CAPITULO III EFECTOS DEL MATRIMONIO 162. EL MATRIMONIO ES UNA INSTITUCION DE LA CUAL DERIVAN IMPORTANTES EFECTOS: 1) Relaciones personales de los conyuges (derechos y obliga- ciones de que tratan los articulos 131, 133 y 134); 2) Régimen matrimonial 3) Filiaci6n matrimonial, y 4) Derechos hereditarios. Antes de la Ley N° 18.802, se mencionaba también como efecto del matrimonio la incapacidad relativa de la mujer ca- sada y la potestad marital. La verdad es que la incapacidad de la mujer casada nunca fue un efecto del matrimonio sino una consecuencia de que la mujer se encontrare casada en régimen de sociedad conyugal. De todas formas, esa incapacidad desapa- recié con la Ley N° 18.802. En cuanto a la potestad marital, que definfa el articulo 132 como “el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mu- jer’, también fue suprimida por la Ley N° 18.802, que derogé esa disposicin. Es importante consignar que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 19.585, uno de los efectos del matrimonio era que daba lugar a la filiacién legitima. Hoy, debido a los cam- bios introducidos por esa ley debemos entender que da lugar a la filiaci6n matrimonial. 141 eprtoriat JURIDICA be cute pivDERECHO DE FAMILIA TITULOT RELACIONES PERSONALES DE LOS CONYUGES 163. RELACIONES PERSONALES DE LOS CONYUGES. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE QUE TRATAN LOS ARTICULOS 131, 132, 133 ¥ 134. El Cédigo Civil en el Titulo VI del Libro I, articulos 131 y siguientes, regula las relaciones personales de los cényuges, otorgindoles derechos e imponiéndoles deberes de contenido eminentemente moral. Constituyen “un conjunto complejo de deberes y facultades situados en la persona de cada uno de los conyuges, desprendidos, por asi decirlo, inmediatamente de la naturaleza y esencia intima de la institucién. Son lazos de uni6n instalados én la misma pareja sin trascendencia exterior, y no se conciben sin el matrimonio ni tienen otro alcance que dar reali- dad a los designios fundamentales del mismo”.!?8 Estos deberes tienen algunas caracteristicas especiales: 1) En general, son deberes positives, que imponen a cada conyuge un hacer activo: 2) Afectan s6lo a los c6nyuges. Los terceros tinicamente tie- nen el deber general de respetar las situaciones creadas sin que puedan intervenir para ayudarlas 0 empeorarlas; $) Tienen un marcado caracter ético, quedando su cumpli- miento entregado fundamentalmente a la conciencia de los conyu- ges. Ello trae por consecuencia que no siempre es facil establecer un sistema de sanciones adecuado. Piénsese, por cjemplo, en la forma de sancionar a quien no quiere vivir con su cényuge. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 18.802 se distinguia entre deberes y obligaciones reciprocos e individua- z les. Entre los primeros estaban los deberes de fidelidad, socorro y ayuda mutua; y entre los segundos, la proteccidn del marido a la mujer, la obediencia de esta a aquel, la obligacion de la mujer de seguir a su marido y el derecho que ella tenia de que el marido la recibiera en su casa. Con la Ley N’ 18.802, desaparecieron los deberes y obligaciones individuales, pasando a ser todos reciprocos. Son los siguientes: 1) Deber de fidelidad (art. 131); 2) Deber de socorro (arts. 131 y 134); 128 FEDERICO PUIG NA, Tratado de Derecho Civil espanol, t. Il, p. 217. pavay eprroriat JURIDICA be cite 142PRIMERA PARTE: CAPITULO III-EFECTOS DEL MATRIMONIO. 3) Deber de ayuda mutua o de asistencia (art. 131); 4) Deber de respeto reciproco (art. 131); 5) Deber de proteccién reciproca (art. 131); 6) Derecho y deber de vivir en el hogar comitin (art. 133); 7) Deber de cohabitacién; y 8) Deber de auxilio y expensas para la litis. 164, DEBER DE FIDELIDAD. Del matrimonio deriva una obligacién que pudiéramos llamar principal: el deber de guardarse fidelidad el uno al otro. Esta consagrada en el articulo 131: “Los conyuges estan obligados a guardarse fe...”, lo que significa no tener rela- ciones sexuales con terceros, no cometer adulterio. Elarticulo 132 (texto dado por la Ley N° 19.335 y modificado por la Ley N° 19.422) expresa que “el adulterio constituye una grave infraccién al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé”, y agrega que “cometen adulterio la mujer casada que yace con yar6n que no sea su marido y el var6n casado que yace con mujer que no sea su cényuge”. El adulterio trae aparejadas las siguientes sanciones: a) Es causal de separacion judicial (articulo 26 de la Ley de Matrimonio Civil). En el caso de la separacién judicial no puede invocarse el adulterio cuando exista previa separacién de hecho consentida por ambos cényuges (art. 26 inc. 2°). b) La mujer casada en régimen de sociedad conyugal puede pedir la separacion judicial de bienes, en conformidad al ar- ticulo 155 inciso 2° del Codigo Civil); c) Puede constituir una causal de divorcio vincular (art. 54 N° 2 de la Ley N° 19.947). Sobre esta materia, es importante sefalar que hist6ricamente y por razones faciles de entender, el legislador desde antiguo ha sido mas riguroso con la mujer que con el marido en el caso de adulterio. Con la Ley N° 18.802, de 1989, desaparecieron algunas odiosas discriminaciones, como, por ejemplo, la que establecia el articulo 171 del Cédigo Civil, que hacfa perder a la mujer adtiltera sus derechos en los gananciales. Sin embargo y hasta el aio 1994, en que entr6 a regir la Ley N° 19.335, subsistié un trato distinto para el adulterio del marido y de la mujer. En efecto, la mujer adultera no podia contraer matrimonio con su co-reo en el delito de adulterio (articulo 7° de la Ley de Matrimonio Civil): existia 143, eprtoriat JURIDICA be cute pivDERECHO DE FAMILIA un trato desigual en materia penal, pues conforme al articulo 375 del Cédigo Penal, cometia adulterio la mujer casada que yacia con var6n que no era su marido y el que yacia con ella sabiendo que era casada. En cambio, el var6n casado que yacfa con mujer soltera 0 con mujer casada ignorando que lo era, no incurria en adulterio penal. La Ley N° 19.335 puso fin a estas injustas desigualdades al cambiar el articulo 7° de la Ley de Matrimonio Civil y suprimir el adulterio como delito penal, derogando los articulos 375 al 381 del Cédigo Penal. 165. DEBER DE sOcoRRO. Esta establecido en los articulos 131 y 821 N° | del Cédigo Civil. El primero senala que los cényuges estan obligados “a socorrerse” y el segundo precisa que se deben alimentos entre si.!2" Respecto de este deber, los cényuges pueden hallarse en diversas situaciones: 1) Pueden encontrarse casados en régimen de sociedad con- yugal y en estado de normalidad matrimonial, esto es, viviendo juntos. En este supuesto, el marido debe proporcionar alimentos ala mujer, lo que hard con cargo a la sociedad conyugal, ya que el articulo 1740 N° 5 sefiala que la sociedad es obligada al man- tenimiento de los cényuges; 2) Pueden estar separados de bienes 0 casados en régimen de participacion en los gananciales. En estos casos, los articulos 134y 19 Algunos piensan que el deber de socorro ¢s distinto a la obligacién alimenti- cia. En este sentido, Antonio Vodanovic Heklicka, quien sefiala algunas diferenc 1) La obligaci6n de socorro nace del vinculo matrimonial; la de alimentos, del estado de necesidad; 2) La obligaci6n de alimentos se genera en un estaclo anonmnal, en que marido y mujer viven separados; lo contrario ocurre con el deber de socorro: 3 prestaciones de socorro se cumplen dia a dia, automaticamente: los alimentos, a re- querimiento del necesitado y en forma periédica; 4) el contenido de la obligacién de socorro es mas amplio porque tiende a satisfacer todas las exigencias de la vida que la capacidad econémica de los conyuges lo permita. En cambio, los alimentos presuponcn el estado de necesidad y se hallan limitados a cuanto es necesario para la mantencion del alimentado, habica consideracién de su posicién social; 5) el socorro se presta gencralmente en especie (comida, vestuario, habitacién, ayuda médica); en cambio, los alimentos, en la mayoria de los casos, se pagan en dinero (ANTONIO VODANOVIC. H., Derecho de Alimentos, 4° edicion, Edit. LexisNexis, 2004, N’ 39, pp. 34-35). Por nuestra parte, podemos agregar que una consecuencia de ser diferentes socorro y alimentos, es que no rige para el socorro fa limitacién del 50% de las rentas del alimentante, que para los alimentos establece el articulo 7° de la Ley N? 14.908, ni la posibilidad de apremios. pavay eprroriat JURIDICA be cite 144PRIMERA PARTE: CAPITULO III-EFECTOS DEL MATRIMONIO. 