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  • Derecho de Familia - HERRERA (2015)

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    MARISA HERRERA NATALIA DE LA TORRE - SILVIA E. FERNANDEZ Colaboredoras Manual de Derecho de las Familias S tS = FEDYE 4 SI ES LA PRIMERA VEZ QUE USA UN eBOOK DE THOMSON REUTERS womacetrecessspacaiace @ Sieareuourrnseancenaintreds” book Allcaserd hacer cic anak tanh yavetn de cons ecto Oceaapa. Oho mmmise. Stsiene leone sama Sabet ear sptaese Shou meclstepaiy aa Fee rl Se ee cls sguenia pagina, @ omer pesos ONS Ac easnnsee” atedone abl dabors scorn otk uta yravection decors cto. FORMAS DE ACCESO ACCESO DESDE SU IPAD O TABLETA ANDROID ‘eccargue a apts Thomson Reuters Proview ens Pad talon Andros Tod on Monee Stare + Enireen Gooale Play busque ProView ‘Rial on Coogle Ply. ACCEDA A SU BIBLIOTECA + Abra peat de Tomson Rees + e1twiealactioiea que aires eth ‘ieponibinen au bistotecs. + escargue contenido def br haciendo Eisen feano dale lectnic este 359 Skistenecern haceto w parnera vee due ‘ete atcontosa yes precio ou el Pad Sia taba Anco eel canoes sintered, + Uno weescrgads, Bro sts eth ACCESO DESDE SU ORDENADOR escnrguela splencéndecocrtaro [So Thomwon Reuters ROVIEW™ pra PC ivandowse i hrsonrutorcom/steforoes provicworieoremae! brn desesou la aplczooy “THOMSON REUTERS PROVIEW™ DESDE SU NAVEGADOR ‘io preere, pute aces Thomson Recters PRoMEWe dace ns nvegedor + nm ena pagina ob [npr provien:shorsonreuters.com Cinvounen ruse y contrat Onan ‘THOMSON REUTERS Manual de Derecho de las Familias MARISA HERRERA manuates universitarios Manual de Derecho de las Familias Colaboradoras: Natalia de la Torre - Silvia E. Fernandez REIMPRESION ABELEDOPERROT Hecrera, Marisa Manual de Derecho de Ist Familias. - 1a ed. 1a reimp. - Ciudad ‘Autonoma de Buenos Aires: Abeledo Pecrot, 2015. 816 p.524x17 em. ISBN 978-950-20-2680-0 4, Derecho Civil. 2. Familia. I. Talo cpp 346.013 0a Edicion, 2015 {a Edieion 1a reimpresin 2018, © Marisa Herera, 2015 {© doesn sdiiom, AbeledoPexroc S.A. 2035 ‘Tocuin 1471 (CIOSOAAC) Bocaos Aires Queda hecho el depéio que presen la ey 11.723 nepreso obs Argentina Tlosloedocthn secon | ‘Ningune pace de ests obra pede sr reprodcida trauma en exalgue forma o por euiguer medio, etronea o mecinico,inclayendofotcopindo, grabscion Steulguie ore sseana de archive yzecupercion 3einfSemacion, sin el poo permiro por exert dl Bdtor y el autor. Pin Arpt ih eed pf ode ay gee Nope aarp ay oe, hes OAR hl enna cng Se ee onl gee aa aae te weg fom the Dubber and she athoe Tada 130 omar ISBN 978-950.202680-0 sap 41850150 PROLOGO Presumo que un manual destinado a la formacién de estudiantes debe ser, Jejos, la obra més importante para quien entienda que la docencia constituye un lugar clave de lucha social, en esa biisqueda incesante por un derecho mas justo, mas humano. Se trata del primer acercamiento sincero, genuino y real que tiene un alumno de grado a una de las ramas del derecho més sensible ‘como lo es el derecho de familia. Este Manual de Derecho de las Familias que los operadores juridicos y no juridicos interesados en la temitica tienen entre sus manos, en especial Jos que transitan los primeros pasos en la abogacia, intenta ser un manual diferente. Asi lo hacemos saber desde el principio, desde el titulo en plural ‘a modo de carta de presentacién que se mantienc a lo largo de todas sus paginas, demostrando cémo otras organizaciones familiares hasta ahora si- Ienciadas merecen tener su lugar en la ley, a la Inz de la obligada perspectiva constitucional-convencional como norte que marca el sendero a seguir. Sabemos que, en buena hora, nos han cambiado los cimientos, prin- cipios y reglas —en términos dworkinianos— sobre los cuales se edificaba el derecho de familia hasta hace muy poco. De un derecho de familia en singular, tradicional —inciuso hipécrita— en el que la familia matrimonial heterosexual con hijos biol6gicos —o 2 Io sumo, ante Ia imposibilidad de procrear, con hijos adoptivos— era la tinica protagonista de la escena fami liar; a un derecho de las familias en plural, a tono con una realidad social ue ha interpelado de manera profunda el orden juridico hasta ahora vigente El nuevo Cédigo Civil y Comercial viene a subvertir la l6gica que tenia el Cédigo Civil de Dalmacio Vélez Sarsfield, quien le dio la espalda al ins- ‘trumento fundante de la Nacién, como denuncié en su momento el padre de la Constituci6n, Juan B. Alberdi. Por el contrario, el texto normativo que ingtesé a la vida social y familiar el 1/8/2015, no sélo esta en total consonancia y fidelidad con la llamada “constitucionalizacién del derecho privado”; sino que ademas en sus dos primeros articulos a modo de puerta de ingeeso, alude de manera expresa a la Constitucin Nacional y a los tra- tados de derechos humanos en los que la Argentina sea parte como fuente, aplicacién e interpretacién del nuevo derecho privado argentino. Se trata de una decisién de politica legislativa novedosa y de vanguardia el autoimpo- nerse revisarse de manera permanente y as retroalimentarse del desarrollo a - x MARISA HERRERA de la doctrina internacional de los Derechos Humanos, impregnada de las nociones de dinamismo y transformacién; dos caracterestipicos también del derecho de fail El Cédigo Civil y Comercial se muestra una excelente —la mejor— cexcusa para llevar adelante un replanteo general, profundo y complejo del derecho de familia contemporéneo. Una tarea le semejante magnitud debe set acompafiada de textos estudiantiles que estén a Ia altura de semejante circunstancia. Este es el objetivo central de este Manual: acercar una herra~ mienta de estudio habil para analizar los principales cambios, aportes y re~ significados que trae la legislacién civil y comercial al campo de las relaciones de familia y a la pas, seguir profundizando en una verdadera obsesién que ya lleva algunos afios: repensar el Derecho de Familia desde los Derechos Humanos que, en definitiva no es otra cosa que seguir bregando por acortar Ja brecha existente entre Derecho y Realidad Este Manual —como la vida misma, Is familiar incluida y la gran ma- yoria de los principales logros y conquistas— es el resultado de un esfuerzo colectivo. Agcadezco de manera entrafiable a dos grandes amigas-docentes (en ese orden), Natalia de la Torre y Silvia F, Ferndndez, por sumarse a esta tarea pendiente de elaborar una obra para quienes mas nos enriquecen en nuestra vida académica: los estudiantes; y de este modo, seguir incorporando en la columna del “haber” més anhelos cumplidos, ‘También mi agradecimiento —igual de sentido y profundo— a Fiorella ‘Vigo y a Candelaria Cardenas, por la silenciosa ¢ importantisima labor en el cuidado de la redacciéa, la pertinencia de las citas y la busqueda de material bibliogrsfico. Por sltimo, un especial reconocimiento a quien ha sido mi titular por tantos afios, Gustavo Bossert, quien me ha permitido siempre ejercer la do- cencia en plenitud, con total libertad y junto a él, a todos mis compafieros de ruta docente en las miticas comisiones matinales Bossert-Herrera en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, y con quienes se- guimos haciendo de las nuestras, en otro ambito de total confianza y afecto ‘como lo es la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo. ‘Ahora si, sean todos muy bienvenid@s al Manual de Derecho de las Familias. Manisa HERRERA, un dia muy pero muy soleado de junio del 2015 Prélogo |. Tntroduccién, Dente! Edgardo MANSE ‘Seeraara Letrado INDICE GENERAL Cariruto1 DERECHO DE LAS FAMILIAS Y DERECHOS HUMANOS Las relaciones de familia en el Codigo Civil y Comercial como resultado de Ia constitucionalidad/convencionalidad del Derecho de Familia . Los cambios sociales en las dindmicas familiares au Las familiae desde el texto constitucional . . Las familias desde la interpretaci6n de la Corte Interamericana de Dere- chos Hamanas... Autonoma de Ja voluntad y orden piblico... Distintas formas de organizacién familiar, Familia y orientacién sexual cnn Familia convivencial, Familia ensamblada..n. Familia monoparental y pliripereatal. 5. Familia e identidad de género. La perspectiva de yénero, Los nifis, nidias y adolescentes como sujetos de derecho wien 1. La Convencién sobre los Derechos del Nifio y la ley 26.061 como pilares supra c infralegeles. 2. Elinterés euperior del ido. 3. El principio de auronomia progresiva, ee 4, Sistema de Proteccién Integral de Derechos de Nifios, Nifias y Ado- lescentes.. Procesos de familia 1, Principios procesales de familia, 2. Especialidad y multiiseiplina.. IK 35 38 a 4s 49 49 2 xi INDICE GENERAL, INDICE GENERAL xill 3. Participacién de nifios, nifias y adolescentes en los pracesos de fami- lia. pana Cartruto Ih FAMILIA, ESTADO DE FAMILIA Y PROCESOS DE FAMILIA I, Perspectiva hist6rica del concepto de familia 1, Considezaciones generales. 2. Eyolucién del concepto de familia a la luz del derecho constitucional convencional. Remision, U, Estado y familia, MH, Derecho de familia 1. Concepto y ubieacién 2, Derechos subjecivos familiares. TV, Bstado de familia. 4. Naturaleza del estado de familia, Caractere. 2. Tes de estado de famil . Titulo de estado. 22 Proce supletora del estado de fail 2.3. Limites del Registro Civil y Capacidad de las Personas en ta registracion de estados de familia 3. Posesién de estado, Vi Acto jutico familiar ‘VL Acciones de estado de familia. 