Putusan 305 K PDT - Sus 2012 20220416

am
u b
Direktori Putusan Mahkamah Agung Republik Indonesia
ep
putusan.mahkamahagung.go.id
hk
a
P U T U S A N
R
No. 305 K/Pdt.Sus/2012
si
DEMI KEADILAN BERDASARKAN KETUHANAN YANG MAHA ESA
ne
ng
MAHKAMAH AGUNG
memeriksa perkara perdata khusus sengketa persaingan usaha dalam tingkat
kasasi telah memutuskan sebagai berikut dalam perkara :
do
gu I. PT PERTAMINA (Pesero), yang diwakili oleh Direktur
Utama, Karen Agustiawati, berkedudukan di Jalan
In
A
Merdeka Timur 1A, Jakarta Pusat, dalam hal ini memberi
kuasa kepada Fredrik J. Pinakunary, SH., N. Christine
ah
Purba, SH.,MKn., Boby R. Manalu, SH.,MH., R. Dhan
lik
Rahadiansyah, SH., para Advokat berkantor pada Fredrik J.
Pinakunary Law Office, beralamat di The Energy, Lantai 9,
am
ub
Jl. Jenderal Sudirman, Kav 52-53, SCBD Lot 11-A, Jakarta
12190 ;
ep
II. MITSUBISHI CORPORATION, yang diwakili oleh
k
Direktur Hideyuki Nabeshima, berkedudukan di 3-1,

ah
Marunouchi 2-Chome, Chiyoda-ku, Tokyo, 100-8086,

R
si
Japan, dalam hal ini memberi kuasa kepada Mira Fadhya,
SH., Chalid Louis Heyder, SH., Teguh P. Darmawan, SH.,
ne
ng
Narendra Adiyasa, SH., Debby Sulaiman, SH., Suharsanto

Raharjo, SH., para Advokat pada Kantor Hukum Hiswara
do
gu
Bunjamin & Tanjung, beralamat di Gedung BRI II, Lantai 23,

Jl. Jenderal Sudirman, Kav 44-46, Jakarta 10210 ;
III. PT MEDCO ENERGI INTERNATIONAL,Tbk. dan PT
In
A
MEDCO E & P TOMORI SULAWESI, yang diwakili oleh

Presiden Direktur Lukman Maffoedz, berkedudukan di
ah
lik
Energy Building, lantai 52-53, SCBD Lot 11A, Jalan Jendral

Sudirman, dalam hal ini memberi kuasa kepada Timbul
m
ub
Thomas Lubis, SH.,LL.M., Dr. Mohamed Idwan Ganie, SH.,

Arief T. Surowidjojo, SH.,LL.M., Harjon Sinaga, SH., Rofik
ka
Sungkar, SH., Muhammad Adip, SH., Bilal Anwari, SH.,

ep
Meirsja Arditya Pohan, SH., Nurmalita Malik, SH.,MH.,

ah
Adhie Kuncoro, SH., para Advokat berkantor pada Lubis /**

R
IV.
es
V.
M
ng
VI. ie Surowidjojo, beralamat di Menara Imperium Lantai 30, Jl.

on
gu
Hal. 1 dari 446 hal. Put.No. 305 K/Pdt.Sus/2012

d
In
A
Disclaimer
Kepaniteraan Mahkamah Agung Republik Indonesia berusaha untuk selalu mencantumkan informasi paling kini dan akurat sebagai bentuk komitmen Mahkamah Agung untuk pelayanan publik, transparansi dan akuntabilitas
h
pelaksanaan fungsi peradilan. Namun dalam hal-hal tertentu masih dimungkinkan terjadi permasalahan teknis terkait dengan akurasi dan keterkinian informasi yang kami sajikan, hal mana akan terus kami perbaiki dari waktu kewaktu.
ik
Dalam hal Anda menemukan inakurasi informasi yang termuat pada situs ini atau informasi yang seharusnya ada, namun belum tersedia, maka harap segera hubungi Kepaniteraan Mahkamah Agung RI melalui :
Email : kepaniteraan@mahkamahagung.go.id Telp : 021-384 3348 (ext.318) Halaman 1
am
u b
ep
hk
a
VII.
R
VIII. . Rasuna Said, Kav. 1, Kuningan, Jakarta Selatan-12980 ;
si
IX. Para Pemohon Kasasi I, II, III dahulu Pemohon Keberatan I, II, III,
ne
ng
IV;
melawan:
KOMISI PENGAWAS PERSAINGAN USAHA (KPPU),
do
gu berkedudukan di Jl.H. Ir. Juanda No. 36, Jakarta Pusat, dalam hal
ini diwakili oleh Nursari Amalia, SH.,M.Kn, Muhammad Iqbal, SH.
In
A
Staf Sekretariat Komisi Pengawas Persaingan Usaha ;
Termohon Kasasi dahulu Termohon Keberatan ;
ah
Mahkamah Agung tersebut ;
lik
Membaca surat-surat yang bersangkutan ;
Menimbang, bahwa dari surat-surat tersebut, ternyata bahwa sekarang
am
ub
para Pemohon Kasasi dahulu sebagai para Pemohon Keberatan II, I, III dan IV
telah mengajukan keberatan pada sekarang Termohon Kasasi dahulu sebagai
ep
Termohon Keberatan di muka persidangan Pengadilan Negeri Pekanbaru
k
pada pokoknya atas dalil-dalil:

ah
Menimbang, bahwa Komisi Pengawas Persaingan Usaha (KPPU) telah

R
si
menjatuhkan Putusan Nomor:35/KPPU-I/2011 tanggal 5 Januari 2011 yang
amarnya sebagai berikut:
ne
ng
“MEMUTUSKAN”
1. Menyatakan bahwa Terlapor I: PT Pertamina (Persero); Terlapor II: PT
do
gu
Medco Energi Internasional, Tbk; dan Terlapor IV: Mitsubishi Corporation

terbukti secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 22 UU No. 5 Tahun
1999;
In
A
2. Menyatakan bahwa Terlapor II: PT Medco Energi Internasional, Tbk;

Terlapor III: PT Medco E&P Tomori Sulawesi dan Terlapor IV: Mitsubishi
ah
lik
Corporation telah terbukti secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 23

UU No. 5 Tahun 1999;
m
ub
3. Menghukum Terlapor I: PT Pertamina (Persero) untuk membayar denda

sebesar Rp10.000.000.000,00 (sepuluh miliar rupiah) yang harus disetorkan
ka
ke Kas Negara sebagai Setoran Pendapatan Denda Pelanggaran di bidang

ep
Persaingan Usaha Satuan Kerja Komisi Pengawas Persaingan Usaha

ah
melalui Bank Pemerintah dengan Kode Penerimaan 423755 (Pendapatan

R
Denda Pelanggaran di Bidang Persaingan Usaha);

es
4. Menghukum Terlapor II: PT Medco Energi Internasional, Tbk untuk

M
ng
membayar denda sebesar Rp5.000.000.000,00 (lima miliar rupiah) yang

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
harus disetorkan ke Kas Negara sebagai Setoran Pendapatan Denda
R
Pelanggaran di bidang Persaingan Usaha Satuan Kerja Komisi Pengawas
si
Persaingan Usaha melalui Bank Pemerintah dengan Kode Penerimaan
ne
ng
423755 (Pendapatan Denda Pelanggaran di Bidang Persaingan Usaha);
5. Menghukum Terlapor III: PT Medco E&P Tomori Sulawesi untuk membayar
denda sebesar Rp1.000.000.000,00 (satu miliar rupiah) yang harus
do
gu disetorkan ke Kas Negara sebagai Setoran Pendapatan Denda
In
A
423755 (Pendapatan Denda Pelanggaran di Bidang Persaingan Usaha);
ah
6. Menghukum Terlapor IV: Mitsubishi Corporation untuk membayar denda
lik
sebesar Rp15.000.000.000,00 (lima belas miliar rupiah) yang harus
disetorkan ke Kas Negara sebagai Setoran Pendapatan Denda
am
ub
ep
423755 (Pendapatan Denda Pelanggaran di Bidang Persaingan Usaha)
k
Kecuali yang secara tegas dinyatakan diterima oleh Pemohon dalam

ah
Permohonan Keberatan ini, Pemohon tidak dapat menerima Putusan a quo

R
si
dan oleh karena itu mengajukan Permohonan Keberatan seperti yang akan
dijelaskan di bawah ini;
ne
ng
I. PERMOHONAN Pemohon KEBERATAN II: (PT.PERTAMINA (PERSERO)

Menimbang, bahwa Pemohon Keberatan II /Semula Terlapor I, telah
do
gu
mengajukan permohonan Keberatan berdasarkan surat Ref.No.072/MRP-

PERTAMINA/1032/2001, tanggal 28 Januari 2011 dengan dalil-dalil sebagai
berikut:
In
A
I. PERMOHONAN KEBERATAN MEMENUHI SYARAT FORMIL

Sebelum Pemohon memasuki alasan Permohonan Keberatan, terlebih
ah
lik
dahulu dijelaskan bahwa Permohonan Keberatan yang diajukan

memenuhi syarat formil berdasar fakta-fakta yuridis berikut:
m
ub
1. Permohonan Keberatan memenuhi syarat yang ditentukan oleh

Pasal 4 Ayat (1) Peraturan Mahkamah Agung RI No. 3 Tahun 2005
ka
Tentang Tata Cara Pengajuan Upaya Hukum Keberatan Terhadap

ep
Putusan KPPU (Perma No.3/2005);

ah
Berdasar Pasal 4 Ayat (1) Perma No. 3/2005, Keberatan dapat

R
diajukan terhadap putusan KPPU selambat-lambatnya 14 (empat

es
belas) hari setelah Pelaku Usaha menerima pemberitahuan putusan

M
ng
tersebut dan atau diumumkan melalui website KPPU;

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
R
Pasal 4 Ayat (1) Perma No. 3/2005 mengatur sebagai berikut:
si
“Keberatan diajukan dalam tenggang waktu 14 (empat belas) hari
ne
ng
terhitung sejak Pelaku Usaha menerima pemberitahuan putusan
KPPU dan atau diumumkan melalui website KPPU.”
Bahwa mengenai cara menghitung batas tenggang waktu
do
gu pengajuan Permohonan Keberatan terhitung sejak Pelaku Usaha
menerima pemberitahuan putusan KPPU dan atau diumumkan
In
A
melalui website KPPU. Salinan Putusan a quo telah diberitahukan
dan diterima secara resmi oleh Pemohon pada hari Senin, tanggal
ah
17 Januari 2011;
lik
Permohonan Keberatan diajukan dan disampaikan kepada panitera
Pengadilan Negeri Jakarta Pusat pada tanggal 28 Januari 2011.
am
ub
Dengan demikian pengajuan Permohonan Keberatan masih dalam
batas tenggang waktu Permohonan Keberatan berdasar ketentuan
ep
Pasal 4 Ayat (1) Perma No. 3/2005 sehingga Permohonan
k
Keberatan ini sah menurut hukum;

ah
2. Permohonan Keberatan memenuhi syarat yang ditentukan oleh

R
si
Pasal 2 Ayat (1) Perma No.3/2005.
Berdasar Pasal 2 Ayat (1) Perma No.3/2005 yang menegaskan
ne
ng
Keberatan dapat diajukan melalui Pengadilan Negeri tempat

kedudukan hukum usaha Pelaku Usaha.
do
gu
Pasal 2 Ayat (1) Perma No.3/2005 mengatur sebagai berikut:

“Keberatan terhadap Putusan KPPU hanya diajukan oleh Pelaku
Usaha Terlapor kepada Pengadilan Negeri di tempat kedudukan
In
A
hukum usaha Pelaku Usaha tersebut.”

Bahwa permohonan Keberatan diajukan melalui Pengadilan Negeri
ah
lik
Jakarta Pusat mengingat Pemohon merupakan suatu badan hukum

yang berkedudukan hukum di Jakarta Pusat;
m
ub
Bahwa berdasarkan fakta-fakta yang dikemukakan pada angka 1

s/d. 2 di atas pengajuan Permohonan Keberatan telah memenuhi
ka
syarat formil yang ditentukan oleh peraturan perundang-undangan

ep
sehingga Permohonan Keberatan ini sah menurut hukum;

ah
II. ALASAN PERMOHONAN KEBERATAN

R
Bahwa alasan diajukannya permohonan keberatan atas Putusan No.

es
35/KPPU-I/2010 selengkapnya kami uraikan sebagai berikut :

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
A. Termohon TELAH KELIRU DALAM MEMBERIKAN PERTIMBANGAN
R
HUKUM DALAM PUTUSAN A QUO YANG MENGANGGAP PROSES
si
PEMILIHAN MITRA YANG DILAKSANAKAN OLEH Pemohon DAN
ne
Turut Termohon I SEBAGAI SUATU PROSES TENDER DALAM
ng
LINGKUP PENGERTIAN TENDER PASAL 22 UU NO. 5/1999
1. Bahwa Termohon dalam pertimbangan hukum Putusan a quo telah
do
gu keliru menganggap proses pemilihan mitra proyek Donggi-Senoro
yang dilakukan Pemohon dan Turut Termohon I merupakan suatu
In
Proses Tender sebagaimana dimaksud dalam Pasal 22 UU No.
A
5/1999;
2. Bahwa Termohon telah keliru dalam memberikan pertimbangan
ah
lik
hukum dalam Putusan a quo karena Termohon tidak memahami
proses dan maksud/tujuan pemilihan mitra proyek Donggi-Senoro
am
ub
yang dilakukan oleh Pemohon dan Turut Termohon I;
3. Bahwa proses pemilihan mitra yang dilakukan oleh Pemohon dan
Turut Termohon I ditujukan untuk mencari mitra usaha yang akan
ep
k
bersama-sama dengan Pemohon dan Turut Termohon I membentuk

ah
perusahaan baru untuk memonetisasi gas dari Area Matindok dan

R
si
Blok Senoro dengan skema hilir (“Proyek Donggi-Senoro”). Mitra
usaha yang terpilih tidak menawarkan barang dan jasa maupun
ne
ng
memborong suatu pekerjaan kepada Pemohon dan Turut

Termohon I;
do
gu
4. Bahwa pemilihan mitra kerjasama dalam Proyek Donggi-Senoro

berbeda dengan pemilihan penyedia barang dan/atau jasa. Dalam
penyediaan barang dan/atau jasa terdapat kewajiban
In
A
pembayaran sejumlah biaya/imbalan tertentu dari pengguna

barang/jasa kepada penyedia barang/jasa. Dalam kasus a quo,
ah
lik
perlu dipahami bahwa tidak ada pembayaran yang dikeluarkan

dari anggaran Pemohon maupun Turut Termohon I kepada
m
ub
calon mitra. Melainkan calon mitra secara bersama-sama dengan

Pemohon dan Turut Termohon I melakukan investasi bisnis (risk
ka
sharing). Hal ini jelas menunjukan bahwa proses pemilihan mitra

ep
proyek Donggi-Senoro yang dilakukan oleh Pemohon dan Turut

Termohon I bukan merupakan penyediaan barang dan/jasa
ah
sebagaimana dimaksud dalam Pasal 22 UU No.5/1999;

es
5. Bahwa Pasal 22 UU No. 5/1999 jelas-jelas mengatur mengenai

M
ng
tender untuk pengadaan barang dan jasa, dan oleh karenanya

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
sangat tidak relevan untuk diterapkan pada proses pemilihan
R
mitra proyek Donggi-Senoro yang dilakukan oleh Pemohon
si
dan Turut Termohon I;
ne
ng
6. Bahwa Pasal 22 UU No. 5/1999 secara tegas menyatakan:
“Pelaku usaha dilarang bersekongkol dengan pihak lain untuk
mengatur dan atau menentukan pemenang tender sehingga dapat
do
gu mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat.”
7. Bahwa penjelasan Pasal 22 UU No. 5/1999 secara tegas
In
A
menyatakan:
“Tender adalah tawaran mengajukan harga untuk memborong suatu
ah
pekerjaan, untuk mengadakan barang-barang atau untuk
lik
menyediakan jasa. Dalam hal ini tidak disebut jumlah yang
mengajukan penawaran (oleh beberapa atau oleh satu pelaku
am
ub
usaha dalam hal penunjukan/pemilihan langsung)”
8. Bahwa dalam Pedoman Pasal 22 yang diterbitkan oleh KPPU
ep
halaman 11 s/d. 12, secara tegas menyatakan:
k
“Pengertian tender tersebut mencakup tawaran mengajukan harga

ah
untuk:
R
si
1. Memborong atau melaksanakan suatu pekerjaan
2. Mengadakan barang dan atau jasa.
ne
ng
3. Membeli suatu barang dan atau jasa

4. Menjual suatu barang dan atau jasa”
do
gu
9. Bahwa berdasarkan ketentuan hukum yang sudah diuraikan di poin

6, 7, dan 8 di atas suatu proses dapat dikategorikan sebagai tender
menurut Pasal 22 UU No. 5/1999 apabila memenuhi unsur sebagai
In
A
berikut:
a. tawaran mengajukan harga; dan
ah
lik
b. untuk memborong suatu pekerjaan; atau

c. untuk mengadakan barang-barang; atau
m
ub
d. untuk menyediakan jasa.

10. Bahwa proses pemilihan mitra proyek Donggi-Senoro yang
ka
dilaksanakan oleh Pemohon dan Turut Termohon I sama sekali

ep
tidak memenuhi unsur tender sebagaimana dimaksud dalam Pasal

ah
22 UU No. 5/1999 sebagai berikut:

R
10.1. Tawaran Mengajukan Harga

es
Bahwa dalam proses pemilihan mitra proyek Donggi-Senoro,

M
ng
calon mitra tidak mengajukan penawaran harga. Tujuan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
pemilihan mitra bukan dimaksudkan untuk memilih kontraktor
R
atau pembeli barang, melainkan memilih mitra yang dianggap
si
memiliki kemampuan finansial dan teknis yang handal,
ne
ng
kemudian secara bersama-sama dengan Pemohon dan Turut
Termohon I akan membentuk perusahaan baru untuk
menjalankan bisnis LNG dengan aktifitas hilir.
do
gu Bahwa harga gas alam (raw gas) tidak ditentukan oleh
Pemohon dan Turut Termohon I maupun calon mitra. Harga
In
A
gas alam tergantung pada persetujuan Badan Pelaksana
Kegiatan Usaha Hulum Minyak dan Gas Bumi (“BPMIGAS”)
ah
dan Kementerian Energi dan Sumber Daya Mineral (ESDM),
lik
seperti yang diungkapkan oleh Tim Evaluator Donggi Senoro
Pemohon dalam Berita Acara Pemeriksaan Lanjutan Saksi
am
ub
halaman 7 No. 48 yang menyatakan:
“Pertanyaan : Siapa pihak pemerintah dalam penentuan
ep
harga gas?
k
Jawaban : BP MIGAS dan Menteri ESDM”

ah
Fakta tersebut di atas, diperkuat dengan keterangan yang

R
si
diungkapkan oleh Direktur Jenderal Minyak dan Gas Bumi
Kementerian ESDM dalam Risalah Permintaan Keterangan
ne
ng
Pemerintah halaman 2 jawaban No. 5 yang menyatakan:

“...Pemerintah ada di penentuan harga”
do
gu
Hal ini ditegaskan kembali melalui keterangan Direktur

Jenderal Minyak dan Gas Bumi Kementerian ESDM dalam
Risalah Permintaan Keterangan Pemerintah halaman 3
In
A
jawaban No. 6 yang menyatakan:

“... jadi intinya bahwa untuk penentuan harga dan alokasi
ah
lik
berada di kewenangan dari pemerintah melalui BP migas

yaitu di skema hulu”
m
ub
Bahwa oleh karena harga gas alam tergantung pada

persetujuan BPMIGAS dan Kementerian ESDM (harga gas
ka
merupakan wewenang dari BPMIGAS dan Kementerian

ep
ESDM), maka sangat tidak mungkin bagi Pemohon dan Turut

ah
Termohon I meminta penawaran harga gas pada proposal

R
beauty contest kepada calon mitra.

es
10.2. Memborong suatu pekerjaan

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Bahwa proses pemilihan mitra tidak ditujukan untuk
R
memborongkan suatu pekerjaan kepada mitra yang terpilih.
si
Proses yang dilakukan oleh Pemohon dan Turut Termohon I
ne
ng
bertujuan untuk mencari mitra dalam pengembangan Proyek
Donggi Senoro, hal ini secara tegas tercantum dalam judul
utama dari Term of Reference (“TOR”) pemilihan mitra yaitu:
do
gu “Selection of Partner For The Development Donggi-Senoro
LNG Project Downstream Business”
In
A
Terjemahan:
“Pemilihan Mitra Untuk Pengembangan Proyek LNG Donggi
ah
Senoro Dengan Skema Hilir”
lik
Bahwa pembangunan fasilitas LNG tidak diborongkan
kepada mitra yang terpilih, melainkan dilakukan oleh
am
ub
perusahaan yang akan dipilih oleh perusahaan baru yang
dibentuk oleh Pemohon, Turut Termohon I dan mitra yang
ep
terpilih. Sebagaimana tercantum di dalam TOR pemilihan
k
mitra halaman 1 paragraf ke-6 yang menyatakan:

ah
“The Downstream Facilities (LNG Plant) will be developed by

R
si
Downstream Company”
Terjemahan:
ne
ng
“Fasilitas Hilir (fasilitas LNG) akan dibangun oleh Perusahaan

Hilir”
do
gu
10.3. Mengadakan barang-barang

Bahwa proses pemilihan mitra tidak ditujukan untuk mencari
penyedia barang. TOR pemilihan mitra sama sekali tidak
In
A
memuat hal-hal yang mengindikasikan bahwa mitra yang

terpilih akan menyediakan barang kepada Pemohon dan
ah
lik
Turut Termohon I.
Fakta ini menegaskan bahwa proses pemilihan mitra berbeda
m
ub
dengan proses tender/pengadaan barang. Dalam

pelaksanaan tender pengadaan barang, spesifikasi dan
ka
kuantitas barang yang harus disuplai telah dicantumkan

ep
dalam dokumen pengadaan/dokumen tender. Sedangkan

ah
TOR pemilihan mitra proyek Donggi-Senoro, tidak

R
mencantumkan spesifikasi dan kuantitas barang sama sekali,

es
hal ini mengingat maksud dan tujuan proses pemilihan mitra

M
ng
yang dilakukan oleh Pemohon dan Turut Termohon I, bukan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
untuk memilih kontraktor melainkan untuk mencari mitra yang
R
secara bersama-sama dengan Pemohon dan Turut
si
Termohon I akan membentuk perusahaan baru untuk
ne
ng
menjalankan bisnis LNG dengan aktifitas hilir (mitra untuk
melakukan investasi/sharing risk).
10.4. Menyediakan jasa
do
gu Bahwa proses pemilihan mitra tidak ditujukan untuk mencari
penyedia jasa. Bahwa mitra yang terpilih tidak menyediakan
In
A
jasa apapun kepada Pemohon dan Turut Termohon I. Mitra
yang terpilih justru bersama-sama dengan Pemohon dan
ah
Turut Termohon I melakukan investasi (sharing risk) dalam
lik
bisnis LNG dengan skema hilir.
11. Bahwa pemilihan mitra yang dilakukan oleh Pemohon dan Turut
am
ub
Termohon I bukan merupakan tender pengadaan barang dan/atau
jasa sebagaimana dimaksud dalam Pasal 22 UU No.5/1999. Hal ini
ep
ditegaskan oleh dasar hukum Surat Keputusan Direksi PT.
k
Pertamina (Persero) No. Kpts-036/C00000/2004-S0 tanggal 24

ah
Agustus 2004 tentang Manajemen Pengadaan Barang/Jasa. Bahwa

R
si
Bab I huruf B Keputusan Direksi No. Kpts-036/C00000/2004-S0
secara tegas mengatur bahwa Lingkup berlakunya SK Direksi yaitu
ne
ng
sebagai “Pedoman pelaksanaan ini berlaku untuk pengadaan

barang/jasa di lingkungan PT. Pertamina (Persero) yang
do
gu
keseluruhannya dibiayai oleh perusahaan dan anak perusahaan

sepanjang belum mempunyai pedoman pengadaan barang/jasa
sendiri”.
In
A
Bahwa dalam pemilihan mitra, tidak ada pembayaran kepada mitra

yang terpilih dari anggaran (biaya) Pemohon, sehingga proses
ah
lik
beauty contest yang dilakukan Pemohon bukan merupakan

pengadaan barang/jasa dan oleh karenanya tidak tunduk pada SK
m
ub
Direksi tersebut.
12. Bahwa pemilihan mitra yang dilakukan oleh Pemohon dan Turut
ka
Termohon I bukan merupakan tender pengadaan barang dan/atau

ep
jasa juga dikuatkan oleh pendapat dari ahli-ahli independen yang

ah
memiliki kapasitas dalam ranah hukum persaingan usaha dan

R
lingkup tender sebagai berikut:

es
12.1. Bahwa dalam pendapatnya, ahli independen dari Lembaga

M
ng
Kebijakan Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah menyatakan:

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
“4. Pemilihan mitra kerja dalam pembentukan usaha baru dan
R
pemasaran produk dengan cara beauty contest, menurut
si
hemat kami bukan merupakan persekongkolan sebagaimana
ne
ng
dimaksud pada pasal 22 undang-undang Nomor 5 tahun
1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan
Usaha Tidak Sehat”
do
gu “2. ...pemilihan mitra kerja oleh PT. Pertamina (Persero)
bukan merupakan bagian pengadaan barang/jasa
In
A
sebagaimana yang dimaksud pada bagian ketujuh Keppres
No. 80 Tahun 2003 Sistem Pengadaan Barang/Jasa
ah
Pemborongan/Jasa Lainnya.”
lik
(vide: Surat Lembaga Kebijakan Pengadaan Barang/Jasa
Pemerintah No. B-1212/LKPP/D.IV.1.1/09/2010 yang sudah
am
ub
disampaikan kepada Termohon)
Bahwa berdasarkan pendapat ahli independen di atas jelas
ep
bahwa pemilihan mitra proyek Donggi-Senoro yang
k
dilaksanakan oleh Pemohon dan Turut Termohon I tidak

ah
termasuk dalam lingkup tender sebagaimana diatur dalam

R
si
Pasal 22 UU No.5/1999.
12.2. Bahwa hal tersebut juga diperkuat dengan pendapat dari ahli
ne
ng
hukum persaingan usaha Prof. Erman Rajagukguk yang

dalam pendapat tertulisnya menyatakan:
do
gu
“2. Beauty contest pemilihan mitra tersebut tidak masuk

dalam ruang lingkup Pasal 22 dan Pasal 23 Undang-Undang
No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli Dan
In
A
Persaingan Usaha Tidak Sehat karena beauty contest

pemilihan mitra adalah pemilihan calon partner untuk
ah
lik
membangun suatu usaha, bukan mengenai pengadaan

barang/jasa”
m
ub
(vide Bukti: Pendapat Tertulis Prof. Erman Rajagukguk

tanggal 28 Oktober 2010).
ka
13. Bahwa pendapat dari ahli-ahli tersebut diatas, telah disampaikan

ep
kepada Termohon dalam proses pemeriksaan, namun sama sekali

ah
tidak dipertimbangkan oleh Termohon;

R
14. Bahwa berdasarkan uraian-uraian di atas jelas fakta-fakta

es
menunjukkan bahwa pemilihan mitra dalam proyek Donggi-Senoro

M
ng
yang dilakukan Pemohon dan Turut Termohon I tidak termasuk

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dalam kategori tender sebagaimana dimaksud dalam Pasal 22 UU
R
No. 5/1999, sehingga sepatutnya Majelis Hakim Yang Mulia dapat
si
membatalkan Putusan a quo tersebut atau setidak-tidaknya
ne
ng
menyatakan Putusan a quo tidak memiliki kekuatan hukum dengan
segala akibat hukumnya;
15. Bahwa Termohon dalam putusan a quo poin 3.5 (9) halaman 215
do
gu menyebutkan:
“. (9) Bahwa model beauty contest dalam rangka memberikan hak
In
A
konsesi terhadap industry dengan karakteristik monopoli alamiah
digunakan oleh Terlapor I (PNA) dan Terlapor II (MEI) dalam rangka
ah
mencari mitra untuk memproduksi LNG;
lik
(10) berdasarkan uraian tersebut, Komisi menilai bahwa beauty
contest adalah salah satu bentuk tender, yang bertujuan untuk
am
ub
menciptakan competition for the market dan oleh karenanya tunduk
pada ketentuan Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999.”
ep
16. Bahwa pertimbangan Termohon pada butir 15 tersebut di atas sama
k
sekali tidak benar. Bahwa tidak ada hak konsesi yang diberikan
ah
kepada mitra yang terpilih. Termohon juga tidak menjelaskan dalam

R
si
Putusan a quo apa yang dimaksud oleh Termohon dengan hak
konsesi;
ne
ng
Jika yang dimaksud oleh Termohon dengan hak konsesi adalah

wilayah kerja minyak dan gas bumi (meskipun penggunaan istilah
do
gu
konsesi dalam hal ini sangat tidak tepat) maka sangat tidak relevan
mengaitkan lelang wilayah kerja minyak dan gas bumi dengan
proses pemilihan mitra yang dilakukan oleh Pemohon dan Turut
In
A
Termohon I;
Berdasarkan Pasal 44 ayat 3 angka (1) UU No.22 tahun 2001
ah
lik
tentang Minyak dan Gas Bumi (“UU No.22/2001”), lelang yang

bertujuan untuk membagi wilayah kerja minyak dan gas bumi
m
ub
dilakukan oleh Pemerintah bukan oleh Pemohon dan Turut

Termohon I karena hal ini terkait dengan kewenangan dan
ka
kedudukan Pemerintah/Negara sebagai pemilik wilayah kerja;

ep
Pasal 44 ayat 3 angka (1) UU No. 22/2001 mengatur sebagai

ah
berikut:
R
“Tugas Badan Pelaksana sebagaimana dimaksud dalam ayat (1)

es
adalah :
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
a. memberikan pertimbangan kepada Menteri atas
R
kebijaksanaannya dalam hal penyiapan dan penawaran
si
Wilayah Kerja serta Kontrak Kerja Sama”
ne
ng
Dalam pemilihan mitra, tidak ada wilayah kerja yang diperebutkan,
yang ada hanyalah pemilihan mitra yang tanggung jawabnya sejajar
dengan Pemohon dan Turut Termohon I terutama dalam
do
gu pembiayaan proyek Dongi-Senoro;
Berdasar ketentuan Pasal 44 Ayat 3 angka (1) UU No. 22/2001,
In
A
maka hak konsesi menjadi wewenang pemerintah dalam hal ini BP
MIGAS, bukan wewenang Pemohon maupun Turut Termohon I.
ah
Oleh karena itu, sangat sulit dipahami darimana Termohon dapat
lik
berpendapat bahwa ada hak konsesi yang akan diberikan kepada
mitra yang terpilih;
am
ub
17. Bahwa Termohon dalam pertimbangan pada butir 3.5 (9) (10)
halaman 215 menyebutkan terdapat monopoli alamiah dalam
ep
perkara a quo. Sangat sulit dipahami bagaimana Termohon dapat
k
menyebutkan terdapat monopoli alamiah sedangkan mTermohon

ah
tidak mempertimbangkan dalam putusannya mengenai pasar

R
si
bersangkutan (relevant market) terkait dengan perkara a quo. Jika
Termohon mengatakan ada monopoli alamiah, seharusnya
ne
ng
Termohon terlebih dahulu menjelaskan dalam pasar apa monopoli

alamiah tersebut terjadi;
do
gu
18. Bahwa salah satu unsur dari Pasal 22 UU No. 5/1999 adalah
“bersekongkol”. Dalam Pasal 1 angka 8 UU No. 5/1999
persekongkolan didefinisikan sebagai berikut:
In
A
“persekongkolan atau konspirasi usaha adalah bentuk kerjasama

yang dilakukan oleh pelaku usaha dengan pelaku usaha lain dengan
ah
lik
maksud untuk menguasai pasar bersangkutan bagi kepentingan

pelaku usaha yang bersekongkol.”
m
ub
19. Berdasarkan definisi tersebut di atas maka dalam pembuktian

pemenuhan unsur Pasal 22 UU No. 5/1999, Termohon seharusnya
ka
mempertimbangkan terlebih dahulu “pasar bersangkutan” untuk

ep
perkara a quo;
ah
20. Bahwa berdasarkan uraian di atas terlihat tidak adanya

R
pertimbangan mengenai “pasar yang terkait dengan perkara a

es
quo (pasar bersangkutan)” oleh Termohon dalam Putusan a

M
ng
quo. Akibatnya putusan Termohon menjadi kurang

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
pertimbangan (onvoldoende gemotiveerd) sehinga cacat secara
R
hukum, oleh karena itu mohon kiranya Majelis Hakim Yang
si
Mulia dapat membatalkan Putusan a quo tersebut atau setidak-
ne
ng
tidaknya menyatakan Putusan a quo tidak memiliki kekuatan
hukum dengan segala akibat hukumnya;
B. Termohon DALAM PUTUSAN A QUO TELAH MENGESAMPINGKAN
do
gu FAKTA-FAKTA DAN LEBIH MENGGUNAKAN ASUMSI DALAM
MEM-BUKTIKAN UNSUR PERSEKONGKOLAN SEBAGAIMANA
In
A
DIMAKSUD DALAM PASAL 22 UU NO. 5/1999.
1. Bahwa dalam pertimbangan hukumnya butir 8.9 halaman 229,
ah
Termohon menilai hal-hal sebagai berikut:
lik
“8.9.1 Bahwa perilaku diskriminatif berupa kesempatan diskusi
dan presentasi yang hanya diberikan kepada MC serta
am
ub
penyampaian undangan yang berbeda merupakan bentuk
pemberian kesempatan ekslusif oleh PNA dan MEI sekalu
ep
penelenggara beauty contest terhadap MC;
k
8.9.2 Bahwa hasil penilaian yang berbeda, TOR yang

ah
mengambang dan permintaan binding proposal yang

R
si
mengarah kepada MC merupakan bentuk tindakan PNA
dan MEI yang menciptakan persaingan semu;
ne
ng
8.9.3 Bahwa pemberian kesempatan ekslusif serta persaingan

semu tersebut merupakan bentuk-bentuk persekongkolan
do
gu
sebagaimana dimaksud dalam Pedoman Pasal 22.”

2. Bahwa Termohon telah keliru dalam memutus dan menyatakan
Pemohon telah melakukan persekongkolan berdasarkan asumsi
In
A
adanya pemberian kesempatan ekslusif (perilaku diskriminatif) serta

persaingan semu, dengan penjelasan sebagai berikut:
ah
lik
a. Dugaan adanya Kesempatan Ekslusif Berupa Kesempatan

Diskusi dan Presentasi kepada Turut Termohon III;
m
ub
(i) Bahwa dalam pertimbangan hukumnya Termohon telah

menuduh Pemohon telah melakukan perilaku diskriminasi
ka
terhadap peserta lainnya dengan adanya pertemuan

ep
eksklusif antara Pemohon dan Turut Termohon III, sebagai

ah
salah satu peserta beauty contest pada tanggal 7 Februari

R
2006, tanggal 23 Februari 2006, tanggal 24 Mei 2006,

es
tanggal 16 Maret 2006, dan tanggal 4 September 2006

M
ng
seperti yang disebutkan dalam pertimbangan hukum

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Termohon dalam Putusan a quo butir 4.5 (1) halaman 218.
si
(ii) Bahwa tidak benar Pemohon memberikan kesempatan
ne
ng
ekselusif kepada Turut Termohon III melalui pertemuan dan
diskusi. Termohon telah mengesampingkan fakta yang
disampaikan oleh Pemohon dalam proses pemeriksaan
do
gu bahwa sejak ide monetisasi gas Area Matindok dan Blok
Senoro dengan bisnis LNG skema hilir disampaikan secara
In
A
terbuka, beberapa perusahaan yang bergerak di bidang
LNG menyampaikan ketertarikannya terhadap proyek
ah
Donggi-Senoro kepada Pemohon. Beberapa perusahaan
lik
tersebut meminta waktu untuk dapat bertemu dengan
Direksi Pemohon, dengan maksud menyampaikan
am
ub
ketertarikannya dalam proyek Donggi-Senoro. Perusahaan-
perusahaan tersebut adalah:
ep
• Mitsubishi Corporation
k
• Mitsui & Co. Ltd.

ah
• LNG Japan Corporation

R
si
• Itochu Corporation
• Marubeni Corporation
ne
ng
• Toyota Tsusho Corporation

• PT LNG Energi Utama
do
gu
• BG Asia Pacific Pte. Ltd.

• Japan Petroleum Exploration Co., Ltd
• PT Pacific Oil & Gas Indonesia
In
A
(iii) Bahwa Pemohon memberikan kesempatan yang sama

kepada semua perusahaan yang tertarik dengan proyek
ah
lik
untuk bertemu (courtesy call). Pemohon tidak pernah

membatasi pertemuan tersebut hanya dengan satu
m
ub
perusahaan saja sehingga tidak pernah ada suatu

kesempatan eksklusif kepada perusahaan tertentu (dalam
ka
hal ini Turut Termohon III);

ep
(iv) Bahwa courtersy call merupakan hal yang wajar bahkan

ah
perlu dilakukan untuk melihat sejauh mana ketertarikan

R
pelaku usaha terhadap proyek, terlebih lagi bisnis LNG

es
merupakan industri dengan keistimewaan/ kekhususan

M
ng
dalam pengembangan bisnisnya;

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
(v) Bahwa keputusan untuk melaksanakan proses seleksi
R
pemilihan calon mitra dilakukan pada tanggal 31 Agustus
si
2006 (Vide Bukti KPPU: B14 halaman 3 No.13). Undangan
ne
ng
kepada calon mitra disampaikan pada tanggal 1 September
2006 (Vide Bukti Terlapor I: Surat No.063/ D2000/2006-S0;
Surat No.064/D2000/2006-S0; Surat No.061/D2000/ 2006-
do
gu S0; Surat No.065/ D2000/2006-S0; Surat No.
090/D2000/2006-S0; Surat No.059/D2000/2006-S0; Surat
In
A
No. 062/D2000/2006-S0), oleh karenanya pertemuan
antara Pemohon dengan para calon mitra, termasuk
ah
dengan Turut Termohon III pada tanggal 7 Februari
lik
2006, tanggal 23 Februari 2006, tanggal 24 Mei 2006,
dan tanggal 16 Maret 2006 sangat tidak relevan jika
am
ub
dikaitkan dengan proses pemilihan mitra karena
pertemuan tersebut dilakukan sebelum keputusan
ep
pelaksanaan proses seleksi pemilihan mitra;
k
(vi) Bahwa pada tanggal 4 September 2006 Direksi Pemohon

ah
tidak hanya bertemu dengan Turut Termohon III. Pada

R
si
kesempatan yang sama Direksi Pemohon juga melakukan
pertemuan/diskusi dengan beberapa perusahaan lain
ne
ng
seperti, PT LNG-EU; BG Asia Pasific Ltd; Itochu Corp.; LNG

Japan Corp.; Marubeni & Co. Ltd; Mitsui & Co. Ltd;
do
gu
(vii) Bahwa pertemuan pada tanggal 4 September 2006 antara

Direksi Pemohon dengan beberapa perusahaan (tidak
hanya dengan Turut Termohon III sebagaimana dituduhkan
In
A
oleh Termohon) sama sekali tidak membicarakan mengenai

proses pemilihan mitra dan syarat-syaratnya, bahkan
ah
lik
dalam pertemuan tersebut Tim Pengembangan Usaha

Gas di Blok Matindok dan Senoro Tomori Sulawesi (Tim
m
ub
Pelaksana Pemilihan Mitra) sama sekali tidak hadir;

(viii)Bahwa kriteria pemilihan mitra ditentukan oleh tim yang
ka
dibentuk oleh Pemohon melalui SK Dirut No. Kpts-

ep
025/C00000/2006-S0, tanggal 14 Agustus 2006 tentang

ah
Susunan Anggota Tim Pengembangan Usaha Gas di Blok

R
Matindok dan Senoro Tomori Sulawesi dan tim yang

es
dibentuk oleh Turut Termohon I secara bersama-sama. Tim

M
ng
tersebut di atas bertindak independen. Tidak ada

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
pertemuan antara tim tersebut di atas dengan calon
R
mitra selama proses penyusunan TOR. Hal ini juga
si
diperkuat oleh pertimbangan Termohon dalam
ne
ng
pertimbangan putusan a quo butir (3), halaman 218
yang menyatakan:
“Bahwa majelis sependapat dengan pembelaan PNA
do
gu bahwa tidak pernah ada presentasi kepada tim evaluasi
PNA pada tanggal 4 September 2006”
In
A
(ix) Bahwa fakta Pemohon tidak hanya memberikan
kesempatan bertemu (courtesy call) kepada Turut
ah
Termohon III, melainkan juga kepada perusahaan-
lik
perusahaan lain menunjukan bahwa tidak ada perilaku
diskriminatif yang dilakukan oleh Pemohon.
am
ub
b. Dugaan Kesempatan Ekslusif Berupa Penyampaian
Undangan Pemilihan Mitra yang Berbeda.
ep
k
menuduh Pemohon melakukan tindakan diskriminasi

ah
terhadap peserta pemilihan mitra lainnya dengan adanya

R
si
perbedaan waktu penyampaian undangan kepada calon
mitra, sehingga terdapat perbedaan peluang bagi calon
ne
ng
mitra untuk menyiapkan proposal, seperti yang

disebutkan dalam pertimbangan hukum Termohon dalam
do
gu
Putusan a quo butir 2, halaman 218:

“Bahwa terkait dengan perbedaan waktu pengiriman
undangan majelis menilai, perbedaan waktu tersebut telah
In
A
menciptakan kesempatan dan peluang yang berbeda di

antara peserta beauty contest dalam menyiapkan
ah
lik
dokumen,...”
(ii) Bahwa pada tanggal 1 September 2006, Pemohon telah
m
ub
menyampaikan undangan kepada 7 (tujuh) perusahaan

yang pernah menyatakan minatnya terhadap proyek Donggi
ka
Senoro kepada Pemohon. 7 (tujuh) perusahaan tersebut

ep
sebagai berikut:
ah
 LNG EU
R
 LNG Japan
es
 Mitsubishi Corporation
M
ng
 Toyota Tsusho
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
 Itochu Corporation
R
 Marubeni Corporation
si
 Mitsui & Co. Ltd.
ne
ng
(iii) Bahwa setelah undangan tertanggal 1 September 2006
disampaikan, Pemohon menerima pernyataan minat dari
perusahaan lain yang tertarik mengikuti seleksi pemilihan
do
gu mitra proyek Donggi-Senoro, sehingga kemudian Pemohon
menyampaikan undangan pada tanggal 13 September 2006
In
A
kepada 3 (tiga) perusahaan berikut:
 BG Asia Pasific
ah
 JAPEX
lik
 Pasific Oil & Gas Indonesia
(iv) Bahwa diundangnya 3 (tiga) perusahaan tersebut di
am
ub
atas, bukan dalam rangka diskriminasi kepada ketiga
perusahaan tersebut melainkan untuk memberikan
ep
kesempatan kepada mereka/ pelaku usaha yang tertarik
k
proyek Donggi-Senoro untuk ikut serta dalam proses

ah
pemilihan mitra.
R
si
(v) Bahwa ketiga perusahaan tersebut tidak menyatakan
keberatan atas perbedaan tanggal pengiriman undangan
ne
ng
bahkan dalam TOR clarification meeting tanggal 19

September 2006 ketiga perusahaan tersebut tidak
do
gu
menyampaikan permintaan/ permohonan untuk

tambahan waktu penyampaian proposal, meskipun
kesempatan itu telah diberikan oleh Pemohon dan
In
A
Turut Termohon I sebagaimana dimaksud dalam TOR

clarifiation meeting.
ah
lik
(vi) Bahwa perbedaan tanggal penyampaian undangan sama

sekali tidak menguntungkan Turut Termohon III, karena
m
ub
undangan tanggal 1 September 2006 bukan hanya

ditujukan kepada Turut Termohon III saja, melainkan
ka
terdapat 6 (enam) perusahaan lain yang menerima

ep
undangan tanggal 1 September 2006 yaitu:

ah
 LNG EU
R
 LNG Japan
es
 Toyota Tsusho
M
ng
 Itochu Corporation
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
 Marubeni Corporation
R
 Mitsui & Co. Ltd.
si
(vii) Bahwa berdasarkan uraian tersebut di atas sangat tidak
ne
ng
relevan jika perbedaan tanggal penyampaian undangan
dianggap sebagai tindakan ekslusif terhadap Turut
Termohon III. Pemohon telah memberikan kesempatan
do
gu dan peluang yang sama kepada calon mitra yang
tertarik pada proyek Donggi-Senoro.
In
A
c. Dugaan Persaingan Semu Berupa Hasil Penilaian Yang
Berbeda
ah
lik
menuduh Pemohon telah melakukan tindakan mengarahkan
beauty contest untuk memenangkan Turut Termohon III
am
ub
dengan adanya perbedaan penilaian antara penilaian dari
Pemohon dengan penilaian dari Turut Termohon I.
ep
Perbedaan tersebut dikaitkan juga dengan TOR beauty
k
contest yang menurut Termohon mengambang, seperti

ah
yang disebutkan dalam pertimbangan hukum Termohon

R
si
dalam Putusan a quo butir 1, halaman 222:
“Bahwa perbedaan penilaian antara tim evaluator PNA dan
ne
ng
MEI menunjukkan belum adanya kesamaan antara tim

evaluator PNA dan MEI dalam memberikan penilaian
do
gu
proposal para peserta beauty contest majelis menilai bahwa

perbedaan tersebut telah merugikan peserta beauty
contest”
In
A
(ii) Bahwa penilaian yang dilakukan oleh Pemohon dan Turut

Termohon I dilakukan secara terpisah. Perbedaan
ah
lik
pelaksanaan evaluasi/penilaian tersebut telah

diinformasikan dalam TOR kepada calon mitra. Meskipun
m
ub
Pemohon dan Turut Termohon I melakukan penilaian

masing-masing, namun kriteria penilaian yang akan
ka
digunakan oleh Pemohon dan Turut Termohon I adalah

ep
sama, hal mana telah secara tegas dicantumkan dalam

ah
TOR pemilihan mitra dan TOR Clarification Meeting.

R
(iii) Bahwa adanya perbedaan penilaian antara Pemohon dan

es
Turut Termohon I pada tahap awal proses evaluasi tidak

M
ng
relevan untuk dijadikan dasar adanya penawaran semu,

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
berupa hasil penilaian yang berbeda, mengingat hasil
R
penilaian akhir antara Pemohon dan Turut Termohon I
si
adalah sama yaitu bahwa Turut Termohon III dan Mitsui Co.
ne
ng
Ltd., keduanya dinyatakan sebagai calon mitra yang masuk
dalam shortlisted partners.
d. Dugaan Persaingan Semu Berupa TOR yang Mengambang
do
gu (i) Bahwa TOR pemilihan mitra tidak pernah dibuat
mengambang. Kriteria penilaian dalam TOR pemilihan mitra
In
A
telah dicantumkan secara jelas dan disampaikan secara
terbuka kepada semua calon mitra (vide Bukti: Term of
ah
Reference), melalui TOR Clarification Meeting (vide Bukti:
lik
TOR Clarification Meeting tanggal 19 September 2006)
sebagai berikut:
am
ub
- Calon mitra memiliki kualifikasi minimal BBB+ (S&P)
Company;
ep
- Calon mitra memiliki pengalaman bertaraf
k
internasional dalam proyek LNG;

ah
- Calon mitra dapat membentuk konsorsium, namun

R
si
harus memberikan pernyataan jointly and severally
liability.
ne
ng
(ii) Bahwa pencantuman kriteria tersebut di atas dalam proses

pemilihan mitra dianggap sebagai suatu yang wajar dan
do
gu
merupakan best practice. Bahkan dalam buku yang ditulis

oleh Maarten Jansen (2004), yang dijadikan dasar oleh
Termohon, secara tegas disebutkan bahwa:
In
A
“In a standard weighted Beauty Contest, proposals are

scored on different criteria, the scores on all these criteria
ah
lik
are summed and the winner is the proposal with the highest
score. Alternatively, one can think of a procedure in which
m
ub
on certain criteria a proposal has to get at least more than a

minimum socre to be considered acceptable”
ka
Terjemahan:
ep
“Dalam beauty contest pada umumnya proposal dinilai

ah
berdasarkan bermacam-macam kriteria, kriteria penilaian

R
dari semua kriteria ini di cantumkan dan pemenang

es
proposal adalah yang memiliki nilai tertinggi. Alternatif lain,

M
ng
bahwa menjadi suatu keharusan, ada kriteria khusus

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dimana proposal harus memenuhi kriteria minimum,
R
sebelum dianggap diterima”
si
(iii) Bahwa dalam penilaian baik yang dilakukan oleh Pemohon
ne
ng
maupun Turut Termohon I sangat jelas bahwa keduanya
menggunakan kriteria yang sama, yang telah dicantumkan
dalam general requirement dalam TOR pemilihan mitra
do
gu sebagai dasar untuk menilai para calon mitra.
(vide Bukti: Term of Reference halaman 2 section General
In
A
requirement)
“General Requirement
ah
PERTAMINA encourage potential partners to submit
lik
proposal based on terms of reference on a competitive
basis
am
ub
- Potential Partner shall be BBB+minimum (S&P) rated
company
ep
- Potential Partner shall exposures of world class LNG
k
project
ah
- The Indonesian participation shall be maximized in the

R
si
project especially during the EPC phase
Terjemahan:
ne
ng
“Persyaratan Utama
PERTAMINA mengajak mitra potensial untuk memasukan
do
gu
proposal berdasarkan term of reference dengan dasar

kompetitif
- Mitra Potensial minimal harus memiliki rating
In
A
perusahaan BBB+ (S&P)

- Mitra Potensial harus memiliki pengalaman di dalam
ah
lik
Proyek LNG kelas dunia

- Partisipasi dari dalam Indonesia harus dimaksimalkan di
m
ub
dalam proyek khususnya pada fase EPC

(iv) Bahwa sangat tidak tepat jika Termohon mengatakan
ka
bahwa TOR pemilihan mitra dibuat mengambang. TOR

ep
pemilihan mitra yang disusun oleh tim Pemohon dan Turut

ah
Termohon I adalah jelas dan dapat dipertanggungjawabkan;

R
(v) Bahwa Pemohon dan Turut Termohon I melakukan

es
penilaian berdasarkan kriteria yang telah ditetapkan dalam

M
ng
TOR. Termasuk keputusan Pemohon untuk mengeliminasi

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
konsorsium LNGEU/Osaka Gas/Golar semata-mata karena
R
konsorsium tersebut tidak mencantumkan pernyataan
si
atau dokumen lainnya yang menunjukan bahwa mereka
ne
ng
bertanggung jawab secara tanggung renteng (jointly
severally liable). Persyaratan agar konsorsium
mencantumkan pernyataan atau dokumen lainnya yang
do
gu menunjukan bahwa mereka bertanggung jawab secara
tanggung renteng (jointly severally liable) jelas-jelas
In
A
merupakan kriteria yang ada dalam TOR sebagaimana
kami jelaskan pada butir d (i) di atas;
ah
(vi) Bahwa tidak benar konsorsium LNGEU/Osaka Gas/Golar
lik
dieliminasi karena Direksi melarang adanya peserta yang
melibatkan Osaka Gas karena merupakan western buyer.
am
ub
Osaka Gas tidak masuk dalam shortlisted partners semata-
mata karena konsorsium LNGEU/Osaka Gas/Golar tidak
ep
mencantumkan pernyataan atau dokumen lainnya yang
k
menunjukan bahwa mereka bertanggung jawab secara

ah
tanggung renteng (jointly severally liable) sebagaimana

R
si
disyaratkan dalam TOR;
(vii) Bahwa tidak masuknya konsorsium LNGEU/Osaka
ne
ng
Gas/Golar dalam shortlisted partners merupakan hasil

penilaian Tim Evaluator Donggi Senoro Pemohon yang
do
gu
selanjutnya disampaikan kepada Direksi. Oleh karenannya

sangat tidak beralasan jika Termohon mendalilkan bahwa
seolah-olah tidak masuknya LNGEU/Osaka Gas/Golar
In
A
karena keputusan Direksi yang didasarkan pada alasan non

ekonomi yang tidak terdapat dalam TOR;
ah
lik
e. Dugaan Persaingan Semu berupa Permintaan dalam TOR

yang mengarah kepada Turut Termohon III
m
ub
(i) Bahwa sangat tidak dapat dimengerti mengapa Termohon

ka
menjadikan argumen “permintaan binding proposal yang

ep
mengarah kepada MC merupakan bentuk tindakan PNA

ah
dan MEI yang menciptakan persaingan semu” (Putusan

R
KPPU, butir 8.9.2 halaman 229);

es
(ii) Bahwa Tim Evaluator Donggi Senoro Pemohon sesuai

M
ng
dengan TOR bertugas menyampaikan kepada Direksi calon

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
mitra yang dinilai layak. Pemohon dan Turut Termohon I
R
berdasarkan penilaiannya telah mengusulkan Mitsubishi
si
Corporation (Turut Termohon III) dan Mitsui & Co sebagai
ne
ng
calon mitra. Selanjutnya tentunya proses pemilihan mitra
dilanjutkan dengan memilih mitra yang terbaik diantara
calon mitra yang masuk pada shortlisted partners;
do
gu (iii) Bahwa untuk melindungi kepentingan Pemerintah,
Pemohon dan Turut Termohon I maka Direksi memutuskan
In
A
untuk meminta penawaran yang mengikat kepada para
calon mitra yang masuk dalam shortlisted parterners;
ah
(iv) Penawaran yang mengikat (partner to accept) memuat
lik
kriteria-kriteria yang sangat penting untuk melindungi
kepentingan Pemerintah, Pemohon dan Turut Termohon I,
am
ub
dan menunjukan seberapa besar calon mitra bersedia
menanggung risiko dalam investasi. Karena pentingnya
ep
kriteria-kriteria ini maka tidak dibuka kesempatan kepada
k
calon mitra yang masuk dalam shortlisted partners untuk

ah
menegosiasikannya. Hal ini berlaku untuk semua calon

R
si
mitra yang masuk shortlisted partners (fair treatment);
(v) Kriteria-kriteria yang mengikat tersebut (partner to accept)
ne
ng
meliputi:
1. kesediaan calon mitra untuk tidak menerima porsi di
do
gu
upstream;
2. tidak ada penjaminan atas kepentingan di upstream;
3. kesediaan untuk membagi partisipasi di downstream
In
A
dengan Pemohon dan Turut Termohon I;

4. mekanisme pengambilan saham di downstream oleh
ah
lik
Pemohon dan Turut Termohon I;

5. kesediaan untuk memasarkan produk LNG bersama-
m
ub
sama dengan Pemohon dan Turut Termohon I;

6. kesediaan untuk mengambil LNG dalam hal LNG tidak
ka
terjual (stand by offtaker);

ep
7. completion guarantee (jaminan menanggung liability

ah
dalam hal proyek terlambat).

R
(vi) Dari kriteria-kriteria tersebut di atas, tidak ada satupun

es
kriteria yang mengarah kepada Turut Termohon III. Bahkan

M
ng
Termohon dalam putusannya tidak menyebutkan yang

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
mana dari ketujuh kriteria tersebut yang dianggap
R
mengarah kepada Turut Termohon III. Kesimpulan
si
Termohon semata-mata didasarkan pada asumsi dan
ne
ng
kesimpulan yang salah;
(vii) Berdasarkan uraian di atas maka sangat tidak masuk akal
jika persyaratan penawaran yang mengikat mengarah
do
gu kepada Turut Termohon III.
3. Bahwa dengan demikian berdasarkan fakta-fakta tersebut di atas,
In
A
tidak ada pemberian kesempatan eksklusif dan persaingan semu
yang dilakukan oleh Pemohon, sehingga dengan sendirinya
ah
pertimbangan hukum Termohon dalam Putusan a quo menjadi
lik
gugur dengan sendirinya, oleh karena itu mohon kiranya Majelis
Hakim Yang Mulia dapat membatalkan Putusan a quo tersebut atau
am
ub
setidak-tidaknya menyatakan Putusan a quo tidak memiliki kekuatan
hukum dengan segala akibat hukumnya.
ep
DALAM PROVISI:
k
1. Ketentuan dalam Pasal 6, Perma No. 3/2005 menyatakan:

ah
(1) “Dalam hal majelis hakim berpendapat perlu pemeriksaan

R
si
lanjutan, maka melalui putusan sela memerintah kepada KPPU
untuk dilakukan pemeriksaan tambahan;
ne
ng
(2) Perintah sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) memuat hal-

hal yang harus diperiksa dengan alasan-alasan yang jelas dan
do
gu
jangka waktu pemeriksaan tambahan yang diperlukan;

(3) Dalam hal perkara dikembalikan sebagaimana dimaksud dalam
ayat (1) sisa waktu pemeriksaan keberatan ditangguhkan;
In
A
(4) Dengan memperhitungkan sisa waktu sebagaimana dimaksud

dalam ayat (3), sidang lanjutan pemeriksaan keberatan sudah
ah
lik
dimulai selambat-lambatnya 7 (tujuh) hari setelah KPPU

menyerahkan berkas pemeriksaan tambahan;
m
ub
2. Bahwa Pemohon telah memasukan pendapat tertulis dari Prof.

Erman Rajagukguk yang merupakan ahli hukum persaingan usaha,
ka
dan merupakan pelaku sejarah yang turut menyusun UU

ep
No.5/1999, yang sudah jelas pasti mengetahui esensi substansial

ah
dari UU No.5/1999 terutama pada ketentuan unsur-unsur Pasal 22

R
UU No.5/1999. Namun Prof. Erman Rajagukguk belum sempat

es
dihadirkan dan didengar langsung keterangannya oleh Termohon di

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dalam proses pemeriksaan karena keterbatasan waktu dari
R
pemeriksaan;
si
3. Berdasarkan uraian di atas maka sesuai dengan ketentuan Pasal 6,
ne
ng
Perma No.3/2005 maka mohon kiranya Majelis Hakim yang Mulia
menangguhkan pemeriksaan keberatan ini dan memerintahkan
kepada Termohon untuk melakukan Pemeriksaan Tambahan
do
gu terhadap saksi ahli hukum persaingan usaha Prof. Erman
Rajagukguk guna memberikan pemahaman yang jelas mengenai
In
A
UU No. 5/1999 pada umumnya dan Pasal 22 pada khususnya;
Bahwa Pemohon sependapat dengan Termohon sebagaimana
ah
dimaksud dalam Putusan a quo butir 30.2.6. bahwa tidak ada
lik
pelanggaran Pasal 23 UU No.5/1999 yang dilakukan oleh Pemohon.
Pemohon tetap dalam posisi bahwa tidak ada persekongkolan dalam
am
ub
mendapatkan informasi rahasia milik LNGI sebagaimana Pemohon
sampaikan dalam pembelaan Pemohon pada saat pemeriksaan lanjutan
ep
di KPPU dan sebagaimana tercantum dalam Putusan a quo halaman 62
k
s/d 72 Butir 30.2.6.7.

ah
Berdasarkan seluruh uraian di atas, Pemohon dengan ini memohon

R
si
kepada Majelis Hakim Yang Mulia yang mengadili perkara ini untuk
berkenan memutus perkara a quo dengan amar putusan sebagai
ne
ng
berikut:
DALAM PROVISI:
do
gu
1. Menangguhkan pemeriksaan permohonan keberatan hingga

selesainya pemeriksaan tambahan oleh Termohon (KPPU);
2. Memerintahkan Termohon untuk melakukan pemeriksaan tambahan
In
A
dalam Perkara No. 35KPPU-I/2010, berupa Pemeriksaan

Tambahan terhadap saksi ahli hukum persaingan usaha Prof.
ah
lik
Erman Rajagukguk guna memberikan pemahaman yang jelas

mengenai UU No.5/1999 pada umumnya dan Pasal 22 pada
m
ub
khususnya.
DALAM POKOK PERKARA:
ka
1. Menerima dan mengabulkan Permohonan Keberatan dari Pemohon

ep
untuk seluruhnya;
ah
2. Menyatakan Pemohon adalah Pemohon Keberatan yang beritikad

R
baik dan benar;

es
3. Menyatakan Termohon telah salah menerapkan Pasal 22 UU No.

M
ng
5/1999;
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
4. Menyatakan Pemohon tidak terbukti melanggar Pasal 22 UU No. 5
R
Tahun 1999 Tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan
si
Usaha Tidak Sehat dalam pemilihan mitra yang dilakukan dalam
ne
ng
Proyek Donggi Senoro;
5. Menyatakan Putusan Termohon No. 35/KPPU-I/2010 tanggal 5
Januari 2011 batal demi hukum atau setidak-tidaknya menyatakan
do
gu tidak mengikat dengan segala akibat hukumnya;
6. Menghukum Termohon untuk membayar seluruh biaya perkara
In
A
yang timbul;
-- Apabila Majelis Hakim Yang Mulia berpendapat lain, kami mohon
ah
putusan yang seadil-adilnya (ex aequo et bono);
lik
II. PERMOHONAN Pemohon KEBERATAN I: (MITSUBISHI
CORPORATION)
am
ub
Menimbang, bahwa Pemohon Keberatan I/Semula Terlapor IV, telah
mengajukan permohonan Keberatan tanggal 26 Januari 2011 dengan dalil-
ep
dalil sebagai berikut:
k
1. PERSYARATAN FORMAL PENGAJUAN KEBERATAN

ah
1.1. Putusan KPPU telah dibacakan pada tanggal 5 Januari 2011 dan
R
si
telah disampaikan kepada Pemohon pada tanggal 12 Januari
2011, sebagaimana tertuang dalam Berita Acara Penyerahan
ne
ng
Putusan KPPU.
1.2. Pasal 44 (2) UU No.5/1999 menetapkan bahwa:
do
gu
"Pelaku usaha [yakni Pemohon dan pihak Terlapor lainnya] dapat

mengajukan keberatan kepada Pengadilan Negeri selambat-
lambatnya14 (empat belas) hari setelah menerima pemberitahuan
In
A
putusan tersebut (Putusan KPPU).”

1.3. Selanjutnya, berdasarkan Pasal 4 (1) jo. Pasal 1 (4) of Peraturan
ah
lik
Mahkamah Agung No. 3 tahun 2005 ("PERMA No. 3/2005"),

jangka waktu untuk mengajukan Keberatan adalah 14 hari kerja
m
ub
setelah Putusan KPPU diterima oleh Pemohon. Pasal 4 (1)

menetapkan sebagai berikut:
ka
"Keberatan diajukan dalam tenggang waktu 14 (empat belas) hari

ep
terhitung sejak Pelaku Usaha menerima pemberitahuan putusan

ah
KPPU dan atau diumumkan melalui website KPPU."

R
Berdasarkan Pasal 1 (4) PERMA No. 3/2005, kata "hari"

es
didefinisikan sebagai "hari kerja".

M
ng
1.4. Berdasarkan ketentuan tersebut di atas, Keberatan harus diajukan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
kepada pengadilan negeri yang berwenang dalam jangka waktu
R
14 hari kerja sejak tanggal 12 Januari 2011 (tanggal Pemohon
si
secara formal menerima Putusan KPPU), yaitu tanggal 1
ne
ng
Februari 2011.
1.5. Keberatan Pemohon diajukan pada tanggal 26 Januari 2011.
Oleh karena itu, permohonan atas Keberatan diajukan dalam
do
gu jangka waktu yang sebagaimana ditentukan sejak putusan
dijatuhkan, sehingga persyaratan formil pengajuan Keberatan ke
In
A
Pengadilan Negeri Jakarta Pusat telah terpenuhi.
2. DASAR HUKUM PENGAJUAN KEBERATAN KE PENGADILAN
ah
NEGERI JAKARTA PUSAT.
lik
2.1. Berdasarkan Pasal 2 (1) PERMA 3/2005, keberatan harus diajukan
ke Pengadilan Negeri ditempat kedudukan hukum Pemohon. Pasal
am
ub
2 (1) of PERMA No. 3/2005, menyatakan sebagai berikut:
"Keberatan terhadap Putusan KPPU hanya diajukan oleh Pelaku
ep
Usaha Terlapor kepada Pengadilan Negeri ditempat kedudukan
k
hukum usaha Pelaku Usaha Tersebut."

ah
2.2. Pemohon adalah badan usaha Jepang yang berdomisili asal di

R
si
Tokyo, dimana kehadiran perusahaan tersebut di Indonesia hanya
sebatas dengan mendirikan kantor perwakilan (representative
ne
ng
office);
2.3. Bahwa UU No.5 /1999 dan PERMA No. 3/2005, tidak mengatur
do
gu
sehubungan dengan permohonan Keberatan yang diajukan oleh

pihak seperti Pemohon, dimana berdomisili asal di luar Indonesia.
Akan tetapi, Pasal 8 PERMA No.3/2005 menetapkan bahwa:
In
A
"Kecuali ditentukan lain dalam Peraturan Mahkamah Agung

(PERMA No.3/2005) ini, Hukum Acara Perdata yang berlaku
ah
lik
diterapkan pula terhadap Pengadilan Negeri."

2.4. Berdasarkan Pasal 8 di atas dan tidak adanya pengaturan yang
m
ub
sesuai dengan UU No.5/1999, kami merujuk kepada ketentuan

dalam Pasal 118 Het Herziene Indonesisch Reglement ("HIR")
ka
yang menyatakan bahwa tuntutan perdata dapat diajukan ke

ep
Pengadilan Negeri di daerah hukum tempat kedudukan

ah
Termohon. Pengadilan Negeri Jakarta Pusat memiliki yurisdiksi

R
yang mencakup tempat kedudukan KPPU, selaku Termohon

es
dalam perkara ini;

M
ng
2.5. Dengan demikian pengajuan Keberatan ke Pengadilan Negeri

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Jakarta Pusat telah sesuai dengan ketentuan yang berlaku.
R
3. DRAMATIS PERSONAE
si
Pemohon telah mencantumkan di bawah ini identitas para pihak yang
ne
ng
terkait dengan proses Keberatan untuk mempermudah pihak
Pengadilan.
Nama Singkatan Peran
do
gu Mitsubishi Corporation Mitsubishi atau
Pemohon
Dalam hal ini bertindak selaku Pemohon dan
merupakan pihak Terlapor IV dalam Putusan
KPPU. Pemohon adalah sebuah perusahaan
In
A
dagang (trading company) yang dipilih oleh
Pertamina dan Medco untuk menjadi mitra
mereka dalam perusahaan patungan hilir (joint
venture downstream company) terkait dengan
ah
lik
Proyek Donggi Senoro.
PT Pertamina (Persero) Pertamina Dalam hal ini bertindak selaku Turut
Termohon I dan merupakan pihak Terlapor I
dalam Putusan KPPU. Pertamina merupakan
am
ub
operator lapangan gas Matindok, yang
merupakan salah satu dari dua lapangan gas
yang merupakan bagian dari Proyek.
Pertamina adalah joint operator dari lapangan
gas Senoro, suatu lapangan gas yang
ep
k
merupakan bagian dari Proyek tersebut,

bersama-sama dengan Turut Termohon III.
ah
PT Medco Energi Medco Dalam hal ini bertindak selaku Turut

Indonesia Termohon II dan merupakan pihak Terlapor II
R
si
dalam Putusan KPPU. Medco merupkan induk
perusahaan dari Turut Termohon III. Medco
dalam dokumen ini merujuk baik kepada
Medco maupun Turut Termohon III.
ne
ng
PT Medco E&P Tomori Medco Dalam hal ini bertindak selaku Turut
Sulawesi Termohon III dan merupakan pihak Terlapor
III dalam Putusan KPPU.
LNG Limited LNGL atau Merupakan perusahaan teknologi LNG dari
do
gu
LNGI/EU Australia yang merupakan induk perusahaan

dari LNG International Pty Ltd. LNGI/EU
dalam dokumen ini merujuk kepada semua
grup perusahaan LNG Limited, termasuk LNG
In
International Pty Ltd dan PT LNG Energi
A
Utama.
LNG International Pty LNGI atau Merupakan anak perusahaan LNG Limited
Ltd LNGI/EU yang menandatangani Perjanjian Eksklusifitas
ah
pada tanggal 31 Mei 2005 dengan Pertamina

lik
dan Medco sehubungan dengan Blok Senoro,

yang ketika itu merupakan Proyek LNG
Padang. Perjanjian Eksklusifitas (Exclusivity
Agreement) ini berakhir pada bulan
m
ub
September 2005 dan tidak diperpanjang

karena LNGI/EU tidak dapat memenuhi syarat
tangguh (conditions precedent) yang telah
ka
ditentukan.
ep
PT LNG Energi Utama LNGEU atau Merupakan perusahaan hasil kerja sama
LNGI/EU antara LNG International Pty Ltd dan PT
Maleo Energi Utama berdasarkan salah satu
ah
dari syarat tangguh dalam Perjanjian

R
Eksklusifitas.
Ibu Susanti Adi Nugroho Ibu Nugroho Ahli Hukum yang dilibatkan oleh Mitsubishi
es
untuk memberikan keterangan saksi ahli

M
(affidavit) kepada KPPU pada 11 November

ng
2011 ("Afidavit Nugroho").

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Nama Singkatan Peran
si
James Ball dari Gas James Ball Ahli Industri LNG yang dilibatkan oleh
Strategies Mitsubishi untuk memberikan keterangan
saksi ahli (affidavit) kepada KPPU yang
ne
ng
diajukan pada tanggal 11 November 2011
("Afidavit Ball 1") dan pada tanggal 27
Desember 2011 ("Afidavit Ball 2").
do
Mr. Ball merupakan ahli industri independen
gu dan bukti yang diberikan olehnya tidak
terbantahkan.
In
A
4. KEPUTUSAN Termohon SEBAGAIMANA TERLAMPIR DALAM
PUTUSAN KPPU
ah
4.1 Bahwa keputusan tersebut berbunyi demikian :
lik
"MEMUTUSKAN”
1. Menyatakan bahwa Terlapor I, PT Pertamina (Persero), Terlapor II
am
ub
PT.Medco Energi Internasional, Tbk dan Terlapor IV Mitsubishi
Corporation terbukti secara sah dan meyakinkan melanggar pasal
22 UU No.5 tahun 1999;
ep
k
2. Menyatakan bahwa Terlapor II, PT Medco Energi Internasional, Tbk,

ah
Terlapor III, PT Medco E&P Tomori Sulawesi dan Terlapor IV,

R
Mitsubishi Corporation terbukti secara sah dan meyakinkan
si
melanggar Pasal 23 UU No.5/1999;
ne
3. Menghukum Terlapor I PT.Pertamina (Persero) membayar denda
ng
sebesar Rp10.000.000.000,- (sepuluh milyar rupiah) yang harus

disetor ke Kas Negara sebagai setoran pendapatan denda
do
gu
pelanggaran di bidang persaingan usaha Satuan kerja Komisi

Pengawas Persaingan Usaha melalu Bank Pemerintah dengan kode
penerimaan 423755 (Pendapatan Denda Pelanggaran di Bidang
In
A
Persaingan Usaha);
4. Menghukum Terlapor II PT Medco Energi Internasional, Tbk
ah
lik
membayar denda sebesar Rp5.000.000.000,- (lima milyar rupiah)

yang harus disetor ke Kas Negara sebagai setoran pendapatan
denda pelanggaran di bidang persaingan usaha Satuan Kerja
m
ub
Komisi Pengawas Persaingan Usaha melalui Bank Pemerintah

dengan kode penerimaan 423755 (Pendapatan Denda Pelanggaran
ka
di Bidang Persaingan Usaha);

ep
5. Menghukum Terlapor III PT Medco E&P Tomori Sulawesi membayar

ah
denda sebesar Rp1.000.000.000,- (satu milyar rupiah) yang harus

R

es
pelanggaran di bidang persaingan usaha Satuan Kerja Komisi

M
ng
Pengawas Persaingan Usaha melalui bank Pemerintah dengan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
kode penerimaan 423755 (Pendapatan Denda Pelanggaran di
R
Bidang Persaingan Usaha);
si
6. Menghukum Terlapor IV, Mitsubishi Corporation membayar denda
sebesar Rp. 15.000.000.000,- (lima belas milyar rupiah) yang harus
ne
ng
pelanggaran di bidang persaingan usaha Satuan Kerja Komisi
do
gu Pengawas Persaingan usaha melalui bank pemerintah dengan kode
penerimaan 423755 (Pendapatan Denda Pelanggaran di Bidang
Persaingan Usaha)”
In
A
5. IKHTISAR KESIMPULAN DALAM PUTUSAN KPPU
5.1 Dalam mendukung Pernyataan I (tentang Pasal 22 UU No.5/99),
ah
lik
Termohon membuat kesimpulan sebagai berikut :
5.1.1 Beauty Contest yang diadakan oleh Pertamina dan Medco
memiliki tujuan menciptakan "competition for the market"
am
ub
(“persaingan untuk pasar”) dan dengan demikian
merupakan suatu bentuk “tender” dalam arti yang
ep
dimaksudkan dalam Pasal 22 (Putusan KPPU, halaman
k
215);
ah
5.1.2 Beauty Contest dilakukan dengan cara yang diskriminatif

R
si
karena tidak semua peserta Beauty Contest diberikan
ne
kesempatan yang sama dengan Pemohon yang dapat
ng
memberikan presentasi kepada Pertamina dan Medco

pada tanggal 7, 23, dan 24 Februari, 16 Maret dan 4
do
gu
September 2006 dan membahas hal-hal terkait dengan

Proyek Donggi Senoro sebelum dan selama Beauty
In
Contest berlangsung. (Putusan KPPU, halaman 218-
A
219);
5.1.3. Beberapa faktor tertentu menunjukkan bahwa Beauty
ah
lik
contest dilaksanakan untuk memenangkan Pemohon, yaitu

fakta bahwa Term of Reference yang digunakan dalam
m
ub
Beauty Contest dibuat mengambang, bahwa terdapat

perbedaan sistem penilaian yang digunakan oleh
ka
Pertamina dan Medco, dan bahwa permintaan atas

ep
proposal yang mengikat (binding proposal) dibuat setelah

ah
pemberian pertanyaan tambahan kepada Mitsui dan

R
Pemohon (Putusan KPPU, halaman 222-223);

es
M
5.1.4 Bahwa terdapat indikator-indikator atau bentuk-bentuk

ng
persekongkolan sesuai dengan pedoman Pasal 22, antara

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Pemohon, Pertamina, Medco, karena adanya kesempatan
R
eksklusif dan penciptaan persaingan semu demi
si
keuntungan Pemohon. (Putusan KPPU, halaman 229-
ne
ng
230);
5.1.5. Bahwa tindakan diskriminatif yang mengarah pada
dinyatakannya Pemohon sebagai pemenang dalam Beauty
do
gu Contest merupakan tindakan yang tidak jujur atau
melawan hukum atau menghambat persaingan usaha
In
A
sehingga menyebabkan terjadinya persaingan usaha tidak
sehat. (Putusan KPPU, halaman 237).
ah
5.2 Dalam mendukung Pernyataan 2 (tentang Pasal 23), Termohon
lik
membuat kesimpulan sebagai berikut:
5.2.1. Permintaan Pemohon atas informasi tentang data hulu dan
am
ub
hilir kepada Pertamina dan Medco menyebabkan Medco
memfasilitasi peninjauan oleh Pemohon atas informasi
ep
yang terkait dengan pekerjaan awal LNGI (Putusan
k
KPPU, halaman 233).

ah
5.2.2. Pemohon menggunakan informasi hasil due diligence

R
si
dalam mempersiapkan proposalnya (Putusan KPPU,
halaman 234) dimana informasi tersebut masuk dalam
ne
ng
definisi rahasia dagang dengan merujuk pada definisi yang

ditemukan dalam UU No.30/2000 (Putusan KPPU,
do
gu
halaman 234)
5.2.3. Terdapat indikator-indikator atau bentuk-bentuk
persekongkolan antara Medco dan Pemohon karena
In
A
Medco memfasilitasi Mitsubishi dalam meninjau data milik

LNGI dan data tersebut digunakan oleh Pemohon untuk
ah
lik
tujuan bisnisnya sendiri dan demi kepentingannya sendiri.

(Putusan KPPU, halaman 234, 238-239).
m
ub
5.2.4. Pemohon membuat proposalnya berdasarkan hasil due

diligence tersebut, dimana merupakan tindakan yang tidak
ka
jujur atau melawan hukum atau menghambat persaingan

ep
usaha sehingga menyebabkan terjadinya persiangan usaha

ah
tidak sehat (Putusan KPPU, halaman 239-240).

R
5.3. Dalam mendukung Pernyataan 6 (tentang sanksi Pemohon),

es
Termohon membuat kesimpulan sebagai berikut:

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
5.3.1. Termohon menyimpulkan bahwa Pemohon merupakan
R
pihak yang berinisiatif meminta informasi terkait dengan
si
aspek hulu dan hilir dari Proyek Donggi Senoro yang
ne
ng
menimbulkan keputusan untuk melakukan due diligence;
5.3.2. Hal tersebut merupakan hal yang memberatkan bagi
Pemohon
do
gu 5.4. Pemohon menolak dengan tegas setiap dan seluruh kesimpulan
dan dalil dari Termohon, kecuali dinyatakan sebaliknya. Pemohon
In
dengan ini meminta dokumen-dokumen yang telah diajukan oleh
A
Pemohon kepada Termohon dalam proses pemeriksaan, yaitu:
5.4.1. Tanggapan Tertulis Pertama Pemohon tertanggal serta
ah
lik
disampaikan kepada Termohon pada 16 November 2010;
dan
am
ub
5.4.2. Tanggapan Tertulis Kedua Pemohon tertanggal serta
disampaikan kepada Termohon pada 27 Desember 2010,
harus dipertimbangkan sebagai bagian dari Keberatan ini.
ep
k
6. IKHTISAR KEBERATAN PEMOHON

ah
6.1. Keberatan Prosedural terhadap Putusan KPPU

R
6.1.1 Termohon melakukan proses penyidikan dengan tidak
si
mematuhi due process of law karena lalai memberikan
ne
ng
kepada Pemohon semua dokumen yang telah ditinjau

dalam proses penyidikan dan lalai memberikan
kesempatan yang sama bagi Pemohon untuk didengar.
do
gu
Putusan KPPU tersebut dengan demikian telah cacat

hukum dan harus dibatalkan.
In
A
6.1.2 Selanjutnya, Termohon hanya mengandalkan asumsi

semata tanpa bukti pendukung dalam membuat
kesimpulan dalam Putusan KPPU. Oleh karena itu,
ah
lik
Putusan KPPU harus dibatalkan.

6.2. Keberatan Substantif terhadap kesimpulan yang dibuat dalam
m
ub
Putusan KPPU
Sehubungan dengan ditemukannya pelanggaran atas Pasal 22:
ka
ep
6.2.1 Termohon telah gagal dalam membuktikan semua aspek

substantif dalam Pasal 22. Antara lain, Termohon tidak
ah
berhasil membuktikan bahwa (i) Beauty Contest

R
merupakan suatu “tender”, (ii) bahwa terdapat

es
M
persekongkolan dalam menyatakan Pemohon sebagai

ng
pemenang dari Beauty Contest dan (iii) terdapat

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
persaingan usaha tidak sehat. Setiap kesimpulan
R
Termohon akan dibahas secara ringkas di bawah ini.
si
Kesimpulan KPPU:
Beauty Contest yang diadakan oleh Pertamina dan Medco memiliki
ne
ng
tujuan menciptakan “persaingan untuk pasar” dan dengan demikian
merupakan suatu bentuk “tender” dalam arti yang dimaksudkan
dalam Pasal 22 (Putusan KPPU, halaman 215).
do
gu 6.2.2. Beauty Contest bukanlah
sebagaimana dimaksud dalam Pasal 22 UU No.5/1999,
merupakan "tender"
In
karena Beauty Contest tidak diadakan untuk pengadaan
A
barang atau jasa dengan imbalan pembayaran uang,
sebagaimana didefinisikan dalam UU No.5/1999.
ah
lik
o Sebaliknya, Beauty Contest diadakan untuk memilih
mitra kerja (partner) yang paling sesuai untuk Pertamina
am
ub
dan Medco.
o Tidak ada harga atau uang yang dipertukarkan pada
akhirnya; tidak ada jasa atau barang yang diberikan.
ep
k
Kesimpulan Termohon yang menyatakan bahwa

ah
kegiatan Beauty Contest merupakan “tender”

R
si
sebagaimana dimaksud dalam Pasal 22 adalah keliru
dan berada di luar ruang lingkup UU No.5/1999.
ne
ng
o Beauty Contest tidak “menciptakan persaingan untuk

pasar” (competition for the market); melainkan hanya
do
gu
menyediakan kesempatan bagi Pertamina dan Medo

untuk memilih mitra kerja (partner) yang mereka
inginkan.
In
A
Beauty Contest dilakukan dengan cara yang diskriminatif karena

tidak semua peserta Beauty Contest diberikan kesempatan yang
sama halnya dengan Pemohon yang dapat memberikan presentasi
ah
lik
kepada Pertamina dan Medco pada tanggal 7, 23, dan 24 Februari,

16 Maret dan 4 September 2006 dan membahas hal-hal terkait
dengan Proyek Donggi Senoro (“Proyek”) sebelum dan selama
Beauty Contest berlangsung. (Putusan KPPU, halaman 218-219)
m
ub
6.2.3. Bahwa Pemohon pada kenyataannya tidak diberikan

ka
kesempatan yang lebih baik daripada pihak lainnya.

ep
Hubungan yang dilakukan antara Pemohon di satu pihak

dan Pertamina serta Medco di pihak lainnya sebelum
ah
diadakannya Beauty Contest, dilangsungkan secara non-

es
eksklusif dan tidak ada hubungannya dengan Beauty

M
ng
Contest.
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
o Bahwa terdapat pihak lain yang berpartisipasi dalam
R
Beauty Contest, seperti LNGI/EU, Mitsui dan Itochu
si
yang juga berhubungan dengan Pertamina dan Medco
ne
ng
dalam rentang waktu yang sama.
o Oleh karena itu, tidak ada perlakuan diskriminatif yang
menguntungkan Pemohon.
do
gu Beberapa faktor tertentu menunjukkan bahwa Beauty Contest
dilaksanakan untuk memenangkan Pemohon, yaitu fakta bahwa
Term of Reference yang digunakan dalam Beauty Contest dibuat
In
mengambang, bahwa terdapat perbedaan sistem penilaian yang
A
digunakan oleh Pertamina dan Medco, dan bahwa permintaan atas
proposal yang mengikat (binding proposal) dibuat setelah pemberian
pertanyaan tambahan kepada Mitsui dan Pemohon (Putusan KPPU,
halaman 222-223).
ah
lik
6.2.4. Bahwa bukti paling kuat yang menunjukkan bahwa Beauty
am
ub
Contest tidaklah bertujuan untuk kepentingan pemilihan
Pemohon adalah bahwa Pertamina dan Medco tidak
mempunyai kewajiban untuk mengadakan proses seleksi
ep
k
formal apa pun sejak awal. Mereka dapat secara langsung

ah
menunjuk perusahaan manapun tanpa mengadakan

R
Beauty Contest. Oleh karena itu, konklusi logisnya adalah
si
bahwa Beauty Contest diselenggarakan dalam rangka
ne
ng
mencari mitra yang paling tepat dan sama sekali tidak

bertujuan untuk memenangkan Pemohon.
6.2.5. Begitu pula halnya dengan Term of Reference, Pemohon
do
gu
telah memberikan bukti berupa kesaksian ahli industri

yang tak terbantahkan yang menegaskan bahwa Term of
In
A
Reference tersebut cukup jelas. Sama sekali tidak ada

dasar untuk dapat menyimpulkan bahwa apabila Term of
ah
Reference tidak jelas (yang memang sudah jelas), maka

lik
hal tersebut menguntungkan hanya bagi Pemohon saja.

