CAPITULO PRIMERO LA DEFINICI6N DE DERECHO 1, La pregunta “zqué es el derecho?” Esta pregunta es, quizé, la que mayor escozor y desorienta- cién provoca entre los juristas. No deja de ser sorprendente que los estudiosos del derecho aparentemente tengan las dificultades que tienen y disientan en Ja forma en que Jo hacen cuando se ponen en la tarea de identificar y clasificar los fenémenos a cuyo estudio han dedicado toda su vida y que, por otra parte, no parecen ser nada misteriosos ni requerir téenicas especiales de observacién. Seguramente, ni los fisicos, ni los quimicos, ni los historiado- res, ete,, tendrian tantas dificultades para definir el objeto de su estudio como tienen los juristas; en la mayor parte de los casos les bastaria con sefialarnos algunos objetos 0 fenémenos o darnos alguna breve explicacién para transmitirnos una idea més o menos precisa de Jo que ellos estudian. Si los juristas no pueden resolver la cuestién tan simple- mente, no se debe, casi con seguridad, a una incapacidad profe- sional 0 a que el derecho sea tan extraordinariamente complejo, elusivo y variable que escape a los marcos de cualquier definicién. Me aventuro a adelantar la hipétesis de que las dificultades para definir “derecho” que enfrentan algunos juristas y la gente en general, tienen su origen en la adhesidn a una cierta concep- cidn sobre la relacién entre el lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga una idea clara sobre los presupuestos, las técnicas ¥ las consecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresién lingiifstica, en este caso “derecho”.12 INTRODUCCION AL ANALISIS DEL DERECHO En el pensamiento te6rico, y en el juridico més que en nin. gin otro, todavia tiene alguna vigencia la concepeién platénica respecto de la relacién entre el lenguaje y la realidad. Se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y que las palabras son vehiculos de los conceptos. Esto supone que la relacién entre los significados de las expre- siones lingiifsticas y la realidad consiste en una conexién necesa- ria que los hombres no pueden crear o cambiar sino sélo recono- cer, detectando los aspectos esenciales de la realidad que deben, ineludiblemente, estar recogidos en nuestros conceptos. Esta concepeién sostiene que hay una sola definicin valida para una palabra, que esa definicién se obtiene mediante intui- cién intelectual de la naturaleza intrinseca de los fenémenos denotados por la expresin, y que la tarea de definir un término es, en consecuencia, descriptiva de ciertos hechos. Hermann Kantorowicz se refiere de este modo a la concepeién que estamos comentando, a la que denomina “realismo verbal”: “Muchos sistemas [filos6ficos] —el platonismo antiguo, el realismo escolistico, el fenomenalismo moderno— se han basado en la creencia de que cabe encontrar conceptos con cardcter de verdad esencial o de ‘necesariedad’, por un procedimiento de intuicién intelectual o mistica, ya que son ellos los tinicos conceptos de lo que pueda constituir la ‘esencia inmutable de las cosas. Si esto fuera asi, si, por ejemplo, existiera algo semejante a la ‘esencia’ del derecho, deberia entonces admitirse que entre las muchas acepciones del término ‘derecho’, el tinico significado y la nica definicién verdaderos serian el significado que indicara dicha esencia y la definicién que encerrara este signifi- cado. Por ello, casi toda la jurisprudencia medieval y oriental, e inclu- 0 la moderna, ha creido que entre el nombre de una ‘cosa’ (es decir cualquier objeto del pensamiento) y la cosa nombrada existe un nexo metafisico que seria peligroso y sacrilego desconocer. Esto muestra que la jurisprudencia no se ha liberado todavia de la creencia antigua 0, mejor, prehistérica en la magia verbal...” (en La definicién det derecho, p. 88 y 84). A este enfoque se opone una concepcién “convencionalista” acerca de la relacién entre el lenguaje y la realidad que es defen- dida por la llamada “filosofia analitica”. Los filésofos analiticos suponen que la relacién entre el len- guaje —que es un sistema de simbolos— y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres y, aunque hay un acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determi- nados simbolos nadie est4 constrefiido, ni por razones légicas, ni por factores empiricos a seguir los usos vigentes, pudiendo elegirLA DEFINICION DE DERECHO 13, cualquier simbolo para hacer referencia a cualquier clase de cosas y pudiendo formar las clases de cosas que le resulten eonvenientes, Para el andlisis filoséfico las cosas sélo tienen propiedades esenciales en la medida en que los hombres hagan de ellas condi. ciones necesarias para el uso de una palabra; decisin que, natu. ralmente, puede variar. Seguin esta corriente de pensamiento, cuando nos enfrentamos con una palabra, por ejemplo, “derecho”, tenemos que darle alin significado si pretendemos describir los fendmenos denotados por ella, pues no es posible describir, por ejemplo, el derecho argen. tino, sin saber lo que “derecho” significa, Por otra parte, sin perjuicio de que podamos estipular un significado original o més preciso para la palabra que tenemos en vista, es conveniente investigar su significado en el lenguaje ordinario como un medio de descubrir distinciones conceptuales importantes, que presuponemos sin tener conciencia de ellas y cuyo desprecio puede provocar seudocuestiones filoséficas, De este modo, la caracterizacién del concepto de derecho se desplazara de la obscura y vana busqueda de la naturaleza o esencia del derecho a la investigacién sobre los criterios vigentes en el uso comin para usar la palabra “derecho”; y si, prescin- diendo de este andlisis, o a través de él, Hegamos a la conclusion de que nuestro sistema teérico requiere estipular un significado mis preciso que el ordinario para “derecho”, la estipulacién no estaré guiada por un test de verdad en relacién a la captacién de esencias misticas sino por criterios de utilidad teérica y de conveniencia para la comunicacién. Si bien esta concepcién tiene cada vez més vigencia en el pensamiento filoséfico, no es comin que los juristas se adhieran a ella, lo que incide, en no poea medida, en las dificultades y dispu- tas para definir “derecho”, Hay escritores que pretenden que sélo puede haber un tinico y verdadero concepto de derecho, y se enzarzan en graves medi- taciones sobre la esencia de aquél, sin prestar atencién al uso ordinario de la expresiin y despreciando la estipulacién de un significado para la palabra que sea tedricamente fecundo. Hay juristas que no advierten que una cosa es definir una Palabra y otra deseribir la realidad, y nos hablan del concepto de derecho como si hubieran descubierto los