1. Concepto y clasficacién de las acciones de estado. 2. Efectos de Ia cosa juzgada en las acciones de estado, 3, Catacter€3 sxsnnnnenn VII, Procesos de familia. 1. Consideraciones generales nn 2. Principios de los procesos de familia 3, Reglas procesales y acciones de estado. 3. Introduccion. 3.2, Reglas de comperencia.. Carino It MATRIMONIO 1, Introduccion. TL Bvolucién historica de la legislaci6n en materia matrimonial ‘Le-El proceso de secularizaci6n de la figura matrimonial. s4 99. 99 99 2. Ley de Matrimonio Igualitario.. 102 2.1. Antecedentesjurispradeaciales que absieron el debatesvnov- 102 2.2. Bl ectivismo judicial y el control de constitucionalidad. 10s 2.3, Una ley pensada desde el priswa de la igualdad y no discrimi: nsci6n... 108. 3. EL.Cédigo Civ y Comercial: ausonomia penal on solidaridad fa. ilies 109 31. Act juridico matrimonial yrelacionesjuidias matrimonials 108 3.2, Principios de libervad igualdad. ua UL, Esponsales de futuro... se ut IV, Requisitos del matrimonionmnsnesennnes 3 1. Impedimentos matrimoniales.. : 413 1.1. El principio de autonomis progresiva y el requisito de la edad DID enn 1.2. El derecho a casarse y el nuevo paradigma en materi de sa- Jad mental 0 de existencia del matrimoni aw 124 2A. El consentimiento ean ss sonny 2A 2.2, Intervencién de autoridad competente 122 2.3. Vieios del consentimiento 122 2,3.1. Violeneia 7 peer fas 2.3.2, Dolo 123 2.3.3, Error 126 Oposicién a la celebracién del mattimoniOnanmnninnennenmnarin UBT 1. Consideraciones preliminares. v7 imados para la oposicién y denunci 128 2.1, Legitimados para la oposicién.. 128 2.2. Legitimados para la denuacia 7 129 Forma, requisites y procedimiento de la oposici6n 7 130 3.1. Formas y requisitos de la oposicién 130 3.2, Procedimiento. 130 |. Celebeacion del matrimonio. 131 1. Celebracién ordinata... . 13L 1.1. Diligencias previas . 131 1.2, Acto de celebracién del matrimonio. 133 2. Celebracién extraordinaria, . 134 2.1, Matrimonio en artfeulo de muerte 134 2.2, Matrimonio a distancia 136 Prueba del matrimonio.. is me 136 ‘Nulidad de! matrimonio : Seer INDICE GENERAL, xv xiv INDICE GENERAL 1. Concept... 137 1. Régimen derogado. at sone 188 2. Nulidad absoli 138 5.2.2. Régimen vgent 189 3. Nulidad relative 140 5.3. Proteccién dela vivienda familiar. oon 190 3.1. Aclaracion preva 140 5A Mandato cn Snags a custo onal acon 3.2, Fale de edad adil (a. 403 inc. 141 cour conyuses.. ssmnnnsnie 194 33. Salud mental (art, 403 in. 142 SA. Regimen derogad. ” 94 3.4. Vicis del consentimiento 143 5.4.2. Regimen vigente. tis 136 4, Bfectos de la nulidad matrimonial 144 5.5. |Responsabilidad solidaria . 198 4.4. Aclaracién previa. sen 14 $.5.1, Regimen derogad 198 4.2. Buena fe de ambos cényuges.... 145 5.5.2, Régimen Vigente.. sennnsnones 198 43. Buena fe de uno de los conyuges, Cae 5.8.3, Administracion y disposicion a titulo onerowo de cosas 4.4, Mala fe de ambos conyuges.. . 147 snuebles sans aeaen: IX. Efectos personales del matrimonio . 148 V. Régimen de comunida aoe 1. Consideraciones generale 148 1, Consideraciones generates nin 201 2. El principio de igualdad jusidica de los cOnyages. EvoIMeISOncne 149 2 clacton de Nene los iene einer a comnd de gnan- abe 3. Derechos y deberes matrimoniales. 152, ~ poe “1 3u Hl Gio Gi deroade tse 2.4. \Condernons ger 7 3.2. El Cédigo Civil y Comercial. » 155 ee Pee ee ae 2.3. Biones genanciales. Caer eas os seed 2.4. Prucha sobee el carter de los bienes 209 323 Commend oon as 2.5. Bienes adquiridos durante la separacin de hecho. 2 See ced 2+ Ge desis de io mo 2s irenifove anand deena a 3.2, Fraude entre cOnyuges sanssernse 214 eect eee loveal Paiva Oars eee 4, Extincién de la comunidad. 21S 4.1. \Caunales de extincién del regimen de comunidad wvcoveoros 245 castro lv 4.1.1, Introdaecin. 1 21s REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 4.1.2, Clasifacin de las casas... a7 4.1.3. Momento de extincin de la comunidad. 217 1. Consideraciones generales ce 4.2, Separacién judicial de bienes 220 IL, Analisis histrico del régimen de benes en el derecho argentino. v7 lat, Inmodiacei 220 ML Aca dl gen de oe ol devs vgs aici 4.22. Causales 221 Principio de autonomia de la voluntad 182 4.2.3, Medidas precautoria y terceos en la separacn judicial IV. Disposiciones generales . 184 de bieNeS wren 222 1. Introduccién..... Bs 184 5. Indivisién postcomunitaria, (223 2. Convenciones matrimoniales. ae S.A. Comsideraciones general nimnmnn =. 223 3. Mutabildad del cégimen “185 5.2. BI Cédigo Gilly Comer cram vee 224 “4. Donaciones en razén del matrimonio... . 186 6. sesuanaee Ja comunidad... : so 226 <5. Regimen primario, Reglas comines para ambos regimens vscnce 187 Antecedents. 226 Set. Gonsideraciones generals. Ee 187 62. Lalkpadactn ca ig Gory Case 226 ie $.2. Deber de contribucién ....... - et n. 188 6.2.1. Teoria de la recompensa .. 226 xv INDICE GENERAL INDICE GENERAL SEE XVI 6.2.2. Caan dela comunidad y obligacones personales 3.4. Atsibucién de la vivienda.. 226 eos conyuges. ns 3S. Apellido de los cényuges 287 7. Particion de la comida de 230 38. Date y peruicioe... Sere 7.1, Consideraciones generals. 230 7.2. Atcibucién preferencial de dererminados bienes 230 ei sieo Ronee ae le baer boat UNIONES CONVIVENCIALES- 7A. Deudts.. 232 7S. Spueso de bigamia + 232 L. Introduccién, seeeeanentenernsanset 291 Vi. Regimen de separscin de bienes 233 IL En el Cédiga Civil decogado como antesala del Cédigo Civil y Comercial 294 ctv 1, Consideraciones generale 294 Bone 2. Como causa fuente de ua desecho 295 3. Como pérdida de un derecho 296 1. Inroducc6 : TI, El reconosimiento de las convivencis en leyesexpeciales. 297 1, Perspectivahiséricaen el Derecho argentino. 237 1. Indetnizacion poe muerte de rabajador. 297 I, Bases constitucionales-convencionales del régimen de divorcio incau- 2, Contrato de locacién, 297 sado. sn 246 5. Derecho de pens 298 IV. La figura de a separacion personal 248 3:1. Consideraciones generale i 298 bracsver tear sajuciinrats a 32. Derecho a pensién de las paras del mism9 #40 ven 298 2. La derogacin de la convetsGn yl econclaciGn, vont 254 4 Violence familia. ves 304 ppalere senate 5: Regulriaion de ta situaci6n dominial de vivienda nen y perma i ¥. El divorcio causado en el Céligo Civil derogado. SS ee eeea goss 1, Consideraciones generals. 7. Decechos del paciente en su relacin con los piofsionulese insti 2. Causals subjetivas 0 culpables cones de la salud. x 302 3, Cautales objetivas.. ie 8. Acceso integral alae tSnicas de reproduccion humana asisida ..... 302 3.1. Presentaciéa conjunt.. : 263 9. Leyes locales a 303 3.2. Separacion de hecho sin voluntad de unite. 267 Py Asuasd ansaid essineonaeuseres ice 304 4.3, Trastornos de la COnd It enero a sheer are ean en 308 VL Blectos de la separacién personal y divoreio vincular en el régimen de- 2. Adopeiéa conjunta en las parejas convivients.. 307 rogado. vs cru 27 3. Bien de familia eee 309 VIL. Divorcio nesusado 0 sn expresion de causa 275 \ Lareplecin dela unions conivncles one Cie Gily Come 1. Consideraciones generales. as 312 2. Procedimiento ae 278 Concept. 312 2.1, Cuestiones communes. x8 Requisios 33 2.2. Divorcio bilateral... 230 Registeacin y prucha dela unién iuareanaetenener 233, Divorcio wnilateral : aa 1a importancia de la anconomia de Ia vohuntad 317 3, Bfectos 283 4.1. Los pactos entre convivienesy sus limites. 7 CConsideraciones generals 283 42. Modifcacin, recsin y extincién de los pactos 319 Alimentos. td 284 Efectos de las uniones convivenciales durante le convivencia vans 320 3. Compensacién econémica . mae 285 6. Piso mfnimo obligatorio durante la convivencia.. 321 Xvill INDICE GENERAL INDICE GENERAL xix 6.1, Asistencia 32 2. Confictos en materia de comunicacién entre pacientes. 378 62. Conribucion alos gastos del hoger. 322 3. Otros beneficiacios del derecho de comanicaci6n.. 381 63., Respoasabilidad solicaria por las deudas frente a tercer08nn. 323 4. Medidas para el cumplimmiento dl régimen de comunicacién, 383 7, Proteccién de la vivienda familiae.. ae = ¥iL Otros fos derecho cil y comercial : 386 9. Efectos post cese de la unin convivencial 328 Fe ee eer eer 390 9.1. Compensacion cconbmica wosnnen 328 9.1.1. Consideraciones preliminares. 328 Caeiruto Vil 9.1.2. Requisitos de procedencia... 329 FILIACION POR NATURALEZA 9.1.3. Diferencias con la regulacién del matrimonio 330 9.1.4. Pautas para la fijacién de la compensaci6n econdmica... 331 1. Introduction 393 9.2, Arrbucion del uso de la vivienda familiar. 332 iaeceeersaseunelansuta 393 9.2.1. Consideraciones generale 332 * Ninoenpaarean 395 patesigand ace eee es 7 principio de igvaldad y no discriminacion sin imporcar 92.3, Cals dene dela buon 33 = ee de ac er ws 9.3. Atibucién de a vivienda en caso de muerte de uno de los con fedues tie Mens sn impronta en el campo de la fii Seen it {6m Biological een 398 9.4, Distribucién de fos bienes post ruptra. sw 335 1B. Determinacién Baloo 403 1. Determinacin de la matemidad 403 2. Determinacin de la fisci6n mettiMOnilneewnennnen 406 eve 2.1, Consideracién previa nn 406 ae 2.2. Bxcremos de la presuncién legal matsimonial 407 Se iaeeecaaet ee 937 2.3. Situacin especial de matsimonios sucesivos 4 See oe 2.4. Ieripiny paca del fiacénmewimonil resume por Il, Paceatesco por adopeién 345 Desecminacin de la ilacién exteamatrimonial a4 IV. Parentesco por afnidiad 348 3.1. Consideraciones generales a4 se eels 352 43.2, Formas del reconacimiento. ais 1? Consideraciones generals 352 3.3. Notificacion del reconocimiento 417 Li. Prokibiones. ze 356 3.4. Caracteres del reconocimiento 418 1.2. Contenido dele obligacion aimensaia non 357 3.4.1, lrevocabilidad.. a9 1.3. Cumplimiento eincumplimiento dela obligacin aimentaria . 