INTRODUCCIOD GENERALIDADES 1. CONCEPTO DE FAMILIA. Etimolégicamente familia procede de la voz famulia, por derivacién de famulus, que a su vez deriva del osco “famel”, que significa siervo, y mas remotamente del sdns- crito vama, hogar 0 habitacién, significando por consiguiente, el conjunto de personas y esclavos que moraban con el sefior de la casa. Por eso es que en sentido vulgar, todavia se habla de familia para referirse a las personas que moran bajo un mismo techo, sometidos a la direccin y recursos del jefe de la casa. Sin embargo, esa acepcién, que recogian las antiguas Leyes de Las Partidas, no tienen hoy dia ninguna trascendencia juridica. No obstante, y casi como una curiosidad, podemos senalar que en el articulo 815 del Codigo Civil, al tratar del Uso y la Habitacion, se da una definicién de familia que se acerca a ese concepto vulgar. En un sentido ya juridico, ha sido definida la familia como un conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimo- nio o de parentesco (consanguinidad, afinidad 0 adopcién) a las que la ley atribuye algtin efecto juridico; por ejemplo, impedimento matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la sucesi6n ab intestato, designacién para la tutela, etc.! (En términos parecidos, la define Somarriva: “conjunto de personas unidas por el vinculo de matrimonio, del parentesco o de la adopcidn).2 1 José Castan Towrxas, Derecho Civil Espaiiol Comin y Foral, t.V, vol. 1°, p. 28. 2 MANUEL SOMARRIVA U., Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Edic. 1963, N°3, p. 10. 9 sprroriat JURIDICA pe cueDERECHO DE FAMILIA 2. FALTA DE UNA DEFINICION LEGAL. Si bien la Constitucién Po- litica de la Reptiblica nos dice en el articulo 1° inciso 2° que “la familia es el nticleo fundamental de la sociedad” (idea que repite elarticulo 1° de la Ley de Matrimonio Civil) y que diversas dispo- siciones legales se refieren a la familia, como el articulo 15 N° 2 del Cédigo Civil, no existe en nuestra legislaci6n una definicién de familia, salvo el ya senalado articulo 815 del Codigo Civil, para fines muy limitados. Después de la Ley N° 19.885, que introdujo en nuestro pais la institucion de los “bienes familiares”, en cuya virtud puede pasar a tener ese caracter “el inmueble de propiedad de ambos cényuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familiay los muebles que guarnecen el hogar...”, se echa de menos una definicidn legal. Esta omisi6n ha creado mas de un problema, como tendremos oportunidad de ver cuando tratemos esa institucién. 3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA. Como recién recor- damos, la Constituci6n Politica de la Republica expresa en su articulo 1°, inciso 2°, que “La familia es el micleo fundamental de la sociedad”. Y mas adelante agrega que “es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protecci6n a la \ poblacioén ya la familia, propender al fortalecimiento de ésta...”. De inmediato surge la duda sobre cual es el alcance de esta declaracion del constituyente. Cuando establece que la familia es el nticleo fundamental de la sociedad, se esta refiriendo tinicamente a la familia matrimonial o cubre también a la no matrimonial? ual es la familia que el Estado debe proteger? Para Gonzalo Figueroa Yanez, la Constitucién comprende a ambas, siendo “deber del Estado dar proteccién y propender al fortalecimiento de una y otra”. En el mismo sentido, Jorge Ovalle.* Con sélidos argumentos defiende esta misma posici6n el profesor Carlos Pena Gonzalez, quien explica que el inciso 2” del articulo 1° del texto constitucional fue tomado de la Declaracién Universal de los Derechos Humanos, como aparece consignado en la sesion 191 ® Gonzo FIGUEROAY,, Persona, Pareja y Familia, Editorial Juridica de Chile, 1995, pp. 70-72. 4 JorGr OVALLE, “Pareja y Famili de noviembre de 1995. ”, articulo publicado en El Mercurio, el 22 eprroria JURIDICA pe cute 10INTRODUCCION de la Comisi6n de Estudios para una nueva Constitucién, y tal declaracién en su articulo 16 N° 3 dispone que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derechoa la protecci6n de la sociedad y del Estado”. Y esa disposicién debe ser entendida en relacion con los articulos 2" y 7° de esa misma declaraci6n, que proscriben toda forma de discriminaci6n, inclui- da aquella que se efecttia en raz6n del nacimiento. Argumenta también con el Pacto de San José de Costa Rica —ratificado por Chile-, sosteniendo que ese pacto en el mismo precepto en que establece la igualdad de todos los hijos, prevé la proteccion de la familia, siendo por ello obvio “que la familia en cuesti6n no es la legitima, puesto que el pacto ordena no discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio”. Concluye Pena afirmando que “aun cuando aceptaramos que, en efecto, el pre- cepto constitucional alude a la familia legitima, ello habria sido objeto de una reforma constitucional secundaria provista por la reforma al inciso 2° del articulo quinto de la Constitucion y la posterior incorporaci6n del Pacto de San José...”.° Opinion contraria sustenta Hernan Corral Talciani, para quien “si el concepto constitucional de familia debe tener un contenido determinado, este no puede ser otro —a falta de decla- raci6n expresa en el texto o en las actas— que la familia fundada en el matrimonio. Otras formas de convivencia podran ser mas o menos admisibles juridicamente, pero lo que la Constitucion declara como nticleo fundamental de la sociedad, es la familia edificada sobre la base de la unién personal de los conyuges”.° Da varias razones: a) la Constituci6n no precis6 que se referiaa la familia legitima, porque le parecié algo obvio que no requeria explicitacién. E] constituyente se “quiso referir al modelo para- digmatico, tradicional y clasico de familia, que no es otro que el de la familia legitima 0 matrimonial”;” b) la conciencia de que se trataba de una realidad obvia y que se daba por supuesta, explica el silencio que sobre el punto tuvo en la Comision Constituyente; CARLOS PENA GONZALEZ, :Hay razones constitucionales fuertes en favor de un estatuto igualitario?, articulo que forma parte del Libro Homenaje al Profesor Femando Fueyo Instituciones Modernas de Derecho Civil, Edit. ConoSur, 1996, pp. 140-150. ® HERNAN Corrat.T,, “Familia y Derecho”, Universidad de los Andes, Colecci6n Juridica, Santiago, 1994, p. 30. 7 Ob. cit., p. 29. i sprroriat JURIDICA pe cueDERECHO DE FAMILIA c) “los textos internacionales en ningtin caso hablan de familia como una realidad abierta y de caracter descriptivo. Mas bien, coinciden con el] texto constitucional en que la familia es una ins- titucién fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e intimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio”; d) es absurdo pensar que constituya deber del Estado no sdélo “proteger” sino “propender” al fortalecimiento de las uniones de hecho o de las parejas homosexuales...”