aspectos més pro- fundos de aquélla.ermopuocis Al ANKLISIS DEL. DERECHO 4 ito, es perjudicial para la identificacign Todo e810 Po as a estériles disputas y difieul, de los fenémenos juridicos, y provocs tades artificiales. s arie| hecho de reomplazar la basqueda de la “verdadera el de reo investigacion del uso de la palabra esencia det derecho" Poje eorrienta y en el de los juristas, no “derecho” en of iemos a obtener una caracterizacion del concepto garantioa que vayeTreg claros y definides, que satisfaga ciertss de derecho ‘on peratividad teérica. Esto es asi porque el uso exigencias y* gomo el de muchas otras palabras, ymin del término ““derecho’ presenta ciertos inconvenientes que suelen generar una serie de equivocos en las discusiones de los juristas. La palabra “derecho” es ambigua, y para colmo tiene la peor especie de ambigiedad, que es, no la mera sinonimia accidental (como la de “banco”), sino la constituida por el hecho de tener varios significados relacionados estrechamente entre si. ‘Veamos estas tres frases: “El derecho argentino prevé la pena capital”. “Tengo derecho a vestirme como quiera”, “El derecho es una de las disciplinas teéricas mas antiguas”. En la primera frase, “derecho” hace referencia a lo que, con mas precisién, se llama “derecho objetivo”, o sea un ordenamiento o sistema de normas (por ejemplo un conjunto de leyes, decretos, costumbres, sentencias, etcétera). En la segunda, “derecho” se usa como “derecho subjetivo”, como facultad, atribucién, permiso, posibilidad, eteétera. _ En la tercera frase, la palabra “derecho” se refiere a la investigacién, al estudio de la realidad juridica que tiene como objeto el derecho en los dos sentidos anteriores (jqué lamentable que la misma palabra haga referencia tanto al objeto de estudio como al estudio del objeto!). En x : general, para evitar confusiones, se conviene en que seat aces denote el ordenamiento jurfdico y que los demas Vo" y “eieneta del des CO" 188 expresiones “derecho subjet- Vietimas de una cont recho”. Sin embargo, muchos juristas 80” Tambign resulta gee Qn ces Hes sentidos. ible enuneian qa’, exPresién “derecho” es vaga. NO dades que dcben gene? &2 cuenta el uso ordinario, propie Palabra se usa, T Presentes en todos los casos en que }*LA DEFINICION DE DERECHO. 15 Algunos han pensado, como veremos en el capitulo III, en la coactividad como propiedad que en el lenguaje corriente se exige en todos los casos de uso de “derecho”. Pero resulta que hay sectores enteros de la realidad juridica que no presentan esta caracteristica en forma relevante (por ejemplo, la mayor parte del Cédigo Civil). Otros han propuesto como cualidad necesaria del concepto de derecho que se trate de directivas promulgadas Por una auto- ridad, pero han tenido que olvidar las costumbres juridicas, ya que, evidentemente, no presentan esta propiedad, Hay quienes han elegido la propiedad de consistir en reglas generales como necesaria para el uso de “derecho” en todos Jos casos, pero bien pronto se enfrentaron con las sentencias judicia- Jes que constituyen normas particulares, No es nada extrafio que una palabra presente este tipo de vaguedad en el uso corriente. Sin embargo, a muchos juristas, imbuidos del espiritu esencialista, les resulta un hueso duro de roer, y suponen que debe necesariamente haber algo oculto y misterioso que relaciona a todos los fenémenos juridicos entre si, y hacen esfuerzos desesperados para encontrarlo, y formulan encantadoras fantasias para simular haberlo hallado. El hecho que reconozcamos esta imprecisién de la palabra derecho en el lenguaje comin, no quiere decir que estemos ama- rrados a ella y no podamos incorporar la expresién “derecho” a un sistema te6rico sin esta vaguedad. Obviamente, en ciertos contextos necesitamos asignar a la palabra “derecho” un signifi- cado lo menos vago posible; pero esto, naturalmente, nos obliga a estipular un conjunto de propiedades como necesarias, aunque no lo sean estrictamente en el uso comtin, y nos conduce a excluir de la denotacién de “derecho” algunos fendmenos que usualmente son nombrados con esta palabra, EI tiltimo inconveniente que presenta “derecho” en el len- guaje corriente es su carga emotiva. Las palabras no sirven solamente para referirse a cosas 0 hechos y para designar propiedades, sino que a veces se usan también para expresar emociones y provocarlas en los demas. Hay palabras que sélo tienen esta ultima funcién (como y y “ihurra?”); otras tienen tanto significado descriptive como ‘motivo (por ejemplo, “democracia” y “bastardo”) y otras tienen Sélo significado cognoscitivo (como “triéngulo” y “lapicera”). >“ NALISIS DEL DERECHO jcclON AL A gwrropuc ue Fags 2 pra con significado emotivo favorable lal avers uperecho” ¢8 24 Fun orden social implica condecorarig Jabra, r c Nombrar ‘io este fico *, reunir alrededor de él las actitages con un ms tT teen : de adhesion se palabra tiene carge emotiva, ésta perjudicg Cuando, uma Mectivo, Porque la gente extiende o restringy so ie tarear eon él 0 dejar fuera de su dene el uso del término para al tacién los fendmeno® vijue aprecia o rechaza, segiin sea el signifi sfendmemenble o aesfavorable. Esto provoca una gran Ee impo de referencia de la expresién, y en Se ee Es aa lhe inc css ae ena i e er definiciones que sustentan los juristas. sto lo veremos ahora con més detalle, puesto que se rela. ciona con la vieja polémica entre iusnaturalistas y positivistay acerca del concepto de derecho. 2 Bl jusnaturalismo y el positivismo jurfdico Parece obvio que las connotaciones emotivas de la palabra “derecho” se deben a que los fenémenos juridicos estan estrecha- mente relacionados con valores morales, en especial el de justicia (la gente tiende a asumir actitudes emocionales toda vez que hay cuestiones morales en juego). Siendo esto asf, una amplia co- rriente de pensamiento siempre ha supuesto o propugnado que la relacién entre el derecho y la moral debe necesariamente refle jarse en el concepto de derecho. ae ee enlae la ides de que hay una relacién esencial entre nike bea goa puede tener muchas variantes y no toda dahicaten para la caracterizacién del concepto de dete- mencionar algunas de las tesis més comunes ave sostienen que ha; ie 'y una conexién 0 asociacién imy ite entre el derecho y la moral: mn importa L los aes normas de todo sistema juridico reflejan de hech® rena de, seitaeiones. morales de la comunidad en J8 cut mente en el dene’ de poder que participan directa o indirect ¢l dietado de tales normas, 2) Las norma ciertog Principion de un sistema juridieo deben ajustarse * morales y de justicia que son universalment®LA DEFINICION DE DERECHO I vélidos, con independencia de que ellos sean aceptados no por la sociedad en que tales normas se aplican. 