359 3.4.2, No sujeto a modalided. 420 14. Proceso de alimentos z 365 3.433, Unilateral rn 420 1.5. Cese de la obligaciéa alimentara 367 3.4.4, Declarativ0 sm a2 2, Parientes con obligacia alimentaia wean seni 368 t 3.5. Supuestos especiales... 421 3, Simacin especial dels alimentos ence sbucloeynitoe menoree de 3.5.1, Reconociniiento del hij fallecido, 421 edad ara 371 3.5.2. Reconocimiento de persona por nacer 3.1 Introduccién.. a7 ML, Acciones de fliacion 3.2. Diferentes postaras, 372 a eetaceaeate eae 3.3. Cédigo Civil y Comercial. oe 374 aden on VI. Derecho de comunicacis ssennse 377 : 2.1. Consideraciones generals 225 1. Introduecion. = 377 2.2. Medias de prueba. 425 XX INDICE GENERAL 2.2.1. Consideraciones generales.. 425 2.2.2, El valor de la negativa a someterse a las pruebas genéti- C28 vane wm 426 La prueba genética sobre pariontes 428 . Prueba genética post mortem nw renner 429 a faa de pruha gens y init decom jaa 3, La epla del miximo de doble vinculo fal 431 433 4, Acci6n de reclamaci6n de filiacin matrimonial 437 5S. Acci6n de reclamacién de filacién extramatrimonial 440 S.A. Reclamacién de la fiiaci6n extramatrimonial con maternidad acreditada, : 7 441 443 445 446 5.2, Posesién de estado. 5.3. Convivencia en la época dela concept. SA, Alimentos provisorios.. 5.5, Daiios por la falta de reconocimiento srnnee 449 6. Acciones de impugnacién de la filiacion 451 6.1, Consideraciones generales 451 62. Impugnacion de la mavernidad . 452 6.3. Impugnacién dela filaci6a presumida por le 456 436 457 464 46 46 snonouns 466 469 6.3.1. Concepto 6.3.2. Legitimacién a¢tiva ror 64, Negacién de la presuncién matrimonial... 6.5. Impugnacion preventiva de la fiiacién presumida por le 6.6. Impugnacién del reconocimiento.. 6.6.1. Consideraciones generales. 6.6.2. Nulidad del reconocimionto. Cartruvo Ix ‘TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA (TRHA} 473 478 478 4st 487 493 497 ne 497 sneer SOD $05 1. Introducci6n.. IL Bases de la dererminaci6n de la fliacin por TRHIA. 1, Iaroducci6n. 2, La llamada “voluntad procreacional” 3. Consentimiento previo, informade y libre. IM, Acceso integral a la cobertura médica de las TRHA IV, Naturaleza jucidica del embrién no implantado. 1, Introduccién. : 2, Cmo interprear la noc de “concepciba® dl art 3, La doctrina de la Corte Intéramericans de Derechos Humanos. INDICE GENERAL XxI 4, Tnerpretacién intra y extra sistémica del Cédigo Civil y Comercial... 07 V, Algunas consideraciones adicionales y conflictos en Ia filiaci6n derivada Vu de TRHA, 7 509 1. Le fillaci6n matrimonial en parejas del mismo sexo . 508 2. La filiacién extramateimonial en parejas del mismo sexo su 3. Determinacién de la maternidad y la gura de la gestacién por sust- tuciéa . i 518 3.1. Introducciéa.. S18 3.2. Los casos de gestacion por sustitacién nacional en la jurspru- dencia — 520 3.3. Loe casos de gestacion por sustincion internacional en la juris pradencia.. i 523 3.4. La regulaciOn que proponia ¢! Anreproyecto de reform sus fundamentos.. S25 4, Fectilizacion post mortem. 529 4.1. Introduecién. entnnnnat 4.2. Realiad socal yjurisprodencia 530 4.3, Anneproyecto de reforma det Cédigo Civil y Comercialiauinu $32 Derecho a la informacién de los hijos nacidos de TRHA hetersloge..... $33 A. Tnroducetb6n. nn 533 2. Derecho a la informacion y responsabilidad estatalonosnnnmnn S34 3. Diferentes modelos legale sesso $36 4. Solucign legislative: el Cédigo Civil y Comercial. 337 Carine x ADOPCION I. Algunas consideraciones histdricas sobre la adopcién en el Derecho ar- BEMEIN vn . 4 |. Perspectiva constitucional-convencional de Ia adopeién 1» 546 1. Coneepto. 7 ea . $46 2. Blaso Fomerén dela Corte Interamericana de Desechos Humanos 550 2.1. Plataforma fica. 550 2.2, Principales argumentos.. S52 3. Principios generales.. 558. 3.1. Introduccién. $58 3.2. Enumeraci6n, concepto y contenido .. 558 Quignes pueden ser adoptados...m 361 Quienes pueden adoptar. 563 1. Consideraciones generals. at : 563 2. Cuadro comparativo: régimen derogadoy régimen vigente. 566 INDICE GENERAL, Xi INDICE GENERAL iH 3. Adopciones sucesivas y simulténeas 567 4, Fallecimiento de los pretensos adoptantes 7 569 \V. Tipos adoptivos ae sm 1. Consideraciones generates s7L 2, Adopei6a plenaw 373 3. Adopei6n simple wenn 374 4, Flexibilizacin de los tipos adoptivos: facultad judicial y conversién. 576 5. Adopei6n de integracién 580 580 5.1. Consideraciones generales .. 5.2. Bfectos juridicos 582 5.2.1, Batre el adoptado y su familia de origen... 582 5.2.2. Entre el adoptado y adoptante 582 5.3. Proceso especial de adopeidn de integracién. 583 SA, Revocacién 585 Vi. Procedimiento .. sas 1. Guarda de hecho... 585 2, Deelacacién en stwacin de adoprabildad 388 3. Guarda para adopci6n saronne 591 4, Juicio de adopcin... 591 VII, Derecho a conocer los origenes. svi SD VIM. El nombre en la adopeién. 7 594 Captruto XI RESPONSABILIDAD PARENTAL 1 Responsabildad parental. Autonomfa progresiva y ceformulacion dela relaci6n entre progenitorese hijos sone 597 1, Introduccibtn nn 2 597 2. autonomia progresiva de nies, nilos y adolesceates. Relacion ‘con Ia cepacidad de hecko y con el ejercicio de la responsabilidad parental. 7 ee 601 21. Consideraciones generales 7 snes 601 2.2. Un poco de “historia” en la conseraccién de la auronomfa pro- 605 23. en 2A, Sinteis grdficn va 613 TL Tilasidd yejercco del esponsabildad parental . 614 1. Breves antecedentes historico.. 614 2, El ejeccio de la esponsablidad parental y Ia eliminacin dela me ferencia materna... a9 mm. vu. 3. Distintos supuestos de ejercicio de la responsabilidad parental. 3.1. Consideraciones generale nnn 3.2. Bl supuesto de progenitores adolescentes... . Desacuerdos en el eercicio de la responsabilidad parental woos. 627 Actos que requieren autorizaci6n conjanta, Derecho-deber de euidado personals ‘Autocomnfa personaly familia en el efrccio dela responsabilidad parental. Plan de parentalidad.... [Régimen de comunicacién entre progenitores e his. 1. Consideraciones generals. 7 : 2. Régimen penal. El delito de impedimento de contacto... El ejercicio de la responsabilidad parental por un tercero. 1, Delegactén de ejercicio por los progenitores. 2. Detision judicial de otorgamients de guarda a un t2xCer0 wun Derechos:y deberes de los progenitores & 1, Derecho-deber de euidado.. 2. Derecho alimentario subsidiario y excepeional.. fos afines, Breves consideraciones sobre restitucién internacional de nifios, nifias yadolescentes arn ve 64a 1. Consieraciones generale. oie : 64a 2. Una micadarestrictiva als dfensas oponibics en materia de rests G46 inten ace 647 Derecho-deber alimentatio . 650 4. Consideraciones generale 650 2, Extensién temporal sens 651 3. Contenido dela obligacién.. 651 4, Modalidades de pago .. . 652 5. Pautas para el célealo de la cuota alimentaria.nn snes 654 6. El aporte personal desde la perspectiva de génet0.cannenninninans 69S 7. Casos de caidado personal compartido. cr. seinen, 656 8. Alimentos al hijo mayor de 18 afios y menor de 21... 636 8.1. Quin tiene legtimacién para cobrar 656 8.2, Cédigo Civil y Comercial. 657 9. Hijo mayor de 21 afos que se capacita. 659 110, Alimentos a favor de Ia mujer embarazada 661 11, Alimentos en favor del hijo n0 recon0Cid0 nsnininesnon 660 12, Alimentos a cargo de otros ascendientes.. 661 13.Medidas para asegurar el cumplimiento de la obligacién al 14, Aspectos procesales de la obligneién alimentaria 14.1. Consideraciones generales 662 662 Xxly val. na XL 0. INDICE GENERAL, 14.2 Proceso alimentario. Reglas generales mmm . 662 44.3. Efecto temporal de la sentencia. Alimentos atrasados. . 663 15. Cuadro comparativo. - 665 Representacion legal. - 666 1. Consderaciones generale. 666 21 Aeros que el hijo menor de edad puede realizar po s - 666 3, Actos que puede realizar el hijo con autorizacién 0 eg de sue PrOogenitORes ne 4, Actos que cercen os progenitors yrequieren la voluntad del hijo... 668 669 Régimen de administracién de los bienes de los hijos. 1, Consideraciones generales.nn 669 2, ‘Bliminacién del usufructo patern0.eonon 669 3. Contratos prohibidos.. 670 4. Actos que requieren autorizaci6n judicial sense 670 5. Autonoma en Ia escena contractual. 670 6. Administracién de los bienes de los hijos menores de edad, en 7, Pésdida de Ia administraci6n Responzbidd ls pes po os econ de edad... 4. Consderaciones generales 2. Responsabildad cv de los pas por os hechos desu ijosenel C5 digo Civil y Comercial 3. Responsaildad dels progeitoesyasueion de guarda por teroe ios de sus hijos menores 67, on 20S ener ‘ 7s Extinci6n, suspensin y privacion de la responsabilidad parencal 676 1, Extineién de la titulatidad de la responsabilidad parental. 676 2. Privacién de la responsabilidad parental... 677 3. Rehabil nn 678. 4, Suspensin del ejercicio.. ns 679 5s. Crm ea cn operon del es sue 687 6, Subsistencia del deber alimentario... semen 68D Capiruto Xtt TUTELA Y RESTRICCION DE LA CAPACIDAD CIVIL Introduccién... ne 683 Perspectiva hist6rica en el tratamiento juridico de la salud mental...un 684 s (Cédigo Civil originario.. 2 - 684 686 2. Ley 17-711. 3. Decret ley 22.914 de intemacionespsiquiaticas 4, Salud mental y derechos humanos 689 1, 0. 