Se o credor, depois de efetuar a escolha, ajuiza agao contra devedor para obter a entrega da prestacao escolhida, perde o direit de exigir a outra, ganhe ou decaia do processo que intentou™. E, c se vé, a aplicacdo do velho prinefpio electa una via non datur re ad alteram®. Assim, na hipotese prevista no art. 107 da Lei n. 6. de 15-12-1976, se a sociedade anénima opta pela venda das ages. integralizadas, nio pode depois executar o subscritor faltoso™. Outrossim, tenha-se ainda presente que, no caso de resti em faléncia, nao ha faculdade de escolha, nao se cuidando, pois, obrigagao alternativa. Julgada procedente, cabe a massa devolver mercadorias reclamadas; se nao mais existirem, sera a prest: convertida em dinheiro”. Por tiltimo, deve ser lembrado que, em contrato de incorpor: imobilidria, tem sido proclamada a legalidade de cléusula contr al prevendo indices alternativos de reajuste para preservacdo equilibrio contratual, a critério do incorporador, o que nao confi DAS OBRIGAGOES FACULTATIVAS. GENERALIDADES. CONCEITO. COMO SE DIS- ‘TINGUEM DAS OBRIGACOES ALTERNATIVAS. ‘COMO'SE DISTINGUEM DA CLAUSULA PENAL DA DAGAOEM PAGAMENTO. OUTRAS DISPO- SICOES, ra condicao potestativa®, saeae 138 Generatidades — O Cédigo Civil Brasileiro de 2002 nao reservou preceitos especiais para as obrigacdes facultativas. Alias, diga-se de passagem, nao sao raras as legislacoes que omitem sua regulamen- tagao, enquanto outras delas se ocupam de modo rudimentar. Ante essa indiferenca, sentimo-nos propensos a dizer das obrigagdes fa- cultativas © que JuLien Bonnecast! afirmou da anticrese em relagao aos demais direitos reais de garantia: uma espécie de parente pobre das obrigagdes alternativas. No entanto, como logo se vers, tém elas sua importancia, razao por que, sob tal aspecto, digno de aplauso é o velho anteprojeto de Cédigo das Obrigagées, que Ihes salientou particularmente a figura (art. 205), posigao esta, infelizmente, nao adotada pelo Cédigo Civil de 2002. A propésito, a primeira observacao a fazer prende-se a sua ter- minologia, que, positivamente, é defeituosa e imprecisa. Facultation quer dizer arbitrério, dependente da vontade, que permite se faca ou nao se faga alguma coisa’, situacao que, indubitavelmente, nao se compadece com a natureza coercitiva do vinculo obrigacional, cons- Macketey, Droit Romain, pag. 188 Arquivo Judicitrio, 107/388, Essa decisio esta consagrada pela doutrina Revista Forense, 121/169, ‘Revista dos Tribunais, 112/560; Decreto-lein, 7.661, de 21-6-1945, art. 78, § Revista Trimestral de Jurisprudéncia, 142/243, 1. Traité Théorique et Pratique de Droit Coil, de Bavoes-Lacawmivente, “Supplement”, 5/215. 2. CANowo ve Ficutspo, Nove Dicionério da Lingua Portuguesa. 139tituindo, assim, a expressao obrigagto facultativa verdadeira contradic tio in adjectis. O que € obrigat6rio ndo pode evidentemente ser fa tativo, ou potestativo. O projeto de reforma do Cédigo Civil Argentino (1936) atrib Ihes denominacao mais adequada, mais aproximada da realidad porém ainda de todo nao satisfatéria: obrigagdes de pagamento faculta tivo. Com mais exatidao Enneccerus-Kirp-WoLrF° a elas se referem sob a rubrica obrigagdes com faculdade alternativa, com faculdade de s0 lucio ou com faculdade de substituigao. Adotando a mesma técnica, citado anteprojeto de Cédigo das Obrigagdes chamou-as de obrigi com faculdade de mudanga de objeto. Dissemos hé pouco que tais obrigagées desfrutam de relativa importancia, e vamos demonstré-lo com exemplo bastante expre vo. De acordo com 0 art. 1.233 do Cédigo Civil de 2002, quem qq que ache coisa alheia perdida ha de restitui-la ao dono ou legitin possutidor. No dizer de Bernt, trata-se de norma que impde a0 viduo determinado comportamento