Carga de la prueba y estándar probatorio de la parte actora en juicios por

discriminación laboral.

Sebastián Coppoletta 1;2

.

1) Introducción.

La jurisprudencia laboral argentina en casos relacionados con la

protección de la igualdad (o antidiscriminación) tiene la característica de que
se ha construido mayoritariamente (es decir, los casos resonantes que van
construyendo consenso doctrinario) sobre cuestiones que hacen a la libertad
sindical. Si bien ello podría llevarnos a un primer análisis sobre si es correcto
tratar casos donde el interés en juego es la libertad sindical como casos de
violación de la igualdad, el objeto de este trabajo es señalar ciertos aspectos
vinculados a la prueba en relación a la parte actora en circunstancias en que se
juzgan situaciones de discriminación en las relaciones laborales; pues las
características de la discriminación por actividad sindical (dando por superada
aquella primera discusión, solo a los efectos de este trabajo) generan
distorsiones en la creación de un marco jurídico procesal.

No es materia de este estudio la prueba de la conducta discriminadora

que se imputa a la parte demandada. Sobre ello ya hay mucho material
escrito, y reglas jurisprudenciales de aplicación usual que se desprenden del
fallo dictado por la CSJN en Pellicori3 y la jurisprudencia posterior que lo
repitió4, que tratan sobre la problemática de cómo probar esa conducta

1 Profesor de Derecho del Trabajo. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del
Litoral (Argentina).

2 Agradezco muy especialmente a Roxana Mambelli por los valiosos comentarios y observaciones realizadas
en versiones preliminares de este trabajo.

3 CSJN; 15/11/11. Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Rubinzal
Online; P.489.XLIV; RC J 12598/11

4 Sisnero, Mirtha c/ Tadelva S.R.L. Rubinzal Online; S.932.LXLVI; RC J 3767/14. Varela, José Gilberto c/ Disco
S.A. Rubinzal Online; RC J 5634/18. Fontana, Edith Fabiana c/ Cibie Argentina S.A. Rubinzal Online; RC J
1773/21. Caminos, Graciela Edith c/ Colegio e Instituto Nuestra Señora de Loreto. Rubinzal Online;
754/2016; RC J 3200/21.
discriminadora que se imputa a la parte demandada. De esta doctrina se
desprenden “las especificidades a las que han de ajustarse las reglas o pautas
que en materia probatoria han de regir en los procesos civiles relativos a la ley
23.592, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio
en el acto en juego.

Así, a modo de conclusión, resultará suficiente, para la parte que afirma

dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados,
resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al
demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de
que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda
discriminación. La evaluación de uno y otro extremo, naturalmente, es
cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con
las reglas de la sana crítica.”5

Este estudio pretende analizar la situación problemática que se ubica

temporalmente antes de la regla de Pellicori y que, insisto, debido a que la
enorme mayoría de los casos jurisprudenciales refieren a situaciones de
libertad sindical, ha sido estudiada en menor manera, pero que tiene una
relevancia trascendental no solo en la solución de los casos sino también en la
determinación de qué entendemos por un sistema protectorio contra la
discriminación. De esta forma, cuando el/la activista sindical es discriminado/a
por esa condición y sufre, por ejemplo, un despido incausado o tal vez
falsamente justificado en una reestructuración empresaria que nunca se
realiza, la demanda que inicie seguramente comenzará diciendo que la persona
actora es activista sindical, y durante el proceso, en la etapa procesal
oportuna, se producirán pruebas que acrediten esa condición 6. Observo que el

5 CSJN. Pellicori...

6 En este sentido, la CSJN en el caso “Varela” expresó que “en primer lugar, tal como surge del estándar de
"Pellicóri",quien alega la existencia de un motivo discriminatorio debe mostrar prima facie o verosímilmente
que estaba llevando a cabo una actividad protegida por las normas que invoca. No cualquier actividad u
opinión en el ámbito laboral es. de carácter sindical o gremial. Así, quien invoca un despido discriminatorio
en los términos de la ley 23.551 debe mostrar verosímilmente que realizaba una actividad sindical
específicamente protegida en dicha ley. Más aún, el interesado debe acreditar de modo verosímil que estaba
ejerciendo una actividad protegida en dicha ley de modo regular. El art. 47 de la referida ley 23.551 así lo
exige expresamente. No toda actividad sindical constituye el ejercicio regular de un derecho sindical y, dado
propio caso Pellicori se trataba de “una decisión rescisoria respecto de una
trabajadora no tutelada por la garantía prevista en los arts. 48 y 52 de la Ley
23.551”, como surge del dictamen de la Procuración. Ahora bien, las preguntas
que motivan este estudio serían las siguientes, ¿y qué pasa al respecto cuando
se alega sufrir discriminación por motivos, por ejemplo, de salud, de elección
de género o de pertenencia a una determinada religión? En esos casos ¿deberá
también la parte actora alegar y probar su condición de
diabético/HIV+/oncológico –etc.-, de persona gay/lesbiana/queer/pansexual –
etc.-, de musulmán/testigo de jehová/evangelista –etc.-? Volviendo a Pellicori,
pero ahora a la sentencia de la Sala III de la CNAT, se sostiene que “ el hecho
de que la actora mantuviera algún vínculo con un delegado gremial, Sr.
Gustavo Martínez, extremo que surge de las declaraciones testimoniales,
podría llegar a constituir un mero indicio, pero no permite establecer un claro
nexo causal con la decisión rescisoria, a la luz de la estricta apreciación de la
prueba que propicio”7; con lo cual, en este caso la actora alegó y probó algún
vínculo con el delegado Sr. Martínez. La regla que nos llega luego desde la
sentencia de la CSJN nada dice respecto a esta carga probatoria que la actora
ha asumido.

Así, como surge aun del propio caso Pellicori, esa condición probatoria
de la parte actora se asume casi espontáneamente en los casos de libertad
sindical8, pero no se encuentra claro si debe asumirse y, en su caso, de qué
forma en los demás casos en los que la discriminación se relacione a cualquier
motivo fuera del tema sindical. Por ejemplo, en un caso resuelto por la Corte
Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe en la cual se trataba una litis

el lenguaje utilizado, no puede entenderse que la norma otorgue la protección que concede a quien no ejerce
uno de sus derechos sindicales. En el caso de la ley 23.592, el interesado debe acreditar de modo verosímil
que el tipo de actividad desarrollada cuenta como una opinión gremial a los fines de dicha ley y que la
actividad satisface los requisitos más generales del ejercicio de la libertad de expresión.”, con lo cual se
evidencia que aun en la regla de “Pellicori” en casos de libertad sindical se entiende que la parte actore
asume una carga probatoria respecto a sus condiciones personales como activista.

7 CNAT, Sala III; 28/03/08. Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.
Rubinzal Online; RC J 1649/08

8 CNAT, Sala I; 18/08/09. Braun, Ricardo Jorge c/ Obra Social del Personal de la Industria de la Alimentación .
La Ley Online. Cita Online: AR/JUR/37210/2009
sobre discriminación por motivo de elección de género, se lee en el fallo lo
siguiente: “la impugnante afirma ser lesbiana y diversas constancias de autos
acreditan tal extremo”9, y luego la Corte santafesina pasa a tratar la típica
situación de la prueba de la conducta discriminatoria que se imputa a la
demandada, pero se observa que en este caso la actora se ha presentado
declarando ser lesbiana y aportando pruebas al respecto, carga probatoria que
el Tribunal considera satisfecha. En otro ejemplo, el 1º Juzgado de Letras de
Santiago de Chile, en la causa por tutela laboral C. E., K. H. c/ Logística y
Distribución Almacenes Paris LTDA, relata al comenzar el fallo, refiriendo a las
posiciones de cada parte, que la parte actora “sostiene que su despido es
violatorio de garantías constitucionales, además de indebido, arbitrario e
injustificado, ya que la real razón del mismo es una constante persecución
laboral acoso, malos tratos, reiterados insultos y amenaza de despido,
concretándose con el mismo, que se han producido con motivo de su
orientación sexual, pues señala ser homosexual, situación conocida en la
empresa”, con lo cual, nuevamente, en este caso la parte actora ha alegado y
probado su condición de persona homosexual.

Saliendo de los casos relacionados con la libertad de elección sexual, y

ahora con motivo de la pertenencia a un determinado culto religioso, en la
sentencia dictada en el caso Trigo10 el tribunal expresa que la parte actora
relata en su demanda “que durante el año 2011 comenzó a asistir a la Iglesia
Adventista del Séptimo Día, tomó estudios bíblicos y fue bautizado en esa
confesión el 12 de noviembre del 2011. Expresa que la mencionada iglesia,
con personería jurídica bajo la denominación de "Asociación Argentina del
Séptimo Día", tiene entre sus creencias fundamentales la observancia del
Sábado como día de reposo (Exodo 20:8-11)” y luego, al tratar la litis tiene en
cuenta que “no se controvierte la materialidad del hecho invocado como causa
—ausencias de los días sábado—, como tampoco que éstas estuvieron
determinadas por causa de su religión, que prohíbe a sus fieles trabajar tales

9 CSJSF; 10/02/16; S.,M.G. c/ Provincia de Santa Fe. A y S t 266 p 489/498. Nº SAIJ 16090000

10 CAT General Roca, Sala 1; 22/05/14; Trigo,Tito Dario del Valle c/ Martínez, Raul Alberto. Rubinzal Online;
RC J 2112/15
días. Con el informe agregado a fs. 107/122 de la Asociación Argentina del
Séptimo Día, se adjunta Certificado de Bautismo que acredita el carácter de
miembro de dicha Iglesia del actor”, con lo cual, se advierte que en este caso
el actor alegó y probó mediante prueba informativa y documental su bautismo
en ese credo.