6.2.6. Terkait dengan sistem penilaian yang berbeda, hal
m
ub
tersebut bukanlah bukti adanya persekongkolan, tetapi

mencerminkan kebebasan kedua perusahaan dan
ka
ep
perbedaan tingkat pengalaman mereka. Tidak ada yang

dirugikan oleh sistem penilaian yang berbeda karena hal
ah
itu diterapkan pada semua proposal secara merata.

R
6.2.7. Terkait permintaan proposal yang mengikat, Pemohon

es
M
telah mengajukan bukti kesaksian ahli yang tak

ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
terbantahkan, yang menegaskan bahwa persyaratan
R
tersebut adalah hal yang wajar dalam praktik industri dan
si
merupakan hal yang wajar bagi pemilik proyek untuk
ne
ng
memberikan persyaratan tambahan selama proses seleksi
berlangsung.
Terdapat indikator-indikator atau bentuk-bentuk persekongkolan
do
gu sesuai dengan pedoman Pasal 22, antara Pemohon, Pertamina,
Medco, karena adanya kesempatan eksklusif dan penciptaan
persaingan semu demi keuntungan Pemohon. (Putusan KPPU,
halaman 229-230).
In
A
6.2.8 Termohon tidak mengidentifikasi bukti apa pun untuk
mendukung kesimpulannya bahwa ada persekongkolan.
ah
lik
Sebaliknya, bukti yang ada pada Termohon
menunjukkan bahwa tidak ada persekongkolan. Seperti
am
ub
dijelaskan sebelumnya, tidak ada kesempatan eksklusif
yang diberikan kepada Pemohon. Juga tidak ada
persaingan semu diciptakan untuk Pemohon. Penentuan
ep
k
pemenang tender ini adalah proses yang sungguh-

ah
sungguh digelar untuk mencari mitra terbaik untuk

R
si
Pertamina dan Medco.
Tindakan diskriminatif yang mengarah pada dinyatakannya Pemohon
ne
ng
sebagai pemenang dalam Beauty Contest merupakan tindakan yang

tidak jujur atau melawan hukum atau menghambat persaingan usaha
sehingga menyebabkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat.
(Putusan KPPU, halaman 237).
do
gu
6.2.9. Seperti dijelaskan sebelumnya, tidak ada perilaku

diskriminatif yang menyebabkan Pemohon dinyatakan
In
A
sebagai pemenang. Oleh karena itu, tidak ada perilaku

tidak jujur atau melanggar hukum yang terjadi di sini yang
ah
lik
mengarah pada kesimpulan bahwa ada persaingan usaha

tidak sehat dengan mengacu pada rule of reason.
Sebaliknya, tidak ada persaingan usaha tidak sehat yang
m
ub
diakibatkan oleh hasil Beauty Contest. Terpilihnya

ka
Pemohon mencerminkan hasil terbaik yang mungkin

ep
dicapai bagi Pertamina dan Medco sebagaimana

ditegaskan oleh bukti yang tidak terbantahkan dari ahli
ah
industri Mr. James Ball.

R
es
Sehubungan dengan penemuan bahwa telah terjadi pelanggaran

M
Pasal 23:
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
6.2.10. Termohon telah gagal membuktikan semua elemen
R
substantif Pasal 23. Diantaranya, Termohon tidak dapat
si
membuktikan bahwa: (i) LNGI/EU merupakan pesaing
ne
ng
Pemohon, (ii) bahwa ada persekongkolan untuk
mendapatkan kerahasiaan informasi LNGI/EU (iii)
Pemohon menggunakan informasi milik LNGI/EU ini di
do
gu dalam proposal dan (iv) terdapat persaingan usaha tidak
sehat.
In
A
Kesimpulan KPPU:
Permintaan Pemohon atas informasi tentang data hulu dan hilir
kepada Pertamina dan Medco menyebabkan Medco memfasilitasi
ah
lik
peninjauan oleh Pemohon atas informasi yang terkait dengan
pekerjaan awal LNGI (Putusan KPPU, halaman 233)
am
ub
6.2.11. Tidak ada hubungan langsung antara permintaan
Pemohon atas informasi, dimana hal tersebut merupakan
praktek industri yang normal, dan permintaan tersebut
ep
k
bahkan dibuat sebelum pihaknya menyadari keterlibatan

ah
LNGI dalam Blok Senoro dan permintaan Medco kepada

R
si
Pemohon untuk meninjau pekerjaan awal LNGI.
Pemohon menggunakan informasi hasil due diligence dalam
ne
ng
mempersiapkan proposalnya (Putusan KPPU, halaman 234)

dimana informasi tersebut masuk dalam definisi rahasia dagang
dengan merujuk pada definisi yang ditemukan dalam UU No.30/2000
(Putusan KPPU, halaman 234)
do
gu
6.2.12. Pemohon tidak menggunakan informasi yang diperoleh

dari due diligence. Hal ini dibuktikan dengan, antara lain,
In
A
fakta bahwa semua proposal yang dibuat sebelum dan

selama Beauty Contest didasarkan pada proposal awal
tertanggal 7 Februari 2006, yang dilakukan sebelum
ah
lik
pelaksanaan due diligence. Hal ini menunjukkan bahwa

Pemohon tidak menggunakan informasi rahasia LNGI/UE.
m
ub
6.2.13. Pemohon dalam hal apa pun tidak mungkin menggunakan

informasi tersebut karena tinjauan terhadap Term of
ka
ep
Reference akan menunjukkan bahwa kriteria yang

digunakan dalam Beauty Contest jelas-jelas berbeda dari
ah
jenis dan lingkup pekerjaan yang dilakukan oleh LNGI/UE.

R
Informasi rahasia LNGI/EU tersebut tidak dapat digunakan

es
M
dalam Beauty Contest. Term of Reference lebih terkait

ng
pada informasi komersial sehubungan calon mitra untuk

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
tujuan melaksanakan operasi hilir dari Proyek Donggi
R
Senoro sementara pekerjaan awal LNGI/EU lebih terkait
si
pada teknologi dan pembelian gas, yang mana hal
ne
ng
tersebut tidak relevan dengan Beauty Contest.
Terdapat indikator-indikator atau bentuk-bentuk persekongkolan
antara Medco dan Pemohon karena Medco memfasilitasi Mitsubishi
dalam meninjau data milik LNGI dan data tersebut digunakan oleh
do
gu Pemohon untuk tujuan bisnisnya sendiri dan demi kepentingannya
sendiri. (Putusan KPPU, halaman 234, 238-239)
6.2.14 Pertama-tama, tidak ada persekongkolan untuk
In
A
memperoleh informasi rahasia dari pesaing karena
LNGI/EU bukanlah pesaing Pemohon. LNGI/EU bukan
ah
lik
pesaing dari Pemohon karena memiliki peran yang
berbeda di Blok Senoro dan beroperasi di pasar yang
am
ub
berbeda dari Pemohon dalam industri LNG. LNGI/EU
adalah penyedia teknologi dan pembeli gas, sementara
Pemohon adalah pemain dalam seluruh mata rantai (all
ep
k
value-chain) industri LNG.

ah
6.2.15 Dalam hal apapun, Pemohon tidak bersekongkol dengan

R
Medco untuk memperoleh informasi rahasia LNGI/EU.
si
LNGI/EU yang menyetujui untuk memberikan informasi
ne
ng
rahasia berdasarkan Perjanjian Kerahasiaan dan fakta ini

tidak dibantah oleh Termohon.
6.2.16 LNGI/EU juga menyetujui due diligence yang dilakukan
do
gu
oleh pihak lain seperti Mitsui dan Anadarko atas

permintaan Medco. Fakta bahwa Pemohon meninjau
In
A
informasi secara non-ekslusif untuk mendukung posisi

bahwa tidak ada persekongkolan untuk memperoleh
ah
informasi untuk kepentingan Pemohon.

lik
Pemohon membuat proposalnya berdasarkan hasil due diligence

tersebut, dimana merupakan tindakan yang tidak jujur atau melawan
hukum atau menghambat persaingan usaha sehingga menyebabkan
m
ub
terjadinya persiangan usaha tidak sehat (Putusan KPPU, halaman

239-240)
ka
6.2.17. Seperti dijelaskan sebelumnya, bukti-bukti menunjukkan

ep
bahwa Pemohon sama sekali tidak menggunakan dan

ah
tidak dapat menggunakan hasil due diligence apa pun

R
dalam proposalnya sendiri. Oleh karena itu, tidak ada

es
perilaku tidak jujur atau melanggar hukum yang terjadi di

M
ng
sini yang mengarah pada kesimpulan bahwa ada

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
persaingan usaha tidak sehat dengan mengacu pada rule
R
of reason.
si
Sehubungan dengan sanksi Rp15 miliar yang dikenakan oleh
ne
ng
KPPU:
6.2.18 Bahkan seandainya Pengadilan menemukan bahwa
Pemohon telah melanggar Pasal 22 dan 23 – quad non -
do
gu sanksi yang dikenakan oleh Termohon sangat berlebihan,
tidak memiliki dasar dan dengan demikian seharusnya
In
A
dikurangi.
7. KRONOLOGIS PERISTIWA FAKTUAL YANG TAK TERBANTAHKAN
ah
Sebelum Pemohon memberikan argumentasi hukum terhadap Putusan
lik
KPPU, dirasakan perlu untuk menjelaskan kronologi peristiwa-peristiwa
faktual utama yang tak terbantahkan kepada Pengadilan Negeri Jakarta
am
ub
Pusat guna mendapatkan pemahaman yang lebih baik tentang perkara
ini.
ep
Tanggal Peristiwa
k
12 Januari 2006 Dalam tahun 2005, telah menjadi diketahui secara umum
ah
di antara pemain industri LNG bahwa Pertamina dan

R
Medco sedang mempertimbangkan mengeksploitasi
si
ladang gas Senoro Matindok yang bertujuan untuk
mengembangkan suatu proyek LNG. Dengan demikian
Pemohon menulis kepada Pertamina untuk menyatakan
ne
ng
secara umum minatnya untuk berpartisipasi dalam proyek

tersebut. Pada saat itu, Pemohon memiliki sedikit
pengetahuan mengenai status dan rincian proyek tersebut.
20 Januari 2006 Pertamina menulis kembali ke Pemohon dan mengusulkan
do
gu
agar pertemuan diadakan antara Pertamina dan Pemohon.

23 Januari 2006 Pemohon bertemu dengan Pertamina untuk membahas
kemungkinan keterlibatan Pemohon dalam pengembangan
ladang gas Senoro dan Matindok. Pertamina menyambut
In
minat Pemohon dalam proyek ini. Disepakati bahwa
A
pertemuan yang melibatkan manajemen senior Pertamina

dan Medco akan berlangsung pada tanggal 7 Februari
2006.
ah
7 Februari 2006 Pemohon memberikan presentasi kepada Pertamina dan

lik
Medco, mengenai topik-topik berikut: (1) Pemohon dan

keberadaannya di industri LNG, (2) skenario Pemasaran /
Pembiayaan untuk peluncuran Proyek LNG Sulawesi yang
lebih cepat, (3) Peran Pemohon dalam: a) Pemasaran, b)
m
ub
Keuangan, c) Teknologi (Hulu/Pencairan) dan d)

Pengiriman, (4) pandangan awal Pemohon tentang Proyek
LNG di Sulawesi, dan (5) usulan dan saran Pemohon.
ka
Presentasi tersebut berhasil dan semua peserta dari

ep
Pertamina dan Medco menghargai kemampuan, ide dan

keseriusan Pemohon terkait proyek tersebut.
8 Februari 2006 Pemohon mengadakan pertemuan lanjutan dengan
ah
Medco. Pertemuan ini diminta oleh Medco setelah

R
presentasi Pemohon pada tanggal 7 Februari 2006. Pada

kesempatan itu, Pemohon mengkonfirmasi minatnya untuk
es
terlibat di kedua sisi hulu dan hilir pengembangan

M
lapangan gas Senoro dan Matindok. Medco

ng
menginformasikan kepada Pemohon bahwa prioritas harus

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Tanggal Peristiwa
si
diberikan kepada aspek hilir dan meminta agar Pemohon
melakukan due dilligence atas pekerjaan pendahuluan
yang dilakukan oleh LNGL dan LNGI, anak perusahaan
ne
ng
yang dimiliki seluruhnya oleh LNGL.
17 Februari 2006 Pemohon dan LNGL menandatangani Perjanjian
Kerahasiaan (Confidentiality Agreement).
do
21-22 Februari 2006 Tim Pemohon melakukan due diligence pada pekerjaan
gu awal pada aspek hilir proyek yang dilakukan oleh LNGI.
Proyek ini hanya sebuah proyek yang berhubungan
dengan Senoro yang dianggap sebagai proyek padang
LNG. Due Dilligence dilaksanakan di kantor Medco,
In
A
dimana Pemohon diberitahu bahwa staf dari LNGL
ditempatkan disana.
23-24 Februari 2006 Pemohon membahas hasil atas due diligence dengan
Pertamina (23 Februari 2006) dan Medco (24 Februari
ah
lik
2006). Singkatnya, ternyata LNGL telah (i) mengerjakan
ide awal untuk proyek kilang LNG Mini (sekitar 0.85 mtpa)
dengan menggunakan bagian dari gas yang dihasilkan
oleh lapangan gas Senoro, (ii) memperoleh beberapa izin
am
ub
tapi tidak terlalu penting dan banyak pengesahan penting
lainnya yang masih belum diperoleh dan (iii) telah
melakukan beberapa studi teknis konseptual tetapi mereka
masih pada tahap yang sangat awal.
1 September 2006 Pertamina menulis surat kepada Pemohon untuk secara
ep
k
resmi menginformasikan kepada Pemohon bahwa

Pertamina dan Medco telah memutuskan untuk
ah
mengadakan proses seleksi untuk mitra mereka guna

pengembangan blok Matindok dan Senoro-Toili (Beauty
R
si
Contest). Terlampir pada surat tersebut adalah Term of
Reference awal yang harus dipenuhi oleh para mitra yang
berminat ketika menyusun proposal mereka. Batas waktu
ne
untuk mengajukan proposal yang tidak mengikat adalah
ng
tanggal 15 September 2006. Proyek sebagaimana yang

diusulkan oleh Pertamina dan Medco (sesuai dengan
Kerangka Acuan/Term of Reference) sangat berbeda
dalam hal kapasitas yang diharapkan (0.85 mtpa vs 2
do
gu
metrik ton per tahun) dan sumber-sumber hulu (bagian dari

ladang Senoro-Tioili vs ladang Matindok ditambah bagian
dari lapangan Senoro-Toili) dari proyek mini LNG yang
sedang dikerjakan LNGL dan yang atasnya Pemohon
In
melakukan due diligence pada bulan Februari 2006.
A
Pemohon memahami dari surat Pertamina dan Medco

ah
bahwa Pemohon bukan merupakan satu-satunya calon

lik
mitra yang dipertimbangkan oleh Pertamina dan Medco

merenungkan, walaupun nama-nama penawar yang
diundang lainnya belum diberitahukan kepada Pemohon.
4 September 2006 Atas permintaan Pertamina dan Medco, Pemohon
m
ub
memberikan presentasi umum kepada Pertamina dan

Medco yang sebagian besar didasarkan pada presentasi
tanggal 7 Februari dan 16 Maret 2006 terdahulu. Pemohon
ka
menyajkan filosofinya terkait proyek, yaitu bahwa pihaknya

ep
akan memberikan pertimbangan yang cermat atas situasi

energi di Indonesia, menghormati kebijakan Pemerintah
Indonesia dan memperkuat citra Indonesia sebagai
ah
eksportir LNG yang handal. Pemohon memahami bahwa

R
penawar lain diberi kesempatan untuk memberikan

presentasi yang serupa.
es
8 September 2006 Pertamina, atas nama sendiri dan atas nama Medco,
M
memberikan Pemohon revisi (lebih rinci) dari Term of

ng
Reference dan meminta mitra yang berminat untuk

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Tanggal Peristiwa
si
mengajukan proposal yang tidak mengikat pada 22
September 2006.
19 September 2006 Pertamina dan Medco mengadakan pertemuan klarifikasi
ne
ng
(clarification meeting) sehubungan dengan Revisi Term of
Reference di Jakarta (Hotel Marriot). Para peserta
pertemuan klarifikasi itu adalah Marubeni, Mitsui, Toyota
Tsusho, Itochu, Pemohon, LNG Jepang, LNG Energi
do
Utama, BG Asia Pasifik, JAPEX dan Pacific Oil & Gas
gu 22 September 2006
Indonesia. Pertamina dan Medco menyerahkan dokumen
Pertanyaan & Jawaban.
Pemohon mengajukan proposal yang tidak mengikat
sesuai dengan Revisi Term of Reference berdasarkan
In
A
idenya sendiri untuk proyek besar tersebut.
3 Oktober 2006 Medco mengajukan kepada Pemohon daftar “Pertanyaan
Klarifikasi” mengenai proposal Pemohon yang tidak
mengikat.
ah
lik
4 Oktober 2006 Pemohon mengajukan secara tertulis kepada Pertamina
dan Medco jawaban terhadap pertanyaan klarifikasi.
20 Oktober 2006 Pertamina, atas namanya sendiri dan atas nama Medco,
am
ub
memberitahu kepada Pemohon bahwa pihaknya telah
masuk dalam shortlist. Pertanyaan Klarifikasi Tambahan
dilampirkan pada surat Pertamina dan jawaban harus
diberikan selambat-lambatnya tanggal 30 Oktober 2006.
30 Oktober 2006 Pemohon mengajukan secara tertulis kepada Pertamina
ep
k
dan Medco jawaban terhadap Pertanyaan Klarifikasi

Tambahan.
ah
31 Oktober 2006 Pemohon mengadakan pertemuan tatap muka klarifikasi

dengan Pertamina dan Medco. Pertamina dan Medco telah
R
si
mempersiapkan ringkasan dan proposal Pemohon yang
tidak mengikat, yang diberikan kepada Pemohon.
Pemohon mengetahui bahwa Mitsui ikut ambil bagian
ne
ng
dalam pertemuan klarifikasi serupa sekitar waktu yang

sama dan menjadi jelas bahwa hanya Pemohon dan Mitsui
yang telah dimasukkan dalam shortlist oleh Pertamina dan
Medco.
23 November 2006 Pertamina, atas namanya sendiri dan atas nama Medco
do
gu
mengirim Permintaan Proposal dan meminta Pemohon

untuk mengajukan revisi proposal yang mengikat (binding
proposal) sesuai dengan kriteria tambahan revisi lebih
lanjut yang ditetapkan dalam surat tersebut. Batas waktu
In
A
untuk proposal yang mengikat adalah tanggal 1 Desember

2006.
1 Desember 2006 Pemohon mengajukan proposal finalnya, dan kali itu
bersifat mengikat (binding commitment).
ah
lik
6 Desember 2006 Pertamina memberitahu pada Pemohon bahwa pihaknya

telah dipilih untuk menjadi mitra Pertamina dan Medco
untuk proyek LNG Donggi Senoro LNG.
m
ub
8. DASAR PROSEDURAL KEBERATAN TERHADAP PUTUSAN KPPU

8.1. Termohon tidak melaksanakan due process of law dalam
ka
ep
pemeriksaan/ penyelidikannya terhadap Perkara No. 35/KPPU-

I/2010 dan oleh karena itu Putusan KPPU cacat dan harus
ah
dinyatakan batal demi hukum.

R
8.1.1. Sebagai permasalahan awal, Termohon telah gagal untuk

es
M
mematuhi due process of law dalam proses pemeriksaan

ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
yang menyebabkan Putusan KPPU adalah cacat hukum
R
dan tidak dapat dipertahankan.
si
8.1.2. Termohon telah gagal untuk menghormati hak Pemohon
ne
ng
berdasarkan Pasal 53 dari Peraturan KPPU No.1 Tahun
2006, yang merupakan Peraturan yang diterapkan oleh
KPPU untuk mengatur proses penyidikan. Berdasarkan
do
gu Pasal 53, Pemohon mempunyai hak untuk memeriksa
semua dokumen yang diberikan kepada Termohon dalam
In
A
proses penyelidikan. Namun, dari daftar dokumen yang
diberikan selama pemeriksaan kepada kami pada tanggal
ah
20 Desember 2010, jelas bahwa tidak semua dokumen
lik
diberikan kepada kami.
8.1.3. Sebagai contoh, terdapat beberapa dokumen yang
am
ub
dihilangkan dari berkas yang kami periksa seperti
dokumen berlabel A46, A48, A51,A62, B15 and B17
ep
(mohon perhatian dari Pengadilan Negeri Jakarta Pusat
k
untuk dapat memeriksa daftar dokumen Termohon yang

ah
diperbolehkan untuk diperiksa oleh Pemohon; daftar

R
si
dokumen Termohon tersebut sebagaimana terlampir pada
Tanggapan Tertulis Kedua tertanggal 27 Desember 2010).
ne
ng
Pemohon juga tidak dapat memeriksa dokumen yang

diajukan oleh Pertamina atau Medco karena dokumen ini
do
gu
bukan bagian dari berkas yang disediakan untuk diperiksa.

Permasalahan ini disampaikan kepada Majelis Komisi
pada sidang pembelaan Pemohon dalam Tanggapan
In
A
Tertulis Kedua namun diabaikan ;

“Tanggapan Tertulis Kedua ini merujuk pada
ah
lik
dokumen-dokumen tersebut di atas dan juga pada

dokumen-dokumen yang disediakan oleh KPPU
m
ub
untuk diperiksa oleh Mitsubishi pada tanggal 20

Desember 2010. Kami lampirkan dalam Lampiran 8
ka
dari Tanggapan Tertulis ini daftar seluruh dokumen

ep
yang diizinkan untuk diperiksa oleh kami. Kami

ah
mencatat bahwa terdapat beberapa dokumen

R
dihilangkan dari daftar dokumen yang kami periksa,

es
seperti dokumen-dokumen berlabel A46, A48, A51,

M
ng
A62,B15 dan B17. Kami juga mencatat bahwa kami

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
tidak dapat memeriksa dokumen-dokumen yang
R
diajukan oleh Pertamina dan Medco, dimana
si
dokumen-dokumen tersebut tidak terdapat dalam
ne
ng
dokumen-dokumen yang disediakan kepada kami
untuk diperiksa. Hal ini bertentangan dengan hak
kami berdasarkan Pasal 53 Peraturan KPPU No. 1
do
gu tahun 2006 tentang Tata Cara Penanganan Perkara
di KPPU, yang memberi hak kepada terlapor untuk
In
A
memeriksa semua dokumen yang diserahkan
kepada KPPU dalam tahap pemeriksaan. Untuk
ah
sementara waktu, kami mencadangkan hak kami
lik
terhadap hal tersebut”
8.1.4. Hal tersebut di atas juga merupakan pelanggaran terhadap
am
ub
pasal 28 D Undang-undang Dasar 1945 yang
mengharuskan Termohon untuk memberikan kepada
ep
semua orang (termasuk Pemohon) hak yang sama di
k
hadapan hukum.
ah
8.1.5. Selain itu, Termohon juga menolak untuk memeriksa ahli

R
si
hukum Pemohon, Ibu Nugroho, walaupun telah banyak
upaya Pemohon untuk mengajukan bukti kesaksian
ne
ng
lisannya (lihat: (i) Surat dari kuasa hukum Pemohon

kepada Termohon No.112/10/10 tertanggal 21 Oktober
do
gu
2010; dan (ii) Surat dari kuasa hukum Pemohon kepada

Termohon No.46/11/10 tertanggal 12 November 2010).
Termohon telah diberitahu jadwal kesibukan Ibu Nugroho
In
A
sejak awal dalam surat tersebut tetapi lalai untuk

mempertimbangkan hal tersebut dan memanggilnya tepat
ah
lik
pada hari saat ia tidak dapat memenuhi panggilan tersebut

sebagaimana telah diketahui Termohon (lihat Surat
m
ub
No.1224/AK/KTP-PL/X/2010 tertanggal 27 Oktober 2010 –

ditandai sebagai Dokumen A82 dari berkas dokumen
ka
Termohon).
ep
8.1.6. Fakta-fakta di atas menunjukkan bahwa Termohon telah

ah
tidak adil dalam memeriksa Pemohon dan gagal untuk

R
menghormati prinsip audi et alteram partem yang

es
mengharuskan pihak yang mengadili (adjudicator) untuk

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
memberikan kesempatan yang adil bagi para pihak untuk
R
menyampaikan perkaranya dan didengar.
si
8.1.7. Mengingat bahwa Putusan KPPU TIDAK didasarkan pada
ne
ng
due process of law, Putusan KPPU cacat dan harus
dinyatakan batal atau tidak berlaku.
8.2. Putusan KPPU didasarkan pada asumsi dan pernyataan
do
gu kosong yang dibuat oleh LNGI/EU tanpa didukung dengan
bukti
In
A
8.2.1. Termohon mengandalkan pada asumsi dan tidak memiliki
dokumen pendukung atau bukti untuk mendukung
ah
kedudukannya tersebut. Akibatnya, Termohon gagal untuk
lik
memberikan dasar dan alasan yang sesuai untuk
kesimpulan dan temuan-temuannya.
am
ub
8.2.2. Sebagai contoh, Termohon menyimpulkan bahwa
Pemohon menggunakan informasi milik LNGI/EU yang
ep
ditinjau olehnya untuk menyiapkan proposal (Putusan
k
KPPU, halaman 234). Akan tetapi, Termohon tidak

ah
mengidentifikasi hal-hal berikut dalam laporan-laporan

R
si
Termohon serta Putusan KPPU: (i) informasi aktual yang
diberikan oleh LNGI/EU kepada Termohon, (ii) bagaimana
ne
ng
informasi tersebut digunakan dan dimana informasi

tersebut muncul dalam salah satu proposal yang dibuat
do
gu
oleh Pemohon yang diberikan kepada Termohon. Dengan

kata lain Termohon membuat kesimpulan tanpa
mendasarkannya pada bukti yang konkret.
In
A
8.2.3. Kami akan mengacu pada contoh-contoh lain dimana

Termohon mencapai kesimpulan tanpa adanya bukti
ah
lik
dalam paragraf berikut yang ditemukan dalam Bagian 9.

8.2.4. Termohon juga mempercayai pernyataan tidak teruji yang
m
ub
diberikan oleh saksi yang berpihak (biased witness) seperti

direktur PT LNGEU, Mr. Norman Marshall. Mr. Marshall
ka
bukan seorang saksi yang netral karena Mr. Marshall

ep
memiliki kepentingannya sendiri, mengingat bahwa

ah
perusahaannya gagal untuk memenuhi kriteria yang

R
ditetapkan dalam Beauty Contest dan oleh karenanya

es
tereliminasi. Ia membuat beberapa pernyataan yang tidak

M
ng
berdasar terkait dengan Pemohon selama sidangnya pada

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
tanggal 22 November 2010, yang mana terutama bahwa
R
Pemohon telah menggunakan informasi rahasia LNGI/EU
si
untuk keuntungannya. Akan tetapi, Mr. Marshall gagal
ne
ng
memberikan bukti tentang informasi apa yang digunakan.
Termohon hanya mengadopsi tuduhannya sebagaimana
disoroti dalam ayat 8.2.2 di atas tanpa bukti apa pun untuk
do
gu mendukung tuduhan tersebut dan, lebih buruk lagi,
mengabaikan bukti konkret yang disampaikan oleh
In
A
Pemohon melalui slide-slide presentasinya bahwa
proposalnya didasarkan pada ide-idenya sendiri yang
ah
dipresentasikan sebelumnya tanggal 7 Februari 2006
lik
(sebelum peninjauan atas pekerjaan LNGI/EU
dilaksanakan),
am
ub
8.2.5. Faktanya adalah bahwa Termohon telah menyelidiki
perkara ini selama dua tahun dan tetap saja tidak dapat
ep
mengidentifikasi setiap bukti yang konkret untuk
k
mendukung temuan-temuannya. Hal ini karena pada

ah
kenyataannya tidak ada bukti tersebut karena tidak ada

R
si
persekongkolan untuk menentukan sebelumnya Pemohon
sebagai pemenang Beauty Contest; dan tidak ada
ne
ng
persekongkolan untuk mendapatkan informasi rahasia

yang dimiliki oleh LNGI/EU untuk kepentingan Pemohon.
do
gu
8.2.6. Sebagai lembaga quasi judicial yang mampu menerapkan

sanksi, dalam membuat Putusan KPPU, Termohon
seharusnya tunduk pada prinsip yang sama yang
In
A
mengatur lembaga peradilan, yaitu bahwa tidak ada sanksi

yang dapat dikenakan kecuali terdapat instrumen verifikasi
ah
lik
yang sah untuk menentukan bahwa pihak tersebut

bertanggung jawab untuk suatu pelanggaran untuk mana
m
ub
sanksi tersebut diterapkan. Prinsip ini diatur dalam Pasal 6

(2) UU No 48 tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman
ka
("UU No 48/2009") yang menyatakan bahwa:

ep
“Tidak seorang pun dapat dijatuhi pidana, kecuali

ah
apabila pengadilan karena alat pembuktian yang sah

R
menurut undang-undang, mendapat keyakinan bahwa

es
sesorang yang dianggap dapat bertanggung jawab,

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
telah bersalah atas perbuatan yang didakwakan atas
R
dirinya.”
si
8.2.7. Hal tersebut di atas lebih lanjut ditegaskan oleh Ibu
ne
ng
Nugroho dalam Afidavit Nugroho yang menjelaskan
bahwa:
"Pembuktian juga berlandaskan pada fakta-fakta
do
gu yang konkrit, tidak dimungkinkan hanya berdasarkan
adanya petunjuk atau asumsi-asumsi saja. Petunjuk
In
A
dapat digunakan, sebagai tambahan, untuk
melengkapi bukti konkrit yang ada."
ah
8.2.8. Sebagai kesimpulan, jelaslah bahwa Putusan KPPU (i)
lik
tidak sesuai dengan hukum dan peraturan yang relevan,
dan (ii) tidak bisa secara sah membuktikan dugaan
am
ub
pelanggaran terhadap Pemohon. Oleh karena itu Putusan
KPPU harus dibatalkan.
ep
9. DASAR SUBSTANSTIF KEBERATAN TERHADAP KESIMPULAN-
k
KESIMPULAN TERTENTU DALAM PUTUSAN KPPU

ah
Pada bagian ini, Pemohon menyangkal setiap kesimpulan yang dibuat

R
si
oleh Termohon untuk mendukung temuannya bahwa telah terjadi
pelanggaran Pasal 22, dan 23 yaitu:
ne
ng
1. Beauty Contest adalah tender;

2. Ada perilaku diskriminatif yang mendukung Pemohon;
do
gu
3. Beauty Contest diarahkan mendukung Pemohon;

4. Ada persekongkolan antara Pemohon, Pertamina dan Medco untuk
menyatakan Mitsubishi sebagai pemenang dari Beauty Contest;
In
A
5. Ada persekongkolan antara Pemohon dan Medco untuk

memperoleh informasi rahasia LNGI/EU ;
ah
lik
6. Ada persaingan usaha tidak sehat

9.1. Kesimpulan Termohon bahwa Beauty Contest adalah "tender"
m
ub
dalam arti Pasal 22 tersebut keliru dan di luar ruang lingkup

UU No 5 / 1999
ka
9.1.1. Termohon telah mengakui bahwa untuk membuktikan

ep
Pemohon bersalah melanggar Pasal 22, pertama-tama ia

ah
harus menunjukkan bahwa Beauty Contest adalah "tender"

R
dalam arti Pasal 22 UU No 5 / 1999 yang menyatakan

es
bahwa:
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
"Pelaku usaha dilarang bersekongkol dengan pihak lain
R
untuk mengatur dan atau menentukan pemenang
si
tender sehingga dapat mengakibatkan terjadinya
ne
ng
persaingan usaha tidak sehat”
9.1.2. Namun, Pemohon dalam hal ini menolak dalil Termohon
dalam ayat 10 halaman 215 dari Putusan KPPU (Putusan
do
gu KPPU), dimana menyatakan sebagai berikut:
"Berdasarkan pada penjelasan yang disebutkan, Majelis
In
A
Komisi mengevaluasi bahwa Beauty Contest adalah satu
dari bentuk tender yang bertujuan menciptakan persaingan
ah
pasar dan karena itu tunduk pada ketentuan dari Pasal 22
lik
Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999"
9.1.3. Kesimpulan Termohon adalah salah karena 2 alasan.
am
ub
Pertama, hal ini bertentangan dengan definisi dan
pemahaman istilah “tender” berdasarkan Undang-Undang
ep
Nomor 5/1999. Kedua, hal tersebut lalai untuk menghargai
k
sifat dari Beauty Contest yang diselenggarakan oleh

ah
Pertamina and Medco;

R
si
9.1.4. Sehubungan dengan alasan pertama, Penjelasan Pasal 22
Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 menyatakan bahwa
ne
ng
istilah “tender” yang digunakan dalam Pasal 22 mengacu

pada “tawaran untuk mengajukan harga untuk
do
gu
memborong suatu pekerjaan, untuk mengadakan

barang-barang atau untuk menyediakan jasa”.
Pedoman Pasal 22 KPPU menegaskan penjelasan diatas.
In
A
Peraturan No. 02 tahun 2010 tentang Pedoman Pasal 22

Undang-Undang No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan
ah
lik
Persekongkolan Tender ("Pedoman KPPU") menyatakan

bahwa:
m
ub
"Pengertian tender harus mencakup tawaran

mengajukan harga untuk: (i) memborong atau
ka
melaksanakan suatu pekerjaan; (ii) mengadakan

ep
barang atau jasa; (iii) membeli suatu barang atau

ah
jasa; (iv) menjual suatu barang atau jasa."

R
9.1.5. Dari penjelasan Pasal 22 dalam UU No.5/1999 dan

es
Pedoman KPPU, dapat ditarik kesimpulan bahwa dua

M
ng
elemen yang harus ada dalam suatu proses untuk

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
didefinisikan sebagai “tender” untuk tujuan penerapan
R
Pasal 22 adalah:
si
(A) Penawaran untuk suatu harga; dan
ne
ng
(B) Penyediaan pekerjaan untuk dilakukan, barang atau
jasa-jasa. Pasal 1 (16) dan (17) Undang-Undang No. 5
tahun 1999 menjelaskan bahwa “barang-barang”
do
gu mengacu pada benda yang dapat diperdagangkan,
digunakan, atau dieksploitasi oleh konsumen atau
In
A
pihak pengusaha sementara “jasa” mengacu kepada
“layanan yang berbentuk pekerjaan atau prestasi yang
ah
diperdagangkan dalam masyarakat”.
lik
9.1.6. Kedua elemen persyaratan untuk “tender” tidak ada dalam
Beauty Contest. Beauty Contest adalah sebuah proses
am
ub
seleksi mitra untuk Pertamina dan Medco. Dalam proses
tersebut mereka tidak mencari pekerjaan yang harus
ep
diselesaikan; atau tidak juga mereka mencari untuk
k
mendapatkan barang-barang atau jasa-jaa atu prestasi

ah
untuk dilakukan. Terlebih lagi, tidak ada “harga” untuk

R
si
dipertimbangkan;
9.1.7. Untuk mengulang, Pertamina dan Medco tidak
ne
ng
mengadakan Beauty Contest untuk mencari seseorang

untuk membangun kilang LNG (misalnya, suatu kontraktor
do
gu
EPC) tidak juga untuk membeli gas alam dari mereka.

Tetapi mereka mengadakan Beauty Contest untuk mencari
suatu pihak yang memiliki kemampuan untuk mendukung
In
A
(termasuk membiayai) perusahaan patungan yang akan

melakukan kegiatan-kegiatan Proyek;
ah
lik
9.1.8. Pihak Termohon sangat menyadari atas sulitnya

mendefinisikan Beauty Contest sebagi suatu tender dan
m
ub
karenanya mencoba untuk membenarkan kesimpulan

mereka dengan melihat pada sumber-sumber eksternal.
ka
Pihaknya mengklaim bahwa berdasarkan Marten Jaansen

ep
(Ed 2004) Beauty Contest adalah sebuah bentuk tender;

ah
9.1.9. Sebelum menanggapi analisa Termohon dari teori Tn.

R
Jaansen, perlu dicatat bahwa Termohon mendasarkan

es
pada buku dari Tn. Janssen pertama kali di dalam Putusan

M
ng
KPPU. Walaupun Termohon telah gagal untuk mengutip

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dengan tepat, judul atau nama artikel atau buku yang
R
ditulis oleh Marteen Jaansen, Pemohon berhasil untuk
si
mempelajari buku Tn. Janssen berjudul “Auctioning Public
ne
ng
Assets” (2004) (Melelang Aset Publik) yang digunakan
sebagai dasar oleh Termohon dalam Putusan KPPU;
9.1.10. Yang lebih penting, setelah mempelajari buku Tn.
do
gu Jaansen, dapat disampaikan bahwa teori dari Maarten
Janssen tidak menyimpulkan bahwa bahwa Beauty
In
A
Contest yang diorganisir oleh Pertamina dan Medco dapat
dipertimbangkan sebagai proses tender. Itu adalah
ah
kesimpulan dari Termohon tanpa dasar hukum,
lik
menyimpulkan bahwa Beauty Contest yang diorganisir
oleh Pertamina dan Medco merupakan bentuk tender.
am
ub
Faktanya, sebagaimana dijelaskan di bawah, buku Tn.
Jaansen mendukung posisi Termohon bahwa Beuaty
ep
Contest yang diorganisir oleh Pertamina dan Medco bukan
k
merupakan tender dengan pengertian Pasal 22:

ah
(A) Tn. Jaansen menyebutkan dengan jelas bahwa

R
si
bukunya membahas mekanisme yang digunakan
oleh pemerintah untuk mengalokasikan asset public
ne
ng
ke perusahaan swasta dan salah satu mekanisme

termasuk Beauty Contest:
do
gu
"... governments need to choose one or more private

companies to use these assets in a proper way... the
assets to be allocated are used to serve consumers
In
A
in a market type of environment.

There are potentially many ways a government can
ah
lik
allocate these assets. It can use auctions, Beauty

Contests, first-come-first –served, grandfather rights
m
ub
and lotteries... In a Beauty Contest, firms have to

submit a plan how they will use the asset in the future
ka
and they have to provide credentials that make their

ep
plan trustworthy" (Auctioning Public Assets,

ah
Marten Jaansen, 2004, halaman 7)

R
Terjemahan tidak resmi:

es
(pemerintah perlu memilih satu atau lebih

M
ng
perusahaan swasta untuk menggunakan aset-

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
asetnya dengan baik…aset yang dialokasikan
R
digunakan untuk melayani konsumen di tipe pasar
si
yang sesuai lingkungan.
ne
ng
Ada banyak cara yang potensial utntuk pemerintah
mengalokasikan aset-asetnya. Dapat menggunakan
pelelangan, Beauty Contest, pertama datang pertama
do
gu dilayani, hak kakek dan lotere … Di dalam Beauty
Contest, firma harus mengajukan rencana bagaiman
In
A
mereka akan menggunakan aset di masa yang akan
datang dan mereka akan memberikan surat
ah
kepercayaan yang akan membuat rencana mereka
lik
dapat dipercaya);
(B) Di dalam konteks pemindahan aset pemerintah ke
am
ub
perusahaan swasta, Pemohon sependapat bahwa
Beauty Contest yang diorganisir untuk memilih
ep
perusahaan swasta yang akan menerima asset,
k
dapat dipertimbangkan sebagai tender sebagaimana

ah
pengertian Pasal 22 karena proses tersebut akan

R
si
menjadi sebuah penawaran untuk pengadaan jenis
barang atau jasa (contohnya operasi rel atau darat
ne
ng
atau frekuensi telepon seluler) sebagai pertukaran

sebuah harga (contohnya biaya ijin untuk frekuensi
do
gu
tertentu, harga pembelian untuk tanah, dll). Deskripsi

Beauty Contest dalam bagian introduction dalam
buku Tn. Jaansen yang dikutip diatas (“firma harus
In
A
mengajukan sebuah rencana bagaiman mereka akan

menggunakan asset”) mengasumsikan bahwa pada
ah
lik
akhir Beauty Contest, peserta yang terpilih akan hal-

hal yang menjadi subjek dari Beauty Contest dari
m
ub
pemerintah berdasarkan rencana yang ditawarkan;

(C) Tetapi, dalam kasus ini, tidak ada aset atau jasa yang
ka
ditawarkan oleh Pertamina dan Medco dan diperoleh

ep
oleh Pemohon ataupun adanya harga atau

ah
keuntungan yang dibayarkan oleh Pemohon. Beauty

R
Contest dalam kasus ini tidak diorganisir untuk

es
alokasi aset (hak untuk eksploitasi 2 blok, yang

M
ng
berbentuk aset, telah dialokasikan oleh Pemerintah

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
ke Pertamina (sehubungan dengan Matindok) dan
R
Pertamina dan Medco (sehubungan dengan Senoro).
si
Mereka kemudian diberikan kebebasan yang terbatas
ne
ng
untuk mengeksploitasi 2 blok dengan cara apapun
yang menurut mereka sesuai). Beauty Contest
diorganisir oleh Pertamina dan Medco untuk
do
gu menemukan mitra yang ikut bergabung didalam
usaha bersama (joint venture) dengan mereka, usaha
In
A
bersama (joint venture) tersebut akan melaksanakan
aktivitas proyek hilir;
ah
(D) Sehubungan dengan penjelasan Tn. Jaansen
lik
tersebut, sangatlah jelas bahwa Beauty Contest yang
diorganisir oleh Pertamina dan Medco bukanlah
am
ub
sebuah mekanisme untuk mengalokasikan asset
yang ditukar dengan sebuah harga atau keuntungan
ep
lain. Oleh karenanya, Beauty Contest tersebut
k
bukanlah tender sebagimana dimaksud dalam Pasal

ah
22.
R
si
9.1.10 Perlu diketahui bahwa teori Maarten Janssen tidak secara
tegas menyimpulkan bahwa Beauty Contest yang
ne
ng
diadakan oleh Pertamina dan Medco harus dianggap

sebagai sebuah tender. Pihak Termohon tanpa dasar
do
gu
hukum menyimpulkan bahwa Beauty Contest adalah

sebuah proses Tender;
9.1.11 Bagaimanapun juga, dalil Termohon harus ditolak karena
In
A
teori Maarten Janssen tersebut yang diandalkan oleh

Termohon tidak dapat ditemukan dalam Pasal 22 atau
ah
lik
penjelasannya. Lebih penting lagi, hal tersebut tidak sesuai

dengan definisi dari "tender" yang sudah disediakan dalam
m
ub
Undang-undang Nomor 5/1999 itu sendiri dan

bertentangan dengan Pedoman KPPU dari Termohon
ka
sendiri seperti yang telah disebutkan di atas;

ep
9.1.12 Berdasarkan Pasal 20 Algemene Bepalingen, dinyatakan:

ah
"hakim harus memutus perkara berdasarkan undang-

R
undang" dan dilarang menambahkan arti terhadap

es
undang-undang dengan cara penafsiran. Selain itu, jelas

M
ng
dari doktrin Montesquieu dan Kant, bahwa seorang pihak

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
yang mengadili (adjudicator) tidak diperkenankan
R
menambah atau mengurangi atau mengubah (atau
si
menafsirkan) undang-undang;
ne
ng
9.1.13 Sebagai lembaga quasi judicial, Termohon juga tunduk
pada prinsip di atas dan harus terikat oleh penafsiran yang
diberikan oleh penjelasan untuk Pasal 22 dalam Undang-
do
gu Undang No. 5/1999 dan Pedoman KPPU sendiri.
Termohon tidak diizinkan untuk menciptakan definisi baru
In
A
agar sesuai dengan tujuannya sendiri sesuai dengan
kehendaknya sendiri;
ah
9.1.14 Oleh karena itu, kesimpulan Termohon bahwa Beauty
lik
Contest bisa ditafsirkan sebagai "tender", telah melanggar
Pasal 20 Algemene Bepalingen;
am
ub
9.1.15 Sehubungan dengan alasan kedua, Termohon telah gagal
untuk memahai dan menilai bahwa Beauty Contest tidak
ep
meminta Pemohon untuk memberikan pekerjaan atau
k
layanan tertentu. Beauty Contest tidak mengharuskan

ah
Pemohon untuk membeli atau menjual barang atau jasa

R
si
tertentu. Apa yang diminta adalah mitra terbaik yang
memenuhi kriteria yang ditetapkan dalam Term of
ne
ng
Reference dan agar mitra tersebut untuk mengadakan

usaha bersama (joint venture) dengan Pertamina dan
do
gu
Medco untuk melaksanakan kegiatan hilir dalam Proyek

Donggi Senoro;
9.1.16 Oleh karena itu, dalil Termohon yang menyimpulkan
In
A
bahwa Beauty Contest adalah proses tender tidak memiliki

dasar hukum dan oleh karena itu Putusan KPPU harus
ah
lik
dibatalkan;
9.2. Tidak ada perilaku diskriminatif yang menguntungkan
m
ub
Pemohon
9.2.1. Pemohon dengan ini menolak dalil Termohon dalam ayat 1
ka
sampai 4, halaman 218-219 dari Putusan KPPU, yang

ep
menyatakan sebagai berikut:

ah
"(1) Terkait dengan diskusi yang diselenggarakan oleh

R
MC untuk Dewan Direksi PNA, dari MEI, dan dari

es
MEPTS sebelum dan pada saat Beauty Contest

M
ng
adalah tindakan bermanfaat bagi MC. Presentasi MC

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
kepada Dewan Direksi PNA, dari MEI, dan dari
R
MEPTS pada tanggal 7 Februari 2006, 22 dan 23
si
Februari 2006, 24 Februari 2006, 16 Maret 2006, dan
ne
ng
4 September 2006 berkaitan dengan substansi
proyek. Tidak semua peserta lelang dari Beauty
Contest memiliki kesempatan yang sama dari Dewan
do
gu PNA, MEI, dan MEPTS untuk melakukan diskusi
yang berhubungan dengan substansi proyek sebelum
In
A
dan pada kinerja Beauty Contest sehingga panel
telah dinilai bahwa adanya perilaku diskriminasi yang
ah
dibuat oleh PNA, MEI dan MEPTS;
lik
(2) Bahwa sehubungan dengan perbedaan waktu dalam
pengiriman undangan, majelis komisi telah
am
ub
melakukan penilaian yang mengatakan bahwa waktu
yang berbeda memberikan kesempatan yang
ep
berbeda dan kesempatan untuk penawar dari Beauty
k
Contest dalam penyusunan dokumen. Walaupun

ah
tidak ada keberatan dari para peserta lelang dari

R
si
Beauty Contest dalam hal penerimaan undangan
terbaru, majelis komisi telah menilai bahwa
ne
ng
perbedaan mengirim undangan sebagai diskriminasi;

(3) Bahwa Majelis Komisi memiliki pendapat yang sama
do
gu
dengan Terlapor I (PNA) bahwa Terlapor IV tidak

pernah membuat presentasi ke tim penilai pada
tanggal 4 September 2006, namun, Majelis Komisi
In
A
telah menilai bahwa presentasi dari Terlapor IV (MC)

pada tanggal 4 September 2006 kepada Dewan
ah
lik
Direksi Terlapor I (PNA) dan Dewan Direksi Terlapor

II (MEI) adalah berkaitan dengan substansi proyek
m
ub
tersebut sebagai diskriminasi karena keputusan

strategis terkait dengan proses Beauty Contest yang
ka
merupakan kewenangan dari Direksi Terlapor I (PNA)

ep
dan Dewan Direksi Terlapor II (MEI), sedangkan

ah
penawar lain tidak mendapatkan kesempatan yang

R
sama untuk melakukan presentasi sebelum Terlapor I

es
(PNA) dan Terlapor II (MEI);

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
(4) Bahwa Majelis Komisi telah menilai bahwa presentasi
R
dari Terlapor IV (MC) terhadap Terlapor I (PNA) dan
si
Terlapor II (MEI) adalah untuk mengetahui posisi
ne
ng
Terlapor I (PNA) dan Terlapor Partai II (MEI) agar
Terlapor IV (MC) dapat menyiapkan proposal sesuai
dengan keinginan dari Terlapor I (PNA) dan Terlapor
do
gu II (MEI). Kemudian yang mengatakan presentasi
memberikan keuntungan kepada Terlapor IV (MC)
In
A
dibandingkan dengan penawar lain dalam
penyusunan proposal Beauty Contest"
ah
9.2.2. Perlu diingat beberapa peristiwa yang tidak terbantahkan
lik
pada saat ini:
(A) Pemohon pertama kali menyatakan minatnya dalam
am
ub
Proyek Donggi Senoro pada bulan Januari 2006, jauh
sebelum Beauty Contest diumumkan;
ep
(B) Pemohon memberikan sejumlah presentasi umum
k
mengenai kemampuannya kepada Pertamina dan

ah
Medco pada bulan Februari dan Maret 2006, jauh

R
si
sebelum Beauty Contest diumumkan. Selama jangka
waktu tersebut, Pertamina dan Medco juga
ne
ng
melakukan komunikasi dengan para pemain industry

lainnya seperti Mitsui, Itochu dan Anadarko;
do
gu
(C) Beauty Contest diumumkan kepada Pemohon dan

peserta lainnya melalui surat undangan untuk
berpartisipasi pada tanggal 1 September 2006 - 6
In
A
bulan kemudian.
9.2.3. Tidak ada bukti yang mendukung asumsi Termohon
ah
lik
bahwa komunikasi (presentasi pada tanggal 7, 23 dan 24

Februari, 16 Maret dan 4 September 2006) antara
m
ub
Pemohon, Pertamina dan Medco terkait bagaimanapun

dengan proses Beauty Contest. Singkatnya, rangkuman
ka
dari masing-masing presentasi tersebut adalah sebagai

ep
berikut:
ah
- Presentasi Pemohon pada tanggal 7 Februari 2006

R
kepada Pertamina: Pemohon mempresentasikan

es
kemampuannya secara umum dalam industri LNG.

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
i. Slide 3 sampai 26 membahas usaha Pemohon
R
secara umum, struktur perusahaan dan reputasi serta
si
pengalamannya dalam industri LNG;
ne
ng
ii. Slide 28 sampai 34 membahas strategi pembiayaan
dan pemasaran Pemohon, apabila pihaknya
dilibatkan dalam Proyek, berdasarkan data industri;
do
gu iii. Slide 36 sampai 65 membahas pengalaman lalu dari
Pemohon (yang tidak terkait dengan Proyek) sebagai
In
A
pemain dalam seluruh mata rantai (all value chain)
industri LNG, yaitu pengalamannya dalam
ah
memasarkan LNG, pengalamannya dalam
lik
membiayai proyek LNG, pengalamannya dalam
memilih teknologi untuk digunakan dalam kilang
am
ub
LNG, dan pengalamannya dalam mengirimkan atau
mengangkut LNG;
ep
iv. Slide 67 membahas pandangan awal Mitsubishi
k
tentang Proyek berdasarkan data industri atau

ah
pengalamannya sebelumnya;
R
si
1. Terkait dengan masalah penentuan waktu Proyek,
Pemohon merekomendasikan penangkapan pasar
ne
ng
antara tahun 2008 dan 2010. Sebagaimana

dijelaskan oleh Mr. Ball dalam Afidavit Ball 1,
do
gu
Industri LNG menyadari bahwa pada jangka waktu

tersebut, pasar berubah menjadi pasar penjual
karena meningkatnya pemintaan (Lihat Angka 5,
In
A
Afidavit Ball 1 halaman 31). Oleh karena itu, logis

bagi Mitsubishi untuk merekomendasikan
ah
lik
pengambilan keuntungan dari pasar tersebut;

2. Terkait dengan masalah pemasaran, Pemohon
m
ub
merekomendasikan untuk menentukan pasar

Jepang sebagai sasaran. Hal ini juga merupakan
ka
rekomendasi yang logis mengingat pasar pada

ep
saat itu. Sebagaimana dijelaskan oleh Mr. Ball

ah
dalam Afidavit Ball 1 (yang buktinya tidak dibantah

R
oleh KPPU), halaman 32:

es
“…Contract totalling 24 mtpa (~50%) of Japanese

M
ng
demand with 3 regional suppliers were due to

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
expire in 2009-2011 and by 2006 negotiation were
R
underway to explore the opportunities to extend
si
those contracts… there were concerns about the
ne
ng
availability of gas supply to extend both the
Bontang and Kenai volumes. This served to put a
new demand strain on the market particularly now
do
gu coming from Japan – the key global LNG buyer.”
Terjemahannya sebagai berikut:
In
A
(…Kontrak sebanyak 24 mtpa (~ 50%) dari
permintaan Jepang dengan 3 pemasok daerah
ah
tersebut akan berakhir pada 2009-2011 dan pada
lik
tahun 2006, negosiasi berlangsung untuk
mengeksplorasi kesempatan untuk memper-
am
ub
panjang kontrak tersebut…ada kekhawatiran
tentang ketersediaan pasokan gas untuk
ep
memperpanjang volume Bontang dan Kenai. Hal ini
k
menimbulkan beban permintaan yang baru pada

ah
pasar yang sekarang terutama berasal dari Jepang

R
si
- pembeli utama LNG secara global);
3. Terkait dengan EPC, Pemohon juga menyoroti
ne
ng
keahlian dan relasinya dengan para kontraktor

EPC sebagai nilai plus;
do
gu
v. Slide 69 membahas mengenai permohonan

Pemohon dan saran atas proses dalam rangka
Pertamina dan Medco tertarik untuk
In
A
mengikutsertakan Pemohon di dalam Proyek. Pada

waktu itu, Pemohon tidak memiliki pengetahuan
ah
lik
mengenai lingkup Proyek tersebut, permintaan

pertama yaitu untuk mengerti data dan informasi
m
ub
yang berkaitan dengan kegiatan hulu dan hilir

Proyek;
ka
vi. Slide 72 sampai 84 merupakan “slide cadangan”

ep
Pemohon. Ini artinya slide ini dipersiapkan sebagai

ah
alternative untuk presentasi Pemohon mengenai

R
pengalaman masa lalu (sebelumnya di Slide 36

es
sampai 65).
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
- Presentasi Pemohon pada tanggal 23 dan 24 Februari
R
2006 kepada Pertamina dan Medco: Pemohon
si
menyajikan hasil due diligence yang diminta dan
ne
ng
rekomendasinya sendiri yang didasarkan pada
presentasinya tertanggal 7 Februari 2006 dan bukan
berdasarkan hasil due diligence;
do
gu i. Slide 2 sampai 4 merangkum temuan-temuan
Pemohon dalam pekerjaan pendahuluan LNGI/EU,
In
A
sebagaimana telah dijelaskan dalam kronologis
peristiwa. Jelas dari slide tersebut bahwa pekerjaan
ah
pendahuluan mereka masih dalam tahap awal dan
lik
kilang yang diusulkan oleh LNGI/EU berukuran mini
dengan kapasitas hanya sampai 1,0 mtpa. Slide 4
am
ub
juga menyoroti bahwa LNGI/EU hanya berfokus pada
Blok Senoro;
ep
ii. Di sisi lain, Slide 5 sampai 10 merangkup opsi-opsi
k
Pemohon untuk pengembangan kedua blok Senoro

ah
dan Matindok. Pemohon telah mengasumsikan

R
si
pengembangan kedua blok tersebut: lihat Slide 59
dari presentasi tertanggal 7 Februari 2006. Slide
ne
ng
berisi peta berlabel “LNG Projects Under

Construction & Planning” (Proyek LNG dibawah
do
gu
Konstruksi & Perencanaan). Salah satu proyek yang

di soroti adalah proyek “Sulawesi LNG – Indonesia”.
Hal ini hanya dapat merujuk pada perkembangan dari
In
A
kedua blok Matindok dan Senoro dan tidak hanya

satu blok. Selanjutnya, dua pilihan yang terdaftar
ah
lik
berdasarkan proyek menyebutkan 1,95 mtpa x 1 atau

0,85 mtpa x 2. Pilihan ini hanya dapat dibuat
m
ub
berdasarkan dua blok yang dikembangkan bersama.

Hal ini didukung lebih lanjut oleh fakta dari surat
ka
Pemohon tertanggal 12 Januari 2006 yang merujuk

ep
pada pembangunan kedua blok ketika menyatakan “

ah
strong interests to your Matindok-Senoro//Toili

R
Project”;
es
iii. Terkait dengan rekomendasi pemasaran dalam Slide

M
ng
10, semua rekomendasi di dalamnya dapat dilacak

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
kembali ke rekomendasi yang diberikan pada tanggal
R
7 Februari 2006;
si
iv. Sebagaimana dalam proposal dan poin untuk diskusi
ne
ng
lebih lanjut sebagimana diatur didalam Slide 10 dan
11 presentasi tertanggal 24 Febuari, ini adalah isu
yang dibahas dalam presentasi tertanggal 7 Febuari
do
gu 2006. Contohnya, Slide 10 berbicara mengenai
“realistic target for FID and commissioning”. Hal ini
In
A
dibahas dalam judul “Timing” pada Slide 67 tanggal 7
Febuari;
ah
v. Singkatnya, tidak ada dalam proposal yang tertulis
lik
dalam slide 23 dan 24 Febuari berdasarkan informasi
milik LNGI/EU; mereka didasarkan atau memperluas
am
ub
presentasi Pemohon tertanggal 7 Febuari 2006.
- Presentasi Pemohon pada tanggal 16 Maret 2006
ep
kepada Pertamina-Medco: Pemohon menyajikan
k
proposal untuk skema pengembangan Blok Donggi

ah
Senoro pada berbagai aspek seperti kapasitas

R
si
peralatan, manajemen proyek, strategi kontrak EPC,
jadwal EPC, keuangan, kemitraan, pemasaran,
ne
ng
perjanjian dan jadwal. Sekali lagi, proposal yang

berhubungan dengan aspek-aspek yang disebutkan
do
gu
diatas merupakan perluasan atau elaborasi pada

proposal pertama yang dibuat pada 7 Febuari 2006.
Contohnya:
In
A
i. Slide 3 merekomendasikan penggunaan kombinasi

gas yang tersimpan di kedua blok – hal ini konsisten
ah
lik
dengan asumsi yang dibuat dalam slide 59 tertanggal

7 Febuari;
m
ub
ii. Pada Slide 13, Pemohon merekomendasikan

keterlibatannya dalam kedua aktivitas upstream dan
ka
downstream. Ini merupakan poin yang sama dalam

ep
Slide 69 tertanggal 7 Febuari. Harus dipahami bahwa

ah
hal ini sangtalah berbeda dari Beauty Contest

R
yang terbatas pada partisipasi mitra yang

es
potensial didalam usaha bersama (joint venture)

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
yang hanya dapat melaksanakan aktivitas
R
downstream;
si
iii. Pada Slide 15 pemasaran, Pemohon sekali lagi
ne
ng
merekomendasikan penjualan di pasar Jepang
seperti rekomendasi didalam Slide 34 tanggal 7
Febuari.
do
gu - Presentasi Pemohon pada tanggal 4 September 2006
kepada Pertamina-Medco: Pemohon menampilkan
In
A
kepercayaannya dan kemampuannya untuk
pengembangan skema Blok Donggi Senoro.
ah
i. Slide 3 sampai 18 mengandung informasi mengenai
lik
Pemohon sebagai perusahaan dan aktivitasnya di
industri LNG. Isi dari Slide secara material sama
am
ub
dengan isi yang ditemukan dalam slide 3 sampai 21
dari presentasi Pemohon tertanggal 7 Febuari 2006
ep
sebagaimana didiskusikan diatas;
k
ii. Slide 19 sampai 51 mengandung informasi mengenai

ah
proposal Pemohon dari berbagai aspek Proyek

R
si
seperti Pemasaran, keuangan, manajemen proyek,
jadwal dan kemitraan. Informasi mengenai Slide
ne
ng
secara material sama dengan informasi yang

ditemukan di dalam slide presentasi tertanggal 7
do
gu
Febuari dan 16 Maret 2006, contohnya:

1. Slide 38 membahas mengenai kemampuan
Pemohon menjadi swing buyer untuk Proyek. Ini
In
A
merupakan poin yang sama dibuat di dalam slide

42 presentasi tertanggal 7 Febuari;
ah
lik
2. Slide 42 membahas mengenai manajemen proyek

seperti Slide 4 di presentasi tertanggal 16 Maret;
m
ub
3. Slide 25 membahas mengenai partisipasi

Pemohon dalam kedua aktivitas upstream dan
ka
downstream sama dnega slide 13 dalam

ep
presentasi tertanggal 16 Maret dan slide 69 dalam

ah
presentasi tertanggal 7 Febuari;

R
iii. Dengan kata lain, presentasi dimaksudkan untuk

es
mengulang presentasi tertanggal 16 Maret 2006 dan

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
oleh karena itu, tidak berhubungan dengan hal-hal
R
yang digunakan dalam Beauty Contest.
si
Dari rangkuman tersebut, jelas bahwa presentasi-
ne
ng
presentasi tersebut tidak terkait dengan Term of
Reference yang digunakan oleh Pertamina dan
Medco dalam Beauty Contest. Dimohonkan agar
do
gu Majelis Yang Terhormat dapat melihat dan
memeriksa presentasi-presentasi tersebut.
In
A
Presentasi-presentasi tersebut telah diberikan
kepada Termohon sebagai bukti. Apabila Majelis
ah
cermati, maka presentasi tersebut tidak terkait
lik
dengan pembahasan Term of Reference yang
digunakan dalam Beauty Contest;
am
ub
9.2.4. Sebaliknya, bukti-bukti menunjukkan bahwa Beauty
Contest tidak dimulai sebelum tanggal 1 September 2006
ep
(lihat Surat No. 061/D20000/2006-SD tertanggal 1
k
September 2006: surat ini disampaikan kepada Termohon

ah
sebagai bukti pada 4 Desember 2008 oleh kuasa hukum

R
si
Pemohon) dan sebelum itu, Pertamina dan Medco
mungkin masih memutuskan secara internal, tanpa
ne
ng
keterlibatan dari salah satu peserta Beauty Contest

termasuk Pemohon, cara terbaik untuk memonetisasi
do
gu
Proyek Donggi-Senoro (lihat pembelaan yang disampaikan

Pertamina kepada Termohon pada tanggal 27 Desember
2010, sebagaimana terefleksikan pada bagian 30.2.6.8
In
A
halaman 72 dari Putusan KPPU). Termohon telah keliru,

dan tanpa dasar apapun, berusaha untuk memperpanjang
ah
lik
Beauty Contest sampai sebelum 1 September 2006;

9.2.5. Ini juga menekankan bahwa Mitsubishi bukanlah pemain
m
ub
LNG satu-satunya yang berkomunikasi dengan Pertamina

dan Medco selama periode awal tahun 2006 dan sebelum
ka
Beauty Contest. Laporan Termohon sendiri dalam proses

ep
penyelidikan mengakui fakta bahwa sedikitnya lima

ah
anggota lainnya, yaitu Golar, LNGI/EU, Mitsui, Itochu dan

R
Anadarko, diketahui telah berkomunikasi dengan

es
Pertamina dan/atau Medco dalam kaitannya dengan

M
ng
Proyek Donggi Senoro tersebut (yaitu, Laporan Dugaan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Pelanggaran Termohon halaman 29-33 dan 36). Oleh
R
karena itu, tidak ada alasan bagi Termohon untuk
si
menyimpulkan bahwa presentasi Pemohon hanya
ne
ng
eksklusif untuk Pemohon dan diskriminatif terhadap
peserta lain ketika pada kenyataannya, mereka juga
memiliki kesempatan yang sama;
do
gu 9.2.6. Terkait dengan presentasi pada tanggal 4 September
2006, dijelaskan (dan tidak ditolak oleh Termohon dalam
In
A
Putusan KPPU) bahwa Pemohon tidak mendiskusikan
Term of Reference pada pertemuan tanggal 4 September
ah
2006. Tidak ada bukti yang mendukung temuan Termohon
lik
bahwa tujuan dari pertemuan ini adalah berkaitan dengan
substansi dari Beauty Contest. Selanjutnya, Pemohon
am
ub
bukan satu-satunya pihak yang memberikan presentasi
kepada Pertamina dan Medco selama waktu itu.
ep
Sebagaimana diakui oleh Termohon dalam laporannya,
k
ada juga pemain LNG lainnya, yaitu Itochu, yang juga

ah
hadir pada waktu itu;

R
si
9.2.7. Perwakilan Pemohon (Mr. Takuji Konzo) menegaskan
kembali selama sidang dengan Termohon pada tanggal 15
ne
ng
November 2010 bahwa Pemohon tidak memberikan

presentasi tentang Term of Reference pada tanggal 4
do
gu
September 2006, tetapi hanya tentang kemampuan

Pemohon dan sebagaimana telah dijelaskan sebelumnya,
presentasi tersebut hanya didasarkan pada materi
In
A
presentasi tanggal 7 Februari 2006 dan 16 Maret 2006.

Hal ini adalah sebagaimana disebutkan dalam Berita
ah
lik
Acara Pemeriksaan Lanjutan tanggal 15 Nopember 2010

(lihat dokumen Termohon, index B38). Hal ini konsisten
m
ub
dengan isi slide presentasi yang diberikan kepada

Termohon pada 4 Desember 2008;
ka
9.2.8. Oleh karena itu, Pemohon tidak memiliki lebih banyak

ep
waktu maupun tidak memiliki peluang eksklusif

ah
dibandingkan dengan pihak lain karena baru menerima

R
kriteria yang ditetapkan oleh Pertamina dan Medco dalam

es
Beauty Contest ketika menerima surat tertanggal 1

M
ng
September dan 8 September 2006;

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
9.2.9. Tidak ada cukup bukti atas perlakuan istimewa yang
R
diberikan kepada Pemohon selama periode Beauty Contest.
si
Tidak ada bukti untuk mendukung kesimpulan di atas pada
ne
ng
ayat (4). Secara ringkas, Termohon tidak memiliki dasar
untuk menyimpulkan bahwa ada bentuk perilaku
diskriminatif untuk kepentingan Pemohon;
do
gu 9.3. Beauty Contest tidak diarahkan untuk kepentingan Pemohon
9.3.1. Pemohon dengan ini menolak dalil Termohon dalam ayat 1
In
A
sampai 3 halaman 222-223 Putusan KPPU, yang
ah
"(1) Bahwa perbedaan penilaian antara tim penilai dari
lik
PNA dan MEI menunjukkan bahwa tidak ada
penentuan pandangan umum antara tim penilai dari
am
ub
PNA dan MEI dalam memberikan penilaian pada
proposal penawar dari Beauty Contest. Majelis
ep
Komisi telah menilai bahwa perbedaan dari penilaian
k
terhadap proposal tersebut telah merugikan peserta

ah
lelang dari Beauty Contest;

R
si
(2) Yang terkait dengan TOR dibuat tidak menentu,
majelis komisi telah menilai:
ne
ng
a. Alasan eliminasi dari konsorsium LNGEU atau

Osaka Gas atau Golar adalah mereka tidak
do
gu
termasuk Perjanjian Tanggung Renteng dan

sesuai dengan TOR karena TOR meminta:
"sebuah pernyataan definitif tentang kewajiban
In
A
bagi masing-masing pihak dari konsorsium”, dan

dalam risalah rapat pada tanggal 19 September
ah
lik
2006 mereka tidak pernah meminta perjanjian

tersebut dan hanya menjelaskan bahwa Kemitraan
m
ub
oleh Konsorsium adalah mungkin tanggung jawab

tanggung renteng;
ka
b. Konflik antara TOR dan keputusan dewan direksi,

ep
yaitu dalam hal tujuan pemasaran. TOR

ah
menyebutkan bahwa tujuan pemasaran adalah

R
Jepang, Korea, dan Taiwan, sedangkan direksi

es
melarang pemasaran ke Korea dan Taiwan;

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
c. TOR tidak menjelaskan tentang penolakan oleh
R
penawar tertentu, namun dewan direksi melarang
si
penawar untuk melibatkan Osaka Gas karena
ne
ng
pembeli barat;
d. TOR tidak meminta teknologi apa yang
dikehendaki namun dewan direksi meminta
do
gu teknologi yang telah terbukti;
e. Majelis Komisi telah menilai bahwa penilaian hasil
In
A
dari Beauty Contest berdasarkan alasan non-
ekonomis yang tidak ada dalam TOR seperti yang
ah
dijelaskan di atas, membuktikan TOR yang dibuat
lik
dengan tidak pasti;
(3) Yang berhubungan dengan proposal mengikat
am
ub
majelis komisi telah menilai bahwa persyaratan untuk
mengikat proposal ini diarahkan untuk MC sebagai
ep
pemenang. Hal ini disebabkan karena Dewan Direksi
k
PNA dan MEI mempertanyakan proposal "mengikat"

ah
setelah tim evaluasi memberikan kuesioner

R
si
tambahan untuk MC dan Mitsui. Kuesioner tambahan
merupakan kelanjutan dari pertemuan yang diadakan
ne
ng
pada tanggal 7 November 2006 berdasarkan hasil

kuesioner tambahan tim evaluasi yang menyimpulkan
do
gu
bahwa usulan Mitsui lebih baik daripada MC dan

direkomendasikan berkata penting kepada Wakil
Direktur PNA"
In
A
9.3.2. Tidak ada bukti yang dapat mendukung dalil Termohon

dalam Putusan KPPU bahwa Beauty Contest dilaksanakan
ah
lik
untuk kepentingan Pemohon;

9.3.3. Harus ditekankan bahwa Pertamina dan Medco tidak
m
ub
diwajibkan untuk melakukan Beauty Contest sejak awal.

Pertamina dan Medco dapat menunjuk langsung Pemohon
ka
sebagai mitra jika mereka menginginkan hal tersebut dari

ep
awal. Hal ini merupakan praktik industri yang diterima -

ah
misalnya, Inpex Corporation yang merupakan satu-satunya

R
pengelola Blok Masela di dekat Maluku baru-baru ini

es
memilih PT EMP Energi Indonesia secara langsung (tanpa

M
ng
proses seleksi) untuk bersama-sama mengoperasikan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Blok Masela dengannya. Oleh karena itu, fakta bahwa
R
Turut Termohon I dan Medco menyelenggarakan Beauty
si
Contest merupakan bukti niat mereka untuk mencari mitra
ne
ng
yang terbaik dan tidak mengasumsikan bahwa Mitsubishi
akan menjadi entitas tersebut;
9.3.4. Adalah tidak masuk akal untuk mengasumsikan bahwa
do
gu mereka bersedia menanggung kesulitan tambahan dan
biaya penyelenggaraan untuk mengadakan Beauty
In
A
Contest dan mempekerjakan penilai pihak ketiga seperti
PWC dan White and Case hanya untuk dapat menunjuk
ah
Mitsubishi - padahal mereka dapat melakukan hal tersebut
lik
secara langsung. Tujuannya sudah pasti untuk
memuaskan diri mereka sendiri bahwa mereka akan
am
ub
mendapatkan mitra yang terbaik melalui proses seleksi;
9.3.5. Terkait dengan penggunaan dua metode penilaian yang
ep
berbeda, tidak terdapat logika untuk menghubungkan fakta
k
ini dengan asumsi bahwa Beauty Contest diarahkan untuk

ah
kepentingan Pemohon. Jikapun ada, fakta bahwa mereka

R
si
menggunakan dua metode yang berbeda mengesankan
sebuah proses yang adil dan kompetitif yang dilakukan
ne
ng
oleh dua perusahaan independen. Akan jauh lebih

mengesankan terjadinya sebuah persekongkolan apabila
do
gu
dua pihak yang meninjau proposal menggunakan kriteria

yang sama dan mencapai kesimpulan yang sama -
kebalikan dari apa yang terjadi dalam perkara ini;
In
A
9.3.6. Dalam kenyataannya, perbedaan dalam penilaian hanya

merupakan sebuah cerminan dari perbedaan pengalaman
ah
lik
antara Pertamina dan Medco sebagaimana dijelaskan oleh

Mr. James Ball dalam Afidavit Ball. Perbedaan dalam
m
ub
metode tidak membahayakan para peserta sebagaimana

mereka diperlakukan sama untuk semua proposal. Hal
ka
tersebut tidak membuat evaluasi Term of Reference

ep
mejadi tidak jelas per se. Bukti yang sebelumnya

ah
terungkap di hadapan Termohon dan sekarang dibuka di

R
hadapan Pengadilan adalah bahwa Medco dan Pertamina

es
melaksanakan metode penilaian mereka secara adil

M
ng
terhadap masing-masing proposal. Selain itu, Term of

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Reference itu sendiri adalah suatu bentuk dari sistem
R
penilaian, yaitu penilaian dengan rujukan terhadap
si
persyaratan yang tertuang didalamnya. Hal tersebut
ne
ng
menjadi suatu persyaratan minimal yang harus dapat
dilalui oleh calon mitra. Termohon tidak dapat membantah
hal ini;
do
gu 9.3.7. Dalam Berita Acara Pemeriksaan dari Turut Termohon I
tertanggal 15 November 2010, dinyatakan bahwa Term of
In
A
Reference adalah sebuah persyaratan umum yang harus
dipenuhi oleh perserta dari Beauty Contest. Selanjutnya,
ah
berdasarkan Berita Acara Pemeriksaan dari Medco (Turut
lik
Termohon II) tertanggal 2 November 2010 metode
evaluasi yang berbeda yang digunakan oleh Pertamina
am
ub
dan Medco adalah alamiah dikarenakan perbedaan
karakteristik antara Pertamina dan Medco;
ep
9.3.8. Terakhir, perlu dicatat bahwa jika Pengadilan ini
k
berpendapat bahwa Beauty Constest adalah sebuah

ah
tender – quad non - sebagaimana teori Tn. Jaansen yang

R
si
menjadi dasar dasar dari argumentasi Termohon (yang
ditolak oleh Pemohon), Tn. Jaansen menerima bahwa ada
ne
ng
jenis tertentu dari Beauty Contest dimana kriteria penilaian

tidak diketahui oleh peserta:
do
gu
"In an unweighted Beauty Contest, bidders do not know in

advance how their bids will be evaluated. A weighted
Beauty Contest is an allocation mechanism in which
In
A
bidders know in advance the criteria on which they will be

assessed and the weights on the different criteria. Even
ah
lik
though the maximum score on certain criterion is known, it

remains (somewhat) ambiguous, even in a weighted
m
ub
Beauty Contest, how to score different bidders on that

criterion" (Auctioning Public Assets, Martin Jaansen, 2004,
ka
halaman 8)
ep

ah
(Dalam Beauty Contest yang tidak berbobot, penawar tidak

R
mengetahui dimuka bagaimana penawaran mereka akan

es
di evaluasi. Beauty Contest yang berbobot merupakan

M
ng
mekanisme alokasi dimana penawar mengetahui dimuka

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
mengenai criteria yang akan mereka taksir dan bobot
R
criteria yang berbeda. Walaupun nilai maksimum pada
si
criteria tertentu diketahui, itu tetap ambigu, walaupun
ne
ng
didalam Beauty Contest berbobot, bagaimana cara menilai
penawar berbeda dalam criteria tersebut);
Oleh karena itu, dalam kasus ini, walaupun Pertamina dan
do
gu Medco menggunakan dua sistem penilaian yang berbeda
yang tidak diberitahukan kepada peserta, tidak akan ada
In
A
kerugian bagi peserta selama kedua system di aplikasikan
secara rata (dalam kasus ini) kepada proposal masing-
ah
masing waktu;
lik
9.3.9. Dalam kaitannya dengan Term of Reference, dari sudut
pandang Pemohon, sebagai pemain industri yang mapan,
am
ub
kriteria yang digunakan oleh Pertamina dan Medco dalam
Term of Reference cukup pasti dan jelas untuk
ep
mempersiapkan sebuah proposal yang responsif. Bahwa
k
seluruh pemain industri yang menerima Term of Reference

ah
dan berminat atas Proyek Donggi Senoro berhasil

R
si
mengajukan proposal yang responsif merupakan bukti dari
kejelasan dan ruang lingkup yang pasti dari criteria
ne
ng
tersebut;
9.3.10. Termohon menyimpulkan bahwa Term of Reference tidak
do
gu
jelas tanpa referensi yang jelas. Sebaliknya, Pemohon

telah menemukan bukti yang tidak terbantah dari Mr.
James Ball bahwa kriteria dari Term of Reference tersebut
In
A
telah sesuai (Ringkasan Eksekutif dari the Afidafit Ball 1

(halaman ix and x)):
ah
lik
“…d. Were the right criteria chosen? We believe that it

was correct to pick selection criteria that were largely
m
ub
qualitative and which defined a partner that would

provide capabilities and credibility which needed to
ka
be strengthened. These included proven, long

ep
standing LNG experience, especially along the whole

ah
value chain and financial strength. Such a partner

R
would know how to make the appropriate technical

es
choices, thus the technology issue need not be

M
ng
included
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
e. Was the list of invitees discriminatory? If anything,
R
we are surprised by the breadth of the list of invited
si
parties; it was the opposite of discriminatory. It gave
ne
ng
many newcomers a chance to prove themselves but
also wisely included some more experienced
contenders.
do
gu f. Was the contest fairly conducted? We believe that
screening criteria used and the method used by
In
A
Pertamina to evaluate the bids were reasonable and
fit for purpose. The two strongest candidates across
ah
the two evaluations, Mitsubishi and Mitsui were
lik
shortlisted following further evaluation by a joint team.
These candidates were clearly the most qualified
am
ub
contenders by the standards required at the
beginning of the process.”
ep
k
(…d. Apakah kriteria yang terbaik terpilih? Kami

ah
percaya bahwa adalah benar untuk menentukan

R
si
kriteria seleksi yang sebagian besar kualitatif dan
yang mendefinisikan seorang mitra yang mampu
ne
ng
memberikan kemampuan dan kredibilitas yang

dibutuhkan untuk memperkuat. Hal-hal ini termasuk,
do
gu
pengalaman LNG yang panjang dan terbukti,

terutama bersama dengan seluruh mata rantai
(value chain) dan kekuatan keuangan. Mitra tersebut
In
A
harus tahu bagaimana caranya membuat pilihan-

pilhan teknis secara tepat, sehingga masalah
ah
lik
teknologi tidak perlu dimasukkan.

e. Apakah daftar undangan bersifat diskriminatif?
m
ub
Jika ada, kami terkejut dengan banyaknya daftar

pihak-pihak yang diundang; hal itu justru kebalikan
ka
dari diskriminatif. Hal tersebut memberikan peluang

ep
kepada banyak pendatang baru untuk membuktikan

ah
diri mereka tetapi juga dengan bijaksana melibatkan

R
beberapa peserta yang lebih berpengalaman.

es
f. Apakah kontes tersebut dilakukan dengan adil?

