aparentemente discrepantes de Lascuraín Sánchez, Peñaranda Ramos y Feijóo Sánchez referidos
en la nota anterior y en la siguiente.
34
  En principio, de otra opinión, PEÑARANDA RAMOS, «Autoría y participación en la empresa»,
en SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ/DEMETRIO CRESPO, Cuestiones actuales de Derecho
penal económico, 2008, p. 184 y s.
35
 Véase, ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices, 2007, pp. 71 y ss., n. 76; el mismo, «Imputa-
ción en la empresa y conductas neutrales», en SILVA SÁNCHEZ/MIRÓ LINARES, La teoría del delito
en la práctica penal económica, 2013, p. 455, n. 20. Puntos de vista similares al aquí sostenido, SILVA
SÁNCHEZ, «Criterios de asignación de responsabilidad en estructuras jerárquicas», en AAVV, Empresa
y delito en el nuevo Código penal, CDJ, 1997, p. 17 y s.; el mismo, Fundamentos del Derecho penal de la
empresa, 2013, pp. 178-179; GARCÍA CAVERO, La responsabilidad penal del administrador de hecho
de la empresa: criterios de imputación, 1999, p. 94; MONTANER FERNÁNDEZ, Gestión empresarial
y atribución de responsabilidad penal, 2008, p. 180; DEMETRIO CRESPO, Responsabilidad penal por
omisión del empresario, 2009, p. 109; muy clara, acertadamente, BOLEA BARDON, «Tendencias sobre
autoría y participación en el ámbito de la criminalidad empresarial», en LUZÓN PEÑA (dir.), Derecho
penal del Estado social y democrático de Derecho, 2010, p. 764, con n. 25: «tener la competencia res-
pecto a un determinado ámbito de organización, si bien es presupuesto para afirmar la intervención en el
500 ESTUDIOS DE DERECHO PENAL

mente, en cuarto lugar, que las situaciones de información parcial o errónea atribui-
bles al delegado pueden exonerar al delegante en virtud de error ocasionado por el
primero, dando lugar a la responsabilidad de este último a título de autor mediato.

5. ESPECIALIZACIÓN: COMPETENCIA EN LUGAR DE

CONFIANZA

En los casos de especialización se ha afirmado que según la doctrina dominante

rige el principio de confianza. Sin embargo, sigue sin resultar clara la estructura dog-
mática última de este principio, en particular, por qué razón quien puede confiar debe
evitar el resultado lesivo sin tener el deber de desplegar actividad de vigilancia y con-
trol alguna, esto es, con la mera adquisición del conocimiento sobre el comporta-
miento futuro del otro. La respuesta habitual remite a la posición de garante del que
confía: si al que confía se le puede imputar la no evitación del delito del otro sujeto
en caso de adquirir conocimiento de su comportamiento delictivo, ello no puede ser
por otra razón más que por ser garante36 (mejor: por seguir siéndolo o por no haberlo
dejado de ser en ningún momento). Sin embargo, a este razonamiento subyace una
petición de principio. De entrada se trata precisamente de saber si es correcto impu-
tarle el resultado por su no evitación pese a la especialización. Y, por otro lado, no
resulta nada claro que el que confía sea garante (esto es, siga siéndolo o no haya
dejado de serlo) tras la especialización. En efecto, si es que ha de tener algún sentido,
la especialización sólo puede operar desvinculando al garante primario de su posi-
ción de garante. En virtud de la especialización, el garante especializado pasa a des-
empeñar el papel fundamental para el ámbito en cuestión, p. ej., con el fin de lograr
una mayor eficiencia en el desempeño de las funciones que inicialmente incumbían a
todos los sujetos originalmente garantes. Con ello estos quedan liberados de su posi-
ción de garantía (que, por cierto, pueden volver a recobrar si se produce una nueva
asunción por su parte). Precisamente por ello no penden sobre el garante inicial que
ha dejado de serlo deberes de vigilancia y control sobre la actividad del nuevo garante.
En este sentido no es afortunada la fórmula que utiliza la doctrina mayoritaria en vir-
tud de la cual la posición de garante primaria se reactiva siempre con el mero conoci-
miento de la infracción del garante especializado37. En particular debe explicarse por