3) Las normas de un sistema juridico deben reconocer y hacer efectivas las pautas morales vigentes en la sociedad, cual. quiera que sea la validez de tales pautas desde el punto de vista de una moral critica o ideal, 4) No es posible formular una distineién conceptual tajante entre las normas juridicas y las normas morales vigentes en una sociedad. 5) Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no solo normas juridicas sino también normas y principios morales, 6) Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones que no estén claramente resueltas por las normas juridicas. 7) Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas ju dicas que contradicen radicalmente prineipios morales o de justi- cia fundamentales. 8) Si una regla constituye una norma de un sistema juridico ella tiene fuerza obligatoria moral, cualquiera que sea sa origen y contenido, y debe ser aplicada por los jueces y obedecida por la gente. 9) La ciencia juridica debe encarar la tarea de formular principios de justicia aplicables a distintas situaciones juridica- mente relevantes y evaluar hasta qué punto las normas juridicas vigentes satisfacen tales principios y pueden ser interpretadas de modo de conformarse a sus exigencias. 10) Para identificar a un sistema normativo como un orden juridico o a una regla como una norma juridiea no basta verificar que el sistema o la regla en cuestién satisfacen ciertas condicio- nes facticas, sino que debe determinarse ademés su adecuacién a principios morales y de justicia; un sistema o una regla que no se adecuen a tales principios no pueden ser calificados de Juridicos. Estas diversas tesis que sostienen que hay una relacién rele- vante entre derecho y moral son, en la mayoria de los casos, inde- Pendientes entre si y no siempre mutuamente compatibles. Por otra parte, no todas ellas tienen el mismo cardcter légieo. Algu- nas son de indole factica y pretenden describir lo que ocurre en % NINO. IntroducelinEL. DERECHO 18 yo o normativo y estan diri e hacerse; por fin, otras de ptual y versan acerea de ipo valorati be o no deb indole concel ‘de eiertas nociones, como la de Ja realidad; gidas a estipul Jas tesis menciona la caracterizacion ici6 sistema jurfdico 0 norma ju vieja polémica entre él a de la relaci das son de fi o definicion idica. 1 iusnaturalismo y el positivismo mn entre derecho y moral, vuridico giva alrededo™ 10 y jurtdico gira alrededor ** 121 contenido de esa polémica di Una deseripeién simpli nientras que a entre de ‘Pero acabamos de natura , el positivismo jur yer que hay muchas formas muy cabajue hay una vinculacién importante entre No puede pensarse que e] usnaturalismo afir 0 eacaban de exponer y el positivismo se {cual es, entonces, la tesis acerea de la | jusnaturalismo defiende y conexién. diferentes de sostel ‘lerecho y moral. rie las diez tesis au ‘oponga a todas ellas. Selacion entre derecho y moral que ¢| que el positivismo ataca? Propongo, para intentar contestar a esta pregunta, due asisti- tamos 3 una GramatizaciGn idealizada de una sentencia judicial, inspiradi en los procesos judiciales organizados por los Aliados, Ine nasiones vencedoras de la segunda guerra mundial, para juzgar ios jetareas nazis que habian participado en diferentes hechos cometides durante el régimen de Hitler (tales como el exterminio de grandes grupos humanos, torturas, privacién de la libertad de gente inocente, deportaciones, experimentaciones médicas sobre seres humanos vivos, agresion injusta contra otras naciones, et- eétera). Estos procesos ofrecieron la particularidad de reavivar el debate entre el positivismo y el iusnaturalismo y de lamar le atencién sobre el hecho de que la posicién que se adoptara en ese debate podria tener consecuencias practicas muy significativas. Por razones de simplicidad en la exposicién, lo que sigue seré sélo a re pee de una sentencia judicial que podria ha. ee es ne oe procesos ; no se pretende respetar It Tenancy e los argumentos realmente aducidos por los ie ellos en particular; cualquier parecido com la realidad sera, pues, casi una coincidencia. a Fane aoe de Nuremberg, a los 25 dias de noviembre de 1945, fe eine el Supreno Tribunal de las Fuerzas Aliadas pare dicts Fea hil Dioces seguido a los detenidos aqui presentes, Por 1 rate a je crimenes contra Ia humanidad y erimenes ¢ efersi de Toa Hoban eee de TA acusacion y de 18 procesados y habiendo reeibido 1a prueba ae cars° YA DEFINICION DE DERECHO 19 deseargo ofrecidas, los sefiores jueces del tribunal se expiden en los términos siguientes: "EI sefior juez Sempronio dijo: ‘Distinguidos colegas: Estamos aqui reunidos para juzgar a un conjunto de hombres que han partici- pado activamente en generar el que fue, sin duda alguna, el fenémeno social y politico mis aberrante de la historia de la humanidad. Te- nemos testimonios de otros hechos histéricos, lejanos y no tan lejanos, (como las “purgas” en uno de los regimenes representados en este tribu- nal), en que ciertos hombres proyectaron destruccién, muerte y sufr miento sobre extensos grupos humanos. Pero diffcilmente podré citarse un antecedente comparable a los hechos que estos hombres sentados hoy en el banquillo han contribuido a desencadenar. Han sido decenas de millones de seres humanos los que se han visto afectados directa © indirectamente por las acciones criminales de estos otros individuos. Infundidos de un mesianismo vesdnico, movidos por una fandtica ereen- cia en Ia superioridad de una cierta raza y on el destino de domina- cién mundial de un determinado pueblo y de su lider, estos individuos han infligido a sus congéneres dafios y sufrimientos que ni siquiera fueron imaginados por los escritores que ejercitaron su fantasia para dar una vivida pintura del ‘castigo eterno’. Estos hombres crearon un verdadero infierno en la extensa regién del mundo donde sus ar- mas se impusieron, Baste recordar uno de los miltiples hechos que fueron probados en este largo proceso: el del pedido por parte de un laboratorio de ‘investigacién cientifica’ de un mimero de cadéveres de lactantes para realizar un experimento que contribuiria al avance de ‘la nueva ciencia aria’, y la consiguiente satisfaccién del pedido por parte de algunos de los procesados, exterminando a nifios de ma- dres judias internadas en uno de los campos de concentracién. Estos son los hechos que tenemos que juzgar hoy, decidiendo si corresponde ‘0 no, tal como lo pide la acusacién, la aplicacién de una pena a los procesados por los erimenes que se han probado ante este tribunal. La defensa de algunos de los procesados no niega los hechos sobre los que versa la acusacién, sino que