M
ng
Kami percaya bahwa kriteria penyaringan dan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
metode yang digunakan Pertamina untuk
R
mengevaluasi tawaran-tawaran adalah masuk akal
si
dan cocok untuk tujuan. Dua kandidat terkuat setelah
ne
ng
melewati dua evaluasi, Mitsubishi dan Mitsui terpilih
untuk mengikuti evaluasi berikutnya oleh tim
gabungan. Kandidat-kandidat ini adalah jelas-jelas
do
gu merupakan peserta yang paling memenuhi
persyaratan yang disyaratkan pada awal proses.)
In
A
9.3.11. Poin sebelumnya didukung oleh Tn. Jaansen, dikutip oleh
Termohon, ketika ia menjelaskan bahwa:
ah
"... in the cases where a Beauty Contest is most desirable,
lik
i.e. when the seller wants to get information from the
market about innovative business concepts, one simply
am
ub
cannot prepare such a precise evaluation scheme in
advance. Some degree of ambiguity cannot be avoided if a
ep
Beauty Contest is held" (Auctioning Public Assets, Martin
k
Jaansen, 2004, halaman 13)

ah

R
si
(..pada kasus dimana Beauty Contest paling menarik,
contohnya ketika penjual berkeinginan untuk mendapatkan
ne
ng
informasi dari pasar mengenai konsep yang inovatif, hanya

satu tidak dapat dipersiapkan skema evaluasi yang tepat
do
gu
dimuka. Beberapa tingkatan ambigu tidak dapat di tolak

jika Beauty Contest diselenggarakan).
9.3.12. Terkait dengan persyaratan proposal yang mengikat yang
In
A
diajukan Pertamina dan Medco, hal ini saja tidak dapat

membuktikan bahwa terdapat sebuah persekongkolan
ah
lik
untuk mengarahkan Pemohon sebagai pemenang dari

Beauty Contest. Perlu ditekankan bahwa Pemohon tidak
m
ub
memiliki peran apa pun dalam menentukan kriteria dari

Beauty Contest, termasuk persyaratan untuk proposal
ka
yang mengikat. Namun, ketika persyaratan untuk proposal

ep
yang mengikat diajukan, Pemohon berpaya sebaik

ah
mungkin untuk mengakomodasi persyaratan. Adalah di

R
luar kendali dari Pemohon bahwa peserta lainnya (contoh

es
Mitsui) dapat atau tidak dapat mengakomodasi

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
persyaratan tersebut. Pemohon tidak dapat dianggap
R
bertanggung jawab atas pengajuan persyaratan tersebut;
si
9.3.13. Dalam hal apapun, hal tersebut umum dalam praktek
ne
ng
industri bagi pemilik proyek untuk meminta proposal yang
mengikat pada akhir proses karena akan menunjukkan
komitmen dari peserta Beauty Contest dan "mengurangi
do
gu resiko proyek" sebagaimana dijelaskan oleh Mr Ball
(Afidavit Ball 1 pada halaman 43). Persyaratan ini tentu
In
A
akan menguntungkan proyek Donggi Senoro tersebut dan
rakyat Indonesia;
ah
9.3.14. Selanjutnya, apabila Pengadilan ini memutuskan bahwa
lik
Beauty Contest adalah tender dalam arti Pasal 22 – quad
non - sebagaimana yang dikutip Termohon dalam
am
ub
Putusan KPPU, adalah juga merupakan hal yang biasa
untuk membuat persyaratan tambahan di tengah proses
ep
Beauty Contest. Dalam ayat 8 halaman 215 Putusan
k
KPPU, menyatakan sebagai berikut:

ah
"Bahwa Beauty Contest menjadi lebih menguntungkan

R
si
daripada tender dalam hal, itu diperlukan inovasi dan
pendekatan yang berbeda dalam menjalankan proyek
ne
ng
yang melalui Kontes Kecantikan, penawar mungkin

berkontribusi penciptaan dan menyesuaikan kebutuhan
do
gu
khusus, karena persyaratan yang belum ditetapkan namun

pada pertama (Maarten Janssen (Ed), 2004)"
9.3.15. Tn. Jaansen juga menjelaskan didalam bukunya bahwa:
In
A
"A third issue concerns whether the proposed ‘beauty’ of a

proposal is also fixed in a contract. There are two related
ah
lik
points here. The first is that if a proposal wins because of

certain aspects in the proposal, then these aspects have
m
ub
also to be fixed in a contract with the winning

organisation.... The second point is that it is advisable not
ka
to score a proposal on ‘beautiful aspects’ that cannot

ep
afterwards be verified (and hence cannot be the subject of

ah
a contract).
R
A last point concerning Beauty Contest design is that in

es
some cases it may make sense to have an initial

M
ng
qualification phase, in which a limited number of firms are

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
selected, before the full contest takes place. This two-
R
stage procedure may have advantages if organisations are
si
requested to provide a very detailed plan. Knowing that
ne
ng
there are a limited number of competitors, firms have
higher chances of winning the contest and therefore better
incentives to make significant effort in writing the proposal,
do
gu i.e. limiting the number of competitors may increase the
quality of the proposals. Second, a two-stage procedure
In
A
may also reduce the time it takes for government
authorities to evaluate the different proposals. A two-stage
ah
procedure was followed in some of the Dutch contests
lik
among reintegration firms, but not in all of them"
(Auctioning Public Assets, Martin Jaansen, 2004, halaman
am
ub
13-14)
ep
(Isu ketiga mengenai apakah pengajuan ‘beauty’ dalam
k
proposal adalah pasti didalam kontrak. Ada dua poin yang

ah
berhubungan disini. Pertama bahwa jika proposal menang

R
si
berdasarkan aspek tertentu didalam proposal, maka aspek
tersebut harus juga ditetapkan didalam kontrak dengan
ne
ng
memenangkan organisasi..Poin kedua yaitu bahwa

sebaiknya dinilai proposal pada “aspek cantik” yang tidak
do
gu
dapat sesudahnya diverifikasi (dan oleh karena itu tidak

menjadi subyek kontrak).
Poin terakhir mengenai bentuk Beauty Contest bahwa di
In
A
beberapa kasus dimungkinkan untuk memiliki kualifikasi

fase awal, yang terbatas jumlah firma yang terpilih,
ah
lik
sebelum kontes sepenuhnya diadakan. Dua tahap

prosedur ini dapat menguntungkan jika organisasi meminta
m
ub
rencana yang sangat rinci. Mengetahui adanya jumlah

kompetitor yang terbatas, firma memiliki kesempatan yang
ka
besar untuk memenangkan kontes dan oleh karena itu

ep
insentif yang lebih baik untuk membuat usaha yang

ah
penting dalam menulis proposal, contohnya pembatasan

R
jumlah kompetitor dapat menambah kualitas proposal.

es
Kedua, dua tahap prosedur dapat mengurangi waktu yang

M
ng
digunakan untuk pemerintah yang berwenang untuk

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
mengevaluasi proposal yang berbeda. Dua tahap prosedur
R
tersebut diikuti oleh beberapa kontes di Belanda diantara
si
reintegrasi firma, tetapi tidak semua;
ne
ng
9.3.16. Paragraf pertama yang dikutip diatas menunjukkan bahwa
adalah wajar dan normal untuk menggunakan proposal
mengikat diakhir untuk mengikat peserta terhadap
do
gu proposal. Paragraph kedua menunjukkan bahwa adalah
wajar dan normal memiliki dua tahap dalam Beauty
In
A
Contest. Dalam kasus ini, tahap kedua adalah ketika
Pertamina dan Medco memilih untuk memperkenalkan
ah
persyaratan mengikat (binding requirement);
lik
9.3.17. Oleh karena itu, jelas bahwa Termohon tidak memiliki bukti
untuk mendukung kesimpulan bahwa Beauty Contest
am
ub
diarahkan oleh Pemohon, Pertamina atau Medco untuk
kepentingan Pemohon dan kesimpulan tersebut harus
ep
ditolak. Faktanya, bukti memperlihatkan bahwa,
k
seandainya pun Pengadilan berpendapat bahwa Beauty

ah
Contest merupakan tender (dimana Pemohon menolak) –

R
si
quod non -, tidak ada hal yang tidak wajar dalam hal
bagaimana Beauty Contest tersebut dirancang, criteria
ne
ng
yang dipilih dan cara penilaian peserta;

9.4. Tidak ada persekongkolan antara Mitsubishi, Pertamina dan
do
gu
Medco
9.4.1. Pemohon dengan ini menolak dalil Termohon dalam ayat
8.9.1 sampai 8.9.3 halaman 229-230 Putusan KPPU, yang
In
A

"8.9.1. Bahwa perilaku diskriminatif adalah dalam bentuk
ah
lik
kesempatan diskusi dan presentasi yang hanya

diberikan kepada MC serta memberikan undangan
m
ub
yang berbeda sebagai bentuk pemberian

kesempatan eksklusif oleh PNA dan MEI sebagai
ka
penyelenggara Beauty Contest untuk MC;

ep
8.9.2. Bahwa hasil dari penilaian yang berbeda, TOR

ah
yang tidak jelas dan permintaan proposal yang

R
mengikat langsung ke MC adalah bentuk PNA dan

es
tindakan MEI dalam penciptaan persaingan ditiru;

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
8.9.3. Bahwa pemberian kesempatan eksklusif serta
R
persaingan palsu adalah bentuk konspirasi
si
sebagaimana dimaksud dalam Pasal 22"
ne
ng
9.4.2. Meskipun telah melangsungkan proses penyidikan
panjang selama hampir dua tahun, Termohon tidak
mengidentifikasikan bukti-bukti, baik langsung maupun
do
gu tidak langsung, untuk mendukung kesimpulan bahwa
Pemohon bersekongkol dengan Pertamina dan Medco
In
A
dalam Beauty Contest;
9.4.3. Termohon mengutip empat faktor sebagai indikator atau
ah
bentuk dari persekongkolan di atas, yang semuanya telah
lik
dibantah oleh Pemohon;
9.4.4. Sehubungan dengan faktor pertama yaitu kesempatan
am
ub
eksklusif untuk diskusi diberikan hanya kepada Mitsubishi,
seperti yang dijelaskan sebelumnya dan diakui dalam
ep
laporan penyelidikan Termohon sendiri, Termohon bukan
k
satu-satunya pihak yang berkomunikasi dengan Pertamina

ah
dan Medco. Dengan kata lain, diskusi dan presentasi tidak

R
si
diberikan oleh Pemohon secara eksklusif. Oleh karena itu,
kesimpulan Termohon bahwa Pemohon telah
ne
ng
bersekongkol dengan Pertamina dan Medco untuk

mendapatkan peluang eksklusif untuk memberikan
do
gu
presentasi dengan demikian tidak relevan;

9.4.5. Selain itu, seandainya pun Pengadilan ini setuju bahwa
terdapat perlakuan “diskriminatif” yang diberikan untuk
In
A
kepentingan Pemohon (yang mana disangkal) - quod non -

hal ini tidak berarti bahwa terdapat persekongkolan antara
ah
lik
para pihak tanpa bukti lainnya. Hal ini karena suatu

persekongkolan mensyaratkan suatu maksud bersama
m
ub
untuk mencapai suatu tujuan bersama;

9.4.6. Akan tetapi, telah ditunjukkan bahwa Pemohon tidak
ka
meminta kesempatan untuk memberikan presentasi.

ep
Presentasi tersebut diberikan atas permintaan Pertamina

ah
dan Medco. Pihaknya juga telah menunjukkan bahwa

R
Pemohon tidak memiliki keterlibatan apa pun dalam

es
menentukan pemenang Beauty Contest atau kriteria yang

M
ng
akan digunakan dalam Beauty Contest;

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
9.4.7. Oleh karena itu, tidak ada bukti untuk menunjukkan bahwa
R
Pemohon bersama-sama dengan Pertamina dan Medco
si
sejak awal bertujuan untuk memperlakukan Pemohon lebih
ne
ng
baik dibandingkan dengan para peserta lainnya. Selain itu,
juga tidak ada bukti untuk menunjukkan bahwa Pemohon
bersama-sama dengan Pertamina dan Medco sejak awal
do
gu bertujuan untuk menentukan Pemohon sebagai
pemenang;
In
A
9.4.8. Terkait dengan faktor-faktor lainnya yaitu perbedaan waktu
untuk pengiriman undangan, perbedaan sistem penilaian
ah
dan persyaratan proposal yang mengikat, Pemohon tidak
lik
terlibat dalam keputusan apapun yang berkaitan dengan
Beauty Contest. Termohon tidak mengidentifikasi adanya
am
ub
bukti (dan memang tidak ada) atas keterlibatan Pemohon
dalam setiap proses pengambilan keputusan, seperti
ep
contoh keputusan kapan untuk mengirimkan undangan,
k
keputusan untuk menentukan kapan mengenakan

ah
persyaratan mengikat atau keputusan tentang bagaimana

R
si
menilai proposal. Dengan tidak adanya keterlibatan
Pemohon, tidak dimungkinkan adanya persekongkolan
ne
ng
apapun antara Pemohon dengan Pertamina dan Medco;

9.4.9. Hal yang lebih penting, apabila Pertamina dan Medco
do
gu
berkeinginan untuk menunjuk Pemohon sebagai mitra

mereka, mereka tidak harus bersekongkol dengan
Pemohon dan melaksanakan Beauty Contest. Mereka
In
A
dapat menunjuk Pemohon secara langsung. Fakta ini saja

membantah kesimpulan apa pun bahwa terdapat
ah
lik
persekongkolan atau bahwa Beauty Contest dilakukan

untuk kepentingan dari Pemohon;
m
ub
9.4.10. Selanjutnya, Pedoman KPPU dalam halaman 18

menyebutkan bahwa indikator-indikator yang harus ada
ka
harus tetap dibuktikan dengan bukti oleh KPPU. Dengan

ep
kata lain, indikator-indikator saja tidak mencukupi untuk

ah
membuktikan persekongkolan:
R
“Untuk mengetahui telah terjadi tidaknya suatu

es
persengkokolan dalam tender, berikut dijelaskan

M
ng
berbagai indikasi persekongkolan yang sering dijumpai

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
pada pelaksanaan tender. Perlu diperhatikan bahwa,
R
hal-hal berikut merupakan indikasi persekongkolan
si
sedangkan bentuk atau perilaku persekongkolan
ne
ng
maupun tidak adanya persekongkolan tersebut harus
dibuktikan melalui pemeriksaan oleh Tim Pemeriksa
atau Majelis KPPU.”
do
gu 9.4.11. Berdasarkan penjelasan diatas, sangatlah jelas bahwa
tidak ada persekongkolan antara Pemohon, Pertamina dan
In
A
Medco terkait dengan proses Beauty Contest. Dengan
tidak adanya bukti apa pun berkaitan dengan
ah
persekongkolan, maka kesimpulan Termohon harus
lik
ditolak.
9.5. Tidak ada persekongkolan untuk mendapatkan atau
am
ub
menggunakan informasi LNGI yang dikategorikan sebagai
Rahasia Dagang.
ep
9.5.1. Pemohon dengan ini menolak dalil Termohon dalam
k
paragraph 1 sampai 8 halaman 232-234 dari Putusan

ah
KPPU, yang menyatakan sebagai berikut:

R
si
"(1) Bahwa berdasarkan Putusan KPPU Nomor
19/KPPU-L/2007 sebagamana dikuatkan dengan
ne
ng
Putusan MA No. 158 K/PDTSUS/ 2009 dated 23

June 2009,Pengertian mengenai Rahasia
do
gu
perusahaan mungkin diadaptasi dari Pengertian dari

Rahasia Dagang sebagaimana diatur dalam Undang-
Undang No. 30 Tahun 2000 tentang Rahasia Dagang
In
A
dalam (Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2000);

(2) Bahwa berdasarkan pasal 1 angka 1 dari Undang-
ah
lik
Undang Nomor 30 Tahun 2000, rahasia Dagang

adalah “Informasi yang tidak diketahui oleh umum di
m
ub
bidang teknologi dan/atau bisnis, mempunyai nilai

ekonomi karena berguna dalam kegiatan usaha, dan
ka
dijaga kerahasiaannya oleh Pemilik Rahasia

ep
Dagang”;
ah
(3) Bahwa dalam Pasal 2 Undang-Undang No. 30 Tahun

R
2000 “ Lingkup perlindungan Rahasia Dagang

es
meliputi metode produksi, metode pengolahan,

M
ng
metode penjualan, atau informasi lain di bidang

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
teknologi dan/atau bisnis yang memiliki nilai ekonomi
R
dan tidak diketahui oleh masyarakat umum;
si
(4) Bahwa lebih lanjut mengenai ruang lingkup dari
ne
ng
rahasia dagang dalam Pasal 3 Undang-Undang No.
30 Tahun 2000 menyatakan sebagai berikut:
1. Rahasia Dagang mendapat perlindungan apabila
do
gu informasi tersebut bersifat rahasia, mempunyai
nilai ekonomi, dan dijaga kerahasiaannya melalui
In
A
upaya sebagaimana mestinya;
2. Informasi dianggap bersifat rahasia apabila
ah
informasi tersebut hanya diketahui oleh pihak
lik
tertentu atau tidak diketahui secara umum oleh
masyarakat;
am
ub
3. Informasi dianggap memiliki nilai ekonomi apabila
sifat kerahasiaan informasi tersebut dapat
ep
digunakan untuk menjalankan kegiatan atau usaha
k
yang bersifat komersial atau dapat meningkatkan

ah
keuntungan secara ekonomi;

R
si
4. Informasi dianggap dijaga kerahasiaannya apabila
pemilik atau para pihak yang menguasainya telah
ne
ng
melakukan langkah-langkah yang layak dan patut."

(5) Bahwa berkaitan dengan due diligence yang
do
gu
dilakukan oleh MC kepada LNGI, Pendahuluan dari

due diligence adalah setelah MC melakukan
presentasi kepada PNA dan MEI. Dalam salah satu
In
A
presentasi berkaitan dengan Permintaan dan Saran

dari MC memuat: “MC menginginkan adanya peluang
ah
lik
untuk mereview data pada permulaan perihal Hulu

dan Hilir”.lebih lanjut MEI memfasilitasi MC untuk
m
ub
melihat data hilir dengan meminta MC TO melakukan

due diligence kepada LNGI;
ka
(6) Bahwa hasil dari MC due diligence kepada LNGI

ep
memberikan data untuk MC dalam persiapan

ah
proposal proyek sedikitnya untuk hal-hal sebagai

R
berikut:
es
a. Dalam presentasi pada 7 Februari 2006, MC

M
ng
menyatakan kepada para pihak: “MC menawarkan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Kapasitas terminal yang tersedia (mencapai c.2
R
MTPA) telah dijaminkan dalam U.S/Go.M,
si
sebagaimana diperlukan untuk menjamin arus kas
ne
ng
yang cukup dan pembiayaan untuk permulaan
FID”.Setelah dilakukan due diligence dan dinila
bahwa teknologi yang diawarkan oleh LNGI
do
gu dengan kapasitas 1.0 mtpa, memberikan inspirasi
kepada MC sebgaimana telah dinyatakan dalam
In
A
presentasi pada 23 dan 24 Februari 2006 bahwa
Kilang minyak dengan kapasitas 2.0 mtpa X 1
ah
mencukupi untuk menggabungkan Donggi-Senoro.
lik
b. Dalam presentasi pada 7 Februari 2006, MC tidak
didiskusikan tentang DMO (Kewajiban Pasar
am
ub
Domestik) tetapi setelah melakukan due diligence
dan dari aspek komersial dapat melihat DMO,
ep
kemudian dalam proposal pada 16 Maret 2006,
k
MC mendiskusikan DMO, bahwa dalam mengatasi

ah
permasalahan DMO;
R
si
(7) Bahwa Majelis Komisi menilai informasi hasil due
diligence yang dimanfaatkan oleh MC dalam
ne
ng
menyusun proposal proyek dikategorikan sebagai

rahasia perushaan karena memenuhi criteria dalam
do
gu
lingkup rahasia dagang sebagaimana dimaksud

dalam pasal 3 UU No. 30 Tahun 2000 yaitu informasi
diaggap dijaga kerhasiaannya apabila memiliki nilai
In
A
ekonomi dan pemilik atau para pihak yang

menguasainya telah melakukan langkah-langkah
ah
lik
layak dan patut sebagaimana telah ditempuh melalui

confidentiality agreement;
m
ub
(8) Bahwa terkait dengan hasil due diligence merupakan

persekongkolan untuk mendapatka informasi rahasia
ka
pesaingnya, majelis komisi menilai bahwa sepanjang

ep
informasi digunakan oleh pihak lain untuk

ah
kepentingan bisnis dan mendapatkan manfaat dari

R
informasi tersebut maka tindakan tersebut dapat

es
dikategorikan sebagai persekongkolan untuk

M
ng
mendapatkan rahasia perusahaan pesaingnya."

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
9.5.2. Ada baiknya mengingat fakta tak terbantahkan mengenai
R
due diligence:
si
(A) Pada tanggal 7 Februari 2006, Pemohon membuat
ne
ng
presentasi umum kepada Pertamina dan Medco
mengenai ketertarikannya dalam Proyek Donggi
Senoro dan kemampuannya serta ide-ide yang
do
gu diusulkannya;
(B) Segera setelah itu, Pemohon diminta untuk
In
A
melakukan peninjauan terhadap pekerjaan awal
LNGI berkaitan dengan Blok Senoro. LNGI
ah
menyetujui peninjauan tersebut berdasarkan
lik
Perjanjian Kerahasiaan;
(C) Pada tanggal 23 dan 24 Februari 2006, Pemohon
am
ub
menyampaikan hasil peninjauan tersebut kepada
operator Blok Senoro;
ep
(D) Pemohon bukan satu-satunya pihak yang diminta
k
untuk melakukan peninjauan. Mitsui dan Anadarko

ah
melakukan hal yang sama pada saat/sekitar waktu

R
si
yang bersamaan.
9.5.3. Sehubungan dengan kesimpulan pada point (5) bahwa
ne
ng
due diligence dipicu oleh permintaaan Pemohon untuk

peninjauan data:
do
gu
(A) Permintaan Pemohon untuk “sebuah kesempatan

untuk melakukan peninjauan data” dibuat pada
tanggal 7 Februari 2006 (lihat halaman 69 dari
In
A
Presentasi Pemohon), bahkan sebelum Pemohon

meyadari keterlibatan LNGI/EU dalam Blok Senoro.
ah
lik
Lebih lanjut, permintaan tersebut diajukan dalam

kaitannya dengan data yang dimiliki Pertamina dan
m
ub
Medco yang berhubungan dengan kegiatan mereka

dalam (baik hulu maupun hilir) untuk Blok Matindok
ka
dan Senoro. Hal ini tidak berkaitan dengan LNGI/EU;

ep
(B) Permintaan informasi tersebut merupakan hal yang

ah
biasa, mengingat suatu pemain LNG perlu

R
memahami sifat dari Blok-Blok terkait dan proyek

es
yang bersangkutan sebelum dapat berpartisipasi.

M
ng
Dengan kata lain, tidak ada bukti yang menunjukkan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
hubungan langsung antara permintaan Pemohon
R
untuk peninjauan data dan permintaan Medco
si
kepada Pemohon untuk meninjau pekerjaan awal
ne
ng
LNGI/EU;
(C) Selanjutnya, tidak dapat dibantah bahwa permintaan
untuk melakukan due diligence tersebut tidak hanya
do
gu dimintakan kepada Pemohon tetapi juga kepada
Mitsui dan Anadarko. Hal ini membuktikan bahwa
In
A
bukan Pemohon yang memulai due diligence
tersebut. Fakta ini tidak dapat dibantah oleh direktur
ah
LNGI/EU sendiri selama sidangnya dengan KPPU
lik
pada tanggal 22 November 2010 (lihat dokumen B42
dari berkas dokumen Termohon pada tanggapan
am
ub
terhadap pertanyaan no. 18).
9.5.4. Sehubungan dengan kesimpulan pada point (6) bahwa
ep
hasil due diligence memberikan Pemohon titik mulai
k
ataupun dasar dalam mempersiapkan proposalnya:

ah
(A) Pertama-tama, harus ditekankan bahwa hal ini

R
si
merupakan hal baru yang tidak pernah diangkat
sebelumnya oleh Termohon yang melanggar hak dari
ne
ng
Pemohon untuk diberi kesempatan menyampaikan

perkaranya;
do
gu
(B) Dalam hal apapun, adalah tidak benar untuk

menyatakan bahwa opsi Pemohon untuk memiliki 2.0
mtpa x 1 train dibuat setelah Pemohon meninjau
In
A
pekerjaan awal LNGI/EU. Opsi ini terdapat dalam

presentasi Mitsubishi pada tanggal 7 Februari 2006
ah
lik
(slide 59). Pada Map yang diberi label “Proyek LNG

dalam Konstruksi dan Perencanaan”, label Sulawesi
m
ub
LNG – Indonesia merujuk pada proyek dan

disebutkan dalam bagan Pemohon bahwa opsinya
ka
adalah 1.95 mtpa x 1 atau 0.85 mtpa x 2. Dengan

ep
demikian, hal ini jelas menunjukkan bahwa proposal

ah
Pemohon dalam slide-slide tanggal 7 Februari 2006

R
didasarkan pada presentasi sebelumnya dan bukan

es
berasal dari informasi milik LNGI/EU;

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
(C) Berkaitan dengan masalah kewajiban pasar
R
domestik, sekali lagi, informasi ini merupakan
si
informasi yang disediakan oleh Pertamina dan Medco
ne
ng
atau BPMigas karena merekalah pihak yang
mengetahui setiap persyaratan pemerintah untuk
penjualan gas untuk memenuhi kebutuhan dalam
do
gu negeri. Informasi ini, walaupun tidak disampaikan
dalam presentasi slide pada tanggal 7 Februari 2006,
In
A
tidak termasuk kedalam informasi yang termasuk
dalam kategori Rahasia Dagang LNGI/EU karena
ah
informasi ini bukan merupakan milik LNGI/EU.
lik
Informasi ini akan menjadi informasi yang dimiliki
oleh pemilik proyek atau Pemerintah Indonesia yang
am
ub
telah membicarakan hal ini dengan pemilik proyek;
(D) Dalam hal apapun, masalah kewajiban gas dalam
ep
negeri merupakan pengetahuan umum sejak bulan
k
Agustus 2005. Afidavit Tambahan Mr. James Ball

ah
(Affidavit Ball 2) menambahkan beberap publikasi

R
si
industri tentang Indonesia yang dipublikasikan di
bulan Agustus 2005 yang menyebutkan persyaratan
ne
ng
penyediaan gas untuk produsen pupuk di Indonesia

dibandingkan menjualnya ke luar negeri (Lihat
do
gu
Analisis Masalah Gas berjudul “Indonesia – what

plaques the gas industry:” sebagaimana terlampir
pada Afidafit Ball 2);
In
A
(E) Sebagai kesimpulan, tidak ada bukti untuk

mendukung kesimpulan Termohon bahwa Pemohon
ah
lik
telah menggunakan hasil due diligence sebagai

dasar dalam persiapan proposalnya. Termohon tidak
m
ub
menunjukkan informasi apa yang ditinjaunya dalam

due diligence yang muncul dalam proposal Pemohon
ka
atau presentasi Pemohon karena dalam

ep
kenyataannya Pemohon tidak menggunakan

ah
informasi tersebut. Hal ini didukung oleh bukti dari

R
saksi ahli yang telah menganalisa sifat dari informasi

es
LNGI/EU sebagaimana dipresentasikan dalam

M
ng
temuan Pemohon (dikutip dari ayat 9.5.6 berikut ini).

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
9.5.5. Sehubungan dengan kesimpulan pada ayat (7):
R
(A) Keberadaan Perjanjian Kerahasiaan saja tidak cukup
si
untuk menyimpulkan bahwa informasi yang ditinjau
ne
ng
adalah “Rahasia Dagang” LNGI. Hal ini dikarenakan
meskipun Perjanjian Kerahasiaan itu sendiri
mengakui bahwa informasi yang diungkapkan akan
do
gu menjadi “informasi rahasia” hanya apabila informasi
tersebut merupakan “informasi bernilai rahasia” yaitu
In
A
yang tidak diketahui oleh pihak lainnya. Selanjutnya,
menurut Pasal 1 Nomor 1 Undang-Undang Nomor 30
ah
Tahun 2000, rahasia dagang adalah “Informasi yang
lik
tidak diketahui oleh umum dalam bidang teknologi
dan/atau bisnis”. Oleh karena itu, informasi seperti
am
ub
cadangan gas pada blok dan kewajiban gas dalam
negeri tidak akan dianggap sebagai informasi
ep
rahasia;
k
(B) Termohon tidak menunjukkan informasi mana yang

ah
menjadi milik LNGI/EU yang merupakan informasi

R
si
rahasia sehingga kesimpulannya harus ditolak.
9.5.6. Sehubungan dengan kesimpulan pada ayat (8):
ne
ng
(A) Pertama-tama, harus digarisbawahi bahwa

Termohon belum menyatakan mengapa pihaknya
do
gu
menganggap LNGI sebagai saingan dari Pemohon.

Telah disampaikan bahwa LNGI bukanlah saingan
dari Pemohon. (sehingga Pasal 23 menjadi tidak
In
A
berlaku) karena:
1. LNGI menawarkan sebuah skema untuk satu blok
ah
lik
yaitu Blok Senoro, dimana LNGI akan bertindak

sebagai pembeli gas untuk membeli gas dari
m
ub
Pertamina dan Medco. LNGI juga menawarkan

teknologinya yaitu konsep kilang LNG mini untuk
ka
memproses gas yang dibeli. LNGI selanjutnya

ep
akan menjual gas tersebut. (LDP KPPU yang

ah
meringkas Perjanjian Ekslusivitas);

R
2. Pemohon, di sisi lain, menawarkan dalam

es
presentasi awalnya pada tanggal 7 Februari 2006

M
ng
(sebelum due diligence dilakukan dan sebelum

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Pemohon menyadari minat dari LNGI) untuk
R
terlibat dalam semua aspek dari kegiatan hulu dan
si
hilir dari dua blok tersebut yaitu Blok Matindok dan
ne
ng
Blok Senoro;
(B) Lebih lanjut, LNGI dan Pemohon beroperasi pada
dua pasar yang berbeda. LNGI terutama bergerak
do
gu dalam penyediaan teknologi dan pengalamannya
sebagian besar terkonsentrasi dalam pembelian gas
In
A
serta pembangungan dan pengoperasian kilang LNG
mini. Dilain pihak, Pemohon merupakan pemain
ah
semua mata rantai (all value chain) yang dapat
lik
melakukan semua aspek dalam kegiatan hulu dan
hilir;
am
ub
(C) Tidak ada keuntungan yang diperoleh Pemohon
dalam meninjau pekerjaan awal LNGI/EU karena
ep
Pemohon tidak dapat menggunakan informasi yang
k
dimiliki oleh LNGI/EU serta tidak menggunakan

ah
informasi tersebut;
R
si
(D) Termohon tidak mengidentifikasi informasi tertentu
mana yang merupakan milik LNGI, yang digunakan
ne
ng
dalam proposal Pemohon. Mohon agar Majelis Hakim

Yang Terhomat memeriksa semua slide presentasi
do
gu
Pemohon. Pemeriksaan tersebut akan menunjukkan

bahwa tidak ada informasi LNGI yang digunakan
dalam slide presentasi Pemohon ataupun proposal
In
A
dalam Beauty Contest;

(E) Lebih penting lagi, Pemohon telah menunjukkan bukti
ah
lik
yang sangat kuat melalui Afidafit Ball 1 dimana Mr.

James Ball meninjau slide-slide tersebut dan
m
ub
membuktikan bahwa Pemohon tidak dan tidak

mungkin menggunakan informasi LNGI apapun
ka
selama pelaksanaan due diligence. Dalam Afidafit

ep
Ball 1, Mr. James Ball menganalisa slide presentasi

ah
dari Pemohon mengenai pekerjaan awal LNGI

R
(Afidafit Ball 1 halaman 39 dan 40) dan membuat

es
kesimpulan sebagai berikut:

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
"We do not believe that the knowledge of the work
R
carried out by LNGI could in any way have given
si
either Mitsui or Mitsubishi any advantage in the
ne
ng
partner selection process that would have resulted
in either of those companies being shortlisted or
being finally selected. What information there was
do
gu related largely to technology or was specific to the
small scheme based on Senoro alone. None of this
In
A
was relevant to the larger scheme for the combined
Matindok and Senoro blocks. In addition,
ah
technology was not a criterion used in selecting the
lik
partners. The technology would be chosen by the
partners at a later stage in the project development
am
ub
from one of several well established providers of
liquefaction technology. These companies (such as
ep
Air Products) are not generally experienced in the
k
management and development of LNG projects

ah
and are not therefore chosen as partners in LNG

R
si
projects. They are service providers. Mitsui and
Mitsubishi are not among them; they were offering
ne
ng
their wider LNG development expertise and

financial strength. LNGI’s particular contribution
do
gu
was offering a small scale technology for a small

scale plant that was not proven for baseload LNG”
(Afidavit James Ball halaman 40).
In
A

(Kami tidak mempercayai bahwa pengetahuan
ah
lik
(informasi) pekerjaan yang dilakukan oleh LNGI

dapat dengan cara apapun, memberikan
m
ub
keuntungan bagi Mitsui maupun Mitsubishi dalam

proses seleksi mitra yang menjadikan kedua
ka
perusahaan itu masuk dalam daftar pilih atau pada

ep
akhirnya terpilih. Informasi tersebut sangat

ah
berkaitan dengan teknologi atau spesifik dengan

R
skema kecil yang berbasis pada Senoro sendiri.

es
Tak sedikitpun informasi yang relevan dengan

M
ng
skema lebih besar yang ada pada gabungan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Matindok dan Blok Senoro. Di samping itu,
R
teknologi bukanlah suatu kriteria yang dipakai
si
untuk memilih mitra. Teknologi akan dipilih oleh
ne
ng
para mitra pada tingkatan selanjutnya dalam
pengembangan proyek dari satu atas beberapa
penyedia teknologi liquefaction yang telah mapan.
do
gu Perusahaan-perusahaan tersebut (seperti Air
Products) tidak secara umum berpengalaman
In
A
dalam bidang pengelolaan dan pengembangan
proyek-proyek LNG serta tidak dipilih sebagai mitra
ah
dalam proyek-proyek LNG. Mereka adalah
lik
penyedia layanan. Sedangkan Mitsui dan
Mitsubishi tidak sama dengan perusahaan-
am
ub
perusahaan tersebut, mereka menawarkan
keahlian dan kekuatan finansial mereka dalam
ep
bidang pengembangan LNG. Kontribusi khusus
k
LNGI adalah menawarkan sebuah teknologi skala

ah
kecil untuk sebuah kilang berskala kecil yang tidak

R
si
teruji untuk LNG baseload);
(F) Sehingga, Kesimpulan Termohon yang menyatakan
ne
ng
bahwa Pemohon telah menggunakan informasi

rahasia LNGI untuk keuntungannya sendiri harus
do
gu
ditolak;
9.6 Tidak Terjadi Praktik Persaingan Usaha Tidak Sehat yang
akan Berujung Pada Pelanggaran Pasal 22 dan 23 Undang-
In
A
Undang No. 5/1999

9.6.1. Pemohon menolak asumsi Termohon yang menyatakan
ah
lik
bahwa telah terjadi persaingan usaha tidak sehat dalam

kondisi ini;
m
ub
9.6.2. Termohon tidak menjelaskan bagaimana persaingan

usaha tidak sehat terjadi dalam perkara ini. Termohon
ka
hanya berasumsi bahwa tindakan yang dikeluhkan telah

ep
menyebabkan persaingan usaha tidak sehat. Termohon

ah
juga berasumsi bahwa telah terjadi tindakan yang tidak

R
jujur atau melawan hukum. Namun, bagaimanapun juga,

es
tidak terdapat bukti yang menunjukkan:

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
(A) Sehubungan dengan Pasal 22, Beauty Contest tidak
R
lain dari sebuah proses seleksi secara adil untuk
si
memilih calon mitra terbaik untuk Pertamina dan
ne
ng
Medco;
(B) Sehubungan dengan Pasal 23, Pemohon telah
menggunakan informasi LNGI untuk kepentingannya
do
gu sendiri.
9.6.3. Pemohon telah mengajukan bukti ahli hukum yang
In
A
menyatakan bahwa aturan mengenai alasan dan prisip
efisiensi akan mengacu pada kesimpulan bahwa tidak
ah
terjadi persaingan usaha tidak sehat dalam perkara ini.
lik
Bahkan seandainya pun terjadi persekongkolan (yang
telah disangkal) berdasarkan pasal 22 dan 23 – quod non -
am
ub
. Ahli Hukum Ibu Nugroho menjelaskan dalam laporannya
bahwa unsur “menyebabkan persaingan usaha tidak
ep
sehat”, merupakan pencerminan dari persyaratan rule of
k
reason untuk bukti (halaman 15 kesaksian ibu Nugroho)

ah
“Khususnya pembuktian unsur ”akibat perbuatan pelaku

R
si
usaha tersebut dapat mengakibatkan terjadinya
persaingan usaha tidak sehat” Karena pembuktian
ne
ng
unsur ”yang dapat mengakibatkan terjadinya persaingan

usaha tidak sehat.” pada pasal 22 maupun pasal 23
do
gu
sesuai ketentuan UU No 5 Tahun 1999, pembuktiannya

mengunakan pendekatan rule of reason, yang
pengunaannya cenderung berorentasi pada prinsip
In
A
efisiensi, dan adanya kerugian masyarakat. Yang

diperlukan pembuktian, apakah tindakan yang
ah
lik
dituduhkan itu (jika terbukti adanya pelanggaran pasal

22 dan pasal 23), mengakibatakan kerugian masyarakat
m
ub
dan merusak persaingan.)”

9.6.4. Termohon telah gagal untuk mempertimbangkan prinsip
ka
rule of reason dalam menganalisa pertanyaan mengenai

ep
apakah persaingan usaha tidak sehat telah terjadi. Hal ini

ah
keliru dan bertentangan dengan susunan kata dalam Pasal

R
22 yang mensyaratkan adanya unsur tersebut untuk

es
“menyebabkan persaingan usaha tidak sehat” terjadi. Hal

M
ng
ini ditegaskan dalam literatur yang dibuat oleh Termohon

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
(dan dimuat dalam Website Termohon) yang berjudul
R
Hukum Persaingan Usaha Antara Teks & Konteks) yang
si
ditulis oleh Dr. Andi Fahmi Lubis, Dr. Anna Maria Tri
ne
ng
Anggaraine, Dr. Kurnia Toha, Prof. Budi Kagramanto, Prof.
Hawin, Prof. Dr. Ningrum Sirait, Dr. Sukarmi, Dr. Syamsul
Maarif dan Dr. Udin Silalahi, dimana berkaitan dengan
do
gu elemen ini, dinyatakan dalam halaman 153 dan 154:
"Unsur yang terakhir dari ketentuan tentang
In
A
persekongkolan adalah terjadinya “persaingan usaha
tidak sehat”. Unsur ini menunjukkan, bahwa
ah
persekongkolan menggunakan pendekatan rule of
lik
reason, karena dapat dilihat dari kalimat “...sehingga
dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak
am
ub
sehat”. Pendekatan rule of reason merupakan suatu
pendekatan hukum yang digunakan lembaga pengawas
ep
persaingan usaha (seperti KPPU di Indonesia) untuk
k
mempertimbangkan faktor-faktor kompetitif dan

ah
menetapkan layak atau tidaknya suatu hambatan

R
si
perdagangan. Artinya untuk mengetahui apakah
hambatan tersebut bersifat mencampuri,
ne
ng
mempengaruhi, atau bahkan mengganggu proses

persaingan...
do
gu
Kebanyakan perkara persekongkolan tender tersebut

(baik itu untuk pengadaan maupun penjualan barang-
barang dan atau jasa) telah diputus oleh KPPU dengan
In
A
menggunakan pendekatan rule of reason.)

9.6.5. Sehubungan dengan Pasal 22;
ah
lik
(A) Proposal Pemohon menang dengan adil berdasarkan

kekuatannya sendiri dan faktanya merupakan sebuah
m
ub
proposal yang memenuhi semua persyaratan yang

diminta oleh Pertamina dan Medco. Hal ini dijelaskan
ka
oleh ahli industri Mr. Ball, (halaman 42 dan 44 Afidafit

ep
Ball 1). Menurut Mr. Ball, Pemohon memiliki reputasi

ah
yang bagus dan terkenal dalam industri LNG dan

R
mampu bekerja dengan pemiliki proyek dalam jangka

es
waktu yang lama. Reputasi Pemohon akan

M
ng
membantu kerjasama ini untuk mendapatkan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
pembiayaan yang dibutuhkan unntuk memberikan
R
proyek ini modal yang diperlukan. Hal ini akan
si
menguntungkan Pemilik Proyek dan pada akhirnya
ne
ng
rakyat Indonesia. Maka dari itu, tidak ada kerugian
atau rintangan untuk berkompetisi dalam industri
LNG di Indonesia, dan tentu saja tidak terkait dengan
do
gu Proyek Donggi Senoro. Mr. Ball menyimpulkan:
“Overall, the Mitsubishi proposal was a highly
In
A
credible one. Mitsubishi showed that it had the
credentials to develop LNG projects and necessary
ah
project management experience and resources
lik
(human and capital) to execute a project of this kind.
Mitsubishi was further prepared to offer considerable
am
ub
marketing capabilities and was prepared to offer
project financing.”
ep
k
(Secara keseluruhan, proposal Mitsubishi memiliki

ah
kredibilitas tinggi. Mitsubishi menunjukkan bahwa

R
si
mereka memiliki kemampuan untuk mengembangkan
proyek-proyek LNG dan pengalaman manajemen
ne
ng
proyek yang diperlukan serta sumber daya (manusia

dan modal) untuk melaksanakan proyek semacam
do
gu
ini. Lebih lanjut, Mitsubishi siap untuk menawarkan

kemampuan marketing yang berbobot dan juga siap
menawarkan pembiayaan proyek);
In
A
(B) Oleh karena itu, pemilihan Mitsubishi merupakan

hasil pemilihan terbaik bagi Pertamina dan Medco
ah
lik
dan pada akhirnya bagi rakyat Indonesia. Hal ini

pada kenyataannya merupakan hasil yang pro-
m
ub
persaingan;
9.6.6. Sehubungan dengan Pasal 23:
ka
(A) Sebagaimana dijelaskan dalam ayat 9.5.4

ep
sebelumnya, tidak ada tindakan melawan hukum

ah
atau tindakan tidak jujur yang terbukti karena

R
LNGI/EU memberikan informasi rahasia secara

es
sukarela kepada Pemohon berdasarkan Perjanjian

M
ng
Kerahasiaan. LNGI/EU sangat menyadari bahwa

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
pemeriksaan tersebut dilakukan atas permintaan
R
Medco;
si
(B) Tidak terjadi pelanggaran Perjanjian Kerahasiaan
ne
ng
karena hal ini merupakan pemahaman bersama
antara para pihak bahwa sebagai pemilik/operator
dari Blok Senoro, Pertamina dan Medco berhak untuk
do
gu tahu hasil tinjauan Pemohon atas pekerjaan awal
LNGI/EU pada Blok Senoro. Hal ini tersirat dalam
In
A
Perjanjian Kerahasiaan;
(C) Tidak terjadi persaingan usaha tidak sehat karena
ah
Pemohon tidak menggunakan dan tidak dapat
lik
menggunakan informasi LNGI/EU. Termohon tidak
menunjukkan bukti apapun terkait penggunaan
am
ub
informasi tersebut. Dilain pihak, kami telah
menunjukkan bahwa tidak terdapat proposal dari
ep
Pemohon yang menggunakan informasi tersebut.
k
Semua proposal Pemohon bisa dilihat pada

ah
presentasi pertama Pemohon pada tanggal 7

R
si
Februari 2006, sebelum due diligence dilakukan;
(D) Dengan tidak adanya informasi milik LNGI/EU, tidak
ne
ng
mungkin ada persaingan usaha tidak sehat;

10. TIDAK TERJADI PELANGGARAN TERHADAP PASAL 22 DAN 23
do
gu
UU NO. 5/1999
Dalam bagian sebelumnya, Pemohon telah membantah kesimpulan
yang dibuat dalam Putusan KPPU. Dalam bagian ini, Pemohon akan
In
A
menunjukkan bahwa KPPU telah gagal untuk membuktikan unsur-unsur

penting yang diperlukan untuk menyatakan bahwa Pemohon telah
ah
lik
melanggar Pasal 22 dan 23.

10.1. Pasal 22
m
ub
10.1.1. Pasal 22 mewajibkan Termohon untuk membuktikan

semua unsur penting berikut ini:
ka
(A) Adanya tender.

ep
(B) Unsur persekongkolan untuk menyatakan pemenang

ah
tender.
R
(C) Unsur persaingan usaha tidak sehat yang

es
disebabkan oleh perilaku yang dikeluhkan.

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
10.1.2. Pemohon telah menunjukkan dalam paragraf sebelumnya
R
bahwa putusan KPPU tidak didasarkan pada bukti-bukti
si
namun didasarkan pada asumsi dan pernyataan kosong
ne
ng
semata. Oleh karena itu, Termohon telah gagal untuk
memenuhi dan melepaskan beban pembuktiannya untuk
membuktikan unsur-unsur tersebut.
do
gu 10.1.3. Keberadaan tender: sebagaimana dijelaskan dalam ayat
9.1 sebelumnya, Beauty Contest bukanlah tender dalam
In
A
artian Pasal 22.
10.1.4. Unsur Persekongkolan untuk menyatakan pemenang
ah
tender: sebagaimana dijelaskan dalam ayat 9.4, tidak
lik
terdapat bukti bahwa adanya persekongkolan untuk
menyatakan Pemohon sebagai pemenang Beauty Contest.
am
ub
10.1.5. Unsur persaingan usaha tidak sehat yang disebabkan oleh
perilaku yang dikeluhkan: sebagaimana dijelaskan dalam
ep
ayat 9.6 sebelumnya, tidak terdapat bukti terjadinya
k
persaingan usaha tidak sehat, walaupun apabila

ah
ditemukan terjadinya persekongkolan (yang telah

R
si
disanggah).
10.1.6. Oleh karena itu, Putusan KPPU yang menyatakan telah
ne
ng
terjadi pelanggaran Pasal 22 oleh Pemohon harus ditolak

dan dinyatakan batal serta tidak berlaku.
do
gu
10.2. Pasal 23
10.2.1. Pasal 23 mewajibkan Termohon untuk membuktikan
unsur-unsur penting berikut:
In
A
(A) Unsur Persekongkolan untuk mendapatkan informasi

rahasia milik pesaing.
ah
lik
(B) Unsur persaingan usaha tidak sehat yang

disebabkan oleh perilaku yang dikeluhkan.
m
ub
10.2.2. Pemohon telah menunjukkan dalam ayat sebelumnya

bahwa putusan KPPU tidak didasarkan pada bukti apapun
ka
namun hanya didasarkan pada asumsi dan pernyataan

ep
kosong semata. Sehingga, Termohon telah gagal untuk

ah
memenuhi dan melepaskan beban pembuktian untuk

R
membuktian unsur-unsur yang dijelaskan sebelumnya.

es
10.2.3. Unsur Persekongkolan untuk mendapatkan informasi

M
ng
rahasia milik pesaing: sebagaimana dijelaskan dalam ayat

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
9.5 sebelumnya, tidak terdapat bukti yang menyatakan
R
bahwa LNGI/EU merupakan pesaing dari Pemohon, serta
si
tidak terdapat juga bukti persekongkolan untuk
ne
ng
mendapatkan informasi rahasia LNGI/EU.
10.2.4. Unsur persaingan usaha tidak sehat yang disebabkan oleh
perilaku yang dikeluhkan: sebagaimana dijelaskan dalam
do
gu ayat 9.6 sebleumnya, tidak terdapat bukti penggunaan
informasi rahasia LNGI/EU oleh Pemohon untuk
In
A
keuntungannya sediri. Sehingga, tidak terjadi persaingan
usaha tidak sehat, walaupun apabila ditemukan terjadinya
ah
persekongkolan (yang telah disangkal).
lik
10.2.5. Oleh karena itu, putusan KPPU yang menyatakan telah
terjadi pelanggaran pasal 23 oleh Pemohon harus ditolak
am
ub
dan dinyatakan batal serta tidak berlaku.
11. SANKSI YANG DIKENAKAN OLEH KPPU INI TANPA DASAR DAN
ep
BERLEBIHAN
k
11.1. Seandainya Pengadilan ini menemukan bahwa Pemohon

ah
bertanggung jawab atas pelanggaran Pasal 22 dan 23 (yang telah

R
si
disangkal) – quod non -, disampaikan bahwa sanksi sebesar 15
miliar rupiah adalah berlebihan dan tanpa dasar. Termohon, dalam
ne
ng
menerapkan sanksi diatas, gagal untuk mempertimbangkan fakta

bahwa Pemohon tidak memiliki keterlibatan apapun dalam proses
do
gu
pembuatan keputusan dalam Beauty Contest. Oleh karena itu,

Pemohon tidak seharusnya dibebankan dengan sanksi terberat
mengingat fakta bahwa ia tidak memiliki kendali dalam proses
In
A
maupun hasil dari Beauty Contest;

11.2. Faktor lain yang dapat meringankan sanksi adalah fakta bahwa
ah
lik
tidak ada kerugian terhadap kepentingan umum. Pemohon adalah

Pemain LNG terkemuka dan kegiatan kerjasama antara Pemohon
m
ub
dan Pertamina dan Medco dalam proyek ini akan menguntungkan

Indonesia dalam jangka panjang;
ka
11.3. Terakhir, “faktor yang memberatkan” yang diandalkan oleh

ep
Termohon didasarkan pada kesimpulan yang salah. Tidak

ah
disangkal bahwa Pemohon mengajukan permintaan untuk

R
melakukan peninjauan data dalam presentasinya tanggal 7

es
Februari 2006. Namun, sebagaimana dijelaskan dalam ayat 9.5.4

M
ng
sebelumnya, permintaan tersebut dalam hal apa pun tidak

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
berhubungan dengan permintaan Medco kepada Pemohon untuk
R
meninjau pekerjaan awal LNGI/EU. Oleh karena itu, fakta bahwa
si
permintaan tersebut dibuat oleh Pemohon tidak seharusnya
ne
ng
menghukum Pemohon dengan cara apapun. Dalam hal apapun,
Termohon tidak menjelaskan mengapa fakta tersebut akan
mengakibatkan Pemohon menjadi lebih bersalah atau patut
do
gu dipersalahkan sehingga membenarkan sanksi yang dijatuhkan;
12. PETITUM
In
A
Berdasarkan rincian-rincian, fakta-fakta dan dasar hukum diatas,
Pemohon dalam hal ini meminta Pengadilan Negeri Jakarta Pusat untuk
ah
mengeluarkan putusan berikut:
lik
1. Untuk mengabulkan keberatan Pemohon secara keseluruhan;
2. Untuk menyatakan bahwa Putusan KPPU No. 35/KPPU-I/2010,
am
ub
tanggal 5 Januari 2011 sebagai batal dan tidak sah berdasarkan
hukum atau setidaknya dibatalkan dengan segala akibat hukumnya;
ep
3. Untuk menyatakan bahwa Pemohon tidak melanggar Pasal 22 UU
k
No. 5/1999;
ah
4. Untuk menyatakan bahwa Pemohon tidak melanggar Pasal 23 UU

R
si
No. 5/1999;
5. Untuk menghukum Termohon menanggung biaya perkara;
ne
ng
-- Atau: Apabila Pengadilan yang memeriksa dan mengadili perkara a

quo berpendapat lain, kami meminta putusan yang seadil-adilnya
do
gu
(ex aequo et bono).

III. PERMOHONAN Pemohon KEBERATAN III DAN IV (PT MEDCO ENERGI
INTERNASIONAL,tbk dan PT MEDCO E & P TOMORI SULAWESI);
In
A
Menimbang, bahwa Pemohon Keberatan III, IV/Semula Terlapor II,

III, telah mengajukan permohonan Keberatan berdasarkan surat
ah
lik
Ref.No.128/LGS/I/2001, tanggal 31 Januari 2011 dengan dalil-dalil sebagai

berikut:
m
ub
I. AMAR PUTUSAN Termohon

1.1. Adapun amar Putusan Termohon dalam Perkara No: 35/KPPU-
ka
I/2010 tertanggal 5 Januari 2011, yang petikan salinan

ep
Putusannya diberitahukan kepada Para Pemohon pada tanggal

ah
18 Januari 2011 (selanjutnya disebut sebagai “Putusan

R
Termohon”) dan dimintakan pembatalannya adalah sebagai

es
berikut:
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
1. Menyatakan bahwa Terlapor I, PT Pertamina (Persero),
R
Terlapor II PT Medco Energi Internasional, Tbk dan Terlapor
si
IV Mitsubishi Corporation terbukti secara sah dan
ne
ng
meyakinkan melanggar Pasal 22 UU No. 5 tahun 1999;
2. Menyatakan bahwa Terlapor II, PT Medco Energi
Internasional, Tbk, Terlapor III, PT Medco E&P Tomori
do
gu Sulawesi dan Terlapor IV, Mitsubishi Corporation terbukti
secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 23 UU No. 5
In
A
tahun 1999;
3. Menghukum Terlapor I PT Pertamina (Persero) membayar
ah
denda sebesar Rp10.000.000.000- (sepuluh milyar rupiah)
lik
yang harus disetorkan ke Kas Negara sebagai setoran
pendapatan denda pelanggaran bidang persaingan usaha
am
ub
Satuan Kerja Komisi Pengawas Persaingan Usaha melalui
bank Pemerintah dengan kode penerimaan 423755
ep
(Pendapatan Denda Pelanggaran di Bidang Persaingan
k
Usaha);
ah
4. Menghukum Terlapor II PT Medco Energi Internasional, Tbk

R
si
membayar denda sebesar Rp5.000.000.000- (lima milyar
rupiah) yang harus disetor ke Kas Negara sebagai setoran
ne
ng
pendapatan denda pelanggaran di bidang persaingan usaha

do
gu

(Pendapatan Denda Pelanggaran di Bidang Persaingan
Usaha);
In
A
5. Menghukum Terlapor III, PT Medco E&P Tomori Sulawesi

membayar denda sebesar Rp1.000.000.000,- (satu milyar
ah
lik
rupiah) yang harus disetor ke Kas Negara sebagai setoran

m
ub

ka
(Pendapatan Denda Pelanggaran Bidang Persaingan

ep
Usaha);
ah
6. Menghukum Terlapor IV, Mitsubishi Corporation membayar

R
denda sebesar Rp15.000.000.000,- (lima belas milyar rupiah)

es
yang harus disetorkan ke Kas Negara sebagai setoran

M
ng

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
R
si
(Pendapatan Denda Pelanggaran Bidang Persaingan
ne
ng
Usaha).”
1.2. Para Pemohon dengan ini menyatakan sangat keberatan dan
menolak dengan tegas setiap dalil-dalil dan/atau alasan-alasan
do
gu yang dijadikan dasar oleh Termohon dalam membuat
Putusannya tersebut, kecuali yang kebenarannya diakui secara
In
A
tegas oleh Para Pemohon;
1.3. Pemohon I akan mengajukan keberatan terhadap Putusan
ah
Termohon terkait dengan Pasal 22 dan Pasal 23 UU No.
lik
5/1999, akan tetapi mengingat Pemohon II tidak dipersalahkan
melanggar Pasal 22 UU No. 5/1999, maka Pemohon II hanya
am
ub
mengajukan keberatan terhadap Pasal 23 UU No. 5/1999.
II. MENGENAI TENGGANG WAKTU DAN KOMPETENSI DALAM
ep
MEMERIKSA KEBERATAN
k
2.1. Bahwa petikan salinan Putusan Termohon disampaikan kepada

ah
Para Pemohon pada tanggal 18 Januari 2011;

R
si
2.2. Bahwa Para Pemohon mengajukan Keberatan ini pada tanggal
31 Januari 2011 kepada Pengadilan Negeri Jakarta Selatan
ne
ng
yang wilayah kewenangannya meliputi tempat kedudukan dari

Para Pemohon;
do
gu
2.3. Bahwa Pasal 44 ayat (2) Undang-Undang Nomor 5 tahun 1999

tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha
Tidak Sehat (selanjutnya disebut “UU No. 5/1999”) dan Pasal 2
In
A
ayat (2) jo. Pasal 4 ayat (1) Peraturan Mahkamah Agung Nomor
3 Tahun 2005 tentang Tata Cara Pengajuan Upaya Hukum
ah
lik
Keberatan Terhadap Putusan KPPU (selanjutnya disebut

“Perma No. 3/2005”) mengatur bahwa:
m
ub
2.3.1. Para Pemohon berhak mengajukan upaya hukum

Keberatan terhadap Putusan Termohon dalam
ka
tenggang waktu 14 (empat belas) hari kerja terhitung

ep
sejak pemberitahuan putusan disampaikan oleh

ah
Termohon kepada Para Pemohon; dan

R
2.3.2. Keberatan diajukan pada Pengadilan Negeri di

es
tempat kedudukan Para Pemohon.

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
2.4. Dengan demikian, pengajuan Keberatan oleh Para Pemohon
R
telah sesuai dengan persyaratan yang diatur berdasarkan Pasal
si
44 ayat (2) UU No. 5/1999 dan Pasal 2 ayat (2) jo. Pasal 4 ayat
ne
ng
(1) Perma No. 3/2005 dan oleh karenanya sudah sepatutnya
Keberatan ini dapat diterima.
III. RINGKASAN PERKARA
do
gu Sebelum Para Pemohon menguraikan secara rinci alasan-alasan
Keberatannya, Para Pemohon terlebih dahulu menguraikan secara
In
A
singkat fakta-fakta dalam perkara aquo, sehingga diperoleh gambaran
yang jelas atas duduk persoalan yang sebenarnya dalam memeriksa
ah
dan mengadili perkara.
lik
3.1. Pemohon II dan Pertamina melalui anak perusahaannya adalah
pemegang masing-masing 50% (lima puluh persen) hak
am
ub
partisipasi dalam Production Sharing Contract Senoro-Toili
tertanggal 4 Desember 1997 (“PSC Senoro-Toili”) melalui Joint
ep
Operating Body (“JOB Pertamina-MEPTS”) yang mengelola dan
k
mengoperasikan ladang gas di Lapangan Senoro, Sulawesi

ah
Tengah (“Lapangan Senoro”). Sementara itu, Pertamina melalui

R
si
anak perusahaannya yang lain memiliki wilayah kerja sekaligus
merupakan pengelola Area Matindok yang di dalamnya terdapat
ne
ng
lapangan gas Minahaki, Maleoraja, dan termasuk lapangan gas

Donggi (“Area Matindok”).
do
gu
3.2. Bahwa selama hampir puluhan tahun Pemohon II dan

Pertamina yang ketika itu masih merupakan pemegang
langsung hak partisipasi dalam PSC Senoro-Toili (ketika hak
In
A
partisipasi Pertamina belum dialihkan kepada anak

perusahaannya) telah melakukan diskusi-diskusi dan studi
ah
lik
secara intensif guna mencari solusi sehubungan dengan belum

dapat termanfaatkannya gas hasil dari Lapangan Senoro. Di sisi
m
ub
lain, Pertamina yang juga secara independen memegang hak

partisipasi dalam PSC yang memiliki wilayah kerja Area
ka
Matindok, juga belum menemukan solusi untuk memanfaatkan

ep
semua gas dari Area Matindok. Hingga kuartal pertama 2005

ah
para pemegang hak partisipasi pada PSC Senoro–Toili belum

R
menemukan calon pembeli gas yang dapat memenuhi tingkat

es
keekonomian pada Lapangan Senoro.

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
3.3. Bahwa pada tanggal 31 Mei 2005, Pemohon II, Pertamina dan
R
LNG International Pty., Ltd., (“LNGI”) menandatangani
si
Exclusivity Agreement (“EA”) dengan jangka waktu periode
ne
ng
eksklusif selama 4 (empat) bulan sejak penandatanganan EA,
dimana ruang lingkupnya terbatas pada penjajakan potensi
kerja sama jual beli gas yang bersumber dari Lapangan Senoro
do
gu secara putus yang berada di wilayah PSC Senoro-Toili dan gas
tersebut akan dialirkan ke pabrik LNG yang rencananya akan
In
A
dibangun dan dimiliki oleh LNGI. Pada intinya, EA mengatur
bahwa LNGI melalui perusahaan joint venture dengan mitranya
ah
membentuk suatu perusahaan, yaitu PT LNG Energi Utama
lik
(“LNGEU”) (yang pada waktu EA ditandatangani belum berdiri)
akan membeli 0.8 trillion cubic feet gas dari Lapangan Senoro
am
ub
untuk kemudian memproduksi sekitar 700.000 ton LNG/tahun
(0.7 Million Tonne Per Annum/MTPA), hanya apabila LNGI
ep
mampu memenuhi seluruh persyaratan pendahuluan/Condition
k
Precedent (“CP”) yang ditentukan dalam EA, yang kesemuanya

ah
harus dipenuhi oleh LNGI selambat-lambatnya tanggal 30

R
si
September 2005.
3.4. Ternyata sampai tanggal 30 September 2005, LNGI gagal
ne
ng
memenuhi seluruh CP dalam EA, antara lain karena LNGI

belum memiliki definitif LNG Offtake Agreement dan tidak dapat
do
gu
memenuhi persyaratan credit rating BBB+ Standard & Poor’s,

sehingga berdasarkan ketentuan Pasal 1 (d) jo. Pasal 5 (b) jo.
Pasal 5 (c) EA, dan ketentuan Pasal 1253 KUHPerdata, secara
In
A
hukum EA telah berakhir secara otomatis tanpa memerlukan

tindakan atau dokumen ataupun penegasan apapun, dan oleh
ah
lik
karenanya, tidak ada lagi ikatan/ hubungan hukum dengan

LNGI;
m
ub
3.5. Walau EA telah berakhir, LNGI masih ingin mewujudkan proyek

mini LNG dengan sumber gas dari Lapangan Senoro. Karena
ka
LNGI adalah pebisnis baru dalam industri LNG, yang

ep
memerlukan fundamental finansial, pengalaman, teknologi, dan

ah
jaringan pemasaran yang kuat dan luas, maka LNGI

R
diperkenalkan kepada para pebisnis internasional guna

es
mendukung LNGI, yaitu antara lain dengan Itochu Corporation,

M
ng
Anadarko, dan Mitsubishi. LNGI menyambut baik perkenalan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
tersebut, dan berdasarkan kesepakatannya, LNGI dan pihak-
R
pihak tersebut di atas secara terpisah menjajaki hubungan atas
si
dasar business to business yang didahului dengan
ne
ng
penandatangan Confidentiality Agreement (“CA”);
3.6. Setelah Pertamina dan Pemohon I melakukan diskusi intensif
untuk menentukan pola mana yang terbaik dalam
do
gu pengembangan Lapangan Senoro dan di sisi lain Pertamina
juga memikirkan pola terbaik untuk mengembangkan Area
In
A
Matindok, maka Pertamina menghendaki adanya
penggabungan pengembangan gas antara Lapangan Senoro
ah
dan Area Matindok. Pemohon I dan Pertamina kemudian
lik
memutuskan untuk mengembangkan bisnis LNG dengan
struktur skema hilir (downstream) dengan sumber gas yang
am
ub
merupakan penggabungan dari Lapangan Senoro dan
lapangan-lapangan yang berada di Area Matindok. Dalam
ep
rangka mengembangkan bisnis skema hilir (downstream)
k
tersebut Pertamina dan Pemohon I akan membentuk usaha

ah
bersama (joint venture company) dengan mengikutsertakan

R
si
mitra investasi untuk memiliki, mendanai dan berbagi resiko.
Untuk itu, Pemohon I dan Pertamina menyepakati untuk
ne
ng
mengadakan proses seleksi calon mitra investasi untuk

melakukan pembangunan kilang LNG dengan skema hilir
do
gu
(downstream) yang memanfaatkan gas bumi dari kedua

Lapangan Senoro dan Area Matindok (selanjutnya disebut
dengan “Proyek LNG Donggi-Senoro”). Dengan demikian,
In
A
dalam Proyek LNG Donggi-Senoro, Pertamina, Pemohon I dan

mitra terpilih kelak akan membentuk usaha bersama untuk
ah
lik
memiliki, mendanai dan menanggung resiko, yang sama sekali

berbeda dengan proses tender yang mensyaratkan adanya
m
ub
tawaran mengajukan harga untuk memborong atau

melaksanakan suatu pekerjaan, mengadakan, membeli, atau
ka
menjual barang dan jasa;

ep
3.7. Sebagai tindak lanjut proses seleksi calon mitra terkait Proyek
ah
LNG Donggi-Senoro, pada tanggal 1 September 2006

R
Pertamina dan Pemohon I menyampaikan undangan dan Term

es
of Reference (“TOR”) kepada 7 (tujuh) perusahaan pebisnis

M
ng
LNG internasional, yaitu (i) LNGEU, yang kemudian

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
bekerjasama dengan Osaka Gas dan Golar dengan membentuk
R
suatu konsorsium (“LNGEU atau LNGEU/Osaka Gas/Golar”); (ii)
si
Itochu Corporation (“Itochu”); (iii) LNG Japan Corporation (“LNG
ne
ng
Japan”); (iv) Marubeni Corporation (“Marubeni”); (v) Mitsubishi;
(vi) Mitsui & Co. Ltd (“Mitsui”); dan (vii) Toyota Tsoshu
Corporation (“Toyota”), dan meminta agar perusahaan yang
do
gu berminat mengirimkan proposal selambat-lambatnya pada
tanggal 22 September 2006;
In
A
3.8. Sehubungan juga dengan adanya minat untuk berpartisipasi
pengembangan Proyek LNG Donggi Senoro dari (i) British Gas
ah
Asia Pasific Pte. Ltd (“British Gas”), (ii) Japan Petroleum
lik
Exploration (“Japex”) dan, (iii) PT Pasific Oil & Gas Indonesia
(“POGI”) yang disampaikan kepada Pertamina, maka pada
am
ub
tanggal 13 September 2006, Pemohon I dan Pertamina juga
mengundang 3 (tiga) perusahaan tersebut;
ep
3.9. Dari tanggal 25 September 2006 sampai dengan tanggal 10
k
Oktober 2006 tim evaluator masing-masing Pertamina dan

ah
Pemohon I mengadakan evaluasi secara independen dan

R
si
sendiri-sendiri atas proposal yang ada. Pemohon I yang telah
menunjuk dan dibantu oleh konsultan independen, yaitu White &
ne
ng
Case (kantor hukum internasional), Widyawan & Partners

(konsultan hukum nasional) dan PriceWaterhouseCoopers
do
gu
(”PWC”) kemudian melakukan evaluasi pemilihan untuk

menyeleksi calon mitra;
3.10. Bahwa pada tanggal 11 Oktober 2006 tim evaluator masing-
In
A
masing Pertamina dan Pemohon I melaporkan hasil evaluasi

kepada Direksi masing-masing Pertamina dan Pemohon I, di
ah
lik
mana Pemohon I merekomendasikan 3 (tiga) perusahaan, yaitu:

(i) LNGEU/Osaka/Golar; (ii) Mitsubishi; dan (iii) Mitsui.
m
ub
Sementara itu, Pertamina merekomendasikan 3 (tiga)

perusahaan, yaitu: (i) LNG Japan; (ii) Mitsubishi; dan (iii) Mitsui;
ka
3.11. Setelah hasil penilaian digabungkan, maka hasilnya adalah

ep
Mitsubishi dan Mitsui sebagai recommended shortlisted

ah
partners. LNGEU tersisih karena tidak direkomendasikan oleh

R
Pertamina, dan LNG Japan tersisih karena tidak

es
direkomendasikan oleh Pemohon I;

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
3.12. Pada tanggal 19 Oktober 2006, diadakan rapat direksi
R
Pertamina dan Pemohon I untuk mendengarkan laporan hasil
si
masing-masing tim evaluator Pertamina dan Pemohon I, dan tim
ne
ng
evaluator sepakat untuk mengusulkan additional clarification
question kepada Mitsubishi dan Mitsui, mengingat proposal
Mitsubishi dan Mitsui masih bersifat kualitatif,sehingga perlu
do
gu dikuantifikasi, dan untuk memastikan komitmen mereka
terhadap isi proposal mereka, yang semuanya ini dilakukan
In
A
agar tidak terjadi under bid (memenangkan peserta yang tidak
memenuhi persyaratan TOR) dan tidak terjadi kekeliruan/
ah
kesalahan dalam memutuskan pemenang.
lik
Direksi Pertamina dan Pemohon I menyetujui usulan tim
evaluator tersebut. Selanjutnya melalui persyaratan mengenai
am
ub
Request For Binding Proposal (“RFB”), dengan tujuan untuk
lebih melindungi Pemohon I dan Pertamina serta Pemerintah
ep
terkait dengan Proyek LNG Donggi-Senoro, maka Mitsui dan
k
Mitsubishi diminta untuk memastikan komitmen mereka.

ah
3.13. Mengingat tahap ini adalah untuk mengkuantifikasi usulan

R
si
peserta, proposal hanya memuat 2 (dua) hal, yaitu (a) partner to
accept (apakah calon mitra menerima atau tidak), dan (b)
ne
ng
partner to propose (calon mitra memberikan usulan) terhadap

item-item yang disebutkan di dalamnya. Setelah menerima
do
gu
proposal Mitsubishi dan Mitsui dalam tahap ini, Mitsubishi

menerima atau memenuhi persyaratan yang diminta, sehingga
proposal Mitsubishi merupakan proposal terbaik. Sebaliknya,
In
A
Mitsui dalam proposalnya membuat disclaimer (hal-hal yang

membuat tidak bisa dituntut) bahwa proposalnya bersifat
ah
lik
indikatif, bersifat informatif saja dan hanya berlaku untuk jangka

waktu selama 6 (enam) bulan (vide berkas perkara Termohon
m
ub
No. S.9). Proposal Mitsui yang seperti itu jelas tidak

memberikan perlindungan hukum kepada Pertamina dan
ka
Pemohon I sebagai penyelenggara yang nantinya akan

ep
menanggung resiko bersama-sama dengan mitra terpilih terkait

ah
dengan Proyek LNG Donggi-Senoro dan bertentangan dengan

R
tujuan tahap ini, karena Mitsui secara hukum mempunyai alasan

es
hukum yang sah untuk membatalkan isi proposalnya dengan

M
ng
alasan hukum bahwa proposalnya tidak mengikat, bersifat

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
indikatif, bersifat informatif saja dan hanya berlaku selama 6
R
(enam) bulan. Mempertimbangkan semua hal -hal tersebut di
si
atas, dan karena proposal Mitsubishi merupakan proposal
ne
ng
terbaik, maka Pertamina dan Pemohon I memilih Mitsubishi
sebagai mitra terpilih;
3.14. Tiba-tiba saja tanpa diduga, pada tanggal 28 Agustus 2008,
do
gu Termohon memanggil para pihak untuk menghadiri proses
klarifikasi serta lebih lanjut melakukan pemeriksaan
In
A
berdasarkan laporan LNGEU yang melaporkan Mitsubishi
terkait dengan dugaan pelanggaran Pasal 20 dan Pasal 21 UU
ah
No. 5/1999. Para Pemohon telah memberikan informasi-
lik
informasi serta dokumen-dokumen apa saja yang diminta oleh
Termohon, dan Para Pemohon mengetahui kemudian
am
ub
Pertamina dan Mitsubishi mengalami dan melakukan hal yang
sama. Pada tanggal 7 Januari 2009 Termohon meng-hentikan
ep
pemeriksaannya dengan alasan laporan tidak lengkap dan tidak
k
jelas berdasarkan informasi yang diperoleh dari media;

ah
3.15. Secara tiba-tiba saja Termohon memulai lagi pemeriksaannya

R
si
pada 29 Januari 2009 atas laporan LNGEU terhadap Mitsubishi
terkait dengan dugaan pelanggaran Pasal 20, Pasal 21 dan
ne
ng
Pasal 22 UU No. 5/1999. Terhadap pemeriksaan untuk kedua

kalinya ini pun, Termohon pada 9 Juni 2009 telah menghentikan
do
gu
kembali pemeriksaannya yang telah menyimpulkan sendiri

bahwa laporan tidak lengkap dan tidak jelas;
3.16. Namun kembali secara sewenang-wenang dan tanpa
In
A
berdasarkan kepastian hukum, atas dasar inisiatifnya sendiri,

Termohon pada tanggal 24 Juni 2010 memulai lagi
ah
lik
pemeriksaannya untuk ketiga kalinya dengan tuduhan

pelanggaran Pasal 22 UU No. 5/1999 tentang persekongkolan
m
ub
memenangkan tender dan Pasal 23 UU No. 5/1999 tentang

persekongkolan mendapatkan informasi rahasia pesaing;
ka
3.17. Dengan mengabaikan fakta-fakta yang terbukti, tanpa

ep
pertimbangan yang cukup dan tanpa memperdulikan tanggapan

ah
para terlapor (Para Pemohon, Pertamina dan Mitsubishi),

R
Termohon menyatakan Pemohon I melanggar Pasal 22 dan

es
Pasal 23 UU No. 5/1999 dan mengenakan denda sebesar

M
ng
Rp5.000.000.000 (lima milyar rupiah), serta menyatakan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Pemohon II melanggar Pasal 23 UU No. 5/1999 dan
R
mengenakan denda sebesar Rp1.000.000.000 (satu milyar
si
rupiah);
ne
ng
3.18. Sebenarnya, tanda-tanda bahwa Termohon akan menghukum
Para Pemohon, Pertamina dan Mitsubishi sudah mulai terlihat
sejak awal, yang ditandai dari kenyataan bahwa perkara ini
do
gu diperiksa kembali setelah 2 (dua) kali dihentikan. Para Pemohon
berulang kali selama pemeriksaan-pemeriksaan telah
In
A
menyampaikan bahwa proses seleksi mitra tidak termasuk
dalam ruang lingkup tender sebagaimana dimaksud Pasal 22
ah
UU No. 5/1999, karena proses seleksi tersebut bukan
lik
merupakan penawaran harga untuk memborong pekerjaan,
pengadaan atau penyediaan barang/jasa, akan tetapi
am
ub
merupakan proses untuk menyeleksi calon mitra investor untuk
mendirikan suatu perusahaan yang secara bersama-sama
ep
memiliki, mendanai dan berbagi resiko atas kegiatan usaha dari
k
perusahaan yang didirikan.

ah
Tanpa memperdulikan alasan Para Pemohon tersebut,

R
si
sekalipun alasan-alasan tersebut telah didukung oleh pendapat
dari 2 (dua) Ahli Hukum Persaingan Usaha berdasarkan berkas
ne
ng
perkara Termohon No. B36 dan berkas perkara Termohon No.

M19, sebaliknya dengan merujuk kata pengantar yang terdapat
do
gu
pada halaman 1 paragraf 2 dari buku asing, yang diedit oleh

Maarten Janssen pada tahun 2004 (“Buku Maarten Janssen”),
secara keliru menyatakan proses seleksi calon mitra tersebut
In
A
merupakan tender sebagaimana dimaksud Pasal 22 UU No.

5/1999. Pada faktanya, justru Buku Maarten Janssen yang
ah
lik
dijadikan rujukan oleh Termohon tersebut malah bertentangan

dengan pemahaman Termohon, karena buku tersebut adalah
m
ub
mengenai masalah lelang atas aset-aset pemerintah, dan bukan

membahas seleksi mitra investasi. Dari judulnya saja, yaitu
ka
“AUCTIONING PUBLIC ASSETS - ANALYSIS AND

ep
ALTERNATIVES,” yang apabila diterjemahkan secara bebas

ah
dalam Bahasa Indonesia adalah ““LELANG ASET PUBLIK -

R
ANALISA DAN ALTERNATIF”, jelas membuktikan bahwa buku

es
tersebut tidak membahas seleksi calon mitra sebagai tender.

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Oleh karena itu sangat tidak tepat Termohon mendasarkan
R
putusannya berdasarkan Kata Pengantar (Introduction) buku
si
tersebut. Berdasarkan hal di atas, terbukti bahwa dengan
ne
ng
merujuk Buku Maarten Janssen, Termohon telah memaksakan
interpretasi proses seleksi calon mitra sebagai tender
sebagaimana dimaksud dalam Pasal 22 UU No. 5/1999,
do
gu padahal Buku Maarten Janssen itu sendiri tidak membahas
masalah tender;
In
A
3.19. Selama masa pemeriksaan, Para Pemohon telah
menyampaikan alasan-alasannya bahwa tuduhan pelanggaran
ah
Pasal 22 dan Pasal 23 UU No. 5/1999 tidak berdasar, namun
lik
tidak diperdulikan oleh Termohon. Berikut hanyalah beberapa
contoh saja:
am
ub
 Termohon berkesimpulan bahwa Para Pemohon merupakan
pesaing/ saingan dari LNGEU dalam proses seleksi calon
ep
mitra sebagai salah satu unsur dari Pasal 23 UU No. 5/1999,
k
padahal berdasarkan logika sederhana pun secara mudah

ah
dapat dipahami bahwa para pihak yang bersaing adalah para

R
si
peserta dalam proses dalam seleksi mitra tersebut, bukan
antara penyelenggara (Pemohon I) dan peserta. Lagi pula,
ne
ng
Pemohon II bukanlah penyelenggara dan tidak juga peserta

dalam seleksi mitra tersebut;
do
gu
 Persyaratan teknologi yang proven (artinya teknologi teruji)

yang dimintakan kepada para peserta dalam rangka
melindungi kepentingan Pemohon I, Pertamina dan
In
A
Pemerintah Republik Indonesia malah disimpulkan oleh

Termohon sebagai pelanggaran TOR. Termohon sepertinya
ah
lik
menginginkan teknologi yang diperlukan adalah teknologi dan

kualitas rendah.
m
ub
3.20. Selain itu, setiap kali tahapan pemeriksaan berlanjut (mulai dari
tahapan klarifikasi, tahap pemeriksaan pendahuluan ke tahap
ka
pemeriksaan lanjutan, dan bahkan sampai sidang majelis

ep
Termohon), tuduhan-tuduhan Termohon selalu berubah-ubah,

ah
sehingga tidak jelas berdasarkan fakta apa yang sebenarnya

R
dituduhkan. Terkesan Termohon mencari-cari alasan dengan

es
tujuan satu-satunya bagaimanapun sahnya alasan yang

M
ng
dikemukakan, Para Pemohon dan terlapor lainnya harus

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dihukum. Salah satu contoh saja dari banyaknya tuduhan
R
Termohon yang terus menerus berubah-ubah, yaitu:
si
 Pada awalnya, Termohon menyatakan bahwa proses seleksi
ne
ng
tersebut hanya merupakan alibi untuk menyingkirkan LNGI,
sekarang dalam Putusannya, Termohon menyatakan proses
seleksi tersebut diskriminasi, penilaian yang mengambang,
do
gu persaingan semu dan tuduhan tidak berdasar lainnya namun
tidak bertujuan untuk menyingkirkan LNGI.
In
A
3.21. Dalam proses pemeriksaan berkas (inzage) pun, disamping
kesempatan waktu yang diberikan oleh Termohon sangat
ah
sempit, Para Pemohon pun hanya diijinkan untuk memeriksa
lik
berkas yang diajukan oleh Para Pemohon sendiri dan berita
acara pemeriksaan lainnya, padahal untuk kepentingan
am
ub
pembelaan Para Pemohon isi berkas-berkas/bukti-bukti lain
yang diajukan oleh Terlapor lain (Pertamina dan Mitsubishi)
ep
sangat diperlukan. Para Pemohon telah menyatakan
k
keberatannya atas hal ini dengan memberikan catatan pada

ah
berita acara pemeriksaan berkas (inzage) tersebut.

R
si
3.22. Ada kesan bahwa dalam membuat Putusannya, Termohon
memihak kepada pelapor awal, yaitu LNGEU. Sangat
ne
ng
disayangkan bahwa lembaga pemerintah yang seharusnya

melindungi warganya malah dipergunakan sebagai sarana
do
gu
menghukum warganya atas tuduhan pelanggaran, yang tidak

dilakukannya dan tidak terbukti terjadi sama sekali. Putusan
Termohon haruslah dibatalkan dan Para Pemohon menolak
In
A
dengan tegas setiap dalil-dalil Termohon dalam Putusannya

kecuali yang Para Pemohon secara tegas mengakuinya.
ah
lik
IV. KEBERATAN SECARA SINGKAT

Ada berbagai alasan mengapa Para Pemohon sampai pada kesimpulan
m
ub
bahwa Putusan Termohon secara fundamental salah dan cukup alasan

untuk dinyatakan batal demi hukum atau harus dibatalkan yang secara
ka
singkat diuraikan sebagai berikut:

ep
4.1. Termohon Tidak Menerapkan Due Process of Law dalam

ah
Proses Pemeriksaannya, sehingga Putusan Termohon

R
Cacat Hukum dan Sudah Sepatutnya Dibatalkan:

es
4.1.1. Fakta Hukum Pertama: Termohon tidak memberikan

M
ng
waktu yang patut bagi Para Pemohon untuk

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
mengajukan pembelaannya maupun pada saat
R
pemanggilan pemeriksaan;
si
4.1.2. Fakta Hukum Kedua: Termohon telah melanggar hak
ne
ng
Para Pemohon dalam proses pemeriksaan berkas
perkara (inzage);
4.1.3. Fakta Hukum Ketiga: Termohon telah memutus atas
do
gu dasar peraturannya yang berlaku surut (retroaktif).
4.2. Termohon Tidak Berwenang Menangani dan Memeriksa
In
A
Hal-hal di Luar Ruang Lingkup UU No. 5/1999;
4.3. Termohon Telah Melakukan Kesalahan Berat dalam
ah
Menerapkan Pasal 22 UU No. 5/1999, karena:
lik
4.3.1. Termohon salah menerapkan hukum, karena
Putusan Termohon sukar dapat dipahami dan tidak
am
ub
cukup dipertimbangkan;
4.3.2. Termohon salah menerapkan hukum dalam
ep
penerapan persyaratan “persekongkolan” dalam
k
proses seleksi ini;

ah
4.3.3. Putusan Termohon tidak dapat dipahami, alasan-

R
si
alasannya tidak jelas dan Termohon mengabaikan
fakta-fakta sehubungan dengan tuduhan
ne
ng
persekongkolan ;
do
gu
Putusan Termohon hanya didasarkan pada Kata

Pengantar (Introduction) dari sebuah buku;
In
A
Putusan Termohon mendasarkan pada Perkom No.

02/2010 yang bertentangan dengan UU No. 5/1999;
ah
lik
4.4. Termohon Telah Melakukan Kesalahan Berat dalam

Menerapkan Pasal 23 UU No. 5/1999, karena:
m
ub
4.4.1. Termohon telah melampaui kewenangannya karena

membuat sendiri sistem penghukuman baru tanpa
ka
melalui undang-undang;
ep
4.4.2. Salah penerapan hukum karena Para Pemohon

ah
bukan pesaing dari LNGEU/LNGI;

R
4.4.3. Salah penerapan hukum karena Termohon

es
menghukum perbuatan yang sah;

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
4.4.4. Termohon telah salah menerapkan Pasal 22 dan
R
Pasal 23 UU No. 5/1999 karena Termohon tidak
si
menguraikan “pasar bersangkutan” dalam perkara ini;
ne
ng
4.5. Yang Dianggap Terbukti oleh Termohon Ternyata Tidak
Terbukti, dan Tidak Layak Sebagai Dasar Tuduhan
Pelanggaran Pasal 22 dan 23 UU No. 5/1999.
do
gu 4.5.1. Proses seleksi calon mitra tidak diskriminatif.
4.5.1.1. Komunikasi tidak hanya dengan
In
A
Mitsubishi, tetapi juga pihak-pihak lain,
yang tidak terkait dengan TOR dalam
ah
proses seleksi mitra investasi;
lik
4.5.1.2. Undangan pada tanggal 13 September
2006 tidak membuktikan diskriminasi.
am
ub
4.6. Proses Seleksi Calon Mitra Tidak Pernah Diarahkan untuk
Memenangkan Mitsubishi, Akan Tetapi Terpilihnya
ep
Mitsubishi Karena Mitsubishi Telah Memenuhi Persyaratan
k
TOR, dan Proposal Mitsubishi Merupakan Proposal Terbaik.

ah
4.6.1. Cara penilaian Pertamina dan Pemohon I

R
si
diperlakukan sama terhadap calon mitra yang
membuktikan seleksi calon mitra dilaksanakan
ne
ng
dengan objektif dan fair;

4.6.2. Tentang persyaratan jointly and severally liable;
do
gu
4.6.3. Tidak ada pertentangan antara TOR dan keputusan

Direksi dalam hal pemasaran LNG;
4.6.4. Gugurnya Osaka Gas dalam seleksi calon mitra
In
A
disebabkan karena Osaka Gas tidak memenuhi TOR;

4.6.5. Teknologi yang proven adalah persyaratan wajib
ah
lik
yang harus dipenuhi dalam pelaksanaan seleksi

calon mitra;
m
ub
4.6.6. Semua persyaratan yang diperlukan telah

diberitahukan secara terbuka kepada dan diketahui
ka
sepenuhnya oleh para peserta;

ep
4.6.7. Binding proposal dipersyaratkan untuk melindungi

ah
hak-hak dan kredibilitas proses seleksi bukan suatu

R
usaha untuk menyingkirkan Mitsui.

es
4.7. Tuduhan Tentang Persekongkolan dalam Proses Seleksi

M
ng
Calon Mitra Tidak Mempunyai Dasar Sama Sekali, karena:

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
4.7.1. Tidak ada perlakuan diskriminasi;
R
4.7.2. TOR dan Rapat Klarifikasi TOR yang disampaikan
si
sudah memuat key criteria dan items sebagai bahan
ne
ng
untuk mengevaluasi proposal calon mitra yang sudah
lazim dan mudah dipahami oleh pebisnis LNG;
4.7.3. Tidak ada perlakuan eksklusif kepada Mitsubishi.
do
gu 4.8. Tidak Ada Suatu Informasi Rahasia Pesaing dalam Perkara
Ini.
In
A
4.8.1. Tidak ada informasi rahasia LNGEU/LNGI dalam
perkara ini;
ah
4.8.2. Tidak ada informasi pekerjaan awal LNGI yang dapat
lik
digunakan dalam menyusun proposal proyek dalam
proses seleksi calon mitra karena informasi yang
am
ub
didapat dari proses due diligence sama sekali
berbeda dan tidak relevan dengan proses seleksi
ep
calon mitra;
k
4.8.3. Informasi yang didapat oleh Mitsubishi dalam proses

ah
due diligence (kalau ada) didapatkan secara sah dan

R
si
atas ijin/persetujuan LNGI, sehingga merupakan
persengkongkolan mendapatkan informasi rahasia.
ne
ng
4.9. Pemohon I Tidak Terbukti Melanggar Pasal 22 UU No.

5/1999.
do
gu
4.9.1. Unsur “Pelaku Usaha”

4.9.1.1. Pertimbangan dan diktum Putusan
Termohon saling kontradiksi satu dengan
In
A
yang lain;
4.9.2. Unsur “Dilarang”
ah
lik

Termohon saling bertolak belakang satu
m
ub
dengan yang lain.