2B INDICE GENERAL XxV 4:1. Convencién Internacional sobre Jos Derechos de las Personas con Discapacidad... - 689 42. Ley Nacional 26.657 de Salud Mensa. 690) El régimen de restriccign a Ia capacidad civil 694, 1. Consideraciones generale. vn 684 2, Sistema de apoyos 7 695 3. El cégimen de incapacidak a figura del curador 07 4, Proceso de declaraci6n de restriecién a Ja capacidad e incapacidad... 697, 4.1. Internaci6a, dee dl 699 5. Valdes de os actos realizados por percona incapas 0 con capacidad sestringida. 6. Cove de a incapacidady dels restrccione a la capacided 7. Inhabilitados eaennnnenn La figura de la wotela 1. Consideraciones generale. 699 700 701 702, 702 2. Discernimienso de la tute. 706 3. Bjercicio de la tatela ne nnenn 707 4, Guentas dela t0t8la ssn 710 5. Terminacién de la tutela wns 7 La figura de la curatela mu Cariruve xi VIOLENCIA FAMILIAR Consideraciones generales . m3 Bases no juridicas para comprender la problemética de la violencia fa- Illia nrnonnnnennnnnninnann seen TAT 1. Violencia de géner0 mew 2 ee teeta 77, L.A. Consideraciones jusfdices... m7 1.2. Consideraciones no juridicas. 3 2. Maltzato infantil 72S COrganismos de atencién a la violencia familiar 7 ns. [Ley 24AN? snr ee 71 1. Consideraciones generales 71 2. Ambito de aplicacién nn. pees perecerat 43. Legitimacién activa.. - 733 4, Los informes interdisciplinatiO$.nrnmennninennmnesmnnnenes 736 5. Medidas protectorias. 738 6. Audiencia y asistencia a programas educativos y verapéuticos.. 7. Consideraciones finales... 739 740 XXVI INDICE GENERAL Cariruto XIV BIOETICA, DERECHOS HUMANOS V FAMILIAS 1. Introduecién 73 I, La Ley de identidad de género. cae 1 La judiilicacon y ptologizacion imperantes de las pessone wan igénero antes de la sanciOn de la ley 26.743 - 744 2. Los principales cambios que trajo consigo la ley 26.743 .. 746 3. Bl caso “Lalé; cuando la realidad tasvasa lo imaginadOwrnnonn 748 4. Elpedid de ectiencén de paria de una ita de padres tanegéne 0. rene 753 5. Rectifcacion de partidas mattimoriales 786 ML, El diagnéstico genético preimplantatorio (DGP). 737 1. Consideraciones general nn 737 2. qDe qué hablamos evando nos referimos al DGP? 739 3. Antecedentes jurisprudenciales nacional. 763 4. Regulaciones y controversias en el derecho comparado 768 S. Proyecto de ley nn : ™m™ IV, El principio de autonomia progresiva de nifios nifas y adolescentes cen materia de salud zQuién decide? ~ 7A 1. Consideraciones generates mm mn 2. La ley 26.742 de muerte digns ™m 3. Salud de los niios versus religion de los padres... 7s 4, Intersexualidad y autonomia progresivas el eas0 colombian0 unum 776 5. Salud sexual y reproductiva:ligadura de trompes 0 vasectomia a per sonas menores de edad? 5 780 V. La regulacion del uso de eétulas madre 781 CapituLo t DERECHO DE LAS FAMILIAS Y DERECHOS HUMANOS |. INTRODUCCION En la actualidad, auspiciada por la reforma constitucional de 1994, nos encontramos ante una legislacién infraconstitacional que est guiada por la doctrina internacional de ios Derechos Humanos. Esto ha significado una profunda revisién critica de la gran mayoria de las instituciones juridicas del derecho civil, en especial, de toda fa regulaci6n relativa a las relaciones de familia, En oteas palabras, los instrumentos de derechos humanos con jerarquia constitucional desde 1994, han interpelado de manera audaz. todo el plexo normativo inferior. El Cddigo Civil no sélo no ha estado ajeno a este movimiento sino que precisamente, este vuelco desde el cual regular el dere- cho privado, ha dado lugar a un nuevo texto que introduce modificaciones sustanciales al derecho civil en general, y de manera sustancial y elocuente en el campo del Derecho de Familia, En este sentido, Ia célebre frase: “La ley no es el techo del ordenamiento juridico” que le pertenece a uno de los recordados maestros del derecho constitacional como lo es Bidart Campos, no por casualidad involucraba un conflicto de familia! Qué implica analizar el Derecho de Familia desde los Derechos Huma- nos? Indagar cémo ciertos y determinados derechos y principios de Derechos ‘Humanos como los de igualdad y no discriminacién, libertad 0 autonomia personal, por citar algunos, han promovido modificaciones radicales en varias de las instituciones familiares. Incluso han obligado a visualizar 0 ampliar el abanico de relaciones, tal como acontece con el reconocimiento de otras formas de organizacién familiar ademas de la tradicional familia heterosexual fundada en el matrimonio y en la noci6n de la procreacién biolégica o por acto sexual como principal fuente de la filiacién, Sucede que a la par del desarrollo de la doctrina internacional de los Derechos Hiu- ‘manos, desde el punto de vista sociolégico los cambios y transformaciones () Bioas Cataros, Gerd, “La ley no es el techo del orienariemtojurdico (Una muy ‘buena sentencia de adopein, LL 1997-F-145, 2 MARISA HERRERA, sociales han sido exponenciales; solo basta con destacar a modo de ejemplo la mayor expectativa de vida y junto a ello, la posibilidad de formar una mayor cantidad de modos de vivir en familia a lo largo de toda esa vida ‘més extensa, lo cual permite hablar de diversas “trayectorias familiares"; tl retraso en la conformacién de una pareja, como asi también en lo que respecta a la planificacién de los hijos debido al avance de los derechos ‘sexuales y reproductives y la inserci6n de la mujer en el mercado laborals el desarrollo de la biotecnologia y en especial de las técnicas de reproduccién humana asistida (en adelante reproduccién asistida 0 TREIA); la lucha por los derechos de ciertos grupos o actores sociales histéricamente silenciados ‘como las iujeres, los nitos, los adultos mayores, las personas con discapa- cidad o el grupo heterogénco que se nuclea bajo las siglas LGBTI (lesbianas, gays, bisesnales, travesti, transgénero, transexnales ¢ intersexuales®). Estas ¥ otfas transformaciones sociales han venido a poner en crisis —como siné- nnimo de cambio— el ordenamiento juridico en general y con mayor fuerza en [o relativo a las relaciones de familia, Se observa en el siguiente grafico, de manera sintética, el eruce obligado entre Derechos Humanos y Derecho de Familia DERECHO CONSTITUCIONAL/CONVENCIONAL DE FAMILIA Ares pei ET sn gr mate qn clase ee ect erm eriiens srseeegaies te Sis eee nmergeas aman cio. ae ee eencaet om Ege ae topercatens wi, sigrentshcotec iar esisleceectiwem manent a esac etal lands cea ty anaes silence DERECHO DE LAS FAMILIAS Y DERECHOS HUMANOS: 3 La tiltima reforma constitucional acontecida en 1994 contiene como uno de sus principales aciertos, la jerarquizacién constitucional de varios instrumentos internacionales de Derechos Humanos (conf. art. 75, ine. 22, de la CN). Se ampli6 asf el plexo normativo supremo, el que se encuentra extendido a la luz de la construccién tedrico-prictica que desde la Teoria Constitucional se hace en rorno al llamado “bloque de la constitucionalidad federal” y el consecuente control judicial de constitacionalidad difuso™ y, de" manera més contempordinea, de “convencionalidad”?, lo cual ha acrecenta- do notoriamente los dngulos desde donde interpretar los conflictos juridicos. De este modo, el “bloque de la constitucionalidad federal” al que se so- _meten las leyes infraconstitucionales se encuentra integrado por: 1) la Consti- tucién Nacional; 2) los tratados con jerarquia constitucional tanto originaria como derivada —un ejemplo de estos ltimos, la Convencién sobre los Dere- chos de las Personas con Discapacidad, que obtuvo jerarquia constitacional por ley 27.044 de 2014—; y 3) las sentencias y opiniones consultivas que emite la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 27 de la Convencién de Viena sobre ¢! Derecho de los (0) Argentina recepa un regimen de conto! de consttuctonalidad dus: es deci, se hax bila ao ueces de todos las inslonclos declatar la inconstuctonalidad de una normatia Snte un confit particule y con elect ercunseripla a oa conienda; yo sea a pedioo de pate o'de ofio sept el desea jrsprodencial mis sets. (@ Tal ha sido la fuerza con la cual se ha instalado en el émbko nacional la perspective convencional que se defende con sie Ia ides de que dicho contol deconvencionalided puede ser sjrcdo incluso de oficiow operar ex of, tal com lo viene sonenieo la Cor te Federal en algunos antecedents. Sobre este punta, cabe tract» colacion sl caro “Rod. oe Pereyra, jorge Luis otra w Ere Argonino satiny Paricios” dol 27/112012, on {je 20 Fortino, on sv consid 13, "que an cveree ocaioner posterior fa Corel tnofcana Ge Derechos Humanos ha profundizado el concept fata ene cao precedente ‘Rimonacie. Eo sfct, on el aco Thbajadores Carados del Congreso” precios qu or crs not del Pode Justa deben eercer no solo un contol de consifuconaldad, sno tambien “Ge convencionaléad ex officio entre la normasInternas ya Convencion Americans [Caro “Trabaadores Cosados del Congreso (Aguado Alar y oto Prd del 24 de noviembre de £2005, parigrafo 12)", Al respect, so'ha expuoso Que “le juspridencia resehads no deja lugar dudes de quo lor éganorjodicistes Ge los ptsea quo han ratficado fa Convencion ‘Americana sobre Dereshor Fumanos estén oblgads #wtee de ofa el contol de Gon. ‘enclonalidad,descaliiesndo las normas interna queso @pongan e dca tetado, Resulore, ‘us, on cotrsantido acopar que la Consttueisn Nacional gum pan iad, confer range Eonsituciona aa mencionada Corwerién (at. 75, ne. 22), ineopora ses posicones a ‘derecho intern y por coneigulent, habia ln aplicacion dela ela interpetativa formula {is por su ntrprete atric, eda, la Carte Ineramericana de Derechos Humans que bigs alo trbuneles nacionales« ebercer de oii el conta de convencionaldad,impita, por oto lado, que esos mismos bibunalesejezan similar examen con el fin de savaguardor Sv supremacta frente a norma locales de menor rango..Se puede ver carmen onto pati de esta decision del Corte Suprema se jnicia de Ia Nacion, como de sus decsiones Enteores y reiterate se pone de relce la rlevancia de tatados internacionales de Deve hos Humanos que integrate Bloque federal constucional, de los cuss dicho Srgono debe {omar de referencia pars ntrprotr de mano acabada ol crdenamiento jurdco sgenno" {Rice juan Fable - Seocozz Romina Ol spelled los hijo: Un precedente que fora lace el principio de igualdad'y no cscrminacion", DFyP 2013 (marzo, VA2O13, 159 , LLARDOCSA42013. 