positivo em face de um direi real alheio, fazendo assim excegao a regra do simples dever geral d abstencao, inerente aos direitos reais, De acordo com o art. 1.234 do Cédigo Civil de 2002, 0 que res tituir a coisa achada, nos termos do artigo precedente, terd direito Tecompensa e a indenizacao pelas despesas que houver feito con conservacao eo transporte da coisa, se o dono nao preferir aband néla. Por conseguinte, libera-se este com o pagamento daquel verbas (recompensa e despesas); mas se exonerara também abando nando, facultativamente, a coisa achada. Outro exemplo, igualmente extraido da lei civil de 2002: a obras necessérias A conservacao e uso de uma servidao podem i cumbir ao dono do prédio serviente; em tal hipétese, deve ele si potté-las, mas o Cédigo Civil de 2002 the reserva a faculdade d liberar-se, abandonando a propriedade ao dono do prédio don nante (art. 1.382). Mais um exemplo: 0 contrato comporta alienagao de uma coi contra o pagamento do prego estipulado; entretanto, 0 comprados Teserva-se o poder de liberar-se mediante dacao em pagamento 3. Derecho de Obligaciones, 1/114. 4. Teoria Generale delle Obbligazioni, pag, 14 140 coisa determinada. Nesse caso, em que ndo ha troca, mas venda, s6 © preco se acha in obligatione: a coisa a ser dada em pagamento en- contra-se in facultate solutionis*. Outra hip6tese: no transporte de mercadorias por via maritima, em que ha seguro obrigatério, se elas se perdem ou se deterioram, é a companhia seguradora obrigada a pagar a correspondente indeni- zacdo, reservando-se-lhe, todavia, o direito de optar pela reposicéo do objeto segurado. ‘A enumeracao poderia prosseguir: Cédigo Civil de 2002, art. 635; Consolidagao das Leis do Trabalho, art. 475, § 1°. Vé-se assim, pelos varios casos apontados, a importancia pratica de que se reves- tea teoria das obrigacdes facultativas, digna, certamente, de maior apreco por parte do legislador, que tio avaro se mostrou a seu res- peito. Conceito — Feitas essas consideragdes preliminares, cabe-nos definir agora a obrigacdo facultativa. Parece-nos absolutamente correta a definicao do art. 643 do Cédigo Civil Argentino: obrigagéo facultativa é aquela que, nao tendo por objeto sendo uma sé presta- sao, confere ao devedor a faculdade de substitui-la por outra’. ‘Ao nascer a obrigacdo, existe unidade de objeto, a prestacdo é uma tinica; todavia, para facilitar-lhe o pagamento, outorga-se ao devedor a excepcional faculdade de liberar-se mediante prestacao diferente. Nessas poucas palavras vem perfeitamente delineada a fisionomia da obrigacao facultativa. Nao se imagine seja moderna semelhante construcao juridica. Os romanos j4 a conheciam, como se pode verificar por meio do exemplo ministrado por Apotro Giaquinto’: 0 proprietério de um co obrigado a indenizar o dano por este causado podia exonerar-se mediante a entrega do préprio animal (noxae deditio). Como se distinguem das obrigagées alternativas — A maior dificul- dade que se depara no estudo das obrigagdes facultativas é a sua diferenciagao das obrigacées alternativas. Realmente, ndo se confun- 5._De Pace, Tit Elémentare de Droit Civil, 4/485, 6 O.Cédigo Civil Argentino & daqueles que mais desenvolvidamentedisciptina- ram a obrigacio facultative, reervando'he nada menos de nove artigos (643 a 651) 7. Colice Civile, Lito delle Obbligazion, de ManiaNo D’ Auto e Exnico Fi, 1/236. 