Y con respecto al estado de salud de la parte actora, en el relato de los

antecedentes de la causa que realiza el fallo de la SCJBA en P., V.B. C/
Municipalidad de La Plata11 se expresa que: “la parte actora destaca que, con
anterioridad a la revocatoria de la medida cautelar, se presentó en el
expediente denunciando como hecho nuevo el diagnóstico de ser portadora de
Virus de Inmunodeficiencia Humana (HIV), circunstancia que, según alega, no
fue ponderada por la Cámara.”

¿Existe una carga de la parte actora de alegar y probar su condición

personal que la coloca en víctima de la conducta discriminatoria que se
denuncia de la parte demandada?12 La respuesta a esta pregunta se relaciona
con el tratamiento de las cargas probatorias y de los estándares de prueba de
las partes.

2) Carga de la prueba y estándar probatorio.

La referencia a la carga de la prueba implica determinar cuál de las

partes en la litis asumirá las consecuencias negativas de la ausencia de prueba
de un determinado hecho. No se trata de determinar quién debe probar sino,
por el contrario, de imputar las consecuencias de la falta de prueba. Así, por
ejemplo, si una parte alegó un determinado hecho y no propone prueba al
respecto, pero logra ser probado por medio de las pruebas ofrecidas por la
contraparte, no habrá un problema de carga probatoria (principio de
adquisición de la prueba).

11 SCJBA; 08/05/19. P., V. B. vs. Municipalidad de La Plata. Rubinzal Online; 74573 RC J 4184/19

12 Por ej., como lo hizo Liliana Pellicori respecto a su relación con el Sr. Martínez.
 Junto con ello encontramos la noción de estándar probatorio, que hace
referencia al nivel de convencimiento que debe alcanzar un/a juez/a para tener
por probado un hecho. Por derivación del principio protectorio, este estándar
es reducido en el Derecho del Trabajo, pues la legislación laboral coloca a los
intérpretes del Derecho (entre quienes se encuentra el/la Juez/a) ante
presunciones que implican la asunción de verdades meramente formales, a la
espera que la contraparte pruebe en su contra trayendo la verdad material. Y
así, por ejemplo, se puede dictar una sentencia condenando a una persona
como empleadora solo en base a las presunciones de los arts. 23 y 55 de la ley
20.744. Como técnica protectoria, el Derecho del Trabajo reduce los
estándares probatorios.

Esto es una decisión política de la sociedad, pues reducir el estándar

probatorio implica asumir el riesgo que se condene a una persona sin estar
plenamente convencido de su responsabilidad. Comparando la situación con el
Derecho Penal, la decisión política que asumimos como sociedad es que
preferimos que una persona culpable no sea condenada por falta de prueba a
la posibilidad de que una persona inocente sea condenada con una prueba que
no acredita completamente su responsabilidad. Pero en el Derecho del Trabajo,
la decisión política vinculada al principio protectorio ordena una reducción del
estándar probatorio, por lo cual los/as jueces/zas deben dictar sentencia
condenando a una persona en carácter de empleador/a aun asumiendo una
verdad meramente formal en base a presunciones, por lo cual es posible que el
condenado como sujeto empleador en verdad no lo haya sido. Y así, como un
juego de palabras, mientras la aplicación del art. 23 de la ley 20.744 implica
recurrir al principio de primacía de la realidad, pues lo que interesa es la forma
en que los servicios fueron prestados, la sentencia que reconoce el carácter de
empleador de la persona demandada sería dictada en base al principio de
primacía de la irrealidad pues con el cumplimiento del estándar probatorio
reducido de la carga impuesta a la parte actora por el art. 23 LCT (esto es,
probar el hecho de la prestación de servicios en un escenario al menos
indiciario de dependencia –art. 13 Recomendación OIT nº 198-), el Tribunal
debe abordar la litis asumiendo formalmente la existencia de un contrato de
trabajo entre las partes, sea esto verdad o no, quedando a la espera de que la
demandada, cumpliendo su carga probatoria, complete su estándar probatorio
que por no estar reducido impone acreditar la materialidad de circunstancias,
relaciones o causas que justifiquen los servicios prestados en un escenario no
laboral.

3) Carga de la prueba y estándar probatorio de la parte actora en juicios por

discriminación laboral.

¿Para qué un sistema de protección antidiscriminatorio?

Se pueden proponer, básicamente, dos respuestas a esta pregunta, que

parecen similares pero son sustancialmente distintas:

i) Para prohibir la realización de conductas basadas en criterios

segregacionistas.

ii) para proteger a determinadas personas en condiciones de

vulnerabilidad.

La primera de estas respuestas se construye sobre la idea de que la

sociedad ha identificado13 una serie de conductas basadas en criterios
peyorativos y segregacionistas que impiden la normal constitución y desarrollo
de ella. Por lo tanto, el Derecho se encarga de identificar cuáles son esos
criterios que son utilizados para determinan categorías de personas inferiores,
y procede a prohibir su utilización en el trato entre las personas. Y esa
identificación se puede realizar mediante una lista o menú o, en forma más
amplia, por medio de una prohibición general de asumir una conducta
segregacionista. Al respecto, la ley 23.592 utiliza ambas técnicas, pues si bien
realiza un listado de criterios prohibidos haciendo referencia a “raza, religión,
nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica,
condición social o caracteres físicos”, asimismo utiliza una formula amplia en
relación a la conducta de “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o

13 Luego de una lamentable cadena de horrores que incluyen, solo como ejemplos, la esclavitud, la
inquisición, el exterminio armenio, el holocausto judío, las limpiezas étnicas en los Balcanes, la conquista de
América, el genocidio de Dzungary, los vuelos de la muerte y una larga y triste sucesión de etc.
de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los
derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional”.

La segunda respuesta parte de reconocer que en la sociedad existen

minorías que no pueden ejercer sus derechos en igualdad con las personas que
integran la mayoría de la sociedad. Por lo tanto, se debe identificar cuáles son
esas minorías y, mientras se desarrollan políticas que promuevan su
participación en términos igualitarios (por ejemplo, ley de matrimonio
igualitario), se debe prohibir que los sectores mayoritarios de la sociedad se
comporten hostilmente hacia las personas integrantes de esos colectivos
protegidos (por ejemplo, CSJN Puig14). Así, Viviana Dobarro expresa que “sin
perjuicio de las diferentes acepciones que tiene el vocablo discriminación, en la
actualidad la palabra posee una carga emotiva que nos remite a prácticas
repudiables. Sentado ello, sostenemos que se refiere al trato diferente, y
peyorativo, que se le da a determinada persona o grupo fundado en
circunstancias o razones de tipo subjetivas, vinculadas con las características
que se les atribuyen a los integrantes de un grupo en particular (ya sea que
pertenezca a él por su origen o como consecuencia de opciones personales).

En toda conducta discriminatoria se encuentra implícito un prejuicio

segregacionista; quien discrimina considera al otro inferior en virtud de su
pertenencia a una específica categoría o por tener ciertos caracteres y
proyecta una mirada desvalorizante sobre tales sujetos.

Los prejuicios —usualmente— surgen a partir del desconocimiento o la

ignorancia respecto del "otro", lo que lleva a que se le adjudiquen
determinados rasgos "distintivos", exagerados o erróneos que, al
generalizarse, contribuyen a la conformación de estereotipos y suelen originar
la segregación de aquel que se presupone tiene las mentadas costumbres o
rasgos distintivos.”15

14 CSJN; 24/09/20. Puig, Fernando Rodolfo C/ Minera Santa Cruz S.A. Rubinzal Online; 57589/2012; RC J
6128/20

15 Dobarro, Viviana. Diversidad sexual y discriminación en el ámbito laboral. LL 2009-F, 968. Cita Online:
AR/DOC/3392/2009
 No es el objeto del presente trabajo desentrañar cuales de estas dos
posturas debe prevalecer, sino que pretendo avanzar en las consecuencias
procesales de ambas, en lo que respecta a la carga probatoria de la parte
actora.

Si la función del sistema antidiscriminatorio es sancionar el

comportamiento en base a determinados criterios prohibidos por ser peligrosos
para la construcción social, entonces cada vez que una persona denuncie ser
víctima de un trato discriminatorio, la litis pasará por determinar si la persona
demandada ha asumido una conducta basada en algunos de esos criterios
prohibidos, con lo cual -en teoría- las características de la persona que es
víctima de la discriminación es mayormente irrelevante. De esta forma, y para
ser claro mediante un ejemplo, la conducta es reprochable si una persona
segrega a otra en razón de una determinada religión, sea que la persona
discriminada realmente pertenezca o no a esa religión.

La ventaja de esta postura radica en que no se imputa ninguna carga

probatoria sobre la víctima de discriminación respecto a sus características
personales frente al criterio discriminatorio utilizado. Los problemas
procesales, de este modo, pasan por lidiar con la prueba del motivo
discriminatorio o, dicho de otro modo, que la conducta de la demandada se
basó en algunos de los criterios prohibidos. Típicamente, el problema es que la
utilización de ese criterio prohibido no es expresada o exteriorizada y,
entonces, se torna una prueba difícil.