160 regulan la forma como ellos deben atender a las necesidades de la familia comtin. La primera de estas normas sefiala que “El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comiin, atendiendo a sus facultades econdémicas y al régimen de bienes que entre ellos medie”. El articulo 160 reitera lo anterior, precisando que “en el estado de separacién, ambos cényuges de- ben prover a las necesidades de la familia comtin a proporeion a sus facultades”; 8) Pueden estar separados judicialmente. Opera el articulo 175 “El cényuge que haya dado causa a la separacion judicial por su culpa, tendra derecho para que el otro cényuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentaciGn; pero en este caso, el juez reglara la contribucién teniendo en especial consideracién la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él”; 4) Pueden encontrarse separados de hecho. Rige en su inte- gridad el articulo 160 del Codigo Civil, recién transcrito; 5) Pueden haber anulado su matrimonio. En este caso, cesa la obligacion de prestarse alimentos, aunque cl matrimonio hubiere sido putativos; y 6) Pueden encontrarse divorciados, caso en que cesa la obli- gaci6n alimenticia (art. 60 de la Ley N° 19.947). eCual es la sancién para el caso de no cumplirse con esta obligacio6n? La mujer podra demandar la separacién judicial de bienes (articulo 155 del Codigo Civil). Si el incumplimiento de esta obligacion es grave y reiterado, tornando intolerable la vida en comin, el cényuge afectado podra demandar la separaci6n judicial (art. 26 de la Ley N° 19.947, en relaci6n con el articulo 131 del Cédigo Civil) y el divorcio (art. 54 N° 2 de la Ley de Matrimonio Civil). Y, naturalmente, si un cényuge no proporciona alimentos al otro que los necesita, podra verse enfrentado a una demanda de alimentos, como lo veremos en su oportunidad. 166. DEBER DE AYUDA MUTUA. Consiste en los cuidados personales y constantes que los cnyuges se deben reciprocamente. Como dice un autor, este deber abarca “todo lo que pudiéramos llamar el lado negativo de la vida: miserias, desgracias, enfermedades. Alfonso X lo graficaba del modo siguiente: “si alguno de los que fueren casados, cegase 0 se ficiese sordo, 0 contrahecho, perdiere sus miembros Ds ES UN DEL 145 eprtoriat JURIDICA be cute pivDERECHO DE FAMILIA por dolores, aunque se ficiese gafo (leproso), non deue el uno des- amparar al otro... antes deuen vivir todos en uno, e servir el sano al otro ¢ proveerle de cosas que menester le ficieren”.'” Este deber esta consagrado en el articulo 131 del Cédigo Civil. Por lo demas, se desprende de la propia definicion de matrimonio. Su incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer para la separacion judicial de bienes (art. 155), solucion poco ldgica, pues tratandose de una situaci6n eminentemente moral, no se justifica una sancién de contenido patrimonial. 167. DEBER DE RESPETO RECIPROCO. Con la modificacién que introdujo la Ley N° 18.802 al texto del articulo 131, los conyuges, tienen el deber reciproco de guardarse respeto. ‘1 incumplimiento grave de este deber, si torna intolerable la vida en comtin, constituye una causal para demandar la sepa- raci6n judicial (art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil). Ademas, el incumplimiento del marido autoriza a la mujer para pedir la separacién de bienes (articulo 155 inciso 2° del Cédigo Civil). Reproducimos en esta parte el mismo comentario que hicimos para el caso anterior. 168. DEBER DE PROTECCION RECIPROCA. E] articulo 131, con el texto dado por la Ley N° 18.802, prescribe que “el marido y la mujer se deben respeto y proteccién reciprocos”. El incumpli- miento por parte del marido autoriza a la mujer para solicitar la separacion judicial de bienes (art. 155 inciso 2°). Ademas, si se incumple gravemente este deber en términos que torne intole- rable la vida en comtin, puede llegar a constituir una causal de separaci6n judicial (art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil). 169. DERECHO Y DEBER A VIVIR EN EL HOGAR COMUN. Esta situa- cién estd tratada en el articulo 133, cuyo texto fue dado por la Ley N° 18.802. Dice esta disposicion: *Ambos cényuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comtin, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo”. ¢Cudl es la sanci6n para el caso de incumplimiento de esta obligacién? ;Cémo podria el marido obligar a su mujer a que viva 130 FEDERICO PUIG NA, ob. cit,, p. 222. eprrortat JURIDICA pe cuite 146PRIMERA PARTE: CAPITULO III-EFECTOS DEL MATRIMONIO. con ¢]? Este es un tema que ha preocupado a la doctrina. Se han dado soluciones diferentes. Asi, alguna jurisprudencia francesa ha establecido que el conyuge incumplidor debe pagar una in- demnizaci6n de perjuicios e incluso puede ser condenado a una multa diaria de caracter coercitivo que ha de ser pagada hasta tanto se integre al hogar comtn.!*! No es buena esta solucién, desde que es dificil precisar el monto de los perjuicios. Algunos autores (Zacharie, Marcadé, Demolombe, y otros) es- timan que se puede exigir el cumplimiento de la obligacién con el auxilio de la fuerza publica. Entre nosotros, Claro Solar admite esta sancion: “No creemos, sin embargo, que deba rechazarse el empleo de la fuerza ptiblica dando como fundamento que importaria un apremio personal no autorizado expresamente por la ley, contrario a la libertad individual”.'” Pero esta soluci6n no es satisfactoria por cuanto se requerirfa de un permanente auxilio de la fuerza ptiblica, lo que la hace impracticable. Ademas, resulta claramente vejatoria y contraria a la libertad personal. La generalidad de la doctrina la rechaza; entre ellos, Laurent, Delvincourt, Duranton, Duvergicr, Baudry-Lacantinerie, Huc (citados por Claro Solar). En el caso que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar comtin, se ha dicho que cesaria la obligaci6n del marido de darle alimentos. Esta solucién importa la aplicacién en esta materia del principio de que la mora purga la mora (articulo 1552 del Cédigo Civil). Es evidente que esta sanci6n, propia del derecho patrimo- nial, no se ajusta al incumplimiento de obligaciones derivadas del derecho de familia. Sin embargo, existen viejas sentencias que aceptaron esta soluci6n.'* En contra de esa tesis, esta Ja opinion de Elena Caffarena de Jiles.! Podemos concluir diciendo que el incumplimiento de este deber puede llegar a constituir una causal de divorcio. En efecto, elarticulo 54 N° 2° de la Ley N° 19.947 establece como causal de divorcio “el abandono continuo o reiterado del hogar comtin”. '™! PUIG PENA, ob. cit., p. 228. 1 Ob, cit., t. I, N? 793, p. 82. 13-V. or. t. 24, sec. 1", p. 220. 131 la administraci6n de aquellos bienes que ya antes administraba (arts. 150, 166, 167). Nada ha ganado. TiTULO II iN MATRIMONIAL 174. DEFINICION. Se define el régimen matrimonial como el esta- tuto juridico que regla las relaciones pecuniarias de los conyuges entre si y respecto de terceros. pavay eprroriat JURIDICA be cite 152PRIMERA PARTE: CAPITULO III-EFECTOS DEL MATRIMONIO. Puig Pena! desprende de esta definicidn las siguientes con- secuencias: 1) “El régimen matrimonial es en su esencia un estatuto de disciplinamiento, es decir, un conjunto de normas jurfdicas articuladas en un ‘sistema’ base del ordenamiento econ6mico del lugar; por él se sabe cémo se pondran a contribucién los patrimonios del marido y de la mujer para la satisfaccién de las necesidades econ6micas de la familia; la repercusién que el matri- monio tendra sobre la propiedad y administracién de los bienes integrantes de aquellos y la especial afecci6n a las situaciones de responsabilidad”; 2) “Este estatuto regula los intereses econdmicos de los es- posos entre si. Es decir, forma la carta econémica del hogar en todas aquellas relaciones patrimoniales que son del matrimonio y sirven para el matrimonio. Por ello, las relaciones extranas, aunque sean laterales 0 concomitantes, no forman parte del régi- men matrimonial, como sucede, por ejemplo, con el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos, que aunque es de orden economico y repercute en la posicion patrimonial de la familia, no corresponde a esta materia, sino que son relaciones juridicas emergentes de la patria potestad”. “Tampoco forman parte del régimen matrimonial aquellas consecuencias juridicas que, aunque converjan sobre el matrimo- nio, vienen de campos totalmente distintos, bien del de Derecho Privado, como ocurre, por ejemplo, con la vocacién sucesoria de los cényuges, como del Publico, como sucede con los beneficios concedidos al cényuge sobreviviente por las leyes de previsi6n social”; 3) “El régimen matrimonial acttia también como medida de proteccion de los terceros. Por ello los legisladores ponen buen cuidado en limitar la autonomia de la voluntad de las partes, para que aquellos que contraten con el matrimonio sepan en todo momento cuales son las situaciones de responsabilidad y los patrimonios que quedan afectos a la misma...”. 