4.9.3. Unsur “Bersekongkol untuk Mengatur atau
ka
Menentukan Pemenang”
ep
4.9.3.1. Alasan Pertama: tidak ada kepentingan

ah
dan manfaatnya bagi Pertamina dan

R
Pemohon I untuk bersekongkol, karena

es
bersekongkol untuk memilih mitra yang

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
tidak qualified hanya akan merugikan diri
R
sendiri di kemudian hari;
si
4.9.3.2. Alasan Kedua: proses seleksi calon mitra
ne
ng
sama sekali bukan untuk memenangkan
Mitsubishi;
4.9.3.3. Alasan Ketiga: proposal Mitsubishi telah
do
gu memenuhi persyaratan TOR, sedangkan
proposal Mitsui hanya bersifat informatif,
In
A
tidak mengikat, dapat diubah oleh Mitsui
sewaktu-waktu dan berlaku hanya untuk 6
ah
(enam) bulan;
lik
4.9.3.4. Alasan Keempat: bersekongkol untuk
memenangkan peserta baru dapat
am
ub
dianggap terjadi apabila penyelenggara
melonggarkan persyaratan-persyaratan,
ep
sehingga peserta yang tidak qualified
k
dapat dengan mudah memenuhinya;

ah
4.9.3.5. Alasan Kelima: putusan Termohon tidak

R
si
cukup dipertimbangkan, sehingga haruslah
dibatalkan berdasarkan Jurisprudensi
ne
ng
Tetap Mahkamah Agung dan Surat Edaran

MARI No. 03 Tahun 1974 tanggal 25
do
gu
November 1974.
4.9.4. Unsur “Pihak Lain”
4.9.4.1. “Pihak lain” tidak dapat dikenakan sanksi
In
A
administratif;
ah
lik

dengan yang lain, yang sangat sukar
m
ub
dipahami.
4.9.5. Unsur “Tender”
ka
4.9.6. Unsur “Dapat Mengakibatkan Persaingan Usaha

ep
Tidak Sehat”
ah
4.10. Para Pemohon Tidak Terbukti Melanggar Pasal 23 UU No.

R
5/1999.
es
4.10.1. Unsur “Pelaku Usaha”

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
R
si
dengan yang lain;
ne
ng
4.10.2. Unsur “Dilarang”
do
gu dengan yang lain;
4.10.3. Unsur “Bersekongkol”
In
A
4.10.4. Unsur “Pihak Lain”
ah
lik
dengan yang lain;
4.10.5. Unsur “Pesaing”
am
ub
4.10.6. Unsur “Mendapatkan Informasi Rahasia Kegiatan
Usaha Yang Diklasifikasikan Sebagai Rahasia
ep
Perusahaan”
k
4.10.6.1. Alasan Pertama: tidak ada persekongkolan

ah
untuk mendapatkan informasi

R
si
LNGEU/LNGI;
4.10.6.2. Alasan Kedua: tidak ada kepentingan Para
ne
ng
Pemohon untuk bersekongkol dengan

Mitsubishi atau Mitsui untuk mendapatkan
do
gu
informasi rahasia LNGI;

4.10.6.3. Alasan Ketiga: due diligence dilakukan
jauh sebelum proses seleksi mitra;
In
A
4.10.6.4. Alasan Keempat: perkenalan dan

penandatanganan CA tidak hanya
ah
lik
dilakukan dengan Mitsubishi tetapi juga

kepada pihak lain;
m
ub
4.10.6.5. Alasan Kelima: Para Pemohon tidak

memiliki kepentingan apapun atas hasil
ka
due diligence yang dilakukan oleh

ep
Mitsubishi.
ah
4.10.7. Unsur “Dapat Mengakibatkan Persaingan Usaha

R
Tidak Sehat”
es
4.11. Tidak Ada Pertimbangan Tentang Dasar Penghukuman, Cara

M
ng
Dan Besarnya Denda.

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
V. ALASAN-ALASAN KEBERATAN SECARA RINCI
R
Termohon TIDAK MENERAPKAN DUE PROCESS OF LAW DALAM
si
PROSES PEMERIKSAANNYA, SEHINGGA PUTUSAN Termohon
ne
ng
CACAT HUKUM DAN SUDAH SEPATUTNYA DIBATALKAN
1. Salah satu syarat sahnya suatu putusan adalah apabila putusan
dibuat/diambil berdasarkan asas hukum due process of law
do
gu (proses hukum/acara yang layak). Ternyata Termohon telah
melanggar asas hukum ini, yang mengakibatkan Putusan
In
A
Termohon batal demi hukum atau setidak-tidaknya harus
dibatalkan. Hal ini telah ditegaskan oleh Yurisprudensi Mahkamah
ah
Agung No. 209K/TUN/2004 tanggal 14 Oktober 2004:
lik
“Bahwa tidak adanya kesempatan inzage tersebut bertentangan
dan melanggar ketentuan hukum acara, sebagaimana yang
am
ub
diharuskan menurut pasal 126 ayat (1) UU 5/1986 tentang
Peradilan TUN, sebab kesempatan inzage merupakan ketentuan
ep
prosedural yang menjamin bahwa berkas perkara yang akan
k
dikirim ke Pengadilan Tinggi sudah benar memuat semua

ah
dokumen yang relevan bagi kepentingan pembelaan kedua belah

R
si
pihak masing-masing secara adil (fair trial)”
Bahwa dengan adanya kesalahan dalam penerapan hukum
ne
ng
tersebut di atas, yang merupakan alasan untuk diterimanya

permohonan kasasi, maka putusan Pengadilan Tinggi harus
do
gu
dibatalkan, dan Mahkamah Agung mengadili sendiri perkara a quo

berdasarkan pertimbangan di bawah ini;
Bahwa ternyata Termohon tidak menerapkan due process of law
In
A
dalam proses pemeriksaannya, yang jelas sangat merugikan Para

Pemohon dan menghasilkan putusan yang cacat atau batal demi
ah
lik
hukum, yang terbukti berdasarkan fakta-fakta hukum sebagai

berikut:
m
ub
Fakta Hukum Pertama: Termohon tidak memberikan waktu yang

patut bagi Para Pemohon untuk mengajukan pembelaannya
ka
maupun pada saat pemanggilan pemeriksaan

ep
1.1. Bahwa berdasarkan Surat Pemberitahuan dari Termohon

ah
No.1283/AK/ KMK/XII/2010 tertanggal 16 Desember 2010

R
beserta lampiran-lampirannya yang diterima oleh Para

es
Pemohon pada tanggal 17 Desember 2010 (berkas

M
ng
Termohon No. A98), pada pokoknya menyatakan bahwa

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
(a) Pemeriksaan Lanjutan telah selesai dilaksanakan oleh
R
Termohon pada tanggal 24 November 2010, (b) Termohon
si
memberikan waktu kepada Para Pemohon untuk
ne
ng
menyampaikan pembelaannya pada persidangan tanggal
27 Desember 2010, dan (c) dalam rangka pembelaan
tersebut, Termohon menyatakan pemeriksaan atas berkas
do
gu perkara akan dilaksanakan tanggal 20 Desember 2010;
1.2. Sebagaimana telah ditentukan dengan tegas dalam
In
A
Peraturan Komisi Pengawas Persaingan Usaha Nomor 1
Tahun 2006 Tentang Tata Cara Penanganan Perkara di
ah
KPPU (“Perkom 1/2006”), perhitungan hari dalam dalam
lik
penanganan perkara pada Termohon menggunakan hari
kerja;
am
ub
1.3. Dengan demikian, praktis Termohon hanya mempunyai
kesempatan selama 3 (tiga) hari kerja untuk
ep
mempersiapkan pembelaannya, terhitung setelah tanggal
k
pemeriksaan berkas perkara (inzage). Waktu yang sangat

ah
singkat tersebut tidak cukup mengingat banyaknya berkas

R
si
yang dimiliki oleh Termohon yang seharusnya diperiksa
oleh Para Pemohon guna kepentingan pembelaannya, dan
ne
ng
mengingat juga Para Pemohon tidak diijinkan untuk

mengikuti pemeriksaan dari dan berkas-berkas/bukti-bukti
do
gu
pihak-pihak lainnya (Pertamina dan Mitsubishi), sehingga

Para Pemohon tidak mengetahui apa yang terjadi dengan
perkara yang diperiksa oleh Termohon, dan waktu yang
In
A
sangat singkat tersebut sangat merugikan kepentingan

pembelaan dari Para Pemohon;
ah
lik
1.4. Ketidakpatutan pemanggilan pemeriksaan oleh Termohon,

antara lain, terlihat dalam pemanggilan kepada Tim
m
ub
Evaluator Pemohon I pada tahap pemeriksaan lanjutan,

dimana berdasarkan Surat Panggilan dari Termohon No.
ka
130/KPPUTP-PL//KMK/VIII/2010 tertanggal 30 Agustus

ep
2010, Termohon memanggil Tim Evaluator Termohon I

ah
untuk didengar keterangannya sebagai saksi pada tanggal

R
1 September 2010 (berkas Termohon No. A98). Panggilan

es
ini bahkan berjangka waktu kurang dari 3 (tiga) hari

M
ng
kalender sehingga menjadi sangat tidak patut dan terbukti

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
bahwa Termohon sama sekali tidak mengindahkan dan
R
gagal menerapkan due process of law dalam proses
si
pemeriksaannya;
ne
ng
1.5. Berbanding terbalik dengan sangat sedikitnya waktu yang
diberikan kepada Para Pemohon, Termohon telah memulai
pemeriksaan perkara aquo sejak tahun 2008, dan
do
gu Termohon telah memiliki dokumen-dokumen dan informasi
lainnya yang disampaikan oleh para terlapor lainnya dan
In
A
pihak ketiga yang dipanggil oleh Termohon untuk
diperiksa. Keadaan tersebut tidak dimiliki oleh Para
ah
Pemohon, sehingga pemeriksaan berat sebelah dan tidak
lik
berimbang, yang bertentangan dengan asas hukum audi et
alteram partem. Disamping itu, fungsi Termohon juga
am
ub
bertindak sebagai penuntut (karena perkara ini atas inisiatif
Termohon), pemeriksa (seperti penyidik dalam perkara
ep
pidana) dan pemutus (hakim) sekaligus, sehingga
k
Termohon memiliki 3 fungsi sekaligus untuk perkara yang

ah
diputuskannya, sehingga due process of law tidak ada;

R
si
Fakta Hukum Kedua: Termohon telah melanggar hak Para
Pemohon dalam proses pemeriksaan berkas perkara (inzage)
ne
ng
1.6. Bahwa selain tidak patutnya waktu yang diberikan oleh

Termohon kepada Para Pemohon dalam pemanggilan dan
do
gu
untuk menyusun pembelaannya, Termohon telah

melanggar due process of law terkait dengan proses
inzage berdasarkan hal-hal sebagai berikut:
In
A
1.6.1. Pertama: inzage tersebut hanya untuk

memeriksa berkas-berkas yang diajukan oleh
ah
lik
Para Pemohon dan Berita Acara Pemeriksaan

yang lain, dan Para Pemohon tidak
m
ub
diperbolehkan memeriksa berkas-berkas/bukti-

bukti yang diajukan oleh pihak Terlapor lainnya
ka
(in casu Pertamina dan Mitsubishi tanpa alasan

ep
yang jelas. Padahal hal ini sangat penting bagi

ah
Para Pemohon guna menyusun pembelaannya

R
terhadap tuduhan pelanggaran dari oleh

es
Termohon, dan hal ini telah secara tegas diatur

M
ng
dalam peraturan internal Termohon sendiri,

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
yaitu Pasal 53 dan Pasal 65 ayat (2) huruf (e)
R
Perkom No.1/2006, yang menentukan bahwa
si
untuk kepentingan penyampaian pendapat atau
ne
ng
pembelaan dan dalam setiap tahapan
pemeriksaan, terlapor berhak melakukan
pemeriksaan alat-alat bukti dugaan pelanggaran
do
gu yang dituduhkan kepadanya;
1.6.2. Kedua: Termohon berinisiatif untuk memeriksa
In
A
proses seleksi calon mitra ini walaupun laporan
atas perkara ini telah dihentikan 2 (dua) kali
ah
oleh Termohon sebelumnya. Para Pemohon
lik
telah hadir dalam pemeriksaan-pemeriksaan
untuk memenuhi panggilan Termohon. Akan
am
ub
tetapi dalam setiap pemeriksaan terhadap Para
Pemohon, dari 5 (lima) anggota Termohon,
ep
paling banyak hanya dihadiri oleh 3 (tiga)
k
anggota Termohon, selainnya absen, sehingga

ah
penjelasan-penjelasan yang disampaikan oleh

R
si
Para Pemohon jelas tidak didengarkan oleh
para anggota Termohon yang absen, halmana
ne
ng
jelas dapat mengakibatkan tidak diperolehnya

penjelasan yang utuh, yang lebih
do
gu
memungkinkan terjadinya pemahaman dan

kesimpulan yang keliru pula atas permasalahan
yang dipersoalkan (lihat berkas Termohon No.
In
A
B8, B9, B12, B13, B14, B19, B20, B28, B29,

B30, B33, B35, B40, B42, B43);
ah
lik
Lagi pula adalah tidak pantas apabila para

anggota Termohon tidak semuanya hadir
m
ub
(paling sering oleh 2 orang dari 5) untuk

mendengarkan keterangan dari pihak yang
ka
dituduhkan, padahal perkara yang sedang

ep
diperiksanya timbul karena inisiatifnya (bukan

ah
karena laporan) dan pemeriksaan sudah

R
dijadwalkannya sebelumnya;
es
Fakta Hukum Ketiga: Termohon telah memutus atas dasar

M
ng
peraturannya yang berlaku surut (retroaktif)

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
1.7. Berdasarkan azas hukum yang berlaku secara universal,
R
suatu peraturan tidak dapat berlaku surut (non-retroaktif).
si
Hal ini juga telah ditegaskan dalam Pasal 28 huruf I ayat
ne
ng
(1) Undang-Undang Dasar 1945, yang dikutip sebagai
berikut:
“… dan hak-hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum
do
gu yang berlaku surut adalah hak asasi manusia yang tidak
dapat dikurangi dalam keadaan apapun.“
In
A
Asas hukum yang sama telah ditentukan dalam Pasal 1
ayat (1) KUHPidana (nullum delictum nulla poena sine
ah
praevia lege poenali), Pasal 4 dan Pasal 18 (2) Undang-
lik
Undang Nomor 39 Tahun 1999 tentang Hak Azasi
Manusia;
am
ub
1.8. Bahwa Termohon telah membuat pertimbangan
Putusannya atas dasar peraturannya, yang ternyata
ep
ditetapkan pada tanggal 6 Januari 2010, yaitu Peraturan
k
Komisi Pengawas Persaingan Usaha No. 2 Tahun 2010

ah
tentang Pedoman Pasal 22 UU No. 5/1999 (“Perkom No.

R
si
2/2010”) untuk menuduh adanya pelanggaran Pasal 22 UU
No. 5/1999 dalam proses seleksi mitra dalam perkara ini.
ne
ng
Padahal fakta hukum yang terjadi, yang juga telah secara

tegas diakui oleh Termohon sendiri dalam Putusan
do
gu
Termohon bahwa proses seleksi calon mitra yang

dilakukan oleh Pemohon I dan Pertamina terjadi pada
bulan September s/d Desember tahun 2006, sehingga
In
A
proses seleksi telah terjadi 4 tahun jauh sebelum

berlakunya Perkom No. 2/2010 ditetapkan, yaitu tanggal 6
ah
lik
Januari 2010;
1.9. Dengan demikian jelas terbukti bahwa Termohon memutus
m
ub
atas dasar peraturannya yang berlaku surut, sehingga

seluruh pertimbangan Termohon terkait dengan tuduhan
ka
pelanggaran Pasal 22 UU No. 5/1999 yang didasarkan

ep
pada Perkom No. 2/2010 tersebut haruslah batal demi

ah
hukum atau setidak-tidaknya dibatalkan;

R
Termohon TIDAK BERWENANG MENANGANI DAN MEMERIKSA

es
HAL-HAL DI LUAR RUANG LINGKUP UU NO. 5/1999

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
2. Termohon tidak berwenang menangani dan memeriksa perbuatan
R
di luar ruang lingkup UU No. 5/1999. Undang-undang (dalam hal
si
ini Pasal 22 UU No. 5/1999) secara resmi telah membatasi jenis
ne
ng
tender dalam ruang lingkup Pasal 22 UU No. 5/1999, dan
Termohon hanya berwenang untuk memeriksa dan mengenakan
sanksi administratif terhadap jenis tender yang sesuai dengan
do
gu definisi resmi tender dalam penjelasan resmi Pasal 22 UU No.
5/1999, yaitu hanya terbatas pada tawaran mengajukan harga
In
A
untuk memborong suatu pekerjaan, tawaran mengajukan harga
untuk mengadakan barang, atau tawaran mengajukan harga untuk
ah
menyediakan jasa;
lik
Penjelasan resmi tersebut dibuat oleh pembuat undang-undang
supaya Termohon jangan menangani dan memeriksa sesuatu di
am
ub
luar ruang lingkup dari penjelasan resmi tersebut.
3. Sebaliknya, dalam proses seleksi calon mitra yang
ep
diselenggarakan oleh Pertamina dan Pemohon I, ternyata:
k
3.1. Pertama: Tidak ada tawaran harga untuk memborong

ah
pekerjaan, tidak ada tawaran harga mengadakan (procure)

R
si
barang/jasa atau tidak ada tawaran harga menyediakan
barang/jasa dari penyedia (provider) kepada pemilik
ne
ng
(owner) sebagaimana dimaksudkan dalam Pasal 22 UU

No. 5/1999. Proses seleksi mitra yang dilakukan oleh
do
gu
Pertamina dan Pemohon I adalah proses seleksi untuk

menjadi pemegang saham atas perusahaan yang akan
didirikan bersama oleh Pertamina, Pemohon I dan calon
In
A
mitra investasi, yang akan secara bersama-sama akan

memiliki, mendanai dan menanggung resiko atas
ah
lik
perusahaan yang akan didirikan tersebut (vide berkas

Termohon No. M12, M13, S1, S2, S3, dan S6);
m
ub
3.2. Kedua: Proses seleksi calon mitra tersebut tidak untuk

memborong pekerjaan, dan/atau mengadakan barang-
ka
barang barang/jasa, atau menyediakan jasa.

ep
Pemborongan pekerjaan, pengadaan atau penyediaan

ah
barang/jasa (kalau ada) akan dilakukan oleh perusahaan

R
yang akan didirikan kemudian, dan bukan oleh mitra

es
terpilih, bukan oleh Pertamina, dan bukan oleh Pemohon I

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
serta bukan pula merupakan objek proses seleksi calon
R
mitra dalam perkara ini;
si
3.3. Ketiga: Karena dalam proses seleksi ini tidak ada tawaran
ne
ng
harga dari penyedia jasa (provider) kepada pemilik (owner)
seperti yang disyaratkan dalam Pasal 22 UU No. 5/1999,
maka Pertamina dan Pemohon I sama sekali tidak
do
gu menerima pembayaran fee atau harga pembayaran dari
Mitsubishi atas terpilihnya Mitsubishi sebagai mitra,
In
A
malahan Pertamina dan Pemohon I melakukan investasi
sebagai modal dalam perusahaan yang akan didirikan
ah
bersama dengan mitra terpilih;
lik
3.4. Keempat: dalam pengertian tender berdasarkan Pasal 22
UU No. 5/1999, terjadi transaksi putus (out right
am
ub
transaction) terhadap barang dan atau jasa yang
ditransaksikan, sehingga terjadi peralihan tanggung jawab
ep
hukum atas pelaksanaan penyelesaian secara sempurna
k
atas pengerjaan suatu pekerjaan atau penyediaan barang

ah
dan/atau jasa dari pemilik pekerjaan (owner) kepada

R
si
penyedia (provider). Peralihan tanggung jawab atau
transaksi putus tidak terjadi dalam proses seleksi calon
ne
ng
mitra yang dilakukan oleh Pertamina dan Pemohon I,

karena:
do
gu
a. mitra terpilih akan menyertakan modalnya sebagai

pemegang/ pemilik saham dalam perusahaan yang
didirikan oleh Pertamina, Pemohon I dan mitra terpilih,
In
A
sehingga mereka secara bersama-sama menjalankan

suatu perusahaan (vide berkas Termohon No. M12,
ah
lik
M13, S1, S2, S3, dan S6);

b. tidak ada peralihan tanggung jawab hukum dari
m
ub
Pertamina dan Pemohon I kepada mitra terpilih, akan

tetapi mereka akan secara bersama-sama menanggung
ka
atas keberhasilan (kegagalan) dari perusahaan yang

ep
mereka dirikan.
ah
4. Konsisten dengan rumusan/persyaratan resmi Pasal 22 UU No.

R
5/1999 dan fakta-fakta hukum yang telah diuraikan di atas, Prof.

es
Erman Rajagukguk, S.H., PhD dalam keterangannya (“Pendapat

M
ng
Hukum Ahli Erman Rajagukguk”) (berkas perkara Termohon No.

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
B36) dan Kurnia Toha, S.H., LL.M, PhD, para dosen Fakultas
R
Hukum Universitas Indonesia yang merupakan ahli hukum UU No.
si
5/1999 sebagaimana dilampirkan (“Pendapat Hukum Ahli Kurnia
ne
ng
Toha”) (lampiran berkas perkara Termohon No. M19) telah
menyatakan bahwa proses seleksi calon mitra bukan merupakan
tender yang dimaksud dalam Pasal 22 UU No. 5/1999, yang
do
gu dikutip sebagai berikut:
Keterangan/Pendapat Hukum Ahli Erman Rajagukguk pada
In
A
halaman 3 menyatakan:
“Beauty contest pemilihan mitra tersebut tidak masuk dalam ruang
ah
lingkup Pasal 22 dan Pasal 23 Undang-Undang No. 5 Tahun 1999
lik
tentang Larangan Praktek Monopoli Dan Persaingan Usaha Tidak
Sehat karena beauty contest pemilihan mitra adalah pemilihan
am
ub
calon partner untuk membangun suatu usaha, bukan mengenai
pengadaan barang/jasa.” (vide berkas Termohon No. B36)
ep
Keterangan/Pendapat Hukum Ahli Kurnia Toha halaman 10 dan
k
11 menyatakan:
ah
“Dari jawaban pada pertanyaan (4) (a) diatas, maka sangat jelas
R
si
bahwa “Seleksi Calon Mitra” tidak masuk dalam pengertian
“Tender” sebagaimana diatur dalam Pasal 22 UU No. 5/1999.”
ne
ng
(vide Lampiran berkas Termohon No.M19);

5. Bahwa dengan demikian, Termohon telah melampaui
do
gu
kewenangannya dengan menangani, memeriksa dan menghukum

Pemohon I melanggar Pasal 22 UU No. 5/1999 dan membayar
denda, karena proses seleksi di luar ruang lingkup tender yang
In
A
dimaksud dalam Pasal 22 UU No. 5/1999, sehingga Putusan

Termohon batal demi hukum atau setidak-tidaknya harus
ah
lik
dibatalkan;
Termohon TELAH MELAKUKAN KESALAHAN BERAT DALAM
m
ub
MENERAPKAN PASAL 22 UU NO. 5/1999

6. Termohon membangun suatu teori dan beranggapan bahwa
ka
pemilihan mitra dengan cara mengundang mitra potensial didesain

ep
untuk memilih Mitsubishi, dan selanjutnya dengan teori tersebut,

ah
Termohon mencari-cari alasan-alasan yang kira-kira cocok dengan

R
teori dan anggapannya, yaitu bahwa (i) pelaksanaan seleksi mitra

es
tersebut dilakukan dengan cara diskriminatif, dan (ii) Pertamina

M
ng
dan Pemohon I mengarahkan Mitsubishi sebagai pemenang;

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
7. Dalam membuat Putusannya, Termohon telah salah menerapkan
R
Pasal 22 UU No. 5/1999 yang diuraikan di bawah ini.
si
Termohon salah menerapkan hukum, karena Putusan Termohon
ne
ng
sukar dapat dipahami dan tidak cukup dipertimbangkan.
7.1. Putusan yang tidak cukup dipertimbangkan, sukar
dipahami dan saling bertolak belakang merupakan alasan
do
gu bagi Pengadilan untuk membatalkannya berdasarkan
Jurisprudensi Mahkamah Agung RI No. 636 K/Sip/1969
In
A
dan Surat Edaran MARI No. 03 Tahun 1974 tanggal 25
Nopember 1974 ditentukan bahwa:
ah
“Dengan tidak/kurang memberikan pertimbangan/ alasan,
lik
bahkan apabila alasan-alasan itu kurang jelas, sukar dapat
dimengerti ataupun bertentangan dengan satu sama lain,
am
ub
maka hal demikian dapat dipandang sebagai suatu
kelalaian dalam acara (“vormverzuim”) yang dapat
ep
mengakibatkan batalnya suatu putusan...”
k
7.2. Pasal 22 UU No.5/1999 mensyaratkan persekongkolan

ah
untuk memenangkan pemenang, dan Termohon

R
si
menganggap hal itu terbukti. Putusan Termohon hanya
didasarkan pada asumsi, perkiraan dan penafsiran belaka,
ne
ng
yang tidak dapat dibenarkan berdasarkan Mahkamah

Agung dalam Putusannya No. 422 K/Pdt.Sus/2009,
do
gu
tanggal 12 Pebruari 2010, yang mempertimbangkan

sebagai berikut:
- “Bahwa pendapat Majelis KPPU tentang telah
In
A
terjadinya tindakan pengaturan harga penawaran atau

penyesuaian dokumen penawaran diantara peserta
ah
lik
tender anggota APEKSU tidaklah beralasan menurut

hukum, karena pendapat tersebut bukan didasarkan
m
ub
atas bukti yang cukup, kecuali merupakan dugaan

atau kesimpulan yang didasarkan pada persangkaan.”
ka
Demikian juga dalam Putusan Mahkamah Agung No. 109

ep
K/Pdt.Sus/2009, tanggal 30 Maret 2009, yang

ah
mempertimbangkan sebagai berikut:

R
“..., hanyalah merupakan suatu kesimpulan belaka yang

es
tidak dapat dijadikan ukuran bahwa telah terjadi indikasi

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
persaingan usaha semu untuk saling memenangkan salah
R
satu paket tender tersebut.”
si
7.3. Putusan-putusan tersebut di atas secara konsisten sesuai
ne
ng
dengan keterangan/pendapat dari Kurnia Toha, S.H.,
LL.M., PhD dalam keterangannya tertanggal 18 Nopember
2010 pada halaman 22 yang menyatakan:
do
gu “Dalam pembuktian ini, maka tidak cukup hanya
didasarkan pada indikasi-indikasi (indirect evidences) yang
In
A
dalam hukum pembuktian digolongkan kepada petunjuk,
namun haruslah didukung dengan bukti yang kuat berupa
ah
bukti-bukti langsung (direct evidences) yang membuktikan
lik
bahwa memang terdapat persekongkolan antara pelaku
usaha.” (vide lampiran berkas Termohon No.M19)
am
ub
7.4. Bahwa ternyata Putusan Termohon untuk menyatakan
terjadinya pelanggaran atas Pasal 22 (dan Pasal 23) UU
ep
No. 5/1999 hanya berdasarkan asumsi, perkiraan atau
k
penafsiran belaka, yang akan diuraikan di bawah ini.

ah
7.5. Pertamina dan Pemohon I bebas sepenuhnya untuk

R
si
menunjuk langsung mitranya berdasarkan kesepakatan,
dan tidak diwajibkan untuk melakukan proses seleksi calon
ne
ng
mitra dalam memilih calon mitranya. Dengan demikian,

kalau tujuannya hanya untuk menunjuk Mitsubishi, maka
do
gu
Pertamina dan Pemohon I tidak perlu melakukan proses

seleksi, apalagi melakukan persekongkolan pula, tetapi
cukup saja menunjuk Mitsubishi secara langsung.
In
A
Tuduhan Termohon tentang persekongkolan sangat

absurd dan tidak dapat kami pahami sama sekali;
ah
lik
7.6. Untuk membuktikan tuduhannya, Termohon diwajibkan

untuk menjelaskan manfaat dan motif-motif Pertamina dan
m
ub
Pemohon I untuk bersekongkol dengan Mitsubishi dalam

proses seleksi tersebut yang manfaatnya dibuktikan
ka
dengan alat-alat bukti hukum yang sah, dan bukan hanya

ep
perkiraan belaka;
ah
7.7. Sehubungan dengan tuduhan persekongkolan untuk

R
menunjuk Mitsubishi, dan mengingat Pertamina dan

es
Pemohon I bebas sepenuhnya untuk menunjuk langsung

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Mitsubishi, tanpa melalui proses seleksi, maka pertanyaan
R
mendasar yang harus dijawab oleh Termohon adalah:
si
Apa manfaatnya bagi Pertamina dan Pemohon I
ne
ng
bersekongkol untuk memilih Mitsubishi?
7.8. Bahwa proses seleksi calon mitra yang dilakukan oleh
Pertamina dan Pemohon I adalah corporate action
do
gu (tindakan korporat), untuk mencari calon mitra yang kelak
secara bersama-sama menanggung resiko kegagalan dan
In
A
keberhasilan Proyek LNG Donggi-Senoro. Skema yang
diadopsi adalah bahwa Pertamina dan Pemohon I serta
ah
mitra terpilih, akan mendirikan perusahaan baru, yang
lik
kelak secara bersama-sama dengan mitra terpilih akan
menjadi pemegang saham (atau melalui anak
am
ub
perusahaannya) pada perusahaan baru yang dibentuk
tersebut. Karena itu, kegagalan memilih calon mitra yang
ep
tidak qualified akan menjadi beban dan kerugian ekonomis
k
di kemudian hari. Dalam keadaan bagaimanapun, tidak

ah
ada manfaatnya bagi Pertamina dan Pemohon I untuk

R
si
bersekongkol untuk menunjuk calon mitra yang tidak
qualified dalam seleksi tersebut, karena hal itu akan
ne
ng
menjadi kerugian yang sangat besar bagi Pertamina dan

Pemohon I dikemudian hari;
do
gu
7.9. Fakta-fakta hukum tersebut di atas membuktikan dengan

sempurna bahwa terpilihnya Mitsubishi sebagai mitra
adalah karena proposal Mitsubishi merupakan proposal
In
A
terbaik, dan tidak ada proposal yang lebih baik dari

proposal Mitsubishi, serta dari Putusan Termohon pun
ah
lik
dapat disimpulkan bahwa proposal Mitsubishi merupakan

proposal terbaik, sehingga tuduhan persekongkolan tidak
m
ub
mempunyai dasar sama sekali;

7.10. Dengan demikian, Putusan Termohon sangat sukar dapat
ka
dipahami dan tidak cukup dipertimbangkan, yang harus

ep
dibatalkan berdasarkan Yurisprudensi dan Surat Edaran

ah
Mahkamah Agung di atas;

R
Termohon salah menerapkan hukum dalam penerapan

es
persyaratan “persekongkolan” dalam proses seleksi ini.

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
7.11. Termohon keliru memahami sifat dasar (nature) dan tujuan
R
proses seleksi calon mitra yang dilakukan oleh Pertamina
si
dan Pemohon I;
ne
ng
7.12. Persyaratan persekongkolan dalam memenangkan
pemenang dalam konteks Pasal 22 UU No. 5/1999 adalah
kalau ada peserta lain menjadi tersisih yang seharusnya
do
gu terpilih sebagai mitra yang diakibatkan oleh
persekongkolan, atau sebaliknya, apabila penyelenggara
In
A
melonggarkan persyaratan-persyaratan yang diminta
sebagai hasil persekongkolan agar dengan mudah
ah
dipenuhi oleh salah satu peserta yang tidak qualified dan
lik
akhirnya peserta yang tidak qualified tersebut
dimenangkan. Semua hal itu tidak terjadi dalam proses
am
ub
seleksi tersebut;
7.13. Dari Putusan Termohon dapat disimpulkan bahwa
ep
Mitsubishi merupakan mitra terbaik, dan tidak ada proposal
k
yang lebih baik dari proposal Mitsubishi, sehingga tidak

ah
ada alasan bagi Pertamina dan Pemohon I untuk tidak

R
si
memilih Mitsubishi. Untuk membuktikan tuduhan
persekongkolan, Termohon diwajibkan untuk membuktikan
ne
ng
dengan alat-alat bukti hukum yang sah bahwa proposal

Mitsubishi tidak memenuhi TOR, dan ada peserta lain
do
gu
yang seharusnya terpilih sebagai mitra menjadi tersisih,

yang diakibatkan persekongkolan. Hal ini tidak ada sama
sekali dalam Putusan Termohon;
In
A
7.14. Putusan yang demikian itu merupakan putusan yang tidak

cukup dipertimbangkan dan tidak dapat dipahami, yang
ah
lik
harus dibatalkan berdasarkan Jurisprudensi dan Surat

Edaran Mahkamah Agung di atas;
m
ub
Putusan Termohon tidak dapat dipahami, alasan-

alasannya tidak jelas dan Termohon mengabaikan fakta-
ka
fakta sehubungan dengan tuduhan persekongkolan.

ep
7.15. Termohon menuduh Pemohon I dan Pertamina untuk

ah
memenangkan Mitsubishi. Tuduhan tersebut sangat

R
absurd, tidak masuk akal dan sukar dipahami. Kalau

es
tujuannya hanya memenangkan Mitsubishi melalui proses

M
ng
seleksi mitra, Pemohon I tidak perlu menunjuk konsultan-

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
konsultan independen, menghabiskan biaya dan man
R
hours yang tidak sedikit, dan kalau tujuannya hanya untuk
si
menunjuk Mitsubishi, maka Pertamina dan Pemohon I
ne
ng
tidak perlu melakukan seleksi calon mitra ini, karena
Pertamina dan Pemohon I bebas sepenuhnya menunjuk
mitranya secara langsung tanpa melalui proses seleksi.
do
gu Proses seleksi itu sendiri, penunjukan konsultan,
pengalokasian biaya dan man hours membuktikan dengan
In
A
sempurna bahwa Pemohon I dan Pertamina tidak
bersekongkol, dan tidak dapat ditafsirkan sebaliknya;
ah
7.16. Fakta-fakta hukum di bawah ini, yang tidak
lik
dipertimbangkan oleh Termohon, membantah dengan
sendirinya tuduhan Termohon bahwa proses seleksi calon
am
ub
mitra dilakukan dengan sekongkol untuk memenangkan
Mitsubishi, yaitu sebagai berikut:
ep
a. Pertama: Tidak ada kepentingan dan manfaat sama
k
sekali untuk bersekongkol memenangkan Mitsubishi

ah
melalui proses seleksi calon mitra ini, karena pada

R
si
kenyataannya Pertamina dan Pemohon I telah
mengundang 10 (sepuluh) calon mitra potensial, yang
ne
ng
dipandang sebagai perusahaan bertaraf internasional

dengan reputasi baik;
do
gu
b. Kedua: Atas biaya sendiri, Pemohon I telah menunjuk

konsultan independen yang mempunyai reputasi dan
kredibilitas tinggi, yaitu PWC, yang secara khusus
In
A
ditunjuk untuk melakukan evaluasi proposal dari calon

mitra dalam rangka untuk mencapai dan menghasilkan
ah
lik
penilaian objektif dan fair;

c. Ketiga: Atas biaya sendiri, Pemohon I telah menunjuk
m
ub
konsultan hukum internasional yang independen, yaitu

White & Case, yang secara khusus ditunjuk untuk
ka
membantu Pemohon I dalam proses seleksi tersebut;

ep
d. Keempat: Atas biaya sendiri, Pemohon I juga telah

ah
menunjuk konsultan hukum nasional, yaitu Widyawan &

R
Partners, yang secara khusus ditunjuk untuk membantu

es
Pemohon I untuk melakukan review terhadap legalitas

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dan kelengkapan administrasi para peserta seleksi
R
calon mitra;
si
e. Kelima: Penilaian proposal dilakukan secara terpisah
ne
ng
dan independen oleh Pertamina dan Pemohon I dalam
rangka mencapai dan mendapatkan hasil penilaian
yang objektif dan fair. Kalau tujuannya hanya untuk
do
gu bersekongkol, maka tidak perlu ada penilaian atau
penilaian yang terpisah secara independen, dan bisa
In
A
saja ditunjuk langsung;
f. Keenam: Proses seleksi dimulai dari pembentukan Tim
ah
Evaluasi masing-masing perusahaan, penyusunan
lik
kriteria, dan diakhiri dengan suatu proses seleksi, yang
menghabiskan man hours yang tidak sedikit.
am
ub
7.17. Keseluruhan proses seleksi calon mitra telah
mengalokasikan sumber daya manusia, penunjukan PWC
ep
dan konsultan-konsultan di atas dan menghabiskan jumlah
k
man hours dan biaya yang tidak sedikit;

ah
7.18. Fakta-fakta hukum tersebut di atas membantah dengan

R
si
sendirinya tuduhan Termohon tentang persekongkolan
untuk menunjuk Mitsubishi. Dengan demikian, Putusan
ne
ng
Termohon tentang tuduhan persekongkolan tidak dapat

dipahami, sehingga harus dibatalkan berdasarkan
do
gu
Jurisprudensi Mahkamah Agung dan Surat Edaran

Mahkamah Agung tersebut di atas;
In
A
hanya didasarkan pada Kata Pengantar (Introduction) dari sebuah

buku
ah
lik
7.19. Termohon dalam Putusannya pada halaman 212-215 butir

3.5 angka 1 s/d 10 menyimpulkan secara salah bahwa
m
ub
seleksi calon mitra merupakan tender sebagaimana

dimaksud dalam Pasal 22 UU No. 5/1999, dan selanjutnya,
ka
Termohon menyatakan bahwa Pertamina, Pemohon I dan

ep
Mitsubishi melanggar Pasal 22 UU No. 5/1999;

ah
7.20. Para Pemohon sangat terkejut karena ternyata Termohon

R
telah membuat Putusannya dan membuat penghukuman

es
hanya berdasarkan pada Kata Pengantar (Introduction)

M
ng
dari halaman 1 pula dari sebuah Buku Maarten Janssen

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
untuk menyimpulkan proses seleksi calon mitra yang
R
dilakukan oleh Pertamina dan Pemohon I merupakan
si
tender dalam Pasal 22 UU No. 5/1999. Termohon sangat
ne
ng
memaksakan alasannya dalam membuat Putusannya;
7.21. Buku tersebut tidak menyimpulkan sama sekali bahwa
proses seleksi calon mitra investor merupakan tender, dan
do
gu dari judul Buku Maarten Janssen saja, yaitu: “Auctioning
Public Asset - Analysis and Alternatives”, yang apabila
In
A
diterjemahkan ke bahasa Indonesia adalah “Lelang Aset
Publik - Analisa dan Alternatif” sudah membuktikan
ah
dengan pasti bahwa buku tersebut membahas lelang
lik
barang-barang pemerintah dan oleh pemerintah, bukan
masalah pemilihan mitra investor seperti halnya dengan
am
ub
perkara ini, sehingga buku tersebut tidak dapat dibuat
sebagai patokan dalam menyimpulkan bahwa proses
ep
seleksi calon mitra investor ini sebagai tender dalam Pasal
k
22 UU No. 5/1999, apalagi dibuat sebagai sarana untuk

ah
menghukum. Ruang lingkup tender sudah seharusnya

R
si
diterapkan berdasarkan peraturan perundang-undangan
yang berlaku di Indonesia, bukan malah dengan
ne
ng
mempergunakan buku asing yang tidak membahas hukum

Indonesia apalagi Pasal 22 UU No. 5/1999, bahkan hanya
do
gu
merujuk Kata Pengantar dari halaman 1;

7.22. Hal penting lainnya adalah bahwa Termohon telah
mempergunakan buku asing yang membahas pranata
In
A
hukum di negara asing pula, dan tidak membahas dan

tidak applicable dengan hukum Republik Indonesia.
ah
lik
Padahal undang-undang Negara Republik Indonesia telah

membuat ruang lingkup yang resmi dari tender
m
ub
sebagaimana dijelaskan secara jelas dalam penjelasan

resmi Pasal 22 UU No. 5/1999. Penjelasan resmi tersebut
ka
dibuat oleh pembuat undang-undang supaya Termohon

ep
jangan menangani dan memeriksa sesuatu di luar ruang

ah
lingkup dari penjelasan resmi tersebut.

R
7.23. Termohon seharusnya mempergunakan keterangan dari

es
ahli hukum Indonesia dalam membuat Putusannya,

M
ng
dimana keterangan ahli-ahli tersebut telah disampaikan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
kepada Termohon, yaitu (a) Prof. Erman Rajagukguk,
R
S.H., PhD dan (b) Kurnia Toha, S.H., LL.M, PhD, masing-
si
masing adalah para guru besar dan dosen senior Fakultas
ne
ng
Hukum Universitas Indonesia yang merupakan ahli hukum
UU No. 5/1999. Keterangan mereka dapat memberikan
penjelasan yang lebih tepat mengenai ruang lingkup
do
gu tender, dan secara tegas menyatakan bahwa proses
seleksi calon mitra bukan merupakan tender;
In
A
mendasarkan pada Perkom No. 02/2010 yang bertentangan
ah
dengan UU No. 5/1999
lik
7.24. Termohon membuat Putusannya atas dasar Perkom No.
02/2010 untuk menyimpulkan proses seleksi calon mitra
am
ub
investor yang dilakukan oleh Pertamina dan Pemohon I
sebagai tender dalam Pasal 22 UU No. 5/1999, dimana
ep
Perkom No. 02/2010 tersebut bertentangan dengan UU
k
No. 5/1999;
ah
7.25. Walaupun Termohon berwenang untuk menyusun

R
si
“pedoman” dan menyusun “publikasi”, akan tetapi
“pedoman” dan “publikasi” tersebut tidak boleh
ne
ng
bertentangan dengan undang-undang, karena “pedoman”

dan “publikasi” mempunyai hirarki jauh di bawah undang-
do
gu
undang. Lagi pula “pedoman”, apalagi “publikasi” tidak

dapat dipergunakan sebagai sarana untuk menghukum
warga negara, dan oleh karena itu, Termohon telah
In
A
melampaui kewenangannya (ultra vires) dalam

menghukum Pemohon I melanggar Pasal 22 UU No.
ah
lik
5/1999 dan mengenakan denda kepada Pemohon I;

7.26. Bahwa “pedoman” dan “publikasi” (dalam hal ini Perkom
m
ub
No. 02/2010) tidak ada di dalam susunan hierarki

peraturan perundang-undangan di Indonesia sebagaimana
ka
diatur dalam Undang-Undang No. 10 Tahun 2004 tentang

ep
Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan;

ah
7.27. Uraian-uraian di atas secara konsisten sesuai dengan

R
keterangan/Pendapat Hukum Ahli Kurnia Toha pada

es
halaman 9 menyatakan:
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
“KPPU hanya berwenang untuk membuat pedoman dan
R
publikasi untuk menjelaskan norma-norma yang ada dalam
si
UU No. 5/1999. Apabila definisi “Tender” yang terdapat
ne
ng
dalam Pedoman Pasal 22 UU No. 5/1999 melampaui atau
berbeda sehingga akan mempunyai akibat hukum yang
berbeda pula, maka definisi tersebut bertentangan dengan
do
gu Undang-Undang No. 5/1999 yang secara hierarki jauh
diatas Pedoman Pasal 22 UU No. 5/1999, karenanya
In
A
secara hukum, Pedoman Pasal 22 UU No. 5/1999 tersebut
tidak berlaku.”
ah
7.28. Berdasarkan uraian-uraian di atas, Putusan Termohon
lik
yang didasarkan pada Perkom No. 02/2010 yang
bertentangan dengan UU No. 5/1999 adalah batal demi
am
ub
hukum atau setidak-tidaknya harus dibatalkan;
Termohon TELAH MELAKUKAN KESALAHAN BERAT DALAM
ep
k
8. Termohon menganggap bahwa Para Pemohon melanggar Pasal

ah
23 UU No. 5/1999, yaitu memfasilitasi persekongkolan

R
si
mendapatkan informasi rahasia saingannya, dan menganggap
bahwa Para Pemohon merupakan saingan dari LNGEU/LNGI
ne
ng
sebagai pemilik informasi. Termohon telah melakukan kesalahan

berat dalam menerapkan Pasal 23 UU No. 5/1999 dalam perkara
do
gu
ini yang akan diuraikan di bawah ini;

Termohon telah melampaui kewenangannya karena membuat
sendiri sistem penghukuman baru tanpa melalui undang-undang
In
A
8.1. Termohon menuduh bahwa dengan due diligence, maka

Termohon menuduh Para Pemohon memfasilitasi
ah
lik
Mitsubishi untuk bersekongkol dalam mendapatkan

informasi rahasia LNGEU yang digunakan untuk
m
ub
pembuatan proposal Mitsubishi dalam proses seleksi calon

mitra, sehingga Termohon menghukum Para Pemohon
ka
melanggar Pasal 23 UU No. 5/1999;

ep
8.2. Ternyata Termohon tanpa kewenangan telah menciptakan

ah
unsur baru, yaitu “memfasilitasi’. Penggunaan

R
“memfasilitasi” oleh Termohon sebenarnya karena

es
Termohon telah menyadari/mengakui bahwa unsur-unsur

M
ng
dari Pasal 23 UU No. 5/1999 tidak terpenuhi/terbukti

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
kepada Para Pemohon, karena (a) posisi Para Pemohon
R
hanyalah “pihak lain”, dan bukan “pelaku usaha” yang
si
telah dinyatakan oleh Termohon dalam Putusannya, (b)
ne
ng
Para Pemohon bukan “pesaing” dari LNGEU, dan (c)
unsur “dilarang” tidak terbukti;
8.3. Disamping Putusan Termohon telah salah dalam
do
gu menerapkan Pasal 23 UU No. 5/1999, Termohon juga
melampaui kewenangannya;
In
A
8.4. Termohon salah menerapkan hukum karena Pasal 23 UU
No. 5/1999 mensyaratkan persekongkolan mendapatkan
ah
informasi rahasia pesaingnya, dan bukan “memfasilitasi”
lik
sebagaimana dinyatakan oleh Termohon dalam
Putusannya;
am
ub
8.5. Termohon telah melampaui kewenangannya dengan
membuat sendiri sistem penghukuman. Termohon
ep
menyatakan Para Pemohon “memfasilitasi”
k
persekongkolan, akan tetapi dalam diktum Putusannya,

ah
Termohon menghukum Para Pemohon bersekongkol

R
si
dalam konteks Pasal 23 UU No. 5/1999, bukan
“memfasilitasi” persekongkolan (quod non, halmana
ne
ng
ditolak). Di pihak lain juga, yang dihukum dalam Pasal 23

UU No. 5/1999 adalah bersekongkol, bukan “memfasilitasi”
do
gu
persekongkolan. “Memfasilitasi persekongkolan” berarti

membantu melakukan dengan memberikan bantuan atau
sarana (medeplegen) dalam persekongkolan tersebut,
In
A
padahal sistem pengenaan sanksi admininistratif yang

dapat dilakukan oleh Termohon dalam UU No. 5/1999
ah
lik
tidak mengenal membantu melakukan (medeplichtigeheid)

sebagaimana diatur dalam Pasal 56 KUHPidana, dimana
m
ub
sistem penghukuman yang demikian wajib dibuat dan

ditentukan dalam suatu undang-undang (persetujuan
ka
Pemerintah dan DPR). Dengan demikian, dalam membuat

ep
Putusannya, Termohon telah melampaui kewenangannya

ah
dengan membuat sistem penghukuman baru tanpa melalui

R
undang-undang, sehingga Putusan Termohon batal demi

es
hukum;
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Salah penerapan hukum karena Para Pemohon bukan pesaing
R
dari LNGEU/LNGI
si
8.6. Salah satu unsur yang harus dibuktikan oleh Termohon
ne
ng
terkait dengan penerapan Pasal 23 UU No. 5/1999 adalah
unsur pesaing. Logika penerapan Pasal 23 UU No. 5/1999
adalah bahwa yang dimaksud dengan “pesaing” adalah
do
gu pesaing yang mendapatkan informasi saingannya secara
tidak sah;
In
A
8.7. Bahwa ternyata Termohon menganggap bahwa Para
Pemohon merupakan pesaing dari LNGEU/LNGI dalam
ah
proses seleksi ini, sehingga Termohon berkesimpulan
lik
bahwa Para Pemohon melanggar Pasal 23 UU No.
5/1999. Putusan tersebut tidak mempunyai dasar hukum
am
ub
sama sekali;
8.8. Kenyataannya sebagai fakta hukum yang tidak perlu
ep
diperdebatkan lagi adalah bahwa dalam proses seleksi
k
calon mitra ini, Para Pemohon bukan pesaing/saingan dari

ah
LNGEU/LNGI, karena LNGEU/LNGI merupakan salah satu

R
si
pihak yang diundang. Pihak-pihak yang saling bersaing
(pesaing) dalam proses seleksi tersebut adalah
ne
ng
perusahaan-perusahaan yang diundang menyampaikan

proposalnya untuk diselekesi dan berharap dipilih sebagai
do
gu
pemenang. Antara penyelenggara dan perusahaan yang

diundang bukan pesaing satu dengan yang lain. Hal ini
telah dijelaskan oleh ahli hukum persaingan usaha, yaitu
In
A
Kurnia Toha, S.H., LL.M., PhD dalam keterangannya

tertanggal 18 Nopember 2010 pada halaman 17, yang
ah
lik
menyatakan:
“Pihak “Pengundang” dengan pihak ketiga untuk mengikuti
m
ub
proses seleksi Calon Mitra bukan merupakan “Pesaing”.

“Jadi sangat jelas antara “Pengundang” dengan pihak
ka
ketiga yang “Diundang” untuk mengikuti seleksi bukanlah

ep
pesaing satu sama lain.”

ah
Lebih lanjut Kurnia Toha, S.H., LL.M., PhD dalam

R
keterangannya tertanggal 18 Nopember 2010 pada

es
halaman 16 dan 17, yang menyatakan:

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
“Kondisi dasar yang harus melekat dalam Persekongkolan
R
dalam Pasal 1 angka 8 juncto Pasal 23 UU No. 5/1999
si
adalah harus terdapat konspirasi atau penyesuaian
ne
ng
perilaku atau kerjasama antar pelaku usaha yang
bertujuan mendapatkan informasi rahasia perusahaan
pesaingnya. Jadi perusahaan yang bersekongkol haruslah
do
gu merupakan pesaing dari perusahaan yang informasi
rahasia perusahaannya diambil.”
In
A
“Pelaku usaha yang terkena sanksi berdasarkan Pasal 23
adalah pelaku usaha yang bersaing dengan pelaku usaha
ah
yang mempunyai informasi rahasia perusahaan yang
lik
bersekongkol dengan pihak lain untuk mendapatkan
informasi kegiatan usaha pesaingnya tersebut. Jadi pelaku
am
ub
usaha yang bersekongkol dan akan terkena sanksi adalah
perusahaan pesaing yang mengambil informasi rahasia
ep
perusahaan pesaingnya.”
k
8.9. Keterangan tersebut di atas secara konsisten sesuai

ah
dengan rumusan/persyaratan Pasal 23, Pasal 47 ayat (2)

R
si
huruf c, Pasal 36 huruf l dan Pasal 35 huruf a s/d c UU No.
5/1999, yang apabila diterapkan dalam perkara ini, maka
ne
ng
Para Pemohon tidak merupakan pesaing dari

LNGEU/LNGI. Dengan demikian, Putusan Termohon
do
gu
menyatakan bahwa Para Pemohon merupakan

pesaing/saingan dari LNGEU dan menghukum Para
Pemohon haruslah dibatalkan;
In
A
Salah penerapan hukum karena Termohon menghukum perbuatan

yang sah
ah
lik
8.10. Situasi yang dilarang/dihukum dalam Pasal 23 UU No.

5/1999 adalah apabila perusahaan pesaing bersekongkol
m
ub
mendapatkan informasi secara tidak sah (artinya tidak ada

alas hukum yang sah), sehingga dianggap bersekongkol
ka
mendapatkan informasi rahasia pesaingnya yang dilarang

ep
berdasarkan Pasal 23 UU No. 5/1999. Dengan demikian,

ah
persyaratan “persekongkolan mendapatkan informasi”

R
dalam Pasal 23 UU No. 5/1999 adalah bahwa perolehan

es
informasi tersebut tidak didasarkan pada dasar hukum

M
ng
yang sah;
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
8.11. Sudah logis bahwa apabila suatu perbuatan yang sah atau
R
tidak melanggar hukum tidak dilarang/tidak dihukum dan
si
tidak dapat dikategorikan pula sebagai “persekongkolan”.
ne
ng
Hal ini telah ditegaskan oleh Kurnia Toha, S.H., LL.M, PhD
dalam Pendapat Hukum Ahli Kurnia Toha pada halaman
18 (vide Berkas Termohon No. M19), yang dikutip sebagai
do
gu berikut:
“… Dalam hal suatu perbuatan (atau perjanjian)
In
A
merupakan perbuatan (atau perjanjian) yang sah atau
perbuatan yang tidak melanggar hukum, tidak dapat
ah
dikategorikan sebagai “Persekongkolan”.
lik
Undang-undang (dalam hal ini KUHPerdata) memberikan
perlindungan hukum atas suatu perbuatan atau perjanjian
am
ub
yang didasarkan pada kesepakatan. Apabila informasi
atau hal yang bersifat rahasia diperoleh dengan ijin
ep
pemilik, maka tidak ada persekongkolan untuk
k
mendapatkan informasi rahasia.”

ah
8.12. Mitsubishi, Itochu dan Anadarko yang selama ini dikenal

R
si
sebagai pebisnis bertaraf internasional hanya
diperkenalkan kepada LNGI yang memungkinkan mereka
ne
ng
dapat menjajaki kemungkinan bekerja sama. Dalam hal ini

sebagai fakta yang tidak perlu diperdebatkan lagi bahwa
do
gu
LNGI telah menandatangani Confidentiality Agreement/CA

dengan Mitsubishi, Mitsui dan Anardarko, yang terbukti
dari hasil Laporan Hasil Pemeriksaan Pendahuluan yang
In
A
dibuat oleh Termohon bahwa (a) pada tanggal 17 Pebruari

2006, LNGI dan Mitsubishi menandatangani CA, (b) pada
ah
lik
tanggal 2 Maret 2006, LNGI dan Mitsui menandatangani

CA, dan (c) pada tanggal 22 Mei 2006 LNGI dan Anadarko
m
ub
menandatangani CA dalam rangka untuk mencari mitra

LNGI;
ka
8.13. Mengingat perolehan informasi tersebut (kalau ada)

ep
didasarkan pada due diligence yang didahului dengan

ah
penandatanganan CA atas persetujuan LNGI, maka

R
perolehan tersebut didasarkan pada alas hukum yang sah

es
dan kesepakatan berdasarkan Pasal 1320 dan Pasal 1338

M
ng
KUHPerdata atau bukan perbuatan yang melanggar

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
hukum, dan oleh karena itu, informasi apapun yang
R
didapatkan oleh Mitsubishi ataupun pihak lainnya (kalau
si
ada) telah mendapatkan persetujuan dan ijin dari LNGI,
ne
ng
sehingga tidak dapat dikategorikan sebagai
“persekongkolan” dalam konteks Pasal 23 UU No. 5/1999.
Dengan demikian, tuduhan mendapatkan informasi rahasia
do
gu sebagaimana diatur dalam Pasal 23 UU No. 5/1999 tidak
mempunyai dasar hukum sama sekali;
In
A
Termohon telah salah menerapkan Pasal 22 dan Pasal 23 UU No.
5/1999 karena Termohon tidak menguraikan “pasar bersangkutan”
ah
dalam perkara ini
lik
8.14. Termohon menganggap bahwa Para Pemohon
memfasilitasi persekongkolan untuk mendapatkan rahasia
am
ub
informasi dari pesaingnya sehingga melanggar Pasal 23
UU No. 5/1999, dan Pemohon I melakukan
ep
persekongkolan dalam kaitannya dengan Pasal 22 UU No.
k
5/1999;
ah
8.15. Berdasarkan Pasal 1 ayat 8 UU No. 5/1999, “pasar

R
si
bersangkutan” merupakan salah satu unsur dari
persekongkolan, yang harus dipenuhi dan harus diuraikan
ne
ng
oleh Termohon atas tuduhan persekongkolan dalam

proses seleksi tersebut, dan memfasilitasi persekongkolan
do
gu
mendapatkan informasi rahasia;

8.16. Dalam Putusannya, ternyata Termohon tidak menguraikan
pasar bersangkutan terkait dengan tuduhan pelanggaran
In
A
Pasal 22 dan Pasal 23 UU No. 5/1999, dan tidak ada satu

kata/kalimat pun yang menguraikan dan membuktikannya
ah
lik
unsur tersebut, padahal unsur “pasar bersangkutan”

merupakan salah satu unsur terpenuhinya dugaan
m
ub
pelanggaran Pasal 22 dan Pasal 23 UU No. 5/1999.

Dengan demikian, Putusan Termohon yang menyatakan
ka
Pasal 22 dan Pasal 23 UU No. 5/1999 terbukti, harus

ep
dibatalkan;
ah
FAKTA YANG DIANGGAP TERBUKTI OLEH Termohon TERNYATA

R
TIDAK TERBUKTI, DAN TIDAK LAYAK SEBAGAI DASAR TUDUHAN

es
PELANGGARAN PASAL 22 DAN PASAL 23 UU NO. 5/1999

M
ng
9. Proses Seleksi Calon Mitra Tidak Diskriminatif

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
9.1. Termohon membuat tuduhan-tuduhan bahwa Pertamina
R
dan Pemohon I berlaku diskriminatif, sehingga Termohon
si
berkesimpulan bahwa Pertamina dan Pemohon I
ne
ng
bersekongkol untuk memenangkan Mitsubishi. Disamping
tidak ada perlakuan diskriminatif, juga tuduhan lain
Termohon bahwa Pertamina dan Pemohon I bersekongkol
do
gu untuk memenangkan Mitsubishi tidak mempunyai dasar
sama sekali. Tuduhan Termohon tidak didasarkan pada
In
A
alat-alat bukti hukum yang sah, akan tetapi hanya
berdasarkan asumsi-asumsi, kesimpulan dan perkiraan
ah
belaka, sehingga Putusan Termohon haruslah dinyatakan
lik
batal demi hukum atau setidak-tidaknya harus dibatalkan
sebagimana diuraikan di bawah ini.
am
ub
Komunikasi tidak hanya dengan Mitsubishi, tetapi juga pihak-pihak
lain, yang tidak terkait dengan TOR dalam proses seleksi mitra
ep
investasi
k
9.2. Pada halaman 236 butir 10.4.3 yang merujuk butir 8

ah
halaman 227-230 yang pada intinya sama dengan

R
si
pertimbangan Termohon pada halaman 215 butir 4.1(1)
dan halaman 218 butir 4.5 (1) putusannya, Termohon
ne
ng
menganggap bahwa komunikasi dengan Mitsubishi

merupakan perlakuan yang berbeda-beda dalam seleksi
do
gu
calon mitra yang menguntungkan Mitsubishi, sehingga

Termohon menganggap terjadi persaingan semu dan
pemberian kesempatan eksklusifitas untuk menyimpulkan
In
A
adanya persekongkolan untuk memenangkan Mitsubishi;

9.3. Pertimbangan tersebut tidak mempunyai dasar hukum
ah
lik
sama sekali, dan Termohon telah mengabaikan fakta-fakta

yang terbukti.
m
ub
9.4. Termohon hanya membesar-besarkan pertemuan dengan

Mitsubishi padahal sejak Pemohon I dan Pertamina
ka
memutuskan skema hilir (downstream) hingga sebelum

ep
undangan seleksi calon mitra dikirimkan pada tanggal 1

ah
September 2006 ada banyak perusahaan yang berminat

R
dan menyampaikan ketertarikannya terhadap Proyek LNG

es
Donggi-Senoro yang ingin bertemu dan berdiskusi.

M
ng
Pertemuan-pertemuan ataupun diskusi tidak hanya

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dengan Mitsubishi, tetapi juga dengan semua pihak yang
R
berminat dengan proyek ini, yang juga telah disampaikan
si
oleh Pertamina dalam pembelaan yang tercatat dalam
ne
ng
Putusan Termohon halaman 62-72, dan ternyata telah
diabaikan oleh Termohon. Pertemuan-pertemuan ataupun
diskusi terjadi juga dengan pihak-pihak di bawah ini:
do
gu 1. LNGEU/LNGI;
2. BG Asia Pasific Ltd;
In
A
3. Itochu Corp;
4. LNG Japan Corp;
ah
5. Marubeni Corporation; dan
lik
6. Mitsui.
Dalam hal ada pihak lain yang belum menyatakan ingin
am
ub
bertemu dan berdiskusi sebelum dimulainya proses seleksi
calon mitra, namun pihak tersebut diundang untuk
ep
mengikuti proses seleksi, hal tersebut tidak dapat
k
ditafsirkan sebagai perlakuan yang diskriminatif untuk

ah
memenangkan Mitsubishi. Perusahaan-perusahaan lain

R
si
juga telah melakukan diskusi dan pertemuan sebelum
proses seleksi mitra dilaksanakan. Kalau tujuannya hanya
ne
ng
untuk memberikan perlakuan yang berbeda kepada

Mitsubishi, maka pertemuan dengan pihak-pihak lain
do
gu
sebagaimana disebut diatas tidak diperlukan sama sekali;

Perlu kami sampaikan bahwa sebelum proses seleksi
mitra investasi yang mulai dilakukan pada tanggal 1
In
A
September 2006, terdapat pula komunikasi intensif dengan

beberapa pihak, termasuk LNGEU/LNGI, dimana
ah
lik
komunikasi intensif tersebut sama sekali tidak

dipertimbangkan oleh Termohon. Dalam pemeriksaan dan
m
ub
Putusannya, Termohon hanya membesar-besarkan

komunikasi dengan Mitsubishi.
ka
9.5. Termohon telah mengabaikan fakta-fakta hukum bahwa

ep
komunikasi-komunikasi dengan para pebisnis

ah
internasional, termasuk dengan LNGEU/LNGI adalah

R
dalam rangka penjajakan jual beli gas secara putus dan

es
dilakukan jauh sebelum proses seleksi calon mitra

M
ng
potensial yang baru dimulai pada tanggal 1 September

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
2006, dan komunikasi dengan Mitsubishi sebelum
R
diadakannya proses seleksi calon mitra tidak ada
si
kaitannya dengan proses seleksi calon mitra, yang pada
ne
ng
waktu penjajakan tersebut berlangsung, rencana untuk
mengadakan proses seleksi calon mitra investor tertanggal
1 September 2006 tidak terpikirkan dan belum diputuskan
do
gu sama sekali.
9.6. Selanjutnya, Termohon hanya membesar-besarkan
In
A
komunikasi dengan Mitsubishi tertanggal 4 September
2006, dan ternyata Termohon telah mengabaikan fakta-
ah
fakta hukum bahwa pertemuan tanggal 4 September 2006
lik
tidak hanya dengan Mitsubishi, tetapi juga dengan Itochu
Corporation berdasarkan catatan/pertimbangan Termohon
am
ub
dalam Salinan Laporan Dugaan Pelanggaran halaman 36
butir c (lihat berkas Termohon No. A1), yang kami kutip:
ep
“Ditengah tengah pelaksanaan proses beauty contest,
k
pada tanggal 4 September 2006, Mitsubishi Corporation

ah
dan Itochu Corporation menyampaikan presentasi kepada

R
si
Dewan Direksi PT Pertamina (Persero) dan PT Medco
Energi Internasional, Tbk.”
ne
ng
Termohon telah menghilangkan fakta-faktanya sendiri.

Kalau tujuannya hanya untuk memberikan perlakuan yang
do
gu
berbeda kepada Mitsubishi, maka pertemuan dengan

Itochu Corporation tidak diperlukan sama sekali.
9.7. Perlu kami sampaikan bahwa pertemuan pada tanggal 4
In
A
September 2006 dilakukan bukan dengan tim evaluator

Pertamina dan/atau Pemohon I, sedangkan untuk dapat
ah
lik
dipilih sebagai mitra haruslah direkomendasikan oleh tim

evaluator terlebih dahulu yang bersifat independen.
m
ub
Pertemuan 4 September 2006 bukan membicarakan

proposal. Pertemuan ini hanya bersifat pengulangan atas
ka
pertemuan sebelumnya. Oleh sebab itu pertemuan 4

ep
September 2006 tersebut sama sekali tidak mempengaruhi

ah
proses evaluasi yang dilakukan oleh tim evaluator

R
berdasarkan TOR karena tidak membahas TOR. Lebih

es
lanjut, tim evaluasi Pemohon I telah menggunakan

M
ng
parameter dan cara penilaian sebagaimana digunakan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
oleh PWC. Terpilihnya Mitsubishi sebagai salah satu
R
shortlisted partner bersama dengan Mitsui adalah karena
si
Mitsubishi dan Mitsui telah memenuhi kriteria dalam TOR.
ne
ng
Pada saat proses selanjutnya untuk memilih selected
partner, atas usulan tim evaluator, direksi Pertamina dan
Pemohon I meminta agar menyeleksi di antara keduanya
do
gu dengan cara meminta kepastian dari Mitsubishi dan Mitsui
atas proposalnya lewat pemberian binding commitment
In
A
proposal. Pada saat Mitsubishi melakukan presentasi
tanggal 4 September 2006, baik Mitsubishi maupun Itochu
ah
sama sekali tidak diminta untuk memberikan binding
lik
commitment. Dengan demikian tidak ada relevansi antara
presentasi tanggal 4 September 2006 dengan keadaan
am
ub
terpilihnya Mitsubishi sebagai mitra;
9.8. Pemohon I juga mengetahui bahwa pada tanggal 4
ep
September 2006 Direksi Pertamina tidak hanya bertemu
k
dengan Mitsubishi, akan tetapi juga dengan beberapa

ah
perusahaan lain, yaitu BG Asia Pasific Ltd, Itochu

R
si
Corporation, LNG Japan, LNGEU, Mitsui dan Marubeni,
dan oleh karena itu, kesimpulan Termohon tentang
ne
ng
tuduhan pemberian kesempatan eksklusif kepada

Mitsubishi tidak mempunyai dasar sama sekali.
do
gu
9.9. Lebih lanjut, Putusan Termohon juga tidak menjelaskan

apa yang dimaksud dengan “substansi proyek”
sebagaimana dimaksud dalam Putusannya. Namun,
In
A
apabila tuduhan pembahasan substansi proyek yang

dimaksud oleh Termohon adalah mengenai TOR dalam
ah
lik
proses seleksi calon mitra yang telah diberikan kepada

calon mitra, maka perlu ditegaskan kembali bahwa
m
ub
pertemuan pada tanggal 4 September 2006 sama sekali

tidak membahas mengenai TOR dan hanya
ka
mendengarkan lebih lanjut atas presentasi sebelumnya.

ep
Pada butir 35 s/d 36 dari berkas perkara Termohon No.

ah
B38, dimana Mitsubishi telah menegaskan bahwa:

R
“.... kami tidak menanggapi TOR pada saat itu.”

es
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Dengan demikian, pertemuan pada tanggal 4 September
R
2006 tidak dapat ditafsirkan sebagai pembahasan
si
substansi proyek.
ne
ng
9.10. Pada halaman 218-219 butir 4.5 (3) Putusannya, walaupun
Termohon telah mengakui bahwa Mitsubishi tidak
melakukan presentasi dengan tim evaluator, akan tetapi
do
gu Termohon berkesimpulan bahwa putusan strategis berada
dalam kewenangan direksi Pemohon I dan Pertamina.
In
A
Terkait dengan hal ini, perlu kami sampaikan bahwa
proses seleksi mitra berjalan dengan sistem bottom up,
ah
dimana keputusan direksi diambil dengan mempertim-
lik
bangkan hasil evaluasi tim evaluator. Tim evaluator dalam
evaluasinya menyimpulkan bahwa proposal Mitsubishi
am
ub
memenuhi persyaratan-persyaratan TOR dan
direkomendasikan sebagai salah satu shortlisted partners
ep
disamping Mitsui;
k
9.11. Bahwa Putusan Termohon pada halaman 219 butir 4.5 (4)
ah
telah keliru dalam menilai dan menyimpulkan bahwa

R
si
presentasi yang dilakukan oleh Mitsubishi adalah untuk
mengetahui posisi Pertamina dan Pemohon I agar
ne
ng
Termohon II dapat mempersiapkan proposal, sesuai

keinginan Pertamina dan Pemohon I;
do
gu
9.12. Tuduhan tersebut tersebut hanya perkiraan dan asumsi

belaka. Kriteria dan items yang diinginkan dan
dipersyaratkan bagi calon mitra sudah dijelaskan dan telah
In
A
dijabarkan secara lengkap dalam TOR dan pertemuan

klarifikasi tertanggal 19 September 2006, sehingga
ah
lik
kesimpulan yang dibuat oleh Termohon yang menyatakan

bahwa presentasi yang dilakukan pada tanggal 4
m
ub
September 2006 adalah untuk mengetahui posisi

Pertamina dan Pemohon I sehingga Termohon II dapat
ka
mempersiapkan proposalnya adalah mengada-ada;

ep
9.13. Berdasakan hal-hal tersebut di atas, anggapan Termohon

ah
tentang diskriminasi tidak mempunyai dasar sama sekali,

R
dan kesimpulan-kesimpulan lain sebagai akibat tuduhan

es
diskriminatif terbantahkan dengan sendirinya;

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Undangan tanggal 13 September 2006 tidak membuktikan
R
diskriminasi
si
9.14. Bahwa tidak benar Putusan Termohon halaman 218 butir
ne
ng
4.5 angka 2, yang pada intinya menyatakan bahwa
undangan tambahan yang dikirimkan kepada calon mitra
merupakan tindakan diskriminatif. Selanjutnya menurut
do
gu Termohon, jangka waktu penyampaian proposal
merupakan perbuatan persekongkolan untuk mengatur
In
A
dan atau menentukan pemenang (Mitsubishi);
9.15. Untuk menyimpulkan tuduhannya, Termohon seharusnya
ah
membuktikan berdasarkan bukti-bukti hukum yang konkrit
lik
bahwa jangka waktu tersebut hasil permintaan dari
Mitsubishi kepada Pertamina dan Pemohon I untuk
am
ub
kepentingan tertentu ataupun Mitsubishi. Dalam hal ini,
permintaan dan bukti tersebut tidak ada sama sekali;
ep
9.16. Adanya undangan tambahan tanggal 13 September 2006
k
kepada (i) British Gas Asia Pasific Pte. Ltd (“British Gas”),
ah
(ii) Japan Petroleum Exploration (“Japex”) dan, (iii) PT

R
si
Pasific Oil & Gas Indonesia (“POGI”) adalah karena adanya
pernyataan minat dari British Gas, Japex dan POGI, yang
ne
ng
disampaikan kepada Pertamina. Kepada pihak-pihak yang

berminat diberikan kesempatan yang seluas-luasnya untuk
do
gu
berpartisipasi dalam proses seleksi calon mitra ini;

9.17. Disamping itu, 3 (tiga) perusahaan calon mitra yang
menerima undangan pada tanggal 13 September 2006
In
A
sama sekali tidak mengajukan keberatan atas jangka

waktu tersebut pada saat maupun setelah proses seleksi
ah
lik
calon mitra;
9.18. Secara logika, untuk apa Pemohon I dan Pertamina
m
ub
bertindak diskriminatif, padahal Pemohon I dan Pertamina

bebas sepenuhnya menunjuk secara langsung mitra
ka
berdasarkan kesepakatan, tanpa proses seleksi calon

ep
mitra dalam perkara ini, dan Pemohon I dan Pertamina

ah
bebas untuk tidak mengirimkan undangan tambahan

R
tersebut. Undangan tambahan ini justru membuktikan

es
bahwa seleksi calon mitra diselenggarakan secara objektif

M
ng
dan fair, dimana pihak-pihak yang berminat diberikan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
kesempatan yang seluas-luasnya untuk berpartisipasi
R
dalam proses seleksi calon mitra;
si
10. PROSES SELEKSI CALON MITRA TIDAK PERNAH DIARAHKAN
ne
ng
UNTUK MEMENANGKAN MITSUBISHI, AKAN TETAPI
TERPILIHNYA MITSUBISHI KARENA MITSUBISHI TELAH
MEMENUHI PERSYARATAN TOR, DAN PROPOSAL
do
gu MITSUBISHI MERUPAKAN PROPOSAL TERBAIK.
10.1. Anggapan Termohon dalam Putusannya halaman 222
In
A
butir 5.5 angka (1) yang pada intinya menyatakan bahwa
perbedaan penilaian yang dilakukan oleh Pertamina dan
ah
Pemohon I terhadap proposal calon mitra menunjukkan
lik
belum terdapatnya kesamaan pandangan tim evaluator,
sehingga merugikan peserta tidak mempunyai dasar
am
ub
hukum sama sekali, yang diuraikan di bawah ini.
Cara penilaian Pertamina dan Pemohon I diperlakukan sama
ep
terhadap calon mitra yang membuktikan seleksi calon mitra
k
dilaksanakan dengan objektif dan fair.

ah
10.2. Adanya perbedaan cara penilaian proposal yang dilakukan

R
si
oleh Pemohon I dan Pertamina dan penilaian dilakukan
secara terpisah secara independen dalam seleksi calon
ne
ng
mitra justru membuktikan dengan sempurna bahwa tidak

ada persekongkolan dalam seleksi calon mitra untuk
do
gu
memenangkan calon mitra tertentu. Justru metode

penilaian yang sama dapat membuktikan adanya
persekongkolan. Kalau tujuannya hanya untuk
In
A
memenangkan Mitsubishi dengan sekongkol, tidak perlu

ada penilaian, dan cukup saja ditunjuk secara langsung.
ah
lik
Adanya perbedaan cara penilaian pun tidak dapat

ditafsirkan sebaliknya;
m
ub
10.3. Termohon mengabaikan fakta-fakta hukum bahwa:

10.3.1. proses penilaian yang diterapkan oleh Pemohon
ka
I dan Pertamina berlaku secara sama atau

ep
equal kepada semua calon mitra;

ah
10.3.2. walaupun ada perbedaan cara menilai, tetapi

R
hasilnya pada kenyataannya menghasilkan

es
banyak persamaan dibandingkan perbedaan,

M
ng
karena berdasarkan hasil penilaiannya masing-

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
masing, baik Pemohon I maupun Pertamina
R
merekomendasikan Mitsui dan Mitsubishi.
si
Dengan demikian, cara penilaian yang berbeda tidak dapat
ne
ng
ditafsirkan untuk mengarahkan Mitsubishi sebagai
pemenang.
10.4. Bahwa perbedaan penilaian antara Pertamina dan
do
gu Pemohon I dalam proses seleksi tersebut merupakan
suatu hal yang lazim dalam hal seleksi calon mitra, karena
In
A
Pertamina dan Pemohon I merupakan dua entity yang
berbeda, yang memiliki karakter yang berbeda yang
ah
berakibat pada pembobotan penilaian yang berbeda
lik
terhadap suatu proposal. Dalam keadaan bagaimanapun,
pada akhirnya penilaian masing-masing akan digabungkan
am
ub
dengan hasil penilaian dari yang lain, dan hal itu tidak
dapat ditafsirkan sebagai mengarahkan pemenang;
ep
10.5. Tidak pernah sepengetahuan kami dalam suatu TOR
k
memuat sistem penilaian, dimana sistem penilaian

ah
merupakan diskresi pihak penyelenggara. Yang terpenting

R
si
adalah bahwa sistem penilaian tersebut diterapkan secara
sama, equal dan objektif kepada seluruh calon mitra;
ne
ng
10.6. Dengan demikian, pertimbangan hukum Termohon yang

menyatakan bahwa TOR yang tidak memuat sistem
do
gu
penilaian menimbulkan ketidakpastian sama sekali tidak

berdasar.
Tentang persyaratan jointly and severally liable
In
A
10.7. Termohon dalam Putusannya halaman 222 butir 5.5 angka

(2) huruf a dan halaman 219 butir 5.1 angka 1 dan angka 2
ah
lik
huruf b pada intinya beranggapan bahwa TOR dibuat

sengaja mengambang untuk memudahkan menggugurkan
m
ub
LNGEU/Osaka Gas/Golar dan untuk mengarahkan

Mitsubishi sebagai pemenang. Selanjutnya Termohon
ka
berkesimpulan bahwa persyaratan jointly and severally

ep
liable tidak dimuat dalam TOR. Kesimpulan tersebut tidak

ah

R
10.8. Persyaratan jointly and severally liable bagi peserta proses

es
seleksi calon mitra telah disampaikan secara terbuka

M
ng
dalam TOR, dan dalam rapat klarifikasi TOR kepada

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
LNGEU pada tanggal 19 September 2006. LNGEU telah
R
menyadari urgensi dan persyaratan tersebut, dan tidak
si
menyatakan keberatannya;
ne
ng
10.9. Dalam perkara ini, permasalahan tentang persyaratan
jointly and severally liable dikaitkan dengan tersisihnya
konsorsium LNGEU/ Osaka Gas/Golar telah
do
gu dipertimbangkan oleh Termohon dengan benar dan tepat
dalam Putusan Termohon dalam halaman 226, butir 6.5,
In
A
angka (2), yang pada intinya telah menyatakan bahwa
seleksi calon mitra tidak bertujuan untuk menyingkirkan
ah
LNGEU, sebagaimana dikutip berikut:
lik
“(2) Bahwa terkait dengan beauty contest dirancang
untuk menyingkirkan LNGEU, Majelis Komisi
am
ub
sependapat dengan pembelaan Terlapor I, Terlapor
II, Terlapor III dan Terlapor IV bahwa tidak terdapat
ep
kaitan antara beauty contest dengan upaya
k
menyingkirkan LNGEU;”
ah
10.10. Berdasarkan pengakuan yang dikutip di atas, Termohon

R
si
telah menyatakan dan mengakui bahwa konsorsium
LNGEU/Osaka Gas/Golar tersisih karena kegagalannya
ne
ng
memenuhi persyaratan jointly and severally liable yang

dipersyaratkan dalam TOR. Akan tetapi di pihak lain,
do
gu
Termohon menyatakan bahwa tersisihnya LNGEU

disebabkan karena penilaian yang mengambang terkait
dengan persyaratan jointly and severally liable.
In
A
Pernyataan-pernyataan Termohon tersebut saling

bertentangan dan saling bertolak belakang dan sukar
ah
lik
dipahami yang merupakan alasan hukum untuk

membatalkannya sesuai dengan Surat Edaran MARI No.
m
ub
03 Tahun 1974 tanggal 25 Nopember 1974 dan

Jurisprudensi Mahkamah Agung No. 3 Tahun 1974,
ka
tanggal 25 Nopember 1974.

ep
10.11. Selanjutnya, anggapan Termohon yang menyatakan

ah
bahwa konsorsium LNGEU/Osaka Gas/Golar ditolak

R
berdasarkan alasan yang tidak tercantum dalam TOR

es
adalah tidak benar sama sekali. Sebagaimana telah

M
ng
diuraikan di atas, persyaratan jointly and severally liable

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
tidak relevan lagi, karena konsorsium LNGEU/Osaka
R
Gas/Golar tersisih karena kegagalannya memenuhi
si
persyaratan jointly and severally liable yang dipersyaratkan
ne
ng
dalam TOR, halmana telah dipertimbangkan oleh
Termohon dalam Putusannya.
10.12. Di samping itu, Termohon telah mengakui pada halaman
do
gu 25 huruf c Laporan Pemeriksaan Lanjutan bahwa LNGEU
tidak memiliki pangalaman yang cukup sehingga tidak
In
A
pantas untuk ditunjuk sebagai pemenang (lihat berkas
Termohon A 98). Pertamina dan Pemohon I tidak mungkin
ah
menurunkan atau melonggarkan standar kriterianya dan
lik
memenangkan pihak yang secara jelas tidak memenuhi
syarat untuk menjadi mitra terbaik;
am
ub
Tidak ada pertentangan antara TOR dan keputusan Direksi dalam
hal pemasaran LNG
ep
10.13. Termohon pada halaman 222, butir 5.5 angka (2), huruf b
k
Putusan Termohon pada intinya berkesimpulan bahwa

ah
terdapat pertentangan antara TOR dan keputusan Direksi

R
si
dalam hal pemasaran LNG;
10.14. Kesimpulan tersebut tidak mempunyai dasar hukum sama
ne
ng
sekali. Termohon tidak membaca TOR secara benar dan

seksama. Tidak ada pertentangan antara TOR dan
do
gu
keputusan Direksi dalam hal pemasaran LNG. Direksi

Pertamina ataupun Pemohon I tidak pernah melarang
pemasaran LNG ke Korea dan Taiwan. Hal ini sejalan
In
A
dengan Marketing Objective pada halaman 3 TOR dan

(lihat berkas Termohon No. M12 dan M13) yang telah
ah
lik
dijelaskan kepada calon mitra bahwa tujuan dari

pemasaran LNG adalah untuk mendapatkan nilai
m
ub
maksimal dari pasar (to get maximum value from the

Market);
ka
10.15. Disamping itu, dalam TOR yang sudah diberitahukan

ep
secara terbuka kepada para peserta bahwa calon mitra

ah
tidak boleh berbenturan dengan pemasaran LNG

R
Indonesia yang ada, yang dikutip sebagai berikut:

es
“Potential Partners has to have:

M
ng
 ..
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
 No conflict with the existing INDONESIAN LNG
R
business.”
si
Persyaratan tersebut adalah wajib dan sesuai dengan
ne
ng
persyaratan pemerintah serta dasar kriteria penentuan dan
persetujuan BPMigas dalam Workshop Matindok & Senoro
Gas Monetization yang diadakan oleh BPMigas, Pertamina
do
gu dan Pemohon I dalam menentukan pembeli LNG
sebagaimana disebutkan didalam notulen rapat tersebut,
In
A
berikut ini:
“Pada hari ini jumat 16 Pebruari 2007 di hotel Sheraton
ah
Bandung, telah disepakati hal-hal untuk pengembangan
lik
gas Area Matindok dan Senoro, Sulawesi sebagai berikut:
“1........
am
ub
5.Penentuan buyer LNG harus mendapat persetujuan
BPMigas agar tidak terjadi persaingan antar produsen
ep
LNG Indonesia secara keseluruhan” [vide berkas
k
perkara Termohon No.S6].

ah
10.16. Lagi pula, oleh karena pasar di Jepang merupakan pasar

R
si
terbesar di Asia, maka penjualan LNG ke Jepang dinilai
lebih menguntungkan dari segi komersial. Dengan
ne
ng
demikian, tuduhan Termohon bahwa ada terdapat

pertentangan antara TOR dan Keputusan Direksi sangat
do
gu
keliru dan tidak beralasan.