No obstante, la desventaja se evidencia en situaciones en la cual la

persona no tiene un interés relacionado con su dignidad que resulte afectado
por la utilización del criterio prohibido pero, aun así, recibe la tutela del
sistema antidiscriminatorio por la sola circunstancia de esa utilización. Se
imputa a la persona un carácter que ella no tiene. Nuevamente el ejemplo,
sería el caso de la persona despedida por pertenecer a una determinada
religión cuando en verdad no pertenece a ella. En estos casos, el sistema
antidiscriminatorio tutela aun aquellos casos en que no existió una violación a
la dignidad de la persona protegida mediante un criterio prohibido 16. De esta
forma, el sistema antidiscriminatorio, pensado para tutelar la dignidad de la
persona, es denigrado pues termina siendo utilizado solo para lograr una
mayor indemnización dineraria independientemente de la violación de la
dignidad de la persona. Esta amplitud del sistema protectorio no sería
convalidada, además, si se considera que las normas antidiscriminatorias, y en
especial la ley 23.592, responden a una naturaleza sancionatoria o punitoria.
En contra de ello puede argumentarse que la utilización de los criterios
prohibidos es una ofensa a la sociedad en su conjunto, más allá de si la
persona que denuncia el acto discriminatorio se encuentra afectada o no por su
utilización. Esto habilitaría aun la legitimación procesal de terceros para
denunciar la conducta discriminatoria pues, como integrantes de la sociedad,
podrían considerarse afectados por la utilización del criterio prohibido.

La segunda respuesta permite revalorizar el sistema antidiscriminatorio,

pues este se entiende, se estructura y actúa en función de una persona que se
encuentra en un estado de vulnerabilidad, en el cual sus derechos son
afectados y por lo cual requiere tutela. Es una visión desde la víctima. El
sistema funciona con una sinceridad mayor que la descrita en el párrafo
anterior, y no se presta a ser utilizado como caballo de Troya de otros
intereses distintos a la protección de la dignidad de la persona. Por esta mayor
precisión del sistema es posible que las sanciones, indemnizaciones y
reparaciones (los remedios en términos de la CIDDHH) sean más específicos;
en materia laboral, aparece la posibilidad de declarar la nulidad del despido y
disponer la reinstalación en el puesto de trabajo de la persona discriminada, lo
cual si bien también es posible en la anterior visión, la amplitud que aquella
ofrece terminaría por convertir a todo despido comunicado sin expresión de
causa y respecto del cual la parte empleadora se vea complicada en producir
prueba sobre la real motivación del despido demostrando que no se relaciona
con una conducta discriminatoria en un despido discriminatorio que habilitaría

16 Esto no implica que no se pueda reconocer un mayor daño por el despido arbitrario, aun cuando no haya
una violación al derecho a la igualdad.
la reinstalación, aun cuando no haya una real violación de la dignidad de la
persona que trabaja.

Sin embargo, la visión del segundo sistema altera el sistema de cargas

probatorias, pues ahora la víctima debe hacer referencia en su demanda a una
determinada categoría protegida y su vinculación con esta para activar el
mecanismo protectorio. Esto es lo que hace usualmente la persona que litiga
en base a la violación de la libertad sindical (se presenta como un/a activista
sindical y reclama protección en base a la pertenencia a ese grupo frente a la
conducta discriminatoria de la demandada), pero la aplicación de esta carga en
otras causas de discriminación bien podría constituir –paradójicamente- un
caso de victimización secundaria en violación a las Reglas de Brasilia pues el
acceso al sistema protectorio requeriría que la víctima exponga (alegue y
pruebe) su condición de vulnerabilidad para activar el proceso. El sistema
protectorio, entonces, se mostraría hostil hacia la víctima de discriminación
que concurre en procura de tutela.

Esto implicaría volver inmediatamente sobre nuestros pasos, regresando

al sistema construido sobre la base de conductas relacionadas con criterios
prohibidos prefiriéndolo aun con su problema de amplitud. Pero no obstante
que en teoría este sistema permitiría descartar las condiciones personales de la
víctima en relación al colectivo protegido, se observa que en la jurisprudencia
no se realiza una aplicación pura de este sistema, pues se termina haciendo
alguna referencia a la situación de la víctima, seguramente en búsqueda de
evitar la innecesaria apertura del sistema hacia aquellas situaciones en las que
no existe discriminación pero se busca un mayor monto indemnizatorio. En
este sentido, habría una muy solapada carga de la prueba de su condición de
vulnerabilidad en la parte actora que los tribunales se encargan de reducir en
su estándar probatorio al mínimo, pero que al permanecer presente constituye
un riesgo de revictimización de la parte actora que deslegitima el sistema. Así,
por ejemplo, en el caso Aegis, relacionado con la protección de una persona
transexual, el voto de la vocal preopinante expresa: “destaco que la situación
de la actora, en el sentido de su identidad de género, era conocida por todos
-de hecho, hasta los propios testigos ofrecidos por la accionada dieron cuenta
de ello-”17, y en igual sentido, en el caso Bodegas San Huberto el Tribunal
expresa que “debe recordarse, antes de avanzar en la evaluación de la prueba
disponible, que la actora forma, por su género, parte de un grupo humano
particularmente en riesgo frente a la violencia laboral del grupo dominante
(hombres con mandato dentro de la organización laboral). Por lo tanto,
demostrados actos compatibles con la violencia de género, deben brindarse,
de parte de las organizaciones, las explicaciones éticas que correspondan
(inversión del onus probandi)”18

En consecuencia, la ausencia de una regla clara respecto a la carga y

estándar probatorio de la parte actora hace que si en la demanda nada se dice
respecto a la condición de vulnerabilidad de la víctima se corre el riesgo de
perder el juicio, pues la regla sobre la prueba de la conducta de la demandada
que se sigue de Pellicori se relaciona con una especial característica de la
persona actora; y si se quiere dar seguridad en el éxito del pleito 19 explicando
la situación de vulnerabilidad de la parte actora, entonces se corre el riesgo de
revictimizarla.

Voy a proponer a continuación que el problema está dado por la

interpretación de la regla de Pellicori como una presunción, pues ello implica
estructurar el sistema procesal de las cargas probatorias de una manera tal
que pone en riesgo de revictimización a la parte actora.

4) Pellicori como presunción.

Una norma de presunción implica un mandato de interpretación sobre

una determinada circunstancia fáctica en un momento de crisis, dirigido a
todos los intérpretes del sistema, por el cual se impone la aceptación de una

17 CNAT, Sala IV; 29/03/19; D.H., R. c/ Aegis Argentina SA. Rubinzal Online; 3225/2015; RC J 5281/19

18 CAT 2a de Mendoza; 13/05/2020. M., J. A. c/ Bodegas San Huberto S.A. La Ley Cita Online:
AR/JUR/17605/2020

19 Necesidad que se agrava en procesos cautelares o urgentes. SCJBA. P., V. B. c/ Municipalidad de La Plata.
verdad meramente formal (para el proceso) excepto que se demuestre la
verdad material.

La tentación de entender la regla de Pellicori como una presunción está

dada por la eficacia de este tipo de norma, que logra lo que se pretende en esa
sentencia: distribuir la carga probatoria, aliviándola en la parte actora. Sin
embargo, y como vengo sosteniendo, la estructura de la norma de presunción
podría tener un efecto de revictimización en situaciones que no sean
relacionadas con la libertad sindical y, por lo tanto, la presunción tendría un
efecto nocivo no deseado sobre la víctima que invalidaría su aplicación.

Todo esto tiene que ver con la estructura típica de una regla de
presunción, la cual puede exponerse en la siguiente forma 20:

p > q, -q
p: proposición base o circunstancia conocida.
>: enlace lógico.
q: proposición presumida o verdad meramente formal.
,: excepto que
-q: verdad material distinta a q.

Si bien q es una verdad aceptada (preferida) antes que otras posibles

verdades -q (todo el resto del alfabeto que no es q) ello no implica negarlas.
Las otras posibles verdades existen, pero por preferencia del sistema en un
momento de crisis se impone interpretar una situación en la verdad formal de
q, a la espera de que se demuestre una verdad material distinta (-q) que
derrote a q. También debe destacarse que -q no implica la carga de prueba
negativa de q, sino una verdad distinta a la impuesta formalmente por q, que
sería representada en cualquier situación entre a y o, y entre r y z.

La clave de una presunción se encuentra en su enlace lógico. Este

representa no solo un enlace entre p y q sino que también contiene la validez

20 Ullmann-Margalit, Edna. On Presumption. The Journal of Philosophy, vol. 80, no. 3, 1983, pp. 143–163.
JSTOR, www.jstor.org/stable/2026132. También en: Mendonca, Daniel; Ullmann-Margalit, Edna y Aguiló
Regla, Josep. Presunciones. Ed. Fontamara. México (2019).
de la presunción pues la justifica. La justificación de la norma de presunción
puede darse por distintos motivos: i) probabilísticos: en situación de p es más
probable que la verdad material sea q antes que cualquier otra -q (ej.: la
posesión de cosa mueble no registral hace presumir su propiedad); ii)
consecuencialistas: en situación de p es menos grave que la verdad material
sea q antes que cualquier otra -q (ej.: presunción de inocencia); iii)
proteccionistas: en situación de p es preferible que la verdad material sea q
(por ser más protectoria) antes que cualquier otra -q (ej.: presunción de
existencia del contrato de trabajo).