141dem as duas modalidades. Nestas, existem dois ou mais objetos, sendo cumprida a obrigacao pela entrega de um deles apenas (illud ‘aut illud); naquelas, 0 objeto devido é um s6, mas o devedor tem a faculdade de obter sua exoneragio mediante a entrega de objeto. diferente (aliud pro alio), Aaantitese entre ambas ressalta a evidéncia com as antigas fér- mulas: na alternativa, tém-se duae res vel plures in obligatione, una autem in solutione; na facultativa, existe apenas tina res in obligation duae in solutione. Ai esté, por conseguinte, 0 traco mais expressivo di diferenca: na alternativa, ha pluralidade; na facultativa, unidade d objeto ao contrair-se a obrigacao. Bem diversa, portanto, a contextura de uma e outra relacdo; primeira, sao devidos, em tese, todos os objetos previstos na estipu- lacao, todos eles se acham in obligatione ow in debitione; ja na segunda, © objeto devido é um s6, com a possibilidade de ser substituido po outro, que se acha assim in facultate solutionis. Dai seu nome de obri acto facultation, denominagao que, segundo PLanio’, atribui-se DetviNcourr. Dessa principal diferenca resultam varias conseqiiéncias prati cas: ao exigir 0 cumprimento judicial de obrigacao alternativa credor deve pedir, disjuntivamente, como ja se salientou, uma o outta prestacao, com liberdade para 0 devedor de entregar ou sol qualquer delas (quando a escolha lhe competir); se se tratar, pore! de obrigacao facultativa, ele s6 poder reclamar o objeto in obligati ne, ressalvando-se ao devedor o direito de substitui-lo pelo que ache in facultate solutionis. O devedor pode optar por este, se assi estiver em sua vontade, mas no pode ser coagido pelo credor. Na obrigacao alternativa o direito de opcio compete, em regra, a0 devedor, podendo convencionar-se, todavia, que a escolha sej efetuada pelo credor; na facultativa, torna-se impossfvel semelhan inversao, pois a substituicao é mera faculdade, que, por sua nat za, compete ao devedor, inerente ao ato liberatorio. Mas nao € s6: na alternativa, se inexeqiiivel ou impossivel u dos objetos, subsiste a obrigacdo quanto aos demais (art. 253 do Cod, Civil de 2002); na facultativa, se a impossibilidade ou inexeq bilidade ¢ do objeto que se acha in obligatione, extingue-se a obrigacao, Na alternativa, se perecem todos os objetos, sem culpa do devedor, 8. Thuté Elémentaire de Droit Civil, 2/251 142 desaparece a relagao obrigacional; na facultativa, verifica-se essa mesma conjuntura com a simples eliminagao do objeto in obligatione, posto remanesca o objeto in facultate solutionis. A linha separativa entre as duas modalidades muito pronun- ciada, sendo de todo impossivel qualquer confusao. A sensivel dife- renca ora apontada bem salienta que a obrigacao facultativa é muito mais favoravel ao devedor que a alternativa’. Como se distinguem da cldusula penal —O confronto da obrigagao facultativa com a cléusula penal mostra a ocorréncia entre elas de pontos de contato e pontos de dessemelhanga. Os primeiros so os seguintes: tanto nas facultativas como nas obrigacdes com cléusula penal, 0 objeto devido ¢ um s6, com possibilidade para o devedor de liberar-se mediante prestacao diferente; em ambas, com o pereci- mento do objeto principal, desaparece a obrigacao de entregar ou a prestagao in facultate solutionis, ou a pena convencional, que dos primeiros sao sucedaneos. Mas os pontos de dessemelhanca estremam de modo nitido as duas obrigagées. Na obrigacao facultativa, o credor s6 pode pedir a propria coisa que constitui objeto da rela¢do, ao passo que, na cléu- sula penal, no caso do art. 410 do Cédigo Civil de 2002, pode ele pedir exclusivamente a pena convencional. Ainda nao é tudo; na obrigacio facultativa, logra 0 devedor sua exoneragio, mercé da entrega do objeto principal, com possibilidade de sub-rogé-lo por outro, no ato do pagamento; jé na obrigacao com clausula penal, nao assiste ao devedor, em regra, a faculdade de ofertar a multa, em lugar da obrigacao principal”. Segundo o conceito de Po.acco", cléusula penal é meio de resolver e nao de cumprir a obrigagao, como sucede na obrigaco facultativa. Quanto as arras, se penitenciais (Céd. Civil de 2002, art. 420), constituem meio para recuar do negécio; por outras palavras, equi- valem a ressalva do direito de arrependimento. Em tal hipétese, & evidéncia, nasce do contrato uma obrigacao facultativa, mas de prestagao antecipada. Da dagto em pagamento — Para relevo da diferenga com a datio in solutum, basta considerar que, nesta, imprescindivel é a expressa 9. Gionat, Teoria delle Obbligazioni, 4/552. 