Gugurnya Osaka Gas dalam seleksi calon mitra disebabkan
karena Osaka Gas tidak memenuhi TOR
In
A
10.17. Kesimpulan Termohon pada Putusannya halaman 222

butir 5.5 angka (2) huruf c, yang pada intinya menyatakan
ah
lik
bahwa Osaka Gas gugur dalam seleksi calon mitra oleh

sebab Osaka Gas adalah bagian dari western buyer tidak
m
ub

10.18. Dalam TOR yang sudah diberitahukan secara terbuka
ka
kepada para peserta telah menentukan bahwa calon mitra

ep

ah
Indonesia, yang dikutip pada butir 10.15 di atas;

R
10.19. Dalam surat Osaka Gas tanggal 1 November 2006, Osaka

es
Gas menyatakan bahwa dia akan keluar dari western

M
ng
buyer apabila Osaka Gas terpilih sebagai pemenang pada

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
proses seleksi calon mitra. Pernyataan tersebut akan
R
merugikan dari segi bisnis dan komersial karena dengan
si
tindakan tersebut, maka konsorsium western buyer akan
ne
ng
complaint atau keberatan dengan tindakan Osaka Gas
yang akan keluar dari konsorsium western buyer apabila
terpilih dalam proses seleksi calon mitra ini. Pernyataan
do
gu tersebut bertentangan juga dengan persyaratan
Pemerintah yang telah diuraikan pada butir 10.15 di atas;
In
A
Teknologi yang proven adalah persyaratan wajib yang harus
dipenuhi dalam pelaksanaan seleksi calon mitra
ah
10.20. Putusan Termohon pada halaman 222 butir 5.5 angka (2)
lik
huruf d, yang pada intinya menyatakan bahwa TOR tidak
mempersyaratkan teknologi yang proven, namun direksi
am
ub
meminta teknologi yang proven tidak mempunyai dasar;
10.21. Termohon mencari-cari dan memaksakan alasan dalam
ep
membuat Putusannya dengan motivasi satu-satunya
k
apapun alasannya harus dihukum, karena persyaratan

ah
tentang teknologi yang proven pun dianggap Termohon

R
si
sebagai persekongkolan untuk mengarahkan pemenang
tertentu. Padahal yang dimaksud dengan teknologi yang
ne
ng
proven adalah teknologi sudah terbukti teruji dengan baik,

sehingga tidak diragukan lagi aplikasinya dalam praktek.
do
gu
Tentu saja siapapun tidak mungkin meminta/menginginkan

teknologi yang tidak teruji dan teknologi kualitas rendah;
10.22. Begitu juga dalam TOR telah dimuat key criteria dan items
In
A
sebagai bahan untuk mengevaluasi proposal calon mitra

yang lazim yang mempersyaratkan calon mitra haruslah
ah
lik
merupakan pebisnis internasional dalam bisnis LNG. Tentu

saja pebisnis internasional adalah pebisnis yang telah
m
ub
mempergunakan dan menerapkan teknologi yang proven

(teruji aplikasinya) dan kualitas tinggi;
ka
Semua persyaratan yang diperlukan telah diberitahukan secara

ep
terbuka kepada dan diketahui sepenuhnya oleh para peserta

ah
10.23. Tidak benar sama sekali Putusan Termohon pada

R
halaman 222 butir 5.5 angka (2) huruf e, yang pada intinya
es
menyatakan bahwa penilaian-penilaian hasil beauty

M
ng
contest dengan alasan non ekonomi yang tidak terdapat

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dalam TOR sebagaimana diuraikan di atas membuktikan
R
bahwa TOR dibuat mengambang;
si
10.24. Pemohon I telah membuktikan bahwa kesimpulan-
ne
ng
kesimpulan Termohon tidak mempunyai dasar
sebagaimana telah diuraikan panjang lebar di atas.
Binding proposal dipersyaratkan untuk melindungi hak-hak dan
do
gu kredibilitas proses seleksi bukan suatu usaha untuk menyingkirkan
Mitsui
In
A
10.25. Tidak benar sama sekali Putusan Termohon pada
halaman 222 butir 5.5 angka (3), yang pada intinya
ah
menduga bahwa binding proposal diarahkan untuk
lik
memenangkan Mitsubishi;
10.26. Permintaaan binding proposal adalah karena usulan dari
am
ub
tim evaluator pada rapat direksi Pertamina dan Pemohon I
pada tanggal 7 Nopember 2006, dimana tim evaluator
ep
melaporkan hasil penilaian mereka kepada direksi
k
Pertamina dan Pemohon I, yang pada intinya melaporkan

ah
bahwa proposal Mitsubishi dan Mitsui masih bersifat

R
si
kualitatif dan perlu dikuantitatifkan untuk menghindari
under bid (memenangkan proposal yang tidak memenuhi
ne
ng
persyaratan TOR). Tim evaluator mengusulkan agar dibuat

additional questioners untuk mendapatkan binding
do
gu
proposal yang memenuhi persyaratan yang dipersyaratkan

Pertamina dan Pemohon I dalam TOR. Usulan tersebut
disetujui oleh direksi Pertamina dan Pemohon I;
In
A
10.27. Dalam request for binding proposal hanya ditanyakan 2

(dua) hal, yaitu (a) partner to accept (item-item yang
ah
lik
diterima calon partner), dan (b) partner to propose (items

yang masih dalam usulan dari calon mitra). Mitsubishi
m
ub
menerima seluruh persyaratan yang dimintakan. Namun

sebaliknya, Mitsui dalam proposalnya mencantumkan
ka
pengecualian (disclaimer) yang menyatakan bahwa

ep
proposalnya hanya untuk bersifat informatif, bersifat

ah
indikatif, dan hanya berlaku 6 (enam) bulan;

R
10.28. Permintaan tambahan tentang binding proposal yang

es
diminta oleh Pertamina dan Pemohon I yang bertujuan

M
ng
untuk melindungi hak-haknya dan Pemerintah, malah

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
disimpulkan oleh Termohon sebagai upaya mengarahkan
R
pemenang. Padahal “mengarahkan pemenang” hanya
si
mungkin dapat terjadi kalau Pertamina dan Pemohon I
ne
ng
melonggarkan persyaratan-persyaratan yang diperlukan,
sehingga dengan kelonggaran persyaratan tersebut,
peserta yang tidak qualified dengan mudah dapat
do
gu memenuhinya sehingga terpilih, yang dalam perkara ini
tidak terjadi sama sekali;
In
A
10.29. Lagi pula, tidak ada hubungan yang logis antara
permintaan binding proposal dengan terpilihnya Mitsubishi,
ah
karena ternyata Termohon mengabaikan fakta hukum
lik
bahwa persyaratan dan permintaan yang sama juga
dimintakan, baik kepada Mitsui maupun kepada Mitsubishi.
am
ub
Permintaan Pertamina dan Pemohon I tentang binding
proposal tersebut tidak serta merta mengakibatkan Mitsui
ep
tidak terpilih. Termohon mengabaikan fakta hukum bahwa
k
tidak terpilihnya Mitsui dalam tahap permintaan binding

ah
proposal disebabkan karena proposal Mitsui hanya bersifat

R
si
informatif, tidak mengikat dan hanya berlaku 6 (enam)
bulan serta dapat berubah-ubah. Disclaimer tersebut
ne
ng
secara tegas dipersyaratkan oleh Mitsui di dalam

proposalnya dalam tahap ini;
do
gu
Konfirmasi Mitsui tentang proposalnya yang hanya bersifat

informatif, indikatif dan tidak mengikat ini juga telah
dikuatkan oleh Mitsui dalam suratnya kepada Termohon
In
A
tertanggal 26 Mei 2009 (vide berkas Termohon No. S9),

yang dikutip sebagai berikut:
ah
lik
”…. Therefore, we submitted our 3rd Proposal only on

informational and indicative (non-legally binding) basis by
m
ub
clearly remarking our disclaimer in the proposal ….”

10.30. Dengan mempertimbangkan bahwa proposal Mitsui yang
ka
tidak mengikat dan hanya bersifat informatif saja, maka

ep
proposal Mitsubishi merupakan proposal terbaik, dan tidak

ah
ada proposal yang lebih dari proposal Mitsubishi, sehingga

R
tidak ada alasan bagi Pertamina dan Pemohon I untuk

es
tidak memilih Mitsubishi sebagai mitranya dengan proposal

M
ng
terbaik;
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
11. TUDUHAN TENTANG PERSEKONGKOLAN DALAM PROSES
R
SELEKSI CALON MITRA TIDAK MEMPUNYAI DASAR SAMA
si
SEKALI
ne
ng
11.1. Walaupun telah disampaikan kepada Termohon
berulangkali, tetapi Termohon tidak menghiraukannya,
yang bisa saja terjadi karena tidak pernah anggota
do
gu Termohon secara lengkap hadir dalam pemeriksaan-
pemeriksaan, ataupun sengaja diabaikan oleh Termohon.
In
A
Pemohon I menolak dengan tegas setiap dalil-dalil
Termohon tentang adanya diskriminasi. Termohon dengan
ah
sengaja tidak mengabaikan fakta-fakta yang terbukti, yang
lik
diuraikan di bawah ini.
Tidak ada perlakuan diskriminasi
am
ub
11.2. Tidak mempunyai dasar sama sekali Putusan Termohon
pada halaman 227 Bagian 8 Tentang Persekongkolan butir
ep
8.9.1, yang pada intinya menyatakan bahwa Pertamina
k
dan Pemohon I melakukan diskriminasi berupa

ah
kesempatan diskusi dan presentasi yang hanya diberikan

R
si
kepada Mitsubishi yang dianggap suatu bentuk pemberian
kesempatan eksklusif oleh Pertamina dan Pemohon I
ne
ng
selaku penyelenggara kepada Mitsubishi.

11.3. Putusan Termohon di atas tidak benar sama sekali. Dalam
do
gu
proses seleksi calon mitra sebagaimana telah diuraikan

panjang lebar di atas:
11.3.1. komunikasi dilakukan juga dengan para
In
A
pebisnis lainnya seperti LNGEU/LNGI, BG Asia

Pasific Ltd, LNG Japan Corp, Marubeni
ah
lik
Corporation, Anadarko, Itochu, dan Mitsui, dan

tidak hanya dengan Mitsubishi sebagaimana
m
ub
dituduhkan oleh Termohon.

11.3.2. pertemuan pada tanggal 4 September 2006
ka
adalah dalam rangka menerima dan

ep
mendengarkan presentasi Mitsubishi yang

ah
ternyata merupakan pengulangan presentasi

R
sebelumnya, dan tidak berkaitan dengan TOR,

es
dan berdasarkan catatan/pertimbangan

M
ng
Termohon dalam Salinan Laporan Dugaan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Pelanggaran halaman 36 butir c (lihat berkas
R
Termohon A1), pertemuan tertanggal tersebut
si
tidak hanya dengan Mitsubishi, tetapi juga
ne
ng
dengan Itochu Corporation. Selain itu,
pertemuan tersebut bukan dengan tim
evaluator, padahal sistem pengambilan
do
gu keputusan adalah berdasarkan mekanisme
bottom up (dari bawah ke atas);
In
A
Pemohon I juga mengetahui bahwa pada
tanggal 4 September 2006 komunikasi-
ah
komunikasi dilakukan oleh Pertamina dengan
lik
para pebisnis lainnya seperti LNGEU/LNGI, BG
Asia Pasific Ltd, LNG Japan Corp, Marubeni
am
ub
Corporation, Anadarko, Itochu, dan Mitsui, dan
tidak hanya dengan Mitsubishi sebagaimana
ep
dituduhkan oleh Termohon;
k
11.3.3. penyampaian undangan tambahan didasarkan

ah
pada pernyataan minat dari British Gas, Japex,

R
si
POGI, baik lisan maupun tertulis, kepada
Pertamina untuk berpastisipasi dalam proses
ne
ng
seleksi calon mitra (lihat lampiran berkas

Termohon No. M12 dan No. M13);
do
gu
11.4. Termohon hanya membesar-besar komunikasi dengan

Mitsubishi untuk menyimpulkan adanya diskriminasi, akan
tetapi Termohon mengabaikan begitu saja fakta hukum
In
A
bahwa komunikasi tidak hanya dengan Mitsubishi, tetapi

juga dengan pihak lain;
ah
lik
11.5. Dengan demikian, kesimpulan Termohon bahwa

Pertamina dan Pemohon I diskriminatif karena
m
ub
memberikan kesempatan diskusi dan presentasi hanya

kepada Mitsubishi adalah bentuk pemberian kesempatan
ka
eksklusif kepada Mitsubishi tidak benar sama sekali, dan

ep
tidak berdasar;
ah
TOR dan Rapat Klarifikasi TOR yang disampaikan sudah memuat

R
key criteria dan items sebagai bahan untuk mengevaluasi proposal

es
calon mitra yang sudah lazim dan mudah dipahami oleh pebisnis
M
ng
LNG
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
11.6. Tidak berdasar sama sekali Putusan Termohon pada
R
halaman 229 butir 8.9 angka 8.9.2, yang pada intinya
si
menyatakan bahwa penilaian yang berbeda, TOR yang
ne
ng
dibuat mengambang dan permintaan binding proposal
adalah suatu persaingan semu;
11.7. Kesimpulan Termohon di atas adalah salah, karena
do
gu disamping karena alasan-alasan yang disebutkan dalam
butir 10.7 sampai dengan butir 10.30 di atas, TOR telah
In
A
memuat key criteria dan items sebagai bahan untuk
mengevaluasi proposal calon mitra yang lazim dan mudah
ah
dipahami oleh pebisnis LNG internasional yang sudah
lik
berpengalaman, antara lain (a) mitra potensial
dipersyaratkan harus merupakan pebisnis internasional
am
ub
dalam bisnis LNG, (b) mitra potensial merupakan
perusahaan dengan credit rating minimum BBB+ (S&P
ep
rating tools); dan (c) persyaratan mengenai jointly and
k
severally liable;
ah
11.8. Dengan demikian Putusan Termohon yang menyatakan

R
si
bahwa TOR dibuat mengambang sebagai persaingan
semu adalah kesimpulan yang salah;
ne
ng
Tidak ada perlakuan eksklusif kepada Mitsubishi

11.9. Tidak mempunyai dasar sama sekali PutusanTermohon
do
gu
halaman 230 butir 8.9.3, yang pada intinya menyatakan

pemberian kesempatan eksklusif dan persaingan semu
adalah bukti persengkongkolan sebagaimana dimaksud
In
A
dalam Pasal 22 UU No. 5/1999;

11.10. Termohon beranggapan Pemohon I dan Pertamina hanya
ah
lik
melakukan komunikasi dengan Mitsubishi sehingga

Termohon berkesimpulan bahwa Mitsubishi diberikan
m
ub
kesempatan eksklusif. Anggapan ini sama sekali tidak

benar, karena telah diuraikan di atas bahwa komunikasi-
ka
komunikasi dilakukan juga dengan LNGEU/LNGI, BG Asia

ep
Pasific Ltd, LNG Japan Corp, Marubeni Corporation,

ah
Anadarko, Itochu dan Mitsui, dan tidak hanya dengan

R
Mitsubishi seperti dituduhkan oleh Termohon;

es
11.11. Disamping itu, tuduhan Termohon yang menyatakan

M
ng
bahwa Pertamina dan Pemohon I bersekongkol untuk

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
memenangkan Mitsubishi sangat absurd dan tidak
R
mempunyai dasar sama sekali, dan Putusan yang
si
demikian sangat sukar dipahami. Hal ini telah diuraikan
ne
ng
panjang lebar pada butir 7.15 dan 7.16 serta butir 9.1
sampai dengan butir 11.5 di atas;
11.12. Berdasarkan hal-hal tersebut di atas, semua kesimpulan-
do
gu kesimpulan Termohon tentang persekongkolan untuk
mememangkan Mitsubishi tidak mempunyai dasar hukum
In
A
sama sekali, dan karena itu, Putusan Termohon haruslah
dibatalkan;
ah
12. TIDAK ADA SUATU INFORMASI RAHASIA PESAING DALAM
lik
PERKARA INI;
12.1. Tidak berdasar Putusan Termohon halaman 232-234 butir
am
ub
9.5 angka (1) s/d (8) yang pada intinya menyatakan bahwa
Mitsubishi telah memanfaatkan informasi rahasia
ep
pesaingnya dalam menyusun proposal yang didapatkan
k
melalui suatu persekongkolan dengan Para Pemohon

ah
melalui proses due diligence;

R
si
12.2. Termohon tidak mempertimbangkan fakta-fakta yang
terbukti, dan Termohon salah memahami Pasal 23 UU No.
ne
ng
5/1999, yang mengakibatkan kesimpulan Termohon keliru,

tidak benar dan tidak berdasar yang diuraikan di bawah;
do
gu
Tidak ada informasi rahasia LNGEU/LNGI dalam perkara ini

12.3. Dalam Putusannya, Termohon menuduh bahwa melalui
due diligence, Para Pemohon memfasilitasi Mitsubishi
In
A
untuk mendapatkan informasi rahasia saingannya (dalam

hal ini LNGEU/ LNGI), dimana informasi tersebut
ah
lik
dipergunakan dalam penyiapan proposal Mitsubishi dalam

proses seleksi calon mitra. Agar dapat disimpulkan
m
ub
tuduhan tersebut terbukti (quod non, halmana ditolak),

Termohon diwajibkan membuat daftarnya satu persatu apa
ka
yang dinamakan oleh Termohon dengan informasi rahasia

ep
LNGEU/ LNGI, dan daftar tersebut secara konsisten cocok

ah
dan terdapat dalam proposal Mitsubishi dalam proses

R
seleksi calon mitra. Termohon tidak dapat

es
membuktikannya, dan tidak satupun hal tersebut

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
disebutkan dalam Putusan Termohon, sehingga tuduhan
R
Termohon tidak berdasar sama sekali;
si
12.4. Kalau dibandingkan antara proposal LNGEU dan
ne
ng
Mitsubishi, maka Pemohon I tidak melihat ada data-data
dari LNGEU dalam proposal Mitsubishi. Termohon
diwajibkan memperlihatkan/ menunjukkan ada data-data
do
gu LNGEU dalam proposal Mitsubishi dalam membuat
kesimpulannya;
In
A
12.5. Termohon menyebutkan informasi-informasi terkait
kapasitas kilang dan Domestic Market Obligation (DMO)
ah
sebagai informasi yang diambil dari LNGEU, padahal
lik
informasi terkait kapasitas kilang adalah informasi yang
sudah diketahui oleh Para Pemohon ketika LNGI (induk
am
ub
perusahaan LNGEU) dan Pemohon II menjajaki
kemungkinan mengadakan jual beli gas berdasarkan EA,
ep
sedangkan Domestic Market Obligation (DMO) adalah
k
kebijakan pemerintah/bersifat umum yang dapat diakses,

ah
dan tidak merupakan milik LNGEU;

R
si
12.6. Lebih lanjut, permasalahan terkait dengan DMO
merupakan kewajiban yang diatur oleh Pemerintah dan
ne
ng
mudah diketahui oleh semua pebisnis LNG di Indonesia,

termasuk Mitsubishi yang telah terlibat dan berpengalaman
do
gu
dalam proyek-proyek lainnya. Informasi tersebut adalah

informasi yang diketahui umum dan tidak bersifat rahasia
sehingga bukanlah suatu informasi rahasia;
In
A
12.7. Karena Para Pemohon telah menjajaki kemungkinan

melakukan jual beli gas dengan LNGEU/LNGI berdasarkan
ah
lik
EA, sehingga Para Pemohon telah mengetahui profile

LNGEU/LNGI. Para Pemohon pada kenyataannya tidak
m
ub
melihat adanya informasi pekerjaan awal LNGI yang

diambil atau digunakan oleh Mitsubishi dalam penyiapan
ka
proposalnya dalam proses seleksi calon mitra;

ep
12.8. Akan diuraikan lebih lanjut di bawah ini bahwa tidak

ah
adanya informasi pekerjaan awal LNGI yang diambil atau

R
digunakan oleh Mitsubishi dalam penyiapan proposalnya

es
dalam proses seleksi calon mitra.

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Tidak ada informasi pekerjaan awal LNGI yang dapat digunakan
R
dalam menyusun proposal proyek dalam proses seleksi calon
si
mitra karena informasi yang didapat dari proses due diligence
ne
ng
sama sekali berbeda dan tidak relevan dengan proses seleksi
calon mitra
12.9. Termohon menuduh bahwa Mitsubishi mendapatkan
do
gu informasi rahasia LNGI melalui due diligence dalam
mempersiapkan proposal Mitsubishi dalam proses seleksi
In
A
calon mitra. Selanjutnya Termohon membuat kesimpulan
sendiri bahwa perolehan informasi hasil due diligence
ah
tersebut merupakan suatu bentuk persekongkolan untuk
lik
mendapatkan informasi rahasia pesaingnya;
12.10. Kesimpulan Termohon di atas adalah tidak benar dan
am
ub
keliru. Tidak ada hubungan antara presentasi tanggal 23
dan tanggal 24 Februari 2006 serta presentasi tanggal 16
ep
Maret 2006 dengan proses seleksi calon mitra, apalagi
k
atas terpilihnya Mitsubishi sebagai mitra terpilih.

ah
Presentasi tanggal 23 dan 24 Februari 2006 serta

R
si
presentasi tanggal 16 Maret 2006 bukanlah proposal atau
presentasi yang diberikan sehubungan proses seleksi
ne
ng
calon mitra, akan tetapi hanya dalam rangka rencana jual

beli gas, sedangkan proses seleksi yang dimulai tanggal 1
do
gu
September 2006 adalah proses mencari calon mitra

investasi. Lagi pula, presentasi tersebut terjadi jauh
sebelum proses seleksi calon mitra yang dimulai tanggal 1
In
A
September 2006. Proposal seleksi calon mitra jelas

berbeda dengan presentasi-presentasi tersebut di atas,
ah
lik
karena proposal seleksi calon mitra mempunyai objek,

tujuan dan persyaratannya sendiri seperti yang dijelaskan
m
ub
dalam TOR, yang berbeda dengan penjajakan bisnis

sebelum proses seleksi mitra, yaitu jual beli gas;
ka
12.11. Lebih lanjut, Para Pemohon juga tidak dapat memahami

ep
pertimbangan Putusan Termohon yang menyatakan

ah
bahwa Para Pemohon telah memfasilitasi persekongkolan

R
dalam perkara ini dengan menghubungkan antara due

es
diligence dengan proses seleksi calon mitra;

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
12.12. Persekongkolan mendapatkan informasi rahasia hanya
R
dapat terjadi apabila informasi tersebut relevan dan
si
berguna pada kegiatan lain, karena adanya persamaan
ne
ng
cakupan, sifat dasar (nature), konsep dan objeknya. Dalam
hal ini, tidak ada informasi yang berguna atau dapat
digunakan dari hasil due dilligence pekerjaan awal LNGI
do
gu dalam proses seleksi calon mitra, karena basis teknologi,
konsep teknologi dan cakupan serta sifat transaksi bisnis
In
A
yang akan dicapai pada periode seleksi calon mitra
berbeda sama sekali dengan cakupan dan sifat transaksi
ah
bisnis yang direncanakan pada periode sebelum seleksi
lik
calon mitra dengan LNGI. Perbedaan-perbedaan tersebut
terbukti jelas dalam tabel di bawah ini:
am
ub
TEKNOLOGI, PERIODE SEBELUM PERIODE SELEKSI
ep
CAKUPAN SELEKSI CALON CALON MITRA
k
TRANSAKSI MITRA
ah
DAN SIFAT
R
si
Basis teknologi Menggunakan teknologi Menggunakan teknologi APCI
Ammonia Absorption (Air Products and Chemicals,
technology yang tidak Inc.), yaitu teknologi yang
ne
ng
umum digunakan dalam telah terbukti dan banyak

produksi LNG. digunakan pada LNG Plant di
dunia
Konsep Teknologi Multiple small train Ordinary single train
do
gu
Struktur Transaksi Jual beli gas secara putus Pencarian Mitra Investasi
dimana Pertamina dan
Pemohon I mencari calon
In
mitra yang secara bersama-
A
sama memiliki, mendanai dan

berbagi resiko pengembangan
LNG pada perusahaan hilir
ah
yang akan didirikan.

lik
Kapasitas LNG Two liquefaction train Single liquefaction train

Plant "mini" LNG plant dengan dengan kapasitas 2.1 juta ton
kapasitas 2,000 ton per per tahun
hari (0.8 juta ton per
m
ub
tahun).
Jumlah Pasokan 120 mmscfd dan hanya 335 mmscfd dan gabungan
ka
Gas sebahagian dari gas supply gas dari Lapangan

ep
Senoro. Senoro dan Lapangan

Matindok
Kemampuan Pemegang saham PT Salah satu pemegang saham
ah
Keuangan Calon LNG Energi Utama PT DSLNG adalah Mitsubishi,

R
Pembeli Gas adalah LNG Limited dimana modal dasar

(perusahaan Australia Mitsubishi sendiri per 1 Maret
es
dengan market cap 2010 adalah + Yen 2,961

M
kurang dari US$1 billion), billion.

ng
dan PT Maleo Energi

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
TEKNOLOGI, PERIODE SEBELUM PERIODE SELEKSI
R
CAKUPAN SELEKSI CALON CALON MITRA
si
TRANSAKSI MITRA
ne
ng
DAN SIFAT
Utama (perusahaan Pemegang saham lain PT
Indonesia) DSLNG adalah anak
perusahaan Pemohon I dan
do
gu Credit Rating
Pemegang Saham
Tidak memiliki rating
Pertamina.
Mitsubishi sebagai pemegang
saham selain Pertamina dan
Pembeli Gas Pemohon I melalui anak
In
A
perusahannya, dan PT
DSLNG memiliki rating S&P
A+, Moody's A1.
ah
lik
12.13. Karena basis teknologi, konsep teknologi, cakupan dan
sifat transaksi bisnis yang akan dicapai pada periode
am
ub
seleksi calon mitra dan sebelum seleksi calon mitra
dengan LNGI berbeda antara satu dengan yang lain, maka
tidak ada informasi yang relevan yang dapat digunakan
ep
k
oleh Mitsubishi dalam membuat proposal pada saat proses

ah
seleksi calon mitra dari pekerjaan awal LNGI sebelum

R
si
proses seleksi calon mitra terhadap proses seleksi calon
mitra.
ne
ng
Hal ini diperkuat dengan kesaksian James Ball pada butir

23 berkas Termohon B 38 yang dikutip sebagai berikut:
do
“Pertanyaan: Anda telah menerima bahan presentasi
gu
Mitsubishi tentang hasil pemeriksaan.

Berdasarkan peninjauan anda atas
In
A
proposal Mitsubishi, apakah menurut anda

Mitsubishi telah menggunakan dalam
ah
lik
beauty contest informasi yang ditemukan

pada saat memeriksa/ meninjau pekerjaan
awal LNGI? (Mitsubishi);
m
ub
Jawaban: Secara singkat jawabannya adalah tidak.

ka
…. Dan terlihat jelas bahwa konsep teknik

ep
yang diajukan LNGI merupakan konsep

teknik yang digunakan dalam bagian yang
ah
berbeda dari usaha LNGI. Ini merupakan

R
es
bagian dari usaha LNG yang sama sekali

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
berbeda. Ini bukan bagian ekspor, itu
R
sangat berbeda.”
si
Informasi yang didapat oleh Mitsubishi dalam proses due diligence
ne
ng
(kalau ada) didapatkan secara sah dan atas ijin/persetujuan LNGI,
sehingga tidak merupakan persengkongkolan mendapatkan
informasi rahasia
do
gu 12.14. Termohon berkesimpulan due diligence antara Mitsubishi
dengan LNGI merupakan persekongkolan mendapatkan
In
A
informasi rahasia LNGI yang difasilitasi oleh Para
Pemohon, dan informasi tersebut dipergunakan dalam
ah
proses seleksi calon mitra;
lik
12.15. Persekongkolan merupakan perbuatan yang
dilarang/dihukum, dan oleh karena itu persekongkolan
am
ub
mendapatkan informasi rahasia hanya dapat terjadi kalau
perolehan informasi tersebut tidak seijin pemilik atau
ep
diperoleh tanpa alas hukum yang sah. Apabila perolehan
k
informasi tersebut didasarkan pada persetujuan/ijin, maka

ah
perolehan informasi tersebut tidak dapat disimpulkan

R
si
sebagai persekongkolan mendapatkan informasi;
12.16. Termohon dengan sengaja mengabaikan fakta-fakta
ne
ng
hukum yang terbukti bahwa proses due diligence telah

didasarkan kesepakatan, ijin dan persetujuan LNGI
do
gu
dengan penandatanganan CA antara LNGI dengan

Mitsubishi, dan oleh karena itu, informasi apapun yang
didapatkan (kalau ada), hal itu adalah atas persetujuan
In
A
dan ijin dari LNGI yang tunduk pada Pasal 1320 dan 1338
KUHPerdata, sehingga tidak merupakan persekongkolan
ah
lik
mendapat informasi rahasia;

12.17. Para Pemohon juga tidak pernah menginstruksikan
m
ub
Mitsubishi, Mitsui dan Anadarko untuk melakukan due

diligence dengan LNGI. Dalam keadaan bagaimanapun,
ka
LNGI bebas sepenuhnya untuk menolak apabila LNGI

ep
berkesimpulan bahwa penjajakan tersebut akan

ah
merugikannya, dan setiap akibat dari keputusan menerima

R
atau menolak tersebut tidak dapat dibebankan kepada

es
pihak ketiga, apalagi untuk menyimpulkan persekongkolan;

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
12.18. Terlebih lagi berdasarkan Laporan Hasil Pemeriksaan
R
Termohon pada halaman 12 butir 8-9, Termohon telah
si
menyatakan kepada LNGI untuk hadir pada presentasi
ne
ng
tanggal 9 Februari 2006 tersebut, dan LNGI tidak
keberatan, dan karenanya LNGI telah mengetahui dan
memberikan persetujuan dan ijinnya atas presentasi
do
gu tersebut. Penandatanganan CA hanyalah suatu formalitas
tertulis saja atas persetujuan lisan yang telah diberikan
In
A
oleh LNGI;
12.19. Termohon mengabaikan fakta hukum bahwa selain
ah
dengan Mitsubishi, LNGI diperkenalkan juga kepada Itochu
lik
dan Anadarko. LNGI dan pihak-pihak tersebut secara
terpisah menjajaki hubungan atas dasar business to
am
ub
business yang didahului dengan penandatanganan CA di
antara mereka untuk melakukan due diligence. Kalau
ep
tujuan perkenalan tersebut adalah agar Mitsubishi
k
mendapatkan informasi yang akan dipergunakan oleh

ah
Mitsubishi sebelum dan pada saat proses seleksi calon

R
si
mitra, maka hal tersebut bertolak belakang dengan
kenyataan bahwa pebisnis gas lainnya, yaitu Itochu, dan
ne
ng
Anadarko diperkenalkan juga kepada LNGI. Kalau tujuan

Pemohon adalah agar Mitsubishi mendapatkan informasi
do
gu
rahasia LNGI dalam proses seleksi calon mitra,

seharusnya pebisnis yang diperkenalkan kepada LNGI
hanya dan cukup Mitsubishi saja, dan tidak perlu dengan
In
A
Itochu dan Anadarko. Karena itu, sangat tidak tepat

apabila niat baik untuk memperkenalkan para pebisnis
ah
lik
tersebut di atas yang diikuti dengan due diligence di antara

mereka disimpulkan sebagai persengkongkolan untuk
m
ub
mendapatkan informasi LNGI;

12.20. Proses due diligence dan segala pertukaran informasi
ka
didalamnya merupakan suatu proses yang lazim dilakukan

ep
dalam suatu proses penjajakan bisnis di antara mereka.

ah
Dengan demikian due diligence yang dilakukan oleh LNGI

R
dengan masing-masing Mitsubishi, Mitsui dan Anadarko

es
merupakan suatu rangkaian perbuatan yang sah dan tidak

M
ng
melanggar hukum dan tidaklah dapat dikategorikan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
sebagai suatu persekongkolan. Hal ini diakui pula oleh
R
LNGI dalam Berita Acara Pemeriksaan Lanjutan Saksi
si
tanggal 11 Agustus 2010 terhadap Direktur Utama LNGEU
ne
ng
Norman Marshall (berkas KPPU No B16) butir 27 yang
“Pertanyaan: Kenapa anda membuka semua dokumen
do
gu rahasia anda?
Jawaban: Karena tidak mungkin sebuah perusahaan
In
A
mau bergabung dan berinvestasi dengan
proyek senilai miliyaran dolar tanpa
ah
melakukan uji tuntas terlebih dahulu”.
lik
12.21. Berdasarkan seluruh penjelasan diatas terbukti bahwa
kesimpulan tentang suatu persekongkolan untuk
am
ub
mendapatkan rahasia perusahaan pesaingnya tidak
ep
Pemohon I TIDAK TERBUKTI MELANGGAR PASAL 22 UU No. 5/1999
k
13. Perlu kami jelaskan terlebih dahulu bahwa uraian-uraian tentang

ah
Pasal 22 UU No. 5/1999 ini hanya terkait dengan Pemohon I saja,

R
si
bukan dengan Pemohon II;
14. Termohon beranggapan bahwa Pemohon I, Pertamina dan
ne
ng
Mitsubishi melanggar Pasal 22 UU No. 5/1999, akan tetapi

Termohon tidak menguraikan dan tidak membuktikan semua unsur
do
gu
dari ketentuan pasal tersebut yang dianggap oleh Termohon

terbukti, padahal apabila salah satu dari semua unsur Pasal 22 UU
No. 5/1999 tidak terbukti, maka tuduhan pelanggaran Pasal 22 UU
In
A
No. 5/1999 tidak terbukti pula secara keseluruhan. Keberatan yang

singkat ini sudah cukup membuktikan dengan jelas bahwa
ah
lik
Termohon tidak dapat membuktikan Pasal 22 UU No. 5/1999

terlanggar;
m
ub
15. Sekalipun demikian, Pemohon I akan membahas unsur-unsur

pasal tersebut satu-persatu untuk membuktikan bahwa tuduhan
ka
pelanggaran Pasal 22 UU No. 5/1999 tidak mempunyai sama

ep
sekali. Pasal 22 UU No. 5/1999 menentukan:

ah

R

es
mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat.”

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
16. Dengan demikian, unsur-unsur atau persyaratan-persyaratan
R
terbuktinya pelanggaran Pasal 22 UU No. 5/1999 adalah (a) unsur
si
“pelaku usaha”, (b) unsur “dilarang”, (c) unsur “bersekongkol
ne
ng
mengatur dan atau menentukan pemenang”, (d) unsur “pihak lain”
(d) unsur “tender”; dan (e) unsur “dapat mengakibatkan terjadinya
persaingan usaha tidak sehat”.
do
gu Unsur diatas bersifat kumulatif, dan apabila salah satu unsur tidak
terpenuhi/ terbukti, maka dugaan pelanggaran terhadap Pasal 22
In
A
UU No. 5/1999 secara keseluruhan menjadi tidak terbukti pula.
17. Pemohon I secara tegas menyatakan bahwa unsur-unsur Pasal 22
ah
UU No. 5/1999 tidak terbukti sama sekali, yang akan diuraikan di
lik
bawah.
UNSUR “PELAKU USAHA”
am
ub
Pertimbangan dan diktum Putusan Termohon saling kontradiksi
satu dengan yang lain
ep
17.1. Putusan yang tidak dapat dimengerti, bahkan apabila
k
alasan-alasannya saling bertolak belakang merupakan

ah
kesalahan berat dalam penerapan hukum acara, sehingga

R
si
harus dibatalkan berdasarkan Surat Edaran MARI No. 03
Tahun 1974 tanggal 25 Nopember 1974 telah menentukan
ne
ng
sebagai berikut:
“Dengan tidak/kurang memberikan pertimbangan/
do
gu
alasan, bahkan apabila alasan-alasan itu kurang jelas,

sukar dapat dimengerti ataupun bertentangan dengan
satu sama lain, maka hal demikian dapat dipandang
In
A
sebagai suatu kelalaian dalam acara (“vormverzuim”) yang

dapat mengakibatkan batalnya suatu putusan...”
ah
lik
17.2. Berdasarkan Putusan Termohon pada halaman 236 butir

10.5.2, posisi Pemohon I hanya sebagai “pihak lain”,
m
ub
yang tidak terkena larangan/sanksi administratif dalam

konteks Pasal 22 UU No. 5/1999 berdasarkan
ka
rumusan/persyaratan Pasal 22, Pasal 47, Penjelasan

ep
resmi Pasal 47 ayat (2) huruf c, Pasal 36 huruf l dan

ah
Pasal 35 huruf a s/d c UU No. 5/1999, seandainya

R
(halmana ditolak) Pasal 22 dapat diterapkan dalam

es
perkara aquo. Bertentangan dengan pertimbangannya,

M
ng
Termohon dalam diktumnya menyatakan Pemohon I

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
melanggar Pasal 22 UU No. 5/1999, sehingga jelas antara
R
pertimbangan dan diktum Termohon saling bertolak
si
belakang.
ne
ng
Selain bertolak belakang antara pertimbangan dan diktum
Termohon, Putusan Termohon juga saling bertolak
belakang dengan rumusan/ persyaratan Pasal 22, Pasal
do
gu 47, Penjelasan resmi Pasal 47 ayat (2) huruf c, Pasal 36
huruf l dan Pasal 35 huruf a s/d c UU No. 5/1999, karena
In
A
menurut Termohon, posisi Pemohon I hanya sebagai
“pihak lain”, yang tidak terkena larangan/sanksi
ah
administratif dalam konteks Pasal 22 UU No. 5/1999,
lik
seandainya (halmana ditolak) Pasal 22 dapat diterapkan
dalam perkara aquo. Dengan demikian, unsur “pelaku
am
ub
usaha” tidak terbukti, dan Putusan Termohon saling
bertolak belakang, sehingga Putusan Termohon batal demi
ep
hukum atau harus dibatalkan berdasarkan Surat Edaran
k
MARI No. 03 Tahun 1974 tanggal 25 Nopember 1974

ah
sebagaimana telah dikutip di atas.

R
si
UNSUR “DILARANG”
Pertimbangan dan diktum Putusan Termohon saling bertolak
ne
ng
belakang satu dengan yang lain

17.3. Termohon tidak menjelaskan sama sekali apakah unsur
do
gu
“dilarang” dalam Pasal 22 UU No. 5/1999 terbukti, dan

tidak jelas alasannya mengapa Termohon tidak
menguraikan unsur "dilarang" dalam Putusannya. Akan
In
A
tetapi, tiba-tiba saja Termohon menyatakan Pemohon I

melanggar Pasal 22 UU No. 5/1999. Padahal unsur
ah
lik
“dilarang” wajib dibuktikan sebagai salah satu unsur dari

Pasal 22 UU No. 5/1999. Dengan demikian, unsur
m
ub
“dilarang” tidak terbukti sama sekali.

17.4. Pertimbangan dan diktum Putusan Termohon juga saling
ka
bertolak belakang (saling kontradiksi) satu dengan

ep
yang lain, karena posisi Pemohon I hanyalah sebagai

ah
”pihak lain” berdasarkan Putusan Termohon, yang tidak

R
terkena larangan dalam konteks Pasal 22 UU No. 5/1999

es
sesuai dengan rumusan/persyaratan Pasal 22, Pasal 47,

M
ng
Penjelasan resmi Pasal 47 ayat (2) huruf c, Pasal 36 huruf

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
l dan Pasal 35 huruf a s/d c UU No. 5/1999, seandainya
R
(halmana ditolak) Pasal 22 UU No. 5/1999 dapat
si
diterapkan dalam perkara aquo. Bertentangan dengan
ne
ng
pertimbangannya, Termohon dalam amar Putusannya
menyatakan Pemohon I melanggar Pasal 22 UU No.
5/1999, yang membuktikan antara pertimbangan dan
do
gu diktum Putusan Termohon saling bertolak belakang satu
dengan yang lain.
In
A
17.5. Selain bertolak belakang antara pertimbangan dan diktum
ah
lik
47, Penjelasan resmi Pasal 47 ayat (2) huruf c, Pasal 36
am
ub
menurut Termohon, posisi Pemohon I hanya sebagai
“pihak lain”, yang tidak terkena larangan/sanksi
ep
k
seandainya (halmana ditolak) Pasal 22 UU No. 5/1999

ah
dapat diterapkan dalam perkara aquo. Dengan demikian,

R
si
unsur “dilarang” tidak terbukti, dan Putusan Termohon
saling bertolak belakang, sehingga Putusan Termohon
ne
ng
batal demi hukum atau harus dibatalkan berdasarkan

Surat Edaran MARI No. 03 Tahun 1974 tanggal 25
do
gu
Nopember 1974.
UNSUR “BERSEKONGKOL UNTUK MENGATUR ATAU
MENENTUKAN PEMENANG”
In
A
17.6. Karena unsur “pelaku usaha” dan unsur “dilarang” tidak

terpenuhi, maka unsur “bersekongkol untuk mengatur dan
ah
lik
atau menentukan pemenang” tidak relevan lagi. Namun

demikian, dalam perkara ini, Pemohon I tetap membahas
m
ub
unsur “bersekongkol untuk mengatur dan atau

menentukan pemenang”, untuk membuktikan unsur ini
ka
tidak terpenuhi sama sekali.

ep
17.7. Tuduhan tentang “bersekongkol untuk mengatur dan atau

ah
menentukan Mitsubishi telah dibantah panjang lebar pada

R
butir 7.15 dan 7.16 serta butir 9.1 sampai dengan butir
es
10.30 di atas. Menambahkan uraian tersebut akan kami

M
ng
uraikan bahwa unsur ini tidak terbukti sama sekali.

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Persyaratan adanya “bersekongkol untuk mengatur dan
R
menentukan pemenang” dalam Pasal 22 UU No. 5/1999
si
tidak boleh hanya didasarkan pada penafsiran,
ne
ng
perkiraan dan kesimpulan belaka. Hal ini telah
diputuskan oleh Mahkamah Agung dalam Putusannya No.
422 K/Pdt.Sus/2009, tanggal 12 Pebruari 2010 dan
do
gu Putusan Mahkamah Agung No. 109 K/Pdt.Sus/2009,
tanggal 30 Maret 2009 yang telah dikutip pada butir 7.2 di
In
A
atas;
17.8. Putusan-putusan tersebut di atas secara konsisten
ah
bersesuaian dengan keterangan/pendapat dari Kurnia
lik
Toha, S.H., LL.M., PhD dalam keterangannya tertanggal
18 Nopember 2010 pada halaman 22 yang yang telah
am
ub
dikutip pada butir 7.3 di atas;
17.9. Ternyata Putusan Termohon untuk menyatakan terjadinya
ep
pelanggaran Pasal 22 dan Pasal 23 UU No. 5/1999 hanya
k
berdasarkan asumsi, perkiraan atau penafsiran belaka;

ah
17.10. Selanjutnya, kalau tujuannya hanya untuk memenangkan

R
si
Mitsubishi, padahal Pertamina dan Pemohon I bebas
sepenuhnya menunjuk mitranya berdasarkan
ne
ng
kesepakatan, maka (a) Pemohon I tidak perlu menunjuk

para konsultan independen dan menghabiskan man hours
do
gu
dan uang yang tidak sedikit untuk mempersiapkan dan

menyelenggarakan proses seleksi calon mitra, (b)
Pertamina dan Pemohon I tidak perlu mengundang para
In
A
pebisnis internasional, tetapi cukup dengan menunjuk

Mitsubishi secara langsung, (c) Pertamina dan Pemohon I
ah
lik
tidak perlu melakukan evaluasi secara independen dan

tersendiri atas proposal yang diterimanya, dan (d)
m
ub
Pertamina dan Pemohon bebas sepenuhnya untuk

meminta langsung proposal dari Mitsubishi, tanpa
ka
perlu mengundang calon mitra lainnya (termasuk

ep
LNGEU) dan tidak perlu pula mengadakan proses

ah
seleksi calon mitra ini. Fakta-fakta hukum tersebut

R
membantah dengan sendirinya tuduhan persekongkolan

es
untuk memenangkan Mitsubishi dalam proses seleksi

M
ng
investasi tersebut;
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Hal ini telah diuraikan panjang lebar pada butir 7.15 dan
R
7.16 di atas.
si
17.11. Berdasarkan hal-hal tersebut di atas, jelas bahwa tuduhan-
ne
ng
tuduhan Termohon tidak mempunyai dasar sama sekali,
saling bertolak belakang, sukar dipahami dan tidak
dipertimbangan dengan cukup (onvoeldoende
do
gu gemotiveerd), yang berdasarkan Jurisprudensi Mahkamah
Agung dan Surat Edaran MARI No. 03 Tahun 1974 tanggal
In
A
25 Nopember 1974 yang telah dikutip di atas, putusan
yang demikian haruslah dibatalkan;
ah
17.12. Selanjutnya, tuduhan Termohon tidak mempunyai dasar
lik
sama sekali, yang diuraikan di bawah;
Alasan Pertama: Tidak ada Kepentingan dan
am
ub
Manfaatnya Bagi Pertamina dan Pemohon I untuk
Bersekongkol, Karena Bersekongkol Untuk Memilih
ep
Mitra Yang Tidak Qualified Hanya Akan Merugikan Diri
k
Sendiri di Kemudian Hari

ah
17.13. Pada hakekatnya Termohon keliru memahami tuduhan-

R
si
tuduhannya, dan tuduhan-tuduhan Termohon saling
bertolak belakang, sukar dipahami dan tidak
ne
ng
dipertimbangan dengan cukup (onvoeldoende

gemotiveerd);
do
gu
17.14. Mitra terpilih akan membangun usaha bersama dengan

dan akan menjadi pemegang saham bersama-sama
dengan Pertamina dan Pemohon I atau melalui anak
In
A
perusahannya yang secara bersama-sama memiliki,

mendanai dan berbagi resiko atas perusahaan yang akan
ah
lik
didirikan bersama, sehingga diharapkan mitra terpilih

adalah mitra yang mempunyai kemampuan finansial yang
m
ub
kuat, teknologi yang teruji, pengalaman, jaringan

pemasaran yang luas, yang pada gilirannya akan
ka
menguntungkan Pertamina dan Pemohon I;

ep
17.15. Kegagalan memilih mitra yang tidak qualified akan sangat

ah
merugikan dan menjadi beban ekonomis bagi Pertamina

R
dan Pemohon, apalagi dengan mengingat bahwa proses

es
seleksi calon mitra tidak diwajibkan oleh peraturan

M
ng
perundang-undangan yang berlaku;

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
17.16. Termohon tidak perlu menghakimi proses seleksi calon
R
mitra ini dengan membangun tuduhan-tuduhan yang keliru.
si
Pertamina dan Pemohon I akan melakukannya secara
ne
ng
otomatis (self assess) dengan melakukan tindakan-
tindakan yang perlu agar tidak mengalami kerugian,
karena apabila proses seleksi calon mitra tersebut
do
gu dilakukan dengan bersekongkol atau menunjuk pihak yang
tidak qualified seperti dituduhkan, maka Pertamina dan
In
A
Pemohon I akan menanggung sendiri resiko dan kerugian
tersebut, yang tidak dapat dibebankan kepada pihak
ah
ketiga, termasuk kepada Termohon;
lik
17.17. Oleh karena itu, pendapat Termohon bahwa Pertamina
dan Pemohon I bersekongkol dan bahwa proses seleksi
am
ub
calon mitra didesain untuk memenangkan Mitsubishi
sangat tidak masuk akal, absurd dan tidak berdasar, dan
ep
harus dibatalkan;
k
Alasan Kedua: Proses Seleksi Calon Mitra Sama Sekali

ah
Bukan untuk Memenangkan Mitsubishi

R
si
17.18. Kesimpulan Termohon yang menyatakan bahwa proses
seleksi calon mitra yang dilakukan oleh Pertamina dan
ne
ng
Pemohon I untuk menunjuk Mitsubishi adalah tidak

berdasar sama sekali;
do
gu
17.19. Dengan segala hormat, kesimpulan tersebut tidak logis,

baik dari segi ekonomi maupun hukum karena
sebagaimana telah diuraikan di atas, tidak perlu
In
A
mengadakan proses seleksi mitra kalau hanya untuk

menunjuk Mitsubishi;
ah
lik
17.20. Kenyataannya bahwa dalam proses seleksi mitra tersebut,

diperoleh fakta-fakta yang sudah kita ketahui bersama
m
ub
yang tidak dipertimbangkan oleh Termohon dalam

membuat Putusannya, yaitu sebagai berikut:
ka
17.20.1. Fakta pertama: Proposal LNGEU gagal dan

ep
tidak memenuhi persyaratan TOR, yaitu tidak

ah
memenuhi persyaratan tentang jointly and

R
severally liable dari anggota konsorsium. Dalam

es
suatu konsorsium, persyaratan tersebut sangat

M
ng
krusial dan penting untuk memastikan komitmen

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
penuh. Karena itu, adalah kepentingan terbaik
R
bagi Pertamina dan Pemohon I untuk
si
mempersyaratkan jointly and severally liable
ne
ng
dan apabila calon mitra dapat memenuhi
persyaratan yang demikian;
17.20.2. Fakta kedua: Bahwa ternyata proposal Mitsui
do
gu hanya bersifat informatif, indikatif dan tidak
mengikat serta dapat berubah-ubah sewaktu-
In
A
waktu. Hal itu berarti bahwa proposal Mitsui
tidak mengikat dirinya sendiri (Mitsui), dan
ah
secara hukum Mitsui dapat sewaktu-waktu
lik
mengubah proposal/pendiriannya dengan
alasan hukum yang sah bahwa proposalnya
am
ub
hanya bersifat informatif dan tidak mengikat
sebagaimana telah disampaikannya dalam
ep
proposalnya. Tentu kondisi yang demikian
k
bukanlah kepentingan terbaik tujuan dari proses

ah
seleksi calon mitra ini dibuat; dan

R
si
17.20.3. Fakta ketiga: Semua persyaratan-persyaratan
TOR telah dapat dipenuhi oleh Mitsubishi
ne
ng
sebagaimana telah diuraikan berulang kali, dan

tidak ada proposal lain yang lebih baik dari
do
gu
proposal Mitsubishi, sehingga tidak ada alasan

bagi Pertamina dan Pemohon I untuk tidak
memilih Mitsubishi sebagai mitranya.
In
A
17.21. Dengan demikian, dugaan yang menyatakan bahwa

seleksi calon mitra yang dilakukan oleh Pertamina dan
ah
lik
Pemohon hanyalah sebagai sarana untuk menunjuk

Mitsubishi dan menyingkirkan LNGEU tidak benar dan
m
ub
tidak beralasan.
Alasan Ketiga: Proposal Mitsubishi Telah Memenuhi
ka
Persyaratan TOR, Sedangkan Proposal Mitsui Hanya

ep
Bersifat Informatif, Tidak Mengikat, Dapat Diubah oleh

ah
Mitsui Sewaktu-Waktu Dan Berlaku Hanya Untuk 6

R
(Enam) Bulan
es
17.22. Dalam RFB, terdapat beberapa kriteria yang harus

M
ng
diterima oleh calon mitra (partner to accept), dimana

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
kriteria ini sangat penting dan mendasar untuk memastikan
R
diperolehnya komitmen yang tinggi dari para shortlisted
si
partners, memberikan perlindungan kepada Pertamina dan
ne
ng
Pemohon I dan Pemerintah, antara lain (a) tidak adanya
penjaminan atas kepentingan upstream, (b) partisipasi di
JVCo downstream dengan Pemohon II dan Pertamina, (c)
do
gu tata cara pengambilan saham di downstream oleh
Pemohon II dan Pertamina (downstream share down
In
A
mechanism), (d) pemasaran LNG (LNG marketing), dan
(e) jaminan untuk mengambil LNG dalam hal LNG tidak
ah
dibayar (off take guarantee);
lik
Seluruh persyaratan tersebut di atas diterima oleh
Mitsubishi, sehingga tidak ada alasan untuk tidak
am
ub
memilih Mitsubishi.
17.23. Akan tetapi, Mitsui dalam proposalnya mencantumkan
ep
pengecualian (disclaimer) yang menyatakan bahwa
k
proposalnya hanya untuk tujuan informasi dan bersifat

ah
indikatif serta berlaku hanya 6 (enam) bulan saja.

R
si
17.24. Dengan mempertimbangkan fakta bahwa proposal Mitsui
yang tidak mengikat dan bersifat informasi saja, maka
ne
ng
tidak alasan yang sah Pertamina dan Pemohon I untuk

tidak memilih Mitsubishi sebagai mitranya, sehingga tidak
do
gu
berdasar tuduhan bahwa Pertamina dan Pemohon I

bersekongkol untuk memenangkan Mitsubishi;
Alasan Keempat: Bersekongkol Untuk Memenangkan
In
A
Peserta Baru Dapat Dianggap Terjadi Apabila

Penyelenggara Melonggarkan Persyaratan-
ah
lik
Persyaratan, Sehingga Peserta Yang Tidak Qualified

Dapat Dengan Mudah Memenuhinya.
m
ub
17.25. Termohon tidak memahami esensi atau sifat dasar

(nature) proses seleksi mitra ini. Persekongkolan untuk
ka
memenangkan peserta berdasarkan Pasal 22 UU No.

ep
5/1999 baru dapat dianggap terjadi apabila penyelenggara

ah
melonggarkan persyaratan-persyaratan yang telah

R
dimintanya, sehingga peserta yang tidak qualified dan

es
pada awalnya tidak memenuhi persyaratan TOR pada

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
akhirnya dapat dengan mudah memenuhi persyaratan
R
TOR yang dilonggarkan tersebut;
si
17.26. Hal ini telah diuraikan panjang lebar pada butir 7.11
ne
ng
sampai dengan 7.14 dan 9.1 sampai dengan 10.30 di atas;
17.27. Dengan demikian, tuduhan-tuduhan Termohon tentang
adanya persekongkolan untuk memenangkan Mitsubishi
do
gu tidak mempunyai dasar sama sekali;
Alasan Kelima: Putusan Termohon Tidak Cukup
In
A
Dipertimbangkan, Sehingga Haruslah Dibatalkan
Berdasarkan Jurisprudensi Tetap Mahkamah Agung
ah
dan Surat Edaran MARI No. 03 Tahun 1974 tanggal 25
lik
Nopember 1974
17.28. Sebagaimana telah diuraikan panjang lebar di atas bahwa
am
ub
terpilihnya Mitsubishi sebagai mitra adalah karena
Mitsubishi telah memenuhi semua persyaratan-
ep
persyaratan TOR dan proposalnya merupakan
k
proposal terbaik, dan tidak ada proposal lain yang

ah
lebih dari proposal Mitsubishi, sehingga tidak ada

R
si
alasan bagi Pertamina dan Pemohon I untuk tidak
memilihnya. Pertamina dan Pemohon I malah akan
ne
ng
dipersalahkan apabila Pertamina dan Pemohon I tidak

memilih Mitsubishi, padahal Mitsubishi telah memenuhi
do
gu
semua persyaratan-persyaratan TOR dan proposalnya

merupakan proposal terbaik;
17.29. Dari semua pertimbangan Termohon dapat disimpulkan
In
A
bahwa tidak ada proposal yang lebih baik dari proposal

Mitsubishi, sehingga tidak ada alasan bagi Pertamina
ah
lik
dan Pemohon I untuk tidak memilihnya. Termohon

seharusnya menjelaskan alasannya mengapa Pertamina
m
ub
dan Pemohon I tidak boleh memilih Mitsubishi, dan

seharusnya menjelaskan alasan bahwa proposal
ka
Mitsubishi tidak memenuhi persyaratan TOR. Putusan

ep
yang tidak memberikan pertimbangan yang cukup

ah
haruslah dibatalkan berdasarkan Jurisprudensi tetap

R
Mahkamah Agung dan Surat Edaran MARI No. 03 Tahun

es
1974 tanggal 25 Nopember 1974 yang telah diuraikan di

M
ng
atas;
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
UNSUR “PIHAK LAIN”
R
si
ne
ng
17.30. Berdasarkan Putusan Termohon pada halaman 236 butir
10.5.2, posisi Pemohon I hanya sebagai “pihak lain”,
sedangkan berdasarkan rumusan/persyaratan Pasal 22,
do
gu pihak yang dikategorikan sebagai “pihak lain” tidak terkena
larangan Pasal 22 UU No. 5/1999 berdasarkan Pasal 22,
In
A
Pasal 47, Penjelasan resmi Pasal 47 ayat (2) huruf c,
Pasal 36 huruf l dan Pasal 35 huruf a s/d c UU No. 5/1999,
ah
maka dapat disimpulkan bahwa Pemohon I tidak
lik
melanggar Pasal 22 UU No. 5/1999, seandainya (halmana
ditolak) Pasal 22 dapat diterapkan dalam perkara aquo.
am
ub
Dengan demikian, Putusan Termohon yang menghukum
Pemohon I melanggar Pasal 22 UU No. 5/1999 dan
ep
mengenakan denda administratif kepada Pemohon I tidak
k

ah

R
si
yang lain, karena menurut Termohon, posisi Pemohon I
ne
ng
hanya sebagai ”pihak lain” sesuai dengan Putusan

Termohon, yang tidak terkena larangan/sanksi
do
gu
administratif dalam konteks Pasal 22 UU No. 5/1999

berdasarkan rumusan/persyaratan Pasal 22, Pasal 47,
In
A

ah
lik

Termohon dalam amar Putusannya menyatakan Pemohon
m
ub
I melanggar Pasal 22 UU No. 5/1999, yang membuktikan

antara pertimbangan dan diktum Putusan Termohon
ka
saling bertolak belakang satu dengan yang lain, dan

ep
mengakibatkan Putusan Termohon batal demi hukum atau

ah
dibatalkan berdasarkan Surat Edaran MARI No. 03 Tahun

R
1974 tanggal 25 Nopember 1974 yang telah dikutip di atas;

es

M
ng

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
R
si
ne
ng
berdasarkan pertimbangan Putusan Termohon, posisi
Pemohon I hanya sebagai “pihak lain”, yang tidak terkena
laranga/sanksi administratif dalam konteks Pasal 22 UU
do
gu No. 5/1999, seandainya (halmana ditolak) Pasal 22 dapat
diterapkan dalam perkara aquo. Dengan demikian,
In
A
Putusan Termohon saling bertolak belakang, sehingga
Putusan Termohon batal demi hukum atau harus
ah
lik
1974 tanggal 25 Nopember 1974 yang telah dikutip di atas;
UNSUR “TENDER”
am
ub
17.33. Unsur “tender” tidak terbukti. Menambahkan uraian pada
butir 2, 3, 4 dan butir 7.19 sampai dengan 7.23 di atas,
ep
Termohon telah melakukan kesalahan berat.
k
Menambahkan alasan-alasan tersebut, jenis tender yang

ah
dapat dihukum dalam Pasal 22 UU No. 5/1999 hanyalah

R
si
jenis tender yang sesuai dengan definisi resmi “tender”
dalam penjelasan resmi Pasal 22 UU No. 5/1999, dengan
ne
ng
mengingat bahwa apabila undang-undang sendiri telah

memberikan definisi resmi, maka istilah tersebut harus
do
gu
terikat pada definisi dan unsur-unsur pembatasan yang

terkandung di dalamnya;
17.34. Undang-undang (dalam hal ini Pasal 22 UU No. 5/1999)
In
A
telah secara resmi membatasi jenis tender dalam ruang

lingkup Pasal 22 UU No. 5/1999, dan Termohon hanya
ah
lik
berwenang untuk memeriksa jenis tender yang sesuai

dengan definisi resmi tender dalam penjelasan resmi Pasal
m
ub
22 UU No. 5/1999 tersebut, yaitu hanya terbatas pada

tawaran mengajukan harga untuk memborong suatu
ka
pekerjaan, tawaran mengajukan harga untuk

ep
mengadakan barang, atau tawaran mengajukan harga

ah
untuk menyediakan jasa;

R
Sebaliknya, dalam proses seleksi calon mitra yang

es
diselenggarakan oleh Pertamina dan Pemohon I, ternyata

M
ng
(a) tidak ada tawaran harga untuk memborong pekerjaan,

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
(b) tidak ada tawaran harga mengadakan (procure)
R
barang/jasa atau (c) tidak ada tawaran harga untuk
si
menyediakan barang/jasa dari penyedia (provider) kepada
ne
ng
pemilik (owner) sebagaimana dimaksudkan dalam Pasal
22 UU No. 5/1999, dan (d) Pertamina dan Pemohon I tidak
ada menerima fee atau pembayaran harga dari Mitsubishi
do
gu atas terpilihnya Mitsubishi sebagai mitra, malahan
Pertamina dan Pemohon I melakukan investasi sebagai
In
A
modal dalam perusahaan yang akan didirikan bersama
dengan mitra terpilih. Proses seleksi mitra yang dilakukan
ah
oleh Pertamina dan Pemohon I adalah proses seleksi
lik
untuk menjadi pemilik (owner) atas perusahaan yang
akan didirikan bersama oleh Pertamina, Pemohon I
am
ub
dan calon mitra potensial, yang akan secara bersama-
sama akan memiliki, mendanai dan menanggung resiko
ep
atas perusahaan yang akan didirikan;
k
17.35. Konsisten dengan rumusan/persyaratan resmi Pasal 22

ah
UU No. 5/1999 dan fakta-fakta hukum yang telah diuraikan

R
si
di atas, Erman Rajagukguk (berkas perkara Termohon No
B36) dan Kurnia Toha, S.H., LL.M, PhD (vide berkas
ne
ng
perkara Termohon No. M19) dalam keterangannya telah

menyatakan bahwa proses seleksi bukan merupakan
do
gu
tender yang dimaksud dalam Pasal 22 UU No. 5/1999,

yang dikutip pada butir 4 di atas;
17.36. Selanjutnya, Kurnia Toha, S.H., LL.M, PhD dalam
In
A
keterangannya pada halaman 10 dan 11 telah menyatakan

sebagai berikut:
ah
lik
“Terdapat perbedaan mendasar dan sangat prinsip antara

Tender dengan Seleksi Calon Mitra.
m
ub
“Tender” menurut Pasal 22 UU No. 5/1999 adalah seleksi

atau proses tawaran mengajukan harga untuk memborong
ka
suatu pekerjaan, seleksi atau proses tawaran untuk

ep
mengadakan barang-barang, atau seleksi atau proses

ah
tawaran untuk menyediakan jasa. Dari proses ini, maka

R
akan ditentukan satu pelaku usaha yang akan memborong

es
pekerjaan, dan/atau mengadakan barang-barang, atau

M
ng
untuk menyediakan jasa;

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Sebagaimana telah diuraikan dalam jawaban pertanyaan B
R
(1) di atas bahwa karakteristik dasar dari tender dalam
si
Pasal 22 UU No. 5/1999 adalah peralihan risiko dan
ne
ng
tanggung jawab hukum dari pemilik pekerjaan (owner)
kepada pemborong pekerjaan atau penyedia (provider)
barang atau jasa atas pelaksanaan dan penyelesaian
do
gu secara sempurna atas pengerjaan suatu pekerjaan dan
penyediaan barang atau jasa. Peralihan risiko dan
In
A
tanggung jawab hukum tersebut di atas tidak terjadi dalam
hal Seleksi Calon Mitra, karena Seleksi Calon Mitra adalah
ah
suatu proses untuk mencari partner yang akan ikut
lik
menyertakan atau menanamkan modalnya sebagai
pemegang saham untuk melakukan suatu kegiatan usaha
am
ub
bersama-sama dengan partner lainnya. Jadi partner ini
bersama-sama dengan partner lainnya akan menjadi
ep
pemilik atau pemegang saham dari perusahaan yang akan
k
didirikan (selanjutnya disebut “Perusahaan Yang Akan

ah
Didirikan”), dan secara bersama-sama pula akan

R
si
mengharapkan pengembalian modal yang ditanamkan
dalam Perusahaan Yang Akan Didirikan.
ne
ng
….......
Dengan demikian setelah melalui Seleksi Calon Mitra,
do
gu
mitra yang terseleksi tidak melakukan pemborongan

pekerjaan, atau mengadakan barang atau
menyediakan jasa sebagaimana pada Tender yang
In
A
diatur dalam Pasal 22 UU No. 5/1999, melainkan akan

menjalankan usaha bersama-sama dengan Mitra
ah
lik
lainnya, dalam hal ini bersama-sama dengan

“Pengundang” Seleksi Calon Mitra.”
m
ub
“Lebih lanjut uraian bahwa Seleksi Calon Mitra tidak

merupakan tender akan saya jelaskan. Tender menurut
ka
Pasal 22 UU No. 5/1999 adalah tawaran harga, dan

ep
merupakan parameter dalam penentuan pemenang

ah
tender, dimana tawaran harga tersebut mengikat apabila

R
dinyatakan pemenang tender, karena harga tersebut

es
merupakan obyek tender dalam Pasal 22 UU No. 5/1999.

M
ng
Akan tetapi, sebagaimana halnya dalam proses Seleksi

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Calon Mitra, terdapat simulasi dari calon mitra tentang
R
harga barang dan atau jasa yang akan dijual oleh
si
Perusahaan Yang Didirikan dalam Seleksi Calon Mitra.
ne
ng
Harga tersebut bersifat indikatif dan tidak mengikat.
Bagaimanapun tingkat harga barang dan atau jasa yang
akan dijual oleh Perusahaan Yang Akan Didirikan kepada
do
gu pembeli pihak ketiga setelah Perusahaan Yang Akan
Didirikan beroperasi secara komersial akan berdampak
In
A
pada pengembalian modal dari pengundang dan calon
mitra terpilih secara bersama-sama, sehingga simulasi
ah
harga barang dan atau jasa yang akan dijual oleh
lik
Perusahaan Yang Didirikan dalam Seleksi Calon Mitra
tidak mengikat dan tidak menjadi patokan pula untuk
am
ub
menentukan terpilihnya calon mitra dalam proses Seleksi
Calon Mitra, akan tetapi hanya untuk mengukur tingkat
ep
kemampuan dan pengalaman calon mitra dalam industri
k
yang digelutinya. Dengan demikian, simulasi harga barang

ah
dan atau jasa yang akan dijual oleh Perusahaan Yang

R
si
Didirikan dalam Seleksi Calon Mitra tidak merupakan
obyek dari Seleksi Calon Mitra;
ne
ng
Di kemudian hari, tinggi-rendahnya harga barang dan atau

jasa yang dijual oleh Perusahaan Yang Didirikan akan
do
gu
berdampak pada pengembalian modal dari pengundang

dan mitra terpilih secara bersama-sama, dan karena itu
pula, maka simulasi harga barang dan atau jasa yang akan
In
A
dijual oleh Perusahaan Yang Didirikan dalam Seleksi

Calon Mitra bersifat indikatif saja.”
ah
lik
17.37. Pendapat ahli-ahli hukum di atas sudah tepat dan benar.

Dengan demikian, karena proses seleksi di luar ruang
m
ub
lingkup tender dalam Pasal 22 UU No. 5/1999, maka

Termohon telah melampaui kewenangannya yang
ka
menghukum Pemohon I, Pertamina dan Mitsubishi

ep
melanggar Pasal 22 UU No. 5/1999, sehingga Putusan

ah
Termohon batal demi hukum atau dibatalkan, dan

R
karenanya unsur “tender” tidak terbukti sama sekali;

es
UNSUR “DAPAT MENGAKIBATKAN PERSAINGAN USAHA

M
ng
TIDAK SEHAT”
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
17.38. Berdasarkan Pasal 1 angka (6) UU No. 5/1999, persaingan
R
usaha tidak sehat adalah persaingan antar pelaku usaha
si
dalam menjalankan kegiatan produksi dan atau
ne
ng
pemasaran barang dan atau jasa yang dilakukan dengan
cara tidak jujur atau melawan hukum atau menghambat
persaingan usaha;
do
gu 17.39. Unsur ”persaingan usaha tidak sehat” dalam proses
seleksi calon mitra ini tidak relevan sama sekali
In
A
berdasarkan hal-hal sebagai berikut:
17.39.1. Tidak terpilihnya Mitsui adalah karena
ah
proposal yang diajukan Mitsui pada
lik
kenyataannya tidak bersifat mengikat, hanya
bersifat informatif dan indikatif serta dapat
am
ub
diubah oleh Mitsui sewaktu-waktu
berdasarkan persyaratan dalam
ep
proposalnya, sehingga tidak memberikan
k
perlindungan kepada Pemohon I dan

ah
Pertamina sebagai penyelenggara;

R
si
17.39.2. Sedangkan Mitsubishi terpilih karena telah
memenuhi kriteria dan persyaratan yang
ne
ng
ditentukan dalam TOR yang diminta/ diper-

syaratkan oleh Pertamina dan Pemohon I.
do
gu
17.40. Unsur ”persaingan usaha tidak sehat” dalam proses

seleksi calon mitra ini hanya dapat terjadi kalau peserta
yang tidak qualified dimenangkan dan kalau peserta yang
In
A
qualified disingkirkan, yang dalam perkara ini tidak terjadi;

17.41. Dengan demikian, proses seleksi mitra investasi ini tidak
ah
lik
merupakan persaingan usaha tidak sehat, sehingga tidak

melanggar Pasal 22 UU No. 5/1999 dan unsur “menolak
m
ub
dan atau menghalangi pelaku usaha tertentu untuk

melakukan kegiatan usaha yang sama” tidak terbukti sama
ka
sekali.
ep
18. Berdasarkan hal-hal tersebut di atas, Pemohon I tidak dapat

ah
disimpulkan melanggar Pasal 22 UU No. 5/1999.

R
PARA Pemohon TIDAK TERBUKTI MELANGGAR PASAL 23 UU NO.

es
5/1999
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
19. Termohon dalam putusannya menyimpulkan bahwa Para
R
Pemohon dan Pertamina terbukti memfasilitasi Mitsubishi
si
melakukan persekongkolan untuk mendapatkan informasi kegiatan
ne
ng
usaha pesaingnya (yaitu LNGEU) yang diklasifikasikan sebagai
rahasia perusahaan untuk menyusun proposal Turut Termohon II
dalam proses seleksi calon mitra sehingga mengakibatkan
do
gu terjadinya persaingan usaha tidak sehat dan kemudian
menyatakan Para Pemohon telah melanggar Pasal 23 UU No.
In
A
5/1999;
20. Akan tetapi Termohon ternyata tidak menguraikan dan tidak
ah
membuktikan semua unsur dari Pasal 23 UU No. 5/1999 yang
lik
dianggap oleh Termohon terbukti, padahal apabila salah satu dari
semua unsur Pasal 23 UU No. 5/1999 tidak terbukti, maka tuduhan
am
ub
pelanggaran Pasal 23 UU No. 5/1999 tidak terbukti pula secara
keseluruhan. Keberatan yang singkat ini sudah cukup
ep
membuktikan dengan jelas bahwa Termohon tidak dapat
k
membuktikan Pasal 23 UU No. 5/1999 terlanggar;

ah
21. Sekalipun demikian, Para Pemohon akan membahas unsur-unsur

R
si
Pasal 23 UU No. 5/1999 satu-persatu untuk membuktikan bahwa
tuduhan pelanggaran Pasal 23 UU No. 5/1999 tidak benar sama
ne
ng
sekali;
22. Pasal 23 UU No. 5/1999 menentukan:
do
gu

mendapatkan informasi kegiatan usaha pesaingnya yang
diklasifikasikan sebagai rahasia perusahaan sehingga dapat
In
A

Dengan demikian, unsur-unsur atau persyaratan-persyaratan
ah
lik
terbuktinya pelanggaran Pasal 23 UU No. 5/1999 adalah (a) unsur

“pelaku usaha”, (b) unsur “dilarang”, (c) unsur “bersekongkol”, (d)
m
ub
unsur “pihak lain”, (e) Unsur “pesaingnya”, (f) unsur “mendapatkan

informasi rahasia kegiatan usaha yang diklasifikasikan sebagai
ka
rahasia perusahaan”, dan (g) unsur “mengakibatkan terjadinya

ep
persaingan usaha tidak sehat”.

ah
Unsur di atas bersifat kumulatif, dan apabila salah satu unsur tidak
R
terpenuhi/terbukti, maka dugaan pelanggaran terhadap Pasal 23

es
UU No. 5/1999 secara keseluruhan menjadi tidak terbukti pula;

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
23. Para Pemohon secara tegas menyampaikan bahwa unsur-unsur
R
Pasal 23 UU No. 5/1999 tidak terbukti sama sekali, yang akan
si
ne
ng
do
gu 23.1. Pertimbangan dan diktum Putusan Termohon saling
bertolak belakang (saling kontradiksi) satu dengan yang
In
A
lain, karena posisi Para Pemohon hanyalah sebagai
”pihak lain” sebagaimana dipertimbangkan oleh
ah
Termohon pada halaman 239 butir 11.5.2 Putusan
lik
administratif dan tidak tepat dinyatakan melanggar
am
ub
Pasal 23 UU No. 5/1999 dalam perkara ini, seandainya
ep
k
Termohon menyatakan Para Pemohon melanggar Pasal

ah
23 UU No. 5/1999, yang membuktikan antara

R
si
pertimbangan dan diktum Putusan Termohon saling
bertolak belakang satu dengan yang lain, yang
ne
ng
mengakibatkan Putusan Termohon batal demi hukum

atau harus dibatalkan berdasarkan Surat Edaran MARI
do
gu
No. 03 Tahun 1974 tanggal 25 Nopember 1974;

In
A
yang lain, karena menurut Termohon, posisi Para

Pemohon hanya sebagai ”pihak lain” sesuai dengan
ah
lik
Putusan Termohon, sehingga tidak terkena larangan/

sanksi administratif dalam konteks Pasal 23 UU No.
m
ub
5/1999 berdasarkan rumusan/persyaratan Pasal 23, Pasal

ka
huruf l dan Pasal 35 huruf a s/d c UU No. 5/1999,

ep

ah
dalam perkara aquo. Bertentangan dengan pertim-

R
bangannya, Termohon dalam amar Putusannya

es
menyatakan Para Pemohon melanggar Pasal 23 UU No.

M
ng
5/1999, yang membuktikan antara pertimbangan dan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
diktum Putusan Termohon saling bertolak belakang
R
satu dengan yang lain, dan mengakibatkan Putusan
si
Termohon batal demi hukum atau dibatalkan berdasarkan
ne
ng
Nopember 1974 yang telah dikutip di atas;
do
gu Termohon, Putusan Termohon juga saling bertolak
belakang dengan rumusan/persyaratan Pasal 23, Pasal
In
A
ah
menurut Termohon, posisi Para Pemohon hanya sebagai
lik
“pihak lain” yang terkena larangan/sanksi administratif
dalam konteks Pasal 23 UU No. 5/1999, seandainya
am
ub
(halmana ditolak) Pasal 23 UU No. 5/1999 dapat
diterapkan dalam perkara aquo. Dengan demikian, unsur
ep
“pelaku usaha” tidak terbukti, dan Putusan Termohon
k
saling bertolak belakang, sehingga Putusan Termohon

ah
batal demi hukum atau harus dibatalkan berdasarkan

R
si
Nopember 1974 sebagaimana telah dikutip di atas;
ne
ng
do
gu

23.4. Termohon tidak sama sekali menjelaskan apakah unsur
“dilarang” dalam Pasal 23 UU No. 5/1999 dapat diterapkan
In
A
kepada Para Pemohon, dan tidak jelas alasannya

mengapa Termohon tidak menguraikan unsur "dilarang"
ah
lik
dalam Putusannya, dan bahwa Termohon tidak dapat

membuktikan unsur "dilarang" terpenuhi. Akan tetapi tiba-
m
ub
tiba saja, Termohon menyatakan Para Pemohon

melanggar Pasal 23 UU No. 5/1999. Padahal unsur
ka
“dilarang” wajib dibuktikan sebagai salah satu unsur

ep
terpenuhinya pelanggaran Pasal 23 UU No. 5/1999.

ah
Dengan demikian, unsur “dilarang” tidak terbukti sama

R
sekali;
es

M
ng
berkontradiksi satu dengan yang lain, karena berdasarkan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
pertimbangan Termohon pada halaman 239 butir 11.5.2,
R
posisi Para Pemohon hanya sebagai ”pihak lain”, yang
si
tidak terkena larangan Pasal 23 UU No. 5/1999 dalam
ne
ng
perkara ini, seandainya Pasal 23 dapat diterapkan dalam
perkara ini. Bertentangan dengan pertimbangannya,
Termohon dalam amarnya menyatakan Para Pemohon
do
gu melanggar Pasal 23 UU No. 5/1999, yang membuktikan
antara pertimbangan dan diktum Putusan Termohon
In
A
saling bertolak belakang satu dengan yang lain,
sehingga Putusan Termohon batal demi hukum atau
ah
lik
1974 tanggal 25 Nopember 1974;
am
ub
ep
Pemohon sebagai ”pihak lain” berdasarkan Putusan
k

ah
administratif dalam konteks Pasal 23 UU No. 5/1999

R
si
berdasarkan rumusan/persyaratan Pasal 23, Pasal 47,
ne
ng

do
gu

Termohon dalam amar Putusannya menyatakan Para
Pemohon melanggar Pasal 23 UU No. 5/1999, yang
In
A
membuktikan antara pertimbangan dan diktum Putusan

Termohon saling bertolak belakang satu dengan yang
ah
lik
lain, dan mengakibatkan Putusan Termohon batal demi

m
ub
MARI No. 03 Tahun 1974 tanggal 25 Nopember 1974 yang

telah dikutip di atas;
ka

ep

ah

R

es

M
ng
berdasarkan Putusan Termohon, posisi Para Pemohon

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
hanya sebagai “pihak lain”, sehingga tidak terkena
R
larangan/sanksi administratif dalam konteks Pasal 23 UU
si
No. 5/1999, seandainya (halmana ditolak) Pasal 23 dapat
ne
ng
diterapkan dalam perkara aquo. Dengan demikian, unsur
“dilarang” tidak terbukti, dan Putusan Termohon saling
bertolak belakang, sehingga Putusan Termohon batal
do
gu demi hukum atau harus dibatalkan berdasarkan Surat
Edaran MARI No. 03 Tahun 1974 tanggal 25 Nopember
In
A
1974 yang telah dikutip di atas;
UNSUR “BERSEKONGKOL”
ah
23.8. Karena unsur “pelaku usaha” dan unsur “dilarang” tidak
lik
terpenuhi, maka unsur “bersekongkol” menjadi tidak
relevan untuk dibuktikan dalam perkara ini. Namun
am
ub
demikian, unsur “bersekongkol” pun dalam perkara ini
tidak terbukti;
ep
23.9. Tuduhan tentang adanya persekongkolan oleh Termohon
k
hanya didasarkan pada penafsiran, perkiraan dan

ah
kesimpulan belaka, yang tidak layak untuk

R
si
menyimpulkan persekongkolan;
23.10. Termohon menuduh bahwa dengan due diligence, maka
ne
ng
Para Pemohon memfasilitasi Mitsubishi untuk

bersekongkol untuk mendapatkan informasi rahasia
do
gu
LNGEU yang digunakan untuk pembuatan proposal

Mitsubishi dalam proses seleksi calon mitral;
23.11. Bahwa Para Pemohon tidak bersekongkol dalam konteks
In
A
Pasal 23 UU No. 5/1999 sebagaimana telah diuraikan

panjang lebar pada butir 8.1 sampai dengan 8.16 di atas.
ah
lik
Menambahkan alasan-alasan tersebut, tuduhan Termohon

tentang persekongkolan adalah cacat karena (a) salah
m
ub
dalam menerapkan Pasal 23 UU No. 5/1999 dan (b) cacat

dalam logika hukum terkait dengan tuduhan “memfasilitasi”
ka
persekongkolan.;
ep
23.12. Termohon salah menerapkan hukum karena Pasal 23 UU

ah
No. 5/1999 mensyaratkan persekongkolan mendapatkan

R
informasi rahasia pesaingnya, dan bukan

es
“memfasilitasi”. Tidak logis dalam penerapan

M
ng
memberikan fasilitasi untuk bersekongkol, karena

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
persekongkolan memerlukan paling tidak 2 (dua) pihak
R
yang saling bersekongkol, dan memfasilitasi berarti
si
membantu persekongkolan dari 2 (dua) pihak yang saling
ne
ng
bersekongkol tersebut. Dengan demikian, tuduhan
Termohon yang menyatakan bahwa Para Pemohon
memfasilitasi Mitsubishi bersekongkol untuk mendapatkan
do
gu informasi rahasia LNGEU/LNGI (quod non, halmana
ditolak), maka Termohon diwajibkan menjelaskan dan
In
A
membuat pertimbangannya dengan pihak mana Mitsubishi
bersekongkol yang difasilitasi oleh Termohon, karena
ah
menurut Termohon, Para Pemohon hanya memfasilitasi
lik
persekongkolan Mitsubishi tersebut (quod non-halmana
ditolak);
am
ub
23.13. Termohon telah melampaui kewenangannya dengan
membuat sistem penghukuman tanpa melalui Undang-
ep
Undang. Termohon menyatakan Para Pemohon
k
“memfasilitasi” persekongkolan, padahal dalam diktum

ah
Putusannya, Termohon menghukum Para Pemohon

R
si
“bersekongkol” dalam konteks Pasal 23 UU No. 5/1999,
bukan “memfasilitasi” persekongkolan quod non, halmana
ne
ng
ditolak). Di pihak lain juga, perbuatan yang dihukum dalam

Pasal 23 UU No. 5/1999 adalah bersekongkol, bukan
do
gu
“memfasilitasi” persekongkolan. Dalam pertimbangannya,

Termohon menyatakan “memfasilitasi” persekongkolan
(quod non, halmana ditolak) yang berarti membantu
In
A
melakukan (medeplegen), padahal sistem pengenaan

sanksi administratif yang dapat dilakukan oleh Termohon
ah
lik
dalam UU No. 5/1999 tidak mengenal membantu

melakukan (medeplegtigeheid) sebagaimana diatur
m
ub
dalam Pasal 56 KUHPidana, dimana sistem

penghukuman yang demikian wajib dibuat dan ditentukan
ka
dalam suatu Undang-Undang (persetujuan Pemerintah

ep
dan DPR). Dalam membuat Putusannya, Termohon telah

ah
melampaui kewenangannya dengan membuat sistem

R
penghukuman baru, tanpa melalui undang-undang.

es
Dengan demikian, Putusan Termohon batal demi hukum;

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
23.14. Disamping itu, Termohon telah menghukum perbuatan
R
yang sah dan mengikat secara hukum. Berdasarkan
si
Pasal 23 UU No. 5/1999, “persekongkolan” merupakan
ne
ng
perbuatan yang dilarang, dan karenanya dapat dikenakan
sanksi/hukuman berdasarkan Pasal 23 UU No. 5/1999
juncto Pasal 47 UU No. 5/1999. Oleh karena itu,
do
gu pengertian dasar dari “persekongkolan” dalam Pasal 23
UU No. 5/1999 adalah bahwa perbuatan tersebut
In
A
merupakan perbuatan yang tidak sah atau melanggar
hukum. Suatu perbuatan yang sah atau tidak melanggar
ah
hukum, jelas tidak dilarang dan tidak dapat dikategorikan
lik
sebagai “persekongkolan”, dan karenanya tidak dapat
dihukum, akan tetapi harus mendapatkan perlindungan
am
ub
hukum. Hal ini telah ditegaskan oleh Kurnia Toha, S.H.,
LL.M, PhD dalam Pendapat Hukum Ahli Kurnia Toha pada
ep
halaman 17 butir 8 (Vide berkas perkara Termohon
k
No.M19), yang telah dikutip pada butir 8.11 di atas.

ah
23.15. Sebagai fakta yang tidak terbantahkan, LNGI telah

R
si
menandatangani CA dengan Mitsubishi, Mitsui dan
Anardarko, yang diakui oleh Termohon dan terbukti dari
ne
ng
hasil Laporan Hasil Pemeriksaan Pendahuluan yang

dibuat oleh Termohon.
do
gu
23.16. Mengingat due diligence didahului dengan

penandatanganan CA atas persetujuan LNGI, maka
informasi apapun yang didapat (apabila ada) telah
In
A
didapatkan dengan ijin pemilik berdasarkan

persetujuan para pihak yang didahului dengan
ah
lik
penandatanganan CA).
23.17. Dengan demikian, unsur persekongkolan tidak terbukti,
m
ub
dan oleh karena itu tidak ada pelanggaran Pasal 23 UU

No. 5/1999 yang dilakukan oleh Para Pemohon.
ka

ep

ah

R
23.18. Pertimbangan dan diktum Putusan Termohon saling

es

M
ng

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Pemohon hanya sebagai”pihak lain” berdasarkan
R
pertimbangan Termohon dalam Putusannya halaman
si
239 butir 11.5.2, sehingga tidak terkena
ne
ng
larangan/sanksi administratif dan tidak tepat
dinyatakan melanggar Pasal 23 UU No. 5/1999,
do
gu dalam perkara aquo. Bertentangan dengan
pertimbangannya, Termohon dalam amar Putusannya
In
A
menyatakan Para Pemohon melanggar Pasal 23 UU No.
5/1999, sehingga antara pertimbangan dan diktum
ah
Putusan Termohon saling bertolak belakang satu dengan
lik
yang lain, dan mengakibatkan Putusan Termohon batal
demi hukum atau dibatalkan berdasarkan Surat Edaran
am
ub
MARI No. 03 Tahun 1974 tanggal 25 Nopember 1974.
ep
k
belakang dengan rumusan/persyaratan Pasal 23, Pasal

ah

R
si
menurut Termohon, posisi Para Pemohon hanya sebagai
ne
ng
“pihak lain”, sehingga tidak terkena larangan/sanksi

do
gu

dalam perkara aquo. Dengan demikian, Putusan
Termohon saling bertolak belakang, sehingga batal demi
In
A

MARI No. 03 Tahun 1974 tanggal 25 Nopember 1974
ah
lik
sebagaimana telah dikutip di atas.