impugna la calificacién juridica que los haria punibles. En sintesis, la defensa propone la tesis de que estos individuos han cometido actos que cualquiera que sea su valor o disvalor moral, han sido perfectamente legitimos de acuerdo con el orden juridico del tiempo y lugar en que fueron realizados. Los procesados, segin esa tesis, eran funcionarios estatales que obra- ban de plena conformidad con normas juridicas vigentes, dictadas por érganos legitimos del Estado nacionalsocialista. No solo estaban autorizados a hacer lo que hicieron, sino que, en algunos casos, esta- ban legalmente obligados a hacerlo, La defensa nos recuerda un principio elemental de justicia, que la civilizacién que nosotros re- presentamos ha aceptado desde hace largo tiempo y que el propio régimen nazi desconocié: ese principio, formulado usualmente con la expresién latina nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, prohibe imponer una pena por un acto que no estaba prohibido por el derecho que era valido en el momento de cometerse el acto. La defensa sos- tiene que si castigdramos a los procesados, estariamos infringendo este principio liberal, puesto que los actos que juzgamos no eran pu-20 ‘ SALISIS DEL DERECHO yocton AL ANAL awTRoDUCC! n el tiempo y lugar de su ejeey. segin el derecho ave 72h OY no de los servicios mas inset Distinguidos coloeae ege prestar a la humanidad consiste tantes que este tribunal Fi’ vez para siempre la absurda y atree contribuir a desterrat co UMoncierra la tesis de In defensa, Este concepeiin del dereci® Stamos frente a un sistema juridico cada concepeién sostiene aU® ogra imponer cierto conjunto de norma apo humano logra jus ver que un grupo Buia cuenta con Ia fuerza suficiente para ha, en determinada soi era que sea el valor moral de tales normas, corlas cumplir, cualait eee tema “La ley es la ley”, quo ha servidy Esto ha generado el obsce™eg més aberrantes. Desde antiguo, pene para justificar ls tRidos han demostrado la falsedad de esta. idea, sedores sumamente "™ientes, Por encima de las normas dictada con argumentes vy un eonjunto de principios morales universalmen. por Jos hombres BAY wrgue establecen criterion de justicia y derechns to wilidos @ incites a la verdadera naturales fumana, Ellos is. fandamentoles jo'a la vida, a in integridad fisiea, a expresar opinig. Tee ee acts cuties ieligiosos),8 720, ser adisoriminade por Ee eee eaeed atl geckoouscitnads’ nin, nla debida, oreo: Tegal, Esto conjunto de prineipios conforman lo que se ha dado en Tamar ‘derecho natural’. Las normas positivas dictadas por los hombres sélo son derecho en la medida que se conforman al derecho natural y no To contradicen, Cuando enfrentamos un sistema de nor. mas que esta en oposicién tan flagrante con los prineipios del derecho natural como lo estuvo el ordenamiento nazi, calificarlo de ‘derecho’ implicaria desnaturalizar groteseamente ese sagrado nombre. Qué diferencia hay entre las normas de ese ordenamiento y las de una organizacién delictiva como la mafia, si no es que las primeras des- conocen en forma més radical atin que las iltimas principios de jus. ticia y moralidad fundamentales? La posicién de la defensa implicaria aque los jueces que juzgan a los miembros de una organizacién delic- tiva tendrian que hacerlo de acuerdo con las reglas internas de esa organizacién y no de acuerdo con prineipios juridicos vilidos, Si aceptaramos la tesis que se propone, tendriamos la situacién ridicula de que, después de haber vencido al monstruoso régimen nazi con ‘sangre, sudor y lagrimas’, terminariamos aplicando las normas dic- tadas por ese mismo régimen para absolver a algunos de sus prit- cipales jerareas; los vencedores se someterian a las normas de los vencidos. No siendo las regulaciones del régimen nazi verdaderas nomas juridicas, ellas son inoperantes para legitimar los actos ele. onstage onformidad con las mismas. Por el contrarie, tales actos Gereeha ch Niolaciones groseras de las normas mas elementales, del al, que es un derecho que existi ne = sg ifoeren Ciecutados, como existe ahora y exi due condenas 2 due resulta absurda la pretensién de la detensa de in Tey apse, imputados implicaria violar el principio ‘no hay el acto’; hay una ley eterna que & su justo castigc 0. Voto, ese its ©, por lo tanto, por qui condene a los pLA DEFINIGION DE DERECHO a "EL sefior juez Cayo dijo: ‘Comparto las valoracione s Se ee ae acoder a Ia consideracién de este tribunal supremo. Yo también considero que tales actos constituyen formas extremadamente aberrantes de ‘comportamiento humano, sin precedentes de igual magnitud en el curso previo de la historia. Al formular este juicio no estoy opinando como jjuez sino como ser humano y como ciudadano de una nacién civilizada ‘que ha contribuido a erradicar el régimen que hizo posible esas atroci- dades. La cuestién es si nos est permitido, en nuestro carécter de jue- ces, hacer valer estos juicios morales para arribar a una decisién en este proceso. Los juicios morales, incluso los que acabo de formular, son relatives y subjetivos. Los historiadores, socidlogos y antropélogos han mostrado cémo han variado y varian las pautas morales en dis- tintas sociedades y etapas histéricas. Lo que un pueblo en cierta €poca considera moralmente abominable, otro pueblo, en época o lu- gar diferentes, lo juzga perfectamente razonable y legitimo. ;Podemos negar que el ‘nazismo generé una verdadera concepeién moral en la que creian honestamente grandes masas de la poblacién en este pais? No hay ningin procedimiento objetivo para demostrar la valides de ciertos juicios morales y la invalides de otros. La idea de que existe un derecho natural inmutable y universal y asequible a la razén hu- mana es una vana, aunque noble, ilusién. Lo demuestra el contenido divergente que los pensadores iusnaturalistas han asignado a ese pre- sunto derecho natural a la hora de hacer explicitas sus normas. Para algunos el derecho natural consagra la monarquia absoluta; para otros, la democracia popular. Seguin algunos autores la propiedad privada es una institucién de derecho natural; otros ereen que el de- recho natural sélo hace legitima la propiedad colectiva de los recursos econémieos. Una de las conquistas mas nobles de la humanidad ha sido In adopeién de la idea de que los conflictos sociales deben resol- verse, no segdin el capricho de las apreciaciones morales de los que estin encargados de juzgarlos, sino sobre la base de normas juridicas establecidas; es Jo que se ha denominado “el estado de derecho”. Bi to hace posible el orden, Ia seguridad y la certeza en las relaciones sociales, El derecho de una comunidad es un sistema cuyos alcances pueden ser verificados