Por lo tanto, el efecto de la presunción implica liberar a la parte que se

beneficia de la carga probatoria sobre q, accediendo a esa situación por la
demostración de p, en la medida que no se pruebe -q. Con lo cual, la
aplicación de la norma de presunción requiere: a) prueba sobre p; b) ausencia
de prueba sobre -q.

Solo a los efectos de abordar este tema salgamos por un momento de la

idea de discriminación y vayamos a algo que es más estable como presunción:
la norma del art. 23 de la ley 20.744.

Esta norma expresa: “el hecho de la prestación de servicios hace

presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las
circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo
contrario.”

En consecuencia, en esta norma:

p: “El hecho de la prestación de servicios....”

>: “...hace presumir...”
q: “.... la existencia de un contrato de trabajo....”
,: “...salvo que...”
-q: “...por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se
demostrase lo contrario.”
 ¿Por qué se justifica el enlace lógico del art. 23 LCT? Porque la
prestación de servicios en circunstancias indiciarias de laboralidad usualmente
implica la existencia de un contrato de trabajo, y como a la parte actora le es
difícil acceder a la prueba de la dependencia, es socialmente preferible que
ante toda circunstancia de prestación de servicios con indicios de laboralidad
se acepte formalmente la existencia de un contrato de trabajo, sea ello verdad
o no, a excepción de que la parte demandada logre demostrar la verdadera
naturaleza del vínculo (distinta a la laboral).

Pero, lo importante en el art. 23 LCT como en toda norma de

presunción, es que la parte que se beneficia con la presunción de q tiene la
carga de probar la situación p. En el art. 23 LCT, para que la presunción sea
operativa, la parte actora debe probar el hecho de la prestación de servicios en
circunstancias indiciarias de laboralidad (art. 13 Recomendación OIT 198).

Volviendo ahora al tema antidiscriminatorio, si entendemos a Pellicori

como una presunción, asumimos que la parte actora carga con la prueba de la
situación p. En los casos relacionados con la libertad sindical esa situación sería
el carácter de activista sindical de la parte actora, pero en casos de, por
ejemplo, discriminación por el género, esa situación sería la prueba de su
condición de vulnerabilidad. En este sentido se expresa el Tribunal en el caso
Societe Air France, cuando expresa que “debe atenderse a la conducta del
empleador que sigue a una situación de extrema vulnerabilidad del
dependiente, que permite presumir que su permanencia en la empresa podía
resultar inconveniente para el normal desarrollo de su actividad, si tuviera una
recaída en su enfermedad, lo que expresaría solo la búsqueda del beneficio por
el empresario.”21

Por lo tanto, tomando como ejemplo una situación de discriminación en

razón de la homosexualidad de una persona despedida sin causa, la regla de
Pellicori entendida como presunción funcionaría así:

p: “El hecho de la homosexualidad de la persona que trabaja....”

>: “...hace presumir...”
21 CNAT, Sala VI; 15/07/11. V.O.A. c/ Societe Air France S.A. Rubinzal Online; RC J 10613/11
 q: “.... que su despido sin causa se debe a esa característica....”
,: “...salvo que...”
-q: “...la demandada demuestre la real causa de despido sin relación a
la identidad de género.”

¿Por qué se justifica el enlace lógico? Por las dos razones que justifican
la existencia de un sistema antidiscriminatorio: la sociedad identifica la
utilización del criterio homosexualidad como un riesgo para lograr una normal
convivencia social y por lo tanto prohíbe su uso, y además, se identifica al
colectivo de personas homosexuales como uno de aquellos que necesitan una
especial protección y que, en casos de violación de su dignidad, no logran
acceder a la plena prueba del motivo discriminatorio.

En tanto la presunción implica un enlace lógico entre p y q, la condición

de la parte actora constituye p y es determinante para sospechar de la
conducta de la empresa como discriminatoria 22. El resultado probatorio es el
deseado y el enlace lógico se encuentra plenamente justificado, pero la carga
probatoria de p que se impone a la parte actora desalienta la utilización de
esta presunción pues constituye su revictimización.

Podríamos intentar superar este problema sosteniendo que, en verdad,

la regla de presunción debería funcionar así:

p: “El hecho de conductas hostiles hacia la homosexualidad por parte de

la empresa....”

>: “...hace presumir...”

q: “....que todo despido sin causa que comunique se debe a ese
criterio....”
,: “...salvo que...”

22 Peyrano, Jorge. Indicios y presunciones. LL 2015-D. Cita online: AR/DOC/1872/2015. “Indicio es un hecho
(que puede pertenecer al mundo físico o ser una conducta humana) conocido (probado o de público y
notorio) que sirve para conocer otro hecho (hecho indicado), mediante el concurso de una operación lógica
realizada de acuerdo con las reglas de la sana crítica y fundado en principios científicos o técnicos. A las
resultas de dicha operación lógica se la llama presunción judicial u hominis…”
 -q: “...la demandada demuestre la real causa de despido sin relación a
la identidad de género.”

En este caso, la condición particular de la parte actora (si es o no es

homosexual) pasa a ser irrelevante, pues la situación p se identifica con la
conducta previa de la propia demandada. Sin embargo, esto le quita
efectividad a la regla, pues la parte actora debe demostrar conductas hostiles
hacia la condición de homosexualidad en general por parte de la empresa, lo
cual implica una prueba tan difícil como probar la hostilidad de la empresa con
la propia parte actora; es decir, se protege a la persona de la revictimización
pero no se resuelve su problema probatorio. Y, además, el enlace lógico pierde
legitimidad pues esa conducta hostil respecto de un criterio prohibido debería
ser muy concluyente para habilitar la sospecha de que la parte actora es
víctima de la misma conducta.

Y así, aunque intentemos escapar de la carga probatoria de la parte

actora, volvemos a ello en forma indirecta, pues Pellicori, entendido como una
presunción, permite no tener que probar la intención de la conducta
discriminatoria sino solo la sospecha de ella, pero esa sospecha termina
requiriendo algún grado de presencia de la condición de vulnerabilidad de la
persona, pues la conducta es sospechosa en relación a esa condición.

5) Propuesta de superación: Pellicori como verdad interina.

Estamos, entonces, ante la necesidad de construir un sistema

antidiscriminatorio que sea estricto en cuanto a los casos que comprende en su
protección para lograr su eficacia protectoria, pero que además no revictimice
a la persona que concurre en procura de tutela judicial. Esto requiere un
balance entre las dos respuestas que se ensayaron sobre la axiología del
sistema. Y este balance podría lograrse por medio de la utilización de los
criterios de carga y estándar probatorio, en un sistema más amplio que aquel
regulado por la doctrina Pellicori, pero que la incluye.
 Esto implica dejar de intentar dar una respuesta al problema probatorio
en los juicios por discriminación a través de un sistema de presunción de la
conducta discriminatoria, abordando el problema desde la distribución de la
carga probatoria entre las partes (quién se perjudicará con la ausencia de
prueba) y los estándares probatorios (cuánto deberán convencer al Juez/a para
que tenga por probado un hecho).

El sistema propuesto es de verdad interina. Si bien funciona en la

práctica como una presunción (y suelen confundirse), la verdad aparente
implica una decisión sobre carga probatoria que prescinde de una proposición
base que deba ser demostrada (no hay p). Por ejemplo, tomemos la
presunción del art. 55 de la ley 20.744: “la falta de exhibición o requerimiento
judicial o administrativo del libro, registro, planilla u otros elementos de
contralor previstos por los artículos 52 y 54 será tenida como presunción a
favor de las afirmaciones del trabajador o de sus causa-habientes, sobre las
circunstancias que debían constar en tales asientos.” Esto implica que ante la
falta de exhibición se debe asumir la verdad de lo afirmado por la parte actora
respecto a la información que debería constar en los recaudos de los arts. 52 y
54 LCT, pero si bien existe la carga procesal de intimar la exhibición, la parte
actora no tiene ninguna carga probatoria respecto a esos recaudos; es decir,
por ejemplo, no debe probar la existencia del libro del art. 52 LCT cuya
exhibición se incumple. De esta forma, el art. 55 LCT distribuye la carga
probatoria respecto a esa información y dispone que la falta de exhibición de
los recaudos perjudicará a la parte demandada y no -como sería la regla- a la
parte actora que ha alegado sobre ello en la demanda. Tiene los efectos
probatorios de una presunción, pero no requiere de la prueba de una
proposición base.

En lo que hace a los juicios por discriminación, este sistema probatorio

basado en la verdad interina impondría el siguiente plan de ruta respecto a las
cargas probatorias y los estándares de prueba: i) determinar en abstracto la
existencia de una categoría protegida; ii) determinar cómo se relaciona la
conducta discriminatoria imputada al demandado con aquella categoría
protegida –defensa de hecho o de derecho-; iii) en el caso de una defensa de
hecho, distribuir la carga probatoria y determinar los estándares probatorios de
cada parte.

5.i) Determinación en abstracto de la existencia de una categoría protegida.

Así, en primer lugar, la parte actora debe identificar en forma abstracta

la categoría protegida respecto de la cual la conducta de la demandada podría
ser considerada indiciariamente como sospechosa de estar motivada por la
utilización de un criterio prohibido.