23.20. Hal yang perlu kami tegaskan adalah bahwa dengan
m
ub
merujuk bagian Tentang Hukum butir 2.2. dan 2.3

Putusannya, Termohon pada halaman 239 Putusannya
ka
menyatakan bahwa Pemohon II merupakan

ep
penyelenggara tender. Pertimbangan ini tidak benar

ah
sama sekali.
R
23.21. Pemohon II bukan penyelenggara proses seleksi calon

es
mitra dan bukan pula peserta. Penyelenggara proses

M
ng
seleksi adalah Pertamina dan Pemohon I, bukan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Pemohon II. Termohon merujuk butir 2.2 dan 2.3 sebagai
R
dasar kesimpulannya. Ternyata, butir 2.2 dan 2.3 Putusan
si
Termohon hanyalah berisikan indentitas para pihak, dan
ne
ng
tidak membuktikan Pemohon II sebagai penyelenggara
proses seleksi. Dengan demikian, posisi Pemohon II juga
tidak merupakan “pihak lain” dalam perkara ini.
do
gu 23.22. Berdasarkan uraian-uraian tersebut di atas, Putusan
Termohon batal demi hukum atau haruslah dibatalkan.
In
A
UNSUR “PESAING”
23.23. Unsur “pesaing” tidak terbukti, karena Para Pemohon
ah
bukan pesaing dari LNGEU/LNGI dalam proses seleksi
lik
tersebut.
23.24. Logika penerapan Pasal 23 UU No. 5/1999 adalah bahwa
am
ub
yang dimaksud dengan “pesaing” adalah pesaing atau
saingan dari pelaku usaha yang dilarang dan dapat
ep
dikenakan sanksi administratif. Termohon telah salah
k
menerapkan Pasal 23 UU No. 5/1999 karena menyatakan

ah
Para Pemohon sebagai “pesaing” atau saingan dari

R
si
LNGEU. Padahal, kenyataannya sebagai fakta hukum
yang tidak perlu diperdebatkan lagi adalah bahwa dalam
ne
ng
proses seleksi calon mitra ini, Para Pemohon bukan

pesaing/saingan dari LNGEU/LNGI.
do
gu
23.25. Pihak-pihak yang saling bersaing (pesaing) dalam proses

seleksi tersebut adalah perusahaan-perusahaan yang
diundang menyampaikan proposalnya untuk diseleksi dan
In
A
berharap dipilih sebagai pemenang. Antara

penyelenggara dan perusahaan yang diundang bukan
ah
lik
pesaingan satu dengan yang lain. Hal ini telah

dijelaskan oleh ahli hukum persaingan usaha, yaitu Kurnia
m
ub
Toha, S.H., LL.M., PhD dalam keterangannya tertanggal

18 Nopember 2010 pada halaman 17, yang telah dikutip
ka
pada butir 8.8 di atas.

ep
23.26. Dengan demikian unsur “pesaing” ini sama sekali tidak

ah
terbukti, dan oleh karena itu Putusan Termohon batal demi

R
hukum atau setidak-tidaknya dibatalkan.

es
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
UNSUR “MENDAPATKAN INFORMASI RAHASIA KEGIATAN
R
USAHA YANG DIKLASIFIKASIKAN SEBAGAI RAHASIA
si
PERUSAHAAN”
ne
ng
23.27. Unsur “mendapatkan informasi rahasia kegiatan usaha
yang diklasifikasikan sebagai rahasia perusahaan” dalam
konteks “persekongkolan” haruslah merupakan niat dan
do
gu tujuan untuk mendapatkan informasi rahasia tersebut,
yang harus dibuktikan dengan alat-alat bukti hukum dan
In
A
bukan berdasarkan perkiraan, asumsi, dan kesimpulan
belaka.
ah
23.28. Tuduhan mendapatkan informasi rahasia LNGEU telah
lik
dibantah pada butir 8.1 sampai dengan 8.16 dan butir 12.1
sampai dengan butir 12.21 di atas. Menambahkan uraian
am
ub
tersebut akan kami uraikan bahwa unsur ini tidak terbukti
sama sekali. Perbuatan yang dilarang/dihukum dalam
ep
Pasal 23 UU No. 5/1999 adalah persekongkolan untuk
k
mendapatkan informasi rahasia dari pesaingnya. Dalam

ah
perkara ini Pasal 23 UU No. 5/1999 tidak terbukti sama

R
si
sekali karena Para Pemohon bukan pesaing dari
LNGEU sebagaimana akan dijelaskan pada uraian
ne
ng
mengenai unsur “pesaing” di atas.

23.29. Di atas juga telah diuraikan panjang lebar bahwa
do
gu
persekongkolan mendapatkan informasi rahasia hanya

dapat terjadi apabila informasi tersebut relevan dan
berguna pada kegiatan lain, karena adanya persamaan
In
A
cakupan, sifat dasar (nature), konsep dan objeknya. Dalam

hal ini, tidak ada informasi yang berguna atau dapat
ah
lik
digunakan dari hasil due dilligence pekerjaan awal LNGI

dalam proses seleksi calon mitra, karena basis teknologi,
m
ub
konsep teknologi dan cakupan serta sifat transaksi bisnis

ka
berbeda sama sekali dengan yang direncanakan pada

ep
saat penjajakan jual beli gas dengan LNGI sebelum seleksi

ah
calon, sehingga informasi apapun (kalau ada) yang

R
didapatkan oleh Mitsubishi tidak relevan dan tidak berguna

es
dalam proses seleksi mitra.

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
23.30. Tidak ada persekongkolan untuk mendapatkan informasi
R
rahasia LNGI. Tuduhan tersebut tidak berdasar yang
si
ne
ng
Alasan Pertama: Tidak Ada Persekongkolan Untuk
Mendapatkan Informasi LNGEU/LNGI
23.31. Penandatanganan CA antara LNGI dengan pebisnis
do
gu internasional dalam rangka menjajaki kemungkinan
kerjasama terjadi berdasarkan proses dan pertimbangan
In
A
mereka sendiri. Para Pemohon tidak pernah
menginstruksikan Mitsubishi, Mitsui dan Anadarko untuk
ah
melakukan due diligence terhadap LNGI.
lik
23.32. Komunikasi dengan Mitsubishi sebelum diadakannya
proses seleksi calon mitra tidak ada kaitannya dengan
am
ub
proses seleksi calon mitra itu sendiri. Komunikasi dengan
Mitsubishi sebelum diadakannya proses seleksi calon
ep
mitra adalah dalam rangka niat baik untuk membantu LNGI
k
yang merupakan pebisnis baru dalam bidang LNG dan

ah
tidak memenuhi persyaratan credit rating BBB+. LNGI

R
si
menyadari dan mengetahui sepenuhnya ketidak
mampuannya untuk memenuhi persyaratan tersebut, maka
ne
ng
dengan sukarela LNGI bersedia dan telah menjajaki dan

memulai hubungan business to business tersebut dengan
do
gu
para pebisnis international di bidang LNG. Seharusnya niat

baik tersebut tidak ditafsirkan sebagai persekongkolan
pelanggaran Pasal 23 ataupun Pasal 22 UU No. 5/1999.
In
A
23.33. Selanjutnya, penandatanganan CA oleh LNGI dengan

Anadarko, Mitsui ataupun Mitsubishi secara terpisah dalam
ah
lik
rangka menjajaki kerja sama bisnis mereka merupakan

persetujuan yang sah menurut hukum dan mengikat
m
ub
mereka, sehingga segala sesuatu sehubungan dengan

perkenalan tersebut dan rencana hubungan bisnis tersebut
ka
adalah masalah bisnis di antara mereka;

ep
23.34. Dari penjelasan diatas terlihat jelas bahwa, Termohon

ah
telah menghukum perbuatan yang sah menurut hukum

R
yang seharusnya mendapatkan perlindungan hukum.

es
Putusan yang demikian tidak mempunyai dasar hukum

M
ng
sama sekali yang telah diuraikan dalam butir 8.1 sampai

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dengan butir 8.5 di atas. Kurnia Toha, S.H., LL.M., PhD
R
(vide berkas perkara Termohon No. M19) dalam
si
keterangannya tertanggal 18 Nopember 2010 pada
ne
ng
halaman 18 juga menyatakan:
“Dalam hal suatu perbuatan (atau perjanjian) merupakan
perbuatan (atau perjanjian) yang sah atau perbuatan yang
do
gu tidak melanggar hukum, tidak dapat dikategorikan
sebagai “Persekongkolan”.
In
A
Dengan demikian, Termohon telah salah menerapkan
hukum.
ah
23.35. Dengan demikian, kesimpulan Termohon yang
lik
mengatakan bahwa Para Pemohon memfasilitasi agar
Mitsubishi mendapatkan informasi rahasia LNGI melalui
am
ub
due diligence tidak mempunyai dasar sama sekali, yang
diuraikan lebih lanjut di bawah.
ep
Alasan Kedua: Tidak Ada Kepentingan Para Pemohon Untuk
k
Bersekongkol Dengan Mitsubishi Atau Mitsui Untuk

ah
Mendapatkan Informasi Rahasia LNGI

R
si
23.36. Tidak ada kepentingan bagi Para Pemohon untuk
bersekongkol dengan Mitsubishi atau Mitsui untuk
ne
ng
mendapatkan informasi rahasia LNGI karena sejak awal

Para Pemohon telah mengetahui profil dari LNGI ketika
do
gu
menjajaki kerja sama dengan LNGI dalam kerangka EA

pada tanggal 31 Mei 2005. Kalau tujuannya agar
Mitsubishi ataupun Mitsui mengetahui kelemahan
In
A
LNGI, maka bisa saja informasi tersebut diberitahukan

secara diam-diam kepada Mitsui ataupun Mitsubishi,
ah
lik
tanpa perlu memperkenalkan LNGI kepada para

pebisnis gas tersebut di atas.
m
ub
Alasan Ketiga: Due Diligence dilakukan jauh sebelum proses

seleksi mitra
ka
23.37. Termohon membuat kesimpulan sendiri bahwa dengan

ep
due diligence yang terjadi pada bulan Pebruari 2006,

ah
Para Pemohon memfasilitasi Mitsubishi untuk

R
mendapatkan informasi rahasia LNGEU yang

es
dipergunakan dalam mempersiapkan proposalnya pada

M
ng
bulan September 2006.

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
23.38. Persyaratan mendapatkan informasi rahasia dalam Pasal
R
23 UU No. 5/1999 dalam kaitannya dengan proses
si
seleksi mitra ini haruslah direncanakan atau diniatkan
ne
ng
(mens rea). Putusan Termohon tidak mempunyai dasar
sama sekali, karena ketika LNGI diperkenalkan dengan
para pebisnis LNG untuk membeli gas Senoro dan ketika
do
gu Mitsui dan Mitsubishi melakukan due diligence, pada
waktu itu, maksud atau rencana akan melakukan proses
In
A
seleksi calon mitra tidak pernah terpikirkan ataupun
direncanakan apalagi diputuskan.
ah
23.39. Keputusan Pertamina dan Pemohon I untuk mengadakan
lik
seleksi calon mitra baru ada pada Agustus 2006,
sedangkan due diligence yang dilakukan oleh Mitsubishi
am
ub
dan Mitsui sudah terjadi pada bulan Pebruari 2006. Oleh
karena itu, kalaupun ada pertukaran informasi di antara
ep
Mitsubishi dan LNGEU, maka pertukaran informasi
k
tersebut tidak ada kaitannya dengan proses seleksi calon

ah
mitra yang direncanakan pada bulan Agustus 2006 dan

R
si
diselenggarakan pada bulan September 2006. Dengan
demikian, due diligence pada bulan Pebruari 2006 tidak
ne
ng
ada relevansinya dengan proses seleksi mitra pada bulan

September 2006, apalagi dengan tuduhan persekongkolan
do
gu
mendapatkan informasi LNGI.

Alasan Keempat: Perkenalan dan Penandatanganan CA Tidak
Hanya Dilakukan Dengan Mitsubishi Tetapi Juga Kepada
In
A
Pihak Lain
23.40. Tidak beralasan untuk menyimpulkan perkenalan LNGI
ah
lik
dengan Anadarko, Itochu, Mitsui dan Mitsubishi sebagai

persekongkolan untuk mendapatkan informasi rahasia
m
ub
LNGI. Kalau tujuannya adalah agar Mitsubishi

mendapatkan informasi rahasia yang akan dipergunakan
ka
oleh Mitsubishi dalam proses seleksi calon mitra,

ep
tujuan/rencana tersebut bertolak belakang dengan fakta

ah
hukum bahwa pebisnis gas lainnya, yaitu Itochu, Mitsui

R
dan Anadarko diperkenalkan pula kepada LNGI. Kalau

es
tujuannya mendapatkan informasi rahasia LNGEU/LNGI,

M
ng
maka tentu saja yang diperkenalkan hanyalah Mitsubishi,

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
tidak perlu Itochu, Mitsui dan Anadarko diperkenalkan juga
R
kepada Mitsubishi.
si
23.41. Selain itu, sebagaimana telah dijelaskan sebelumnya,
ne
ng
LNGI hanya diperkenalkan dengan Mitsubishi, Itochu dan
Anadarko yang kemudian saling menjajaki hubungan atas
dasar business to business antar mereka, sedangkan
do
gu hubungan antara LNGI dan Mitsui dilakukan atas inisiatif
LNGI sendiri, dan tidak ada instruksi atau memfasilitasi
In
A
Mitsubishi, Mitsui dan Anadarko untuk melakukan due
diligence dengan LNGI.
ah
Alasan Kelima: Para Pemohon Tidak Memiliki Kepentingan
lik
Apapun atas Hasil Due Diligence yang Dilakukan oleh
Mitsubishi
am
ub
23.42. Sebagaimana telah diuraikan di atas pada bagian 12.12
dan 12.13 bahwa cakupan dan sifat transaksi bisnis yang
ep
akan dicapai pada periode seleksi calon mitra berbeda
k
sama sekali dengan cakupan dan sifat transaksi bisnis

ah
yang direncanakan pada periode sebelum proses seleksi

R
si
calon mitra, karena itu, hasil apapun yang mungkin
diperoleh Mitsubishi (quod non) terkait due diligence yang
ne
ng
disepakati diantara mereka tidak relevan dan tidak

berguna sama sekali bagi Mitsubishi dalam proses seleksi
do
gu
calon mitra.
23.43. Berdasarkan uraian-uraian tersebut diatas, maka tuduhan
yang menyatakan bahwa Para Pemohon bersekongkol
In
A
dengan Mitsubishi melakukan proses due diligence dan

kemudian menyingkirkan LNGI/LNGEU dari Proyek LNG
ah
lik
Donggi-Senoro sama sekali tidak benar dan tidak

berdasar.
m
ub
UNSUR “DAPAT MENGAKIBATKAN TERJADINYA PER-

SAINGAN USAHA TIDAK SEHAT”
ka
23.44. Termohon menuduh bahwa tindakan Mitsubishi yang

ep
membuat proposal berdasarkan hasil due diligence

ah
merupakan suatu perbuatan tidak jujur atau melawan

R
hukum atau menghambat persaingan usaha.

es
23.45. Terkait dengan tuduhan tersebut, perlu kami sampaikan

M
ng
tidak ada informasi yang berguna atau dapat digunakan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dari hasil due dilligence pekerjaan awal LNGI dalam
R
proses seleksi calon mitra, karena basis teknologi,
si
konsep teknologi, cakupan dan sifat transaksi bisnis
ne
ng
berbeda sama sekali sebagaimana telah kami jelaskan
dalam butir 12.1 sampai dengan 12.13 Keberatan ini.
do
gu Dengan demikian tidak ada suatu perbuatan yang tidak
jujur atau melawan hukum atau menghambat persaingan
In
A
usaha karena tidak ada informasi yang dapat digunakan
dari hasil due diligence dalam penyiapan proposal.
ah
Terlebih Termohon tidak dapat membuktikan data awal
lik
LNGI mana yang digunakan oleh Mitsubishi dalam
proposal nya yang diajukan pada seleksi calon mitra.
am
ub
Disamping itu, pertukaran informasi melalui due diligence
telah disetuji/diijinkan oleh LNGI berdasarkan
ep
penandatanganan CA oleh LNGEU, sehingga tidak dapat
k
dikatakan sebagai persekongkolan mendapatkan informasi

ah
LNGEU.
R
si
23.46. Dengan demikian unsur “persaingan usaha tidak sehat”
tidak tepenuhi/tidak terbukti dan oleh karena itu tidak
ne
ng
ada pelanggaran Pasal 23 UU No. 5/1999 yang

dilakukan oleh Para Pemohon.
do
gu
24. TIDAK ADA PERTIMBANGAN TENTANG DASAR

PENGHUKUMAN, CARA DAN BESARNYA DENDA
24.1. Dalam butir 4 dan 5 Putusannya, Termohon menjatuhkan
In
A
denda kepada Pemohon I sebesar Rp5.000.000.000,00

(lima milyar rupiah) dan Pemohon II sebesar
ah
lik
Rp1.000.000.000,00 (satu milyar rupiah);

24.2. Sebagaimana telah diuraikan di atas bahwa dalam perkara
m
ub
aquo tidak terbukti adanya pelanggaran Pasal 22 dan

Pasal 23 UU No. 5/1999. Disamping itu, setelah diperiksa
ka
dan dipelajari satu demi satu halaman pertimbangan

ep
Termohon, tidak satu dasar pertimbangan pun mengapa

ah
Termohon menjatuhkan denda sebesar

R
Rp5.000.000.000,00 (lima milyar rupiah) kepada Pemohon

es
I dan sebesar Rp1.000.000.000,00 (satu milyar rupiah)

M
ng
kepada Pemohon II;

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
24.3. Seharusnya Termohon memberikan dasar pertimbangan
R
yang cukup dan dasar perhitungan yang masuk akal
si
berdasarkan alat-alat bukti menurut hukum mengapa
ne
ng
denda sebesar Rp5.000.000.000,00 (lima milyar rupiah)
kepada Pemohon I dan sebesar Rp1.000.000.000,00 (satu
milyar rupiah) kepada Pemohon II. Pertanyaannya,
do
gu mengapa denda minimum tidak diterapkan sebesar Rp1
miliar (seandainya benar – quod non melanggar Pasal 22
In
A
dan Pasal 23)?
24.4. Bahwa putusan yang tidak memberikan pertimbangan
ah
yang cukup, haruslah dibatalkan sesuai dengan Putusan
lik
Mahkamah Agung RI No. 638 K/Sip/1969 yang
mempertimbangkan:
am
ub
“Mahkamah Agung menganggap perlu untuk meninjau
keputusan Pengadilan Tinggi dan Pengadilan Negeri yang
ep
kurang cukup dipertimbangkan.”
k
24.5. Berdasarkan hal-hal tersebut di atas, Putusan Termohon

ah
patut dinyatakan batal demi hukum atau setidak-tidaknya

R
si
harus dibatalkan.
VI. PETITUM:
ne
ng
Berdasarkan uraian-uraian, fakta-fakta dan argumen hukum yang telah

diuraikan di atas, Para Pemohon dengan ini mohon kepada Pengadilan
do
agar memutuskan:
gu
1. Menyatakan Para Pemohon adalah Pemohon yang baik dan benar;

2. Mengabulkan Keberatan Para Pemohon untuk seluruhnya;
In
A
3. Menyatakan Termohon tidak berwenang menangani, memeriksa dan

memutus perkara aquo;
ah
lik
4. Menyatakan Putusan Termohon dalam Perkara No. 35/KPPU-I/2010

tanggal 5 Januari 2011 batal demi hukum atau setidak-tidaknya
dibatalkan dengan segala akibat hukumnya;
m
ub
5. Menyatakan Pemohon I tidak melanggar Pasal 22 dan Pasal 23

ka
Undang-undang Nomor 5 Tahun 1999 Tentang Larangan Praktek

ep
Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat;

6. Menyatakan Pemohon II tidak melanggar Pasal 23 Undang-undang
ah
Nomor 5 Tahun 1999 Tentang Larangan Praktek Monopoli dan

R
es
Persaingan Usaha Tidak Sehat;

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
7. Memerintahkan Turut Termohon I dan Turut Termohon II untuk
R
tunduk dan patuh terhadap putusan ini;
si
8. Menghukum Termohon untuk membayar seluruh biaya perkara.
ne
ng
-- Apabila Pengadilan berpendapat lain, mohon putusan yang seadil-
adilnya (ex aequo et bono).
Bahwa terhadap gugatan tersebut Pengadilan Negeri Jakarta Pusat telah
do
gu mengambil putusan, yaitu putusan No. 34/Pdt.G/KPPU/2011/PN.JKT.PST,
tanggal 17 November 2011, yang amarnya sebagai berikut :
In
A
1. Menolak permohonan keberatan dari para Pemohon Keberatan untuk
seluruhnya;
ah
2. Menguatkan Putusan Termohon Keberatan No.35/KPPU-I/2010 tertanggal 5
lik
Januari 2011 ;
3. Menghukum para Pemohon Keberatan untuk membayar biaya perkara
am
ub
sebesar Rp1.091.000.00 (satu juta sembilan puluh satu ribu rupiah);
Menimbang, bahwa sesudah putusan terakhir ini dijatuhkan dengan
ep
dihadiri para Pemohon Keberatan pada tanggal 17 November 2011, terhadap
k
putusan tersebut, para Pemohon keberatan dengan perantaraan kuasanya,

ah
berdasarkan surat kuasa khusus masing-masing pada tanggal 22 November

R
si
2011, 21 November 2011 dan 9 Januari 2012, diajukan permohonan Kasasi
secara lisan masing-masing pada tanggal 30 November 2011 dan 13 Januari
ne
ng
2012, sebagaimana ternyata dari akte permohonan Kasasi masing-masing No.

95/Srt.Pdt.Kas/2011/PN.JKT.PST, jo No. 34/PDT.G/KPPU/2011/PN.JKT.PST.,
do
gu
No. 96/Srt.Pdt.Kas/2011/PN.JKT.PST., jo No.34/PDT.G/KPPU/2011/PN.JKT.

PST. Dan No. 03/Srt.Pdt.Kas/2012/PN.JKT.PST., jo No. 34/PDT.G/KPPU/2011/
PN.JKT.PST. yang dibuat masing-masing oleh Panitera dan Wakil Panitera
In
A
Pengadilan Negeri Jakarta Pusat, permohonan tersebut diikuti oleh memori

Kasasi yang memuat alasan-alasan yang masing-masing diterima di
ah
lik
Kepaniteraan Pengadilan Negeri tersebut pada tanggal 14 Desember 2011, 30

November 2011, 25 Januari 2012 ;
m
ub
Bahwa setelah itu oleh Termohon Keberatan yang pada tanggal 15

Desember 2011 dan 24 Januari 2012, telah diberitahu tentang memori Kasasi
ka
dari para Pemohon Kasasi/Para Pemohon Keberatan diajukan jawaban memori

ep
Kasasi yang diterima di Kepaniteraan Pengadilan Negeri Jakarta Pusat

ah
masing-masing pada tanggal 28 Desember 2011 dan 9 Maret 2012;

R
Menimbang, bahwa permohonan Kasasi a quo beserta alasan-alasannya

es
telah diberitahukan kepada pihak lawan dengan saksama, diajukan dalam

M
ng
tenggang waktu dan dengan cara yang ditentukan dalam Undang-Undang,

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
maka oleh karena itu permohonan Kasasi tersebut secara formal dapat
R
diterima;
si
Menimbang, bahwa alasan-alasan yang diajukan oleh para Pemohon
ne
ng
Kasasi/para Pemohon Keberatan dalam memori Kasasinya tersebut pada
pokoknya ialah :
Keberatan-Keberatan dari Pemohon Kasasi I/PERTAMINA :
do
gu I. RINGKASAN PERKARA
Sebelum Pemohon Kasasi II menguraikan secara rinci menguraikan
In
A
alasan-alasan pengajuan kasasi, Pemohon Kasasi II terlebih dahulu
menguraikan secara singkat kronologis perkara a quo, sehingga Majelis
ah
Hakim Agung yang Bijaksana dan Terhormat memperoleh gambaran
lik
yang jelas duduk permasalahan perkara a quo, sehingga dapat
memberikan pertimbangan yang seadil-adilnya.
am
ub
1. PT Medco E&P Tomori Sulawesi (Pemohon Kasasi IV) dan Afiliasi
(cucu Perusahaan) Pemohon Kasasi II adalah pemegang masing-
ep
masing 50% (lima puluh persen) hak partisipasi dalam Production
k
Sharing Contract Senoro-Toili tertanggal 4 Desember 1997 (“PSC

ah
Senoro-Toili”) melalui Joint Operating Body (“JOB Pertamina-

R
si
MEPTS”). JOB Pertamina-MEPTS adalah pihak yang mengelola
dan mengoperasikan ladang gas di Lapangan Senoro, Sulawesi
ne
ng
Tengah (“Lapangan Senoro”). Sementara itu, Pemohon Kasasi II

melalui anak perusahaan lainnya memiliki wilayah kerja sekaligus
do
gu
merupakan pengelola Area Matindok yang di dalamnya terdapat

lapangan gas Minahaki, Maleoraja, dan termasuk lapangan gas
Donggi (“Area Matindok”).
In
A
2. Selama hampir puluhan tahun PT Medco E&P Tomori Sulawesi

dan Pemohon Kasasi II yang ketika itu masih merupakan
ah
lik
pemegang langsung hak partisipasi dalam PSC Senoro-Toili

(ketika hak partisipasi Pemohon Kasasi II belum dialihkan ke anak
m
ub
perusahaanya) telah melakukan diskusi-diskusi dan studi secara

intensif guna mencari solusi sehubungan dengan belum dapat
ka
termanfaatkannya gas hasil dari Lapangan Senoro. Di sisi lain,

ep
Pemohon Kasasi II yang juga secara independen memegang hak

ah
partisipasi dalam PSC untuk wilayah kerja Area Matindok, juga

R
belum menemukan solusi untuk memanfaatkan semua gas dari

es
Area Matindok.
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
3. Hingga kuartal pertama 2005 para pemegang hak partisipasi pada
R
PSC Senoro-Toili belum menemukan calon pembeli gas yang
si
dapat memenuhi tingkat keekonomian pada Lapangan Senoro. Di
ne
ng
samping itu, pada tanggal 31 Mei 2005, PT Medco E&P Tomori
Sulawesi, Pemohon Kasasi II dan LNG International Pty.,Ltd.
(LNGI) menandatangani Exclusivity Agreement (“EA”) dengan
do
gu jangka waktu periode ekslusif selama 4 (empat) bulan sejak
penandatanganan EA. Ruang lingkup EA hanya terbatas pada
In
A
penjajakan potensi kerjasama jual beli gas yang bersumber dari
Lapangan Senoro secara putus yang berada di wilayah PSC
ah
Senoro-Toili dan gas tersebut dialirkan ke pabrik LNG yang
lik
rencananya akan dibangun dan dimiliki oleh LNGI.
4. Pada intinya, EA mengatur bahwa LNGI melalui perusahaan joint
am
ub
venture dengan mitranya membentuk suatu perusahaan, yaitu PT
LNG Energi Utama (LNGEU) (pada saat EA ditandatangani
ep
LNGEU belum berdiri). Nantinya, LNGEU akan membeli 0.8 trillion
k
cubic feet gas dari Lapangan Senoro untuk kemudian

ah
memproduksi sekitar 700.000 ton LNG/tahun (0.7 Million Ton Per

R
si
Annum/MTPA) hanya apabila LNGI mampu memenuhi seluruh
persyaratan pendahuluan (Condition Precedent) yang ditentukan
ne
ng
dalam EA selambat-lambatnya pada tanggal 30 September 2005.

5. Ternyata hingga 30 September 2005, LNGI gagal memenuhi
do
gu
seluruh Condition Precedent dalam EA, antara lain karena LNGI

belum memiliki definitif LNG Offtake Agreement dan tidak dapat
memenuhi persyaratan credit rating BBB+ Standard & Poor’s,
In
A
sehingga berdasarkan ketentuan Pasal 1 (d) jo. Pasal 5 (b) jo.

Pasal 5 (c) EA, dan ketentuan Pasal 1253 KUHPerdata, secara
ah
lik
hukum EA telah berakhir secara otomatis tanpa memerlukan

tindakan atau dokumen penegasan apapun, dan oleh karenanya,
m
ub
tidak ada lagi ikatan/hubungan hukum antara PT Medco E&P

Tomori Sulawesi, Pemohon Kasasi II dan LNGI.
ka
6. Walau EA telah berakhir, LNGI masih berkeinginan mewujudkan

ep
proyek mini LNG dengan sumber gas dari Lapangan Senoro.

ah
Karena LNGI adalah pebisnis baru dalam industri LNG yang

R
memerlukan fundamental finansial, pengalaman, teknologi dan

es
jaringan pemasaran yang kuat dan luas, maka LNGI diperkenalkan

M
ng
kepada para pebisnis internasional guna mendukung LNGI, yaitu

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
antara lain dengan Itochu Corporation, Anadarko dan Mitsubishi.
R
LNGI menyambut baik perkenalan tersebut, dan berdasarkan
si
kesepakatannya, LNGI dan pihak-pihak tersebut di atas secara
ne
ng
terpisah menjajaki hubungan atas dasar business to business yang
didahului dengan penandatanganan Confidentiality Agreement
(CA).
do
gu 7. Setelah Pemohon Kasasi II dan Pemohon Kasasi III (PT Medco
Energi Internasional, Tbk.) melakukan diskusi intensif untuk
In
A
menentukan pola mana yang terbaik dalam pengembangan
Lapangan Senoro dan di sisi lain Pemohon Kasasi II juga
ah
memikirkan pola terbaik untuk mengembangkan Area Matindok,
lik
maka Pemohon Kasasi II dengan mempertimbangkan masukan
dari BP Migas, mengusulkan adanya penggabungan
am
ub
pengembangan gas antara Lapangan Senoro dan Area Matindok.
Pemohon Kasasi III dan Pemohon Kasasi II kemudian
ep
memutuskan untuk mengembangkan bisnis LNG dengan struktur
k
skema hilir (downstream) dengan sumber gas yang merupakan

ah
penggabungan dari Lapangan Senoro dan lapangan-lapangan

R
si
yang berada di Area Matindok.
8. Dalam rangka mengembangkan skema hilir tersebut Pemohon
ne
ng
Kasasi II dan Pemohon Kasasi III akan membentuk usaha

bersama (joint venture company) dengan mengikutsertakan mitra
do
gu
investasi untuk memiliki, mendanai dan berbagi resiko. Untuk itu,

Pemohon Kasasi II dan Pemohon Kasasi III menyepakati untuk
mengadakan proses seleksi calon mitra investasi untuk
In
A
mengembangkan lapangan LNG yang kecil dan tersebar

(stranded) dengan skema hilir yang memanfaatkan gas bumi dari
ah
lik
kedua Lapangan Senoro dan Area Matindok (selanjutnya disebut

“Proyek Donggi-Senoro”). Dengan demikian, dalam Proyek
m
ub
Donggi-Senoro, Pemohon Kasasi II, Pemohon Kasasi III dan mitra

terpilih akan membentuk usaha bersama untuk memiliki, mendanai
ka
dan menanggung resiko, yang sama sekali berbeda dengan

ep
proses tender yang mensyaratkan adanya tawaran mengajukan

ah
harga untuk memborong atau melaksanakan suatu pekerjaan,

R
mengadakan, membeli atau menjual barang dan jasa.

es
9. Sebagai tindak lanjut proses seleksi calon mitra terkait Proyek

M
ng
Donggi Senoro, pada tanggal 1 September 2006, Pemohon Kasasi

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
II dan Pemohon Kasasi III menyampaikan undangan dan Term of
R
Reference (“TOR”) kepada 7 (tujuh) perusahaan pebisnis LNG
si
internasional, yaitu:
ne
ng
a. LNGEU yang kemudian bekerjasama dengan Osaka Gas dan
Golar dengan membentuk konsorsium (“LNGEU/Osaka
Gas/Golar”);
do
gu b. Itochu Corporation (“Itochu”);
c. LNG Japan Corporation (“LNG Japan”);
In
A
d. Marubeni Corporation (“Marubeni”);
e. Mitsubshi;
ah
f. Mitsui & Co. Ltd (“Mitsui”);
lik
g. Toyota Tsoshu Corporation (“Toyota”);
Bagi perusahaan-perusahaan yang berminat, diberikan
am
ub
kesempatan untuk mengirimkan proposal selambat-lambatnya
pada tanggal 22 September 2006.
ep
10. Ternyata, selain dari ketujuh perusahaan di atas, ada 3 (tiga)
k
perusahaan yang menyampaikan minat mereka untuk turut

ah
berpartisipasi dalam pengembangan Proyek Donggi Senoro. Maka

R
si
pada tanggal 13 September 2006, Pemohon Kasasi II dan
Pemohon Kasasi III mengirimkan undangan kepada:
ne
ng
a. British Gas Asia Pacific Pte. Ltd (“British Gas”)

b. Japan Petroleum Exploration (“Japex”) dan
do
gu
c. PT Pasific Oil & Gas Indonesia (“POGI”).

11. Dari tanggal 25 September 2006 sampai dengan tanggal 10
Oktober 2006, tim seleksi masing-masing Pemohon Kasasi II dan
In
A
Pemohon Kasasi III mengadakan evaluasi secara independen dan

sendiri-sendiri atas proposal yang ada, sebagaimana diketahui,
ah
lik
proposal dikirimkan kepada Pemohon Kasasi II dan Pemohon

Kasasi III secara terpisah.
m
ub
12. Pada tanggal 11 Oktober 2006, tim seleksi masing-masing

Pemohon Kasasi II dan Pemohon Kasasi III melaporkan hasil
ka
evaluasi mereka kepada Direksi masing-masing. Pemohon Kasasi

ep
II merekomendasikan tiga perusahaan sebagai berikut:

ah
a. LNG Japan;
R
b. Mitsubishi;
es
c. Mitsui.
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Sedangkan Pemohon Kasasi III merekomendasikan tiga
R
perusahaan sebagai berikut:
si
a. LNGEU/Osaka/Golar;
ne
ng
b. Mitsubishi;
c. Mitsui.
13. Dengan memperhatikan bahwa Mitsubishi dan Mitsui masuk dalam
do
gu list rekomendasi Pemohon Kasasi II dan Pemohon Kasasi III
dengan memperhatikan usulan dan mempertimbangkan segala
In
A
aspek kemampuan teknologi, komersial dan bisnis, Mitsubishi dan
Mitsui masuk dalam shortlisted partners (mitra yang
ah
direkomendasi)Untuk memastikan proposal yang disampaikan
lik
shortlisted partners memberikan komitmen yang tinggi, maka
Direksi Pemohon Kasasi II dan Pemohon Kasasi III
am
ub
mengistruksikan kepada tim seleksi untuk meminta final and
binding proposal kepada kedua mitra potensial tersebut.
ep
14. Pada tanggal 19 Oktober 2006, diadakan rapat direksi Pemohon
k
Kasasi II dan Pemohon Kasasi III untuk mendengarkan laporan

ah
hasil masing-masing tim seleksi Pemohon Kasasi II dan Pemohon

R
si
Kasasi III. Tim seleksi keduanya mengusulkan additional
clarification question (pertanyaan klarifikasi tambahan) kepada
ne
ng
Mitsubishi dan Mitsui, mengingat proposal Mitsubishi dan Mitsui

masih bersifat kualitatif sehingga perlu dikuantifikasi dan untuk
do
gu
memastikan komitmen mereka terhadap isi proposal mereka, yang

semuanya ini dilakukan untuk memberikan jaminan dan kepastian
atas proyek Donggi Senoro serta dengan tujuan memperoleh calon
In
A
mitra yang bonafid.

15. Direksi Pemohon Kasasi II dan Pemohon Kasasi III menyetujui
ah
lik
usulan tim seleksi tersebut. Selanjutnya Request For Binding

Proposal (Permintaan pernyataan bahwa proposal sebelumnya
m
ub
adalah proposal yang mengikat) disyaratkan demi melindungi

Pemohon Kasasi II, Pemohon Kasasi III dan pemerintah terkait
ka
dengan Proyek Donggi-Senoro. Oleh sebab itu, Mitsui dan

ep
Mitsubishi diminta untuk memastikan komitmen mereka dengan

ah
adanya persyaratan binding proposal tersebut.

R
16. Shortlisted partner diminta untuk mengkuantifikasi, proposal yang

es
memuat 2 (dua) hal yaitu: (a) partner to accept (apakah calon mitra
M
ng
menerima atau tidak) dan (b) partner to propose (calon mitra

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
memberikan usualan) terhadap item-item yang disebutkan di
R
dalamnya. Setelah menerima proposal Mitsubishi dan Mitsui dalam
si
tahap ini, tim seleksi menilai Mitsubishi menyampaikan binding
ne
ng
proposal yang memberikan komitmen lebih baik dibandingkan
Mitsui, sehingga proposal Mitsubishi dinilai sebagai proposal
terbaik.
do
gu 17. Sebaliknya, Mitsui dalam proposalnya membuat disclaimer (hal-hal
yang membuat tidak bisa dituntut) bahwa proposalnya bersifat
In
A
indikatif, informatif saja dan hanya berlaku untuk jangka waktu 6
(enam) bulan. Proposal Mitsui yang seperti ini jelas tidak
ah
memberikan perlindungan hukum kepada Pemohon Kasasi II dan
lik
Pemohon Kasasi III sebagai pencari mitra usaha (membutuhkan
partner usaha) yang nantinya akan menanggung resiko bersama
am
ub
dengan mitra terpilih tersebut.
18. Menimbang semua hal di atas yang jelas membuktikan bahwa
ep
proposal Mitsubishi adalah proposal terbaik dengan
k
mempertimbangkan segi kemampuan teknologi, kemampuan

ah
financial dan cakupan Pemasaran, maka Pemohon Kasasi II dan

R
si
Pemohon Kasasi III akhirnya memilih Mitsubishi sebagai mitra
terpilih.
ne
ng
19. Tiba-tiba saja tanpa diduga, pada tanggal 28 Agustus 2008,

Termohon Kasasi (KPPU) memanggil pada pihak untuk hadir
do
gu
dalam proses klarifikasi serta lebih lanjut melakukan pemeriksaan

berdasarkan laporan LNGEU yang melaporkan Mitsubishi terkait
dengan dugaan pelanggaran Pasal 20 dan 21 UU No. 5 Tahun
In
A
1999. Pada tanggal 7 Januari 2009, Termohon Kasasi

menghentikan pemeriksaannya dengan alasan laporan tidak
ah
lik
lengkap dan tidak jelas berdasarkan informasi yang diperoleh dari

media.
m
ub
20. Secara tiba-tiba lagi Termohon Kasasi memulai lagi

pemeriksaanya pada tanggal 29 Januari 2009 atas laporan
ka
LNGEU terhadap Mitsubishi terkait dugaan pelanggaran pasal 20,

ep
pasal 21 dan pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999. Terhadap

ah
pemeriksaan untuk kedua kalinya ini pun, Termohon Kasasi

R
(KPPU) pada tanggal 9 Juni 2009 telah menghentikan kembali

es
pemeriksaannya yang telah menyimpulkan sendiri bahwa laporan

M
ng
tidak lengkap dan tidak jelas.

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
21. Secara sewenang-wenang dan tanpa berdasarkan kepastian
R
hukum, atas inisiatifnya sendiri Termohon Kasasi (KPPU) pada
si
tanggal 24 Juni 2010 memulai lagi pemeriksaanya untuk ketiga
ne
ng
kalinya dengan tuduhan pelanggaran Pasal 22 UU No. 5 Tahun
1999 tentang persekongkolan tender dan Pasal 23 UU No. 5
Tahun 1999 tentang persekongkolan mendapatkan informasi
do
gu rahasia pesaing.
22. Dengan mengabaikan fakta-fakta yang terbukti, tanpa
In
A
pertimbangan yang cukup dan tanpa memperdulikan tanggapan
para terlapor (sekarang Pemohon Kasasi I, Pemohon Kasasi II,
ah
Pemohon Kasasi III dan Pemohon Kasasi IV), Termohon Kasasi
lik
(KPPU) menyatakan Pemohon Kasasi II melanggar Pasal 22 UU
No. 5 Tahun 1999 dan mengenakan denda sebesar
am
ub
Rp10.000.000.000 (sepuluh miliar rupiah).
23. Sebenarnya, tanda-tanda bahwa Termohon Kasasi (KPPU) akan
ep
menghukum Pemohon Kasasi I, II, III dan IV sudah mulai terlihat
k
sejak awal, yang ditandai dari kenyataan bahwa perkara ini

ah
diperiksa setelah 2 (dua) kali dihentikan sendiri oleh Termohon

R
si
Kasasi. Pemohon Kasasi II dan para Pemohon kasasi lainnya
sejak pemeriksaan awal hingga sekarang telah menegaskan
ne
ng
berulang-ulang kali bahwa proses pemilihan calon mitra bukan

merupakan proses tender dan tidak dapat disamakan dengan
do
gu
proses tender seperti yang terdapat dalam Pasal 22 UU No. 5

Tahun 1999. Adapun perbedaan proses pemilihan calon mitra
dengan tender sangat jelas yaitu proses pemilihan calon mitra
In
A
diselenggarakan untuk menyeleksi calon mitra investor agar dapat

mendirikan suatu perusahaan yang secara bersama-sama
ah
lik
memiliki, mendanai dan berbagi resiko atas kegiatan usaha dari

perusahaan yang nantinya akan didirikan bersama. Sangat jauh
m
ub
berbeda dengan ketentuan tender di mana tender hanya meliputi

penawaran harga untuk memborong suatu pekerjaan, pengadaan
ka
atau penyediaan barang/jasa.

ep
24. Tanpa memperdulikan alasan Para Pemohon Kasasi yang juga

ah
telah didukung oleh ahli-ahli persaingan usaha yang kredibel,

R
Termohon Kasasi (KPPU) dengan sewenang-wenang menyatakan

es
Para Pemohon Kasasi, termasuk Pemohon Kasasi II melanggar

M
ng
Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999 dengan merujuk kata pengantar

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
yang terdapat pada halaman 1 paragraf 2 buku asing yang diedit
R
oleh Maarten Janssen pada tahun 2004 (Buku Maarten Janssen)
si
secara keliru yang menyamakan proses seleksi mitra dengan
ne
ng
proses tender. Perujukan tersebut keliru karena buku yang dirujuk
oleh Termohon Kasasi (KPPU) adalah tentang lelang atas asset-
aset pemerintah dan bukan membahas seleksi calon mitra
do
gu investasi. Dari judulnya saja, yaitu “AUCTIONING PUBLIC
ASSETS-ANALYSIS AND ALTERNATIVES” yang terjemahannya
In
A
dalam Bahasa Indonesia adalah “LELANG ASET PUBLIK-
ANALISA DAN ALTERNATIF” dan tidak berhubungan dengan
ah
seleksi calon mitra.
lik
25. Oleh karena itu, sangat tidak tepat bila Termohon Kasasi (KPPU)
mendasarkan putusannya berdasarkan Kata Pengantar
am
ub
(Introduction) buku tersebut. Berdasarkan hal di atas, terbukti
bahwa dengan merujuk Buku Maarten Janssen, Termohon Kasasi
ep
telah memaksakan interpretasi proses seleksi calon mitra sebagai
k
tender sebagaimana dimaksud dalam Pasal 22 UU No. 5 Tahun

ah
1999 padahal Buku Maarten Janssen itu sendiri tidak membahas

R
si
masalah tender.
26. Sebagai bukti tak terbantahkan bahwa Proses Seleksi Calon Mitra
ne
ng
Investor bahwa segera setelah ditunjuk sebagai mitra terpilih

dalam seleksi tersebut, tepatnya pada tanggal 6 Desember 2006
do
gu
(Lampiran-1), Mitsubishi kemudian bersama-sama dengan

Pemohon Kasasi II (Pertamina) dan Pemohon Kasasi III
membentuk perusahaan bersama yang dinamakan PT DONGGI
In
A
SENORO LNG atau disingkat PT DSLNG yang bergerak dibidang

industri pemurnian dan pengolahan gas bumI menjadi Liquefied
ah
lik
Natural Gas (LNG). (Mohon Periksa Akta Pendirian PT DSLNG

No. 31 Tahun 2007; Surat Keputusan Menteri Hukum dan HAM
m
ub
tentang Pengesahan Badan Hukum dan Surat Persetujuan

Penanaman Modal Nomor 1128/I/PMA/2007 tanggal 4 September
ka
2007 dalam Lampiran-2). Mitsubishi yang merupakan mitra terpilih

ep
dari seleksi calon mitra, berkedudukan sebgai salah satu

ah
pemegang saham bersama-sama dengan Pemohon Kasasi II

R
(Melalui anak perusahaannya) dan Medco (Melalui salah satu anak

es
perusahaannya) dalam PT DSLNG merupakan bukti tak

M
ng
terbantahkan bahwa proses pemilihan mitra usaha ini bukan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
merupakan tender pengadaan barang dan jasa. Hal ini sesuai
R
dengan tujuan awal dari diadakannya proses Seleksi Calon Mitra
si
Investor. Dengan demikian, sungguh teramat tidak tepatlah
ne
ng
putusan judex facti aquo yang menyamakan proses seleksi calon
mitra investor sebagai tender yang karakteristiknya adalah
pengadaan barang dan jasa.
do
gu 27. Selain itu, setiap kali tahapan pemeriksaan berlanjut (mulai dari
tahapan klarifikasi tahap pemeriksaan pendahuluan ke tahap
In
A
pemeriksaan lanjutan, dan bahkan sampai sidang majelis),
tuduhan-tuduhan Termohon Kasasi selalu berubah-ubah sehingga
ah
tidak jelas berdasarkan fakta apa yang sebenarnya dituduhkan.
lik
Terkesan Termohon Kasasi mencari-cari alasan dengan satu-
satunya tujuan agar Pemohon Kasasi II dan Para Pemohon Kasasi
am
ub
lainnya dijatuhkan hukuman. Salah satu contoh dari banyak
tuduhan Termohon Kasasi yang terus berubah adalah:
ep
 Pada awalnya, Termohon Kasasi menyatakan bahwa proses
k
seleksi tersebut hanya merupakan alibi untuk menyingkirkan

ah
LNGI, namun dalam Putusannya, Termohon Kasasi

R
si
menyatakan proses seleksi tersebut diskriminasi, penilaian yang
mengambang, persaingan semu dan tuduhan tidak berdasar
ne
ng
lainnya namun tidak bertujuan untuk menyingkirkan LNGI.

28. Dalam proses pemeriksaan berkas (inzage) pun, di samping
do
gu
kesempatan waktu yang diberikan oleh Termohon Kasasi sangat

sempit, Pemohon Kasasi II pun hanya diizinkan untuk memeriksa
berkas yang diajukan oleh Pemohon Kasasi II sendiri dan berita
In
A
acara pemeriksaan lainnya, padahal untuk kepentingan

pembelaan, Pemohon Kasasi II perlu mengetahui isi berkas atau
ah
lik
bukti lain yang diajukan oleh para Terlapor lain (Para Pemohon
Kasasi lain).
m
ub
II. INTI PUTUSAN MAJELIS JUDEX FACTI :

MAJELIS HAKIM JUDEX FACTI TELAH GAGAL MENJALANKAN
ka
KEWAJIBAN HUKUMNYA KARENA MEMBERIKAN PERTIM-

ep
BANGAN-PERTIMBANGAN YANG TERAMAT MINIM SEKALIGUS

ah
MELAMPAUI KEWENANGAN YANG DIBERIKAN UNDANG-

R
UNDANG DALAM PEMERIKSAAN PERKARA KEBERATAN

es
1. Majelis Hakim Agung yang Bijaksana dan Terhormat, untuk

M
ng
melihat kegagalan Majelis Judex Facti dalam melaksanakan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
tugasnya, sekaligus membuktikan bahwa Majelis Judex Facti telah
R
bertindak melampaui kewenangannya, maka berikut Pemohon
si
Kasasi II sampaikan pertimbangan-pertimbangan Majelis Judex
ne
ng
Facti:
”Menimbang bahwa oleh karena tidak terdapat hal-hal yang baru
dalam perkara ini untuk dipertimbangkan oleh Majelis Hakim serta
do
gu kembali tentang pertimbangan hukum Termohon Keberatan yang
menguraikan tentang unsur-unsur yang terkandung dalam Pasal
In
A
22 UU No. 5/1999 serta unsur yang terkandung dalam Pasal 23
UU No. 5/1999, selanjutnya Majelis Hakim akan mencermati hal
ah
tersebut, apakah pertimbangan hukum yang diberikan oleh
lik
Termohon Keberatan tersebut telah tepat dan benar serta
memenuhi ketentuan hukum yang berlaku atau tidak…”
am
ub
(Vide: Paragraf 2 Halaman 274 Putusan PN No. 34/Pdt.G/KPPU/
2011/PN.JKT.PST)
ep
”Menimbang bahwa setelah Majelis Hakim mencermati tentang
k
keberatan para Pemohon Keberatan terhadap materi perkara,

ah
Majelis Hakim berpendapat bahwa dalil-dalil yang diutarakan oleh

R
si
para Pemohon Keberatan tersebut sesungguhnya telah
dipertimbangkan oleh Termohon Keberatan pada Putusan No.
ne
ng
35/KPPU-I/2010 dan oleh karena terhadap dalil-dalil keberatan

para Pemohon Keberatan tersebut tidak ada hal-hal yang baru dan
do
gu
perlu dipertimbangkan oleh Majelis Hakim, maka dalil-dalil

keberatan Pemohon Keberatan dimaksud tidak perlu lagi untuk
dipertimbangkan lebih lanjut…”
In
A
(Vide: Paragraf 6 Halaman 274 Putusan PN No.

34/Pdt.G/KPPU/2011/PN.JKT.PST)
ah
lik
“…Menimbang bahwa dengan memperhatikan seluruh

pertimbangan hukum yang diberikan oleh Termohon Keberatan
m
ub
dalam Putusannya dan juga uraian dalil-dalil memori penjelasan

atas keberatan putusan KPPU No.35/KPPU-I/2010 yang diajukan
ka
oleh Termohon Keberatan, Majelis Hakim pada akhirnya

ep
berkesimpulan bahwa pertimbangan hukum yang dibuat oleh

ah
Termohon Keberatan tersebut telah tepat dan benar, sehingga

R
untuk selanjutnya guna mempersingkat uraian putusan ini maka

es
seluruh pertimbangan hukum Termohon Keberatan tersebut

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
diambil alih oleh Majelis Hakim guna menguatkan Putusan
R
Termohon Keberatan…”
si
(Vide: Paragraf 1 Halaman 275 Putusan PN No.
ne
ng
34/Pdt.G/KPPU/2011/PN.JKT.PST)
2. Inti dari Pertimbangan Hukum Judex Facti dalam perkara aquo
adalah sebagai berikut:
do
gu a. Tidak terdapat hal-hal yang baru dalam perkara ini untuk
dipertimbangkan oleh Majelis Hakim.
In
A
b. Dalil-dalil yang disampaikan oleh para Pemohon Keberatan
tersebut sesungguhnya telah dipertimbangkan oleh KPPU
ah
sehingga tidak perlu lagi untuk dipertimbangkan lebih lanjut.
lik
c. Pertimbangan hukum yang dibuat oleh KPPU telah tepat dan
benar, sehingga seluruh pertimbangan hukum Termohon
am
ub
Keberatan tersebut diambil alih oleh Majelis Hakim guna
menguatkan Putusan Termohon Keberatan.
ep
3. Majelis Hakim Agung Yang Bijaksana dan Terhormat, berdasarkan
k
Pasal 44 ayat (2) UU No. 5 Tahun 1999 jo PERMA No. 3 Tahun

ah
2005, Pelaku usaha yang tidak menerima putusan Komisi

R
si
Pengawas Persaingan Usaha (“KPPU”) dapat mengajukan upaya
keberatan ke Pengadilan Negeri (PN).
ne
ng
4. Sangat disayangkan, dalam putusannya, Judex Facti telah

melalaikan kewajibannya tersebut. Hampir tidak ada upaya dari
do
gu
Majelis Judex Facti untuk memeriksa perkara aquo dengan

sungguh-sungguh. Hal ini terlihat dari pertimbangan hukum yang
teramat minim dari putusan Judex Facti, sekedar “mengambil alih”
In
A
putusan KPPU dengan alasan yang sangat tidak berdasar, yakni

“tidak terdapat hal-hal baru”.
ah
lik
5. Tugas Pengadilan Negeri dalam memeriksa masalah keberatan

adalah menilai kembali putusan KPPU, dengan
m
ub
mempertimbangkan fakta dan penerapan hukumnya. Kedudukan

PN dalam hal ini menyerupai Pengadilan Tinggi (PT) dalam
ka
menangani masalah banding yang memeriksa kembali perkara

ep
dari awal baik mengenai fakta maupun penerapan hukumnya.

ah
Dengan demikian, Majelis Judex Facti dibebani kewajiban untuk

R
memeriksa putusan KPPU dengan secermat-cermatnya, dengan

es
memperhatikan seluruh fakta dan penerapan hukumnya.

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
6. Mengingat upaya hukum ‘keberatan’ sebangun dan sebanding
R
dengan tingkat ‘banding’ dalam perkara perdata umum, maka hal-
si
hal yang seharusnya diperiksa dan diteliti oleh Majelis Judex Facti
ne
ng
dalam pemeriksaan keberatan terhadap putusan KPPU,
sebagaimana yang diterangkan oleh Mantan Hakim Agung Yahya
Harahap (Dalam bukunya “Kekuasaan Pengadilan Tinggi dan
do
gu Proses Pemeriksaan Perkara Perdata Dalam Tingkat Banding,
Penerbit Sinar Grafika, halaman 115-153) antara lain:
In
A
a. Memeriksa penerapan syarat formil
Sudah tepatkah pertimbangan dan pendapat KPPU
ah
sehubungan dengan aspek formil yang dikemukakan Pemohon
lik
KEBERATAN?
b. Memeriksa dengan seksama penerapan hukum pembuktian
am
ub
dalam putusan.
Pada dasarnya, jiwa dan ketepatan putusan yang dijatuhkan
ep
sangat tergantung pada penegakkan sistem hukum pembuktian
k
yang digariskan undang-undang. Sehubungan dengan itu,

ah
terdapat banyak prinsip pokok hukum pembuktian yang mesti

R
si
diteliti Pengadilan Negeri dalam tingkat keberatan atas putusan
KPPU, seperti misalnya:
ne
ng
1) Penelitian penegakkan prinsip batas minimal pembuktian.

Menurut hukum pembuktian harus dipenuhi batas minimal
do
gu
pembuktian. Majelis Judex Facti seharusnya perlu

mengingat, batas minimal pembuktian yang melekat pada
setiap alat bukti adalah berbeda. Hal ini disebabkan faktor
In
A
nilai kekuatan pembuktian yang dilekatkan undang-undang

pada setiap alat bukti.
ah
lik
2) Memeriksa sejauh mana saling keterkaitan antara alat bukti

yang satu dengan yang lainnya.
m
ub
3) Meneliti dan menilai ketepatan penerapan hukum materil.

Majelis Judex Facti seharusnya memeriksa dan menilai,
ka
apakah hukum materiil yang diterapkan dalam putusan

ep
KPPU yang bersangkutan benar-benar sesuai dengan

ah
materi pokok perkara.

R
c. Memeriksa Memori Keberatan Pemohon Keberatan.

es
Salah satu objek sasaran pemeriksaan dalam tingkat keberatan

M
ng
adalah MEMORI KEBERATAN yang berkaitan langsung dengan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
pemeriksaan dan penilaian terhadap putusan KPPU. Berbagai
R
keberatan itulah yang harus dibaca dan dipahami lebih dahulu
si
oleh Majelis Judex Facti. Fakta-fakta yang diajukan oleh
ne
ng
Pemohon Keberatan harus diperiksa apakah fakta tersebut
benar sedangkan yang disebut dalam putusan adalah fakta
yang salah dan keliru.
do
gu 7. Dari pertimbangan putusan yang tidak mempertimbangkan hal-hal
tersebut di atas, alih-alih malah hanya menyebutkan dalam
In
A
pertimbangannya bahwa dalam proses keberatan “tidak terdapat
hal-hal baru”, sudah lebih dari cukup untuk membuktikan
ah
kegagalan Majelis Judex Facti telah dalam memeriksa dan
lik
mengadili perkara keberatan aquo.
8. Entah apa yang dimaksudkan Majelis Judex Facti dengan “tidak
am
ub
terdapat hal-hal baru”? Apakah Majelis Judex Facti hendak
mempersamakan “tidak ada hal-hal baru” dengan “novum”
ep
(sebagaimana yang menjadi salah satu dasar alasan pengajuan
k
upaya hukum luar biasa Peninjauan Kembali)?

ah
9. Kalau itu yang dimaksudkan oleh Majelis Judex Facti, bahwa

R
si
dalam setiap proses keberatan Pemohon KEBERATAN harus
menyampaikan NOVUM yang dalam The Legal Lexicon
ne
ng
Nederlands-English didefinisikan sebagai “fresh fact, new point of

law”, maka Majelis Hakim Judex Facti telah bertindak bukan saja
do
gu
telah gagal melaksanakan kewajibannya, namun juga telah

melampaui batas kewenangannya sebagaimana yang diatur dalam
Undang-Undang Mahkamah Agung serta Undang-Undang No. 20
In
A
Tahun 1947 tentang Peradilan Ulangan. Sebab pemeriksaan

permohonan peninjauan kembali merupakan wewenang
ah
lik
Mahkamah Agung sesuai dengan Pasal 70 UU Mahkamah Agung.

10. SOEDIRJO, S.H. (dalam bukunya berjudul Kasasi Dalam Perkara
m
ub
Perdata, Penerbit Akademika Pressindo, Edisi Pertama Tahun

1983, halaman 46) telah mengemukakan Pendapat Ahli Hukum
ka
yang bernama VEEGENS tentang pengertian “Melampaui Batas

ep
Wewenang”. Berikut adalah kutipan Pendapat Ahli Hukum

ah
tersebut:
R
“Menurut Veegens arti perkataan “Melampaui Kekuasaan

es
Mengadili” dalam arti sempit terdapat, apabila hakim bergerak di

M
ng
lapangan kekuasaan legislative dan eksekutif. Pengertian

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
demikian sudah dikenal sejak zaman Ancien Regime.
R
“Melampaui Kekuasaan Mengadili” dalam arti luas terdapat
si
dalam segala hal, di mana hakim bergerak di luar batas-batas
ne
ng
yang diberikan oleh undang-undang kepada hakim pada
umumnya.”
11. Adapun Doktrin Hukum yang dikemukakan tersebut adalah sejalan
do
gu dengan perkembangan praktek peradilan di Indonesia yang
mengartikan “Melampaui Batas Wewenang” sebagai suatu
In
A
perbuatan hakim yang berada di luar batas kewenangan yang
diberikan oleh undang-undang kepada hakim tersebut.
ah
Sehubungan dengan perkara aquo, maka perlu dipahami dengan
lik
jelas mengenai batas kewenangan yang diberikan oleh undang-
undang kepada hakim.
am
ub
III. INTISARI PERTIMBANGAN HUKUM KPPU 9Termohon Kasasi
YANG SEWENANG-WENANG DAN SALAH MENURUT HUKUM
ep
YANG KEMUDIAN DIAMBIL ALIH OLEH MAJELIS HAKIM JUDEX
k
FACTI TANPA MEMERIKSAN PERTIMBANGAN HUKUM YANG

ah
CUKUP
R
si
1. Majelis Judex Facti dalam putusannya yang menguatkan putusan
KPPU No. 35/KPPU/I/2010 (“Putusan KPPU”) menjatuhkan
ne
ng
putusan dengan pertimbangan yang hanya sekedar ‘mengambil

alih’ pertimbangan KPPU. Berikut kutipannya:
do
gu
“…Menimbang bahwa dengan memperhatikan seluruh

pertimbangan hukum yang diberikan oleh Termohon Keberatan
dalam Putusannya dan juga uraian dalil-dalil memori penjelasan
In
A
atas keberatan keputusan KPPU No.35/KPPU-I/2010 yang

diajukan oleh Termohon Keberatan, Majelis Hakim pada akhirnya
ah
lik
berkesimpulan bahwa pertimbangan hukum yang dibuat oleh

Termohon Keberatan tersebut telah tepat dan benar, sehingga
m
ub
untuk selanjutnya guna mempersingkat uraian putusan ini maka

seluruh pertimbangan hukum Termohon Keberatan tersebut
ka
diambil alih oleh Majelis Hakim guna menguatkan Putusan

ep
Termohon Keberatan…”
ah
(Vide: Paragraf 1 Halaman 275 Putusan PN No. 34/Pdt.G/KPPU/

R
2011/PN.JKT.PST)
es
2. Bahwa pertimbangan hukum Judex Facti tidak disertai dengan

M
ng
pertimbangan hukum yang cukup dan seimbang serta alasan-

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
alasan yang jelas (onvoldoende gemotiveerd) sebagaimana
R
dikehendaki oleh Undang-undang, sehingga putusan aquo dapat
si
dipandang sebagai suatu kelalaian dalam beracara (vormverzuim).
ne
ng
Hal ini sesuai dengan Surat Edaran Mahkamah Agung R.I. tanggal
25 Nopember 1974 No. M.A./Pemb.1154/74 yang menyatakan
sebagai berikut:
do
gu “Putusan yang tidak disertai oleh pertimbangan atau alasan yang
jelas dikehendaki oleh undang-undang dapat menimbulkan suatu
In
A
kelalaian dalam acara (vormverzuim).”
“Dengan tidak/kurang memberikan pertimbangan/alasan bahkan
ah
apabila alasan-alasan itu kurang jelas dan sukar dapat dimengerti
lik
maupun bertentangan satu sama lain, maka hal demikian dapat
dipandang sebagai suatu kelalaian dalam acara (vormverzuim)
am
ub
yang dapat mengakibatkan batalnya suatu putusan.”
3. Untuk memudahkan Majelis Hakim Agung, Pemohon Kasasi II
ep
akan menyampaikan ringkasan dari pertimbangan hukum
k
sewenang-wenang dan salah menurut hukum yang

ah
disampaikannya dalam putusan No. 35/KPPU-I/2010 sejauh yang

R
si
terkait atau relevan dengan Pemohon Kasasi II.
4. Inti dari putusan KPPU adalah telah terjadi pelanggaran Pasal 22,
ne
ng
sebagai berikut:
a. Beauty Contest yang diadakan oleh Pertamina dan Medco
do
gu
memiliki tujuan menciptakan ”competition for market”

(”persaingan untuk pasar”) dan dengan demikian merupakan
suatu bentuk tender dalam arti yang dimaksudkan dalam Pasal
In
A
22 UU No. 5 Tahun 1999 (Vide: Putusan KPPU, halaman 213-

217);
ah
lik
b. Beauty Contest dilakukan dengan cara yang diskriminatif karena

tidak semua peserta Beauty Contest diberikan kesempatan
m
ub
yang sama untuk membahas hal-hal terkait dengan Proyek

Donggi Senoro sebelum dan selama Beauty Contest
ka
berlangsung (Vide: Putusan KPPU halaman 217-221);

ep
c. Beauty Contest dirancang untuk memenangkan pihak tertentu,

ah
yakni Mitsubishi Corporation guna membantu bisnis LNG PT

R
Pertamina (Vide: Putusan KPPU halaman 221-224);

es
d. Bahwa pengaturan dan penentuan pemenang beauty contest

M
ng
melalui tindakan-tindakan yang bersifat diskriminatif untuk

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
memenangkan Mitsubishi Corporation merupakan perbuatan
R
melawan hukum atau menghambat persaingan usaha
si
sebagaimana yang diatur dalam Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999
ne
ng
(Vide: Putusan KPPU halaman 236-239).
IV. MAJELIS JUDEX FACTI TELAH LALAI MEMENUHI SYARAT-
SYARAT YANG DIWAJIBKAN OLEH PERATUARAN PERUNDANG-
do
gu UNDANGAN : “MAJELIS JUDEX FACTI DAN KPPU TELAH TIDAK
MENERAPKAN PRINSIP PERADILAN YANG ADIL 9DUE PROCESS
In
A
OF LAW) DALAM PEMERIKSAANNYA”
1. Mengingat bahwa Majelis Judex Facti telah gagal dalam
ah
menjalankan kewajibannya maka sebagai konsekuensi negatifnya,
lik
Majelis Judex Facti tidak memberikan pertimbangan yang
berkaitan dengan salah satu alasan keberatan yang disampaikan
am
ub
Pemohon Kasasi II, yakni ‘KPPU telah tidak menjalankan hukum
acara dalam proses pemeriksaannya’.
ep
2. Hal yang belum dipertimbangkan oleh Majelis Judex Facti tersebut
k
merupakan salah satu alasan kasasi yang dibenarkan undang-

ah
undang yang diatur dalam Pasal 30 ayat (1) huruf c UU Mahkamah

R
si
Agung adalah putusan judex facti lalai memenuhi syarat-syarat
yang diwajibkan undang-undang atau putusan tersebut tidak
ne
ng
memenuhi persyaratan yang ditentukan peraturan perundang-

undangan yang mengancam kelalaian itu membatalkan putusan.
do
gu
3. Yahya Harahap, Mantan Hakim Agung Republik Indonesia

menyampaikan bahwa pada dasarnya alasan kasasi ini berkenaan
dengan aspek atau kelalaian terhadap syarat formil tata tertib
In
A
beracara. Dapat juga dikatakan kelalaian atau pelanggaran

terhadap hukum acara.
ah
lik
4. Putusan yang diambil dengan melanggar prinsip proses peradilan

yang benar dan layak mengakibatkan putusan yang diambil
m
ub
menjadi batal demi hukum. Hal ini juga telah diterapkan oleh
Mahkamah Agung terkait inzage, dalam putusan No.
ka
209K/TUN/2004 tanggal 14 Oktober 2004 yang mengadili:

ep
“…Bahwa tidak adanya kesempatan inzage tersebut

ah
bertentangan dan melanggar ketentuan hukum acara,

R
sebagaimana yang diharuskan menurut Pasal 126 ayat (1) UU

es
5/1986 tentang Peradilan TUN, sebab kesempatan inzage

M
ng
merupakan ketentuan prosedural yang menjamin bahwa berkas

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
pekara yang akan dikirim ke pengadilan Tinggi sudah benar
R
memuat semua dokumen yang releban bagi kepentingan
si
pembelaan kedua belah pihak masing-masing secara adil (fair).
ne
ng
Bahwa dengan adanya kesalahan dalam penerapan hukum
tersebut di atas, yang merupakan alasan untuk diterimanya
permohonan kasasi, maka putusan Pengadilan Tinggi harus
do
gu dibatalkan dan Mahkamah Agung mengadili sendiri perkara
aquo berdasarkan pertimbangan di bawah ini…”
In
A
IV.A. MAJELIS JUDEX FACTI TELAH MENGABAIKAN HAK Pemohon
Kasasi UNTUK MENGHINDARI AHLI HUKUM PERSAINGAN USAHA
ah
INDONESIA
lik
1. Pemohon Kasasi II (Pertamina) melalui surat
No.242/M00000/2010-S0 tanggal 04 Oktober 2010 dan surat
am
ub
No.289/M00000/2010-S0 tanggal 10 November 2010 perihal
Keterangan Ahli menyampaikan bahwa:
ep
a. Pertamina akan menggunakan pendapat hukum dari Prof.
k
Erman Radjagukguk, S.H., LL.M., Ph.D;

ah
b. Pertamina akan menyampaikan pendapat hukum tertulis yang

R
si
telah disiapkan Prof. Erman Radjagukguk, S.H., LL.M., Ph.D;
c. Pertamina juga meminta kepada KPPU untuk memanggil Prof.
ne
ng
Erman Radjagukguk, S.H., LL.M., Ph.D, sebelum tanggal 3-16

November atau setelah tanggal 17 November 2010, mengingat
do
gu
beliau menunaikan ibadah haji.

2. KPPU melalui surat panggilan No.1476/KPPU/TP-PPL/XI/2010
tanggal 8 November 2010 meminta Pemohon Kasasi II hadir
In
A
dalam pemeriksaan tanggal 15 November 2010 dan panggilan

tersebut, Pemohon Kasasi II diberikan kesempatan untuk
ah
lik
mengajukan ahli.
3. Pada tanggal 15 November 2010, Pemohon Kasasi hadir dalam
m
ub
pemeriksaan tersebut dan meminta agar pemeriksaan terhadap

Prof. Erman Radjagukguk, S.H., LL.M., Ph.D dijadwalkan ulang
ka
(pemanggilan kembali) karena beliau masih melaksanakan ibadah

ep
haji. Majelis KPPU saat itu berpendapat hal tersebut tidaklah

ah
dimungkinkan.
R
4. Sampai jangka waktu perpanjangan pemeriksaan lanjutan berakhir

es
(tanggal 24 November 2010) hingga penjatuhan putusan, KPPU

M
ng
tetap tidak melakukan penjadwalan ulang berupa pemanggilan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
kembali untuk pemeriksaan ahli Pemohon Kasasi II. Hal ini
R
mengakibatkan, keterangan ahli yang akan diajukan oleh
si
Pemohon Kasasi II tidak dapat didengarkan. Hal ini tentu saja
ne
ng
sangat merugikan kepentingan hukum Pemohon Kasasi II.
5. Dalam pemeriksaan di tingkat keberatan di Pengadilan Negeri
Jakarta Pusat, Majelis Judex Facti juga gagal untuk melaksanakan
do
gu proses peradilan yang layak, patut dan benar, terkait pemeriksaan
ahli.
In
A
6. Majelis Judex Facti mengeluarkan sebuah Putusan Sela (Putusan
Sela No.34/KPPU/2011/PN.JKT.PST tanggal 24 Agustus 2011)
ah
untuk memerintahkan KPPU untuk melakukan pemeriksaan
lik
tambahan untuk mendengar, antara lain, Prof. Erman Rajagukguk,
S.H., LL.M., Ph.D.
am
ub
7. Kemudian, selama pertemuan dengan para ahli, KPPU
menyampaikan bahwa tidak dapat mendengar para ahli
ep
(berdasarkan perintah sebagaimana yang tertuang dalam Putusan
k
Sela No. 34/KPPU/2011/PN.JKT.PST tanggal 24 Agustus 2011)

ah
oleh karena Pemohon Kasasi II tidak memberikan daftar

R
si
pertanyaan yang seharusnya ditanyakan kepada para ahli.
8. Pasal 6 ayat (1) dan (2) Peraturan Mahkamah Agung No. 3 Tahun
ne
ng
2005 tentang Prosedur Keberatan Terhadap Keputusan KPPU

do
gu
“1. Dalam hal Majelis Hakim berpendapat perlu pemeriksaan

tambahan, maka melalui putusan sela memerintahkan
kepada KPPU untuk dilakukan pemeriksaan tambahan;
In
A
2. Perintah sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) memuat hal-

hal yagn harus diperiksa dengan alasan-alasan yang jelas
ah
lik
dan jangka waktu pemeriksaan tambahan yang diperlukan.”

9. Dari Pasal tersebut di atas, dapat dipahami dengan sangat jelas
m
ub
bahwa tujuan mengadakan pemeriksaan tambahan adalah untuk

membantu Majelis Judex Facti memeriksa, mengadili dan
ka
memutus perkara aquo. Oleh karena itu, pengabaian pemeriksaan

ep
ahli ini mengakibatkan Majelis Judex Factie telah gagal untuk

ah
menjalankan tugasnya sebagai pengadil yang wajib memeriksa

R
perkara dengan menghormati hukum acara yang berlaku.

es
IV.B. PERMOHONAN PEMERIKSAAN AHLI

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
10. Berdasarkan ketentuan Pasal 50 Undang-undang Nomor 14
R
Tahun 1985 tentang Mahkamah Agung jo. Undang-Undang Nomor
si
5 Tahun 2004 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 14
ne
ng
Tahun 1985 tentang Mahkamah Agung jo. Undang-Undang Nomor
3 Tahun 2009 tentang Perubahan Kedua atas Undang-Undang
Nomor 14 Tahun 1985 tentang Mahkamah Agung, Mahkamah
do
gu Agung (UU Mahkamah Agung) dapat melakukan sebuah
pemeriksaan terhadap para saksi dan bukti. Pasal 50 UU
In
A
Mahkamah Agung dengan tegas menyatakan sebagai berikut:
“Pemeriksaan kasasi dilakukan oleh Mahkamah Agung,
ah
berdasarkan surat-surat dan hanya jika dipandang perlu
lik
Mahkamah Agung mendengar sendiri para pihak dan para saksi,
atau memerintahkan Pengadilan Tingkat Pertama atau Pengadilan
am
ub
Tingkat Banding yang memutus perkara tersebut mendengar para
pihak atau para saksi.”
ep
11. Sesuai dengan ketentuan di atas, Pemohon Kasasi II dengan ini
k
meminta Majelis Hakim Agung Yang Mulia dan Bijaksana untuk

ah
melakukan pemeriksaan terhadap ahli yang dihadirkan oleh

R
si
Pemohon Kasasi II, yakni Prof. Erman Rajagugkguk, S.H., LL.M.,
Ph.D. (Daftar pertanyaannya telah Pemohon Kasasi II siapkan di
ne
ng
dalam Lampiran-3)
V. RUMUSAN “BEAUTY CONTEST” TIAK DIKENAL DALAM REZIM
do
gu
HUKUM PERSAINGAN USAHA ATAU HUKUM POSITIF INDONESIA

MAKA PENDEFINISIANNYA SANGAT BERSIFAT SUBJEKTIF,
SEHINGGA BERDASARKAN PRINSIP LEGALITAS TIDAK DAPAT
In
A
DIPERGUNAKAN SEBAGAI DASAR PENGHUKUMAN

1. Majelis Hakim Agung yang Terhormat dan Bijaksana, perlu
ah
lik
ditegaskan bahwa Pemohon Kasasi II bersama-sama dengan

pelaku usaha lainnya tidak pernah melakukan suatu kegiatan yang
m
ub
biasanya disebut dengan nama\ “Beauty Contest”. Pemohon

Kasasi II hanya melakukan seleksi calon mitra bisnis terkait Proyek
ka
LNG Donggi-Senoro. Lagipula perlu diingat, TIDAK ADA

ep
KEWAJIBAN HUKUM bagi Pemohon Kasasi II dan Medco untuk

ah
melakukan seleksi, sebab sesungguhnya tanpa seleksi pun

R
Pemohon Kasasi II bisa langsung menunjuk pihak lain untuk

es
dijadikan mitra.
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
2. Proses seleksi calon mitra yang dilakukan oleh Pemohon Kasasi II
R
dan Pemohon Kasasi III merupakan salah satu strategi bisnis
si
untuk mencari calon mitra yang kelak secara bersama-sama
ne
ng
menanggung resiko bisnis baik berupa kegagalan dan
keberhasilan Proyek LNG-Donggi Senoro. Skema yang diadopsi
adalah Pemohon Kasasi II dan Medco secara bersama-sama
do
gu dengan mitra terpilih akan menjadi pemegang saham pada
perusahaan baru yang akan dibentuk tersebut. Dengan demikian,
In
A
calon mitra yang akan terpilih tersebut merupakan mitra yang
bonafid yang mampu berkontribusi secara maksimal dalam
ah
mewujudkan keberhasilan pekerjaan tersebut.
lik
3. Jikalau kita memeriksa UU No. 5 Tahun 1999 maka akan terdapat
banyak rumusan perbuatan (Misalnya: Kartel, (Pasal 11),
am
ub
Penetapan Harga (Pasal 5), Trust (Pasal 12), dan lain
sebagainya)) beserta sanksinya yang dimaksud untuk
ep
menunjukkan perbuatan-perbuatan mana yang dilarang dan tidak
k
boleh dilakukan. Anehnya, dari 52 Pasal yang terdapat di dalam

ah
UU No. 5 Tahun 1999 dan seluruh peraturan perundang-undangan

R
si
lain (nomenklatur), TIDAK PERNAH DITEMUKAN rumusan
perbuatan, “istilah”, “tema”, “kualifikasi”, “frase” atau “kategorisasi”
ne
ng
bernama “BEAUTY CONTEST”.

4. KPPU (Termohon Kasasi) juga sama sekali tidak pernah
do
gu
membayangkan apa yang dimaksud sebagai ‘kegiatan yang

disebut sebagai ‘Beauty Contest’. Hal ini dapat dibuktikan karena
di dalam Peraturan KPPU No. 2 Tahun 2010 tentang Pedoman
In
A
Pasal 22 tentang Larangan Persekongkolan dalam Tender, pun

tidak merumuskan, menjelaskan atau mendefinisikan sebuah
ah
lik
gambaran tindakan yang dapat disebut sebagai beauty contest

terlarang yang merupakan bagian dari perbuatan sebagaimana
m
ub
yang diatur dalam Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999.

5. Pendapat senada juga telah dikemukakan oleh Prof. Erman
ka
Rajagukguk, S.H., LL.M., Ph.D., dalam pendapat hukumnya

ep
tertanggal 28 September 2011, yakni:

ah
“Istilah beauty contest tidak terdapat dalam Undang-Undang No. 5

R
Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan

es
Usaha Tidak Sehat. Istilah ini berasal dari kepustakaan Hukum

M
ng
Persaingan di luar negeri. Beauty Contest tidak sama dengan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
pemilihan mitra untuk mendapatkan calon partner guna
R
mengembangkan suatu proyek. Pemilihan mitra tidak sama
si
dengan tender pengadaan barnag/jasa.
ne
ng
Pemilihan mitra adalah pemilihan calon partner untuk
mengembangkan suatu proyek, bukan mengenai pelaksanaan
pengadaan barang/jasa. Dalam konteks ini PT Pertamina
do
gu (Persero) dan PT Medco Energi Internasional , Tbk., mencari
partner usaha yang akan menanamkan investasi, mempunyai
In
A
kemampuan teknologi, mempunyai akses terhadap pasar
internasional (dalam konteks penjualan gas), dan calon partner
ah
akan menanggung risiko kerugian usaha. PT Pertamina (Persero)
lik
dan PT Medco Energi Internasional, Tbk tidak mencari supplier
atau pemasok barang dan jasa.”
am
ub
6. Lalu apa yang dimaksud dengan “Beauty Contest”? Marilah kita
merujuk ke beberapa kamus untuk membantu kita memahaminya.
ep
Untuk lebih objektif, agar bisa diakses oleh siapapun, sengaja
k
Pemohon Kasasi II mengutipkannya dari Kamus Online, yang bisa

ah
diakses secara mudah dari internet, kapan saja dan di mana saja
R
si
serta oleh siapa saja.
a. Beauty contest (noun/kata benda)
ne
ng
1. a competition in which the participants, usually women, are

judged on their attractiveness, with a prize, and often a title,
do
gu
awarded to the winner

2. Informal any contest decided on the basis of superficial
attractiveness, popularity, etc the referendum might turn into
In
A
a party political beauty contest

(Sumber: http://www.thefreedictionary.com/beauty+contest)
ah
lik
Terjemahan:
1. sebuah pertandingan di mana para peserta, biasanya wanita,
m
ub
dinilai dari penampilan mereka, dengan dihargai dengan

sebuah hadiah dan gelar kepada pemenangnya;
ka
2. Informal: kompetisi yang ditentukan dari penampilan luar,

ep
kepopuleran, dan lain-lain, contoh: referendum tersebut dapat

ah
menjadi kontes kecantikan suatu partai politik.

R
b. Beauty contest (noun/kata benda)

es
1. a competition in which the entrants, usually women, are

M
ng
judged as to physical beauty and sometimes personality and

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
talent, with the winners awarded prizes or titles.
R
2. Informal any contest, election, etc., that is decided on the
si
basis of popularity.
ne
ng
(Sumber:http://dictionary.reference.com/browse/beauty+contest)
Terjemahan:
1. sebuah pertandingan di mana para peserta, yang biasanya
do
gu wanita, dinilai dari penampilan fisik dan terkadang
kepribadian dan bakat di mana pemenangnya diberikan
In
A
hadiah atau gelar.
2. Informal: sebuah kontes, pemilihan, dan lain-lain yang
ah
ditentukan berdasarkan popularitas.
lik
c. Beauty contest (noun/kata benda)
“a competition in which young women are judged to decide
am
ub
which one is the most beautiful.”
(Sumber:
ep
ttp://dictionary.reverso.net/englishcobuild/beauty%20contest)
k
Terjemahan:
ah
Sebuah pertandingan di mana para wanita muda dinilai untuk

R
si
menentukan siapa yang paling cantik.
d. Beauty contest
ne
ng
1. situation where competing firms try to attract business

2. a situation in which several organizations in turn compete in
do
gu
order to persuade another organization to use their services.