empfricamente, en forma objetiva y conclu- yente, con independencia de nuestras valoraciones subjetivas. Cada Yer que nos encontramos frente a un conjunto de normas que esta- blecen instituciones distintivas, como tribunales de justicia, y que son dictadas y hechas efectivas por un grupo humano que tiene el monopolio de Ia fuerza en un territorio definido, estamos ante un sistema juridico, que puede ser efectivamente identificado como tal cualesquiera que sean nuestros juicios morales acerea del valor do sus disposiciones, El derecho se distingue del ordenamiento norma tivo de una organizacién delictiva, como el de la mafia, no por la justicia del contenido de sus normas, sino por el hecho de estar res- paldado por un aparato coactivo que se ejerce sobre una poblacion definida y un territorio delimitado, sin entrar en competencia, en el mismo émbito, con un aparato que cuente con un poder superior © equivalente, Si la mafia lograra asumir el control efectivo y estable107 iS DEL, DERECHO NAL ANALISIS DEL DI myTRODUCCI én definida de territorio y poblacién, las no i Mas qu, ‘rian un ordenamiento juridico. Va de suyo que i BUY que con, ¢ miamas razones, el sistema normativo vigente es ocupados Por sus tropas, era us 9 Ja Alemania nazi a nrcoubenldsldenene disposiciones neu tema juridico, For ‘Quiero destacar que ese sistema fue Teconocide rexea aborrimente, incluso por algunos de nuestros paises antes de internaclonalmert® var la guerra al Eje (no obstante que muchas que decidieran ive objetamos estaban vigentes y se hactan efectivas de las ea a algunas de las atrocidades que hoy ju>gamos— en Trteuipa que el sistema ora casi universalmente reconocida)” Por Sipuesta gue hay una relacién entre derecho y moral; nadie duda ot sipvn siaiema juridico suele reflejar de hecho las pautas y asosi® tna nazi no fue una excepeién a esto, pues reflejé la coneepeién are ral provalesienteen la soeiedad alemana) ; tampoco hay dudas de awe tsto debe ser asi para que el sistema juriico aleance cierta estalilt dad y perdurabilidad. Pero lo que cuestiono es que sea conceptual, mente necesario para calificar a un sistema de juridico que él os cuerde con los principios morales y de justicia que consideramos va, lidos. Nosotros somos jueces, no politicos ni moralistas, y come te. Jes debemos juzgar de acuerdo con normas jurfdicas. "Son las ‘nevmay jaridieas, y no nuestras convieciones morales, las que establecen pure nosotros la frontera entre Io legitimo y lo ilegitimo, entre lo perme sible y lo punible, La existencia de normas juridicas implica in sbligatoriedad de 1a conducta que ellas prescriten y la legitimidad de los actos realizados de conformidad con ellas. Es verdad que no somos nosotros jueces del sistema juridico nazi —gracias a” Divs, derogado para siempre— y, en consecuencia no estamos sometides 2 sus normas. Pero cualquiera que sea la posicién que adoptemos acer a del origen de nuestra competencia y de las normas que estamos obligados a aplicar, terminaremos por reconocer la validez de las nefastas normas del régimen nazi en el tiempo y lugar en el que ti- Vieron vigencis, Si se dijera que constituimos un tribunal interna. ional sometido @ as normas del derecho de la comunidad de nacio. nes deberiamos concluir que ese derecho incluye el llamado “princi- Pig de efectividad”, que otorga validez a todo sistema normative dic- Toye BR Poder soberano que ojerce en forma estable el monopo- ierza en un cierto territorio. Si, en cambio, se sostuviera de oe ms Succes de las naciones vencedoras que aplican las normas de su propio sistema juridi i itsrian terri- tr teria conden o, Renido transitoriamente a este tr c68 incluges oenelUiE que nuestros respectivos ordenamientos j mew male poonatne ay Prtebles fundamentales el de mien ae scuerdo'on as none marae nos obliga a juagar ls ato fueron cometias,y norms due, eeian en. el tiempo y lugar en aut wt gh? de acuerdo con normas dictadas posteriormen territorial diferente. Por cualquier camino meee acter de jueces de derecho, al reconocimiento 4° s el momento y en el dmbito tos actos fueron realizados. No implica esto # sobre una pore dictara constitu! sidero que, por las '€8 nos pa.LA DEFINICION DE DERECHO 23 meternos a las normas de los vencidos, sino que es Ia conclusién na- tural de aplicar nuestras propias normas juridicas. Debemos, pues, aceptar la tesis de la defensa de que estos actos moralmente horren. dos fueron juridicamente legitimos y no pueden ser penados. Estos individuos sentados en el banquillo fueron ya juzgados contundente- mente por la opinién moral de In humanidad civilizada. No desna- turalicemos nuestros principios juridieos para agregar a es condena moral una pena superflua y perniciosa (cuidémonos de pehtar un precedente susceptible de ser usado en el futuro con fines Ajferentes fa los que nosotros perseguimos). A la barbarie del nazidmo ya su desprecio por el estado de derecho, opongamos nuestro profundo respeto por las instituciones juridicas. Voto, pues, por que se ab- suelva a los procesados’. El sefior juez Ticio dijo: ‘Las opiniones de mis ilustrados co- Iegas me han sumido en un estado de profunda perplejidad. Tengo conciencia de nuestra responsabilidad histériea de sentar prinecipios elaros y concluyentes que expresen Ia respuesta que el mundo eivili- zado debe dar a hechos de barbarie como los que son juzgados en este proceso, Sin embargo, no he encontrado en los votos de los jueces preopinantes elementos de juicio que permitan formular tales prin- cipios. Si bien hay muchos aspectos de las opiniones que hemos es- cuchado con las que estoy plenamente de acuerdo, hay también en esas opiniones una serie de confusiones conceptuales y algunos presupues- tos valorativos dificilmente justificables. Permitaseme comenzar por un punto que, si bien no es directamente relevante para cl problema que tenemos que resolver, ha desompefiado un papel decisivo en las opiniones de mis colegas. El juez Sempronio ha sostenido que hay ciertos prineipios morales y de justicia que son universales y eter- nos, asequibles a la razén y que derivan de la “verdadera naturaleza humana”. Por el contrario, el juez Cayo ha negado Ia existencia de un derecho natural y ha afirmado que los juicios valorativos son necesariamente subjetivos y relatives, sin que haya procedimientos racionales y objetivos para determinar su validez o invalidez. Am- bas posiciones me parecen insatisfactorias. La primera no nos dice cémo se desmuestra la existencia de tales principios de derecho natu- ral, eémo se seleccionan las propiedades de los seres humanos que constituyen su verdadera esencia o naturaleza, eémo se produce la in- ferencia de principios normativos a partir