4 MARISA HERRERA ‘Tratados, siendo que el incumplimiento de normativas internacionales genera la correspondiente responsabilidad en el ambito internacional. La superiotidad de este blogue ha sido defendida por Ia Corte Suprema de Justicia de la Nacién en tantisimas oporcunidades. Cabe recordar en este sentido, la doctrina asentada en los casos “Ekmekedjian v. Sofovich” del 07/07/1992, “Giroldi” del 7/4/1995 y de manera més reciente, “Mazzeo” del 13/07/2007. En el primero, la Corte Federal soseuvo que “la violaci6n de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifestamente contraria, cuanto por la omi- sién de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimento. Ambas situaciones resultarian contradictorias con la previa ratficacién internacional del tratado; dicho de otto modo, significarian el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran deri- varse”, agregando que “cuando la Nacién ratifica un tratado que firmé con otro Bstado, s¢ obliga internacionalmente a que sus Grganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales su puestos de hecho que hagan posible su aplicacion inmediata, Una norma es operativa cuando esta dirigida a una situaci6n de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso” y “que la Convencién de Viena sobre el Derecho de los Tratados —aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Bjecutivo Nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980— confiere primacfa al derecho. internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento juridico argentino. La convencién es un tratado internacional, constitucionalmente valido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el Ambito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacia del derecho internacional por el propio derecho interno” En el segundo, la Corte Federal aseveré que “Ia jerarquia constitucional de la Convencién Americana sobre Derechos Humanos (...) ha sido estableci da por voluntad expresa del constituyente ‘en las condiciones de su vigencia’ (art. 75 inc. 22, pire 2°), esto es, tal como la Convencién citadaefectivamen- texigc en cl ambito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacién jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes, para su interpretacién y aplicacién. De ahi que la aludida jurisprudencia deba servir de guia para la interpretacién de los preceptos convencionales en Ja mediida en que el Estado Argentino reconocié la competencia de la Corte {5) Comte Sup, 07/07/1982, "Ekmekaian, Miguel Av Sofevich, Gerardoy otros", LL 1992- 548, consids 16, 17 18. DERECHO DE LAS FAMILIASY DERECHOS HUMANOS 5 ia para conocer en todos los caso relativos a la interpretacién mn de la Convencion Americana (...)"6. Enel tercero, la Corte Federal ha sido mas elocuente sobre la fuerza de la jurisprudencia regional, intérprete de la Convencién Americana de Derechos Humanos, al afirmar que “la interpretacién de la Coavencién Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)”, y que ello importa “una insoslayable pauta de interpretacién para los poderes constituidos argentinos en el dmbito de su competencia y, en consecueneia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nacién, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el sistema interamericano de proteccién de los derechos humanos” (consid. 20); valoracién que se extiende a las Recomendaciones ® y Opiniones Consultivas que emanan de la maxima instancia judicial regional en materia de Derechos Humanos. @Cuéles son las transformaciones que observa el Derecho de Familia al verse interpelado por la obligada doctrina internacional de Derechos Hu- manos? Los cambios han sido sustanciales a punto tal que han dado lugar al llamado derecho constitucional (al cual se le debe agregar el término con- vencional) de familia. En este marco, se ha sostenido que “los legisladores y los jueces, como representantes de los poderes instituidos, deben ajustarse (6) Comte Sup, 07/04/1995, “Giroldi, Horacio D. y otra, L 1995-D-462, consid. 1 () Conte Sup, 1370772007, "Mazzeo, julio Lilo y ots sree. de casaci6n ¢ inconstis cionalidad", en btp:/fwww.csn.gou.arursp)spalos dotusecasesmastarDocumentostal lofde1957 (compulsado et 1571012013). (8) La Cone Federal en el caso “Carranza Latrubesse, Gustavo v. Estado Nacional - Minis terio de Relaciones Exeriores - Provincia del Chubut, del 06/08/2013 aims que “ae reco ‘mendaciones de la Comision interamericana de Deréchos Humanos en el c2to, Informe 50057—-, aun cuando en el marco del procedimiento de petclones Individuales no tienen un ‘aor obligatoro equivalerte al de las sentenclas de la Corte Interamericana, tienen valor para ‘motivar aeciones del Estado Argentino; otra conclusion no solo prescindiia del contexta del {tatado sno que ira conta su objeto yfn, al opta por a intereetaciGn que tence a deblitar {guitar ‘efecto uti” al sistema de peticionesindividuales contagrado en los art, 44 2.51 del Facto, sia toner en cuonta quo ‘ol sitama mismo de la CADH eats dirigido a reconacer dere= hos libertades alas personas y no a facular 2 les Estados para hacoro (del voto del Dr. Po tracehi. La aplicscion del principio de buen f, que ige h actuacién del Endo argentino fe el cumplimiento de sus obligaciones intemacionales, Ia calidad de los argomentae ya [autoridad de quien emanan, llevan a considerar qu los informe Tas opinions de fs Comi= ‘Sin Interamercana Ge Derechos Humanos constayen citerios jurgicosvalfosos de imple ‘entacin, interpretacin y de ordenacién valorativa de las clausulas dela CADH, que se tomados en Cuenta pata adopiardecisiones en et derecho intema, aun cuando slo fas Secisiones de la Core interamericana son ejecutebles en los trminos del art. 68 dela CADH" (del voto del Or. Maqueda) (Corte Sup, 06/082013, "Carranza Latubesse, Gustavo v. Estado Nacional - Ministario de Relaciones Extencres - Provincia del Chubut, S{A del 11/092012, 27 con nota do Susana Albanese, "El valor de las recomendaciones de Ia Corsi Interanne- ricana’, en AP ARJUR38922/2013) {9} Ver entre ouos, Git DOMINGUEZ, Anchés- Fant, Marfa Vitoria - HERRERA, Matsa, De ‘echo Consitucianal de Familia, dia, Buenos Ares, 2006; LOVERS, Nora = SALOMGH, Mae elo, I Derecho de Fama desde la Consttuctén Nacional, Universidad, Be Ae: 2009 y Ke- uvajee OF CARLY Aida (dir) - Heck, Marisa (coor) La Familia en el Nuevo Derecho, Robinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, 6 MARISA HERRERA 2 las normas supremas al sancionar y aplicar las leyes y, por ende, no pue- den decidir siguiendo discrecionalmente su criterio, aunque éste represente al pensamiento o deseo absoluto de las mayorias. Ante cualquier ereencia, 6 conviecién —insistimos, atin predominante— existe un limite insoslaya~ ble: los contenidos esenciales de los derechos fundamentales, universales inalienables, que propenden al desarrollo de construcciones que reflejen la pluralidad de una sociedad abierta”®. Sucede que el pluralismo constitu- ye un pilar sobre el cual se edifica el nuevo Derecho de Familia, que parte del reconocimiento social de que existen diversas formas de organizacién familiar y que todas ellas deben tener su lugar en el ordenamiento jurtdico infraconstitucional. Para lograt este objetivo, es necesario —entre otras actitudes— quitar 0 alejar del Derecho de Familia Ia influencia que ha tenido sobre él desde sus origenes cl Derecho Canénico. Basta recordar que el Cédigo Civil originario de Vélez Sarsfield regulaba solamente el matrimonio religioso, en tanto que el matrimonio civil recién fue introducido al sancionarse la ley 2393 a fines de 1888 y que ha mantenido desde siempre determinadas normativas auspi- ciadas por la Iglesia Cavélica, un actor social de fuerte peso en la regulacién de las relaciones de familia ene] Derecho argentino. En este sentido, laicidad © sccularizacién, pluralismo, familias y Derechos Humanos se entzelazan, siendo todos éstos elementos bésicos sobre los cuales se construye el lamado derecho constitucional/eonvencional de familia. Para poder conocer en profundidad la regulacién actual en el campo del Derecho de Familia es necesario sefialar cémo ha impactado en su nueva fsionomia la obligada perspectiva de Derechos Humanos. Sucede que en este mbito se han planteado una gran cantidad de pedidos de inconstitucional dad de diversas normativas, los que han sido acogidos en varias oportunida- des colocando al Derecho de Familia en un lugar de