175, DENOMINACION. E] nombre “régimen matrimonial” lo em- plean los autores sudamericanos y algunos franceses. Otros, como 1 Ob. cit., p. 262.DERECHO DE FAMILIA Enneccerus, hablan de “derecho matrimonial patrimonial”; de “régimen matrimonial pecuniario” (Roguin y la mayoria de los autores franceses); de “régimen de bienes en el matrimonio”, que es la terminologfa que corrientemente emplean los espaiioles.'4! 176. ALGUNAS CUESTIONES PLANTEADAS POR EL REGIMEN MATRI- MONIAL. Esta materia suscita varios problemas del mayor interés doctrinario. Mencionemos algunos: a) ¢Es estrictamente necesario el establecimiento de un ré- gimen matrimonial? Planiol y Ripert se pronuncian por la nega- tiva, aduciendo que si nada se establece, se produciria entre los cOnyuges una separacién absoluta de bienes que se regularia por el derecho comin. La tendencia dominante, sin embargo, es la contraria, estimandose necesaria una regulacion econémica que resuelva algunos conflictos que no soluciona el derecho comtin y que proteja el interés de los terceros. b) Aceptada la premisa de que es necesario un régimen matrimonial, cabe preguntarse qué intervencién debe tener la voluntad de los cényuges en su establecimiento. Hay sobre cl punto opiniones muy diversas que van desde quienes piensan que la voluntad de los cényuges es decisiva hasta otros que, por el contrario, opinan que esta materia no debe quedar sometida a la autonomia de la voluntad, “pues no son ni deben ser indife- rentes a los Estados las condiciones en que queda establecida la organizaci6n econdémica de la sociedad conyugal, ya que siendo la familia una instituci6n eminentemente publica, las relaciones juridicas que surjan de la misma deben estar situadas en la pre- vision y cautela del legislador”."”? En Espaiia, el articulo 1315 del Cédigo Civil (después de la modificacién de 1981) permite a los cényuges pactar en las capi- tulaciones matrimoniales, con la mas amplia libertad, la manera como regirdn sus relaciones patrimoniales durante el matrimonio. No tienen mas limite que el orden publico, las buenas costumbres y la moral. Si nada acuerdan, rige supletoriamente una sociedad de gananciales. En Chile, en cambio, los cényuges s6lo pueden optar entre sociedad conyugal, separaci6n de bienes y, desde que 1 purG P 12 Purc PE} A, ob. cit,, p. 26 ‘A, ob. cit., p. 265. pavay eprroriat JURIDICA be cite 154PRIMERA PARTE: CAPITULO III-EFECTOS DEL MATRIMONIO. entr6é en vigencia la Ley N° 19.335 del afio 1994, participaci6n en los gananciales. c) Finalmente, debe resolverse qué ocurre cuando las par- tes nada previeron sobre régimen matrimonial. Normalmente, el legislador establece uno que entra a operar en el silencio de las partes. Es lo que ocurre en Chile, en que de acuerdo con el articulo 135 inciso 1° del Codigo Civil, si los conyuges nada di- cen, se entiende que se encuentran casados bajo el régimen de sociedad conyugal (art. 135 inc. 1° del Cédigo Civil) 177, ENUMERACION DE LOS REGIMENES MATRIMONIALES. Como observa Fueyo, existe una variedad casi infinita de regimenes matrimoniales. Afirma: “A unas estructuras basicas, con cierta individualidad propia, se afiaden modalidades que podriamos llamar hibridas, pues toman algo de aca y de alla, combinada- mente. Dirfamos que esto tiltimo es lo que prima en las legis ciones reformadas de los tltimos afos; en cambio, en los libros, doctrinariamente, se insiste en las estructuras mds bien puras, como ajenas a combinaciones miiltiples”.!3 La elecci6n de un régimen matrimonial supone un pronun- ciamiento sobre las siguientes cuestiones: a) Posicidn relativa de los cényuges en la economia de la familia; b) Suerte de los bienes de que son duenos los c6nyuges al mo- mento de casarse y de los que adquieran durante el matrimonio; c) Administracién de los bienes, y d) Derechos de los cényuges o de sus herederos al finalizar el régimen matrimonial.!# La generalidad de los autores nacionales!® los siguientes tipos de regimenes: distinguen entre 48 “Problematica General del Régimen Patrimonial del Matrimonio”, articulo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 82, | parte, pp. 1 a 12. 1M ENRIQUE BARROS, “Por un nuevo régimen de bienes en el matrimonio”, Rey, Estudios Puiblicos, N° 43, 1991, pp. 139-166, "© ARTURO ALESSANDRI, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, pp. 19 y ss.; MANUEL SOMARRIVA, Derecho de Familia, pp. 179 y ss.; ENRIQUE ROSSEL, Derecho de Familia, pp. 148 y ss., etc. 155 eprtoriat JURIDICA be cute xpavay eprroriat JURIDICA be cite L DERECHO DE FAMILIA 1) Régimen de comunidad; 2) Régimen de separacién de bienes; $) Régimen sin comunidad; 4) Régimen dotal, y 5) Régimen de participacién en los gananciales. 178. REGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES. Se define como aquel en que todos los bienes que los cényuges aportan al matrimonio (esto es, los que tienen al momento de casarse) y los que adquie- ren durante el matrimonio, pasan a constituir una masa 0 fondo comtin que pertenece a ambos cényuges y que se divide entre ellos una vez disuelta la comunidad. Hay diversos grados de comunidad, debiendo distinguirse entre comunidad universal y comunidad restringida. A su vez, esta tiltima puede ser comunidad restringida de bienes muebles y ganancias o restringida de ganancias tinicamente. En la comunidad universal, todos los bienes que tengan los cényuges al momento de casarse y los que durante el matrimonio adquieran, sin distinci6n alguna, forman un fondo comtin que se repartir entre ellos, por mitad, al momento de disolverse la comunidad. De manera que durante el matrimonio existe un solo patrimonio que es el patrimonio comtin. En la comunidad sestringida, s6lo algunos bienes pasan a ser comunes. Si la comunidad es restringida de bienes muebles y ganan- cias, integran el patrimonio comtin los bienes muebles que los cényuges aportan y los que adquieren, a cualquier titulo, durante el matrimonio. Ademas, forman parte del haber comin los in- muebles adquiridos durante el matrimonio a titulo oneroso y las ganancias obtenidas por cualquiera de los cényuges durante el matrimonio. De manera que sdlo quedan excluidos de la comu- nidad los bienes rafces que aportan y los que adquieran durante el matrimonio a titulo gratuito. En la comunidad restringida de ganancias tinicamente, s6lo in- gresan al haber comiin los bienes muebles 0 inmuebles que los cényuges adquieran durante el matrimonio a titulo oneroso y los frutos producidos tanto por esos bienes como por sus bienes propios. Todos los demas forman parte del haber propio de cada cényuge. a aPRIMERA PARTE: CAPITULO III-EFECTOS DEL MATRIMONIO. En Chile existe un régimen de comunidad restringida de ganancias tinicamente, porque si bien es cierto que los bienes muebles que se aportan 0 adquieran durante el matrimonio a titulo gratuito ingresan al haber social, no lo es menos que confieren al conyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa o crédito que se hard efectivo al liquidarse la sociedad conyugal. Este régimen de comunidad restringida existente en Chile se denomina “sociedad conyugal” y es entre nosotros el régimen legal patrimonial, esto es, el que la ley contempla cuando las partes nada dicen. Asi se desprende del articulo 135 inciso 1°: “Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los conyuges...”. Siempre se ha asociado el régimen de comunidad de bienes con la incapaciclad de la mujer casada. Se dice, con algo de ligereza que tal régimen supone la incapacidad de la mujer con el objeto de mantener una administraci6n tinica de los bienes. Sin embargo, la realidad legislativa de otros paises en que existe régimen de comunidad demuestran que ello no es asi. Lo mismo ha ocurrido en Chile desde que entré en vigencia la Ley N° 18.802. La mujer ha pasado a ser plenamente capaz y no obstante se mantiene el régimen de comunidad de bienes, en que quien administra todos los bienes, tanto los sociales como los propios de la mujer, es, como ya lo hemos explicado, el marido, principio que tiene, no obstante, algunas excepciones (articulos 150, 166 y 167). 179. REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES. E's exactamente el ré- gimen contrario al anterior. Hay claramente dos patrimonios: el del marido y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con la mas amplia libertad. No hay patrimonio social o comtin. Es el régimen legal adoptado en Bulgaria, Turquia, Australia, Japn, Inglaterra, Escocia, Irlanda, y también en 38 de los 51 estados de Estados Unidos de Norteamérica.!° En Chile existe el régimen de separacion de bienes como alternativa al de la sociedad conyugal 0 al de participacién en los gananciales © FRANCISCO MERINO SCHEIING, “Regimenes Matrimoniales en el Derecho Comparado”, Revista de Derecho, Universidad Central, julio-diciembre 1989, pp. 48. 