de ciertos presuntos datos acerca de la condicién humana; no estoy convencido de que sea posi- ble inferir conelusiones acerea de lo que debe ser o debe hacerse de premisas que no son en si mismas normativas, sino que constituyen jui- cios acerca de la configuracién de Ia realidad (no resulta facil des- calificar Ia idea, sugerida por Hume, de que no es posible derivar el ‘deber ser’ del’ ‘ser’). Por otra parte, la segunda posicién, que sostiene que los juicios valorativos son subjetivos y relatives genera también dudas que no son féciles de erradicar. ,Sera verdad que cuando decimos que algo es bueno o justo nos limitamos a dar rienda suelta a nuestras emociones, 0 queremos decir simplemente que noso- tros, o nuestra sociedad piensa que es bueno o justo, o que aprobamos el estado de cosas a que nos estamos refiriendo? Del hecho de que las24 ermopucci6N AL ANALISIS DEL, DERIECHO . itieran en sus juicios valorativos, se infi ate ipo! se ables y vélidos? {Tiene sentido got ‘oni a los hombres ni a las sociedades debemos juzgarlos de ee fon los que ellos sustentan? ,No implica esto Ia imposibilidad de todo sor etgoral respecto de la condueta jena (euando el agente cree iui actuando moralmente) ? ¢Ds posible formular uicios moral ane cloner al mifamo tiempo que juicios morales opuestos son iguah yrsnsientfdos? Confieso que mis dudas respecto de las dos posiciones ments Wan en wna situaciOn ineémoda; si bien no me parecen con. me igs los procedimientos que los filésofos morales han propuesta Tincentivora para justificar principios valorativos dltimos, no encuen- hasta shactorio el escepticismo ético fundado en una eoncepeiéa sub. Jativista o Telativista de los valores. Pero creo que podemos dejar seimyestidn a los fildsofos —de quienes espero un progresivo escla. sstniento de los problemas conceptuales y epistemoléyicos que ella reimalve» puesto que, en el fondo, no es relevante para encarar Ia Gievusion que aqui se ha planteado, Aun cuando adoptemos una con casein eseéptica en materia ética, no podemos eludir la formulaciin Je juieios morales; y si formulamos juicios valoratives —eomo lo hace of jee Cayo adoptamos una posicién moral y estamos comprometi- {oe a sctuar en consecuencia. El problema filoséfico en el que in- Gursioné s6lo se presentaria si alguien nos desafiara a justificar los Principles morales wltimos en los que tales juicios se basan; pero, por suerte, tal problema no se plantea aqui, ya que todos los miem- pros del tribunal eoincidimos en nuestras convieciones morales fun- damentales, La cuestién que se presenta en este proceso es, en cam- io, si, como jueces, podemos hacer valer tales convicciones morales para decidir este caso, 0 si debemos atenernos exclusivamente a la Zplieacién de principios y normas juridicas. Para el juez Sem- pronjo no existe la disyuntiva que acabo de plantear. Para él la identificacién de las reglas juridicas implica haberlas pasado por el cedazo de nuestras convieciones morales, Un conjunto de regu- aciones que contradice principios morales y de justicia considera- dos validos no constituye un sistema juridieo. Yo no estoy de acuerdo con esa posicién y coineido en esto con la opinién del juez Cayo. Si no nos dejamos seducir por la pretensién de encontrar la verdadera esencia del derecho y nos preocupamos, en cambio, por determmar co mo la expresiOn “derecho” es usada en el lenguaje corriente de legos y juristas, hallaremos, sin duda, que en muchos contextos, ella es apli- cada para denominar sistemas normativos que no satisfacen mininss exigencias de justicia. No todo el que hable del ‘derecho nazi adhiere a Ia ideologia nazi, y el propio juez Sempronio ha debido recurrir a circunloquios artificiosos para hacer referencia al conjunto de normas implantadas por el Tercer Reich, sin usar la expresion ‘derecho’. Es dificil determinar los aleances definidos del término ‘derecho’ (0 ‘sistema juridico’) en el lenguaje corriente; ella had cierto una expresién marcadamente vaga. Sin embargo, él juet CO no debe estar deseneaminado al presuponer que la palabra 8° apliea 4 un eonjunto de normas que son reconocidas, y hechas ofeetivas P°LA DEFINICION DE DERECHO quienes controlan el monopolio de la coaccién en un cierto territorio, Tales son, aproximadamente, las condiciones que tomamos en cuenta para identifiear un fenémeno como ‘el derecho babilonio’ 0 el ‘dere. cho chino’; ellas son condiciones puramente féetieas y no incluyen propiedades valorativas. Si nos preguntamos ahora, no eémo se usa efectivamente el término ‘derecho’, sino cémo seria conveniente que fuera definido y empleado en cierto contexto, en primer lugar ‘no veo que haya otro tipo de razones para preferir una definicién a otra que la claridad conceptual y la conveniencia para una comunica- cién fluida que se obtendria si se emplea la expresién de acuerdo con Ja definicién elegida; en segundo término, no ereo que haya razones de esa indole que justifiquen apartarse del uso comiin prevaleciente. Esto me lleva a concluir que no podemos negarnos a calificar de ‘juridico’ el sistema nazi. Pero el juez Sempronio podria decir que no se trata me- ramente de una cuestin de palabras; como surge claramente del voto del juez Cayo, el identificar un sistema como derecho tendria con- secuencias practicas sumamente importantes, puesto que implicaria concluir que sus normas tienen o tuvieron validez o fuerza obligatoria, que los actos realizados de conformidad con ellas fueron legitimos, y que los jueces estamos obligados a reconocer tales normas en nuet tras decisiones. Es aqui donde estoy en completo desacuerdo con el juez Cayo. El nos dice que las normas de un sistema juridico son vélidas o tienen fuerza obligatoria en el tiempo y lugar en que ellas rigen, zpero qué quiere decir esto? Si ello signifiea que las normas ju- ridieas estipulan la obligacién de realizar determinados actos, esto es obviamente cierto, pero no implica que debemos realmente realizar ta- les actos. También la orden de un asaltante estipula la obligacién de realizar un acto, pero esto no quiere decir que debamos realizar ese acto, aunque no nos quede otro remedio que ejecutarlo. Si se pre- tende sostener, en cambio, que hay una obligacién de obedecer las normas juridieas —y no las érdenes de un asaltante— corresponde preguntarse de dénde surge esa obligacién. No se puede contestar que surge de otra norma juridiea, puesto que si asi fuera tendriamos que preguntarnos si estamos obligados a obedecer esa otra norma juridiea; en algiin momento se agotarén las normas juridicas que estipulan la obligacién de obedecer a otras normas juridicas. La ‘inica respuesta posible es que la obligacién de obedecer las normas juridieas surge