hecho, no determina todavía si la responsabilidad es a título de autor o de partícipe. La distribución de

competencias (…) nos sirve para delimitar (excluir) la imputación objetiva del hecho respecto a determi-
nadas conductas, pero no nos dice nada sobre la mayor o menos importancia de la contribución al hecho».
36
  Al respecto, véase, PIÑA ROCHEFORT/COX VIAL, «Consideraciones sobre la vigencia del
principio de confianza en la imputación en el seno de la empresa», en SILVA SÁNCHEZ/MIRÓ LINA-
RES (dirs.), La teoría del delito en la práctica penal económica, 2013, pp. 185 y ss. y, especialmente,
MARAVER GÓMEZ, El principio de confianza en Derecho penal, 2009, pp. 298 y ss.
37
  Pese a partir de la postura clásica sobre la limitación de la posibilidad de confiar, MARAVER
GÓMEZ, El principio de confianza en Derecho penal, 2009, p. 304 sostiene acertadamente que esa limi-
tación solo se producirá cuando realmente existan «circunstancias especiales en el caso concreto –relacio-
 Ricardo Robles Planas 501

qué del mero conocimiento (re)surge el deber sin tener el deber de (re)conocer aquel
incumplimiento.
Debe precisarse que esta suerte de liberación de la posición de garante tiene
como presupuesto que el nuevo sujeto sea plenamente competente (en el sen-
tido de capaz) para cumplir con su posición de garante. Si, p. ej., el piloto de
un avión detecta tendencias suicidas en el copiloto, no puede dejarle solo en la
cabina del avión. Incumbe, pues, al garante primario, cuando se lleva a cabo
la desvinculación, prestar atención a la capacidad del otro para desempeñar la
posición de garante.
Lo acabado de afirmar tiende abiertamente a cuestionar en gran medida el princi-
pio de confianza tal y como lo viene entendiendo la doctrina mayoritaria las últimas
décadas, aunque en el presente contexto no se pueda abundar en ello. Desde luego en
el ámbito de la empresa no parece que pueda tener la amplia virtualidad que muchos
le confieren.
Cuestión distinta es que en las relaciones horizontales puedan encontrarse supues-
tos de los que la doctrina ha denominado de aseguramiento doble e incluso múltiple
(“Doppel- oder Mehrfachsicherung”)38. Tal será el caso allí donde se trate de activida-
des altamente peligrosas para bienes jurídicos de importancia. Pero entonces la diná-
mica es otra: un garante tiene como cometido compensar los fallos de otro garante,
por lo que le incumbe plenamente aquello que el otro garante realiza. De nuevo: prin-
cipio de competencia.
Resta por examinar si es posible una estructura adicional de desconfianza con el
contenido propio de la vigilancia y control también en casos de especialización, por
tanto, en el nivel horizontal. Nada obsta a que ello pueda ser así. De hecho estas situa-
ciones pueden ser frecuentes allí donde diversos garantes se organizan instaurando a
uno de ellos como “vigilante de los otros”. En tal caso la posición de garante del vigi-
lante se transforma reduciéndose a detectar fallos e instar a los garantes a corregirlos.
El caso que interesa especialmente en este contexto y que ha sido abordado por
el Tribunal Supremo español es el de la existencia o no de deberes de vigilan-
cia entre los miembros del Consejo de Administración de una sociedad mer-
cantil39. Mientras la postura mayoritaria del Tribunal Supremo consideró que