(Sumber: http://www.qfinance.com/dictionary/beauty-contest)
Terjemahan:
In
A
1. situasi di mana firma-firma berkompetisi untuk mencoba

menarik bisnis
ah
lik
2. situasi di mana beberapa organisasi secara bergilir berkompetisi

untuk membujuk organisasi lain menggunakan jasa-jasa
m
ub
mereka.
ka
7. Dengan definisi yang berbeda-beda tersebut, maka DAPAT

ep
DIPASTIKAN bahwa ruang lingkup “BEAUTY CONTEST” sangat

ah
tergantung pada kondisi atau keadaan-keadaan tertentu menurut

R
perspektif Subjek Pendefinisi. Oleh karena pendifinisian “Beauty

es
Contest” sangat bersifat subjektif, maka TIDAK AKAN PERNAH

M
ng
ADA PARAMETER YANG JELAS DAN TEPAT yang dapat

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dipergunakan untuk menentukan suatu perbuatan seperti apa
R
yang merupakan ruang lingkup dari terminology “Beauty Contest”,
si
apalagi jika ditinjau dari konteks hukum persaingan usaha
ne
ng
Indonesia.
8. Tanpa dasar hukum positif yang secara jelas menentukan
parameternya, maka sampai kapanpun apa yang disebut sebagai
do
gu ‘beauty contest’ terlarang menurut Hukum Persaingan Usaha
Indonesia tidak akan pernah ada. Sebagai konsekuensinya, sesuai
In
A
dengan tradisi Civil Law System, maka tidak mungkin ada
penghukuman terhadap sebuah perbuatan yang disebut sebagai
ah
‘beauty contest’ terlarang. Terlebih lagi terhadap Pemohon Kasasi
lik
II yang TIDAK PERNAH MELAKUKAN KEGIATAN ‘BEAUTY
CONTEST’ sebagaimana yang dimaksudkan oleh KPPU.
am
ub
9. Prof. Mochtar Kusumaatmadja berpendapat bahwa sumber utama
kaidah hukum di Indonesia yang terpengaruh oleh tradisi civil law
ep
system adalah peraturan perundang-undangan, bukan putusan
k
hakim (judge made law) sebagaimana dalam tradisi common law

ah
system (Lihat tulisan H.Syarif Mappiasse, Hakim Tinggi berjudul

R
si
Pengembangan Hukum Teoretis di Indonesia (Dalam Kajian Teori
Dan Praktik Pengadilan)). Begitu pula dengan Prof. Erman
ne
ng
Radjagukguk yang menyebutkan bahwa sumber hukum dalam

sistem Civil Law adalah peraturan perundang-undangan (Dalam
do
gu
diktat kuliah berjudul Filsafat Hukum (Ekonomi) halaman 2).

Selanjutnya Prof. Philipus M. Hadjon juga menjelaskan:
Pembentukan hukum Civil law dilakukan melalui undang-undang
In
A
dan kodifikasi sedangkan Common law melalui Preseden (Judge

made law) (Sebagaimana yang dikutip dari Hadjon, Philipus M,
ah
lik
“Perlindungan Hukum Bagi Rakyat Indonesia, Suatu Studi tentang

Prinsip-Prinsipnya, Penanganannya oleh Pengadilan Dalam
m
ub
Lingkungan Peradilan Umum dan pembentukan peradilan

Administrasi, Surabaya, Bina Ilmu, 1987, hlm. 72)
ka
10. Prof. Bismar Nasution, S.H., M.H, Guru Besar Fakultas Hukum
ep
Universitas Sumatera Utara dalam Opininya berjudul “Pemilihan

ah
Mitra Strategis Korporasi Bukan Tender” di Harian Media

R
Indonesia tertanggal 14 Desember 2011, paragraf 10 (Lampiran

es
10) juga menyatakan:

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
“…Sistem hukum Indonesia jelas tidak menganut binding
R
precedent dan lebih mengutamakan perundang-undangan sebagai
si
sumber hukum sebagaimana sumber tertib hukum dalam UU No.
ne
ng
10 Tahun 2004 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-
undangan dengan perubahannya UU No. 12 Tahun 2011…”
11. Lebih lanjut, Majelis Hakim Agung yang Terhormat tentu sangat
do
gu memahami bahwa sebagai konsekuensi dari pengaruh ‘civil law’
tersebut, maka sistem hukum Indonesia kemudian menganut asas
In
A
legalitas. Ada empat aspek asas legalitas yang diterapkan secara
ketat, yaitu: Peraturan perundang-undangan untuk menghukum
ah
harus bersifat tertulis (written law), tidak boleh retroaktif (non
lik
retroactivity), dirumuskan dengan jelas dan terang (lex certa), dan
melarang penafsiran secara analogi (kiyas).
am
ub
12. Hal tersebut juga sesuai dengan semangat Undang-Undang Dasar
Negara Republik Indonesia yang juga secara tegas menganut
ep
asas legalitas sebagaimana yang tercantum dalam Pasal 28
k
Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia.

ah
13. Sebagai konsekuensi logis dari dianutnya Asas Legalitas, maka

R
si
tindakan menghukum harus didasarkan pada seluruh peraturan
perundang-undangan, dengan kata lain berdasarkan hukum yang
ne
ng
tertulis. Ketentuan peraturan perundang-undangan tertulis yang

merumuskan suatu tindakan juga tidak boleh diberlakukan secara
do
gu
surut (retroaktif). Pemberlakuan secara surut merupakan suatu

kesewenang-wenangan. Selanjutnya tindakan-tindakan yang
dilarang menurut hukum tertulis tersebut harus didefinisikan
In
A
dengan jelas sehingga tidak ada perumusan yang ambigu

mengenai perbuatan yang dilarang dan diberikan sanksi.
ah
lik
Perumusan yang tidak jelas atau terlalu rumit hanya akan

memunculkan ketidakpastian hukum.
m
ub
V.A. INTERPRESTASI “SELEKSI CALON MITRA INVESTOR” SEBAGAI

“BEAUTY CONTEST” YANG MERUPAKAN BAGIAN DARI
ka
“TENDER” SEBAGAIMANA YANG DIATUR DALAM PASAL 22 UU

ep
NO. 5 TAHUN 1999, DIPEROLEH KPPU DENGAN CARA YANG

ah
DIPAKSAKAN DENGAN CARA “MENGKANIBALISASI” LITERATUR

R
ASING (TULISAN MAARTEN JANSSEN) YANG TIDAK SECARA

es
KHUSUS MEMBICARAKAN MENGENAI HUKUM PERSAINGAN

M
ng
USAHA DI INDONESIA
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
14. Dalam Peraturan KPPU No. 2 Tahun 2010 tentang Pedoman
R
Pasal 22 tentang Larangan Persekongkolan dalam Tender, tidak
si
pernah ada gambaran yang menyebutkan perbuatan seperti apa
ne
ng
yang dapat dikategorikan sebagai “beauty contest” yang termasuk
dalam ruang lingkup Tender Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999.
15. Mengingat TIDAK PERNAH ADA ketentuan dalam UU No. 5
do
gu Tahun 1999 hingga Peraturan yang dibuat sendiri oleh KPPU yang
mengatur mengenai “Beauty Contest”, maka KPPU kemudian
In
A
dengan itikad buruk sengaja mencari jalan keluar untuk
memaksakan kehendaknya dengan cara sengaja
ah
“mengkanibalisasi” Buku Maarten Janssen.
lik
16. KPPU dalam putusannya di halaman 212-215 butir 3.5 angka 1
hingga 10 telah dengan sengaja salah menyimpulkan bahwa
am
ub
kegiatan yang dilakukan oleh Pemohon Kasasi II merupakan
tindakan Tender sebagaimana yang dimaksud dalam Pasal 22 UU
ep
No. 5 Tahun 1999, berdasarkan tulisan Maarten Janssen (yang
k
oleh KPPU sengaja tidak secara jelas disebutkan buku yang

ah
mana). Berikut petikannya:

R
si
“Bahwa dalam lelang, biasanya peserta menawarkan satu atau
lebih penawaran harga dan penawar dengan harga tertinggi yang
ne
ng
memenangkan lelang. Sedangkan dalam beauty contest, biasanya

peserta menawarkan rencana bagaimana perusahaan akan
do
gu
menggunakan aset tersebut di kemudian hari dan menyediakan

credentials untuk menunjukkan rencana tersebut dapat dipercaya
(Maarten Janssen (Ed), 2004). Proses penilaian beauty contest,
In
A
dilakukan berdasarkan criteria yang telah ditetapkan terlebih

dahulu, misalnya keahlian teknis, kemampuan keuangan, dan
ah
lik
cakupan jaringan (OECD Policy Brief, Mei 2007). Namun bukan

berarti penawaran harga selalu absen dalam proses beauty
m
ub
contest, penawaran harga dapat menjadi salah satu elemen

penilaian dalam proses beauty contest (Maarten Janssen (Ed),
ka
2004)…”
ep
(Vide: Halaman 216 angka (7), Putusan KPPU)

ah
17. Padahal Buku Maarten Janssen yang ternyata diketahui berjudul

R
“Auctioning Public Asset-Analysis and Alternatives, Ed 2004”

es
(Terjemahan: “Lelang Aset Publik-Analisa dan Alternatif, Edisi

M
ng
2004”), yang digadang-gadang oleh KPPU tersebut sangat tidak

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
tepat untuk dijadikan parameter dalam menyimpulkan bahwa
R
proses seleksi calon mitra investor yang dilakukan oleh Pemohon
si
Kasasi II merupakan kategori ‘Beauty Contest’ yang merupakan
ne
ng
bagian dari definisi perbuatan atau perilaku sebagaimana yang
diatur dalam Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999.
18. Meskipun hukum persaingan usaha juga dikenal di negara lain,
do
gu namun tidak otomatis literatur hukum persaingan usaha negara
lain tersebut dapat digunakan untuk kepentingan penafsiran
In
A
hukum persaingan usaha Indonesia, karena masing-masing
negara memiliki karakteristik yang berbeda-beda. Tidak ada satu
ah
pun referensi yang “berani” menginterpretasikan atau
lik
mendefinisikan apa yang dimaksud dengan “beauty contest”. Tidak
ada juga referensi yang secara jelas menginterpretasikan bahwa
am
ub
“seleksi calon mitra investor” sebagaimana yang dilakukan oleh
Pemohon Kasasi II masuk dalam ruang lingkup “beauty contest”-
ep
nya KPPU.
k
19. Prof. Erman Rajagukguk, S.H., LL.M., Ph.D., menguatkan hal

ah
tersebut sebagaimana yang disampaikan dalam pendapat

R
si
hukumnya tertanggal 28 September 2011 (Vide: Halaman 13-14
Lampiran-4), yakni:
ne
ng
“Beauty contest bukan istilah Undang-Undang No. 5 Tahun 1999

tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak
do
gu
Sehat, tetapi istilah sarjana luar negeri. Hukum asing tidak dapat
dipakai untuk menafsirkan undang-undang Indonesia berdasarkan
asas kedaulatan (sovereignity), kecuali telah ditetapkan sebagai
In
A
undang-undang Indonesia oleh pembentuk undang-undang. Oleh

karena itu beauty contest tidak sama dengan tender. Begitu pula
ah
lik
tender tidak sama dengan pemilihan mitra.”

m
ub
20. Pendapat serupa juga disampaikan oleh Prof. Bismar Nasution,

S.H., M.H, Guru Besar Fakultas Hukum Universitas Sumatera
ka
Utara dalam Opininya di Harian Media Indonesia tertanggal 14

ep
Desember 2011, paragraf 9 dan 10 (Lampiran 10):

ah
“…Kemudian menjadi menarik untuk disimak ialah bagaimana

R
KPPU menggunakan dalil beauty contest dengan mencantumkan

es
OECD Policy brief, Mei 2007, dan Maarten Janssen (Ed), 2004,
M
ng
yang nyata-nyata berasal dari kepustakan hukum persaingan asing

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
atau luar negeri, dan digunakan sebagai salah satu pertimbangan
R
dalam putusan perkara ini. Sistem hukum Indonesia jelas tidak
si
menganut binding precedent dan lebih mengutamakan perundang-
ne
ng
undangan sebagai sumber hukum sebagaimana sumber tertib
hukum dalam UU No. 10 Tahun 2004 tentang Pembentukan
Peraturan Perundang-undangan dengan perubahannya UU No. 12
do
gu Tahun 2011…”
21. Lalu, bagaimana mungkin sebuah literatur asing yang sama sekali
In
A
tidak membahas mengenai Hukum Persaingan Usaha Indonesia
menurut UU No. 5 Tahun 1999 digunakan sebagai acuan utama
ah
untuk menafsirkan ketentuan sebagaimana yang dimaksud dalam
lik
Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999?
V.B. DENGAN TIDAK ADANYA PASAL YANG SECARA KHUSUS
am
ub
MENGATUR MENGENAI “BEAUTY CONTEST”, MAKA TIDAK
MUNGKIN KPPU MAUPUN JUDEX FACTI DAPAT MENGHUKUM
ep
PERBUATAN YANG DIKATAGORIKAN SEBAGAI “BEAUTY
k
CONTEST”
ah
22. Dengan tidak adanya pengaturan khusus tersebut, tindakan KPPU

R
si
yang melihat kegiatan ‘seleksi calon mitra investor’ sebagai
“Beauty Contest” yang merupakan “salah satu bentuk tender
ne
ng
sesuai dengan Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999” jelas merupakan

sebuah kesalahan penerapan hukum yang teramat besar, bahkan
do
gu
dapat dikatakan sebagai tindakan yang sewenang-wenang.

23. Majelis Hakim Yang Terhormat dan Bijaksana, perlu kami
sampaikan kembali bahwa seluruh perbuatan yang dilarang dalam
In
A
UU No. 5 Tahun 1999, bukanlah merupakan perbuatan yang

bersifat “mala in se” atau terlarang sejak lahirnya. Perbuatan-
ah
lik
perbuatan tersebut menjadi terlarang karena adanya sebuah

proses “rekayasa hukum” dengan pembuatan sebuah peraturan
m
ub
perundang-undangan.
24. Perbuatan-perbuatan yang dilarang dalam UU No. 5 Tahun 1999
ka
dalam hal ini tentu saja bersifat ‘mala in prohibita’, sebab

ep
perbuatan tersebut terhitung terlarang semenjak adanya peraturan

ah
tertulis yang menjadikannya demikian. Dalam hal ini tentu saja

R
kegiatan “Seleksi Calon Mitra Investor yang dilakukan Pemohon

es
Kasasi II” yang oleh KPPU, tanpa dasar argumentasi yang sah
M
ng
kemudian dikategorikan sebagai kegiatan “beauty contest” yang

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
masuk ruang lingkup perbuatan sebagaimana yang diatur Pasal 22
R
UU No. 5 Tahun 1999, merupakan tindakan yang teramat
si
sewenang-wenang dan melawan hukum.
ne
ng
25. Lalu adilkah jika pelaku-pelaku usaha kemudian dihukum tanpa
dasar hukum yang jelas sebagaimana yang diamanatkan oleh
asas legalitas? Tindakan KPPU (Termohon Kasasi) yang dengan
do
gu sewenang-wenang memberikan tafsir atas sebuah pasal demi
menghukum, tentu saja mengusik rasa keadilan para pencari
In
A
keadilan (justitia belen) dan herannya kemudian diperkuat oleh
Majelis Judex Facti jelas merupakan tindakan yang seharusnya
ah
tidak boleh ditolerir oleh Majeis Hakim Agung.
lik
VI. MAJELIS JUDEX FACTI TELAH SALAH MENERAPKAN HUKUM,
SEBAB KARAKTERISTIK SELEKSI CALON/MITRA INVESTOR
am
ub
SANGAT JAUH BERBEDA DENGAN KARAKTERISTIK TENDER
SEBAGAIMANA YANG DIATUR DALAM PASAL 22 UU NO. 5
ep
TAHUN 1999
k
Majelis Hakim Agung yang Bijaksana dan Terhormat, perlu kami

ah
tegaskan bahwa karakteristik ‘Proses Seleksi Calon Mitra Investor

R
si
sangat jauh berbeda dengan karakteristik ‘Tender’ sebagaimana yang
diatur dalam Pasal 22 Undang-Undang No. 5 Tahun 1999. Sebagai
ne
ng
bukti tak terbantahkan untuk membedakannya, adalah fakta bahwa

segera setelah ditunjuk sebagai mitra terpilih dalam seleksi tersebut,
do
gu
tepatnya pada tanggal 6 Desember 2006 (Lampiran-1), Mitsubishi

kemudian bersama-sama dengan Pemohon Kasasi II (Pertamina) dan
Pemohon Kasasi III membentuk perusahaan bersama yang dinamakan
In
A
PT DONGGI SENORO LNG atau disingkat PT DSLNG yang bergerak

dibidang industri pemurnian dan pengolahan gas bumI menjadi
ah
lik
Liquefied Natural Gas (LNG). (Mohon Periksa Akta Pendirian PT

DSLNG No. 31 Tahun 2007; Surat Keputusan Menteri Hukum dan HAM
m
ub
tentang Pengesahan Badan Hukum dan Surat Persetujuan Penanaman

Modal Nomor 1128/I/PMA/2007 tanggal 4 September 2007 dalam
ka
Lampiran-2). Mitsubishi yang merupakan mitra terpilih dari seleksi calon

ep
mitra, berkedudukan sebgai salah satu pemegang saham bersama-

ah
sama dengan Pemohon Kasasi II (Melalui anak perusahaannya) dan

R
Medco (Melalui salah satu anak perusahaannya) dalam PT DSLNG

es
merupakan bukti tak terbantahkan bahwa proses pemilihan mitra usaha

M
ng
ini bukan merupakan tender pengadaan barang dan jasa.

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Hal ini sesuai dengan tujuan awal dari diadakannya proses Seleksi
R
Calon Mitra Investor. Dengan demikian, sungguh teramat tidak tepatlah
si
putusan judex facti aquo yang menyamakan proses seleksi calon mitra
ne
ng
investor sebagai tender yang karakteristiknya adalah pengadaan barang
dan jasa.
Kegiatan Seleksi Calon Mitra Investor sebagai kegiatan yang jamak
do
gu dilakukan oleh korporasi juga disampaikan oleh Prof. Bismar Nasution
Pendapat serupa juga disampaikan oleh Prof. Bismar Nasution, S.H.,
In
A
M.H, Guru Besar Fakultas Hukum Universitas Sumatera Utara dalam
Opininya berjudul “Pemilihan Mitra Strategis Korporasi Bukan Tender” di
ah
Harian Media Indonesia tertanggal 14 Desember 2011, paragraf 2
lik
sampai paragraf 6 (Lampiran 10):
“Salah satu cara yang dipilih perusahaan untuk mengembangkan dan
am
ub
memperluas usaha ialah menggandeng perusahaan lain dalam suatu
kerjasama bisnis. Pemilihan partners strategis dimaksudkan untuk
ep
mencari partner usaha yang akan menanamkan investasi, mempunyai
k
teknologi, mempunyai akses terhadap pasar internasional dalam

ah
konteks penjualan hasil migas dan partner usaha tersebut harus

R
si
bersedia menanggung risiko kerugian usaha. Dalam kemitraan itu yang
dilihat dan diutamakan ialah kemampuan permodalan, keahlian dan
ne
ng
pengalaman partner usaha untuk melaksanakan investasi. Kerja sama

itu dapat berbentuk kemitraan dalam suatu kerja sama iperasi (KSO)
do
gu
atau kerja sama dengan membentuk perusahaan baru (joint venture).

Untuk industri migas yang memerlukan investasi dalam jumlah besar,
joint venture merupakan cara yang paling efektif.
In
A
Pemilihan mitra strategis yang banyak dilakukan korporasi bukanlah

dalam arti penyelenggaraan tender barang dan jasa seperti yang
ah
lik
dimaksud Pasal 22 Undang-Undang No. 5 Tahun 1999 tentang

Larangan Praktik Monopoli dan Persaingan Usaha tidak sehat (UU No.
m
ub
5 Tahun 1999). Mengapa? Tender dalam Pasal 22 adalah tawaran

mengajukan harga untuk memborong suatu pekerjaan untuk
ka
mengadakan barang-barang, atau untuk menyediakan jasa. Nyata-

ep
nyata ada barang yang dikompetisikan pada proses itu.

ah
Di sisi lain, dalam pemilihan mitra usaha tidak ada pemborongan

R
pekerjaan, tidak ada pembelian/penjualan barang dan jasa, serta tidak

es
ada tawaran mengajuan harga. Sebagaimana telah dijelaskan,

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
pemilihan mitra usaha bertujuan mendapatkan partner yang akan
R
melakukan investasi dalam mengembangkan suatu proyek tertentu.
si
Oleh karena itu, pemilihan partner didasari kemampuan menyediakan
ne
ng
modal dan pengalaman melaksanakan proyek yang dimaksud. Kedua
hal itu hanya dapat diperoleh berdasarkan kepercauaan keada mitra
yang bersangkutan (mitra yang terpilih). Pemilihan mitra tidak terikat
do
gu dengan peraturan apa pun dan tidak ada satu pun ketentuan yang
mengaturnya di Indonesia…”
In
A
VI.A. MAJELIS HAKIM JUDEX FACTI TELAH SALAH MENERAPKAN
HUKUM DENGAN MENGUATKAN PUTUSAN KPPU YANG
ah
MENGGUNAKAN METODE PENAFSIRAN KIYAS (ANALOGI) YANG
lik
MELANGGAR AZAS LEGALITAS KETIKA MENAFSIRKAN PASAL
22 UU NO. 5 TAHUN 1999 UNTUK MENJERAT Pemohon Kasasi II
am
ub
YANG MELAKUKAN KEGIATAN BISNIS PEMILIHAN CALON MITRA
INVESTOR
ep
1. Sebagaimana diketahui, dalam metode penafsiran hukum yang
k
menggunakan metode analogi, pangkal pendiriannya adalah

ah
bahwa perbuatan yang menjadi persoalan tersebut tidak bisa

R
si
dimasukkan dalam aturan yang ada. Tetapi Perbuatan itu, menurut
subjektif si penghukum, karena rasio dari peraturan mirip dengan
ne
ng
perbuatan yang dituduhkan, kemudian menjadi dihukum. Jadi

penggunaan metode analogi adalah metode interpretasi yang
do
gu
sudah tidak berpegang kepada rumusan aturan yang ada lagi,

melainkan pada inti atau rasio dari peraturan tersebut.
2. Dalam permasalahan ini, hal yang dipermasalahkan oleh KPPU
In
A
adalah proses seleksi calon mitra yang merupakan salah satu

strategi bisnis untuk mencari calon mitra yang kelak secara
ah
lik
bersama-sama menanggung resiko kegagalan dan keberhasilan

Proyek LNG-Donggi Senoro. Skema yang diadopsi adalah
m
ub
Pemohon Kasasi II dan Medco secara bersama-sama dengan

mitra terpilih akan menjadi pemegang saham pada perusahaan
ka
baru yang akan dibentuk tersebut. Dengan demikian, calon mitra

ep
yang akan terpilih tersebut merupakan mitra yang bonafid yang

ah
mampu berkontribusi secara maksimal dalam mewujudkan

R
keberhasilan pekerjaan tersebut. Terbukti, setelah ditunjuk sebagai

es
mitra terpilih dalam seleksi tersebut, tepatnya pada tanggal 6

M
ng
Desember 2006 (Lampiran-1), Mitsubishi kemudian bersama-sama

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dengan Pemohon Kasasi II (Pertamina) dan Pemohon Kasasi III
R
si
SENORO LNG atau disingkat PT DSLNG yang bergerak dibidang
ne
ng
do
gu tentang Pengesahan Badan Hukum dan Surat Persetujuan
In
A
ah
lik
am
ub
merupakan tender pengadaan barang dan jasa. . Hal ini sesuai
ep
k

ah

R
si
ne
ng
3. Seleksi demikian oleh KPPU disebut sebagai “Beauty Contest”

yang kemudian tanpa dasar dianggap bertentangan dengan Pasal
do
gu
22 UU No. 5 Tahun 1999. Berikut kutipan dari putusan KPPU yang

dikuatkan oleh Majelis Judex Facti tersebut:
“Berdasarkan pada penjelasan yang disebutkan, Majelis Komisi
In
A
mengevaluasi bahwa Beauty Contest adalah satu dari bentuk

tender yang bertujuan menciptakan persaingan pasar dan karena
ah
lik
itu tunduk pada ketentuan dari pasal 22 Undang-Undang No. 5

Tahun 1999.”
m
ub
(Vide: halaman 215 Putusan KPPU)

4. Majelis Hakim Agung yang Mulia dan Terhormat, rasio dari pasal
ka
22 UU No. 5 Tahun 1999 adalah adanya kompetisi. Namun yang

ep
perlu dicatat bahwa tidak semua kompetisi merupakan bagian atau

ah
masuk dalam ruang lingkup dari tender sebagaimana yang

R
dimaksudkan Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999 tersebut.

es
5. Penyamaan ‘seleksi calon mitra investor’ dengan ‘beauty contest’

M
ng
yang merupakan bagian dari ‘tender’ sebagaimana dimaksud

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999 tentu saja teramat salah. KPPU
R
dan Majelis Judex Facti sudah tidak lagi berpegang kepada
si
rumusan aturan yang ada, melainkan pada inti atau rasio dari
ne
ng
peraturan tersebut, padahal sekalipun inti dari pasal 22 UU No. 5
Tahun 1999 adalah kompetisi, bukan berarti setiap kompetisi
masuk dalam ruang lingkup Pasal tersebut.
do
gu 6. Apa isi ketentuan Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999? Berikut
kutipannya:
In
A
“Pelaku Usaha dilarang bersekongkol dengan pihak lain untuk
mengatur dan atau menentukan pemenang tender sehingga data
ah
lik
Penjelasan Pasal 22 kemudian memberikan definisi tender, yakni:
“tawaran mengajukan harga untuk memborong suatu pekerjaan,
am
ub
untuk mengadakan barang-barang, atau untuk menyediakan jasa.”
7. Dari ketentuan Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999 beserta
ep
penjelasannya tersebut, maka secara kumulatif harus ada dua
k
unsur tidak tergantikan, yakni:

ah
a. Penawaran untuk suatu harga; dan

R
si
b. Memborong suatu pekerjaan, untuk mengadakan barang-
barang atau untuk menyediakan jasa”
ne
ng
8. Dalam melakukan “seleksi calon mitra investor’, Pemohon Kasasi

II dan Pemohon Kasasi III:
do
gu
a. Tidak bertujuan mencari penawaran harga dari penyedia jasa

kepada pemilik, karena tujuan dari adanya seleksi calon mitra
adalah ‘pendirian perusahaan” secara bersama-sama. Mitra
In
A
terpilih bersama-sama dengan Pemohon Kasasi II dan Medco

akan mengeluarkan investasi sebagai pemegang saham dari
ah
lik
perusahaan yang nantinya akan dibentuk.

b. Tidak bertujuan untuk mengadakan seleksi untuk mencari pihak
m
ub
yang akan ditugaskan memborong pembangunan sebuah

pabrik atau kilang LNG. Mitra yang akan terpilih juga tidak akan
ka
berperan untuk menyediakan jasa yang terkait dengan LNG.

ep
Namun, seleksi tersebut bertujuan untuk mencari pihak yang

ah
memiliki kemampuan untuk mendukung (termasuk membiayai)

R
perusahaan patungan yang akan melakukan kegiatan-kegiatan

es
proyek.
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Sebagai bukti tak terbantahkan untuk membedakannya, adalah
R
fakta bahwa segera setelah ditunjuk sebagai mitra terpilih dalam
si
seleksi tersebut, tepatnya pada tanggal 6 Desember 2006
ne
ng
(Lampiran-1), Mitsubishi kemudian bersama-sama dengan
Pemohon Kasasi II (Pertamina) dan Pemohon Kasasi III
do
gu SENORO LNG atau disingkat PT DSLNG yang bergerak dibidang
In
A
ah
lik
am
ub
ep
k

ah

R
si
merupakan tender pengadaan barang dan jasa. . Hal ini sesuai
ne
ng

do
gu

9. Dengan demikian, kegiatan ‘seleksi calon mitra investor’ tidak
In
A
termasuk dalam ruang lingkup pengaturan Pasal 22 UU No. 5

Tahun 1999. Putusan KPPU yang kemudian dikuatkan oleh Majelis
ah
lik
Judex Facti dalam proses keberatan merupakan putusan yang

bertentangan dengan hukum sebab dilakukan dengan melanggar
m
ub
prinsip legalitas.
10. Hal ini juga dikuatkan oleh Lembaga Kebijakan Pengadaan
ka
Barang/Jasa Pemerintah, melalui Suratnya tertanggal 24

ep
September 2010, Nomor B-1212/LKPP/D.IV.1/09/2010, (Lampiran-

ah
5), yang menyatakan:

R
3. “Proses pemilihan mitra kerja oleh PT Pertamina IPersero)

es
dengan PT Medco Energi International melalui beauty contest

M
ng
bukan merupakan praktek yang menghambat persaingan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
sehat…Beauty contest tersebut sepenuhnya menjadi wewenang
R
kedua perusahaan tersebut dalam menentukan mitra kerja yang
si
dibutuhkan untuk mendukung pelaksanaan pekerjaan;
ne
ng
4. Pemilihan mitra kerja dalam pembentukan usaha baru dan
pemasaran produk dengan cara beauty contest, menurut kami
bukan merupakan persekongkolan sebagaimana dimaksud
do
gu pada pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 tentang
Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak
In
A
Sehat.”
11. Hal serupa juga disampaikan oleh Prof. Erman Rajagukguk di
ah
dalam Pendapat Hukumnya tertanggal 28 Oktober 2010
lik
(Lampiran-6), dengan mengatakan:
“Beauty contest pemilihan mitra tersebut tidak masuk dalam ruang
am
ub
lingkup Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek
Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat karena beauty
ep
contest pemilihan mitra adalah pemilihan calon partner untuk
k
membangun suatu usaha, bukan mengenai pengadaan

ah
barang/jasa…”
R
si
Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek
Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat berkenaan dengan
ne
ng
persekongkolan tender yaitu suatu bentuk kerjasama antara para

pelaku usaha dengan maksud untuk menguasai pasar yang
do
gu
bersangkutan…”
12. Mantan Hakim Agung, Susanti Adi Nugroho juga menjelaskan hal
yang sama, bahwa ruang lingkup Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999
In
A
hanyalah terhadap proses ‘pengadaan barang dan jasa’,

sebagaimana yang disampaikannya dalam ‘Keterangan Ahli
ah
lik
Tertulis’, pada tanggal 11 November 2010 (Lampiran-7), sebagai

berikut:
m
ub
“Mengacu pada definisi “barang” dan jasa” sebagaimana yang

terhadap dalam Pasal 1 sub 16 dan 17, sepengetahuan saksi,
ka
secara umum tender yang dimaksudkan pada Pasal 22 maupun

ep
dalam Pedoman Larangan Persekongkolan Tender yang

ah
diterbitkan oleh KPPU, adalah hanya tender untuk pengadaan

R
barang dan atau penyediaan jasa saja.”

es
13. Pendapat serupa juga disampaikan oleh Prof. Bismar Nasution,

M
ng

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Utara dalam Opininya berjudul “Pemilihan Mitra Strategis
R
Korporasi Bukan Tender” di Harian Media Indonesia tertanggal 14
si
Desember 2011, halaman 14, Paragraf 11 dan paragraph 15
ne
ng
(Lampiran 10):
“…Padahal, tender dan proses pemilihan mitra jelas-jelas berbeda.
Apa yang disebut dalam unsur-unsur tender sama sekali tidak
do
gu ditemukan dalam proses pemilihan mitra. Persekongkolan itu
bahkan biasanya terjadi di antara para pelaku usaha peserta
In
A
tender (bid rigging), bukan antara pelaku usaha dan
penyelenggara...”
ah
“Putusan KPPU yang menyamakan pemilihan partner usaha
lik
dengan penyelenggaraan tender guna mendapatkan barang atau
jasa merupakan logika hukum yang menyesatkan. Putusan
am
ub
tersebut akan menyusahkan para pelaku usaha untuk mencari
partner dalam mengembangkan usaha mereka dan dengan
ep
demikian, bisa menghambat perkembangan bisnis serta iklim
k
investasi.”
ah
14. Ahli Hukum Persaingan Usaha lainnya, Kurnia Toha, S.H., LL.M.,
R
si
PhD, juga berpendapat serupa, sebagaimana yang
disampaikannya dalam keterangannya tertanggal 18 November
ne
ng
2010 (Vide: Halaman 9-11 Lampiran-8), sebagai berikut:

“Terdapat perbedaan mendasar dan sangat prinsip antara Tender
do
gu
dengan Seleksi Calon Mitra.

“Tender” menurut Pasal 22 UU No. 5/1999 adalahs eleksi atau
proses tawaran mengajukan harga untuk memborong suatu
In
A
pekerjaan, seleksi atau proses tawaran untuk mengadakan

barang-barang, atau seleksi atau proses tawaran untuk
ah
lik
menyediakan jasa. Dari proses ini, maka akan ditentukan satu

pelaku usaha yang akan memborong pekerjaan, dan/atau
m
ub
mengadakan barang-barang, atau untuk menyediakan jasa.

Sebagaimana telah diuraikan dalam jawaban pertanyaan b (1) di
ka
atas, bahwa karakteristik dasar dari tender dalam Pasal 22 UU No.

ep
5/1999 adalah peralihan risiko dan tanggung jawab hukum dari

ah
pemilik pekerjaan (owner) kepada pemborong pekerjaan atau

R
penyedia (provider) barang atau jasa atas pelaksanaan dan

es
penyelesaian secara sempurna atas pengerjaan suatu pekerjaan

M
ng
dan penyediaan barang atau jasa. Peralihan risiko dan tanggung

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
jawab hukum tersebut di atas tidak terjadi dalam hal seleksi calon
R
mitra, karena seleksi calon mitra adalah suatu proses untuk
si
mencari partner yang akan ikut menyertakan atau menanamkan
ne
ng
modalnya sebagai pemegang saham untuk melakukan suatu
kegiatan usaha bersama-sama dengan partner lainnya. Jadi
partner ini bersama-sama dengan partner lainnya akan menjadi
do
gu pemilik atau pemegang saham dari perusahaan yang akan
didirikan (selanjutnya disebut “Perusahaan Yang Akan Didirikan”),
In
A
dan secara bersama-sama pula akan mengharapkan
pengembalian modal yang ditanamkan daam Perusahaan Yang
ah
Akan Didirikan.
lik
…
Dengan demikian setelah melalui seleksi calon mitra, mitra yang
am
ub
terseleksi tidak melakukan pemborongan pekerjaan, atau
mengadakan barang atau menyediakan jasa sebagaimana pada
ep
Tender yang diatur dalam Pasal 22 UU No. 5/1999, melainkan
k
akan menjalankan usaha bersama-sama dengan Mitra Lainnya,

ah
dalam hal ini bersama-sama dengan “Pengundang” Seleksi Calon

R
si
Mitra.”
“Lebih lanjut uraian bahwa Seleksi Calon Mitra tidak merupakan
ne
ng
tender akan saya jelaskan. Tender menurut Pasal 22 UU No.

5/1999 adalah tawaran harga dan merupakan paramenter dalam
do
gu
penentuan pemenang tender, dimana tawaran harga tersebut

mengikat apabila dinyatakan pemenang tender, akrena harga
tersebut merupakan obyek tender dalam Pasal 22 UU No.5/1999.
In
A
Akan tetapi, sebagaimana halnya dalam proses Seleksi Calon

Mitra, terdapat simulasi dari calon mitra tentang harga barang dan
ah
lik
atau jasa yang akan dijual oleh Perusahaan Yang Didirikan dalam
Seleksi Calon Mitra, Harga tersebut bersifat indikatif dan tidak
m
ub
mengikat. Bagaimanapun tingkat harga barang dan atau hasa

yang akan dijual oleh Perusahaan Yang Akan Didirikan kepada
ka
pembeli pihak ketiga setelah Perusahaan Yang Akan Didirikan

ep
beroperasi secara komersial, akan berdampak pada pengembalian

ah
modal dari pengundang dan calon mitra terplih secara bersama-

R
sama, sehingga simulasi harga barang dan atau jasa yang akan
es
dijual oleh Perusahaan Yang Didirikan dalam Seleksi Calon Mitra

M
ng
tidak mengikat dan tidak menjadi patokan pula untuk menentukan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
terpilihnya calon mitra dalam proses Seleksi Calon Mitra, akan
R
tetapi hanya mengukur tingkat kemampuan dan pengalaman calon
si
mitra dalam industri yang digelutinya. Dengan demikian, simulasi
ne
ng
harga barang dan atau jasa yang akan dijual oleh Perusahaan
Yang Didirikan dalam Seleksi Calon Mitra tidak merupakan obyek
dari Seleksi Calon Mitra.
do
gu Di kemudian hari, tinggi-rendahnya harga barang dan atau jasa
yang dijual oleh Perusahaan Yang Didirikan akan berdampak pada
In
A
pengembalian modal dari pengundang dan mitra terpilih secara
bersama-sama, dan karena itu pula, maka simulasi harga barang
ah
dan atau jasa yang akan dijual oleh Perusahaan Yang Akan
lik
Didirikan dalam Seleksi Calon Mitra bersifat indikatif saja.”
VI.B. MAJELIS JUDEX FACTI TELAH SALAH MENERAPKAN HUKUM
am
ub
SEBAB MELEGITIMASI PEMBERLAKUKAN PEDOMAN KPPU
TENTANG TENDER SECARA MUNDUR (RETROAKTIF)
ep
1. Termohon Kasasi dalam banyak bagian di dalam pertimbangan
k
hukumnya telah menggunakan Pedoman Pasal 22 sebagai dasar

ah
untuk menghukum Pemohon Kasasi II, sebagai berikut:

R
si
“…Namun dalam Peraturan Komisi Pengawas Persaingan Usaha
No. 02 Tahun 2010 Tentang Pedoman Pasal 22 UU No. 5 Tahun
ne
ng
1999 Tentang Larangan Persekongkolan Dalam Tender

(“Pedoman Pasal 22”) secara jelas menyatakan bahwa tender
do
gu
yang dimaksud tidak hanya sebatas pada “public procurement”,

tapi juga untuk tender oleh perusahaan swasta. “Tender” dimaksud
dalam Pedoman Pasal 22 tersebut adalah tawaran mengajukan
In
A
harga untuk: 1) Memborong atau melaksanakan pekerjaan; 2)

Mengadakan barang dan atau jasa; 3) Membeli suatu barang dan
ah
lik
atau jasa; 4) Menjual suatu barang dan atau jasa;

Bahwa berdasarkan angka 4 Pedoman Pasal 22 tersebut, yang
m
ub
menyatakan tender adalah penawaran harga untuk menjual suatu

barang dan jasa, Majelis Komisi berpendapat bahwa “tender”
ka
dalam Pasal 22 tidak hanya berlaku untuk “public procurement”,

ep
namun juga bagi “konsesi”, antara lain melalui model lelang atau
ah
beauty contest. Berbeda dengan “tender” yang bertujuan untuk

R
mencari penawar dengan harga terendah atau “best value”

es
(kombinasi harga dan kualitas), konsesi bertujuan untuk mencari

M
ng
penawar dengan harga atau manfaat tertinggi;…”

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
(Vide: Halaman 216 angka 5 dan 6 Putusan KPPU)
R
“Bahwa yang dimaksud dengan bersekongkol berdasarkan
si
Pedoman Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999 Tentang Larangan
ne
ng
Persekongkolan dalam Tender (selanjutnya disebut “Pedoman
Pasal 22”) adalah kerjasama yang dilakukan oleh pelaku usaha
dengan pihak lain atas inisiatif siapapun dan dengan cara apapun
do
gu dalam upaya memenangkan peserta tender tertentu;
10.4.2. Bahwa menurut Pedoman Pasal 22, unsur bersekongkol
In
A
tersebut dapat berupa:
a. kerjasama antara dua pihak atau lebih;
ah
b. secara terang-terangan maupun diam-diam melakukan tindakan
lik
penyesuaian dokumen dengan peserta lainnya…;”
(Vide: Halaman 237, angka 10.4.1 dan 10.4.2 Putusan KPPU)
am
ub
“10.5.1. Bahwa menurut Pedoman Pasal 22, yang dimaksud
dengan unsur Pihak Lain adalah: “para pihak (vertikal dan
ep
horizontal) yang terlibat dalam proses tender yang melakukan
k
persekongkolan tender baik pelaku usaha sebagai peserta tender

ah
dan atau subjek hukum lainnya yang terkait dengan tender

R
si
tersebut…”
(Vide: Halaman 238, angka 10.5.1 Putusan KPPU)
ne
ng
“10.6.1. Bahwa menurut Pedoman Pasal 22, mengatur dan atau

menentukan pemenang tender adalah: “suatu perbuatan para
do
gu
pihak yang terlibat dalam proses tender secara bersekongkol yang

bertujuan untuk menyingkirkan pelaku usaha lain sebagai
pesaingnya dan/atau untuk…”
In
A
(Vide: Halaman 238, angka 10.6.1 Putusan KPPU)

“10.7.1. Bahwa menurut Pasal 1 angka 6 UU No. 5 Tahun 1999
ah
lik
dan Pedoman Pasal 22, persaingan usaha tidak sehat adalah

“persaingan antar pelaku usaha dalam menjalankan kegiatan
m
ub
produksi dan atau pemasaran barang dan atau jasa yang

dilakukan dengan cara tidak jujur atau melawan hukum atau
ka
menghambat persaingan usaha;…”

ep
‘(Vide: Halaman 239, angka 10.7.1 Putusan KPPU)

ah
2. Penggunaan Pedoman Pasal 22 tersebut sesungguhnya tidak

R
dibenarkan, mengingat peraturan tersebut baru ditetapkan pada

es
tanggal 6 Januari 2010. Padahal proses seleksi calon mitra, yang

M
ng
secara tanpa dasar oleh KPPU disebut sebagai ‘beauty contest’

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
berlangsung jauh sebelum Pedoman Pasal 22 tersebut diterbitkan,
R
yakni tanggal 31 Agustus 2006 (Lampiran-9). Hal ini dapat terlihat
si
dari putusan KPPU yang menyatakan:
ne
ng
“Beauty Contest;
22.3.7.1 Bahwa pada tanggal 31 Agustus 2006, PT Pertamina
(Persero) dan PT Medco Energi Internasional, Tbk memutuskan
do
gu untuk memilih calon mitra proyek pengembangan LNG untuk gas
dari Blok Matindok dan Blok Senoro melalui Beauty Contest.
In
A
(Vide: Halaman 18 Putusan KPPU)
3. Perundang-undangan baik dalam konteks Hukum Formil maupun
ah
Materiel tidak membenarkan untuk diberlakukan surut atau ex post
lik
facto law. Hal ini dikarenakan pada dasarnya hukum itu harus
berlaku ke depan (prospectively). Adalah tidak adil, jika seseorang
am
ub
dihukum karena perbuatan yang pada saat dilakukannya
merupakan perbuatan yang sah. Adalah tidak adil pula jika pada
ep
diri seseorang diberlakukan suatu ketentuan hukum yang lebih
k
berat terhadap suatu perbuatan yang ketika dilakukannya diancam

ah
oleh ketentuan hukum yang lebih ringan, baik yang berkenan

R
si
dengan Hukum Acara maupun Hukum Materiel. Pemberlakuan
mundur (retroaktif) Pedoman Pasal 22 tersebut TIDAKLAH
ne
ng
DIBENARKAN OLEH HUKUM karena nyata-nyata melanggar

prinsip keadilan yang dilindungi oleh hukum.
do
gu
4. Jauh sebelum Konstitusi (UUD 1945) terbentuk pun, di Indonesia

(yang pada saat itu negeri jajahan pun), prinsip ex post facto law
sudah diakui dan bahkan ditentukan secara jelas dan tegas. Hal ini
In
A
tertuang pada Pasal 2 Algemene Bepalingen van Wetgeving

(Ketentuan Umum tentang Perundang-undangan) yang
ah
lik
dikeluarkan oleh Pemerintah Belanda dengan Pengumuman

tanggal 30 April 1847 (Staatsblad 1847 No. 23) yang berbunyi:
m
ub
“De wet verbindt aleen voor het toekomende en heft geen terug
werkende kracht” (Undang-undang hanya mengikat untuk masa
ka
depan dan tidaklah berlaku surut);-

ep
5. Pasca Indonesia merdeka, kemudian pengaturan tersebut kembali

ah
ditegaskan dalam banyak peraturan perundang-undangan. Selain

R
bertentangan dengan hukum tertinggi UUD 1945, prinsip retroaktif

es
juga bertentangan dengan Pasal 43 ayat (1) UU Pengadilan HAM

M
ng
serta Pasal 4 Undang-Undang No. 39 Tahun 1999 tentang Hak

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Asasi Manusia menyatakan bahwa “…dan hak untuk tidak dituntut
R
atas dasar hukum yang berlaku surut adalah hak-hak manusia
si
yang tidak dapat dikurangi dalam keadaan-keadaan apapun dan
ne
ng
oleh siapapun…”
6. Oleh karena itu, SELURUH PERTIMBANGAN YANG
MENGGUNAKAN PEDOMAN PASAL 22 sebagai dasarnya harus
do
gu dinyatakan BATAL DEMI HUKUM, sebab selain bertentangan
dengan hukum tertinggi, peraturan perundang-undangan, juga
In
A
dengan prinsip keadilan.
VI.C. MAJELIS JUDEX FACTI TELAH SALAH MENERAPKAN HUKUM
ah
SEBAB PEDOMAN KPPU TENTANG PASAL 22 UU NO. 5 TAHUN
lik
1999 TIDAK PERNAH MENJELASKAN ATAU MENGATUR SOAL
“BEAUTY CONTEST”
am
ub
1. Dalam putusannya terkait perkara aquo, KPPU sebagaimana yang
kemudian dikuatkan oleh Majelis Judex Facti banyak sekali
ep
menggunakan ‘Peraturan Komisi Pengawas Persaingan Usaha
k
No. 02 Tahun 2010 Tentang Pedoman Pasal 22 UU No. 5 Tahun

ah
1999 Tentang Larangan Persekongkolan Dalam Tender

R
si
(“Pedoman Pasal 22”). Salah satunya adalah menafsirkan seleksi
calon mitra sebagai ‘beauty contest’ yang merupakan bagian dari
ne
ng
Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999.

2. Dalam bagian ‘tentang hukum beauty contest’, putusan KPPU
do
gu
yang dikuatkan Majelis Judex Facti menyatakan:

“Bahwa berdasarkan angka 4 Pedoman Pasal 22 tersebut, yang
menyatakan tender adalah penawaran harga untuk menjual suatu
In
A
barang dan jasa, Majelis Komisi berpendapat bahwa “tender”

dalam Pasal 22 tidak hanya berlaku untuk “public procurement”,
ah
lik
namun juga bagi “konsesi”, antara lain melalui model lelang atau
beauty contest. Berbeda dengan “tender” yang bertujuan untuk
m
ub
mencari penawar dengan harga terendah atau “best value”

(kombinasi harga dan kualitas), konsesi bertujuan untuk mencari
ka
penawar dengan harga atau manfaat tertinggi;…”

ep
(Vide: halaman 216 angka (5) dan (6) Putusan KPPU)

ah
3. Penggunaan Pedoman Pasal 22 untuk menjerat ‘seleksi calon

R
mitra investor’ sebagai bagian dari ‘tender’ tentu sangat keliru,

es
sebab pedoman tersebut sama sekali tidak menjangkau hingga ke

M
ng
kegiatan ‘seleksi calon mitra investor’ yang dilakukan Pemohon

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Kasasi II. Tidak ada satupun penjelasan yang mampu
R
menggambarkan atau menerangkan bahwa ‘seleksi calon mitra
si
investor’ merupakan bagian dari tender sebagaimana yang
ne
ng
dimaksud dalam Pasal 22. Pedoman Pasal 22 yang digunakan
KPPU tersebut hanya menjelaskan gambaran persekongkolan di
dalam tender, yang kegiatannya adalah “pengadaan barang/jasa”
do
gu (procurement) bukan “seleksi calon mitra partner’ sebagaimana
yang dilakukan oleh Pemohon Kasasi II dan Medco.
In
A
Berikut kutipan Pedoman tersebut:
1. Persekongkolan Horizontal
ah
Merupakan persekongkolan yang terjadi antara pelaku usaha
lik
atau penyedia barang dan jasa dengan sesama pelaku usaha
atau penyedia barang dan jasa pesaingnya…
am
ub
2. Persekongkolan Vertikal
Merupakan persekongkolan yang terjadi antara salah satu atau
ep
beberapa pelaku usaha atau penyedia barang dan jasa dengan
k
panitita tender atau panitia lelang atau pengguna barang dan

ah
jasa atau pemilik atau pemberi pekerjaan…

R
si
3. Persekongkolan Horizontal dan Vertikal
Merupakan persekongkolan antara panitia tender atau panitia
ne
ng
lelang atau pengguna barang dan jasa atau pemilik atau

pemberi pekerjaan dengan pelaku usaha atau penyedia barang
do
gu
dan jasa.
(Vide: Angka 4, Halaman 16-17 Pedoman Pasal 22 tentang
Larangan Persekongkolan dalam Tender)
In
A
4. Sebagaimana yang dapat dibaca dari Pedoman Pasal 22 tersebut,

ah
lik
Pasal 22 bertujuan untuk mencegah terjadinya persekongkolan

yang terjadi di antara para pihak dalam proses pengadaan barang
m
ub
atau jasa. Unsur-unsur dari Pasal 22 adalah (i) unsur pelaku usaha
(ii) unsur bersekongkol (iii) unsur pihak lain (iv) unsur mengatur
ka
dan atau menentukan pemegang tender dan (v) unsur persaingan

ep
usaha tidak sehat.

ah
5. Hal tersebut berbeda secara diametral dengan kegiatan bisnis

R
“seleksi calon mitra investor’ yang dilakukan oleh Pemohon Kasasi

es
II dan Medco yang tidak pernah bermaksud untuk mencari

M
ng
penawaran harga dari penyedia jasa kepada pemilik, karena

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
tujuan dari adanya seleksi calon mitra adalah ‘pendirian
R
perusahaan” secara bersama-sama. Mitra terpilih bersama-sama
si
dengan Pemohon Kasasi II dan Medco akan mengeluarkan
ne
ng
investasi sebagai pemegang saham dari perusahaan yang
nantinya akan dibentuk serta mengadakan seleksi untuk mencari
pihak yang akan ditugaskan memborong pembangunan sebuah
do
gu pabrik atau kilang LNG. Mitra yang akan terpilih dan juga TIDAK
DIMAKSUDKAN untuk menyediakan jasa yang terkait dengan
In
A
LNG. Namun, seleksi tersebut bertujuan untuk mencari pihak yang
ah
lik
proyek.
6. Sebagai bukti tak terbantahkan adalah fakta bahwa segera setelah
am
ub
Mitsubishi ditunjuk sebagai pemenang dalam seleksi calon mitra
investor tersebut, tepatnya pada tanggal 6 Desember 2006, (Vide
ep
Lampiran-1), Mitsubishi kemudian bersama-sama dengan
k
Pemohon Kasasi II (Pertamina) dan Medco membentuk

ah
perusahaan bersama yang dinamakan PT DONGGI SENORO

R
si
LNG atau disingkat PT DSNLG. PT DSLNG bergerak dibidang
ne
ng
Naturan Gas (LNG). (Mohon Periksa Akta Pendirian PT DSLNG

do
gu

2007 tersebut dalam Lampiran-2). Mitsubishi yang merupakan
In
A
pemenang dari seleksi calon mitra, berkedudukan sebagai salah

satu pemegang saham bersama-sama dengan Pemohon Kasasi II
ah
lik

perusahaannya) dalam PT DSLNG merupakan. Hal ini sesuai
m
ub

ka

ep

ah

R
VI.D. JUDEX FACTI TELAH SALAH MENERAPKAN HUKUM SEBAB

es
PEDOMAN PASAL 22 TIDAK BOLEH BERISI KETENTUAN YANG

M
ng
BERTENTANGAN DENGAN UU NO. 5 TAHUN 1999

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
1. Apabila Majelis Hakim Judex Facti berpendapat bahwa Pedoman
R
Pasal 22 dapat menjangkau ‘seleksi calon mitra’ yang dilakukan
si
oleh Pemohon Kasasi II dan Medco merupakan beauty contest
ne
ng
yang termasuk dalam ruang lingkup tender sebagaimana yang
diatur oleh Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999, maka Pedoman
tersebut sesungguhnya harus dinyatakan batal demi hukum sebab
do
gu telah bertentangan dengan UU No. 5 Tahun 1999.
2. Tata urutan peraturan perundang-undangan menganut asas yang
In
A
jelas. Peraturan yang kedudukannya lebih rendah tidak boleh
bertentangan dengan peraturan yang lebih tinggi (Lex Superiori
ah
derogat legi inferiori). Kalau isi suatu Peraturan Pemerintah (PP),
lik
misalnya, berbeda bahkan bertentangan dengan norma yang
ditetapkan suatu Undang-Undang, maka yang berlaku adalah
am
ub
norma Undang-Undang tersebut. Inilah yang dalam doktrin
merujuk pada teori Hans Kelsen dan Hans Nawiasky tentang tata
ep
urutan peraturan perundang-undangan.
k
3. Walaupun Termohon berwenang untuk menyusun “pedoman” dan

ah
menyusun “publikasi”, akan tetapi “pedoman” dan “publikasi”

R
si
tersebut tidak boleh bertentangan dengan undang-undang, karena
“PEDOMAN” dan “PUBLIKASI” mempunyai hierarki jauh di bawah
ne
ng
undang-undang. Lagipula “pedoman”, apalagi “publikasi” tidak

dapat dipergunakan sebagai sarana untuk menghukum warga
do
gu
negara, dan oleh karena itu, KPPU dan Majelis Judex Facti telah
melampaui kewenangannya dalam mengadili perkara aquo.
4. Apabila definisi ‘tender’ yang terdapat dalam Pedoman Pasal 22
In
A
UU No. 5 Tahun 1999 melampaui atau berbeda sehingga akan

mempunyai akibat hukum yang berbeda, maka definisi tersebut
ah
lik
bertentangan dengan Undang-Undang No. 5 Tahun 1999 yang

secara hierarki jauh diatas Pedoman Pasal 22, mengakibatkan
m
ub
secara hukum Pedoman Pasal 22 tersebut menjadi tidak berlaku.

Ketidakberlakukan Pedoman Pasal 22 tersebut otomatis
ka
mengakibatkan seluruh pertimbangan yang diambil dengan

ep
menggunakan Pedoman Pasal 22 sebagai dasarnya menjadi

ah
gugur.
R
5. Hal ini sesuai dengan pendapat hukum dari Kurnia Toha, S.H.,
es
LL.M., Ph.D tertanggal 18 November 2010 (Vide: Halaman 9

M
ng
Lampiran-8), yang menyatakan:

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
“KPPU hanya berwenang untuk membuat pedoman dan publikasi
R
untuk menjelaskan norma-norma yang ada dalam UU No. 5 Tahun
si
1999. Apabila definisi ‘tender’ yang terdapat dalam Pedoman
ne
ng
Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999 melampaui atau berbeda sehingga
akan mempunyai akibat hukum yang berbeda, maka definisi
tersebut bertentangan dengan Undang-Undang No. 5 Tahun 1999
do
gu yang secara hierarki jauh diatas Pedoman Pasal 22,
mengakibatkan secara hukum Pedoman Pasal 22 tersebut menjadi
In
A
tidak berlaku.”
6. Sebagaimana yang dapat dibaca dari Pedoman Pasal 22 tersebut,
ah
Pasal 22 bertujuan untuk mencegah terjadinya persekongkolan
lik
yang terjadi di antara para pihak dalam proses pengadaan barang
atau jasa. Unsur-unsur dari Pasal 22 adalah (i) unsur pelaku usaha
am
ub
(ii) unsur bersekongkol (iii) unsur pihak lain (iv) unsur mengatur
dan atau menentukan pemegang tender dan (v) unsur persaingan
ep
usaha tidak sehat.
k
7. Hal tersebut berbeda secara diametral dengan kegiatan bisnis

ah
“seleksi calon mitra investor’ yang dilakukan oleh Pemohon Kasasi

R
si
II dan Medco yang tidak pernah bermaksud untuk mencari
penawaran harga dari penyedia jasa kepada pemilik, karena
ne
ng
tujuan dari adanya seleksi calon mitra adalah ‘pendirian

perusahaan” secara bersama-sama. Mitra terpilih bersama-sama
do
gu
dengan Pemohon Kasasi II dan Medco akan mengeluarkan

investasi sebagai pemegang saham dari perusahaan yang
nantinya akan dibentuk serta mengadakan seleksi untuk mencari
In
A
pihak yang akan ditugaskan memborong pembangunan sebuah

pabrik atau kilang LNG. Mitra yang akan terpilih dan juga TIDAK
ah
lik
DIMAKSUDKAN untuk menyediakan jasa yang terkait dengan

LNG. Namun, seleksi tersebut bertujuan untuk menari pihak yang
m
ub

ka
proyek.
ep
8. Dengan demikian, penggunaan pedoman Pasal 22 (Peraturan

ah
KPPU No. 2 Tahun 2010 tentang Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999),

R
tidak boleh memperluas rumusan norma yang terkandung di dalam

es
undang-undang. Terkait penggunaan Pedoman Pasal 22 untuk

M
ng
memeriksa perkara aquo, Prof. Erman Rajagukguk, S.H., LL.M.,

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Ph.D., berpendapat (Vide halaman 14 Lampiran-4) sebagai
R
berikut:
si
“Peraturan KPPU No. 2 Tahun 2010 tentang Pasal 22 Undang-
ne
ng
Undang No. 5 Tahun 1999 tentang Persekongkolan Dalam
Tender, telah memperluas penafsiran Pasal 22 Undang-Undang
No. 5 Tahun 1999 yang bukan wewenang KPPU. Yang boleh
do
gu merubah norma dan penafsiran undang-undang adalah
pembentuk undang-undang dan hakim. KPPU bukan hakim
In
A
sebagai organ yudikatif.
9. Pendapat senada juga disampaikan oleh Prof. Bismar Nasution,
ah
lik
am
ub
Desember 2011, halaman 14, Paragraf 16 dan paragraf 17
(Lampiran 10):
ep
“Isu lain yang perlu dicermati ialah bahwa KPPU melalui Perkom
k
No. 2 Tahun 2010 telah memperluas penafsiran Pasal 22 Undang-

ah
Undang no. 5 Tahun 1999.

R
si
KPPU menafsirkan persekongkolan tender dari persekongkolan
horizontal menjadi persekongkolan vertical. KPPU tidak memiliki
ne
ng
kewenangan untuk melakukan penafsiran atas undang-undang.

Yang memiliki wewenang untuk mengubah dan melakukan
do
gu
penafsiran atas undag-undang ialah pembentuk undang-undang

dan hakim. Dalam hal ini KPPU bukan hakim pengadilan (organ
yudikatif)”
In
A
VI.E. MAJELIS JUDEX FACTI TELAH SALAH MENERAPKAN HUKUM

SEBAB PROSES SELEKSI CALON MITRA INVESTOR TIDAK
ah
lik
TERMASUK RUANG LINGKUP TENDER SEBAGAIMANA YANG

DIATUR DALAM PASAL 22 UU NO. 5 TAHUN 1999 DAN PUTUSAN-
m
ub
PUTUSAN KPPU TERKAIT PASAL 22

1. Majelis Hakim Agung yang Terhormat, Termohon Kasasi II hendak
ka
menegaskan dalam Memori Kasasi a quo bahwa seleksi calon

ep
mitra investor yang dilakukan Pemohon Kasasi II dengan Medco

ah
dalam rangka mencari mitra kerja proyek Donggi Senoro bukanlah

R
tender seperti yang dimaksud Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999.

es
2. Penjelasan Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999 mengatur pengertian

M
ng
tender dalam ranah hukum persaingan usaha yaitu:

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
“Tender adalah tawaran mengajukan harga untuk memborong
R
suatu pekerjaan, untuk mengadakan barang-barang, atau untuk
si
menyediakan jasa.”
ne
ng
3. Dari definisi tersebut, maka unsur-unsur tender yang dimaksud
dalam pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999 sekaligus sebagai pembeda
dari seleksi calon mitra investor yang dilakukan oleh Pemohon
do
gu Kasasi II adalah sebagai berikut:
I. Tender bercirikan tawaran mengajukan harga untuk memborong
In
A
suatu pekerjaan, mengadakan barang-barang atau
menyediakan jasa sedangkan beauty contest dalam perkara a
ah
quo adalah mencari mitra kerja untuk mendirikan perusahaan
lik
bersama.
II. Dalam tender terdapat pembayaran harga serta peralihan
am
ub
tanggung jawab dari pemilik pekerjaan (owner) kepada
penyedia (provider) sedangkan dalam beauty contest a quo,
ep
tidak ada pembayaran harga maupun peralihan tanggung jawab
k
tersebut.
ah
4. Prof. Erman Rajagukguk juga berpendapat bahwa pemilihan mitra

R
si
yang dilakukan oleh Pemohon Kasasi II dan Medco, tidak masuk
dalam ruang lingkup Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999. Berikut
ne
ng
kutipan pendapat beliau pada tanggal 28 September 2011 (Vide:

halaman 2-5 Lampiran-4):
do
gu
“1. Pemilihan mitra tersebut tidak masuk dalam ruang lingkup

Pasal 22 Undang-Undang No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan
Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat karena
In
A
pemilihan mitra adalah pemilihan calon partner untuk membangun

suatu usaha, bukan mengenai pengadaan barang/jasa. Pemilihan
ah
lik
partner sebagai mitra strategis dalam membangun suatu usaha

didasarkan kepada kemampuan permodalan, keahlian dan
m
ub
pengalaman calon partner tersebut untuk mengadakan investasi.

Bukan mengenai pengadaan barang dan jasa…”
ka
“…sebagai kesimpulan Pasal 22 Undang-Undang No. 5 Tahun

ep
1999 tidak dapat diterapkan kepada pelaku usaha yang memilih

ah
mitra untuk pengembangan suatu proyek. Pemilihan suatu mitra

R
bukan merupakan pengadaan barang/jasa, tetapi mitra untuk

es
menyertakan modal sebagai pemegang saham dan mempunyai

M
ng
pengalaman serta kemampuan.”

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
R
si
ne
ng
Desember 2011, halaman 14, Paragraf 4, paragraph 5 dan
paragraf 6 (Lampiran 10):
do
gu “Pemilihan partner strategis yang banyak dilakukan korporasi
bukanlah dalam arti penyelenggaraan tender barang dan jasa
In
A
seperti yang dimaksud Pasal 22 Undang-Undang No. 5 Tahun
1999 tentang Larangan Praktik Monopoli dan Persaingan Usaha
ah
Tidak Sehat (UU No. 5 Tahun 1999). Mengapa? Tender dalam
lik
Pasal 22 adalah tawaran mengajukan harga untuk memborong
suatu pekerjaan untuk mengadakan barang-barang, atau untuk
am
ub
menyediakan jasa. Nyata-nyata ada barang dan jasa yang
dikompetisikan pada proses itu.
ep
k
pekerjaan, tidak ada pembelian/penjualan barang dan jasa, serta

ah
tidak ada tawaran mengajukan harga. Sebagaimana telah

R
si
dijelaskan, pemilihan mitra usaha bertujuan mendapatkan partner
yang akan melakukan investasi dalam mengembangkan suatu
ne
ng
proyek tertentu.
Oleh karena itu, pemilihan partner didasari kemampuan
do
gu
menyediakan modal dan pengalaman melaksanakan proyek yang

dimaksud. Kedua hal itu hanya dapat diperoleh berdasarkan
kepercayaan kepada data dan modal yang tersedia dan
In
A
kepercayaan kepada mitra yang bersangkutan (mitra yang terpilih).

Pemilihan mitra tidak terikat dengan peraturan apapun dan tidak
ah
lik
ada satu pun ketentuan yang mengaturnya.”

m
ub

ka

ep

ah

R

es

M
ng

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
R
si
ne
ng
2007 dalam Lampiran-2). Mitsubishi yang merupakan pemenang
dari seleksi calon mitra, berkedudukan sebagai salah satu
do
gu (Melalui anak perusahaannya) dan Medco (Melalui salah satu anak
In
A
ah
lik
am
ub
VI.E.1. TENDER MEMILIKI UNSUR ADANYA PENGAJUAN HARGA UNTUK
MEMBORONG SUATU PEKERJAAN, MENGADAKAN BARANG-
ep
BARANG ATAU MENYEDIAKAN JASA YANG BERBEDA DENGAN
k
KEGIATAN SELEKSI CALON MITRA INVESTOR YANG DILAKUKAN

ah
Pemohon Kasasi II ADALAH MENCARI MITRA KERJA BONAFID

R
si
UNTUK MENDIRIKAN PERUSAHAAN BERSAMA
1. Memborong pekerjaan merupakan suatu kegiatan pekerjaan yang
ne
ng
bersifat sementara, yaitu dari ditentukannya pemenang proyek

hingga selesainya proyek tersebut, sebagai contoh pemborongan
do
gu
suatu pembangunan rumah sakit yang dimulai dengan persiapan

pembangunan sampai telah terbentuknya bangunan rumah sakit
tersebut hingga dapat beroperasi. Pekerjaan tersebut dimulai dari
In
A
suatu titik awal hingga selesainya pekerjaan tersebut yang tentu

saja telah diprediksi dan direncanakan dalam penawaran
ah
lik
pemborongan.
2. Berbeda dengan seleksi calon mitra investor yang diselenggarakan
m
ub
oleh Pemohon Kasasi II dengan Medco, calon mitra yang terpilih

tidak akan melakukan suatu proyek dan berhenti pada suatu titik
ka
saja namun akan dilanjutkan terus menerus. Sebab, perusahaan

ep
yang akan dibangun oleh calon mitra terpilih dengan Pemohon

ah
Kasasi II dan Medco nantinya bertujuan untuk mendapat nilai

R
maksimum dari pasar atau dengan kata lain memasarkan produk

es
dengan lancar dan tidak ada suatu batasan waktu untuk itu.
M
ng
Pemasaran tersebut guna menggapai pelanggan akhir dan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
mengurus transportasi ke pelanggan akhir tersebut. Dengan kedua
R
tujuan tersebut maka perusahaan hilir tersebut, di antaranya, akan
si
mencari pelanggan-pelanggan potensial dan bernegosiasi dengan
ne
ng
para pelanggan potesial tersebut termasuk bekerja sama agar
dapat memasarkan LNG ke pasar Jepang, Korea dan Taiwan
dengan tetap mempertimbangkan pasar LNG Domestik
do
gu 3. Berikut adalah kutipan dari tujuan pemasaran yang terdapat dalam
TOR (Terms of Reference) Clarification Meeting, Jakarta tanggal
In
A
19 September 2006, halaman 17:
“Marketing Objective:
ah
To get maximum value from the market, therefore downstream
lik
joint venture marketing team need to sell directly to end customer,
downstream joint venture marketing team need to involve in the
am
ub
transportation, therefore potential partner as a member of
downstream joint venture marketing team will be looking for
ep
potential customers and negotiate with the potential customer,
k
potential partner as a member of downstream joint venture

ah
marketing team will negotiate with the ship owner to charter the
R
si
vessel for Donggi Senoro LNG Trade, PERTAMINA LNG
Marketing Division in cooperation with the potential partner shall be
ne
ng
the “marketing arm” in regards with the market in Japan, Korea and
Taiwan.”
do
gu
Terjemahan:
“Tujuan pemasaran:
Untuk mendapat nilai maksimal dari pasar, oleh sebab itu tim
In
A
pemasaran dari perusahaan hilir diperlukan untuk menjual secara

langsung kepada pelanggan akhir, tim pemasaran dari perusahaan
ah
lik
hilir juga turut dalam masalah transportasi, oleh karena itu calon
mitra sebagai bagian dari tim pemasaran perusahaan hilir akan
m
ub
mencari pelanggan-pelanggan potensial dan bernegosiasi dengan

para pelanggan potensial tersebut, calon mitra sebagai anggota
ka
dari tim pemasaran perusahaan hilir akan bernegosiasi dengan

ep
pemilik kapal untuk menyewa kapal bagi perdagangan dari LNG

ah
Donggi Senoro, Divisi Pemasaran PERTAMINA LNG bekerjasama

R
dengan calon mitra akan menjadi “perpanjangan tangan

es
pemasaran” pasar di Jepang, Korea dan Taiwan.”

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Oleh sebab itu, adanya usaha yang akan dibangun oleh calon
R
mitra terpilih dengan Pemohon Kasasi II dan Medco tidak dapat
si
diartikan dengan memborong pekerjaan yang bersifat sementara
ne
ng
atau sampai suatu titik yang ditentukan oleh penyelenggara
proyek.
4. Sebagai referensi untuk memperjelas apa yang dimaksud dengan
do
gu tindakan “memborong pekerjaan yang bersifat sementara”, maka
berikut adalah beberapa contoh kasus yang pernah diputus oleh
In
A
KPPU (Termohon KASASI) terkait dengan tender yang
“memborong suatu pekerjaan”:
ah
lik
No Nomor Perkara Nama Perkara No. Nomor Perkara Nama Perkara
.
am
ub
1. Putusan Perkara Persekongkolan dalam 9. Putusan Perkara Tender pembangunan
No.06/KPPU-L/2005 tender tender pembangunan No.13/KPPU-L/2008 gedung pendidikan
jalan/jembatan tahun jamak politeknik kesehatan
(multi years) di lingkungan Medan Tahun Anggaran
ep
Dinas Pemukiman dan 2007
k
Prasarana Wilayah Provinsi

Riau. Jalan/jembatan yang
ah
dibangun diantaranya ada-

R
si
lah Jalan Sei Pakning-Teluk
Masjid-Sp. Pusako dan Sei
Akar-Bagan Jaya.
ne
ng
2. Putusan Perkara Tender pekerjaan Non 10. Putusan Perkara Tender pembangunan
No.08/KPPU-L/2006 Distructing Testing (NDT) No.19/KPPU-L/2008 infrastruktur dermaga di
Inspection Services di Total Dinas Kelautan dan
do
E & P Indonesia, Balik- Perikanan Daerah Kabu-
gu
papan, Kalimantan Timur. paten Jeneponto
3. Putusan Perkara Tender pembangunan ge- 11. Putusan Perkara Tender pekerjaan per-
In
A
No.03/KPPU-L/2007 dung kantor pengadilan No.23/KPPU-L/2008 baikan dan pengem-

Negeri di Padangsidimpuan, bangan pipa distribusi
Sumatera Utara PDAM Tirta Siak Pekan-
ah
baru
lik
4. Putusan Perkara Tender pekerjaan peng- 12. Putusan Perkara Tender peningkatan
No.05/KPPU-L/2007 erukan alur pelayaran pela- No.38/KPPU-L/2008 ruas jalan poros/peng-
buhan Belawan tahun 2006 hubung Beras Jiring-
m
ub
UPT Binangon Keca-

matan Muara Komam
pada Dinas Tenaga
ka
Kerja dan Transmigrasi

ep
Provinsi Kalimantan
Timur, Tahun Anggaran
ah
2007.
R
5. Putusan Perkara Tender pekerjaan lanjutan 13. Putusan Perkara Lelang kegiatan pem-
No.10/KPPU-L/2007 pembangunan atau relokasi No.43/KPPU-L/2008 bangunan gedung seko-
es
Rumah Sakit Umum Daerah lah SMU/SMK Paket

M
ng
Ratu Zalecha, Martapura, Pekerjaan rehab SMK 4

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Kalimantan Selatan pada Jl.KH.Achmad Dahlan di
tahun anggaran 2006 Dinas Pemukiman dan
si
Pengembangan Kota
Samarinda
6. Putusan Perkara No. Proyek Pembangunan 14. Putusan Perkara Tender jasa konstruksi
ne
ng
23/KPPU-L/2007 kembali atau peremajaan No.58/KPPU-L/2008 (pemborongan) Balai
Pasar Melawai Blok M, Wilayah Sungai
Perusahaan Daerah Pasar Sumatera VI Tahun
do
Jaya tahun 2005. Anggaran 2007.
gu 7. Putusan Perkara No.
06/KPPU-L/2008
Tender pekerjaan pelebaran
jalan kolektor utama menuju
15. Putusan
No.06/KPPU-L/2009
Perkara Tender paket pekerjaan
penggantian jembatan
kawasan industri Batam beton dan pengecoran
In
A
Center jalan di Kecamatan
Talang Kelapa di Dinas
Pekerjaan Umum Bina
ah
Marga Kabupaten
lik
Banyuasin Tahun Ang-
garan 2008.
8. Putusan Perkara No. Pembangunan rumah dinas 16. Putusan Perkara No Tender pembangunan
am
ub
12/KPPU-L/2008 bupati dan walikota Kabu- 07/KPPU-L/2009 bendung irigasi Sei
patan Humbang Hasun- Lapan Tahap I dan pem-
dutan, Provinsi Sumatera bangunan jalan lingkar
Utara Kota Pangkalan Bran-
ep
k
dan Tahap I di Dinas

Pekerjaan Umum Peme-
ah
rintah Kabupaten Lang-

R
kat Tahun Anggaran
si
2008.
ne
ng
* sumber: Ikhtisar Ketentuan Persaingan Usaha, Penyusun: Prof.

DR. Ningrum Natasya Sirait, S.H., M.Li, dkk, Penerbit: The
do
Indonesia Netherlands National Legal Reform Program (NLRP),
gu
halaman 98 hingga halaman 128.

* Pemborongan pekerjaan di atas ditandai dengan huruf tebal.
In
A
5. Berdasarkan 16 contoh kasus di atas yang pernah diperiksa oleh

KPPU, semua pemborongan pekerjaan merupakan suatu
ah
lik
pekerjaan yang dimulai pada suatu titik dan berakhir dengan

diselesaikannya pekerjaan tersebut, contoh: pembangunan
m
ub
bendung irigasi, pembangunan rumah dinas bupati, renovasi

pasar, pembangunan sekolah, pelebaran jalan, pembangunan
ka
gedung.
ep
6. Pemohon Kasasi II tegaskan kembali, calon mitra pada kasus a

quo dipilih tidak untuk melakukan suatu pekerjaan “dadakan” atau
ah
“tertentu” atau “borongan” melainkan mendirikan perusahaan,

es
mengelola proyek tersebut dan menjalankan terus perusahaan

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
tersebut guna memberi keuntungan pada perusahaan tersebut
R
tanpa adanya batas wakut tertentu.
si
7. Begitu pula dengan pengadaan barang yang merupakan salah
ne
ng
satu bentuk sangat klasik dari tender. Pasal 1 angka 16 UU No. 5
Tahun 1999 menerangkan yang dimaksud dengan barang yaitu
setiap benda, baik berwujud maupun tidak berwujud, baik bergerak
do
gu maupun tidak bergerak, yang dapat diperdagangkan, dipakai,
dipergunakan atau dimanfaatkan oleh konsumen atau pelaku
In
A
usaha. Pasal 1 angka 17 UU No. 5 Tahun 1999 juga menerangkan
yang dimaksud dengan jasa adalah setiap layanan yang berbentuk
ah
pekerjaan atau prestasi yang diperdagangkan dalam masyarakat
lik
untuk dimanfaatkan oleh konsumen atau pelaku usaha.
8. Dari kedua pengertian di atas, calon mitra yang akan ikut
am
ub
berinvestasi bersama Pemohon Kasasi II dan Pemohon Kasasi III
tidak dapat dikategorikan pada barang atau jasa seperti yang
ep
dimaksud di atas.
k
9. Hal ini sejalan dengan Pendapat Hukum Prof. Erman Rajagukguk,

ah
SH., LLM., Ph.D., dalam “Keterangan Ahli Prof. Erman

R
si
Rajagukguk, SH.,LLM.,Ph.D. (Vide: Halaman 4 Lampiran-4) di
depan Sidang Komisi Pengawas Persaingan Usaha (KPPU) dalam
ne
ng
Perkara Keberatan atas Putusan KPPU No. 35/KPPU-I/2010

tanggal 5 Januari 2011 berdasarkan Putusan Sela Pengadilan
do
gu
Negeri Jakarta Pusat No. 34/Pdt.G/2011/PN.JKT.PST tertanggal

22 Agustus 2011, berikut kutipannya:
“Pemilihan partner strategis yang ikut berinvestasi tidak termasuk
In
A
dalam klasifikasi barang dan atau jasa.”

10. Sebagai bahan referensi, berikut adalah contoh-contoh kasus yang
ah
lik
pernah diperiksa oleh KPPU (Termohon Kasasi) terkait dengan

tender pengadaan barang:
m
ub
No Nomor Perkara Nama Perkara No Nomor Perkara Nama Perkara

ka
. .
ep
1. Putusan Perkara Tender pengadaan 15 Putusan Perkara Tender paket peng-

No.07/KPPU-L /2001 bakalan sapi impor di . No.18/KPPU-L/2007 adaan TV pendidikan
Jawa Timur dan perlengkapannya di
ah
Dinas Pendidikan Pro-

R
vinsi Sumatera Utara

es
2. Putusan Perkara Pengadaan tinta sidik 16 Putusan Perkara Pengadaan alat kese-
M
No.08/KPPU-L/2004 jari pemilu legislatif . No.20/KPPU-L/2007 hatan RSUD Brebes

ng
tahun 2004 tahun anggaran 2006

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
3. Putusan Perkara Tender pengadaan 17 Putusan Perkara Tender pengadaan pipa
No.01/KPPU-L/2005 alat kesehatan di . No.21/KPPU-L/2007 polyvinyl chloride (pvc)
si
RSUD Bekasi dan high density
polyethylene (HDPE)
4. Putusan Perkara Tender alat kesehatan 18 Putusan Perkara Lelang pengadaan alat
ne
ng
No.13/KPPU-L/2005 di RSUD Cibinong . No.01/KPPU-L/2008 kesehatan, kedokteran
dan KB RSUD Dr.
Soeselo Kabupaten
do
Tegal
gu 5. Putusan
No.16/KPPU-L/2005
Perkara Tender alat uji kenda-
raan bermotor Dinas
19
.
Putusan
No.05/KPPU-L/2008
Perkara Proyek pengadaan
barang dan jasa kantor
Perhubungan kota pelayanan pajak Batam
In
A
Surabaya
6. Putusan Perkara Tender pengadaan 20 Putusan Perkara Persekongkolan dalam
No.19/KPPU-L/2005 Gamma Ray Con- . No.15/KPPU-L/2008 pengadaan alat kedok-
ah
lik
tainer Scanner di teran, kesehatan dan KB
Pelabuhan Batu RSUD Kabupaten
Ampar, Batam Buleleng, Singaraja, Bali
7. Putusan Perkara Tender pengadaan 21 Putusan Perkara Tender pengadaan per-
am
ub
No.20/KPPU-L/2005 luminer atau bola . No.17/KPPU-L/2008 lengkapan alat pema-
lampu di Dinas PJU dam kebakaran Kota
dan SJU DKI Jakarta Balikpapan Tahun Ang-
garan 2007
ep
k
8. Putusan Perkara Tender pengadaan 22 Putusan Perkara Tender pengadaan

No.17/KPPU-L/2006 Komponen Lampu di . No.18/KPPU-L/2008 Gamma Ray Container
ah
Suku Dinas PJU/SJU Scanner Dirjen Bea

R
Kota Jakarta Selatan Cukai Tahun Anggaran
si
2007
9. Putusan Perkara Tender pengadaan 23 Putusan Perkara Tender pengadaan per-
ne
ng
No.02/KPPU-L/2007 peralatan gizi tahun . No.22/KPPU-L/2008 alatan kesehatan dan

2006 di RSUD A.Wa- pembekalan (APBD/
hab Sjahranie Sama- DAK) Lingkup Dinas
rinda Kesehatan Kabupaten
do
gu
Bangka tengah tahun

2007
In
10 Putusan Perkara Tender pengadaan 24 Putusan Perkara Tender pengadaan alat
A
. No.06/KPPU-L/2007 alat pembasmi/ . No.39/KPPU-L/2008 peraga buku pegayaan/

penyemprot nyamuk referensi dan multimedia
(mesin fogging) di Biro di DInas Pendidikan
ah
lik
Administrasi Wilayah Kota Madiun Tahun

Provinsi DKI Jakarta Anggaran 2007
Tahun 2006
m
ub
11 Putusan Perkara Tender pengadaan 25 Putusan Perkara Lelang pengadaan

. No.08/KPPU-L/2007 dan pemasangan . No.41/KPPU-L/2008 Televisi, DVD, dan
lampu PJU dan Antena di Dinas
ka
Lampu Hias di Dinas Pendidikan Provinsi

ep
Pertamanan dan Sumatera Utara Tahun

Pemakaman Kota Anggaran 2007
ah
Bengkulu
12 Putusan Perkara Pengadaan alat kese- 26 Putusan Perkara Tender pengadaan
R
. No.12/KPPU-L/2007 hatan penunjang . No.44/KPPU-L/2008 pakaian dinas harian

es
puskesmas sekretariat Daerah

M
Kabupaten Sukabumi Kabupaten Karanganya

ng
Tahun Anggaran 2007

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
13 Putusan Perkara Tender pengadaan 27 Putusan Perkara Tender pengadaan alat
. No.13/KPPU-L/2007 bibit kelapa sawit . No.49/KPPU-L/2008 kedokteran polysom-
si
Dinas Perkebunan nograph (PSG) di
Provinsi Kalimantan Rumah Sakit Duren
Selatan Sawit oleh Dinas
ne
ng
Kesehatan Provinsi DKI
Jakarta
14 Putusan Perkara Lelang pengadaan 28 Putusan Perkara Tender pengadaan pipa
do
. No.16/KPPU-L/2007 bibit karet, herbisida . No.60/KPPU-L/2008 dan aksesoris di PDAM
gu dan pupuk
PMLT Dinas Perke-
tablet Tirta Raharja Kabupaten
Bandung Tahun Ang-
bunan Kabupaten garan 2008.
In
A
Banjar, Kalimantan
Selatan
* sumber: Ikhtisar Ketentuan Persaingan Usaha, Penyusun: Prof.

ah
lik
DR. Ningrum Natasya Sirait, S.H., M.Li, dkk, Penerbit: The
Indonesia Netherlands National Legal Reform Program (NLRP),
am
ub
halaman 98 hingga halaman 128.
* Pengadaan barang di atas ditandai dengan huruf tebal.
11. Berdasarkan data di atas, dapat diperoleh informasi bahwa
ep
k
perkara-perkara yang pernah diperiksa oleh KPPU, yang berkaitan

dengan pengadaan barang memiliki unsur akan diadakannya
ah
R
suatu objek tertentu. Contoh: pengadaan baju dinas, pengadaan
si
bibit karet, pengadaan bibit kelapa sawit, pengadaan alat
ne
ng
penunjang kesehatan. Hal ini sangat berbeda dengan pemilihan

calon mitra pada kasus a quo, tidak ada hubungannya dengan
pengadaan barang seperti pada tender, melainkan mencari mitra
do
gu
investor yang nantinya akan diajak membentuk sebuah

perusahaan.
In
A
12. Bentuk ketiga dari kegiatan pemborongan dalam tender adalah

ah
untuk menyediakan jasa. Mirip dengan memborong pekerjaan,

lik
maka penyediaan jasa juga merupakan suatu kegiatan yang

sementara. Hal ini pun teramat berbeda dengan pencarian mitra
m
ub
kerja, yang dalam hal ini bukan untuk menyediakan jasa yang
bersifat sementara, melainkan untuk mencari mitra yang akan
ka
ep
mendirikan perusahaan bersama-sama dengan Pemohon Kasasi II

dan Medco, dimana perusahaan yang akan didirikan tersebut
ah
nantinya akan bertanggungjawab bagi kelangsungan usaha dan

R
pemasaran produk layaknya pada perusahaan biasa. Oleh karena

es
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
itu, bentuk penyediaan jasa juga tidak dapat disamakan dengan
R
pemilihan mitra.
si
ne
ng
do
gu Pemohon Kasasi II (Pertamina) dan Medco membentuk
In
A
ah
lik
am
ub
ep
k

ah

R
si
ne
ng

do
gu

14. Berikut adalah beberapa contoh kasus yang pernah diputus oleh
In
A
KPPU (Termohon Kasasi) terkait dengan “memborong suatu

pekerjaan”:
ah
lik
No Nomor Perkara Nama Perkara No Nomor Perkara Nama Perkara

. .
m
ub
1. Putusan Perkara Tender jasa pengamanan 7. Putusan Perkara Tender kegiatan pening-
No.05/KPPU-L/2004 yang diselenggarakan PT No.24/KPPU-L/2007 katan jalan di DPU Bina
ka
Thames Pam Jaya (PT Marga Kabupaten

ep
TPJ) Banyuasin
2. PutusanPerkara Tender perbaikan bangsal 8. Putusan Perkara Pelelangan umum pem-
No.06/KPPU-L/2006 RSU Pematang Siantar No.30/KPPU-L/2007 bangunan dan pemeli-
ah
haraan jalan Sanggau

R
3. Putusan Perkara Tender pekerjaan SKTM 9. Putusan Perkara Pengelolaan reklame

es
No.16/KPPU-L/2006 (Kabel Tegangan No. 2/KPPU-L/2008 bandara internasional

M
Menengah) 20KV Paket Juanda

ng
4,9,20 dan 21 di PT PLN

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Distribusi Jakarta Raya
dan Tangerang (PLN
si
Disjaya) Tahun Anggaran
2005
4. Putusan Perkara Tender pengadaan dan 10 Putusan Perkara Persekongkolan dalam
ne
ng
No.08/KPPU-L/2007 pemasangan lampu PJU . No.25/KPPU-L/2008 pelelangan pekerjaan
dan Lampu Hias di Dinas pengadaan bahan kimia
Pertamanan dan penghilang bau
do
Pemakaman Kota
gu 5. Putusan Perkara
Bengkulu
Tender pekerjaan 11 Putusan Perkara Lelang kegiatan koor-
No.11/KPPU-L/2007 peningkatan jalan . No.31/KPPU-L/2008 dinasi dan pengem-
In
A
Macoppe-Labessi di bangan ketenaga-
Kabupaten Soppeng, listrikan pekerjaan
Sulawesi Selatan Tahun materisasi dan penataan
ah
2006 LPJU Kota Salatiga
lik
Tahun Anggaran 2007
6. Putusan Perkara Pelelangan umum 12 Putusan Perkara Tender pengadaan dan
No.30/KPPU-L/2007 pembangunan dan . No.33/KPPU-L/2008 pemasangan listrik
am
ub
pemeliharaan jalan pedesaan tenaga surya
Sanggau (PLTS) di Kabupaten
Bengkalis Provinsi Riau,
Tahun Anggaran 2007
ep
k
* sumber: Buku Penjelasan Katalog Putusan KPPU, Periode 2000-

ah
September 2009 Penyusun: Komisi Pengawas Persaingan Usaha

R
Republik Indonesia (KPPU), halaman 20 hingga halaman 105.
si
* “penyediaan jasa” di atas ditandai dengan huruf tebal.
ne
ng
15. Berdasarkan 12 contoh kasus di atas yang pernah diperiksa oleh

KPPU, seluruh penyediaan jasa jelas terkait dengan suatu
pekerjaan yang bersifat sementara hingga suatu proyek selesai.
do
gu
Contoh: penyediaan jasa pengamanan, perbaikan bangsal,

perbaikan jalan, pengembangan listrik, pengelolaan reklame.
In
A
Namun, dapat dilihat bahwa pemilihan calon mitra investor pada

kasus a quo tidak ada hubungannya dengan penyediaan jasa yang
ah
bersifat sementara.
lik

m
ub

ka
ep

ah
“Pemilihan partner strategis yang banyak dilakukan korporasi

R

es
M

ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
R
si
ne
ng
do
gu Di sisi lain, dalam pemilihan mitra usaha tidak ada pemborongan
In
A
ah
lik
proyek tertentu.
am
ub
ep
k

ah

R
si
17. Dari penjelasan-penjelasan di atas, dapat ditarik kesimpulan
ne
ng
bahwa seleksi calon mitra bukanlah suatu tindakan penawaran

untuk memborong suatu pekerjaan, untuk pengadaan barang
do
gu
ataupun penyediaan jasa, maka sudah tentu kegiatan seleksi

calon mitra bukan merupakan tender seperti yang dimaksud oleh
Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999. Oleh karena itu, putusan KPPU
In
A
yang kemudian diperkuat oleh Putusan Judex Facti yang

menerapkan Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999 untuk menghukum
ah
lik
Pemohon Kasasi II yang melakukan seleksi calon mitra sudah

sepantasnya untuk dibatalkan oleh Majelis Hakim Agung Yang
m
ub
Mulia dan Bijaksana.