Este primer paso es importante por dos razones: en primer lugar, es

garantía de que el sistema protectorio es utilizado solo en razón de una
categoría protegida, la cual otorga legitimidad al sistema; y en segundo lugar,
hace a la observancia del derecho de defensa de la parte demandada, porque
conocerá que se le está imputando una conducta en relación a un determinado
criterio prohibido; y frente a ello deberá defenderse. De esta manera, la
exposición que haga la parte actora en su demanda no podría limitarse a
sostener en forma amplia que la demandada ha discriminado a la actora, sino
que tiene la carga de expresar cuál es esa conducta que se imputa a la
demandada en violación a un determinado criterio prohibido, alegando que la
conducta que se imputa a la demandada es sospechosamente discriminatoria
porque se explica en función de la segregación de un determinado grupo
protegido, por el cual se prohíbe la utilización de un criterio de conducta.

Ahora bien, la decisión jurisdiccional sobre que ese grupo realmente

existe será más fácil o más difícil dependiendo de la legislación aplicable
conforme las circunstancias del caso. Por lo tanto, la decisión sobre ello
dependerá si la legislación aplicable ya ha realizado un previo reconocimiento
del colectivo protegido por medio de la identificación del criterio prohibido que
lo identifica.

Existen categorías que se reconocen como protegidas en términos

expresos por la legislación aplicable. Así, por ejemplo, opinión gremial
identifica al colectivo de las personas que ejercen actividad gremial, y en
consecuencia (y vuelvo sobre lo expuesto sobre las distorsiones que genera la
jurisprudencia basada en la violación de la libertad sindical) en un juicio por
discriminación por opinión gremial no se discutirá la existencia del colectivo de
personas protegidas en relación a su actividad gremial. En este aspecto son
relevantes las normas jurídicas (domésticas y/o internacionales) que regulan
específicamente la discriminación respecto de determinadas personas, pues
construyen e identifican el colectivo protegido. Así, en una caso de
discriminación por motivo del género, por la aplicación del art. 6.a de la
CEDAW23 se entiende que las personas mujeres constituyen un colectivo
protegido. También, por ejemplo, en el caso Seidenari24 resuelto por la CSJN,
el dictamen de la Procuración, que la Corte hace suyo, sostiene que “la
previsión del artículo 12 de la ley 26.682, que prohíbe aplicar aumentos en
razón de la edad a las personas mayores de 65 años con más de diez años de
afiliación, estipula una protección específica para este grupo etario que, en la
actualidad, operativiza una norma de mayor jerarquía, la Convención
Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas
Mayores.” Y finalmente, no debe dejar de señalarse la identificación de
personas vulnerables que realizan el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional
en referencia a “los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad”, y las Reglas de Brasilia que comprende es esa calificación a
“aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental,
o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran
especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los
derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.”

Pero luego, podría ser necesario determinar si un determinado colectivo

se encuentra comprendido en un criterio prohibido. Volviendo al ejemplo
inmediato anterior, ahora habría que determinar si en la prohibición de
conductas en base al género de la CEDAW se encuentra comprendidos los

23 Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Convención
de Belem Do Pará. Ratificada por ley 24.632

24 CSJN; 03/06/21. Seidenari, Edelweis Irene Eulogia c/ Galeno Argentina S.A. Rubinzal Online; 665/2019; RC
J 3074/21
colectivos de personas que se identifican y expresan en el género femenino
aun cuando esa persona nunca haya tenido útero, y en este sentido, las leyes
que tratan en forma particular la situación de las personas trans colaboran en
identificar a ese colectivo vulnerable dentro del sistema de protección
antidiscriminatoria25. En el caso Puig se debió resolver si dentro del colectivo
de personas protegidas contra el despido por matrimonio se encontraban
aquellas que se expresan en el género masculino, de modo tal que se vieran
beneficiadas por la presunción del art. 181 de la ley 20.744. La Suprema Corte
de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica tuvo que decidir en Junio de
2020 en los casos Bostock26, Zarda27 y Stephens28 si el Título VII de la Ley de
Derechos Civiles de 1964, el cual protege a las personas que trabajan contra la
discriminación en razón de raza, color, religión, sexo y nacionalidad, incluía la
orientación sexual o la identidad de género como estados protegidos;
decidiendo favorablemente en esos casos sobre la ampliación de la categoría
sexo hacia la comprensión de esos dos criterios.

Y finalmente, podría ser necesario decidir si un determinado colectivo se

encuentra comprendido en la protección antidiscriminatoria aun sin el
reconocimiento expreso de un criterio prohibido que lo identifique. Un ejemplo
ridículo para exponer la situación: la parte empleadora remite una carta
documento a la persona que trabaja comunicando su despido invocando como
causa “su pertenencia como afiliado y simpatizante al club de fútbol que es el
clásico rival de esta parte empleadora”. Evidentemente este despido carece de
justa causa en los términos del art. 242 de la ley 20.744 pero, ¿es un despido
discriminatorio? En los términos del art. 1 de la ley 23.592 el colectivo de
personas simpatizantes de un club de fútbol ¿es un conjunto protegido en el
sistema antidiscriminatorio? Podríamos hacer un enorme esfuerzo
argumentativo para sostener que la pertenencia a un determinado club de
fútbol –el/la hincha- implica una ideología, una opinión política o incluso una

25 SCJBA. P., V. B. c/ Municipalidad de La Plata.

26 Bostock v. Clayton County, Georgia, No. 17-1618.

27 Altitude Express, Inc. v. Zarda, No. 17-1623.

28 R.G. & G.R. Harris Funeral Homes, Inc. v. EEOC, No. 18-107
condición social, pero ante el fracaso de ello la alternativa es argumentar su
existencia en base al criterio más amplio de protección constitucional
recurriendo para ellos a las cláusulas abiertas de ciertas normas, como por
ejemplo la referencia del art. 1 de la ley 23.592 a “quien arbitrariamente
impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio
sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos
en la Constitución Nacional” o la cláusula amplia del art. 1 inc. b) del Convenio
OIT nº 111, que habilita la inclusión dentro del término “discriminación” a
“cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular
o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación”.
Esto es relevante en cuanto se considere que algunos criterios que podrían
considerarse como evidentemente incluidos en el menú usual de categorías
protegidas, sorprenden por su omisión29. Solo como ejemplo, puede observarse
que la categoría salud no se encuentra mencionada ni en el art. 1 de la ley
23.59230;31, ni en el art. 1 del Convenio OIT nº 111; y las Reglas de Brasilia
hacen referencia dentro del concepto de las personas en situación de
vulnerabilidad al estado físico o mental. Y con referencia a la obesidad resulta
importante la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
que no la considera incluida como un criterio prohibido en la Directiva
2000/78, pero permite en ciertos casos considerarla incluida en el concepto de
discapacidad32. En el reconocimiento de estos especiales colectivos protegidos
es imprescindible un abordaje de la problemática con una correcta perspectiva
de género, que evite la utilización de estereotipos sociales 33.
29 Respecto a las categorías de género, discapacidad y pobreza, ver: Medina, Graciela. Acceso a la justicia
de personas en condición de vulnerabilidad. Las 100 reglas de Brasilia en género, discapacidad y pobreza. LL
2017-F. Cita online: AR/DOC/2970/2017.

30 Aunque existen regulaciones para enfermedades específicas: art. 2 de la ley 23.753 para la diabetes; art.
2 de la ley 25.404 para la epilepsia; arts. 5 y 6 de la ley 26.281 para el chagas.

31 Se la incluye en el art. 3 inc. b) de la ley 26.485.

32 Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala IV. 18/12/14. Karsten Kaltoft c/ Billund Kommune.

33 Juzg. Penal Niños y Adolesc., Paraná, Entre Ríos; 06/12/19. B., V.A y otros c/ Municipalidad de Paraná.
Rubinzal Online; RC J 13157/19. “...la situación concreta del colectivo trans, no puede equipararse con la de
otros colectivos vulnerables (vgr. madres solteras, personas con discapacidad, etc) a las cuales tampoco se
les renovó sus contratos a su vencimiento, principalmente por todas las causas de vulneración, exclusión y
estigmatización supra expuestas que sufren las personas trans y, además, porque para la situación
5.ii) determinar cómo se relaciona la conducta discriminatoria imputada al
demandado con aquella categoría protegida.

Una vez que la parte actora ha señalado un determinado colectivo

protegido por un criterio prohibido, deberá alegar cómo la conducta del
demandado se relaciona con ese colectivo.

Frente a ello, la parte demandada puede asumir su defensa de dos

formas. En primer lugar, puede sostener que su conducta se encuentra
legitimada por el Derecho y, en consecuencia, su conducta es el uso regular de
un derecho. Pero, en otra forma, puede negar que la conducta que se le
imputa tenga un motivo discriminatorio.

El tipo de defensa que asuma la parte demandada determinará la litis y,

por lo tanto, el sistema probatorio.

5.ii.a) Defensa con argumentos de Derecho.

Si frente a la denuncia de la parte actora sobre la violación de su

dignidad por la conducta discriminatoria que imputa al demandado, esta parte
se defiende sosteniendo que su conducta se ajusta al uso regular de un
derecho34, entonces la litis pasará por testear este derecho invocado frente al
derecho que la parte actora invoca como fundamento de su pretensión pues
contiene el criterio prohibido cuya utilización imputa a la demandada.