limbo o de inseguridad jurfdica muy preocupante, al punto de poder obtener una decisién o su ‘opuesta segin el juez interviniente y si éste estaba apegado a Ja norma o si por el contratio, al adherir a una postura revisionista de la ley a la luz de la doctrina internacional de los derechos humanos, se inclinaba por declarar inconstitucional determinada norma y por lo tanto, habilitar lo que por ley (Codigo Civil) estaba vedado. Esta situacidn juridica compleja ha sido ua antecedente de peso para la regulacién del Derecho de Familia que observa el Cédigo Civil y Comercial aprobado el 01/10/2014 segtin ley 26.994 y que rige las relaciones de familia desde el 01/08/2015, de conformidad con el adelantamiento que prevé la ley 27.077. ‘Veamos, de manera harto sintética y més alld de profundizar varios de estos temas al analizar cada una de les instituciones que se mencionan 2 continuacién, algunos de los casos en que la justicia ha decretado la (90), Gu. DowinucuEz, Andrés - Faw, Marta Victoria - HERRERA, Marisa, Derecho Const clonal Familia, 1), iar, Buenos Aires, 2006, ps.21y 22, DERECHO DE LAS FAMILIASY DERECHOS HUMANOS 2 inconstitucionalidad de norms del Cédigo Civil derogado. En primer Jugat, cabe citar un fallo que habria marcado un antes y un después en materia de divorcio en el derecho argentino. Nos referimos al caso Sejean del 27/11/1986(19 de la Corte Sup. que declaré la inconstitucionalidad del entonces art. 64 de la ley 2393 que disponia la indisolubilidad del vinculo matrimonial por conculcar el derecho a la auronomia personal y libertad la imposibilidad de volver a contraer nupcias tras el divorcio gue hasta ese momento era no vincular. Tan importante ha sido este antecedente jurisprudencial que presioné en su momento la sancién de la ley 23.515 que incorpor6 al derecho nacional el divorcio vincular de manera auténoma. ‘Ademés del citado, rantisimos han sido los precedentes que han decre- tado la inconstitucionalidad de una norma relativa al Derecho de Familia, ‘como ser: 1) la puesta en crisis de todos los plazos que establecia el Cédigo Givil derogado en materia de divorcio'™; 2) la extincién de todo vinculo jue ridico por efecto de la adopcién plena que establecta el art. 323 del CCiv., 3) la imposibilidad de estar habilitado para adoptar si se estaba en pareja pero no se habia contrafdo nupcias'#; 4) las restricciones en materia de le- gitimacién activa y caducidad de la accién de impugnacién de la paternidad ‘matrimonial, incluso en el caso de impugnacién del reconocimiento en el plano de la filiacién extramatrimonial*); §) 1a puesta en crisis del xégimen patriarcal que regia en materia de apellido de los hijos(?7; 6) la restriccién de las personas con padecimientos mentales de poder llevar adelante un acto personalisimo como es contraer matrimonio'®y 7) algunos derechos que no estaban reconocidos a las convivencias de parejas —uniones convivenciales (1) Cone Sup, 27717986, S.J... Z.deS., A.M", AP 70032910, (12) Vastsima es fa cantidad de fllos que decrotan la inconstitucionalided de los dite rentesplaaos que regulaba el Cédigo Civil derogado en l campo dal dvorci, tanto en fo relative ala necesidad de que se cumplan 3 anos de In separaciOn Ge hecho, lor 3 afos de asados para plantear el divercio por presentacion conjunta 0 la celebracion de 2 audien- Clas en dicho proceso 0 el plaza Ge conversién de Ia sentencia de separaciGn personal en Tvgtelevinculr. Todo exo Sed analzado con mayer deenimlento eel capitio eserién (03) Tib, Col, Familia Mar del Plata n, 2, 2/03/2008, en autor “P, J. C. y otto", LNBA 2008°8-94. (14) Ta. Col. Familia La Pata, n. 2, 13/42010, “G.,C. B#, AP 4500138; hazgado de Fo ria de Esquel, 12/2010, °C, PA. otto", AP 7005848, entre oto (15) C. Familia de C6rdoba, 25 28/06/2012, *, FN v. C, L.A", AP APJUR/9367/2012; duzgado de 13 nstancia en lo Cuil y Comercal nr. 4 de Puan, 15/092003, *2,,H. Mk 9G) Rey otis", LL AR/IUR/4042/2003, entre cites. (16) C Familia dle Cérdoba, 2912/05/2011, "M, FS. My G. O?, AP 70071597. (07) C. Apel. Familia Mendoza, 15/04/2013, “M, EM. x A, DAP APIURI76122013; ‘Trib. Col Familia Rosario, n- 5, 02/06/2011, P, C. Ew PA, HG", AP 70070386, (26) Tib. Col. Familia de Instancia Unica Mar del Plata, n. 2 06/09/2010, “C. 5. G%; AP 70084724 8 (MARISA HERRERA seatin el Cédigo Civil y Comercial— como la reparacién del daiio moral‘*?) 6 la proteccién de la vivienda familiar, por citar algunos de los tantos campos teméticos en que la obligada perspectiva constitucional-convencional hha sido habil para colocar en jaque varias normativas del Cédigo Civil dero- ado, abriéndose paso desde la doctrina jutisprudencial a la consolidacion del derecho constitueional/convencional de familia. Il, LAS RELACIONES DE FAMILIA EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL COMO RESULTADO DE LA CONSTITUCIONALIDAD/ CONVENCIONALIDAD DEL DERECHO DE FAMILIA Bl Cédigo Civil argentino vigente hasta el 31/07/2015 data de 1871 Si bien ha sufrido varias modificaciones y ciertas adaptaciones a la realidad social, lo cierto es que esto s6lo ha ocurrido de manera parcial a modo de parches, siendo la modificacion més sustancial la que introdujo la ley 17.711 Gurante el régimen de facto de Ongania en 1968, y otras reformas en ins- tituciones puntuales como patria potestad y filiacién (ley 23.264 en 1985), matrimonio y divorcio (ley 23.515 en 1987), adopei6n y su incorporacién al ‘Codigo Civil (ley 24.779 en 1997), por citar verdaderos hitos normativos en cel campo del Derecho de Familia. Mas alla de estos cambios, lo cierto es que el Cédigo Civil no ha observado una reforma integral y sistémica acorde con todos los avances sociales y juridicos auspiciados por la obligada perspectiva de Derechos Humanos. 2s posible que el texto legal que rige la vida diaria de las personas se mantenga intacto, al menos en su estructura o columna vertebral, habiendo corrido tanta agua debajo del puente en cl campo social, siendo las personas los principales destinatarios o usuarios de las normas? El Cédigo Civil y Comercial de Ia Nacién que entr6 en vigencia el 01/08/2015 ceemplaza de manera integral y sistémica el Cédigo Civil san- cionado a libro cerrado en 1869. Es el resultado de una labor que se inicié el 23/02/2011, fecha del decreto 191/201 que creé una comisién integrada por tees jurstas de reconocida srayectoria en derecho privado para la claboracién de un anteproyecto en el plazo de un afi. El Anteproyecto es una obra colec- tiva en la cual participaron mas de 100 juristas, que fue entregada al Poder (19) Sup. Tb. Just. Chaco, 23/102007, °C, S. R. y oo « Moreno, Eduardo yu oles”, LL ARIUR17822007; Sup. Tb Just. Rro Negro, 28/11/2007, "My E.G. v. Edersa SA", LLAR/ S01 34392007; Sup, Corte Jus, Mendoza, 7792010, "Zonca Robetto A. v. Ceser Rodriguez Ruiz y Coop. 82 Seguros 97 D.Y P. CAS" causa nro, 36.009, hip://rwjus.mendoze.go¥. {rfurspradenciafeonsultar/ndex php, compulsada el 08/01/2015. {20} Declaracin de inconeitacionalicad que se ha dictado ante la existencia de jes en comin de le pareja fo casada (conf, C. Nac. Cs, sala L, 12/06/2002, “P, Ev. Registro de is Fopiededlnmueble’, LL 2003-A-42) 0 Incus, sin a necestdad dela existence ce Hos fndado en el reconocinlentojuridice de las convivencias de pareja de por sf como entided {armilar que debe ser protegida cuando esti en juego ua derecho humano como la vivienda {cont ©. Nac. Ch, sala M, 1805/2014, “C, ].. Regsto dela Propiedad Inmueble de la ca- pital Feira securso divecto a cdmara’, LL 20148176), DERECHO DE LAS FAMILIASY DERECHOS HUMANOS 2 Ejecutivo en marzo de 2012, e eual le introdujo algunas modifcaciones lo presenté al Congreso de Ia Nacién en junto del mismo ano. El Congreso de la Nacién cre6 ana comision bicameral integrada por 30 miembros (15 diputados y 15 senaciores de los diferentes partidos politicos que integraban en ese momento el Poder Legislatvo), marco dentro del cual se realizaron 18 auiencias pablicas en distintos hgares del pais en las que se preseataron mas de mil ponencias sobre los diferentes y variados aspectos que regula th cédigo civil. En la comisién bicameral se presentaron varios dictémenes (de mayoria y minoria) y el 28/11/2013 se aprobé en la Camara de Senadores, siendo sancionado el 01/10/2014 por la Camara de Diputados. 