nadas con la posibilidad de que el tercero se comporte incorrectamente– que no se han tenido en cuenta
a la hora de establecer en abstracto el reparto de tareas y la delimitación negativa del deber de cuidado».
A sensu contrario, el garante primario no responderá por aquello que abierta y reconociblemente realice
el garante especializado si se trata de circunstancias que sí se han tenido en cuenta a la hora de establecer
en abstracto el reparto de tareas y la delimitación negativa del deber de cuidado. A mi juicio, lo que suele
suceder en la delimitación de esferas entre garantes especializados en la empresa es que sí se tienen en
cuenta tales circunstancias.
38
  Al respecto, véase, PUPPE, NK, 4ª ed., 2013, previo al § 13 y ss. nº marg. 163.
39
  En la STS de 11 de marzo de 2010, ponente Colmenero Menéndez de Luarca, con voto particular
de Bacigalupo Zapater. Al respecto, véase SILVA SÁNCHEZ, «Deberes de los miembros de un Consejo
de Administración», InDret Penal, 2/2011, pp. 1 y ss.
502 ESTUDIOS DE DERECHO PENAL

no existen tales debes de vigilancia recíproca, un voto particular consideró

que sí, dada la posición de garante de todos los miembros. Está en discusión,
pues, si ante determinados indicios del comportamiento delictivo de uno de los
Consejeros, los otros tienen el deber de impedir el delito o bien pueden “con-
fiar” en el correcto desempeño de la actividad del otro miembro. En mi opi-
nión, en la medida en que pueda afirmarse que los miembros se han desvincu-
lado del ámbito especializado, no recaerían sobre ellos deberes de vigilancia
con respecto a ese ámbito. Regiría, por tanto, el principio de competencia40.
Cuestión distinta es que se les pueda reprochar haber omitido el deber gené-
rico de vigilancia en la empresa, lo que se canalizaría en Alemania a través del
§ 130 OWiG. En cambio, en España no existe –por el momento– una previ-
sión similar41.
En suma, tanto a nivel vertical como horizontal la competencia sigue siendo el con-
cepto clave para la atribución de la responsabilidad penal en la empresa. La ausencia
de competencia determina la no responsabilidad, y ello pese a adquirir conocimiento
del comportamiento delictivo ajeno. La presencia de competencia determina en todo
caso la responsabilidad. Tal competencia puede referirse directamente a la evitación del
resultado (cadenas de competentes en el plano vertical; aseguramiento doble o múlti-
ple en el plano horizontal) o bien a la mera vigilancia y control de otro (delegación en
sentido estricto en el plano vertical; vigilante-especializado en el plano horizontal).

6. LA INTENSIDAD DE LOS DEBERES DE PROCURARSE

CONOCIMIENTOS Y LAS POSICIONES DE GARANTE

Si lo anterior es correcto, puede extraerse la conclusión de que en la empresa son

posibles diversas situaciones en las que sujetos superiores o en un mismo eslabón tie-
nen también diversos deberes en relación con los sujetos inferiores jerárquicos o de
igual jerarquía, respectivamente. La crítica que desde aquí se lanza a la doctrina domi-
nante consiste en haber operado hasta la fecha de forma excesivamente rígida, equi-
parando todas las situaciones verticales a situaciones en las que rige el principio de
desconfianza (deber de vigilancia y control) y las situaciones horizontales (en el seno
del órgano de administración) a situaciones en las que rige el principio de confianza
(ausencia de deber de vigilancia y control pero deber de evitación si se conoce).
En realidad, lo anterior apunta a una segunda conclusión que no por obvia deja de
tener transcendencia: los mecanismos de la delegación y de la especialización transfor-
man las posiciones de garante y lo hacen precisamente transformando los deberes de