.° En el mismo sentido, Hugo Rosende Alvarez,’ quien afirma que “la Constitucién Politica de la Republica atiende a la familia basada en el matrimonio, segtin aparece por via ejemplar en la sesién N° 191 de la Comisi6n de Estudios de la Nueva Constitu- cién, efectuada el 19 de marzo de 1976...”. De lo dicho puede concluirse que el punto no es claro. Yel tema no era menor, pues sirvi6 de argumento a los que estimaban que atendido que “la familia es el nticleo fundamental de la sociedad” no era posible el establecimiento de una ley de divorcio. Como alguna vez lo explicamos, ello no era asi, como lo demostraba la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitu- cional. En efecto, al discutirse el artfculo 1° de la Constitucién, el Presidente de la Comisién Constituyente consulté “si habria inconveniente para aprobar esta disposici6n, dejando constancia de que la Comisién no ha querido en forma alguna inmiscuirse en el problema de la indisolubilidad del matrimonio 0 intentar resolverlo”, y los comisionados Diez y Guzman —que eran los que en algtin momento del debate estuvieron en una posicion diferente— manifestaron concordar con esa proposicién.!” Luego qued6 claro que la norma constitucional no era obstaculo para el establecimiento de una ley de divorcio. Cabe agregar que cualquier duda que pudiera haber existido sobre el tema ha quedado definitivamente disipada con la dictaci6n de la Ley N° 19.947, que establecié el divorcio vincular en Chile. Elarticulo 1° de esta ley expresa que “La familia es el nticleo fun- damental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia”. El hecho de que la disposicion diga que “el matrimonio ® Ob. cit., pp. 29 y 30. ® Huo Rosenpe Atvarrz, “Algunas consideraciones acerca de los efectos uni- tarios de la filiacion matrimonial y extramatrimonial”, RDJ, t. XCIL, I parte, p. 1. 10 Sesién 191, Boletin Oficial, p. 30. eorroriat JURIDICA pe cue 12INTRODUCCION es la base principal de la familia”, demuestra que puede existir una familia que no se funda en el matrimonio, la que también debe gozar de la proteccién constitucional. Como curiosidad se puede agregar que cuando se discutié la ley de divorcio hubo una moci6n que no prosper6, segtin la cual “el matrimonio era la base de la familia legalmente constituida”. 4, LA FAMILIA NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURIDICA. En doctrina hay opiniones divergentes respecto a si la familia constituye o no una persona juridica. Hay prestigiosos civilistas, como Savatier, que partiendo de la base de que la nocién de persona moral se confunde con la de sujeto de derecho, sostiene que la familia es una persona moral desconocida. Funda su afirmacién en que hay muchas categorias de derechos subjetivos que no pertenecen, propiamente hablando, a ninguna de las personas fisicas que componen una familia, sino a la familia considerada como un cuerpo. Cita, entre otros derechos, el nombre patronimico, con sus accesorios, el titulo nobiliario y el escudo de armas; los bienes constitutivos de los recuerdos de familia; la sepultura familiar; el bien de familia establecido en la ley francesa de 12 de julio de 1909; las legitimas o reservas hereditarias; los subsidios familia- res, etc. En Francia, a partir de 1942 ha habido a lo menos dos proyectos legislativos destinados a reconocer a la familia como persona moral. Para Dabin, en cambio, s6lo hay una instituci6n familiar, es decir, derechos y deberes familiares; no hay persona familiar de que los miembros serian 6rganos. En la misma linea, Planiol y sus seguidores, para quienes “la familia no es un grupo constituido segtin una norma juridica precisa. Esta compuesta por un ntimero variable de personas unidas entre sf por determinadas relaciones juridicas. No existe patrimonio familiar ni representacion juridica de la agrupacién”.!! A modo de conclusion habria que decir que el Derecho Civil Moderno se estructura sobre la base de la persona individual y no de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligacio- nes, sino a sus miembros y particularmente al jefe de familia. No obstante, no se puede desconocer que la idea es interesante para 1 CASTAN, ob. cit., p. 30. 13 sprrontat JURIDICA oe cueDERECHO DE FAMILIA explicar algunas instituciones. Estamos de acuerdo con Castan cuando afirma que “el reconocimiento de esa personalidad por el Derecho positivo daria solidez a la instituci6n familiar, frente al individuo y frente al Estado, y prestaria a las normas del Derecho Familiar una estructura organica y una técnica mas clara y precisa que las que hoy tiene. Las teorias de los regimenes patrimoniales, la de la explotaci6n familiar y del patrimonio familiar, podrian desenvolverse muy bien por el cauce que les ofreceria la existencia jurfdica auténoma de la familia”."* No obstante lo que se acaba de senalar, no puede desconocerse que la familia es algo mas que un conjunto de relaciones indivi- duales entre los miembros que la constituyen, y por ello no puede ser regida por criterios de interés individual ni de autonomfa de la voluntad. Lo que se viene diciendo es importante porque de ello derivan una serie de caracteristicas propias del Derecho de Familia a que luego nos referiremos. 5. DERECHO DE FAMILIA. Como toda rama del Derecho, puede ser definido en sentido subjetivo u objetivo. En sentido subjetivo, se habla de los “derechos de familia” para referirse a las facultades 0 poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los demas para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Y en sentido objetivo, es “el conjunto de normas y preceptos que regulan esas mismas relaciones que mantienen entre silos miem- bros de la familia”.!° Mas completa, porque extiende su ambito a las relaciones con terceros, nos parece la definicién de Ferrara, para quien seria “el complejo de las normas juridicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre si y respecto de terceros”. 6, CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA. Tiene el Derecho de Familia algunas caracteristicas que lo diferencian claramente del Derecho Patrimonial: 1) El Derecho de Familia es de contenido eminentemente ético. Ello explica que en él se pueden encontrar preceptos 2 CASTAN, ob. cit, p. 31. 