157 epioniat JURIDICA pe cute x&DERECHO DE FAMILIA 180. REGIMEN SIN COMUNIDAD. Segtin el decir de Somarriva, es un régimen intermedio entre los dos que ya hemos analizado. En efecto, tal como ocurre en el de separacion, cada conyuge conserva sus propios bienes, pero -y en esto se asemeja al ré- gimen de comunidad- todos los bienes son administrados por el marido, salvo algunos que la Ley N° | llama reservados, cuya administracién corresponde a la mujer. Entre ellos estan los adquiridos por la mujer con su trabajo; los que los cényuges aportan en las Capitulaciones Matrimoniales con ese caracter; y los que deja un tercero a la mujer con la condicién de que no los administre el marido. 181. REGIMEN DOTAL. Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes: los dolales, que la mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que éste haga frente a las necesidades familiares; y los parafernales, que la mujer conserva en su poder, administrandolos y gozandolos. Tiene su origen en Roma. Este régimen se consagra en cardcter de convencional en Portugal y también en Italia, después de la reforma introducida por una ley de 1975.17 182. REGIMEN DE PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES. Durante la vigencia del régimen, cada cényuge tiene su propio patrimo- nio, que administra con libertad. Pero a su extincién, el conyu- ge que ha adquirido bienes de mayor valor debe compensar al que ha obtenido menos. En la variante mds conocida, que es la denominada de “comunidad diferida”, terminado el régimen se produce ipso jure, una comunidad —y eso explica su nombre— que integran todos los bienes adquiridos a titulo oneroso por los cényuges durante su mantencion, o sea, todas las ganancias que obtuvieron durante ese lapso. Estos gananciales se reparten por partes iguales, sin considerar para nada lo que cada uno aport6 a este fondo comin. Y es precisamente aqui donde radica la critica mayor que se le formula, pues se dice que es injusto al favorecer al cényuge menos trabajador en perjuicio del mas laborioso. Pero frente a este inconveniente que, sin dudas, es verdadero, tiene el] mérito de permitir a los cényuges que mientras se mantiene, tengan una amplia libertad de movimientos. HiT FRANCISCO MERINO SCHEIHING, art. cit., p. 7. eprrortat JURIDICA pe cuite 158PRIMERA PARTE: CAPITULO III-EFECTOS DEL MATRIMONIO. En Chile se incorpor6 en una variante distinta a la de comu- nidad diferida (la variante crediticia) recién en el ano 1994, con la Ley N° 19.335. Agreguemos que hubo varios proyectos previos, entre otros, uno preparado por Eugenio Velasco, otro por la Universidad Gabriela Mistral;'* y otro por Enrique Barros.“ Este tltimo senala como ventajas del régimen de participacion en los gananciales las siguientes: 1) Su simplicidad, pues durante su vigencia cada cényuge administra libremente sus bienes; 2) Otorga adecuada proteccidn a los terceros desde que existe certeza sobre el patrimonio que cada conyuge obliga; 3) Recoge adecuadamente el principio constitucional de la igualdad ante la ley al no subordinar un cényuge al otro; 4) “Expresa adecuadamente la comunidad de vida e interés que constituye el matrimonio...”, al hacer reciprocos los debe- res de ayuda y socorro y reconocer, a diferencia del régimen de separacién de bienes, la contribuci6n del cényuge que se dedica al hogar a la economia de la familia. Cuando el régimen termi- na, ambos conyuges reparten entre silos gananciales por partes iguales con prescindencia de sus respectivos aportes; 5) Es un régimen flexible que se adapta con facilidad a las distintas realidades de la vida familiar (mujer que trabaja, mujer que s6lo cumple funciones domésticas, etc.). Ademas, es perfec- tamente compatible con el establecimiento de la idea de restric- ciones a las facultades administrativas de los c6nyuges respecto de ciertos bienes; y 6) Admite que judicialmente se pueda moderar en sus efectos. El régimen de participacion en los gananciales goza de mucho prestigio en la doctrina y se ha ido imponiendo en la legislacion comparada (Hungrfa, 1952; Suecia, 1920; paises nérdicos, entre los anos 1920 y 1980; Alemania (Alemania Federal en ese momento), con la modificacién introducida por la Ley N° 1.957; Colombia, 1932; Uruguay, 1946; Bolivia, 1972; Perti, 1984. El primer pais americano en adoptarlo fue Costa Rica. ® Temas de Derecho, aiio 2, N° 2, 1987. 19 Ob, cit., pp. 189-166. 159 ENRIQUE BARROS, ob. cit., pp. 146-147. 159 eprtoriat JURIDICA be cute pivDERECHO DE FAMILIA Frente a toda esta variedad de regimenes matrimoniales, la pregunta que cabe formular es cual es el mejor de todos. La res- puesta no es facil. Tal vez habria que decir que en esta materia como en muchas otras es bueno no olvidarse de nuestra propia tradicién para hurgar en realidades legislativas que nos son ajenas. Bien ha hecho el legislador chileno en actuar con cuidado en esta materia. Y podriamos agregar todavia que frente a los tres regimenes existentes en Chile, no se puede dar una respuesta tinica en el sentido de que convenga tal o cual. Habra que estu- diar la situaci6n en cada caso particular para poder aventurar una opinion. Asi, por ejemplo, si quien formula la consulta es una persona que se va a casar por segunda vez, que ya tiene sus anos, que adquirié durante su vida una fortuna importante pareceria prudente aconsejarle que lo haga en régimen de separacién de bienes. Por cierto que el consejo sera distinto si quienes hacen la consulta son un par de muchachos que no tienen més bienes que la ilusi6n de formar una familia. 183. REGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO. La doctrina denomina régimen matrimonial primario al conjunto de normas que se aplican a las relaciones patrimoniales de los conyuges, cualquiera que sea el régimen matrimonial bajo el cual se encuentran casados. Asi, por ejemplo, en Chile, es una manifestacin de este régimen el derecho que asiste a los conyuges para que se declare que un bien de alguno de ellos tiene la condicién de bien familiar. Asi lo prueba el articulo 141 del Codigo Civil: “El inmueble de propiedad de cualquiera de los cényuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podran ser declara- dos bienes familiares y se regiran por las normas de este parrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio”. Otro ejemplo, lo encontramos en el articulo 230, que obliga a los padres a contribuir alos gastos de educacién, crianza y establecimiento de los hijos, en proporcion a sus respectivas facultades economicas. Manuel Albaladejo previene que no se debe incurrir en la confusion de estimar que el régimen matrimonial primario cons- tituye otro régimen junto al de gananciales, separacion, etc." 15! Curso de Derecho Civil, t. 1V, Derecho de Familia, 10* edicion, p. 142, Editorial Edisofer S.L. pavay eprroriat JURIDICA be cite 160PRIMERA PARTE: CAPITULO III-EFECTOS DEL MATRIMONIO. 184, REGIMEN MATRIMONIAL CHILENO. En el Cédigo Civil origi- nal no existié otro régimen matrimonial que el que consagraba y consagra el articulo 135 del Cédigo Civil: “por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cényuges, y toma el marido la administracion de los de Ia mujer, segtin las reglas que se expondran en el titulo ‘De la sociedad conyugal”” (inc. 1°). Sin embargo, con la dictacién del DL 328 de 28 de abril de 1925 -que posteriormente fue reemplazado por la Ley N° 5.521 del ano 1934—la situaci6n cambio, pues se permitio pactar separacion de bienes en las Capitulaciones Matrimoniales. Desde ese momento, el régimen de sociedad conyugal qued6 tinicamente como régimen legal matrimonial, es decir, pasé a ser e] régimen matrimonial que regia para los conyuges que no pactaban separacin de bienes. Veremos mas adelante que por una modificacién posterior, esta- blecida por la Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943, se permitié sustituir cl régimen de sociedad conyugal bajo el cual se habfan casado por el régimen de separaci6n total de bienes. E] ultimo hito en esta materia lo constituye la Ley N° 19.335, que incorporé a nuestra realidad positiva el régimen de partici- pacion en los gananciales, en la variante crediticia. Como esta ley entré en vigencia transcurridos tres meses desde su publicacién en el Diario Oficial, ha podido establecerse a partir del 24 de di- ciembre del ano 1994, por haberse publicado la ley en el Diario Oficial del 23 de septiembre de 1994. 185. DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Se acostumbra definir la socie- dad conyugal como la sociedad de bienes que se forma entre los cényuges por el hecho del matrimonio, definicidn que se obtiene del articulo 135 inciso 1° del Cédigo Civil. En esta materia, Bello sigui6 a la legislacion espanola y muy en especial a los comentarios de esa legislacion. La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier estipulaciOn en contrario es nula (arts. 135 inc. 1° y 1721 inc. final). Sobre este punto es bueno explicar que al modificarse el Codigo Civil por la Ley N° 18.802, en cierto sentido se establecidé un caso en que la sociedad conyugal no comienza con el matrimonio sino con posterioridad. Ello ocurre con las personas que se han casado en el extranjero, los que, segtin el articulo 135 inciso 2°, 161 eprtoriat JURIDICA be cute pivDERECHO DE FAMILIA se miraran en Chile como separados de bienes, a menos que ins- criban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccién de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal 0 régimen de participacién en los gananciales. Resulta obvio que en este caso esa sociedad conyugal comienza con posterioridad al matrimonio. La sociedad conyugal termina en los casos sefialados en el articulo 1764 del Codigo Civil, cuyo estudio haremos mas ade- lante. 186. NATURALEZA JURIDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Se ha discutido acerca de cual es la naturaleza juridica de la sociedad conyugal. Varias explicaciones se han dado. Se le ha querido asi- milar al contrato de sociedad, a la comunidad, 0 a una persona juridica. Con respecto al conirato de sociedad, hay varias diferencias que demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su nombre, no es una sociedad. En efecto, en la sociedad conyugal necesaria- mente debe existir diferencia de sexo, circunstancia irrelevante en el contrato de sociedad; en la sociedad conyugal, no hay obli- gacién de hacer aportes, en cambio es sabido que es elemento de la esencia del contrato de sociedad la estipulaci6n de aportes; la sociedad conyugal la administra siempre el marido, siendo di- ferente en el contrato de sociedad, en que la puede administrar cualquiera de los socios o un tercero; en la sociedad conyugal las utilidades producidas -llamadas gananciales- se reparten por mitades, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que las utilidades se reparten en proporci6n a los aportes. Finalmente, la sociedad conyugal no se puede pactar por un plazo determinado, lo que sf ocurre en el contrato de sociedad. También hay buenas razones para estimar que la sociedad conyugal es una institucién muy distinta a la comunidad. En primer lugar, mientras dura la sociedad conyugal la mujer no tiene ningtin derecho sobre los bienes sociales. E] articulo 1750 sefiala que el marido es, respecto de terceros, dueno de los bie- nes sociales, como si ellos y sus bienes propios formaran un solo patrimonio. E] articulo 1752 es todavia mds enfatico: “La mujer por si sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del articulo 145” (si bien pavay eprroriat JURIDICA be cite 162PRIMERA PARTE: CAPITULO III-EFECTOS DEL MATRIMONIO. esta norma no ha sido modificada, debemos entender hecha la referencia al articulo 138 y no al 145, pues la Ley N° 19.335 cambio la numeracion). Hay ademas un interesante antecedente de historia fidedigna. Bello, en una anotacion hecha en el Proyecto de 1853, textual- mente decia: “se ha descartado el dominio de la mujer sobre los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficci6n que a nada conduce”. Ora raz6n para descartar la idea de comunidad es que la comunidad nace precisamente al momento en que la sociedad conyugal se disuelve. En esta comunidad que se genera, lo re- petimos, a la disolucidn de la sociedad conyugal, los comuneros, serdn los cényuges 0 el cényuge sobreviviente con los herederos del cényuge fallecido, segiin sea el caso. Disuelta la sociedad, la comunidad que se forma sera liquidada conforme a las reglas que establece el Codigo Civil, en los articulos 1765 y siguientes. La jurisprudencia ha hecho aplicaci6n del principio de que vigente la sociedad conyugal los cényuges no son comuneros, al resolver que si una mujer casada vende un bien social esta ven- diendo cosa ajena."2 Otro fallo resolvi6 que “carece de objeto y por lo tanto debe rechazarse la medida precautoria de prohibi- cion de celebrar actos y contratos, sobre derechos que ala mujer le corresponderfan en un inmueble de la sociedad conyugal, ya que no pucde prohibirsele la celebracién de actos 0 contratos sobre derechos que no tiene, los que si corresponden al marido, vigente que se halle la senalada sociedad”.!9 Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una persona juridica, puesto que frente a los terceros, segtin ya se ha dicho, sdlo existe el marido. No se puede demandar a la socie- dad conyugal, sin perjuicio de que sea ésta la que en definitiva soporte la deuda. Se demanda al marido, no en representaci6n de la sociedad conyugal, se le demanda directamente. En resumen, la sociedad conyugal no es sociedad, no es comunidad, no es persona juridica. Se trata de una institucién sui géneris con caracteristicas propias. Tal vez. a lo que mas se parece, como lo dice Josserand, es a un patrimonio de afectacién; T, 37, sec. 2, p. 1, Corte de Temuco. 198 T, 89, sec. 1", p. 42. 163, eprtoriat JURIDICA be cute xDERECHO DE FAMILIA esto es, a un conjunto de bienes aplicados a un fin determinado (satisfaccién de las necesidades econémicas de la familia), con un activo y un pasivo propios. 187. CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Las capitulaciones matrimoniales estan definidas en el articulo 1715 inciso 1°: “Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de caracter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracién” De manera que caracteriza a la capitulaci6n matrimonial el que sea un pacto celebrado antes o al momento de celebrar el matrimonio. Por esa raz6n no constituyen capitulaciones matrimoniales los pactos que en conformidad al articulo 1723 del Cédigo Civil puedan acordar los cényuges, pues se verifican durante la vigencia del matrimonio. Puede observarse también que el Cédigo la define como una “convencidn”. No dice que sea un contrato. Y el Cédigo emplea bien el lenguaje porque las capitulaciones matrimoniales no seran contrato si no crean derechos y obligaciones para las partes. De manera que una capitulaci6n matrimonial puede ser contrato si realmente crea derechos y obligaciones para los esposos; no lo sera, en caso contrario. Asi, por ejemplo, si s6lo tiene por objeto estipular el régimen de separacidn de bienes, no es contrato, sino una simple convencion. En cambio, sera contrato si el esposo, en conformidad al articulo 1720 inciso 2°, se obliga a dar a la esposa una determinada pension periodica. En nuestro pajs se usa la denominacién capitulaciones ma- trimoniales; en otras partes estos acuerdos de orden patrimonial que celebran los esposos se Ilaman contratos matrimoniales. 188. CARACTERISTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMO- NIALES. 1) Son una convenci6n, esto es, un acto juridico bilateral. 2) Obligan no sdlo a los esposos, sino también a los terceros que contraten con ellos. 3) Constituyen un acto juridico dependiente, esto significa que es de la esencia de esta instituci6n el que no vaa llegar a existir si no existe el matrimonio. Podria pensarse que tienen el caracter de un acto juridico condicional suspensivo; esto es, sujeto en su pavay eprroriat JURIDICA be cite 164PRIMERA PARTE: CAPITULO III-EFECTOS DEL MATRIMONIO. existencia al hecho futuro e incierto de existir el matrimonio. Pero no es asi porque la condicién es un elemento accidental, en cambio la existencia del matrimonio es de la esencia de la capitulaci6n matrimonial. 4) Por regla general son inmutables. Las tinicas excepciones la constituyen los pactos del inciso 1° articulo 1723 (art. 1716 inciso final) y del articulo 1° inciso 3° de la Ley N° 19.335. 189. CONSENTIMIENTO Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CAPITULA- CIONES MATRIMONIALES. Los esposos pueden prestar su con- sentimiento personalmente o a través de mandatarios. Lo que la ley no permite es que se preste el consentimiento a través de un representante legal. Ello porque si alguno de los esposos es absolutamente incapaz, simplemente no puede casarse; y si es relativamente incapaz -menor adulto o disipador en interdic- cién de administrar sus bienes-, las capitulaciones las celebra el propio incapaz, con aprobacién de la persona o personas que lo deben autorizar para que contraiga matrimonio. De manera que la capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales es la misma que se exige para casarse. Pero si se es menor de edad requiere contar con la autorizaci6n de las mismas personas que lo deben autorizar, para contraer matrimonio. Asf lo establece el articulo 1721: “El menor habil para contraer matrimonio podra hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobacién de la persona 0 personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas...”