Si la demandada logra invocar un Derecho Fundamental como

legitimante de su conducta, que impone una restricción al Derecho
Fundamental de la parte actora, estaremos en el terreno entonces del conflicto

particular de otros colectivos vulnerables el Estado afortunadamente ya previó una fuerte cobertura social
que no cuentan, sin embargo, las personas trans.”

34 CSJN; 26/11/20. Defensoría de Menores e Incapaces n° 6 y otros c/ Colegio Mallinckrodt Hermanas de la

Caridad Cristiana Hijas de la Bienaventurada Virgen María. elDial.com - AAC1E4
de este tipo de derechos, que se aborda desde la técnica de la ponderación,
para decidir hasta qué punto el Derecho Fundamental de la parte actora debe
sufrir restricciones impuestas por el uso regular del Derecho Fundamental de la
parte demandada. En la sentencia dictado por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en el caso Caminos35, la demandada ensayó una defensa con el
argumento de que su conducta estaba justificada en el derecho constitucional a
despedir sin causa, a lo cual el voto del Dr. Carlos Rosenkrantz sostiene que
ese derecho no es tan amplio como para discriminar a la actora.

En cambio, si la demandada argumenta su defensa desde el uso regular

de un derecho de rango infraconstitucional, la litis pasará por determinar la
razonabilidad o no arbitrariedad que la restricción normativa impone al
Derecho Fundamental invocado por la parte actora. No es el tema de estudio
de este ensayo, pero en lo que respecta a la carga probatoria en este tipo de
litis, el test de razonabilidad parte de asumir la validez de la norma que invoca
la parte demandada en su defensa, por lo que quien pretenda su
inconstitucionalidad por considerarla una reducción irrazonable de un derecho
constitucional (art. 28 de la Constitución Nacional) asume la carga de alegar y
probar en ese sentido. Sin embargo, y en lo que importa en este trabajo, la
regla sobre carga probatoria se altera cuando se ingresa en el concepto de
categoría sospechosa.36 Sostiene Graciela Medina que “el origen del concepto
de categoría sospechosa se encuentra subsumido en la doctrina del "escrutinio
estricto" elaborada por la Corte Suprema de los Estados Unidos de
Norteamérica, para determinar si una regulación afecta la igualdad ante la ley
contenida en la enmienda XIV de la Constitución de aquel país.

Cabe señalar que la jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos ha

establecido que para apreciar si una ley que establece limitaciones entre los
ciudadanos es inconstitucional el tribunal debe examinar los fines por los
cuales esa ley ha sido adoptada y su razonabilidad. En un primer nivel de
apreciación de constitucionalidad que se aplica en general a todas las leyes y

35 CSJN; 10/06/21. Caminos, Graciela Edith c/ Colegio e Instituto Nuestra Señora de Loreto. Rubinzal Online;
754/2016; RC J 3200/21. Ver también: CSJN. Varela c/ Disco. Cons. nº 9.

36 Sanchez Caparrós, Mariana. Categorías sospechosas. Ed. Astrea. Buenos Aires (2020).
que es considerado el menos riguroso, el tribunal examina los fines por los
cuales la ley ha sido adoptada a fin de determinar si esos fines están de
acuerdo con la Constitución y es el particular quien debe probar que los fines
están en desacuerdo con la constitución.

Un segundo nivel de examen está dado cuando la clasificación creada

por la ley es "sospechosa" en este caso el examen de constitucionalidad es
más riguroso. Son clasificadas como "sospechosas" por ejemplo las
clasificaciones en razón de la raza Si la ley establece una clasificación
"sospechosa" se invierte el orden de la prueba y la razonabilidad debe ser
probada por el Estado sin cargar la prueba de la irrazonabilidad sobre el
particular. Esta es una prueba muy difícil para el estado y en general la ley que
establece diferenciaciones sospechosas es declarada inconstitucional.”37

Por ejemplo: la parte actora sostiene que ha sido despida en razón de su

estado de salud luego de sufrir un accidente inculpable y por lo tanto denuncia
haber sido discriminada por ese motivo invocando un sistema normativo que
ampare esa categoría como un Derecho Fundamental, y la parte demandada
sostiene que la extinción del contrato de trabajo se ha producido en los
términos del art. 212 párrafo 3 de la ley 20.744 y ha abonado en tiempo y
forma la indemnización correspondiente. En este caso, la litis pasará por
controlar la razonabilidad de la regulación normativa de la extinción del
contrato de trabajo regulada en el art. 212 párrafo 3 de la ley 20.744 frente a
la protección de la dignidad de la persona por motivo de su estado de salud 38.

En el caso B., V.A y otros c/ Municipalidad de Paraná, en el cual se trató

sobre la renovación de contratos de empleo público de personas trans, la
Municipalidad demandada argumentó en su defensa que “en caso de
resolverse a favor significaría una violación a la división de poderes, ya que se
configuraría una injerencia del Poder Judicial al Poder Ejecutivo, por cuanto el
Municipio cuenta con facultades discrecionales de contratación, renovación, o

37 Medina, Graciela. Vulnerabilidad, control de constitucionalidad y reglas de prueba. Las "categorías

sospechosas": Una visión jurisprudencial. LL 2016-F, 872. Cita Online: AR/DOC/3479/2016

38 CSJSF; 08/10/19. D., D. R c/ Frimetal S.A. A y S t 293 p 112/118. Saij: 19090369

no renovación, de contratos temporales que solo cuentan como limitación el
que se ajusten al presupuesto aprobado”39, frente a lo cual el Sr. Juez A Quo
Pablo Barbirotto expresó en los fundamentos de su sentencia que hizo lugar al
amparo que: “si bien es cierto que la política de contratación pertenece a la
esfera exclusiva de la administración pública municipal, en un marco de
razonable discrecionalidad y en función de las necesidades de recursos
humanos que vayan surgiendo a lo largo de cada ciclo político, no menos cierto
es que la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad.”

5.ii.b) Defensa con argumentos de hecho.

Pero frente a la denuncia de discriminación que efectúa la parte actora,

la demandada puede sostener en su defensa que su conducta no tiene
intención discriminatoria.

Aquí, entonces, se plantea el problema de probar esa intención

discriminatoria y comienza a ser operativa la regla procesal de Pellicori. Sin
embargo, sostener directamente que la parte demandada tiene la carga
probatoria de demostrar que su conducta no tiene intención discriminatoria es
complejo pues podría afectarse seriamente el derecho de defensa en juicio de
la parte demandada al imponérsele la carga de prueba de un hecho negativo.
Por otro lado, atenerse simplemente a la carga probatoria normal
imponiéndose esta a la parte actora implicaría supeditar la aplicación del
sistema protectorio a la prueba de la intención discriminatoria, la cual es
particularmente difícil para esa parte.

Por lo tanto, la carga probatoria debe dividirse entre las partes, en un

orden sucesivo.

Por un lado, y en primer lugar, se impone a la parte actora la carga de

probar que la conducta de la demandada implicó la inclusión de ella en aquella

39 Juzg. Penal Niños y Adolesc., Paraná, Entre Ríos; 06/12/19. B., V.A y otros c/ Municipalidad de Paraná.
Rubinzal Online; RC J 13157/19
categoría protegida. No se trata solo de denunciar el uso de un criterio
prohibido, sino en demostrar que la demandada imputó a la actora ese criterio
segregacionista que identifica al colectivo (al que se hizo referencia ut supra en
el pto.5.i). Ello permite construir un sistema más estricto en cuanto a los casos
que acoge, pues se sanciona no solo la mero utilización de un criterio
prohibido, sino que se particulariza la situación en la imputación a la actora en
el caso concreto de la característica que define el colectivo protegido y
determina el criterio prohibido.

Así, dada la existencia de un colectivo protegido, la parte actora carga

con la prueba de demostrar que la demandada ha imputado a ella el carácter
que identifica al grupo colectivo y frente al cual se encuentra protegido,
motivando su conducta en consecuencia de ese carácter imputado. Pero, y aquí
lo importante, la prueba no pasa por determinar si la parte actora se encuentra
incluida o no en esa categoría protegida, sino si la demandada imputó a la
parte actora el criterio que identifica a ese colectivo protegido. Esto es
radicalmente diferente, y es la garantía de no revictimización de la parte
actora, pues la litis y la prueba no se refieren a su condición respecto a la
categoría protegida sino a la conducta de la demandada respecto a ella. Por
ejemplo: la parte empleadora se entera –erróneamente- que la parte actora
tiene una grave enfermedad que le implicará una prolongada licencia por
enfermedad inculpable con goce de salario (a la cual tiene derecho conforme el
art. 208 LCT) y, por lo tanto, antes de que comunique ese estado en los
términos del art. 209 LCT la empresa comunica el despido sin invocación de
causa y abona las indemnizaciones correspondientes y la liquidación final de
los rubros remuneratorios devengados hasta el despido. La persona despedida
logra conocer que el motivo de su despido fue la creencia errónea de que
estaba enferma y demanda a la empleadora denunciando un despido
discriminatorio por motivos de salud. Identificando que la salud logra el
reconocimiento de criterio prohibido en una determinada norma jurídica y, por
lo tanto, existe un colectivo protegido (las personas enfermas), la prueba pasa
por demostrar que la conducta de la demandada se basó en su creencia (aun
errónea) que la persona poseía el carácter que identifica a ese colectivo (la
persona estaba enferma). Y todo ello es independiente respecto a si la persona
estaba o no enferma.