18 CASTAN, ob. cit., p. 44. eprroria JURIDICA pe cute 4INTRODUCCION sin sanci6n 0 con sancién atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho 0 es por sf mismo incapaz de provocar me- diante la coerci6n la observancia de dichos preceptos, 0 cree mds conveniente confiar su observancia al sentimiento ético, a la costumbre, a otras fuerzas que acttian en el ambiente social. Asi ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Codigo Civil que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres (art. 222); con aquella otra que establece el derecho y el deber de cada conyuge de vivir en el hogar comin (art. 133), etc. Facil es entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar el hogar comtin, no se le va a poder obligar a que permanezca en él. Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimiento forzado de esa obligacién, quedando su cumplimiento entregado al sentido ético del conyuge. 2) Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales 0 estados (estado de conyuge, de padre, de hijo, de pariente, etc.), que son inherentes a la persona y se imponen, como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados 0 posiciones personales surgen 0 pueden surgir relaciones econ6- micas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales, les llama la doctrina). Pero estos derechos econémicos patrimoniales son consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de ellos. Ello hace que la relaci6n econémica cuando se produce en el seno de la familia adopte modalidades especiales. Asi, por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con el dere- cho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho personal 0 crédito para poder exigir que el alimentante le pague la pensién, que tiene formas especiales de ser cumplido, que lo diferencian de un crédito corriente (v. gr., arrestos). La obligacién del tutor o curador de rendir cuenta de su administraci6n, esta sometida a reglas especiales que lo diferencian del mandatario, etc. 3) En el Derecho de Familia hay un claro predominio del interés social sobre el individual. El interés individual es sustituido por un interés superior, que es el de la familia. Ese es el que se aspira a tutelar. De las caracteristicas recién senaladas derivan importantes consecuencias: 15 eprroriat JURIDICA ve cueDERECHO DE FAMILIA a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden piiblico, y como tales imperativas, inderogables. Es la ley linicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el con- tenido, extensién y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es que la voluntad de los individuos juega, pero solo en el inicio, pues posteriormente es la ley la que regula integramente esos actos. El mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten, no hay matrimonio. Pero lo que de alli se deriva lo establece la ley, no las partes. Yen cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo. Piénsese en e] reconocimiento de un hijo, en la adopci6n, ete. b) El principio de la autonomfa de la voluntad —piedra angu- lar del derecho patrimonial- no juega en el Derecho de Familia. Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el articulo 149 del Cédigo Civil, que sanciona con nulidad cualquiera estipulacién que contravenga las disposiciones del parrafo sobre los Bienes Familiares. En relacién con este punto, la profesora Carmen Dominguez estima que la afirmaci6n de que en Derecho de Familia s6lo existiria libertad para celebrar 0 no un acto, pero una ver ejercida la opcidn en orden a ejecutarlo los particulares se encontrarian obligados a someterse al estatuto legalmente impuesto, inderogable para ellas, merece ser reformulada 0, por lo menos matizada, pues libertad individual ha alcanzado en este Ambito una extensién antes impensable”, agregando que “como se suele afirmar, el Derecho de Familia tiende paulatinamente a contractualizarse en un fenémeno exactamente inverso al que se produce en el Derecho de los contratos, que tiende progresiva- mente a reconocer més limites a la libertad contractual”. A modo de ejemplo, sefala lo que ocurre con el principio de la inmutabi- lidad de los regimenes matrimoniales, que de ser absoluta, ha ido desapareciendo tras sucesivas reformas legislativas, de tal suerte que hoy dia las partes gozan de gran libertad para sustituirlos."4 c) En los derechos patrimoniales prima el principio de la igualdad de las partes. En cambio en derecho de familia, hay casos en que no es asf. Existen relaciones de superioridad y re- ciprocamente de dependencia, llamadas derechos de potestad. Y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad "CARMEN DomiNGurZ, Hiaico, ‘Los principios que informan el derecho de familia chileno: su formulacién clasica y su revision moderna, Revista Chilena de Derecho, vol. 32, N° 2, pp. 205 a 218. eprroria JURIDICA pe cute 16INTRODUCCION paterna o de la patria potestad. Y explica también que en el ré- gimen de sociedad conyugal sea el marido el que administre no s6lo los bienes sociales sino también los propios de su mujer, no obstante que desde la entrada en vigencia de la Ley N° 18.802, ella es plenamente capaz. d) Exceptuados los derechos de potestad a que nos referia- mos recién, los demas derechos familiares son reciprocos, v. gr., la obligaci6n de los cényuges de guardarse fe, de socorrerse y de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de respetarse y protegerse (art. 131). Asi también en los derechos de alimento y sucesorios. e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes; p. ej., la patria potestad, confiere al padre o madre una serie de derechos que también son deberes (admi- nistrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el régimen de sociedad conyugal, la administracion de los bienes sociales y de los de la mujer es un derecho y un deber del marido; el dere- cho-deber del padre que no tiene el cuidado personal del hijo a mantener con éste una relaciOn directa y regular (art. 229 del Cédigo Civil), etc. f) Los derechos de familia son en sf y por regla general ina- lienables, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, p. ej., el derecho de alimentos (art. 334).!° g) Los actos de Derecho de Familia no estan sujetos a modali- dades. En algunos casos lo dice claramente la ley, como ocurre en elarticulo 102 al definir el matrimonio; en el articulo 189 al tratar del reconocimiento de un hijo, 0 en el pacto del articulo 1723. h) Otra caracteristica tipica del Derecho de Familia es que la mayor parte de sus actos son solemnes, al revés de lo que ocurre en derecho patrimonial, en que la tendencia es el consensualismo. Ejemplos de lo que decimos, los encontramos en el matrimonio (art. 102); en el reconocimiento de un hijo (art. 187); en el pacto del articulo 1723; en las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), etcétera. 7. PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO DE FAMILIA EN EL COpDIGO CIVIL CHILENO. EVOLUCION. Podemos afirmar que las 15 RDI, t. 80, sec. 1", p. 31 17 sprrontat JURIDICA oe cueDERECHO DE FAMILIA bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha en que entré en vigencia el Cédigo Civil chileno, eran las siguientes: a) Matrimonio religioso e indisoluble; b) Incapacidad relativa de la mujer casada; c) Administraci6n unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal; d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos; y e) Filiacion matrimonial fuertemente favorecida. Eran, por lo demas, las ideas dominantes a la época en que se redactd el Co digo y todas miraban al fortalecimiento del vinculo familiar.'® a) Matrimonio religioso e indisoluble. El Codigo Civil original mantuvo, en materia de matrimonio, lo que existia vigente a esa €poca; es decir, reconocié como tinico matrimonio valido el re- ligioso, entregando a la Iglesia Catélica todo lo relacionado con su celebracion, solemnidades, impedimentos y jurisdiccién para conocer de su nulidad. Asi quedo consagrado en los articulos 117 y 103. El primero decfa: “El matrimonio entre personas catélicas se celebrara con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y compete a la autoridad eclesidstica velar sobre el cumplimiento de ellas”. Y el 103 agregaba: “Toca a la autoridad eclesiastica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contraido”. “La Ley Civil reconoce como impedimentos para el matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Cato: lica; y toca a la autoridad eclesiastica decidir sobre su existencia y conceder dispensas de ellos”. No olvid6 Bello el matrimonio de los no catélicos. En el ar- ticulo 118 lo traté especialmente. También debia celebrarse ante un sacerdote catdlico que actuaba, en este caso, como ministro de fe, y ante dos testigos. En estos matrimonios no se cumplia ninguno de los ritos o solemnidades del matrimonio catélico. En esta materia, como en tantas otras, Bello demostré su sentido practico. No siguié a su modelo francés, que habia secularizado a el matrimonio medio siglo antes, sino que respet6 la situacién S existente en un pais eminentemente catdlico. 2 Varios anos después, con la dictacién de la Ley de Matrimonio < Civil de 10 de enero de 1884, se produce la secularizaci6n del 19 EMILIO RIOSECO ENRIQUEZ, “El Cédigo Civil y la evolucion del Derecho de Familia”, Revista de Derecho Universidad de Concepcion, N’ 98, pp. 541 al 560. ANA JURIDICA ve crite 18 > eprroniatINTRODUCCION matrimonio. Pero en los afos transcurridos, se dictaron diversas leyes que habian abierto el camino a la transformacién. Es asi como el 27 de julio de 1865, se promulgé una ley que interpre- tando el articulo 5° de la Constituci6n de 1833 —que establecia la religi6n catdlica como religion oficial— declar6 que dicha dis- posicion permitia a los que no profesaban esa religion, practicar sus propios cultos dentro de edificios de propiedad particular, y ademas, autoriz6 a los dlisidentes para fundar y sostener escuelas privadas para la instrucci6n de sus hijos en la doctrina de sus religiones. Mas adelante, el 13 de octubre de 1875 se dict6é la Ley Organica de Tribunales, que suprimio el fuero eclesiastico. Asi, entonces, a la fecha de dictacién de la Ley de Matrimonio Civil, la situaci6n era distinta a la del aio 1855. El] tiltimo hito en esta materia lo encontramos en la nueva Ley de Matrimonio Civil Ley N° 19.947 del 17 de mayo de 2004- que en su articulo 20 establece que “los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad juridica de derecho ptiblico produciran los mismos efectos que el matrimo- nio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley...”. Volveremos sobre este punto cuando tratemos del matrimonio. En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se mantuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, esto es, hasta el 18 de noviembre de 2004. b) Incapacidad de la mujer casada. En el Codigo Civil de Bello, la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como raz6n que era necesaria esta incapacidad para mantener la uni- dad del régimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no por ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en un régimen de sociedad conyugal. El articulo 1447 del Cédigo Civil la consideraba relativamente incapaz, al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdiccié6n de administrar lo suyo. La situacion anterior se mantuvo hasta que entro en vigencia la Ley N° 18.802, el 8 de septiembre de 1989. Hay que agregar, sin embargo, que la condicién de la mujer habia ido mejorando paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias del Cédigo Civil. Asf, por ejemplo, con el Decreto Ley N° 328 del 19 eprroriat JURIDICA ve cueAN DERECHO DE FAMILIA afio 1925, posteriormente modificado por la Ley N° 5.521, de 19 de diciembre de 1934, se establecié en Chile la institucién de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, que le dio plena capacidad para administrar lo que adquiriere con su trabajo separado de su marido. Fsa misma ley le permite ser tutora y curadora en las mismas condiciones que el hombre, si bien le exige autorizaci6n marital si no esta divorciada perpetuamente. c) Administracién unitaria y concentrada del marido de la socie- dad conyugal. En la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por varias leyes. Desde luego, el Decreto Ley N° 328 y la Ley N° 5.521, recién mencionados, al establecer el patrimonio reservado de la mujer casada, excluyeron de la administracién del marido todos aquellos bienes que la mujer adquiere con su trabajo. En seguida, la Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952, intro- dujo importantes limitaciones a las facultades con que el marido administraba los bienes sociales, obligandolo a obtener autoriza- cin de la mujer para enajenar y gravar los bienes raices sociales o arrendarlos por mas de 5 u 8 anos, segtin se trate de bienes urbanos 0 rtisticos, respectivamente. Y la Ley N° 18.802, del 9 de junio de 1989, amplio estas limitaciones en forma importante. d) Patria potestad exclusiva y poderes absolutos del padre de familia. Bello, en materia de patria potestad, se separ6 de lo que era la tendencia universal —incluir en ella tanto lo relativo a las persona como a los bienes del hijo- y la limita Gnicamente a los bienes. En seguida, quito a la mujer toda injerencia en esta materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho espanol antiguo que consideraban la patria potestad como una prerrogativa exclusiva del padre. Varios afios después, con el DL N° 328, de 1925, y con la Ley 521, de 1934, se vino a reparar esta