. Pero esta misma norma agrega que si el contrayente es menor de edad requiere de autorizaci6n judicial para celebrar las capitulaciones que tengan por objeto: renunciar los gananciales, enajenar bienes rafces, o gravarlos con hipoteca, censo o servidumbres. El inciso segundo del articulo 1721 establece que “el que se halla bajo curaduria por otra causa que la menor edad, nece- sitar de la autorizacién de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demas estarad sujeto a las mismas reglas que el menor”. Esta norma tiene aplicaci6én tinicamente en el caso del interdicto por disipacion, pues tratandose del demente. del sordomudo que no pueda darse a entender por escrito 0 del imptiber, ninguno de ellos pueden contraer matrimonio. 165 eprtoriat JURIDICA be cute pivDERECHO DE FAMILIA 190. SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Las capitulaciones matrimoniales son un acto juridico solemne. La solemnidad es diferente segtin se celebren antes del matrimonio o en e] acto del matrimonio. Si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio, la solemnidad es triple: a) Escritura puiblica; b) Subinscripcion al margen de la respectiva inscripci6n matrimonial; y c) Que esta subinscripci6n se practique al momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los treinta dias siguientes (art. 1716 inc. 1°, primera parte). Notese que la subinscripcién es una solemnidad, no un requisito de publicidad frente a terceros, pues el art. 1716 dice que “slo valdran entre las partesy respecto de terceros”. N6tese también que los treinta dias son un plazo fatal y de dias corridos, esto es, no se descuentan los feriados (art. 50 C. Civil). El articulo 1716 se ha puesto en el caso de los matrimo- nios celebrados en el extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, y nos dice que “sera menester proceder previamente a su inscripcién en el Registro de la Primera Seccién de la Comuna de Santiago, para lo cual se exhibird al oficial civil que corres- ponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior —los treinta dias— se contara desde la fecha de la inscripci6n del matrimonio en Chile Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio, como en ellas s6lo se puede pactar separaci6n total de bienes o el régimen de participacién en los gananciales (1715 inc. 2°), no requieren de las mismas solemnidades, bas- tando que el pacto conste en la inscripcién del matrimonio. Asi lo senala el articulo 1716 inciso 1° parte final, norma que agrega que “sin este requisito no tendran valor alguno”. 191. MODIFICACIONES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. INMUTABILIDAD. Las capitulaciones matrimoniales celebradas an- tes del matrimonio pueden modificarse, debiendo hacerse estas modificaciones con las mismas solemnidades de las originales (art. 1722). Pero estas modificaciones sdlo son posibles antes de celebrarse e] matrimonio, pues verificado éste, “las capitulacio- eprrortat JURIDICA pe cuite 166PRIMERA PARTE: CAPITULO III-EFECTOS DEL MATRIMONIO. nes no podran alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso primero del articulo 1723” (art. 1716 inciso final). Esta regla se encuentra hoy dia complementada por lo dispuesto en el articulo 1° de la Ley N° 19.335. Aplicando ambas normas, se tiene que los cényuges pueden introducir las siguientes modificaciones al régimen matrimonial bajo el cual se casaron: a) si lo hicieron en sociedad conyugal, pueden sustituirlo por el de separacién total de bienes o el de participacion en los gananciales (art. 1723 inciso 1°); b) si se casa- ron bajo régimen de separacion de bienes, pueden reemplazarlo por el de participacién en los gananciales (art. 1723 y art. 1° Ley N° 19.335 inc. 2°), yc) sise casaron en régimen de participaci6n en los gananciales, pueden reemplararlo por el de separacién de bienes (art. 1723 inc. 2° parte final y art. 1° inciso 2° de Ley N° 19.335). Como se puede apreciar, si los conyuges se casaron en régimen de participaci6n en los gananciales o de separaci6n de bienes, no pueden cambiarlo por el de sociedad conyugal. Silo hicieron en régimen de sociedad conyugal y después lo sustituyeron por el de separacién de bienes, tampoco les es permitido volver a sociedad conyugal, pues eso esta expresamente prohibido en el articulo 1723 inciso 2° parte final 192. SITUACIONES DISTINTAS NO RESUELTAS EN LA LEY. a) Si quienes se casaron en régimen de sociedad conyugal y posteriormente, usando el articulo 1723, lo sustituyeron por el de separacién de bienes, podrian nuevamente y en virtud del articulo 1723, celebrar un nuevo pacto en que reemplazaran la se- paracién de bienes por el de participacién en los gananciales; b) Si habiéndose casado en sociedad conyugal, y habiéndolo sustituido por el de participacién en los gananciales, podrian celebrar un nuevo pacto en virtud del cual reemplazaran la par- ticipacién en los gananciales por la separacién de bienes. Mas adelante, cuando estudiemos el pacto del articulo 1723, trataremos de resolver estas incégnitas. 193. OBJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Para es- tudiar el objeto de las capitulaciones matrimoniales, deberemos 167 eprtoriat JURIDICA be cute pivDERECHO DE FAMILIA distinguir entre las capitulaciones celebradas antes del matrimonio y las celebradas en el acto del matrimonio Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio s6lo pueden tener por objeto pactar la separacién total de bienes 0 el régimen de participacion en los gananciales. Esto tiltimo en virtud de la modificacién introducida al articulo 1715 inciso 2° por la Ley N° 19.835. Nada més (art. 1715 inc. 2). En cambio, en las que se celebran antes del matrimonio el objeto puede ser muy variado, asf, por ejemplo, se podra acordar la separacion total o parcial de bienes (art. 1720 ine. 1°); estipular que la mujer dispondra libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pension periddica (art. 1720 inc. 2°); hacerse los esposos donaciones por causa de matrimonio (art. 1406); eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de los bienes muebles (art. 1725 N° 4 inc. 2°); la mujer podra renunciar a los gananciales (articulos 1719 y 1721); destinar valores de uno de los conyuges a la compra de un bien raiz con el objeto de que ese bien no ingrese a la sociedad conyugal, sino que sea propio del conyuge respectivo (subrogaci6n de inmucble a valores), articulo 1727 N° 2; etc. De manera que el objeto de las capitulaciones matrimonia- les celebradas antes del matrimonio puede ser muy variado. No existen mas limites que los que indica el articulo 1717, es decir: “no contendran estipulaciones contrarias a las buenas costum- bres ni a las leyes” ni seran “en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes senalan a cada conyuge respecto del otro o de los descendientes comunes” (art. 1717). Asif, a modo de ejemplo, no se podra convenir en las capitulaciones, que la sociedad conyugal sea administrada por la mujer, que la mujer no podra tener un patrimonio reservado, etc. Hay que agregar todavia que el propio Codigo prohibe expresamente algunas estipulaciones; asf por ejemplo, el articulo 153 sefiala que “la mujer no podra renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacién de bienes a que le dan derecho las leyes”; el articulo 1721 inciso final establece que “no se podra pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulacién en contrario es nula”; no podria prohibirse que se demandara la declaraci6n de un bien como “bien familiar” (art. 149). pavay eprroriat JURIDICA be cite 168PRIMERA PARTE: CAPITULO III-EFECTOS DEL MATRIMONIO. S6lo a modo de curiosidad, sefalemos que cuando se casé Aristételes Onassis con Jacqueline vda. de Kennedy, celebraron un contrato matrimonial (capitulaciones), que regulé con ex- trema minuciosidad todas sus relaciones patrimoniales. Asf por ejemplo, se establecia que el primero debia pagar a la segunda una indemnizacién de US$ 10.000.000, por aio de matrimonio si la abandonaba; si la situaci6n fuera al revés, s6lo y como tinica indemnizaci6n US$ 20.000.000, siempre que la separacién fue- re antes de los cinco anos de matrimonio. Después de los cinco anos, era la misma suma mas una pension anual de alimentos de US$ 124.000, durante diez afios, etc.!4 194, DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Entendemos por haber o activo de la sociedad conyugal los bienes que lo integran Para hacer este estudio es necesario formular un distingo entre haber o activo absoluto y haber o activo relativo 0 aparente. El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingre- san a la sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa; en cambio, el haber relativo o aparente, lo integran aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al cényuge aportante o adquirente un derecho de recompensa que éste hard valer al momento de la liquidacién. Pongamos un ejemplo de cada caso: durante el matrimonio uno de los conyuges compra un automdvil. Ese bien ingresa al activo ab- soluto de la sociedad conyugal (art. 1725 N° 5°). En cambio si al momento del matrimonio uno de los conyuges era dueno de un automévil, tal bien ingresa a la sociedad conyugal, pasa a ser un bien social, pero el cényuge que era dueiio (le lamaremos cOnyuge aportante) adquiere un crédito, recompensa, que hard valer cuando se termine la sociedad conyugal y se liquide En ese momento tendra derecho 0 para que se le reembolse el valor del automévil en valor actualizado. De manera que el automovil en este Ultimo ejemplo ingres6 al haber relativo de la sociedad conyugal. Es importante agregar que esta terminologia —haber absoluto. y haber relativo— no la hace la ley, pero surge del articulo 1725. 