4 Ya en el mencionado decreto 191/2011 de creacién de la comisién que tuvo a su cargo la reforma y unificacién del Cédigo Civil y Comercial, se cexplicitan no sélo las razones por las cuales se decide llevar adelante tamaia actividad legislativa, sino también desde donde o cuales serian las bases de cesta ardua farea. En este sentido, en los “Considerandos” del decreto se puso de resalto: “Que el codificador previé la necesidad de incorporar las reformas que los tiemp¢s fururos demandaran, Que durante muchos afios, este proceso se realizé a tavés de numerosas leyes especiales que fueron actualizando diversos aspectos de los Cédigos Civil y Comercial de la Nacidn. Que esta obra llevada @ cabo a través de la mencionada legislacién especial, produjo una modificacién del ordenamiento I6gico y de la estructura de principios y reglas existentes en los Cédigos referidos”. ¢Acaso era posible sostener que la ley 26.618 de 2010 que extiende el matrimonio igualitatio a las parejas del mismo sexo responde a la misma I6gica interna que primaba en el CAdigo Civil derogado? O piénsese en la ley 26.061 de 2005 de Proteccién integral de Derechos de Nios, Nifias y Adolescentes que reafirma y profundiza el principio de autonomfa progresiva, es decir, aceptar que como acontece en la realidad, los nifios a mayor grado de madurez y discernimiento cuentan con mayores herramientas para poder, incluso, ejercer por si determinados hhechos o actos juridicos, en especial, aquellos relacionados con sus derechos pezsonalisimos como lo son todos aquellos selativos al cuidado del propio ‘cuerpo, en el marco de un Cédigo Civil que de manera tigida ¢ inflexible xeceptaba un régimen de capacidad/incapacidad civil, en el que las personas rmenors de eda eran consideradosFineapaces” yen el mejor dels casos, menores adultos (de 14 afios en adelante) con severas limitaciones a su ca- pacidad de ejerciciot®) SEeccteetecealaeatae ae __. Ademés, en los “Considerandos” del decreto 191/2011 se puntualiza: ‘Que el sistema de derecho privado, en su totalidad, fue afectado en las il- tintasdécadas por elevantes transformaciones culraales y modifieaciones legislativas” y que “en este sentido cabe destaca® la reforma Constitucional del afio 1994, con la consccuente incorporacién a nuestra legislacién de (21) eta cuéstin se etomard ms adelante en est iso capt, el que debe plomantado con vars de ar cusses quo se analzaran en el Capitulo dedicaco ae "Res. Fonsabiod pean x Gee a's 'iatcn ante pase ships ncaa eR 10. MARISA HERRERA, diversos Teatados de Derechos Humanos, asf como la interpretacion que la Jurisprudencia ha efectuado con relaci6n a tan significativos cambios norma- tivoe”, De este modo, la menci6n al llamado “bloque de la constitucionalidad federal” con el peso 0 relevancia que ostenta sobre todo el ordenamiento jutidico infra, 20 s6lo es mencionado para sefialar cual ha sido el principal inotor de los cambios acontecidos en cl derecho nacional sino también, para jnatear el punto de partida —obligado, por cierto, de conformidad con lo dispuesto en el art 75, inc. 22 de nuestra Carta Magna— desde el cual ela- borar el nuevo texto civil Precisamente, ¢s por ello que ya cencréndonos en los Fundamentos del “Anteproyecto —piera interpretativa de gran relevancia dado que este docu- mento ha sido el antecedente o la base principal del Cédigo Civil y Comercial dela Nacién de 2014—cabe resaltar algunos de fos “Aspectos valorativos” {que se explicitan a modo de plataforma sobre Ia cual se edifica ¢l nuevo texto legal. Tras afirmarse que se trata de un “cédige latinoamericano” y no ya tanto de raiz europea, el segundo aspecto valorativo es el resultado de a mencionada “constitucionalizacin del derecho privado”, aseverdindose ue “Ia mayoria de los e6digos existentes se basan en una divisién tajante teatte el derecho piiblico y privado, E] Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el blogue de constitucionalidad, En este as- pecto innova profundamente al receptar la constitucionalizacién del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitucioa, el Herecho pablico y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoria de la doctrina juridica argentina. Esta decisibn se ve claramente en casi todos tos campos: la proteccién de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tatela del nfo, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de Ips bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe tuna reconstrucci6n de la coherencia del sistema de derechos humanos con el Uerecho privado”. Junto a éste y por efecto derivativo de vital importancia para comprender la l6gica de las normas que regulan las elaciones de familia En el Cédigo Civil y Comercial, se expone otro de los aspectos valorativos: fer un cOdigo para “una sociedad multicultural”, destacéndose precisamente las grandes transformaciones que se observan en este campo del derecho. As se afirma gue “en materia de familia se han adoptado decisiones importan- tes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no ee pueden ignorar. En ese sentido, se incorporan normas relativas a la filiacign que tienen en cuenta la fecundacién in vitro; en el régimen legal de lag personas menores de edad también se receptan muchas novedades como consecuencia de los tratados internacionales; en materia de matrimonio, se regulan los efectos del sistema igualitario ya receptado por el legislador y la posibilidad de optar por un régimen patrimonial; también se regulan las uniones convivenciales, fendmeno social cada vez mas freeuente en la Ar gentina, Ello no significa promover determinadas conductas 0 una decision DERECHO DE LAS FAMILIASY DERECHOS HUMANOS u valorativa respecto de algunas de ellas. De . De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vidas propias de una sociedad pluralista, en lngue con viven diferentes visiones que el legislador no puede desatender” 22) En definitiva, en el campo de las relaciones de familia el Cédigo Civil s.Comerial dea Nacin rl resultado del desarrollo yconsoldacion del derecho constitucional/convencional de familia, es decin de la grandes ten siones que ha auspiciado la doctrina internacional de los Derechos Hamanos al mostrar que ciertos vacios legislativos o normativas infraconstitucionales sigidas y cerradas eran totalmente incompatibles con principios fundamenta- les como el de igualdad y no discriminacién, libertad y autonomia personal, por citar los principios a los cuales se ha apelado con mayor frecuencia para declarar la inconstitucionalidad de una norma del Derecho de Familia. I, LOS CAMBIOS SOCIALES EN LAS DINAMICAS FAMILIARES, Otro de los valores axiolégicos que esti detrés 0 impli 3 3 que esté detrés 0 implicito en el Cédigo Givil y Comercial y que se deriva de los que estan explicitos, es el principio de realidad. Este principio campea,toda la regulacién civil pero se lo ob- serra con mayor entidad ene Libro Segundo dedicado a las “Relaciones [La realidad social es elocuente: aquella imagen de Ia familia nucleai satrimonial y heterosexual como sinénimo de “Se tsmia”ancinds cee ‘naturaleza humana” y por lo tanto, fundada en la nocién de procreacién en I que los jos desvan del acto sexual, compare el exenatio con otra sgran cantidad de formas de organizacién familias. En palabras de Kemelm: de Carluci La familia lamnada tradicional’ e familia matrimonializada {fundada en el matrimonio), paternalizada y patrimonializada (0 sea, depen diente econdmicamente y en otros aspectos del padre), sacralizada (nacida de formas més 0 menos solemnes) y biologizada (su fin principal es tener hijos), viene sufriendo cambios desde hace més de un siglo. Elementos muy diversos incidieron para abandonar ese modelo, consagrado por el Cédigo de Napoleén y seguido por otros cédigos del Derecho continental que algunos calificaron de patriarcal,jerarquico, autoritario, burgués y desigualitario” °, Desde el campo de la sociologia, se ha sostenido con acierto que la defensn acrvima durante tantsimos aos de un snico Spo familar —la familia heterosexual matrimonial— obstruyé y ocult6 “dos fenémenos muy significativos, tanto cuantitativamente como cualitativamente: en primer lugar, el heche de que siempre existicron formas alternativas de organizacién (22) Lorenzern, Ricard L,“Aspectoevalratvosyprincpiospelminares del An see Sige Ch Cone ele ec tab caer. eee ) Kewenner DE CARLICY, Ada "noducctn", ef REMELMAER DE CARLUCCL, A ‘att Maite = Lovet, Nova atic de Derecho de Fara sepin ef Capo Only Co Ime’ 2014, 1 ubinsl-Culcont Sta Fe 200 p10. eS OMY Cm 2 MARISA HERRERA, de los vinculos familiares, otras formas de convivencia, otras sexuelidades y oteas maneras de levar adelante las tareas de procreacién y reproduccién (Cy En segundo lugar, la familia nuclear arquetipica esté muy lejos de cual- {quiet ideal democratico: se trata de una organizacién patriarcal, donde el ‘jefe de familia’ concentra el poder, y tanto los hijos eomo las hijas como la esposa-madre desempefian papeles anclados en la subordinaci6n al jefe (.) La coneeptualizacién de la familia con una perspectiva de género y el anilisis critico de la distincién entre el mundo privado y el Ambito piblico hhan generado una nueva camada de investigaciones que ponen en cuestion la imagen idealizada de la familia nuclear. Ambos desarrollos, no slo con- vergentes sino a menudo integrados, permiten avanzar en el planteo y en el Znalisis de las tensioncs y dilemas que la institucion familiar 0, mejor dicho, a multiplicidad de modalidades de organizacién familiar enfrentan en Ia actualidad” 24), ‘Asi, parejas que no se casan, parejas del mismo sexo que deciden contract ‘matrimonio, hijos nacidos de técnicas de reproduccién asistida con material dela propia pareja 0 de un donante —que vuelve innecesaria la heterosexta- lidad para ef nacimiento de un nifio—, mujeres que deciden llevar adelante Ia maternidad sin la obligatoriedad de tener que contar con un compafiero 0 compafiera abriendo paso a las familias monoparentales, matrimonios que tse divorcian y uno 0 ambos miembros de la ex pareja vuelven a conformar Otro miicleo familiar dando lugar a las llamadas “familias ensambladas”, personas euya identidad autopercibida no se condice con el sexo con el que hacieron, personas o parejas que recurren a una tercera persona para que geste a su hijo, son algunas de las tantas realidades sociales que impactan de manera directa en la configuracién de otras formas familiares con reglas propias y bien diferentes a la nica tipologia que ha estado presente desde siempre