Nuevamente haciendo referencia a la sentencia dictado por la Corte

Suprema de Justicia de la Nación en el caso Caminos, el voto del Dr. Carlos
Rosenkrantz relata que “la actora afirmó que la verdadera causa del distracto
fue su aparición pública en un programa televisivo en el que se ventiló su
relación sentimental con un joven egresado de la institución educativa
demandada y señaló que ello constituía un trato discriminatorio en los
términos del art.1° de la ley 23.592”, con lo cual la actora se limitó a señalar
cual sería la imputación que le efectúa la demandada en base a un criterio
prohibido, pero las circunstancias personales sobre su relación sentimental no
deben ser parte de la litis, y así, el voto sostiene que “el tribunal a quo debió
examinar en consecuencia si, de acuerdo con las constancias de autos, el
despido pudo haberse producido como resultado de dicha circunstancia prima
facie discriminatoria y si, en tal caso, la empleadora demostró que el móvil fue
ajeno a toda discriminación (“Pellicori”, Fallos: 334:1387, y “Varela”, Fallos:
341:1106).”

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado en el caso

Atala c. Chile (que si bien no trata un conflicto laboral es importante en
relación a la discriminación sufrida por la actora en tanto el Estado chileno
directamente consideró su condición de homosexual para decidir en el conflicto
de tenencia de sus hijas menores) que “el Tribunal constata que durante el
proceso de tuición, a partir de una visión estereotipada sobre los alcances de
la orientación sexual de la señora Atala (supra párr. 146), se generó una
injerencia arbitraria en su vida privada, dado que la orientación sexual es parte
de la intimidad de una persona y no tiene relevancia para analizar aspectos
relacionados con la buena o mala paternidad o maternidad. Por tanto, la Corte
concluye que el Estado vulneró el artículo 11.2, en relación con el artículo 1.1.
de la Convención Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo.”40

40 CIDDHH. Atala Riffo y niñas vs.Chile.

 Satisfecha esa carga, y ahora en segundo lugar, se impone a la
demandada la carga de demostrar en forma positiva que su conducta estuvo
motivada por una causal distinta al criterio discriminatorio que imputa la parte
actora. En este sentido, es suficiente que la demandada corte el nexo entre su
conducta y la categoría protegida señalada por la parte actora, demostrando
que su conducta estuvo basada en otra intención, aun cuando esa otra
intención sea reprochable pero no discriminatoria 41; por ejemplo: se terceriza
la actividad de la parte actora porque conlleva una importante reducción de
costos para la empresa y eso se demuestra con una serie de estudios de
factibilidad y decisiones previas de la empresa que llevan a la decisión del
despido de la parte actora, lo cual implica una conducta oportunista que
desprecia el principio de continuidad del contrato de trabajo pero, aun cuando
esta conducta es negativa no por ello significa que sea discriminatoria.

Por lo tanto, se debe evitar cargar a la parte actora con la prueba de

demostrar su inclusión en el colectivo protegido. Y ello, por dos razones, la
primera porque ello implicaría su victimización en segundo grado,
incumpliendo las Reglas de Brasilia; y en segundo lugar, porque en tanto la
litis pasa por determinar los motivos de la conducta de la parte demandada, si
esta logra demostrar que su conducta obedeció a otro motivo, esa conducta no
debería ser considerada discriminatoria aun cuando la parte actora demuestre
que efectivamente estaba incluida en el colectivo protegido que señala en
relación al criterio prohibido cuya utilización imputa a la demandada. Así,
volviendo al ejemplo anterior pero ahora asumiendo que la persona estaba
enferme, si la parte actora creyó (ahora ella erróneamente) que estaba siendo
despedida por su estado de salud porque la parte empleadora se enteró de la
enfermedad de la cual ha sido diagnosticada y demanda por conducta
discriminatoria a su empleadora imputándole haberse conducido en base a un
criterio prohibido (su salud) y alega en su demanda su estado de salud,
aportando pruebas de su estado pero, en definitiva, la parte demandada logra
demostrar efectivamente que el despido se decidió por otro motivo, la

41 CSJN, 08/04/21. Fontana, Edith Fabiana c/ Cibie Argentina S.A. Rubinzal Online; RC J 1773/21. “Bastará
que demuestre que el distracto se dispuso por cualquier otro motivo, de la naturaleza que fuere. La única
limitación es que la rescisión no responda a los móviles discriminatorios proscriptos.”
conducta de la demandada no debería ser considerada discriminatoria aun
cuando la parte actora haya invocado y probado su condición de persona
enferma.

Dada esta distribución de las cargas probatorias, entonces, la parte

actora sufrirá las consecuencias negativas sobre su pretensión si no logra
probar que la conducta de la parte demandada obedeció a imputarle un cierto
carácter peyorativo que representa un colectivo protegido; y la parte
demandada sufrirá las consecuencias negativas sobre su pretensión defensiva
si no logra demostrar una razón de su conducta distinta a la que se le imputa
en razón de un determinado colectivo protegido.

Ahora bien, dada la dificultad de la parte actora en esa carga probatoria

que se le impone, el estándar probatorio de esa parte debe ser reducido. En
este sentido, y teniendo especialmente en cuenta que el objeto de prueba es la
conducta de la demandada y no la condición de la parte actora, es
recomendable recurrir al test de causalidad bajo el criterio de “...si no fuera
por...”42; y así preguntar en cada caso, luego de la alegación de la parte
demandada que niega su intención discriminatoria: ¿el hecho denunciado como
discriminatorio hubiese ocurrido igual si no fuera por la utilización del criterio
prohibido que se imputa?, o en modo de ejemplo, ante un despido por
orientación sexual: ¿el despido de la parte actora se hubiese comunicado igual
si no fuera por un motivo homofóbico de la demandada?

De esta forma, la carga probatoria de la actora radica en levantar

sospechas sobre la conducta de la demandada en relación al criterio prohibido,
demostrando que esa conducta no se entiende si no fuera por el criterio
prohibido. Y el estándar probatorio debe tenerse por satisfecho si la parte
actora logra probar al menos indiciariamente que el motivo discriminatorio de
la conducta de la parte demandada vinculado al criterio prohibido sirve
suficientemente de explicación de que si no fuera por ello la demandada no se
hubiese comportado de esa manera.

42 Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica. Gross v. FBL Financial Services, Inc.,
criterio luego ajustado en Bostock v. Clayton County, Georgia.
 En el caso Caminos, el dictamen de la Procuración emitido por el Dr.
Víctor Abramovich sostiene que “el tribunal debió examinar si, más allá de que
la empleadora no hubiere expresado la causa de la desvinculación de la actora,
el despido pudo haberse producido como resultado directo de la difusión
pública del vínculo afectivo entre aquella y un exalumno, mayor de edad, que
no tenía a esa fecha nexo alguno con el establecimiento escolar, y si, en tal
caso, una decisión basada en esos motivos, tenía una justificación objetiva y
razonable.”

Y preservando la dignidad de la parte actora en el proceso evitando su

revictimización, esas pruebas indiciarias pueden ser aportadas sin necesidad
de su intervención, es decir, por testimonios, documentos, grabaciones y otros
medios digitales, etc. que no impliquen la exposición de la parte actora sobre
su condición personal. Volviendo sobre un ejemplo de despido por motivos de
homosexualidad, la demostración de que la/s persona/s que ejercían el poder
empresario de dirección sobre la persona actora expresaban en el ambiente
laboral una conducta homofóbica, realizando referencias a la persona luego
despedida, marcaría una conducta indiciariamente hostil de la empresa con ese
grupo protegido y levantaría sospecha sobre el despido dispuesto respecto a la
parte actora, excepto que la parte demandada logre probar el motivo
absolutamente distinto. Y aun si la condición de la parte actora en relevante en
los hechos, dado que la litis pasa por la conducta de la demandada y no sobre
aquella condición, las pruebas sobre esa conducta pueden ser obtenidas sin la
victimización secundaria de la parte actora. Así, en el ejemplo, la condición de
homosexual de la parte actora es irrelevante y no debe ser motivo de prueba,
pero constituirá prueba de la parte actora la conducta de la demandada
tratando a la parte actora como homosexual (lo sea o no –no importa-) de lo
cual pueden dar testimonio las demás personas que compartían el lugar de
trabajo.

Por lo tanto, dado que la condición de la parte actora no forma parte de

la prueba, toda referencia que por las circunstancias particulares de la litis esa
parte decida realizar al respecto porque entiende que podría ayudar a levantar
las sospechas de discriminación sobre la conducta de la demandada, no
debería tratarse en el proceso como una cuestión de prueba, sino como
información complementaria a la expuesta a la demanda, respecto de la cual la
parte demandada no tiene ninguna carga de contestar pues no integra la litis
ni tiene ningún peligro que sea usada como fundamento de su condena pues
no es relevante en cuanto a la calificación de su conducta. Por lo tanto, esa
información sobre una condición particular de la actora no debe ser expuesta
en la demanda, pues debe protegerse a esa parte de una segunda
victimización y, además, porque son circunstancias que no integran la litis y
que la demandada no debe responder; pero, no obstante, si la parte actora
pretende brindar al Tribunal esa información porque entiende que es valiosa en
cuanto al escenario en el que se desarrolla la litis, ella debe ser recibida en
forma privada y mantenida fuera del expediente. Como ejemplo, si una
persona demanda a su empleadora por un despido que imputa como
discriminatorio en base a la elección sexual -homofobia-, la litis pasará por
determinar si ese despido no se hubiese comunicado si no fuera por un motivo
homofóbico; pero, probado ello mediante la reducción del estándar probatorio
de la parte actora y no probado un motivo distinto por la demandada, la
convicción de la persona que dicte la sentencia será mayor si tiene la
información que la persona actora se encuentra comprendida en ese colectivo
agredido por la conducta de la demandada. Esa condición particular que la
parte actora accede a poner en conocimiento del Juez/a del caso, y que debe
ser mantenida en reserva, no puede ser utilizada para fundar la decisión del
caso pues esa circunstancia no integra la litis, pero colabora en entender en
sana crítica la sospecha de discriminación que se imputa a la demandada.