15I_Véase FERNANDO FUEYO, “Problematica General del Régimen Patrimonial del Matrimonio”, RDJ, t. 82, I parte, pp. 4a 12. 169 eprtoriat JURIDICA be cute pivDERECHO DE FAMILIA 195. HABER O ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Esta integrado por los bienes que contemplan los articulos 1725 N° 1°, 1725 N° 2°, 1725 N’ 5°, 1730 y 1731, que se estudiaran en los ntimeros siguientes. 196. Los SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GENERO DE EMPLEOS Y OFICIOS, DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO (1725 N° 1° DEL CODIGO CIVIL). Cualquiera remuneracién que perciba uno de los cényuges durante el matrimonio queda comprendida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la denominaci6n que reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, etc. Lo tinico importante es que “se devenguen” durante el matrimonio. Asi por ejemplo, si al momento de casarse un abogado tenia una gesti6n terminada y le adeudaban los honorarios, que se los pagan cuando ya esta casado, ese bien no ingresa al haber absoluto, sino al relativo, porque no se devengé “durante el matrimonio” sino antes. Este caso crea algunas dificultades cuando se trata de servicios que se comienzan a prestar de solteros y se terminan cuando los conyuges ya se encuentran casados. La doctrina soluciona el pro- blema, distinguiendo si el trabajo que motivé los honorarios es divisible 0 indivisible. Si es divisible, correspondera a la sociedad conyugal la parte del honorario devengada durante la vigencia de la sociedad conyugal y al cényuge aquella otra parte devengada mientras permanecia soltero. El ejemplo que suele ponerse es el caso de los honorarios de abogados que se van devengando segiin sea el progreso del juicio respectivo. En cambio, si el trabajo es indivisible, por ejemplo, se le encomienda a una persona la confeccién de una estatua, en ese caso el honorario se entenderia devengado cuando la obra esté terminada, pasando a ser los honorarios propios 0 sociales segtin corresponda. Owro aspecto importante relacionado con el articulo 1725 N° 1°, que estamos estudiando, es el que se refiere a las donacio- nes remuneratorias. Senialemos, en primer término, que, segtin el articulo 1433, se entiende por donaciones remuneratorias “las que expresamente se hicieren en remuneracion de servicios especificos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse” (inc. 1°). Digamos, en seguida, que el articulo 1738 resuelve sobre el destino de esas donaciones remuneratorias, distinguiendo entre eprrortat JURIDICA pe cuite 170PRIMERA PARTE: CAPITULO III-EFECTOS DEL MATRIMONIO. donaciones muebles e inmuebles y distinguiendo también segtin tales donaciones den o no den accién en contra de la persona servida. Si la donaci6n es inmueble y corresponde a servicios que dan acci6n en contra de la persona servida, tal donacién ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. En cambio si no dan acci6n, ingresan al haber propio del cényuge. Sila donacién recae sobre un mueble y corresponde al pago de servicios que dan ac- ci6n en contra de la persona servida, la donaci6n ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Si no dan accién en contra de la persona servida, ingresa al haber relativo. Para terminar con las donaciones remuneratorias, agreguemos que la Ley N° 18.802 dio una nueva redacci6n al articulo 1738, pues el texto anterior no distingufa entre donaciones muebles e inmuebles, de donde parecia desprenderse que para determinar si ingresaban al haber social s6lo habia que estarse a si daban 0 no daban accién en contra de la persona servida, con lo que se producfa una suerte de contradicci6n entre esta norma y el articulo 1725. En relaci6n con el articulo 1725 N° 1° del Cédigo Civil, cabe analizar qué ocurre con los dineros obtenidos por uno de los cényuges mediante el juego. No cabe duda que ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal, sin importar si se trata de juegos de azar, de destreza fisica o intelectual. Terminemos con el N° 1° del articulo 1725, sefialando que si bien -como lo hemos venido explicando-, ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal todas las remuneraciones de cualquiera de los conyuges devengadas durante la sociedad conyugal, en el caso en que esas remuneraciones las perciba la mujer, en el ejercicio de un trabajo, profesién o industria separada de su mariclo, sera ella quien administrara tales recursos, atendido lo dispuesto en el articulo 150, que luego estudiaremos. Pero esta circunstancia no les quita a esos bienes el caracter de sociales, ya que su destino definitivo a la disolucion de la sociedad conyugal, sera ingresar a la masa de gananciales, a menos que la mujer los renunciare. 197. TODOS LOS FRUTOS, REDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LU- CROS DE CUALQUIERA NATURALEZA, QUE PROVENGAN SEA DE LOS BIENES SOCIALES, SEA DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA UNO DE LOS CONYUGES, Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE EL MATRIMONIO. (ART. 1725 N° 2°). De manera que si un inmueble social produce mB 171 pirortaL JURIDICA be cusDERECHO DE FAMILIA rentas, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo mismo ocurre si el inmueble que produce las rentas es propio de uno de los conyuges. A primera vista pudiere aparecer injusto que no se haga una distinci6n. Aparentemente y de acuerdo con el principio de que las cosas producen para su dueno, lo justo seria que las rentas producidas por el bien propio ingresaran al haber del cényuge duefo del bien que las produce. Este principio se rompe aqui. La explicaci6n esta en que los ingresos producidos por los bienes propios o sociales estan destinados a atender las necesidades de la familia. Por otra aparte, la solucién dada por el Codigo es justa, si se tiene en cuenta que, segtin el articulo 1740 N°... 4, “la sociedad es obligada al pago: de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales 0 de cada conyuge”. De modo que la situacion es equitativa: si la sociedad soporta el pago de las reparaciones de los bienes propios del cényuge, es razonable que los ingresos que ese bien genera ingresen también a la sociedad conyugal. Elarticulo 1725 N° 2 habla de “frutos”, sin formular ninguna distincion. Por ello, ingresaran al haber absoluto de la sociedad conyugal tanto los frutos civiles como los naturales. Lo tinico importante es que “se devenguen durante el matrimonio” (con mayor exactitud la norma debié haber dicho “se devenguen du- rante la sociedad conyugal). Recordemos que los frutos civiles se devengan dia a dia (art. 790 del Cédigo Civil, norma que si bien esta ubicada en el usufructo, se estima por la doctrina que es de aplicacidn general). En cambio, tratandose de los frutos naturales para saber a quien corresponden habra que ver si estan pendientes 0 percibiclos. Asi viene a resultar que si al momento de casarse una persona es duefia de un bien raiz y se cas6, por ejemplo, el 15 de septiembre, las rentas de arrendamiento provenientes de la primera quince no ingresan al activo absoluto (sino al relativo). En cambio, si la persona al casarse tiene un predio plantado con manzanas, y al momento del matrimonio esas manzanas estin todavia en el arbol, el producto de esas manzanas ingresa al haber absoluto. En cambio si ya las tenia cosechadas, pasan al haber relativo (arts. 645, 781, 1772 del C. Civil). Cabe preguntarse, por qué modo adquiere la sociedad conyugal esos frutos, La respuesta va a depender segtin se trate pavay eprroriat JURIDICA be cite 172PRIMERA PARTE: CAPITULO III-EFECTOS DEL MATRIMONIO. de los frutos producidos por los bienes propios del cényuge 0 por un bien social. En el caso del fruto producido por un bien social, la sociedad conyugal lo adquirira por el modo de adquirir accesi6n, de acuerdo con lo que previenen los articulos 646 y 648. En cambio, si el fruto proviene de un bien propio de uno de los cényuges, la situacién varia, pues en ese caso no puede hablarse de accesi6n (en cuya virtud e/ dueno de un bien se hace dueno de lo que la cosa produce), debiendo concluirse que el modo de adquirir es la ley ~art. 1725 N° 2-, que otorga a la sociedad conyugal el dominio de los frutos de los bienes propios del conyuge. 