40
  Matizo, por tanto, mi opinión vertida en ROBLES PLANAS, «Imputación en la empresa y con-
ductas neutrales», en SILVA SÁNCHEZ/MIRÓ LINARES, La teoría del delito en la práctica penal
económica, 2013, p. 457-458, con n. 26.
41
  Véase lo afirmado supra en la n. 27.
 Ricardo Robles Planas 503

procurarse conocimientos de forma que pasan a tener una intensidad a su vez diversa.
Así, en los casos de cadenas de competentes o de aseguramiento doble o múltiple, el
deber de procurarse conocimientos es de la máxima intensidad; en los casos de delega-
ción en sentido estricto o de vigilante-especializado, se traduce en un deber de vigilar.
De esta forma, la amplitud de la posición de garante viene perfilada por normas
de conocimiento de diversa intensidad. A su vez, el cumplimiento de estas normas de
conocimiento determina el cumplimiento de la posición de garantía. Esto requiere
de ulterior aclaración. El cumplimiento del deber de procurarse conocimientos coin-
cide con el cumplimiento de la posición de garante y en esa medida libera si el cum-
plimiento de la norma de conocimiento da como resultado que no concurre la clase
de peligro que se ha asumido controlar. Desde este punto de vista, el cumplimiento
del deber de vigilancia y control libera de ulteriores comprobaciones. Si lo anterior
es correcto resulta de capital importancia para la atribución de responsabilidad en la
empresa la cuestión del contenido y alcance de las normas de conocimiento asociadas
a la posición de garantía –en especial: del vigilante–. Al respecto debería estar claro
que no es posible una exigencia ilimitada de obtención de conocimientos. La norma de
conocimiento no reza: ¡Sabe todo lo que puedas saber! Más bien se va conformando
la existencia de estándares de conocimiento para cada sector y ámbito de actuación de
la empresa, estándares que tienen en cuenta sus particularidades y la clase de riesgo
delictivo que debe prevenirse. Estos estándares delimitan la norma de conocimiento
y, con ello, la propia posición de garantía del vigilante.
Resta entonces por analizar qué sucede si el conocimiento de la existencia del
riesgo que se ha asumido vigilar o controlar no se adquiere por la vía del cumplimiento
de una norma de conocimiento, sino por otra vía distinta. Por ejemplo, el Consejo de
Administración, que cumple, en la medida en que marca el estándar correspondiente,
con su deber de vigilancia y no detecta irregularidad alguna, conoce por una vía dis-
tinta (p. ej. una carta anónima) que un directivo tiene tratos delictivos con funciona-
rios. O uno de los miembros del Consejo de Administración llega a conocer casual-
mente que otro miembro va a estafar a los clientes de la empresa. Esta cuestión no ha
sido abordada con detenimiento ni precisión por la doctrina, contentándose con afir-
mar que un garante debe siempre activar todos los conocimientos que disponga, cual-
quiera que sea la fuente por la que los ha obtenido. Ni tan siquiera las posturas más
objetivistas introducen restricciones. Y, sin embargo, parece razonable afirmar que no
siempre que un garante no usa un conocimiento “especial” responde por la no evita-
ción del resultado. Por ejemplo, el encargado de una armería vende una pistola a quien
posee la correspondiente licencia de armas (por tanto, de forma adecuada al estándar
de su sector), aun sabiendo –por una vía completamente ajena a su rol– que el recep-
tor tiene la intención de atracar un banco. Pues bien, sin que sea posible una toma
de postura definitiva en este lugar, puede sostenerse que el cumplimiento del están-
dar del deber de procurarse conocimientos libera al garante de responsabilidad, aun-
que adquiera el conocimiento de la infracción de la competencia del otro por una vía
distinta a aquel estándar. Ello parece ser claro en el caso de la delegación: si el dele-
gante ha vigilado adecuadamente, lo que significa: ha cumplido con las exigencias
504 ESTUDIOS DE DERECHO PENAL

de su deber de procurarse conocimientos hasta el punto en el que marca el estándar

correspondiente y en el marco de ese ejercicio no ha detectado irregularidad alguna
en la esfera del delegado, entonces un conocimiento del peligro obtenido al margen
del estándar no puede gravarle, esto es, no puede fundamentar su responsabilidad.