de otro tipo de norma, de normas que son conside- radas ‘intrinsecamente obligatorias’. Ahora bien, las tinicas nor- mas de las que se puede predicar que son intrinsecamente obligato- rias son las normas de una moral critica o ideal (estas normas, a diferencia de las normas juridicas, sélo existen en tanto son validas u obligatorias). En definitiva, entonees, cuando el juez Cayo sos- tiene que las normas juridicas son obligatorias esté presuponiendo una norma o principio moral que preseribe obedecer las disposiciones de todo sistema juridico. #1 no es consecuente con su tesis de que se debe juzgar teniendo en cuenta sdlo normas juridieas y no nues- tras convieciones morales. El juez Cayo introduce encubiertamente sus convieciones morales al postular que toda norma juridica es obli- gatoria y debe ser reconocida por los jueces. La obligatoriedad a lapwTopUCcION AL ANALISIS DEL DERECHO igatoriedad moral. El que introduzca su; cobb ae ore mismo criticable —aunque si lo es oj ‘te— ya que toda decision en una materia ca adoptar una posielén moral; To que bay vrminar, en cambio, es si las convieciones morales del juez Cayo gue derstables.” El principio moral de que deben obedecerse y aplicarce ine normas juridieas vigentes es un principio plausible, puesto que é] esté vineulado con valores tales como Ja seguridad, el orden, la coor- Sinacion de actividades sociales, eteétera. Pero es absurdo pretender {gue él sea el nico principio moral vilido, También hay otros prinei- aise come los que consagran cl derecho a la vide, a la integridad Fisica, a Ia libertad, eteétera. En ciertas circunstancias excepcionales, Ia violacién de estos dltimos prineipios, en que se incurriria si se obser- varan las reglas juridicas, seria tan radieal y grosera como para justi- ficar apartarse del principio moral que prescribe atenerse al derecho vigente. Tales circunstancias se dieron durante el régimen nazi, y no puede dudarse que los funcionarios de ese régimen no podian justifi- tar moralmente las atrocidades que ejecutaron en el mero hecho de Setar ellas autorizadas o prescriptas por el derecho vigente. Es mis, Si un juez alemén de la época hubiera sido lo suficientemente temerario como para condenar a un funcionario por alguno de estos actos, desobe- deciendo las normas juridicas vigentes, su comportamiento hubiera estado plenamente justificado y hubiera tenido enorme mérito mor {Puede decirse lo contrario de una decisién andloga que adoptase este tribunal? Ciertamente no. Tanto el principio de efectividad del dere- cho internacional como el principio nulla poena sine lege praevia del de- ‘recho interno de nuestros paises son principios muy respetables que reflejan valores morales primarios, tales como la soberania de los Estados y la seguridad individual, Estos principios deben ser obser- vados escrupulosamente en todas las actuaciones que no involucren una verdadera catdstrofe para la sociedad. Pero ningin valor moral, por mas importante que sea, es absoluto y prevalece sobre todos los demds valores, Este tribunal tiene la imperiosa necesidad de ratificar contundentemente el valor de la vida, el de la integridad fisica, el de la intrinseca igualdad de todos los seres humanos, etcétera. Para ello no puede dejar impunes a los personeros de un régimen que se burl brutalmente de esos valores, como munca antes habia ccurrido. Esto implica dejar de lado principios juridicos normal- mente valiosos, como los que alega la defensa. Debemos asumir plena- mente esta consecuencia desgraciada como un mal menor. La solu- cién del juez Sempronio no elude tal consecuencia, sino que la im- Plica en forma encubierta. El principio nulla poena sine lege exise para penar a alguien, que exista una ley juridica positiva que prot ba el acto; tal principio esta precisamente dirigido contra la preter” sién de fundamentar una pena en la violacién de normas morales (4° es lo que tanto el juez Sempronio como yo estamos propugnande): EI curso elegido por mi distinguido colega es sumamente peligres?» ‘pues Si no se reconoce abiertamente que se esta violando un principio Valioso, no se deja sentado con claridad en qué circunstancias extT® mis tal violacién es permisible, y se abre la puerta a otras violacioneS que aludi viceiones morales que lo haga encubiertament moralmente relevante implitLA DEFINICION DE DERECHO. aT encubiertas menos justificables. Voto, en consecuencia, condene a los procesados’.” ncia, por que se En este hipotético fallo se controvierten s6 tesis sobre la relacién entre derecho y ural ate aula a cionaron, Los jueces del ejemplo no discutieron la tesis féeticn de que el derecho refleja las valoraciones sociales imperantes ni la que expresa —lo que es en realidad una proposicién trivial- mente verdadera— que el derecho deje ajustarse a principios morales y de justicia validos para ser moralmente justificado, ni tampoco la tesis valorativa controvertible de que el derecho debe reconocer y hacer efectivos los juicios morales de la comu- nidad. No cuestionaron los jueces intervinientes en el fallo transeripto, la posibilidad de distinguir conceptualmente las nor- mas juridicas positivas de las normas morales positivas; ni se expidieron acerca de la tesis de que los jueces suelen aplicar de hecho normas morales en sus decisiones. En cambio, los jueces del ejemplo parecen adoptar posiciones diferentes en relacién a Ia tesis de que los jueces deben recurrir, en ciertos casos, a prin- cipios morales para justificar sus decisiones; de que los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurfdicas que contradi- gan principios morales; de que toda norma juridica, cualquiera que sea su origen y contenido, tiene fuerza obligatoria y debe ser obedecida, y de que la identificacién de un sistema juridico re- quiere formular juicios de valor acerca de la justicia y moralidad de sus disposiciones. Son estas tiltimas tesis las que fueron controvertidas en el fallo transcripto —junto con la de que la ciencia jurfdica debe ocuparse de formular valoraciones sobre el derecho—, las que, de una u otra manera, estén involucradas en las discusiones entre jusnaturalistas y positivistas. Pero esto sélo implica hacer una primera seleccién de los aspectos de 1a relacién entre derecho y mora] que pueden ser relevantes para la controversia entre el positivismo juridico y el iusnaturalismo, No sabemos bien toda- via cémo se sitéian los defensores de una y otra concepcion res- pecto de cada una de tales tesis; aun respecto de las tesis que son relevantes para la controversia, sigue siendo falso e ingenuo sostener que los iusnaturalistas apoyan todas ellas en tanto que Jos positivistas las rechazan, ;Qué es lo que sostienen, pues al