198. USUFRUCTO DEL MARIDO SOBRE LOS BIENES DE SU MUJER. Lo que estamos viendo nos lleva a estudiar el derecho de usufructo del marido sobre los bienes de su mujer y a determinar cual es su verdadera naturaleza juridica. El Codigo hace referencia al derecho de usufructo que el marido tiene sobre los bienes de su mujer, en los articulos 810 y 2466 inciso final. También la Ley de Quiebras, en el articulo 64 inc. 4°. Pues bien, zes cierto que el marido tiene el usufructo sobre los bienes de su mujer? La respuesta dada por la doctrina es nega- tiva."®* Se afirma que no hay derecho de usufructo, pese a que el Codigo lo llama de esa manera. Ello por las razones siguientes: a) Siel marido tuviere un derecho de usufructo cuando ena- jenare los bienes de su mujer, estaria enajenando tinicamente la nuda propiedad y eso no es asi, b) Hay un argumento de historia fidedigna. En los proyectos de Cédigo Civil s6lo se hablaba del usufructo que tenia el padre sobre los bienes del hijo de familia; no se hacia referencia a este otro usufructo, que sdlo vino a ser establecido en el Proyecto definitivo, sin duda por inadvertencia del codificador. 199. INEMBARGABILIDAD DEL USUFRUCTO DEL MARIDO. E] ar- ticulo 2466 —ubicado en el Titulo “De la prelacion de créditos”— se- 155 SomakRiva, Derecho de Familia, p. 207, N° 185; GONZALO BARRIGA ERRAZURU, “De los regimenes matrimoniales en general; del patrimonio de la sociedad conyu gal y de cada uno de los conyuges”, ntimeros 78 y siguientes; ARTURO ALESSANDRI, ob. cit., p. 245, N° 316, 173 eprtoriat JURIDICA be cute pivDERECHO DE FAMILIA nala en su inciso 3°: “Sin embargo, no sera embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer...”. Se ve una suerte de contradicci6n entre esta norma y el articulo 1725 N° 2°, pues la primera dice que es inembargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, en tanto que Ia tiltima senala que tales frutos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y eso implica que ellos puecen ser embargados para hacer efectivas las obligaciones sociales. Se han dado varias soluciones para resolver la contradiccié: 1) Leopoldo Urrutia es de opinién que la inembargabilidad de que habla el art. 2466 es excepcional; se producirfa, por ejemplo, en el caso de que la mujer en las capitulaciones matri- moniales hubiere renunciado a los gananciales, En tal caso los frutos pertenecerian al marido para hacer frente a las cargas del matrimonio (art. 1753). No es satisfactoria esta opinidn, pues no hay ninguna raz6n para afirmar que el articulo 2466 establezca la inembargabilidad solo en casos excepcionales. 2) Carlos Aguirre Vargas da otra explicaci6n. Distingue entre el usufructo en si mismo —que es inembargable- de los frutos provenientes de los bienes de la mujer, una vez que han ingresado a la sociedad conyugal, que serian embargables conforme a las reglas generales. 3) Don José Clemente Fabres tiene una opinién muy pare- cida a la anterior, la que comparte don Manuel Somarriva. Se- gtin él, el usufructo es inembargable. Pero los terceros pueden embargar los frutos, con la limitacién de que no pueden privar al marido de lo que necesite para atender las cargas de familia. Esta opinion recibié apoyo del antiguo articulo 1363 del Cédigo de Comercio, sustituido después por el articulo 61 de la antigua Ley de Quiebras y posteriormente por el articulo 64 inc. 4° de la actual Ley de Quiebras, norma que establece lo siguiente: “La administraci6n que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer ¢€ hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedara sujeta a la intervencién del sindico mientras subsista el derecho del marido, padre o madre en falencia. El sindico cuidara de que los frutos liquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas legales 0 convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia del sindico y del fallido, determinara la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesi- pavay eprroriat JURIDICA be cite 174PRIMERA PARTE: CAPITULO III-EFECTOS DEL MATRIMONIO. dades y las de su familia, habida consideraci6n a su rango social ya la cuantia de los bienes bajo intervencién”.! 200. INGRESAN TAMBIEN AL HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CON- YUGAL “LOS BIENES QUE CUALQUIERA DE LOS CONYUGES ADQUIERA DURANTE EL MATRIMONIO A TITULO ONEROSO” (ARTICULO 1725 N° 5°). De acuerdo con esta disposicién, cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la sociedad conyugal a titulo oneroso (compra, permuta, etc.) ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. No tiene ninguna importancia el que el bien se compre a nombre de la mujer o del marido, pues en ambos casos el bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo tinico que interesa es que el titulo traslaticio en cuya virtud se adquiere el bien, se haya celebrado vigente la sociedad conyugal y. ademas, que el titulo traslaticio sea oneroso (arts. 1736, 1725 N° 5°). Sobre este particular creemos oportuno citar un fallo de la Excma. Corte Suprema del 24 de abril de 1995 en que se esta- ina: “La sentencia impugnada infringié el articulo 1750 del Cédigo Civil y las otras normas penales que se citan en el recurso de casacién en el fondo al dejar sin efecto el comiso del automévil empleado en la perpetracion del delito de trdfico ilegal de estupefacientes. Dicho vehiculo por pertenecer a la sociedad conyugal existente entre uno de los procesados y su mujer, debi6 ser objeto del comiso a que se refieren los ar- ticulos 31 del Codigo Penal y 17 inciso 1° de la Ley N° 18.403, por haber sido destinado por dicho reo, que es administrador de esa sociedad conyugal, para la comisién de un ilicito penal. Al respecto es irrelevante que el mévil aparezca inscrito a nombre de la mujer, por cuanto conforme al articulo 1750 del Cédigo Civil, para los terceros los bienes sociales se consideran que for- man parte del patrimonio del marido, de manera tal que como administrador de la sociedad conyugal puede disponer de ellos a su arbitrio”.197 Tengamos si presente que si el bien lo adquiere la mujer dentro de su patrimonio reservado, ese bien forma parte de di- 158 Art. 64 inc. 4° de la Ley N° 18.175, Diario Oficial, 28 de octubre de 1982, incorporada al Libro IV del Cédigo de Comercio por Ley N° 20.080, de 24 de noviembre de 2005. 197 Fallos del Mes, N° 437, sentencia p- 290. 175 eprtoriat JURIDICA be cute pivpavay eprroriat JURIDICA be cite 1 DERECHO DE FAMILIA cho patrimonio y esta sujeto en su administraci6n a las normas contempladas en el articulo 150. 201. CASOS DE LOS ARTICULOS 1728 y 1729. El Cédigo Civil, en los articulos 1728 y 1729, hace una aplicacién especial, para los casos que indica, del principio sentado en el articulo 1725 N° 5°. Veamos cada una de estas situaciones: Articulo 1728. Dice la norma: “E] terreno contiguo a una fin- ca propia de uno de los conyuges, y adquirido por é1 durante el matrimonio a cualquier titulo que lo haga comunicable segtin el articulo 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos que con é]y la antigua finca se haya formado una heredad 0 edificio de que el terreno tiltimamente adquirido no pueda desmem- brarse sin dafio; pues entonces la sociedad y el dicho cényuge serén conduefios del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacién”. Esta disposici6n establece en su primera parte que cuando se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal a titulo oneroso (ese es el alcance de la expresi6n “que lo haga comuni- cable”) un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los coényuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la sociedad conyugal. Hasta aqui la norma es la confirmacién del articulo 1725 N° 5°. Pero agrega en seguida la situacién excepcional: “a menos que con él (el terreno que se adquiere) y la antigua finca se haya formado una heredad 0 edificio de que el terreno tiltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dafio; pues entonces la sociedad y el dicho cényuge seran con duenos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporaci6n”. Lo que ocurre es que el predio antiguo y el nuevo se han con- fundido de tal modo que han Ilegado a perder su individualidad. En este caso, la norma estima conveniente, por una raz6n de tipo econémico, considerarlos como un todo, que pasa a ser comtin de ambos cényuges a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacion. Arturo Alessandri dice que correspondera a los jueces de fondo resolver privativamente si ambos predios han formado una heredad 0 edificio." Este mismo autor nos aclara que para determinar los derechos de cada cényuge en esta comunidad hay 158 Ob, cit., N° 266, p. 221 a a