6) El problema de la falta de regulación procesal.

La falta de un proceso especial de tutela del derecho a la igualdad (y de

otros Derechos Fundamentales)en el ámbito laboral43 hace que la regulación de
la distribución de la carga probatoria y la fijación de los estándares de prueba
sea problemática, ello en tanto las partes desconocen ex antes cuáles son
43 Por ejemplo, el Procedimiento de Tutela Laboral regulado en los arts. 485 y sigs. del Código del Trabajo de
Chile.
estos. De tal modo, sostener en una sentencia que la parte demandada debió
probar que el despido tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a
toda discriminación -en los términos de Pellicori- implica que esa parte
demandada conocía por lo menos al momento procesal de ofrecer prueba que
esa carga probatoria correspondía a esa parte, por lo cual al momento de la
sentencia se le imputa las consecuencias negativas de la falta de prueba al
respecto. Pero ¿de dónde surge esa carga probatoria conocida ex ante de la
etapa procesal de ofrecimiento de pruebas? Si no existe un proceso especial de
tutela de Derechos Fundamentales que trate especialmente este tema y la litis
se somete a un proceso común (más allá de la estructura ordinaria o
abreviada), lo cierto es que la distribución de la carga probatoria no tendrá una
regulación especial44, y la parte demandada se enterará en el momento de la
sentencia que a criterio del/a Juez/a debería haber asumido una carga
probatoria por la cual ahora sufre sus consecuencias. Es que, en definitiva, la
sentencia de la CSJN en Pellicori, si bien marca un camino deseado, no deja de
ser una decisión para un caso en concreto y su directa aplicación a cualquier
otro caso como fundamento de la sentencia en lo que hace al tratamiento de la
carga probatoria pone en riesgo el derecho de defensa de la parte demandada.
Por más que intentemos aplicar un sistema de common law45 en el Derecho
argentino, las sentencias de la CSJN no tienen normalmente la capacidad de
obligar en materia de Derecho común a los demás tribunales, ni son parte del
proceso de formación de las leyes. Y por más dinámica que sea la carga de la
prueba, ello no puede implicar imponer a una de las partes su defensa sobre la
prueba de un hecho negativo ni sorprenderla en su derecho de defensa
imponiéndole en la sentencia las consecuencias de una carga probatoria
incumplida que no ha sido previamente impuesta por un sistema normativo.

Con lo cual, ante la falta de un proceso laboral especial de tutela, sería

tarea del/a Juez/a a cargo del proceso la creación ad-hoc de las reglas de
distribución de la carga probatoria (art. 1735 CCyC). De tal modo, y

44 Por ejemplo, obsérvese el art. 53 párrafo 3º de la ley 24.240 para la problematica de la defensa de los
derechos de las personas consumidoras.

45 Lo que ya es usual en el sistema de riesgos del trabajo.

dependiendo del proceso en cada jurisdicción, luego de trabada la litis
mediante la demanda y su contestación, y abierta la causa a prueba pero antes
de su ofrecimiento, se debería hacer conocer a las partes cuales son los
términos de la litis, los hechos a probar y la carga respecto de ellos que le
incumbe a cada parte. Así, la sentencia que luego decida sobre las
consecuencias perjudiciales a la pretensión de alguna de las partes de la falta
de prueba de determinadas circunstancias estará haciendo referencia a las
cargas impuestas a las partes ex antes de la oportunidad procesal de ofrecer
prueba.

En este sentido se expresa el art. 6 inc. c) del Decreto 1011/10

reglamentario de la ley 26.485, en cuanto dispone que “en los supuestos de
denuncia de discriminación por razón de género, resultarán aplicables los
principios generales receptados en materia de prueba en el Convenio OIT 111
"Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación"
sobre discriminación (empleo y ocupación de 1958) y lo expuesto por la
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la
Organización Internacional del Trabajo, Estudio General sobre Igualdad en el
empleo y la ocupación, 75º reunión Ginebra 1988, así como lo señalado en el
Informe Global de la 96º reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo,
2007, Nº 198”, debiendo tenerse en cuenta que el Estudio General de la
Comisión de Expertos al que se hace referencia indica que “la Comisión
considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia
fundamental en toda discriminación alegada. Con frecuencia una persona
discriminada dudará en llevar su caso a las instancias competentes no sólo por
temor a represalias sino también porque la mayor parte de las veces no
dispondrá del conjunto de elementos de prueba necesarios. Por ello, también
será conveniente que la instancia que recibe la demanda pueda desempeñar
una función activa en el desarrollo de un procedimiento, disponer de poderes
de investigación junto a las partes, solicitar la opinión de Órganos
especializados y recibir el testimonio de expertos en materia de igualdad. Del
mismo modo sería conveniente que los testigos de una discriminación que con
frecuencia dudarán en dar su testimonio por temor a represalias puedan
beneficiarse de una protección. En un estudio general precedente, la Comisión
ya tuvo ocasión de subrayar que, en lo que respecta a la discriminación por
motivo antisindical, la obligación que tenía el empleador de aportar la prueba
del carácter no sindical del motivo subyacente a la intención de despedir a un
trabajador o que estaba en el origen del despido constituía un medio
complementario para asegurar una verdadera protección del derecho sindical.
Como ya lo ha indicado antes, la Comisión considera asimismo que la carga de
la prueba, en los problemas relativos a las consecuencias de afecciones
pasadas o presentes sobre la aptitud de una persona para ejercer un
determinado empleo, no debe recaer sobre esa persona. De todas estas
consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga
de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que
alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta.”46

No obstante, más allá de la preocupación del/a Juez/a a cargo del

proceso de crear reglas procesales ad-hoc y de hacerlas conocer a las partes
en tiempo procesal oportuno, en verdad la protección de los Derechos
Fundamentales en materia laboral clama por un proceso especial que haga
efectiva la tutela sustantiva.

7) Conclusiones.

La cuestión relativa a la carga probatoria de la parte actora en los juicios

de discriminación laboral forma parte de la tutela que se pretende otorgar a la
victima de discriminación47 y, por lo tanto debe construirse un proceso que
ofrezca un sistema que garantice a la víctima que no será revictimizada y a la
parte demandada que será considerado su derecho de defensa.

46 OIT. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Informe III.

(Parte 4 B). Igualdad en el empleo y la ocupación. Estudio general de las memorias relativas al Convenio
(núm. 111) y a la Recomendación (núm. 111) sobre la discriminación (empleo y ocupación). Conferencia
Internacional del Trabajo. 75ª reunión, 1958. Págs. 249/250

47 CSJN. Pellicori...Cons. Nº 4 y 5.
 Ello implica que las reglas sobre la carga probatoria deben ser claras y
conocidas en el momento procesal oportuno, a los efectos de evitar que la
parte actora asuma una carga probatoria que no le incumbe y/o la victimiza,
así como imponer en tiempo procesal oportuno una carga probatoria especial a
la demandada, sobre la cual pueda juzgarse al dictarse la sentencia en el caso.

Esta carga probatoria especial implica determinar que ante un hecho de

discriminación negado por la demandada, el objeto de la prueba será la
conducta que se imputa a la demandada sin que las condiciones personales de
la parte actora sean relevantes en la litis. En este sentido, no es necesario que
la persona protegida –en concreto- se coloque en la categoría protegida –en
abstracto-.

Distribuyéndose entonces las cargas probatorias entre las partes, se

imputa primero a la parte actora la necesidad de demostrar al menos en forma
indiciaria la vinculación de la conducta que imputa a la demandada en relación
a un criterio prohibido, que explique que si no fuera por ese motivo la conducta
no se habría desarrollado en su contra, y luego, se imputa a la parte
demandada la necesidad de acreditar el real motivo de su conducta, distinto a
lo imputado por la actora.

Por lo tanto, la regla construida en el caso Pellicori no debe ser tratada

como una presunción que obligue asumir alguna carga probatoria a la parte
actora respecto a una proposición base.

Ante la ausencia de un proceso especial de tutela de los Derechos

Fundamentales en sede laboral, las especiales reglas sobre distribución de la
carga probatoria que impone la protección antidiscriminatoria deben ser
informadas a las partes en el caso concreto y en la instancia procesal oportuna
a los efectos de no vulnerar los derechos de ambas partes, y que el reproche
por su inobservancia sea jurídicamente apropiado al momento del dictado de la
sentencia.
 En épocas de “leyes de adhesión”, tal vez sea el momento de avanzar en
un proceso de protección de Derechos Fundamentales en el ámbito laboral que
sea uniforme en todas las jurisdicciones.