jusnaturalismo y el positivismo? El jusnaturalismo est més o menos fielmente represented por la posicién del juez Sempronio, La concepeién iusnatnralis:8 spermopvcctO AL ANALISIS DEL DERECHO ta puede caracterizarse diciendo que ella coMsisto en sostenge conjuntamente estas dos tesis: . a) Una tesis de filosofia. étiea que sostiene due hay pring. pins morals y de justisia universalme 08 y asequibleg-g Ja-raz6n-humana. ) Una tasis acerca de Ja definicion del concepto de. derecho, segin la cual on siseng, no roniradicen agucllos wriipior ee cll, ee” seas Sai meet rales.o de justicia- Si alguien rechaza alguna de estas tesis, aun cuando acepte ta otra (auponiendo que ello sea posible), no seré generalmente considerado un iusnaturalista. ‘St bien todos Jos iusnaturalistas coinciden substancialmente en defender estas dos tesis, discrepan acerea del origen o funda. runto de los prineipios morales y de justicia que conforman el llamado “derecho natural” y acerca de cuales son tales principios, Fl jusnaturalismo teolégico, cuyo mas destacado represen. tante fue Santo Tomas de Aquino, sostiene qué el derecho natural fs aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que es asequible ala razén humana, Ningiin orden_positivo tie. ne fuerza obligatoria-si-ne-concuerda con Tos principios de dere- cho-natural— Segin Victor Cathrein, prominente filésofo tomista, el de- recho natural encuentra su fundamento primario en su absoluta necesidad para la sociedad humana. “Para todo el que cree en Dios, esta claro que no podria el Creador dejar a los hombres sobre la tierra sin darles lo que les es universalmente necesario para su conservacién y desarrollo”. Ese derecho natural no sélo es un derecho que debe ser, sino un derecho verdadero, valido, existente. Ademés, el derecho natural es universal, aplicable @ todos los hombres y en todos los tiempos, y necesario, puesto que es inmutable. De acuerdo con este filésofo catélico, el orden positive que no se adecue al derecho natural no tiene fuerza obligatoria de derecho. “Imaginemos un tirano de la especie del principe de Dahomé, que erige en norma su crueldad y su lascivia, y que tualmente ofrece hecatombes de vietimas humanas a su capricho- iHemos de dar el santo nombre de derecho a esas sanguinariss érdenes de un déspota?”.LA DEFINICION DE DEnEcHO 29 Seguin esta concepcién Jas leyes Positivas debe s esi mM obi Boy, oncturion del derecho natural” (como ls que proses? tax), 0 deben tener la funcién de “determinnerse aproximativa”, precisando los postulados gene r rales del derecho natural eiemplo, estableciendo la edad en que se adquiere 1. capactied para, {oulratar). Las leyes positivas deben tener tanbie’ la funcién de hacer efectivos, mediante la coaecién, los mandatos del derecho natural. (Ver también, Cap. VII, p, 383 ¥ ss.) El_iusnaturalismo racionalista se originé en_el Namado mo- vimiento iluminist: i iglos xvit ¥ XVIII, y que fue expuesto por filésofos c i fendorf, Wolf y Tnalments Rank Sogin-csta-conendin at eee tural no deriva de los mandatos_de Dios sino de la naturaleza o estructura de la raz6n humana. Los juristas racionalistas intentaron formular detallados sis. temas d ierecho-natural,_cuyas_normas basicas, de Tascuales égi nte las Testantes, constitu’ iomas de los si Ati Los presupuestos y méto- dos del racionalismo influyeron en la configuracién de la llamada “dogmatica juridica”, que es la modalidad de la ciencia del dere- cho que prevalece en los paises de tradicién continental europea. Después de este ultimo movimiento surgieron otras corrien- tes iusnaturalistas generalmente de indole encubierta (ya que fueron, en general, reacias a asignarse a si mismas ese califica. tivo). La_concepcién historicista, de autores como Savigny y Puchta, pi i i Ali ir del_desarrollo dela-historia humana, Se supone que la historia Se mueve-por-unanecesidad interna que la condues hacia algin destino. Eleriterio_para-determinar_Jo_bueno y lo malo lo consti. tuye la direccién de Ja historig. Esta concepcion pretende, pues, mostrar _que cit rmas_o valoraciones derivan de determi- nadas descripciones o predicciones acerca de la realidad; es decir que lo que debiera ser se infiere_de_ ‘A. La misma pretensién se halla detras de otra corriente ius- naturalista que se ha difundido en este siglo, sobre todo en Ale- Coneepeién, defendida por autores como Dietze, Maihofer y Wel- zel, sostione,-en-general,-que-eiertos-aspectos-dele-realidad_ponmopuccrON AL ANALISIS DEL DERECHO 30 jemplo, Hans Welzel afirma que, en realidad, exi errata entlieas, que denomine “estracturas pee ijetivas”, las que, egin él ponen limites a la voluntad del jege” Sia in especial, sefiala Welzel que estas estructuras deteyy San un eoncepto “finalista” de acciém humana, que no puede os Gesvirtuado por el legislador, del que se inferirfan una serie soluciones relevantes para el derecho penal. isten A pesar de esta diversidad en cuanto al origen de tos prin, cipios del derecho natural y en cuanto al contenido de dichos prin, cipios, el iusnaturalismo puede ser caracterizado por su adhesin a las dos tesis mencionadas antes. Mucho més dificil resulta, en cambio, caracterizar la coneepeién positivista del derecho Esto es as{ porque la expresion “positivismo” es mareadamente ambigua: ella hace referencia a posiciones diferentes que a veces nada tienen que ver entre sf; que, en muchos casos, fueron ex. plicitamente rechazadas por algunos autores considerados positi. vistas, y que, en otros, fueron sostenidas por juristas positivistas pero no como parte esencial del positivismo por ellos defendido, Esta ambigiiedad del rotulo de “positivista”” se pone de manifiesto si se pregunta cual de los jueces que han opinado en el fallo trans. cripto expresa mejor la concepcién positivista del derecho. Al- sunos dirén confiadamente que es el juez Cayo, mientras que otros asegurarén con igual firmeza que quien refleja la posicién Positivista es el juez Ticio, y hasta habra quienes sostengan que ninguno de los dos es realmente positivista, s3 Algunas de las principales posiciones que se han atribuido, Por sus propios cultores o por sus oponentes, al positivismo son las siguientes: a) El escepticismo ético Muchos juristas identifiean el positivismo con la tesis d® aie no existen prineipios morales y de justicia universalment® vélides y cognoscibles por medios racionales y objetivos. nator! 8 opone directamente a la primera tesis a ee Cayo on ns, Como vimos, esta posicién fue adoptada por él j We en ¢! fallo imaginario que propusimos. 2 sadores guamos en cuenta le obra de algunos prominentes ent ficilmente quay om Hans Kelsen y Alf Ross, advertitert ‘Me esta tesis es, en general, decididamente ‘lefer