situacion, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del padre legitimo. La Ley N° 10.271 amplio las facultades de la madre, al hacer extensiva la patria potestad a los derechos eventuales del hijo que esta en el vientre materno y que de nacer vivo seria legitimo. Posteriormen- te, la Ley N° 18.802 otorga a la mujer, a quien judicialmente se le confiere el cuidado de un hijo legitimo, el derecho a pedir su patria potestad (art. 240, anterior ala reforma de la N° 19.585).Termina esta evolucién con la Ley N° 19.585, que da al articulo 244 del A> rprroriat JURIDICA be crite 20INTRODUCCION Cédigo Civil el siguiente texto: “La patria potestad sera ejercida por el padre o la madre 0 ambos conjuntamente, segtin conven- gan en acuerdo suscrito por escritura publica 0 acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil...” e) Filiacién matrimonial fuertemente favorecida. E] Cédigo Civil privilegi6 claramente la filiaci6n matrimonial. Asi lo demuestra el hecho de que no se permitia la investigacién de la filiaci6n no matrimonial, no obstante que a la fecha en que se dicté el Codigo Civil, varios Codigos que le sirvieron de inspiraci6n ya la admitian (Cédigo de la Luisiana, art. 226; Cédigo de Cerdena, art. 185; Codigo de Vaud, art. 182; Codigo de Austria, art. 163 y Cédigo de Prusia, art. 185) .!7 Asi lo demuestra también el hecho de que los hijos legitimos excluian a los naturales en el primer orden de sucesi6n abintestato. Es decir, habiendo hijos legitimos solo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento, y dispusiera en su favor. Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar, debe ser mencionada la Ley N° 5.750, de 2 de diciembre de 1935, que, por primera vez, consagré la investigaci6n de paternidad y de la maternidad ilegitimas, para fines alimentarios. En seguida, la Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952, mejoré notablemente la condicién del hijo natural. Asf, a partir de su entrada en vigencia, se admitié el reconocimiento forzado (antiguo articulo 271 N* 2, 3y 4); en seguida, introdujo profundas modificaciones en materia sucesoria, vy. gr., el hijo natural, pas6 a concurrir conjuntamente con los legitimos en el primer orden de sucesién intestada, si bien, no en la misma proporcién (art. 988 anterior a la reforma de la Ley N° 19.585); pas6 ser asignatario de cuarta de mejoras (art. 1167 N° 4, hoy N° 3), etc. Finalmente la Ley N° 19.585 ter- min6 definitivamente con toda discriminacion entre los hijos. Todos ellos, provengan de filiaci6n matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos. 8. PRINCIPALES LEYES COMPLEMENTARIAS Y MODIFICATORIAS DEL. CODIGO CIVIL, EN MATERIA DE FAMILIA. Al tocar el punto anterior ya las hemos mencionado. Entre las leyes complementarias deben 1 MANUEL SOMARRIVA, Evolucién del Codigo Civil Chileno, 2" edicién, 1983, N° 76, p. 89. 21 sprrontat JURIDICA oe cueDERECHO DE FAMILIA sefialarse: la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 y la de Registro Civil de 17 de julio de 1984, que secularizaron el matrimonio y que entraron a regir el 1° de enero de 1885 (la pri- mera de éstas ha sido reemplazada por la Ley N° 19.947 del 17 de mayo de 2004); la Ley N° 5.343 de 6 de enero de 1934, sustituida por la Ley N° 7.613 de 21 de octubre de 1943, que incorporé en Chile la institucion de la adopcién y, sobre esta misma materia, la Ley N° 18.703 de 10 de mayo de 1988, que regul6 la adopcidn de menores, y la Ley N° 19.620, que entro en vigencia el 27 de octubre de 1999, que establece el nuevo estatuto en materia de adopcién, derogando a partir de esa fecha las Leyes N° 7.613 y 18.703. Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes, que he- mos ido senalando: el Decreto Ley N° 328 de 29 de abril de 1925, reemplazado por la Ley N° 5.521 de 19 de diciembre de 1934, que mejoré la situacién juridica de la mujer, incorporando la institu- cién de los bienes reservados de la mujer casada y permitiendo, por primera vez, pactar el régimen de separacién de bienes en las Capitulaciones Matrimoniales celebradas con anterioridad al matrimonio; la Ley N° 5.750 de 2 de diciembre de 1935, que suprimié los hijos de dafado ayuntamiento y admitis por primera vez en Chile la investigaci6n de la paternidad y maternidad ile- mas; la Ley N° 7.612 de 21 de octubre de 1948, que modificé diversos preceptos del Codigo Civil, entre otros el articulo 1723, que autoriz6 a los cényuges para sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separacion total de bienes; la Ley N° 10.271 de 2 de abril de 1952, que introdujo relevantes innovaciones en Derecho de Familia, especialmente en lo relativo a régimen ma- 5 trimonial y filiaci6n natural. Se deben mencionar en seguida las z Leyes N® 18.802, 19.335 y 19.585. La primera, de 9 de junio de 1989, dio plena capacidad juridica a la mujer casada e introdujo = otras modificaciones destinadas a mejorar su situacion juridica; la segunda, publicada el 23 de septiembre de 1994, incorporé el Régimen de “Participaci6n en los Gananciales” y la instituci6n de “Los Bienes Familiares”; y la tercera, publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que elimin6 la distincién en- te hijos legitimos, naturales e ilegitimos y, como consecuencia de ello, modifico sustancialmente lo relativo a patria potestad y derechos hereditarios. AN A® eprroriat JURIDICA ve cute 22INTRODUCCION Finalmente esta la Ley N° 19.947, de 17 de mayo de 2004 —que entro en vigencia el 18 de octubre de 2004-, la que junto con establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil —que incorpora la instituci6n del divorcio vincular y de la separaci6n judicial- mo- difica ademas, entre otras, la Ley N’ 4.808 sobre Registro Civil y la Ley N° 16.618 sobre menores. Todavia podemos agregar la Ley N° 19.968, que cre6 los Tribunales de Familia -entré a regir el 1° de octubre del afio 2005—y que contiene disposiciones que significan modificaciones 0 complementaciones importantes ala legislacion vigente (v. gr., ponderacion de la prueba en los juicios de familia); y la Ley N° 20.030 (Diario Oficial del 5 de julio de 2005), que derogo el articulo 196 y modificé el articulo 199 del Cédigo Civil. 