en la regulacién civil. El Cédigo Civil y Comercial da un vuelco copernicano en la regulacién de las selaciones de familia al colocar en el centro de la escena a la persona ‘como principal objeto y objetivo de proteccién, quien debe elegir con libertad Ia forma de organizacién familiar que quiere integrar sin que el Estado a tra vés dela ley le indique o favorezca una sola de ellas condicionando asf dicha cleceién. En este contexto, se pasa de una “protecciéa de la familia” como tun todo sin tomar en cuenta las individualidades que ella involucra y como si fuera de un solo tipo, a una proteccién de la persona en tanto miembro de un grupo social basado en relaciones de familias en plural, con diferentes Ssonomias. En otras palabras, un escenario familiar més complejo necesita de un régimen legal mas amplio, flexible y plural. (24) Jes, Elizabeth, Pan y afectos. La wansformacién de la fata, 2° ed, Fondo de Cul- tura Feondmica, Buenas Aires, 2010, ps. 23 9 24 a) DERECHO DE LAS FAMILIASY DERECHOS HUMANOS B IV. LAS FAMILIAS DESDE EL TEXTO CONSTITUCIONAL Si la Constitucién de un pais marca el norte de la legislacién infracons- titucional, es habil preguntarse si ese texto define ala familia y en ese c250, ‘en qué sentido o-con qué grado de amplitud, para conocer ol margen —més amplio 0 mas cerrado— sobre el cual se debe edificar la legislaci6n inferior dedicada a las relaciones de farnilia. Uno de los valores axiolégicos que se explicitan en los Funcamentos del Anteproyecto que dio lugar al Cédigo Civil y Comercial es el de ser tun “c6digo con identidad cultural latinoamericana”. Parecerfa ttl entonces evar adelante un anise comparativo sobre las diferentes contnciones ic la regi6n para conocer cémo se regula en los textos constitucionales la anociéa de familia. Para ello y con un claro fin pedagégico y a la ver, habil para facilitar la comprenion de ete panorama, ee ca la sguent tpl clsifcacion postura restrictiva o restringida, es decir, constituciones que prohiben, rechazan o niegan determinadas formas de organizaci6n familiar; 2) postura invermedia, constituciones que reconocen la existencia de otras formas de familia ademés de la clésica o la que ha centralizado la atencién legal como Jo es Ja matrimonial heterosexual, aunque siguen colocando a ésta en un lugar de privilegio y 3} amplia, constituciones que no definen ni pretend darle un determinado contenido a la nocién de familia. fined __En la primera clasificacién podemos consignar a la Constitucién hondu- refia que en e] afio 2005 reformé el art. 112 del siguiente modo: “Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer, que tengan la calidad de tales natural= ‘mente, 2 contraer matrimonio entre si, asi como la igualdad juridica de los cényuges.(..,) Se reconoce la unién de hecho entre Jas personas igualmente capaces para contraer matrimonio. La ley sefialaré las condiciones para que sure efecto el matrimonio. Se uohihe el matrimonio y la unin de hecho sntre_persanas. del mismo sexo, Los matrimonios o uniones de hecho entre personas del mismo sexo celebrados o reconocidos bajo las leyes de otros paises no tendran validez en Honduras” ®), Este es uno de los textos mas sestrictivos que se pueden encontrar en la regién, ya que no sélo se veda el derecho a contraer matrimonio a los transexaales violndose asi el derecho humano a la identidad —en este caso a la identidad autopercibida, cuesti6n 4que se retomara en el iltimo capitalo— sino que también se prohibe el re conocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo, las que no pueden configurar un matrimonio ni una unién estable o convivencial. Esta prohibi- ion es de tallenvergadura que se deja expresado que el estatus legal —como tuniones 0 como matrimonios— que estas parejas adquirieran en otros paises, no surtird efectos en Honduras. Esta decisién constitucional muestra el poder ‘ola fuerza dé la ley para borrar o eliminar lo que algo “es” en un pais y deja (25) El destacado nos pertenece 4 MARISA HERRERA de serlo en otro. En otras palabras, segiin la disposicién en andlisis una pareja conformada por dos personas del mismo sexo casada en la Argentina arriba a Honduras y automaticamente, se convierten en dos personas totalmente extrafias seguin la legislacién honduresa, por aplicacién de uno de los tantos conceptos juridicos indeterminados que yacen en el Derecho como lo es el de orden piblico internacional. En la segunda categoria, la intermedia, sé encontrarian la gran mayoria de las constituciones de América Latina. Citamos algunas. Por ejemplo, la Constitucién de El Salvador, en su art. 32 dispone que “la familia es la base fundamental de la sociedad y tendra la proteccidn del Estado, quien dictaré la legislaci6n necesaria y crearé los organismos y servicios apropiados para su integracién, bienestar y desarro- lio social, cultural y econémico”. Tras esta aseveracidn, se agrega que “el fundamento legal de la familia es el matrimonio y descansa en la igualdad juridica de los cényuges. El Estado fomentar el matrimonio; pero la falta de éste no afectaré el goce de los derechos que se establezcan en favor de la familia”. Por sa parte, el art. 33 dispone que “la ley regulard las relaciones personales y pattimoniales de los cényuges entre si y entre ellos y sus hijos, estableciendo los derechos y deberes reciprocos sobre bases equitativas; y crearé las instituciones necesarias para garantizar su aplicabilidad. Regular asimismo las relaciones familiares resultantes de la uni6n estable de un varén yuna mujer”. Por su parte, la Constitucién de Guatemala afirma en su art. 48 que “el Estado reconoce la unién de hecho y Ia ley preceptuard todo lo selativo a la misma” (conf. Capitulo H, seccién Primera dedicada a la “Familia”). La Constitucién de Nicaragua expone en su art. 72, dentro del capitulo IV dedicado al Derecho de Ja Familia: “La garantia y proteccién estatal del matrimonio y la unién de hecho estable”. La Constituciéa brasilera del afio 1988 regula a la familia en su art. 226 en los siguientes rérminos: “La familia base de la sociedad, es objeto de especial proteccién por el Estado. El matrimonio es civil y su celebracion es gratuita. El matrimonio religioso tiene efecto civil, en los términos de la ley. A efectos de la proteccién por el Estado, s¢ reconoce la uniéa estable entre el hombre y la mujer como entidad familiar, debiendo Ia ley facilicar su conversién en matrimonio. Se considera, también, como entidad familiar Ja comunidad formada por cualquiera de los padres y sus descendientes”. Si bien esta normative recepta otros tipos de familia ademés de la matrimonial, como la nacida de una unién estable y 1a monoparental, es innegable que Ja uniéa matrimonial continiia ocupando el espacio central del escenario familiar. En este sentido, pareciera que el desenlace final y deseable es que las uniones estables se “Conviertan” en uniones conyugeles. Por otra parte, también se hace hincapié en la diferenciacién de sexo —hombre y mujer— como diada sobre la cual se debe construir todo vinculo familiar cuando se trata de dos integrantes. t DERECHO DE LAS FAMILIAS Y DERECHOS HUMANOS 15 De manera més contemporanea, la Constitucién de Beuador refor- mada en el 2008 comienza siendo plural al afirmar en le primera ora- ci6n con la que se inaugura el art. 67 que “se reconoce la familia en sus diversos tipos”, pero tras ello se sigue diciendo: “El Estado la protegerd como nicleo fundamental de la sociedad y garantizara condiciones que favoreacan integralmente la consecucién de sus fines. Estas se constituirén por vinculos juridicos o de hecho y se basarén en la igualdad de dere- chos y oportunidades de sus integrantes. El matrimonio es fa uni6n entre hombre y mujer, se fundaré en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”, agregndose en el art. 68 que “la unién estable y monogamica centre dos personas libres de vinculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y cixcunstancias que sefiale la ley, generard los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio. La adopcién corresponderi sélo a parejas de distinto sexo”. De manera més reciente, la reforma constitucional de la Repiblica Do- minicana de 2010, en su art. 55 relativo a fos “Derechos de la familia”, ircunscribe el matrimonio a la diversidad de sexo al disponer que “el Esta: do promovera y protegerd la organizacién de Ia familia sobre la base de la institucién del matrimonio entre un hombre y una mujer. La ley establecerd Jos requisitos para contraerlo, las formalidades para su celebracién, sus efec tos personales y patrimoniales, las causas de scparacién o de disoluci6n, el régimen de bienes y los derechos y deberes entre los eényuges” (inc. 3°) y mantiene la mirada heterosexual en lo que respecta a las tniones de hecho al disponer que “Ia uni6n singular y estable entre un hombre y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, genera derechos y deberes en sus relaciones personales y patrimoniales, de confor midad con la ley” (inc. 5 Como se piiede concluir de todos ls textos constitucionales transcriptos, Jas diversas formas de vivir en familia que muestra la realidad social, no se encuentran alli contenidas, dejéndose afuera varias modalidades en especial, de acuerdo con la orientacin sexual de sus integrantes. Uno de los argumentos més utilizados para defender tanto la clasifica-

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