10. Raywunoo M. Satvar, Tratalo de Derecho Civil, vol 3, 1 Parte, pag. 118, LL. Le Obbligazioni nel Diritto Civile Haliano, pg. 635 143concordancia do credor (Céd. Civil de 2002, art. 356), enquanto obrigagao facultativa a mudanga do objeto da obrigacao depent exclusivamente da vontade do devedor, efetuada a revelia do cred até contra a vontade deste. Por isso, ensina Messivzo! que a obrri ‘cdo facultativa pode ser concebida afinal como pacto de dagio pagamento, que unilateralmente constrange 0 credor, mas nao s mete o devedor. Outras disposicées — O devedor constituido em mora perde faculdade de substituicao nas obrigagdes em aprego"; mas hé qi sugira a necessidade da interpretagao, a fim de saber se isso co ponde a vontade das partes, ou ao sentido da disposicao". Em caso de dtivida, se alternativa ou facultativa a obrigacai interpreta-se como facultativa, por ser mais favoravel ao deved Mas a questao nao ¢ pacifica"’. Como do exposto se verifica,a teoria das obrigacées facultativ nao oferece dificuldades, porque se rege pelos mesmos dispositiv« concernentes as obrigacdes simples. Contudo, para que se apresent como facultativa, ha necessidade de previsio das partes nesse tido. Assim, estudante que prestou vestibular para curso ainda aprovado oficialmente, mas oferecido pelo estabelecimento de e1 no, nao est obrigado a aceitar matricula em outro curso", di Ditto Privat, pig. 432. 1, Nuovo Digesto Italiano, voc. “Obbligazione", n. 35. ie Freras, Esbopo, art. 869; Cédigo Civil Argentino, a 661. DAS OBRIGAGOES DIVISIVEIS E INDIVISIVEIS NOCAO E COMPREENSAO. ESPECIES DE IN- DIVISIBILIDADE. DA INDIVISIBILIDADE EM RELACAO AS VARIAS MODALIDADES DE OBRIGAGOES. DISPOSICOES LEGAIS, Nogio e compreensito — Como vimos anteriormente, em toda obrigagao devem figurar necessariamente um credor e um devedor: aquele, 0 beneficidrio da relagao; este, o que se acha obrigado a pres- taco. Quando na obrigagao concorrem um s6 credor e um s6 deve- dor, ela € tinica, embora se convencione cumprimento parcelado. Contudo, uma dessas partes, ou melhor, um desses lados da obriga- cio, ativo ou passivo, ou mesmo ambos, pode desdobrar-se em varias pessoas; nesse caso, a obrigacao é miltipla, constituindo-se de tantas obrigagdes distintas quantas as pessoas dos devedores, ou dos cre dores. No ato da execucdo, cada credor nao pode exigir sendo sua quota, e cada devedor nao responde senio pela parte respectiva. A prestacio 6, assim, distribuida rateadamente, segundo a regra con- cursu partes fiunt. O beneficio e o nus, inerentes a relagao obrigacio- nal, devem ser entre todos repartidos; cada credor tem direito a uma parte, como cada devedor responde apenas pela sua quota. Mas essa regra sofre duas importantes excecdes: a da indivisibi- lidade e a da solidariedade. Numa e noutra, embora concorram varias pessoas, cada credor tem direito de reclamar a prestagao por inteiro e cada devedor responde também pelo todo. A indivisibilidade ea solidariedade constituem, pois, aspectos diferentes da obrigacao subjetivamente coletiva. Segundo a ordem estabelecida pelo Cédigo Civil de 2002, estu- daremos primeiro a indivisibilidade, sem diivida um dos temas mais, ricos em interesse te6rico e pratico. Como disse Raout pe La Grasse 145