9. PARENTESCO. El parentesco se define como la relaci6n de familia que existe entre dos personas y puede ser de dos clases: a) paren- tesco por consanguinidad y b) parentesco por afinidad. El primero, llamado también natural, se funda en la relaci6n de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o antepasado comin. En esos términos esta definido en el articulo 28: “es aquel que existe en- tre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados”. El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe entre una persona que estd o ha estado casada y los consanguineos de su marido o mujer (art. 31 inciso 1°). Somarriva'® desprende de esta disposicién dos reglas impor- tantes: 1) Que los cényuges no son parientes entre si, lo que se ve confirmado por varias disposiciones del Cédigo (articulos 15 y 353), en que se habla “del conyuge o parientes”, demostrandose de esa manera que aquel no esta incluido en éstos; y 2) Que el parentesco por afinidad subsiste aun después de la muerte de uno de los conyuges, pues el articulo 31 al referirse a este parentesco habla de una persona que “esta o ha estado casada”. 18 MANUEL SOMARRIVA, Derecho de Familia, N° 4, pp. 11-12. 23 sprroriat JURIDICA pe cueAN DERECHO DE FAMILIA No hay duda que el parentesco mds importante es el por consanguinidad. El parentesco por afinidad no confiere derechos y la ley lo considera para establecer un impedimento para con- traer matrimonio (art. 6° de la Ley de Matrimonio Civil) y como inhabilidad en ciertos casos, como ocurre con los articulos 412 y 1061 del Codigo Civil. Linea y grado de parentesco. Se entiende por lineade parentesco la serie de parientes que descienden unos de otros (linea recta) 0 de un tronco comin (linea colateral, transversal u oblicua). Asi, por ejemplo, el abuelo, padre e hijo estan en la linea recta porque el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En cambio, los hermanos estan en la linea colateral, oblicua 0 cola- teral, porque ambos descienden de un tronco comtin: el padre. Lo mismo ocurre con los primos 0 con el tfo y sobrino. Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante porque mientras mds cercano confiere mayores derechos. El parentesco en la linea recta se cuenta por el ntimero de generaciones: padre e hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo grado. En el parentesco colateral, para determinar el grado se sube hasta el tronco comtin y después se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. Asi, por ejemplo, los hermanos, se encuentran en segundo grado en la linea colateral, porque en el primer grado se sube de uno de los hijos al padre y después se baja del padre al otro hijo. Por lo que se viene explicando, el grado mas cereano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermanos), no hay parientes colaterales en primer grado. Por eso se criticaba el articulo 5° de la anterior Ley de Matrimonio Civil, que establecfa que no podfan contraer matrimonio entre si: 2°. Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que importaba una incorrec- cién pues daba a entender que habfa parentesco colateral en primer grado. Este error ha sido corregido por la actual Ley de Matrimonio Civil (art. 6°). Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. Asi lo dispone el articulo 31 inc. 2°: “La linea y el grado de afinidad de una persona con un consanguineo de su marido © mujer, se califican por la linea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consangufneo. Asi, un var6n A> rprroriat JURIDICA be crite 24INTRODUCCION esta en primer grado de afinidad, en la linea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la linea transversal, con los hermanos de su mujer”. 25 sprroriat JURIDICA pe cue @CAPITULO I DEL MATRIMONIO 10. ETIMOLOGIA DE LA VOZ MATRIMONIO. El origen de la palabra matrimonio no es claro. Corrientemente se hace derivar de la voz latina matrimonium, que provendria de las yoces matris munium gravamen o cuidado de la madre. Comentando esta derivacién, las Decretales de Gregorio IX decian que “para la madre, el nino es antes del parto oneroso; doloroso en el parto y después del parto gravoso, por cuya razén el legitimo enlace del hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio, mds bien que patrimo- nio”."” Agrega Castan que este origen es poco seguro y le parece mas aceptable hacerla derivar de matreum muniens, que significa la idea de defensa y protecci6n de la madre desde que, en efecto, e] matrimonio tiene por funcion garantizar el cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos”.?° 11. DEFINICION. E] articulo 102 del Cédigo Civil lo define como “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. Un anilisis de la definicion nos indica sus elementos: 1) Es un contrato; 2) Es un contrato solemne; 3) Que celebran un hombre y una mujer; 4) Por el cual se unen actual ¢ indisolublemente y por toda la vida; 19 Citado por CASTAN, ob. cit., p. 101. 2 CASTAN, ob. cit., p. 101. 29 sprroriat JURIDICA pe cueAN DERECHO DE FAMILIA 5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutua- mente. 1) El matrimonio es un contrato. Este es un punto muy discutido en doctrina, que nos lleva a estudiar, aunque sea en forma some- ra, las principales teorias para explicar la naturaleza juridica del matrimonio. Hay varias, que podriamos resumir del modo siguiente: a) el matrimonio es un contrato; b) el matrimonio es un acto del Es- tad c) el matrimonio es una institucion. a) La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la do- minante desde el siglo XVI al XIX. Los canonistas ya lo habian sostenido aduciendo que el vinculo matrimonial derivaba del acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que ha prevale- cido entre los juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan se apresuran a expresar que es un contrato con caracteristicas peculiares, contrato sui géneris, pero contrato al fin de cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relaci6n juridica. Hay serias criticas a esta tesis, Asi, Roberto de Ruggiero”! afirma que “no basta que se dé en aquél un acuerdo de voluntades para afirmar sin mds que sea un contrato; ni es cierto tampoco que todo negocio bilateral sea contrato aunque los contratos consti- tuyen la categoria mas amplia de tales negocios”. Y agrega que “nada se gana con afiadir que la materia especial de este contrato implica derogaciones mas 0 menos profundas a las normas que regulan la materia contractual”, “Precisamente las normas que no sdlo limitan, sino que aniquilan toda autonomia de la voluntad. demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y el matrimonio”.” No es contrato porque las partes no pueden disciplinar la relacion conyugal de modo contrario al que la ley establece; no lo es porque la materia sobre la que recae el acuerdo matrimonial es ajena al contrato, porque no pueden ser objeto de conyencién contractual las relaciones personales y familiares. Finalmente, no lo es porque todas las normas de los contratos, especialmente el principio del mutuo disenso (resciliacién), son ROBERTO DE RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, +. 2°, vol. 2°, Editorial Reus. 2 ROBERTO DE RUGGIERO, ob. cit., p. 68. A> rprroriat JURIDICA be crite 30PRIMERA PARTE: CAPITULO I-D MATRIMONIO inaplicables al matrimonio. Ademas, como afirma Antonio Cicus, “esta tesis no puede explicar algunas caracteristicas propias del matrimonio, como su perpetuidad e indisolubilidad”. “No se advierte, agrega, que mientras el contrato limita la libertad de un contratante frente al otro, el matrimonio no limita, sino que excluye la libertad, y pone por eso necesariamente a los esposos frente aun poder superior (Divinidad, Estado). Por eso el Estado no interviene como extrafio”.8 b) El matrimonio es un acto del Estado. El italiano Cicu defiende esta concepcion. Es el Estado quien a través del oficial civil une a las partes en matrimonio. La voluntad de éstas sdlo representa un presupuesto indispensable para que el Estado pueda unir a los contrayentes en matrimonio. Se podra decir, agrega Cicu, que ademas del interés de! Estado existe el interés bien distinto de los esposos, el cual incluso debe considerarse como preponderante, tanto que el Estado esta obligado, en defecto de impedimentos, a la celebracion. Pero el interés de los esposos no puede ser considerado como un interés individual privado de los mismos; por consiguiente, también bajo este aspecto la concepci6n privadistica carece de base”. Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislaci6n posi- tiva, tendremos que convenir que esta tesis resulta muy atractiva. En efecto, habra de tenerse presente que la funcién del oficial civil va mas alla de la de actuar como simple ministro de fe. Es é] quien tiene la responsabilidad de verificar, por los medios que la ley senala (manifestaci6n e informacién) que las partes cumplan los requisitos legales; incluso si no es cuidadoso incurre en san- ciones penales. Pero en seguida, y esto es lo fundamental, es él, el oficial civil (0 si se quiere el Estado, a través de él) quien los une. El inciso 2° parte final del articulo 18 de la Ley de Matrimonio Civil es categorico: “Preguntara a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa, los declarard casados en nombre de la ley”. c) El matrimonio es una institucion. Segtin Jean Carbonnier,” parece ser que la tesis del “matrimonio-institucion’ es original de ® ANTONIO Cicu, El Derecho de Familia, waduccién de Santiago Sentis Melendo, Edit. Ediar S.A., Buenos Aires, 1947. 2 ANTONIO CICU, ob. cit., pp. 308 y ss. ® JEAN CARBONNIER, Derecho Civil, t. I, vol. Il, Editorial Bosch, 1960, p. 20. 3l sprroriat JURIDICA pe cueAN DERECHO DE FAMILIA Carlos Lefevre (gLe mariage civil n’est-il qu'un contrat?), y desarro- Hada después por autores tan eminentes como Enmanuel Lévy y Bonneccase. Los partidarios de esta teorfa buscan fundar la idea de la in- disolubilidad del matrimonio. El matrimonio-institucion repele la nocién de divorcio. Podemos resumir esta tesis en las siguientes palabras de Jorge Ivan Hiibner Gallo, que sigue en esta materia a Renard: “El matri- monio es también una institucién, donde el acuerdo de voluntades es solo el acto de fundacion que le da origen. La idea directriz es el propésito de ‘un hombre y una mujer de unirse actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente’.” Constituida la institucién matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto, fijado por la ley civil como un reconocimiento del orden natural, no puede ser alterado por la voluntad de los fundadores. La “sociedad con- yugal”, formada por los bienes de ambos cényuges, es la dotacion econdémica destinada a la subsistencia y progreso de la institucién y colocada bajo la administracion del marido, en su calidad de jefe de grupo. Como corolario del cardcter institucional del ma- trimonio, se deduce que no puede ser disuelto por la voluntad de los conyuges; que su objeto esta fuera del comercio humano; y que produce plenos efectos respecto de terceros.?° Nuestra opinion en este punto es la siguiente. Descartamos, por las razones ya dadas, la tesis de que el matrimonio sea un contrato. Creemos que el matrimonio es un acto de Estado. Es éste, a través del oficial del Registro Civil, el que une a los contrayentes. Pensa- mos también que esta tesis no contradice la idea del matrimonio- institucidn. Justamente por su caracter institucional, interviene el Estado, para declararlos casados. Creemos que se dan en el caso los elementos de toda instituci6n: nucleo humano basico (los conyuges) que pasa a tener un valor por si mismo; esté organizado dentro del orden juridico; hay una idea directriz de bien comtin (vivir juntos, procrear —es decir, formar una familia— y auxiliarse mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los cényuges y sus efectos perduran en la descendencia legitima. El 25 JORGE IVAN HUBNER GALLO, Introduccion a la Teoria de la Norma Juridica y la Teoria de la Institucién, Editorial Juridica de Chile, 1951, pp. 175-176. A> rprroriat JURIDICA be crite 32PRIMERA PARTE: CAPITULO I-D MATRIMONIO acto fundacional se expresa en la voluntad de los contrayentes de recibirse el uno al otro como marido y mujer. 2) Es un contrato solemne. Pronto veremos que las principales solemnidades son la presencia de un oficial civil y de dos testigos habiles. 3) Que celebran “un hombre y una mujer”. Queda asf claro que es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. También queda claro que los que se unen es UN hombre y UNA mujer, en singular, con lo que se esta descartando la poligamia y la po- liandria. 4) Por el cual se unen actual e indisolublemente por toda la vida. La voz “actual” descarta la idea de cualquier modalidad suspen- siva. Respecto a las expresiones “indisolublemente”, y “por toda la vida” si bien se mantienen en la definici6n, no corresponden a la realidad actual del matrimonio, desde que la Ley N° 19.947 introdujo el divorcio vincular. Al discutirse en el] Senado esta tiltima ley, se explic6 que “La Camara de Diputados no modificé el articulo 102 del Codigo Civil en lo referido a la indisolubili- dad del matrimonio, porque entendi6 que el divorcio seria una situacin excepcional.” La misma opinién la sustenta el profesor Hernan Corral T., quien considera que “el divorcio, concebido como un remedio excepcional, en ningtin caso podra Hegar a cambiar la fisonomia juridica del matrimonio tal como existe en la actualidad. Las personas -se dice- se casan para vivir juntos toda la vida y no para divorciarse...”.2° 5) Con el fin de “vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”, Sobre este punto, debera tenerse presente que la finalidad no sélo es procrear, porque si as/ fuera, no se admitirfan los matrimonios de ancianos, de personas enfermas 0 en articulo de muerte. 12. LEY DE MATRIMONIO CIVIL. En Chile el matrimonio se secula- riz6 con la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, el 1° de enero de 1885. Sin embargo, la actual ley —Ley N° 19.947— esta- blece que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que Boletin del Senado N° 1759-18, p. 37. °8 HERNAN CORRAL TALCIANI, “Ley de Divorcio. Las razones de un no”, Estudios de Derecho Actual, Universidad de los Andes, 2001, p. 40. 33 sprroriat JURIDICA pe cueDERECHO DE FAMILIA gocen de personalidad juridica de derecho ptiblico, produciran los mismos efectos del matrimonio civil, siempre que se cumplan determinadas exigencias que luego estudiaremos. 13. REQUISITOS DEL MATRIMONIO. Debemos distinguir entre requisitos de existencia y requisitos de validez. 14. REQUISITOS DE EXISTENCIA. Son: diversidad de sexo de los contrayentes; consentimiento; presencia del oficial del Registro Civil. La falta de alguno de esos requisitos produce la inexistencia del matrimonio (nétese: inexistencia, no nulidad). En efecto, si se casan dos varones 0 dos mujeres, es evidente que esa unidn no es matrimonio. No se requiere que un tribunal asi lo resuelva (justamente la teoria de la inexistencia nacié para explicar lo que ocurria si se casaban personas del mismo sexo). Lo mismo, si el matrimonio se contrae ante el Director de Impuestos Internos, el Contralor General de la Reptiblica o ante cualquier funcionario, por importante que sea, esa unidn no es matrimonio, porque no se celebré ante el tinico funcionario que puede autorizarlo que es el oficial civil. No es facil que se den situaciones como las que estamos rese- nando. Pero puede ocurrir—y de hecho se han producido algunos casos- cuando el matrimonio ha sido contrafdo ante funcionarios diplomaticos que no tienen entre sus atribuciones la de autorizar matrimonios. Asi la Corte de Apelaciones de Santiago declar6 nulo el matrimonio de dos hijos de franceses nacidos en Chile, celebrado en la Legacién de Francia en Santiago de Chile, por el Ministro de ese pais en Chile.” En rigor debié haberse declara- do la inexistencia y no la nulidad. Afios después se presenté un nuevo caso, resolviendo la Corte Suprema que “es inexistente el matrimonio celebrado en el extranjero ante el Cénsul de Chile durante la vigencia del Decreto Ley N° 578 de 29 de septiembre de 1925”. Sin duda, esta tiltima es la doctrina correcta. Distinguir entre la inexistencia y la nulidad de un matrimonio es importante, porque si el matrimonio es nulo pucde ser putativo, 2 RDJ, t. 32, sec. 2", p. 17, % RDJ, t. 50, sec. 1°, p. 382. eprroria JURIDICA pe cute 34PRIMERA PARTE: CAPITULO I-D MATRIMONIO y producir los mismos efectos civiles que el valido (art. 51 de la Ley N° 19.947). En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio inexistente. Seguramente esa fue la raz6n por la que la Corte de Santiago declaré nulo -y no inexistente como correspondia— el matrimonio celebrado en la Legacion francesa. Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincién entre ma- trimonio nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitucién que pueden traer consigo la nulidad; en cambio el inexistente es s6lo una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto.*! 15. MATRIMONIO POR PODER. En relacién con el consentimiento, es importante tener presente que el Codigo Civil admite que el consentimiento pueda manifestarse a través de mandatarios. Asi lo establece el articulo 103: “E] matrimonio podra celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato debera otorgarse por escritura ptiblica e indicar el nombre, apellido, profesion y domicilio de los contrayentes y del mandatario”. El Cédigo Civil no contemplaba el matrimonio por poder, omisién que vino a subsanar la Ley sobre Registro Civil. La Ley N° 10.271 lo incorporé al Cédigo Civil, aprovechando el ntime- ro —art. 103- de una disposici6n que habia sido derogada. Con el objeto de armonizar el articulo 15 de la Ley N° 4.808 con el articulo 103 del Codigo Civil, la Ley N° 10.271 modific6 dicho articulo 15 estableciendo que “el poder para contraer matrimonio debera otorgarse en la forma senalada por el articulo 103 del Co- digo Civil”. La Ley N° 19.947 agrego a este articulo 15 un nuevo inciso, para compatibilizar la norma con la validez que la nueva ley da al matrimonio religioso: “No tendra aplicacion lo previsto en el inciso precedente, tratandose de las inscripciones a que se refiere el articulo 20 de la Ley de Matrimonio Civil”. El articulo 103 es bastante exigente respecto del mandato. Este debe ser: a) Especial. Se ha fallado que el mandato general, aun con amplias facultades, no puede ser utilizado en la celebracién de 31 RDI, t. 45, sec. 1", p. 107. 35 sprrontat JURIDICA oe cueDERECHO DE FAMILIA un matrimonio. Igualmente es inaceptable la intervencién de un mandatario no provisto de poder especial en el juicio de nulidad de matrimonio. b) Solemne (se otorga por escritura ptiblica), lo que consti- tuye una excepcion a la regia general del articulo 2128 de que el mandato sea consensual; y c) Determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesién y domicilio de los contrayentes y del mandatario. No se necesita dar las razones que explican el cuidado que el legislador emple6 en esta materia. 16. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONTO. Los requisitos de validez del matrimonio son: Consentimiento libre y espontaneo; Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos diri- mentes; y Cumplimiento de las formalidades legales. 17. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS. De acuerdo con lo que establece el articulo 8° de la Ley N° 19.947, los vicios de que puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error y la fuerza. El articulo 33 de la anterior ley de matrimonio civil contemplaba también el rapto, pero la ley actual lo elimind. No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradicién que viene del Derecho Romano a través de Pothier y de los inspiradores y redactores del Codigo francés. Seguin tal tradicién, establecer el dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro la estabilidad del vinculo matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que preceden al matrimonio se adopten actitudes destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio. 18. EL ERROR. E] articulo 8° de la actual ley de matrimonio civil —Ley N° 19.947-, modificando la situacién anterior, contempla dos clases de error: a) “error acerca de la identidad de la per- sona del otro contrayente”, y b) “error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento”. ® Corte de Santiago, 2 septiembre 2002, RDJ, t. 99, sec. 2°, p. 109. eprroria JURIDICA pe cute 36