VI.E.2. TENDER MEMILIKI UNSUR BUDAYA PEMBAYARAN HARGA
ka
SERTA PERALIHAN TANGGUNG JAWAB DARI PEMILIK

ep
PEKERJAAN (OWNER) KEPADA PENYEDIA (PROVIDER)

ah
SEDANGKAN DALAM SELEKSI CALON MITRA YANG DILAKUKAN

R
OLEH Pemohon Kasasi II TIDAK ADA PEMBAYARAN HARGA

es
MAUPUN PERALIHAN TANGGUNG JAWAB TERSEBUT

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
1. Dalam proses tender, terdapat tawaran dari peserta tender yang
R
akan diikuti oleh pembayaran harga serta peralihan tanggung
si
jawab dari pemilik pekerjaan (owner) kepada penyedia (provider).
ne
ng
Sedangkan dalam proses pemilihan calon mitra Donggi-Senoro,
calon mitra tidak mengajukan penawaran harga dan tidak ada
peralihan tanggung jawab. Tujuan pemilihan calon mitra mencari
do
gu mitra yang memiliki kemampuan (bonafid) untuk secara bersama-
sama Medco membentuk perusahaan baru dalam menjalankan
In
A
bisnis Liquefied Natural Gas (LNG) dengan aktifitas hilir. Oleh
sebab itu, mitra yang terpilih akan menanggung risiko bisnis
ah
bersama-sama (sharing risk) dengan menyertakan modalnya
lik
sebagai pemegang saham untuk menjalankan satu perusahaan.
2. Hal tersebut dapat dilihat dari Terms of Reference tanggal 1
am
ub
September 2006 (TOR1) dan Terms of Reference tanggal 8
September 2006 (TOR2). Berikut adalah kutipan dari TOR 1 dan
ep
TOR 2 sekaligus:
k
TOR 1
ah
“Downstream company comprising representatives of shareholders

R
si
shall be established to conduct all downstream activities (i.e. pre-
project, project, sales/marketing, financing, etc).”
ne
ng

“Perusahaan hilir yang terdiri dari perwakilan-perwakilan para
do
gu
pemegang saham akan didirikan untuk melakukan seluruh aktivitas

hilir (sebagai contoh pra-proyek, proyek, penjualan/pemasaran,
keuangan, dll.)”
In
A
TOR 2
“Downstream company (PT) comprising representatives of
ah
lik
potential partners and PERTAMINA and MEDCO shall be

established to conduct all Downstream activities (i.e. pre-project,
m
ub
project, sales/marketing, financing, etc).”

“Project management and development activitie will be undertaken
ka
by a project development team, comprising representatives of

ep
PERTAMINA, MEDCO and Potential Partner.”

ah

R
“Perusahaan hilir (PT) yang terdiri dari perwakilan-perwakilan para

es
mitra potensial dan PERTAMINA serta MEDCO akan didirikan

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
untuk melakukan seluruh aktivitas hilir (sebagai contoh pra-proyek,
R
proyek, penjualan/pemasaran, keuangan, dll.)”
si
3. Dengan membaca TOR secara utuh dan komprehensif, maka
ne
ng
dapatlah ditarik sebuah fakta bahwa dalam pemilihan calon mitra
investor tidak mengandung adanya unsur penawaran harga
maupun peralihan tanggung jawab, sebab calon mitra yang dipilih
do
gu akan menanggung bersama resiko pekerjaan di masa yang akan
datang bersama dengan Pemohon Kasasi dan Medco sebagai
In
A
penyelenggara dari pemilihan calon mitra.
ah
lik
am
ub
ep
k

ah

R
si
ne
ng

do
gu

In
A

ah
lik

m
ub

ka
VI.F. RUANG LINGKUP TENDER YANG DIATUR OLEH PERATURAN

ep
PERUNDANG-UNDANGAN SSELALU TERKAIT KEGUATAN

ah
PENYEDIAAN BARANG DAN JASA, JAUH BERBEDA DENGAN

R
KEGIATAN SELEKSI YANG DILAKUKAN Pemohon Kasasi II DAN

es
MEDCO YANG TIDAK DIATUR OLEH PERATURAN MAUPUN YANG

M
ng
BERTUJUAN UNTUK MENDAPATKAN CALON MITRA INVESTOR

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
1. Salah satu perbedaan yang mendasar antara tender dengan
R
seleksi calon mitra investor adalah penyelenggaraan tender
si
(pengadaan barang/jasa pemerintah) tunduk pada suatu peraturan
ne
ng
sedangkan seleksi calon mitra investor, sama sekali tidak terikat
dengan peraturan apapun.
2. Berikut adalah beberapa peraturan tender yang pernah berlaku
do
gu hingga perubahan terakhirnya yang tentu saja tidak sedikit pun
menjangkau “beauty contest” apalagi seleksi calon mitra investor:
In
A
a. Keputusan Presiden Nomor 80 Tahun 2003 tentang Pedoman
Pelaksanaan Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah (Keppres
ah
Nomor 80 Tahun 2003).
lik
b. Keputusan Presiden Nomor 61 Tahun 2004 tentang Perubahan
Atas Keputusan Presiden Nomor 80 Tahun 2003 tentang
am
ub
Pedoman Pelaksanaan Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
(Keppres Nomor 61 Tahun 2004).
ep
c. Peraturan Presiden Nomor 32 Tahun 2005 tentang Perubahan
k
Kedua Atas Keputusan Presiden Nomor 80 Tahun 2003 tentang

ah

R
si
(Perpres Nomor 32 Tahun 2005).
d. Peraturan Presiden Nomor 70 Tahun 2005 tentang Perubahan
ne
ng
Ketiga Atas Keputusan Presiden Nomor 80 Tahun 2003 tentang

do
gu

e. Peraturan Presiden Nomor 8 Tahun 2006 tentang Perubahan
Keempat Atas Keputusan Presiden Nomor 80 Tahun 2003
In
A
tentang Pedoman Pelaksanaan Pengadaan Barang/Jasa

Pemerintah (Perpres Nomor 8 Tahun 2006).
ah
lik
f. Peraturan Presiden Nomor 79 Tahun 2006 tentang Perubahan

Kelima Atas Keputusan Presiden Nomor 80 Tahun 2003 tentang
m
ub

ka
g. Peraturan Presiden Nomor 85 Tahun 2006 tentang Perubahan

ep
Keenam Atas Keputusan Presiden Nomor 80 Tahun 2003

ah

R

es
h. Peraturan Presiden Nomor 95 Tahun 2007 tentang Perubahan

M
ng
Ketujuh Atas Keputusan Presiden Nomor 80 Tahun 2003

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
R
si
i. Peraturan Pemerintah Republik Indonesia Nomor 54 Tahun
ne
ng
2010 tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah yang telah
menghapus peraturan sebelumnya (Perpres Nomor 54 Tahun
2010).
do
gu 3. Apabila hendak ditelusuri lebih lanjut, peraturan bagi tender yang
berlaku pada saat beauty contest a quo dimulai adalah Keppres
In
A
Nomor 80 Tahun 2003 hingga perubahan keempatnya, yaitu
Perpres Nomor 8 Tahun 2006. Di sisi lain untuk beauty contest,
ah
tidak ada peraturan yang mengaturnya.
lik
4. Berikut adalah hal-hal utama yang diatur dalam peraturan tender
diselenggarakan:
am
ub
a. Peraturan-peraturan tersebut berlaku untuk pengadaan barang
atau jasa yang pembiayaannya sebagian atau seluruhnya
ep
dibebankan pada APBN/APBD, pengadaan barang atau jasa
k
yang sebagian atau seluruhnya dibiayai dari pinjaman/hibah luar

ah
negeri (PHLN) yang sesuai atau tidak bertentangan dengan

R
si
pedoman dan ketentuan pengadaan barang atau jasa dari
pemberi pinjaman atau hibah bersangkutan, pengadaan barang
ne
ng
atau jasa untuk investasi di lingkungan BI, BHMN, BUMN,

BUMD, yang pembiayaannya sebagian atau seluruhnya
do
gu
dibebankan pada APBN/APBD.

Pembiayaannya proyek Donggi-Senoro sebagian atau
seluruhnya tidak dibebankan pada APBN/APBD melainkan
In
A
modal masing-masing pihak yang terkait, termasuk calon mitra

terpilih.
ah
lik
b. Pengertian “Barang” menurut ketentuan-ketentuan tersebut

adalah benda dalam berbagai bentuk dan uraian, yang meliputi
m
ub
baham baku, barang setengah jadi, barang jadi/peralatan, yang

spesifikasinya diterapkan oleh pengguna barang/jasa.
ka
Dalam perkara a quo, tujuan dari proses seleksi calon mitra

ep
untuk memilih calon mitra yang tentu saja bukan termasuk

ah
kategori barang atau jasa seperti yang dimaksud dalam

R
peraturan tender tersebut.

es
c. Demikian juga halnya dengan jasa yang dalam peraturan-

M
ng
peraturan tersebut dikenal sebagai jasa pemborongan. Jasa

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
pemborongan adalah layanan pekerjaan pelaksanaan konstruksi
R
atau wujud fisik lainnya yang perencanaan teknis dan
si
spesifikasinya ditetapkan pengguna barang/jasa dan proses
ne
ng
serta pelaksanaannya diawasi oleh pengguna barang/jasa.
Dari penjelasan tersebut, tentu saja pemilihan calon mitra usaha
tidak masuk dalam ruang lingkup jasa pemborongan tersebut.
do
gu d. Tender mengenal proses prakualifikasi dan pascakualifikasi
denan prinsip-prinsip pengaturannya yang baku sedangkan
In
A
ketentuan-ketentuan tersebut tidak terdapat dalam beauty
contest a quo.
ah
5. Hal ini juga dikuatkan oleh Lembaga Kebijakan Pengadaan
lik
Barang/Jasa Pemerintah, melalui Suratnya tertanggal 24
September 2010, Nomor B-1212/LKPP/D.IV.1/09/2010, (Vide
am
ub
Lampiran-5), yang menyatakan:
3. “Proses pemilihan mitra kerja oleh PT Pertamina IPersero)
ep
dengan PT Medco Energi International melalui beauty contest
k
bukan merupakan praktek yang menghambat persaingan

ah
sehat…Beauty contest tersebut sepenuhnya menjadi wewenang

R
si
kedua perusahaan tersebut dalam menentukan mitra kerja yang
dibutuhkan untuk mendukung pelaksanaan pekerjaan;
ne
ng
5. Pemilihan mitra kerja dalam pembentukan usaha baru dan

pemasaran produk dengan cara beauty contest, menurut kami
do
gu
bukan merupakan persekongkolan sebagaimana dimaksud

pada pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 tentang
Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak
In
A
Sehat.”
ah
lik

m
ub

ka

ep

ah

R

es

M
ng

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
R
si
ne
ng
do
gu pekerjaan, tidak ada pembelian/penjualan barang dan jasa, serta
In
A
ah
proyek tertentu.
lik
am
ub
ep
k

ah

R
si
ne
ng

do
gu

In
A

ah
lik

m
ub

ka

ep

ah

R

es

M
ng

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
R
si
ne
ng
8. Dari seluruh uraian tentang peraturan-peraturan tender, Pendapat
Lembaga Kebijakan Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah, dan
pendapat ahli di atas, terlihat lebih jelas lagi bahwa secara
do
gu mendasar, karakteristik pemilihan calon mitra sangat berbeda jauh
dengan ruang lingkup tender sebagaimana yang dimaksud dengan
In
A
UU No. 5 Tahun 1999 maupun peraturan perundang-undangan
lainnya yang terkait dengan pengaturan tender. Oleh sebab itu
ah
Majelis Hakim Agung yang Terhormat, terbuktilah kesalahan
lik
Majelis Judex Facti dalam melakukan penerapan hukum di kasus
aquo.
am
ub
VII. APABILA PASAL 22 UU NO. 5 TAHUN 1999 TETAP HENDAK
DIPAKSAKAN PADA KASUS A QUO, WALAUPUN SANGAT
ep
KELIRU, TETAP SAJA UNSUR-UNSUR PASAL 22 UU NO. 5 TAHUN
k
1999 TIDAK TERPENUHI

ah
1. Tindakan pemaksaan interpretasi atas unsur-unsur sebuah

R
si
perbuatan ‘tender’ terhadap perbuatan ‘Seleksi Calon Mitra
Investor’ jelas-jelas merupakan tindakan yang teramat kejam,
ne
ng
salah dan sewenang-wenang. Apabila interpretasi tersebut

dilakukan secara objektif, maka penafsiran-penafsiran terhadap
do
gu
unsur pasal tender, yang dijadikan dasar atau parameter untuk

menilai sebuah tindakan yang jelas-jelas berbeda, jelas sampai
kapanpun tak akan mungkin bisa menjangkau perbuatan ‘beauty
In
A
contest’.
2. Untuk membongkar kesewenang-wenangan atau paling tidak
ah
lik
kesalahan Judex Facti maupun KPPU dalam menerapkan hukum,

maka mari secara objektif kita membaca ketentuan tender yang
m
ub
tertuang dalam Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999, sebagai berikut:

ka
mengatur dan atau menentukan pemegang tender sehingga dapat

ep

ah
Selanjutnya, penjelasan Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999 berbunyi:

R
“Tender adalah tawaran mengajukan harga untuk memborong

es
suatu pekerjaan, untuk mengadakan barang-barang, atau untuk

M
ng
menyediakan jasa.”
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
3. Dari pasal tersebut, dapat dijabarkan unsur-unsur Pasal 22 UU No.
R
5 Tahun 1999 beserta penjelasannya sebagai berikut:
si
a. Unsur pelaku usaha;
ne
ng
b. Unsur bersekongkol (untuk mengatur dan memenangkan
peserta);
c. Unsur pihak lain;
do
gu d. Mengakibatkan persaingan usaha tidak sehat.
4. Mantan Hakim Agung Dr. Susanti Adi Nugroho (Vide: halaman 9
In
A
Lampiran-7) juga berpendapat bahwa unsur “tender” dalam Pasal
22 tidak dapat terpenuhi. Berikut pendapat beliau:
ah
“Berdasarkan fakta-fakta yang terungkap pada posita atau duduk
lik
perkaranya dalam perkara No.35/KPPU-I/2010, menurut pendapat
ahli bahwa salah satu unsur dari Pasal 22 adalah “tender”. Dengan
am
ub
berpedoman dengan definisi tender baik dalam Undang-Undang
maupun Pedoman KPPU, unsur tender ini tidak terpenuhi jika
ep
dikaitkan dengan data-data yang saksi peroleh:
k
a. Pasal 22 mengatur bersekongkol untuk menentukan pemenang

ah
tender, sedangkan tender adalah tawaran mengajukan harga

R
si
untuk memborong suatu pekerjaan, untuk pengadaan barang
dan atau penyediaan jasa:
ne
ng
b. Berdasarkan fakta dari data-data yang saksi peroleh perkara

No.35/KPPU-I/2010 bukan merupakan tender pengadaan
do
gu
barang dan atau jasa, sebagaimana ditentukan pasal 22 dan

Pedoman Larangan Persekongkolan Tender, tetapi lebih
bersifat mencari investor atau partner kerjasama yang
In
A
mempunyai keahlian seperti yang mempunyai rencana kerja

yang baik, profesionalitas dan pengalaman kerja dalam bidang
ah
lik
yang berkaitan dengan projek Mationdok dan Senoro, dan yang

mempunyai kemampuan keuangan dan sumber daya manusia
m
ub
yang berpengalaman dalam pengembangan dan pemasaran

bisnis LNG;
ka

ep

ah

R

es

M
ng

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
R
si
ne
ng
do
gu suatu pekerjaan untuk mengadakan barang-barang, atau untuk
In
A
ah
lik
am
ub
proyek tertentu.
ep
k

ah

R
si
ne
ng

do
gu
6. Untuk menguraikan secara lebih jelas unsur-unsur tersebut, maka

Pemohon Kasasi II akan mengelaborasinya dalam bagian-bagian
sebagai berikut:
In
A
VII.A. TIDAK TERPENUHINYA UNSUR PELAKU USAHA

ah
lik
1. Pelaku usaha menurut Pasal 1 angka 5 UU No. 5 Tahun 1999

adalah setiap orang perorangan atau badan usaha, baik yang
m
ub
berbentuk badan hukum atau bukan badan hukum yang didirikan

dan berkedudukan atau melakukan kegiatan dalam wilayah hukum
ka
Negara Republik Indonesia, baik sendiri maupun bersama-sama

ep
melalui perjanjian, menyelenggarakan berbagai kegiatan usaha

ah
dalam bidang ekonomi. Pemohon Kasasi II bukanlah pelaku usaha

R
dalam perkara proyek Donggi Senoro tersebut sebab Pemohon

es
Kasasi II bukanlah pihak yang menentukan pemenang tender, dan

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
seperti yang akan dijelaskan di bagian selanjutnya, tidak ada
R
tender yang terjadi dalam kasus a quo.
si
Merujuk pada Putusan KPPU halaman 236-237, bagian Tentang
ne
ng
Hukum, angka 10.3, maka yang dimaksud dengan pelaku usaha
dalam perkara ini adalah Mitsubishi Corporation. Berikut
kutipannya:
do
gu “10.3.2 Bahwa berdasarkan analisis terhadap Identitas Para
Terlapor, yang dimaksud pelaku usaha dalam perkara ini
In
A
adalah Terlapor IV, Mitsubishi Corporation sebegaimana
dimaksud pada Bagain Tentang Hukum butir 2.4 di atas.”
ah
Oleh sebab itu, Pemohon Kasasi II bukanlah pelaku usaha
lik
sebagaimana yang dimaksud dalam pasal 22 juncto pasal 1 angka
5 UU No. 5 Tahun 1999. Dengan tidak terpenuhinya satu unsur ini
am
ub
maka unsur selanjutnya sudah pasti tidak dapat dijadikan sebagai
dasar untuk menyatakan Pemohon Kasasi II bersalah melanggar
ep
pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999.
k
VII.B. TIDAK TERPENUHINYA UNSUR BERSEKONGKOL UNTUK

ah
MENGATUR DAN MEMENANGKAN PESERTA MAUPUN DALIL

R
si
BAHWA SELEKSI CALON MITRA INVESTOR BERSIFAT
DISKRIMINATIF
ne
ng
1. Pemohon Kasasi II menolak kesimpulan yang menyatakan adanya

persekongkolan untuk mengatur dan memenangkan peserta dan
do
gu
diskriminasi dalam’Seleksi Calon Mitra Investor’.

2. Menurut Dr. Susanti Adi Nugroho, Mantan Hakim Agung Republik
Indonesia, terkait unsur persekongkolan, ada hal-hal yang terlebih
In
A
dahulu harus dibuktikan atau paling tidak mengindikasikan benar

tidaknya terjadi persekongkolan. Berikut pendapat beliau yang
ah
lik
disampaikannya secara tertulis pada tanggal 11 November 2011

(Vide: Halaman 4-5 Lampiran-7) dalam pemeriksaan di KPPU:
m
ub
“Seperti diketahui bahwa Pasal 22 mengatur persekongkolan untuk

menentukan pemenang tender dalam pengadaan barang dan jasa.
ka
Persekongkolan untuk memenangkan tender dapat dilakukan

ep
dalam berbagai cara, dapat dilakukan antara sesama pelaku

ah
usaha penyedia barang dan jasa pesaingnya (persekongkolan

R
horizontal), maupun antara pelaku usaha penyedia barang atau

es
jasa, peserta tender dengan pihak lain.

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Pihak lain ini biasanya pengguna barang atau jasa atau panitia
R
tender atau pemiliknya (persekongkolan vertical). Persekongkolan
si
dapat juga terjadi secara bersama-sama horizontal & vertical yang
ne
ng
melibatkan dua atau tiga pihak yang terkait dalam proses tender,
baik antara peserta tender sendiri maupun antara peserta tender
atau penyedia jasa dengan pihak lain.
do
gu Persekongkolan ini, baik horizontal, vertical maupun horizontal &
vertikal, dapat dilakukan dalam berbagai cara, tergantung masing-
In
A
masing perkaranya, dalam praktek secara umum dapat
diindikasikan misalnya:
ah
- Kerjasama antara sesama peserta tender, misalnya
lik
mengupayakan agar salah satu pihak ditentukan seabgai
pemenang, dengan cara bertukar informasi harga serta
am
ub
menaikkan atau menurunkan harga penawaran;
- Kerjasama antara sesama peserta tender, dan pihak yang kalah
ep
dijanjikan menjadi sub kontraktor;
k
- Menentukan persyaratan-persyaratan yang mengarah pada

ah
produk barang tertentu, atau perusahaan tertentu, meskipun

R
si
proses penawaran tetap dilaksanakan;
- Panitia tender memberikan kemudahan-kemudahan bagi peerta
ne
ng
tender tertentu sehingga ia dapat memenangkan tender;

- Memenangkan tender kepada pelaku usaha yang tidak
do
gu
memenuhi persyaratan;
- Melakukan penunjukan langsung melalui negosiasi harga
In
ataupun teknis;
A
- Proses tender fiktif yang melibatkan panitia tender pemberi

pekerjaan dan pelaku usaha yang melakukan penawaran
ah
lik
secara tertutup.
m
ub
Berbagai jenis persekongkolan yang ditetapkan pada Pedoman

Larangan Persekongkolan Tender antara lain:
ka
- Melakukan pendekatan dan kesepakatan dengan instansi

ep
terkait/penyelenggara/panitia sebelum pelaksanaan tender

ah
mengenai berbagai hal yang dapat mengarah untuk

R
memenangkan pelaku usaha tertentu;

es
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
- Melakukan pendekatan dan kesepakatan mengenai spesifikasi,
R
merek, jumlah, tempat dan waktu penyerahan barang dan jasa
si
yang akan ditenderkan;
ne
ng
- Melakukan pendekatan dan kesepakatan mengenai cara,
tempat, waktu dan batasan pengumuman tender;
- Melakukan komunikasi atau berbagi informasi yang terkait
do
gu dengan harga penawaran yang akan diajukan dalam tender;
- Memberi kesempatan secara ekslusif atau lebih oleh
In
A
penyelenggara/panitia kepada pelaku usaha tertentu;
- Menciptakan persaingan semu;
ah
lik
- Melakukan penyesuaian penawaran antar pelaku usaha/peserta
tender;
- Melakukan pembagian kesempatan memenangkan tender di
am
ub
antara pelaku usaha/peserta tender;
- Melakukan penyesuaian termasuk manipulasi persyaratan
ep
k
tender dan penawaran yang diterima untuk pelaku

usaha/peserta tender tertentu.
ah
R
Indikasi adanya persekongkolan sebagaimana dicantumkan di
si
atas, haruslah dibuktikan dengan adanya fakta-fakta yang
ne
ng
mendukung adanya persekongkolan dalam proses tender. Jika

tidak ada bukti-bukti yang mendukung, maka indikasi tersebut
merupakan indikasi semu atau asumsi yang tidak dapat digunakan
do
gu
sebagai pembuktian yang sah.

3. Dalam proses seleksi calon mitra, unsur persekongkolan sama
In
A
sekali tidak terbukti, sebab semua calon mitra diperlakukan sama.

Tidak benar sama sekali putusan KPPU pada halaman 227 Bagian
8 tentang Persekongkolan butir 8.9.1 yang pada intinya
ah
lik
menyatakan bahwa Pemohon Kasasi II dan Pemohon Kasasi III

melakukan diskriminasi, terbukti dari fakta sebagai berikut:
m
ub
a. Pemohon Kasasi II dan Pemohon Kasasi III tidak punya

kewajiban untuk mengadakan ‘Seleksi Calon Mitra Investor’,
ka
ep
sebab Pemohon Kasasi II sepenuhnya bebas menunjuk

mitranya berdasarkan kesepakatan.
ah
b. Tidak ada kepentingan dan manfaat sama sekali untuk

R
bersekongkol memenangkan Mitsubishi melalui proses seleksi

es
M
calon mitra investor ini, karena pada kenyataannya Pemohon

ng
Kasasi II dan Medco telah mengundang 10 (sepuluh) calon

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
mitra potensial yang dipandang sebagai perusahaan bertaraf
R
internasional dengan reputasi baik.
si
c. Kalau benar ada persekongkolan, quod non, padahal tidak,
ne
ng
untuk mengatur dan memenangkan Mitsubishi, maka Pemohon
Kasasi II:
(i) Pemohon Kasasi II dan Pemohon Kasasi III tidak perlu
do
gu mengundang para pebisnis internasional tetapi cukup
dengan menunjuk Mitsubishi secara langsung.
In
A
(ii) Pemohon Kasasi II dan Pemohon Kasasi III juga tidak perlu
melakukan evaluasi secara independen dan tersendiri atas
ah
proposal yang diterimanya.
lik
(iii) Pemohon Kasasi II dan Pemohon Kasasi III sepenuhnya
bebas untuk meminta langsung proposal dari Mitsubushi
am
ub
tanpa perlu mengundang calon mitra lainnya dan tidak perlu
pula mengadakan proses seleksi calon mitra ini.
ep
d. Tidak ada perlakuan eksklusif kepada Mitsubishi. Komunikasi
k
dilakukan dengan para pebisnis lainnya seperti LNGEU/LNGI,

ah
BG Asia Pacific Ltd, LNG Japan Corp, Marubeni Corporation,

R
si
Anadarko, Itochu dan Mitsui, bukan hanya terhadap Pemohon
Kasasi I (Mitsubishi);
ne
ng
e. KPPU mengabaikan klarifikasi Pemohon Kasasi II sebagaimana

tercatat dalam Putusan KPPU halaman 62-72, yang
do
gu
menyatakan bahwa pertemuan, diskusi maupun komunikasi

tidak hanya dilakukan kepada Mitsubishi (Pemohon Kasasi I),
namun juga kepada LNGEU/LNGI, Itochu Corporation,
In
A
Anardarko, British Gas Asia Pacific Ltd, LNG Japan

Corporation, Mitsui dan Marubeni Corporation.
ah
lik
f. Tidak benar bahwa undangan tanggal 13 September 2006

mengindikasikan adanya diskriminasi. Adanya undangan
m
ub
tambahan pada tanggal 13 September 2006 kepada British Gas

Asia Pasific Pte.Ltd, Japan Petroleum Exploration dan PT
ka
Pacific Oil & Gas Indonesia adalah karena pernyataan minat

ep
dari ketiga perusahaan tersebut untuk berpartisipasi dalam

ah
proses seleksi calon mitra;

R
g. Oleh sebab itu, karena Pemohon Kasasi II berniat baik demi

es
terdapatnya calon mitra yang paling bagus maka undangan

M
ng
kepada ketiga perusahaan tersebut dikirimkan, terlepas dari

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
undangan kepada tujuh perusahaan yang telah dikirimkan pada
R
tanggal 1 September 2006. Ditambah lagi, ketiga perusahaan
si
tersebut sama sekali tidak keberatan dengan jangka waktu
ne
ng
pengiriman undangan tersebut baik pada saat maupun setelah
proses seleksi calon mitra. Fakta hukum ini menunjukkan sifat
fleksibilitas dalam proses pemilihan mitra (penambahan
do
gu pengiriman undangan kepada calon mitra yang berminat) yang
jelas-jelas sangat berbeda dengan tender pengadaan barang
In
A
dan jasa.
h. Adanya perbedaan tanggal tersebut tidak dapat dibuktikan oleh
ah
KPPU sebagai permintaan dari Mitsubishi. Pemohon Kasasi II
lik
telah membuktikan bahwa keterlambatan tersebut diakibatkan
permintaan dari ketiga perusahaan tersebut dan tidak
am
ub
mengakibatkan kerugian bagi ketiga perusahaan tersebut.
i. Terpilihnya Mitsubishi karena Mitsubishi telah memenuhi
ep
persyaratan TOR dan Proposal Mitsubishi merupakan proposal
k
terbaik. Proses penilaian yang diterapkan oleh Pemohon Kasasi

ah
II dan Medco berlaku secara sama kepada semua calon mitra.

R
si
Walaupun ada perbedaan cara menilai, tapi hasilnya pada
kenyataannya menghasilkan banyak persamaan dibandingkan
ne
ng
perbedaan, karena berdasarkan hasil penilaiannya masing-

masing, baik Pemohon Kasasi II maupun Medco
do
gu
merekomendasikan Mitsui dan Mitsubishi. Mengenai perbedaan

penilaian antara Pemohon Kasasi II dan Medco dalam proses
seleksi tersebut merupakan suatu hal biasa dalam proses
In
A
seleksi, sebab Pemohon Kasasi II dan Medco merupakan

badan hukum terpisah, yang memiliki pengalaman maupun
ah
lik
karakter yang berbeda yang berakibat pada pembobotan

penilaian yang berbeda terhadap suatu proposal. Dalam
m
ub
keadaan bagaimanapun, pada akhirnya penilaian masing-

masing akan digabungkan dengan hasil penilaian dari yang lain,
ka
dan hal itu tidak dapat ditafsirkan sebagai mengarahkan

ep
pemenang. Jadi, sangat tidak benar dalil-dalil KPPU yang

ah
disampaikannya dalam ayat 1 sampai 3 halaman 222-223

R
Putusan KPPU.
es
j. tidak ada bukti untuk menunjukkan bahwa Mitsubishi bersama-

M
ng
sama dengan Pertamina dan Medco sejak awal bertujuan untuk

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
memperlakukan Mitsubishi lebih baik dibandingkan dengan para
R
peserta lainnya. Selain itu, juga tidak ada bukti untuk
si
menunjukkan bahwa Mitsubishi bersama-sama dengan
ne
ng
Pertamina dan Medco sejak awal bertujuan untuk menentukan
Mitsubishi sebagai pemenang.
4. Tidak terbuktinya telah terjadinya persekongkolan juga telah
do
gu disampaikan oleh Dr. Susanti Adi Nugroho, S.H, M.H, (Vide:
Halaman 5-7 Lampiran-7) yang secara independen
In
A
menyampaikan:
“Berdasarkan berbagai jenis atau cara persekongkolan, jika
ah
dikaitkan dengan perkara No. 35/KPPU-I/2010, berdasarkan data-
lik
data yang saksi peroleh tidak terindikasi adanya persekongkolan
untuk memenangkan beauty contest, hal ini ternyata dari fakta-
am
ub
fakta yang disampaikan dan diperoleh dari Laporan Dugaan
Pelanggaran KPPU bulan Juni sebagai berikut:
ep
a. Berdasarkan ketentuan pasal 1 sub 8 Persekongkolan atau
k
konspirasi usaha adalah bentuk kerja sama yang dilakukan oleh

ah
pelaku usaha yang satu dengan pelaku usaha lainnya dengan

R
si
maksud untuk menguasai pasar bersangkutan bagi kepentingan
pelaku usaha yang bersekongkol;
ne
ng
b. Perkara tersebut bukanlah pengadaan barang dan jasa atau

penyediaan jasa, seperti yang diatur dalam pasal 22 maupun
do
gu
penjelasannya, tetapi proses mencari investor atau partner kerja

yang berkaitan dengan projek gas LNG di Matindok dan Senoro.
Karena tujuan projek tersebut adalah untuk mencari investor
In
A
untuk kerjasama, maka dalam memutuskan pemenangnya,

sarat dengan pertimbangan seperti: perencanaan kerja yang
ah
lik
baik, profesionalitas dan pengalaman kerja dalam bidang yang

berkaitan dengan projek Matindok dan Senoro serta yang
m
ub
mempunyai keuangan dan sumber daya manusia yang

memadai;
ka
c. Karena tujuan projek tersebut adalah untuk mencari investor

ep
kerja, maka disebut sebagai “beauty contest” bukan sebagai

ah
“tender”, untuk mengundang pelaku usaha/industri yang

R
berminat, agar memberikan proposalnya yang berkaitan dengan

es
projek Matindok dan Senoro dan mempresentasikan

M
ng
pendapatnya pada waktu dan tempat yang ditentukan oleh

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
kedua operator projek tersebut (PT Pertamina dan Medco
R
Energi Internasional, Tbk);
si
d. Bahwa beauty contest mencari investor tersebut tidak hanya
ne
ng
diikuti Mitsubishi Corporation dan LNG EU saja, tetapi ada 10
peminat potensial lainnya, a.l: LNG Japan Corporation, Mitsui &
Co. Ltd; Marubeni Corporation; Toyota Tsusho Corporation; PT
do
gu Pasific Oil & Gas Indonesia dll (Laporan Dugaan Pelanggaran,
halaman 35, 36);
In
A
e. Bahwa Mitsubishi Corporation baru berkeinginan untuk turut
serta dalam pengembangan proyek LNG Matindok dan Senoro
ah
tanggal 12 Januari 2006, dan keinginan ini disambut baik oleh
lik
Pertamina dan Medco Energi Internasional, Tbk yang kemudian
disusul dengan pengajuan proposal dan pertemuan-pertemuan
am
ub
lanjutan, baik dengan Pertamina maupun dengan Medco Energi
Internasional Tbk.
ep
f. Medco Energi Internasional Tb memintra Mitsubishi Corporation
k
(MC) untuk melakukan due diligence terhadap beberapa data

ah
atau pekerjaan awal yang pernah dilakukan oleh LNGI pada

R
si
proyek Senoro. LNGI menyetujui due dilgence itu dan meminta
dibuatnya perjanjian kerahasiaan (confidentiality agreement)
ne
ng
antara LNGI dengan MC;

g. Bahwa hasil dari due diligence oleh Mitsubishi Corporation (MC)
do
gu
dipresentasikan dan diserahkan kepada Pertamina dan Medco

Energi Internasional, Tbk, sebagai pihak yang memerintahkan.
Apakah hasil due diligence tersebut diberikan kepada LNGI atau
In
A
tidak adalah kewenangan Pertamina dan Medco Energi

International, Tbk, bukan kewenangan Mitsubishi Corporation
ah
lik
(MC);
h. Tidak saja MC tetapi juga Mitsui & Co. Ltd dan Anardarko
m
ub
Indonesia Company yang diminta oleh Medco Energi

Internasional Tbk untuk melakukan due diligence terhadap data
ka
atau informasi LNGI;

ep
i. Untuk tahap Beauty Contest, dalam melakukan evaluasi

ah
penilaian dari proposal yang potensial yang diterima, Medco

R
Energi Internasional Tbk juga bekerjasama dengan Price

es
Waterhouse Coopers (PWC), White & Case dan untuk membuat

M
ng
criteria evaluasi bekerjasama dengan Widyawan & Partners;

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
j. Bahwa setelah dilakukan seleksi penilaian ada 3 potensial
R
partners yang direkomendasikan oleh Proce Waterhouse
si
Coopers (PWC), yaitu Mitsubishi Corporation (MC), PT
ne
ng
LNGEU/Osaka Gas/Solar dan Mitsui & Co. Ltd. Dari 3 potensial
partners tersebut menyatakan masih perlu dilakukan evaluasi
dan perbaikan proposal kearah penyempurnaan bukan
do
gu pembicaraan untuk persekongkolan untuk memenangkan
beauty contest;
In
A
k. Tanggal 20 Oktober 2006, Pertamina menyampaikan surat
kepada Mitsubishi Corporation dan Mitsui & Co. Ltd bahwa
ah
berdasarkanevaluasi terhadap proposal potensial partner,
lik
Mitsubishi Corporation (MC) dan Mitsui & Co. Ltd., terpilih dalam
shortlisted partner untuk projek hilir Donggi-Senoro LNG, namun
am
ub
masih perlu dilakukan klarifikasi dan pertanyaan-pertanyaan
tambahan untuk memperjelas proposalnya. Dan kepada calon
ep
partner perusahaan-perusahaan yang tidak terpilih, juga telah
k
diberitahukan secara resmi/tertulis;

ah
l. Keduanya sebagai shortlisted partner diminta untuk

R
si
menyampaikan revisi proposal, terutama memuat komitmen
yang mengikat (binding commitment) bahwa jika Pertamina, dan
ne
ng
Medco Energy Internasional Tbk dan partner terpilih tidak

mendapatkan pembeli LNG (LNG offtaker) dalam waktu yang
do
gu
ditetapkan, partner terpilih akan membeli semua LN untuk pasar

Jepang (standby partner offtake guarantee) Proposal yang telah
direvisi juga memuat jaminan harga LNG yang mengacu pada
In
A
formulir harga ditujukan Pertamina dan PT Medco Energi

Internasional tanggal 1 Desember 2006 – (lihat surat Pertamina
ah
lik
23 November 2006);
m.Dari partner selection result tersebut Mitsubishi Coporation
m
ub
terpilih sebagai partner, sedangkan Mitsui & Co meskipun dapat

menunjukkan legally binding commitment untuk offtake
ka
guarantee, development schedule dan LNG plant processing

ep
fee, namun dalam proposal ketiga yang disampaikan hanya

ah
beripa informasi dan indikasi yang tidak mengikat (non-legall

R
binding), karena Mitsui & Co masih memerlukan informasi

es
kelengkapan lainnya dan perlu meninjau kembali hasil due

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
diligent untuk membuat legally binding (hlm 56-57 dari Laporan
R
Dugaan Pelanggaran KPPU bulan Juni);
si
n. Bahwa gagalnya LNGEU/Osaka Gas dan Solar disebabkan
ne
ng
karena disamping tidak ada jointly dan severall statement untuk
konsorsiumnya, juga keterlambatan pengiriman Exclusivity
Agreement dengan mitra konsorsiumnya yang baru
do
gu dimaksukkan tanggal 11 Okotober 2006, yang seharusnya
sudah masuk 22 September 2006.
In
A
Kesimpulan:
Secara singkat unsur “persekongkolan” sebagaimana diatur dalam
ah
Pasal 22 tidak ternyata ada dalam perkara No.35/KPPU-I/2010.
lik
a. Berdasarkan fakta dari data-data yang saksi peroleh di atas,
dari a s/d n tidak ternyata adanya indikasi persekongkolan
am
ub
dalam melakukan pemilihan potencial partner, semuanya
dilakukan secara, terbuka transparan dan tidak diskriminatif dan
ep
telah melalui proses tahapan seperti di atas. Biasanya
k
persekongkolan dilakukan secara diam-diam dan tidak

ah
transparan.
R
si
b. Bahwa indikasi persekongkolan tidak dapat hanya merupakan
dugaan atau indikasi atau asumsi saja, tetap harus dibuktikan
ne
ng
berdasarkan fakta-fakta yang ada. Berdasarkan fakta-fakta di

atas menurut pendapat saksi, sulit dikatakan ada
do
gu
persekongkolan karena kriteria dan penilaian evaluasi telah

dilakukan dengan kerjasama pihak ketiga yang menguasai
bidang tertentu seperti Price Waterhouse Coopers (PWC),
In
A
White & Case dan Widyawan & Partners.

c. Berdasarkan fakta yang terungkap di atas memang sebelum
ah
lik
ditentukan pilihan telah terjadi pembicaraan, diskusi-diskusi

secara terbuka dengan Medco maupun Pertamina untuk
m
ub
merevisi proposal atau mematangkan perencanaan dari projek

yang bersangkutan, antara lain masalah pembiayaan.
ka
Komunikasi antara Medco dan Pertamina ini juga dilakukan

ep
dengan pihak lain, sehingga MC bukanlah satu-satunya pihak

ah
yang menjalin komunikasi tersebut. Komunikasi yang demikian

R
ini, tidak lazim dilakukan dalam suatu persekongkolan tender

es
(Pasal 22) atau persekongkolan untuk memperoleh rahasia

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
perusahaan yang pada umumnya dilakukan secara diam-diam
R
dan terselubung.
si
ne
ng
Utara dalam Opininya di Harian Media Indonesia tertanggal 14
Desember 2011, halaman 14, Paragraf 13 dan paragraf 14
do
gu (Lampiran 10):
“…persekongkolan terjadi hanya pada pelaku usaha peserta
In
A
tender. Hal itu disebabkan penyelenggara tender pasti
menginginkan barang atau jasa dengan harga terbaik dan kualitas
ah
uang bagius. Itulah tujuan utama mereka mengadakan tender.
lik
Bilamana penyelenggara tender bersekongkol dengan salah satu
peserta tender, tujuan tersebut tidak akan tercapai.
am
ub
Uraian itu terang menjelaskan bahwa pelaku usaha terlaoir tidak
melakukan pelanggaran karena mereka hanya melaksanakan
ep
pemilihan mitra (joint venture) untuk pengembangan proyek usaha
k
mereka, KPPU tidak memiliki kewenangan memutus

ah
permasalahan terkait dengan pemilihan mitra usaha…”

R
si
6. Terkait dengan adanya tuduhan perlakuan istimewa terhadap
Mitsubishi karena ada pertemuan-pertemuan khusus pada tanggal
ne
ng
4 September 2006 (antara tanggal TOR 1 dengan TOR 2), maka

perlu disampaikan bahwa komunikasi dengan para pebisnis
do
gu
internasional adalah dalam rangka penjajakan jual beli gas secara

putus dan dilakukan jauh sebelum proses seleksi calon mitra yang
dimulai pada tanggal 1 September 2006 dan komunikasi dengan
In
A
Mitsubishi sebelum diadakannya proses seleksi calon mitra tidak

ada kaitannya dengan proses seleksi calon mitra. Terlebih lagi,
ah
lik
pertemuan pada tanggal 4 September 2006 sama sekali tidak

membahas TOR sebab hanya mendengarkan lebih lanjut
m
ub
presentasi Mitsubishi sebelumnya.

7. Dengan demikian, tuduhan KPPU yang menyatakan pertemuan
ka
tersebut bersifat diskriminatif adalah teramat sangat keliru.

ep
Pemohon Kasasi II dan Medco bebas sepenuhnya untuk menunjuk

ah
langsung mitranya berdasarkan kesepakatan, dan tidak diwajibkan

R
untuk melaksanakan proses seleksi calon mitra dalam memilih

es
calon mitranya.
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
8. Selain itu, persekongkolan untuk mengatur atau menentukan
R
pemenang hanya dapat terjadi apabila penyelenggara
si
melonggarkan persyaratan-persyataran sehingga peserta yang
ne
ng
tidak kompeten dapat dengan mudah memenuhinya. Fakta dalam
pemeriksaan hingga putusan KPPU tidak ada satu bagian pun
yang menyebutkan bahwa proposal Mitsubishi bukan proposal
do
gu terbaik, baik dari segi keuangan maupun teknis dan tidak ada
proposal yang lebih baik dari proposal Mitsubishi.
In
A
9. Terlebih lagi, persekongkolan biasanya terjadi guna menaikkan
harga dalam proses tender agar peserta lainnya dengan harga
ah
yang lebih murah dapat menang dengan menomorduakan kualitas
lik
dari pemenang tersebut. Berbeda dalam kasus ini sebab
persekongkolan seperti itu hanya akan merugikan Pemohon
am
ub
Kasasi II dan Medco sendiri sebab nantinya apabila mitra terpilih
tidak kompeten dalam membangun perusahaan hilir tersebut,
ep
Pemohon Kasasi II dan Medco juga yang akan rugi. Oleh sebab
k
itu, persekongkolan seperti ini tidak akan mungkin terjadi dalam

ah
perkara a quo karena tuduhan persekongkolan tidak logis serta

R
si
tidak mendatangkan manfaat atau keuntungan bagi Pemohon
Kasasi II dan Medco.
ne
ng
10. Sebagai bahan perbandingan, Pemohon Kasasi II memberi contoh

terkait dengan persekongkolan tender yang pernah diperiksa oleh
do
gu
KPPU, sebagai berikut:
No Nomor Jenis Tender (terbatas pada Ringkasan Pertimbangan KPPU

In
A
. Putusan KPPU pengadaan atau dan penyediaan

barang/jasa)
1. Putusan Perkara Tender untuk pengadaan casing PT CPI dianggap melakukan diskriminasi
ah
lik
No.01/KPPU-L/2000 dan tubing di PT Caltex Pacific kepada perserta tender sebagai akibat
Indonesia (PT CPI). adanya perubahan persyaratan tender
dan persekongkolan antara sesama
m
ub
peserta tender untuk menentukan

pemenang tender.
ka
2. Putusan Perkara Tender pengadaan bakalan sapi Kerjasama terjadi dalam mengatur,
ep
No.07/KPPU-L/2001 impor di Jawa Timur menentukan dan mengarahkan proses

lelang untuk kepentingan Terlapor melalui
ah
perlakuan khusus dan keringanan

beberapa persyaratan.
R
3. Putusan Perkara Tender jasa pengamanan yang Adanya persekongkolan antara PT TPJ
es
No.05/KPPU-L/2004 diselenggarakan PT Thames dengan PT Interteknis Surya Terang (PT

M
Pam Jaya (PT TPJ) IST) pada tender security services yang
ng
ditujukan untuk memenangkan PT IST

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dalam tender tersebut, salah satunya
dengan ditemukannya internal memo dari
si
panitia pengawas bahwa tender tersebut
tidak untuk mengganti PT IST sebagai
rekanan penyedia jasa pengaman di PT
ne
ng
TPJ.
4. PutusanPerkara Pengadaan tinta sidik jari pemilu Persekongkolan dalam bentuk penetapan
No.08/KPPU-L/2004 legislatif tahun 2004 tinta yang harus digunakan adalah tinta
do
dari India, pengetatan persyaratan
gu pengalaman impor dengan keharusan
memiliki sertifikat API, adanya pemberian
kesempatan untuk mengajukan
In
A
penawaran dua kali.
5. Putusan Perkara Tender pengadaan alat Beberapa bentuk persekongkolan yang
No.01/KPPU-L/2005 kesehatan di RSUD Bekasi ditemukan adalah: merek alat-alat
ah
kesehatan medis khususnya ventilator
lik
telah ditentukan sejak staf marketing
Terlapor IV (PT Fondaco Mitratama), tidak
ada perbandingan produk Terlapor IV
am
ub
dengan produk pelaku usaha lain, tidak
diperhatikannya prinsip-prinsip persaingan
usaha yang sehat, transparan dan
perlakuan yang adil bagi semua pihak
ep
k
sesuai peraturan yang ada tentang

pedoman pelaksanaan pengadaan barang
ah
dan jasa pemerintah.

R
6. Putusan Perkara Persekongkolan dalam tender Terdapat persekongkolan dalam bentuk
si
No. 06/KPPU-I/2005 proyek pembangunan fasilitas dimenangkannya beberapa
jalan/jembatan tahun jamak peserta tender dalam berbagai tender
ne
ng
(multi years) Departemen yang diadakan di wilayah provinsi Riau,

Pekerjaan Umum Provinsi Riau panitia mengundur waktu pengembalian
dokumen penawaran sehingga Terlapor I
dapat melengkapi dokumen
do
gu
penawarannya, panitia juga menerima

dokumen klarifikasi Terlapor III dengan
cara yang tidak sesuai dengan ketentuan
yang berlaku karena telah melewati waktu
In
A
klarifikasi.
7. Putusan Perkara Tender alat kesehatan di RSUD Adanya persekongkolan antara Terlapor
No.13/KPPU-L/2005 Cibinong dengan panitia tender atau pihak yang
ah
lik
berhubungan dengan panitia tender guna

mengatur, menentukan dan mengarahkan
proses lelang untuk kepentingan Terlapor,
m
melalui perlakuan eksklusif dan

ub
keringanan persyaratan pelelangan

terhadap Terlapor yang berbeda dengan
ka
peserta lain yaitu Terlapor I tidak

ep
dipersyaratkan mempunyai status

terdaftar di Departemen Kesehatan untuk
21 item alat kedokteran yang menurut
ah
ketentuan seharusnya berlaku untuk

R
seluruh alat kedokteran yang ditenderkan.

es
8. Putusan Perkara Tender pengadaan Gamma Ray Beberapa contoh adanya dugaan
M
No.19/KPPU-L/2005 Container Scanner di Pelabuhan persekongkolan adalah spesifikasi teknis

ng
Batu Ampar, Batam mengarah pada produk Vehicle and Cargo

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Inspection System (VACIS) yang
diproduksi Science Application Internation
si
Corporation (SAIC) yang adalah produk
yang ditawarkan Terlapor II, harga
perkiraan sendiri (HPS) untuk pekerjaan
ne
ng
utama disusun berdasarkan harga produk
VACIS (SAIC), Terlapor II dan panitia
pengadaan melakukan tindakan saling
do
menyesuaikan harga penawaran dan
gu HPS, penunjukan UPT Pengembangan
Signal dan Navigasi LIPI sebagai Tim
Teknis tidak sesuai dengan prosedur, Tim
In
A
Teknis tidak memiliki kompetensi dalam
melakukan penilaian aspek teknis dan
bukan dalam bidangnya.
ah
9. Putusan Perkara Tender pengadaan luminer atau Persyaratan tender kurang relevan,
lik
No.20/KPPU-L/2005 bola lampu di Dinas PJU dan contohnya: perserta tender adalah pelaku
SJU DKI Jakarta usaha yang menawarkan luminer lengkap
atau bola lampu dari luar negeri, produsen
am
ub
harus mempunyai kantor perwakilan dan
mempunyai investasi bidang perlampuan
di Indonesia dan memiliki surat
keterangan dukungan keuangan dari bank
ep
k
pemerintah/swasta untuk tiap pabrik yang

mengikuti pengadaan barang/jasa.
ah
Adanya persekongkolan antara

R
perusahaan tertentu dengan panitia tender
si
untuk mentapkan persyaratan tender yang
menguntungkan peserta tender yang
ne
ng
membawa produk merek Panasonic,

Philips, General Electric dan Osram.
10 Putusan Perkara Tender perbaikan bangsal RSU Hasudungan Nainggolan masuk dalam
. No.06/KPPU-L/2006 Pematang Siantar tender perbaikan bangsal RSU Kota
do
gu
Pematang Siantar melalui CV Kreasi Multy

Poranc, dan sekaligus meminjam PT
Pembangunan Delima Murni dan CV
Sumber Mulya. Hasudungan Nainggolan
In
A
juga yang mempersiapkan seluruh

dokumen penawaran milik PT
Pembangunan Delima Murni dan CV
ah
lik
Sumber Mulya, direktur PT dan CV

tersebut tidak pernah menandatangani
dokumen penawaran.
m
11 Putusan Perkara Tender pengadaan Komponen Peserta tender yang hanya dua, yaitu
ub
. No.17/KPPU-L/2006 Lampu di Suku Dinas PJU/SJU Phillips dan GE tidak termasuk dalam
Kota Jakarta Selatan kategori kantor perwakilan sebagaimana
ka
disyaratkan dalam RKS tentang

ep
persyaratan kantor perwakilan serta

mempunyai investasi di bidang
perlampuan di Indonesia, persyaratan
ah
kantor perwakilan di serta investasi bidang

R
perlampuan di Indonesia tidak relevan dan

es
menjadi hambatan bagi perusahaan yang

M
menawarkan produl yang tidak

ng
mempunyai kantor perwakilan serta

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
investasi bidang perlampuan di Indonesia,
pengaturan pemenang tender dilakukan
si
dengan cara menyesuaikan tingkat
keuntungan kotor antara PT Sekala
Jalmakarya, PT Harbarinja Agung dan PT
ne
ng
Dian Pratama Persada.
12 Putusan Perkara Tender pengadaan peralatan gizi Panitia tender membuat kualifikasi sub
. No.02/KPPU-L/2007 tahun 2006 di RSUD A.Wahab bidang mekanikal elektrikal meskipun utuk
do
Sjahranie Samarinda peralatan gizi seharusnya hal tersebut
gu termasuk dalam kualifikasi sub bidang
usaha kesehatan non medik sehingga PT
Binaco Group, CV Fadlan Prima, CV Citra
In
A
Selaran Abadi dan PT Cahaya Bulu
Mampu yang tidak memenuhi kualifikasi
bidang usaha kesehatan non medik dapat
ah
mengikuti tender sebagai pendamping CV
lik
Risa, panitia tender meluluskan PT Binaco
Group, CV Fadlan Prima, CV Citra
Selaras Abadi dan PT Cahaya Bulu
am
ub
Mampu dalam evaluasi administrasi dan
teknis meskipun tidak memiliki
pengalaman pekerjaan pengadaan
peralatan gizi untuk mendampingi CV Risa
ep
k
seghingga memenuhi persyaratan tender,

CV Risa mengatur tender dengan cara
ah
meminta surat dukungan kepada PT

R
Makna Karya Bhakti untuk PT Binaco
si
Group, menggandakan surat dukungan
PT Binaco Group yang diperoleh dari PT
ne
ng
Makna Karya Bhakti untuk peserta tender

lainnya.
13 Putusan Perkara Tender pembangunan gedung Terlapor I tidak memiliki pengetahuan
. No.03/KPPU-L/2007 kantor pengadilan negeri di untuk menyelenggarakan tender dan tidak
do
gu
Padangsidimpuan, Sumatera dapat menjelaskan kronologis tender,

Utara Terlapor I dalam menjalankan tugasnya
dibantu oleh anggota yang seharusnya
juga bertanggung jawab dalam proses
In
A
tender, PT Adikarya Teknik Perkasa

digugurkan karena tidak memenuhi masa
jaminan penawaran padahal ketentuan
ah
lik
masa jaminan penawaran dalam dokumen

tender dan dalam kesepakatan aanwijizing
juga berbeda sehingga menimbulkan
ketidakjelasan mengenai masa jaminan
m
ub
penawaran yang dipersyaratkan bagi

peserta tender.
ka
Putusan Perkara Tender pengadaan LCD di Dokumen penawaran PT Tiga Permata

ep
No.04/KPPU-L/2007 Biro Administrasi Wilayah Hijau (Terlapor II) dan PT Buana Rimba
Sekretariat Daerah Raya (Terlapor III) disiapkan dan dibuat
Provinsi DKI Jakarta oleh Muh.Bahri dan Moh.Iqbal dengan
ah
Tahun Anggaran 2006 melibatkan Jeffry Bunyamin sehingga

R
harga penawaran dapat diatur dan pada

es
akhirnya Terlapor II yang dimenangkan,

M
penentuan spesifikasi teknis yang sama

ng
persis dengan spesifikasi teknis merek

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Mega Power tipe ML 164 SE yang
distributor tunggalnya adalah PT Sima
si
Agustus (Terlapor I), kesamaan dokumen-
dokumen, alasan menggugurkan peserta
dengan tidak sah, penetapan pemenang
ne
ng
sebelum masa sanggah selesai dan
pembayaran uang muka sebelum adanya
Surat Perintah Mulai Kerja.
do
15 Putusan Perkara Tender pengadaan alat Beberapa bentuk persekongkolan dalam
gu . No.06/KPPU-L/2007 pembasmi/penyemprot nyamuk
(mesin fogging) di Biro
perkara ini adalah Terlapor I, II, III, IV dan
V adalah perusahaan yang dipinjam oleh
Administrasi Wilayah Provinsi M. Bahri, Ahmad Hidayat, Jeffry Bunyamin
In
A
DKI Jakarta Tahun 2006 dan Sugiarto Santoso dan secara
bersama-sama menawarkan mesin
fogging merek Blancfog milik Terlapor VI
ah
dalam mengikuti tender tersebut dengan
lik
imbalan berupa sejumlah uang (fee
bendera), dokumen penawaran Terlapor I,
II, III, IV dan V dibuat oleh M. Bahri,
am
ub
Ahmad Hidayat, Jeffry Bunyamin dan
Sugiarto Santoso sehingga harga
penawaran dapat diatur untuk diajukan
oleh masing-masing Terlapor dan pada
ep
k
akhirnya mengatur salah satu di antara 5

perusahaan Terlapor tersebut menjadi
ah
pemenang.
R
16 Putusan Perkara Tender pengadaan dan Persekongkolan dalam perkara ini di
si
. No.08/KPPU-L/2007 pemasangan lampu PJU dan antaranya berupa pinjam meminjam
Lampu Hias di Dinas perusahaan dan softcopy dokumen
ne
ng
Pertamanan dan Pemakaman penawaran yang dilakukan oleh Para

Kota Bengkulu Terlapor, PT Multiyasa Anekadharma
yang mengikuti kelima paket tender
ternyata meminjamkan perusahaanya
do
gu
kepada Sdr. Arief Sukarnawijaya dan Sdr.

Zikrisa Oktova, Sdr. Arief Sukarnawijaya
juga meminjam PT Taruna Bhakti Perkasa
menjadi kuasa direktur, sejak awak PT
In
A
Taruna Bhakti Perkasa sudah dapat

dipastikan gugur karena kualifikasinya
yang menegah sedangkan kualifikasi
ah
lik
perusahaan yang dipersyaratkan baik

dalam pengumuman tender maupun
bestek adalah kualifikasi kecil.
m
17 Putusan Perkara Tender pekerjaan peningkatan Beberapa tindakan yang mengindikasikan

ub
. No.11/KPPU-L/2007 jalan Macoppe-Labessi di adanya persekongkolan adalah: Terlapor

Kabupaten Soppeng, Sulawesi VI mengulang tender dalam rangka
ka
Selatan Tahun 2006 memfasilitasi Terlapor I untuk

ep
mendapatkan keuntungan yang berlebih

sebesar Rp. 331.003.000,- yang
merupakan selisih dari penawaran
ah
Terlapor I pada tender pertama dengan

R
tender kedua. Pada tender kedua, semua

es
peserta tender menurunkan harganya

M
kecuali Terlapor I, kemiripan dokumen

ng
juga terdapat antar para terlapor, Sjafril

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Jalil adalah orang yang bekerja sama
dengan Rusli dalam menyiapkan dan
si
mengatur document penawaran milik
Terlapor I, IV dan V.
18 Putusan Perkara Pengadaan alat kesehatan Beberapa tindakan yang mengindikasikan
ne
ng
. No.12/KPPU-L/2007 penunjang puskesmas adanya persekongkolan adalah: adanya
Kabupaten Sukabumi kesamaan distributor dan adanya
kemiripan dokumen serta kesamaan
do
harga penawaran sebagian besar produk
gu antara Terlapor I dan II yang tidak wajar,
tidakan Terlapor III menggugurkan PT
Bhakti Wira Husada dengan alasan tidak
In
A
melampirkan surat keterangan dari
pengadilan negeri setempat yang terbaru
adalah tidak tepat dan tidak memiliki dasar
ah
yang cukup.
lik
19 Putusan Perkara Tender pengadaan bibit kelapa Beberapa tindakan yang mengindikasikan
. No.13/KPPU-L/2007 sawit Dinas Perkebunan Provinsi adanya persekongkolan adalah: Terlapor
Kalimantan Selatan I, II dan III telah mengatur agar Terlapor I
am
ub
dimenangkan dalam tender pengadaan
bibit kelapat sawit dalam polibeg tersebut,
tidak ada penangkar yang mempunyai
kuota untuk bibit sawit lebih dari 200.000
ep
k
batang pada tahun 2006 namun Terlapor I

diperbolehkan ikut tender dan menang.
ah
20 Putusan Perkara Tender multi years Kabupaten Beberapa tindakan yang mengindikasikan
R
. No.14/KPPU-L/2007 Siak adanya persekongkolan adalah: Terlapor
si
II tidak memberikan kesempatan kepada
peserta tender yang digugurkan untuk
ne
ng
melengkapi persyaratan tambahan atau

dokumen pendukung padahal masih
dalam tahap prakualifikasi, Terlapor II
mensyaratkan setiap peserta untuk
do
gu
melampirkan sertifikat ISO 9001,

Keselamatan dan Kesehatan Kerja (K3)
bagi perusahaan usaha non kecil tetapi
ternyata Terlapor II menggunakan
In
A
sertifikat OHSAS, tidak cukup hanya K3

dalam melakukan evaluasi prakualifikasi
sehingga menghilangkan jumlah peserta
ah
lik
tender.
21 Putusan Perkara Lelang pembangunan mall di Beberapa tindakan yang mengindikasikan
. No.15/KPPU-L/2007 kota Prabumulih tahun 2006 adanya persekongkolan adalah:
m
persaingan semu antara para terlapor,

ub
Terlapor I bekerja sama dengan Terlapor

V untuk mendapatkan dokumen Terlapor
ka
VI sehingga dapat mendaftarkan dan

ep
memasukkan dokumen penawaran

Terlapor VI tanpa sepengatahuan
direkturnya, tindakan Direktur PT Prabu
ah
Makmur/Terlapor I menghubungi Plt.

R
Walikota untuk meminta izin melakukan

es
pemaparan baik di kantor Pemkot

M
Prabumulih dan DPRD Prabumulih

ng
merupakan upaya melakukan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
pendekatan-pendekatan dan kesepakatan
sebelum pelaksanaan tender.
si
22 Putusan Perkara Lelang pengadaan bibit karet, Beberapa tindakan yang mengindikasikan
. No.16/KPPU-L/2007 herbisida dan pupuk tablet PMLT adanya persekongkolan adalah: pada
Dinas Perkebunan Kabupaten paket pengadaan PMLT telah terjadi
ne
ng
Banjar, Kalimantan Selatan pengaturan harga dan pengaturan
pemenang antara Terlapor II, V, VI, VII
dan VIII untuk memenangkan Terlapor II,
do
pada paket pengadaan herbisidang,
gu Terlapor III yang diatur untuk
dimenangkan, sedangkan pada paket
pengadaan bibit karet, Terlapor IV yag
In
A
diatur untuk dimenangkan.
23 Putusan Perkara Tender paket pengadaan TV Beberapa tindakan yang mengindikasikan
. No.18/KPPU-L/2007 pendidikan dan adanya persekongkolan adalah:
ah
perlengkapannya di Dinas kesamaan format dalam susunan
lik
Pendidikan Provinsi Sumatera dokumen penawaran, kesamaan proses
Utara pengurusan dokumen administrasi,
adanya kesamaan tanda tangan orang
am
ub
yang memasukkan dokumen penawaran
antara Terlapor II dan III.
24 Putusan Perkara Pengadaan alat kesehatan Beberapa tindakan yang mengindikasikan
. No.20/KPPU-L/2007 RSUD Brebes tahun anggaran adanya persekongkolan adalah:
ep
k
2006 pengaturan dan penentuan

dimenangkannya Terlapor III oleh panitia
ah
penyelenggara, Terlapor III juga

R
bekerjasama dengan Terlapor lainnya
si
dalam menyiapkan dokumen penawaran
untuk memenangkan Terlapor III.
ne
ng
25 Putusan Perkara Tender pengadaan pipa Beberapa tindakan yang mengindikasikan

. No.21/KPPU-L/2007 polyvinyl chloride (pvc) dan high adanya persekongkolan adalah: PT
density polyethylene (HDPE) Alfatama Anugrah Sari Albaqi diluluskan
oleh panitia tender walaupun tidak
do
gu
melampirkan jadwal pelaksanaan

pabrikan, perusahaan tersebut juga
diberikan kesempatan untuk menambah
dokumen setelah bidding, kesalahan
In
A
panitia tender dalam melaksanakan

proses kualifikasi dan verifikasi
menguntungan PT Alfatama Anugrah Sari
ah
lik
Albaqi.
26 Putusan Perkara Tender kegiatan peningkatan Beberapa tindakan yang mengindikasikan
. No.24/KPPU-L/2007 jalan di DPU Bina Marga adanya persekongkolan adalah: alasan
m
ub
Kabupaten Banyuasin menggugurkan PT Amen Mulia karena

tidak dicantumkannya tanggal dan tempat
pelaksanaan aanwijzing pada surat
ka
jaminan penawaran tidak substansial

ep
sebab surat jaminan penawaran PT Amen

Mulia yang dikeluarkan oleh PT Asuransi
Parolamas adalah sah dan dapat diklaim
ah
bila terjadi wanprestasi, Terlapor I lalai

R
dalam meneliti dokumen personel inti

es
Terlapor II dan III.

M
27 PutusanPerkara Pelelangan umum Beberapa tindakan yang mengindikasikan

ng
. No.30/KPPU-L/2007 pembangunan dan pemeliharaan adanya persekongkolan adalah: Terlapor I

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
jalan Sanggau tetap meluluskan Terlapor IV sebagai
pemenang dalam paket peningkatan Jalan
si
Tayan Meliau meskipun kepemilikan
sahamnya dimiliki oleh orang yang sama
dan meloloskan kualifikasi PT Mitra
ne
ng
Konstruksi Kalbar sebagai cadangan
pemenang dalam paket yang sama
meskipun terdapat format yang sama,
do
susunan dokumen yang sama serta
gu kesamaan kesalahan ketik dengan
peserta lain dalam paket pekerjaan yang
sama.
In
A
28 Putusan Perkara Lelang pengadaan alat Beberapa tindakan yang mengindikasikan
. No.01/KPPU-L/2008 kesehatan, kedokteran dan KB adanya persekongkolan adalah: PT Setio
RSUD Dr. Soeselo Kabupaten Harto melakukan diskriminasi dengan
ah
Tegal hanya memberikan brosur asli kepada CV
lik
Guna Alkes dan copy kepada peserta
tender lainnya sehingga peserta tender
lain kalah (sebab sistem yang digunakan
am
ub
adalah merit point), terdapat kesesuaian
dan kesamaan format dokumen,
kesamaan kesalahan pengetikan,
kemiripan nilai penawaran, memberik
ep
k
persyaratan penilaian brosur asli dengan

nilai 100% yang hanya dapat dipenuhi
ah
oleh CV Guna Alkes.

R
29 Putusan Perkara Proyek pengadaan barang dan Tindakan yang mengindikasikan adanya
si
. No.05/KPPU-L/2008 jasa kantor pelayanan pajak persekongkolan adalah: persaingan semu
Batam antara PT Unitekindo Inti Sarana dengan
ne
ng
PT Tunggal Jaya Santika yang

menyerahkan pekerjaan penyusunan
dokumen penawaran kepada pihak yang
sama.
do
gu
30 Putusan Perkara Tender pekerjaan pelebaran Beberapa tindakan yang mengindikasikan

. No.06/KPPU-L/2008 jalan kolektor utama menuju adanya persekongkolan adalah:
kawasan industri Batam Center persesuaian dokumen yang meliputi
kesamaan format penulisan dan
In
A
kesalahan pengetikan, pengakuan L.

Tambunan yang menyatakan bahwa
kesamaan dokumen tersebut memang
ah
lik
dipersiapkan oleh satu orang dan PT

Kurnia Djaja Makmur Abadi telah
memberikan dokumen tender kepada
m
peserta lainnya yaitu PT Putera Nusa

ub
Perkasa dan PT Mitra Graha Indonusa

Indah, PT Sumber Alam Sejahtera salah
ka
melampirkan Surat Dukungan Dana AMP

ep
Mixing Plant milik PT Putera Nusa

Perkasa.
ah
*sumber: Buku Penjelasan Katalog Putusan KPPU periode 2000-

es
Agustus 2008, halaman 12 hingga halaman 162.

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
*unsur-unsur diskriminasi terhadap pelaku usaha, mengatur dan
R
memenangkan pelaku usaha lainnya dapat dilihat dalam cetak
si
tebal pada kolom keterangan
ne
ng
*terkait dengan tender sendiri, dapat dilihat juga bahwa tender
hanya meliput pemborongan pekerjaan, pengadaan barang atau
penyediaan jasa.
do
gu 11. Pedoman KPPU dalam halaman 18 menyebutkan bahwa indikator-
indikator yang harus ada harus tetap dibuktikan dengan bukti oleh
In
A
KPPU. Dengan kata lain, indikator-indikator saja tidak mencukupi
untuk membuktikan persekongkolan:
ah
“Untuk mengetahui telah terjadi tidaknya suatu persengkokolan
lik
dalam tender, berikut dijelaskan berbagai indikasi persekongkolan
yang sering dijumpai pada pelaksanaan tender. Perlu diperhatikan
am
ub
bahwa, hal-hal berikut merupakan indikasi persekongkolan
sedangkan bentuk atau perilaku persekongkolan maupun tidak
ep
adanya persekongkolan tersebut harus dibuktikan melalui
k
pemeriksaan oleh Tim Pemeriksa atau Majelis KPPU.”

ah
R
si
ne
ng

do
gu

In
A

ah
lik

m
ub

ka

ep

ah

R

es

M
ng

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
R
si
13. Berdasarkan penjelasan diatas, sangatlah jelas bahwa tidak ada
ne
ng
persekongkolan antara Mitsubishi, Pertamina dan Medco terkait
dengan proses Beauty Contest. Dengan tidak adanya bukti apa
pun berkaitan dengan persekongkolan, maka argumen KPPU yang
do
gu dikuatkan Majelis Judex Facti harus ditolak.
14. Dari butir-butir penjelasan di atas, maka dapat disimpulkan bahwa
In
A
tidak ada persekongkolan untuk mengatur dan menentukan
pemenang maupun diskriminasi yang dilakukan oleh Pemohon
ah
Kasasi II dalam proses pemilihan calon mitra proyek Donggi
lik
Senoro tersebut.
VII.C. TIDAK TERPENUHINYA UNSUR PIHAK LAIN
am
ub
1. Pihak lain dalam pelanggaran pasal 22 tidak dapat diterjemahkan
secara luas karena pasal 1 angka (8) UU No. 5 Tahun 1999 telah
ep
secara tegas menjelaskan persekongkolan atau konspirasi usaha
k
adalah bentuk kerjasama pelaku usaha dengan pelaku usaha lain

ah
sehingga KPPU pada dasarnya tidak dapat menentukan bahwa

R
si
Pemohon Kasasi II adalah pihak lain seperti dalam putusannya
halaman 238 angka 10.5. Pasal 1 angka (8) UU No. 5 Tahun 1999
ne
ng
mengatur:
“Persekongkolan atau konspirasi usaha adalah bentuk kerjasama
do
gu
ang dilakukan oleh pelaku usaha dengan pelaku usaha lain

dengan maksud untuk menguasai pasar bersangkutan bagi
kepentingan pelaku usaha yang bersekongkol.”
In
A
2. Sesuai dengan keterangan ahli Prof. Erman Rajagukguk,

SH.,LLM.,Ph.D. dalam Perkara Keberatan Atas Putusan KPPU
ah
lik
No.35/KPPU-I/2010 tanggal 5 Januari 2011 dan berdasarkan

Putusan Sela Pengadilan Negeri Jakarta Pusat No.
m
ub
34/KPPU/2011/PN.JKT.PST tertanggal 22 Agustus 2011 halaman

3 dan 4, persekongkolan hanya terjadi antara pelaku usaha dalam
ka
tingkat horizontal, bukan vertikal. Oleh sebab itu, Judex Facti

ep
dalam memasukkan Pemohon Kasasi II sebagai pihak lain adalah

ah
salah.
R
3. Dengan kesalahan penempatan posisi Pemohon Kasasi II sebagai

es
pihak lain, maka Pemohon Kasasi II tidak seharusnya dikenakan

M
ng
sanksi apapun dalam kasus a quo. Bahkan apabila Pemohon

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Kasasi II benar adalah pihak lain dalam kasus ini, quod non, maka
R
pihak lain tidak dapat dikenakan sanksi oleh KPPU. Pasal 36 ayat
si
(l) UU No. 5 Tahun 1999 menyatakan bahwa wewenang KPPU
ne
ng
meliputi:
“l. menjatuhkan sanksi berupa tindakan administratif kepada
pelaku usaha yang melanggar ketentuan Undang-undang ini.”
do
gu KPPU, sebagaimana yang dikuatkan oleh Majelis Judex Facti
dalam putusannya halaman 237 telah menyatakan bahwa
In
A
Pemohon Kasasi II bukanlah pelaku usaha menurut pasal 22 UU
No. 5 Tahun 1999, melainkan hanya Mitsubishi. Maka tidak logis
ah
apabila Pemohon Kasasi II dijatuhkan sanksi.
lik
VII.D. TIDAK TERPENUHINYA UNSUR MENGAKIBATKAN PERSAINGAN
USAHA TIDAK SEHAT
am
ub
1. Berdasarkan pasal 1 angka (6) UU No. 5 Tahun 1999, persaingan
usaha tidak sehat adalah persaingan antar pelaku usaha dalam
ep
menjalankan kegiatan produksi dan atau pemasaran barang dan
k
atau jasa yang dilakukan dengan cara tidak jujur atau melawan
ah
hukum atau menghambat persaingan usaha. Unsur persaingan

R
si
usaha tidak sehat dalam proses beauty contest hanya mungkin
terjadi kalau peserta yang tidak kompeten dimenangkan dan
ne
ng
peserta yang kompeten disingkirkan, yang tentu saja tidak terjadi

pada kasus a quo.
do
gu
2. Sebagai informasi, tidak terplilihnya Mitsui adalah karena proposal

yang diajukan Mitsui pada kenyataanya tidak bersifat mengikat,
hanya bersifat informatif dan indikatif serta dapat diubah oleh
In
A
Mitsui sewaktu-waktu berdasarkan persyaratan dalam proposalnya

sehingga tidak memberikan perlindungan kepada Pemohon Kasasi
ah
lik
II sebagai penyelenggara. Sedangkan Mitsubishi terpilih karena

telah memenuhi kriteria dan persyaratan yang ditentukan dalam
m
ub
TOR yang diminta/dipersyaratkan oleh Pemohon Kasasi II dan

Medco.
ka
ep
3. KPPU tidak menjelaskan bagaimana persaingan usaha tidak sehat

ah
terjadi dalam perkara ini. KPPU hanya berasumsi bahwa tindakan

R
yang dikeluhkan telah menyebabkan persaingan usaha tidak

es
sehat. KPPU juga berasumsi bahwa telah terjadi tindakan yang

M
ng
tidak jujur atau melawan hukum.

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
4. KPPU telah gagal untuk mempertimbangkan prinsip rule of reason
R
dalam menganalisa pertanyaan mengenai apakah persaingan
si
usaha tidak sehat telah terjadi. Hal ini keliru dan bertentangan
ne
ng
dengan susunan kata dalam Pasal 22 yang mensyaratkan adanya
unsur tersebut untuk “menyebabkan persaingan usaha tidak sehat”
terjadi. Hal ini ditegaskan dalam literatur yang dibuat oleh KPPU
do
gu (dan dimuat dalam Website KPPU) yang berjudul Hukum
Persaingan Usaha Antara Teks & Konteks) yang ditulis oleh Dr.
In
A
Andi Fahmi Lubis, Dr. Anna Maria Tri Anggaraine, Dr. Kurnia Toha,
Prof. Budi Kagramanto, Prof. Hawin, Prof. Dr. Ningrum Sirait, Dr.
ah
Sukarmi, Dr. Syamsul Maarif dan Dr. Udin Silalahi, dimana
lik
berkaitan dengan elemen ini, dinyatakan dalam halaman 153 dan
154:
am
ub
" Unsur yang terakhir dari ketentuan tentang persekongkolan
adalah terjadinya “persaingan usaha tidak sehat”. Unsur ini
ep
menunjukkan, bahwa persekongkolan menggunakan pendekatan
k
rule of reason, karena dapat dilihat dari kalimat “...sehingga dapat

ah
mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat”.

R
si
Pendekatan rule of reason merupakan suatu pendekatan hukum
yang digunakan lembaga pengawas persaingan usaha (seperti
ne
ng
KPPU di Indonesia) untuk mempertimbangkan faktor-faktor

kompetitif dan menetapkan layak atau tidaknya suatu hambatan
do
gu
perdagangan. Artinya untuk mengetahui apakah hambatan

tersebut bersifat mencampuri, mempengaruhi, atau bahkan
mengganggu proses persaingan...
In
A
Kebanyakan perkara persekongkolan tender tersebut (baik itu

untuk pengadaan maupun penjualan barang-barang dan atau jasa)
ah
lik
telah diputus oleh KPPU dengan menggunakan pendekatan rule of

reason.)
m
ub
5. Dengan tidak terpenuhinya semua unsur pasal 22 di atas maka

Pemohon Kasasi II tidak bersalah melanggar pasal tersebut seperti
ka
yang dituduhkan oleh KPPU sebagaimana yang dikuatkan oleh

ep
judex facti, apalagi harus membayar denda yang sangat besar.

ah
VII.E Termohon Kasasi TIDAK MENGURAIKAN UNSUR PASAR

R
BERSANGKUTAN DALAM PERKARA INI

es
1. Termohon Kasasi menganggap bahwa Pemohon Kasasi II

M
ng
melakukan persekongkolan dalam kaitannya dengan Pasal 22 UU

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
No. 5 Tahun 1999. Berdasarkan Pasal 1 ayat 8 UU No. 5 Tahun
R
1999, unsur “pasar bersangkutan” merupakan salah satu unsur
si
dari persekongkolan yang harus dipenuhi dan harus diuraikan oleh
ne
ng
Termohon atas tuduhan persekongkolan dalalm proses seleksi
calon mitra investor;
2. Setelah membaca putusan judex facti yang menguatkan putusan
do
gu KPPU, tidak ada penjelasan atau uraian terhadap unsur “pasal
bersangkutan” tersebut, padahal jikalau unsur ini tidak dipenuhi,
In
A
maka tidak mungkin terjadi pelanggaran atas Pasal 22 UU No. 5
Tahun 1999;
ah
3. Dengan demikian, mengingat bahwa unsur “pasar bersangkutan”
lik
tidak terpenuhi, maka tuduhan Termohon Kasasi yang
menyebutkan Pemohon Kasasi II telah melanggar Pasal 22 UU
am
ub
No. 5 Tahun 1999 harus dikoreksi ulang melalui pembatalan
putusan judex facti aquo.
ep
VIII. MAJELIS JUDEX FACTI MEMUTUS BERDASARKAN ASUMSI,
k
TANPA DIDUKUNG SATUPUN ALAT BUKTI YANG SAH MENURUT

ah
UNDANG-UNDANG NO. 5 TAHUN 1999

R
si
Apabila putusan KPPU yang dikuatkan oleh Majelis Hakim Judex Facti
dibaca secara komprehensif, maka berikut adalah fakta-fakta yang tak
ne
ng
terbantahkan:
1. Untuk memutus sebuah perkara persaingan usaha, maka UU No.
do
gu
5 Tahun 1999 telah memberikan batasan yang jelas yakni harus

didukung oleh alat bukti sebagaimana yang dimaksud Pasal 42 UU
No. 5 Tahun 1999, yakni keterangan saksi, keterangan ahli, surat
In
A
dan atau dokumen, petunjuk maupun keterangan pelaku usaha.

2. Oleh karena itu, putusan yang diambil hanya berdasarkan
ah
lik
“penafsiran” sesuka hati, asumsi, dugaan maupun logika semata

tidak dapat dijadikan dasar untuk melakukan penghukuman.
m
ub
Apabila Majelis Judex Facti berpendapat bahwa “asumsi”,

“penafsiran”, “logika” merupakan bagian dari alat bukti petunjuk,
ka
maka hal tersebut tidak dibenarkan, sebab UU No. 5 Tahun 1999

ep
tidak memberikan penjelasan ataupun pengaturan soal hal

ah
tersebut. Bercermin dari Hukum Acara Pidana (UU No. 8 Tahun

R
1981), alat bukti petunjuk hanya diperoleh dari keterangan saksi,

es
surat maupun keterangan terdakwa. Dengan demikian, “asumsi”,

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
“penafsiran” dan “logika” tidak dapat diterjemahkan terlalu jauh
R
menjadi bagian dari alat bukti petunjuk.
si
3. Asas minimum pembuktian merupakan prinsip yang mengatur
ne
ng
batas yang harus dipenuhi untuk membuktikan kesalahan pelaku
usaha, dengan kata lain, asas pembuktian ialah suatu prinsip yang
harus dipedomani dalam menilai cukup atau tidaknya alat bukti
do
gu membuktikan salah atau tidaknya pelaku usaha.
4. Asas ini telah dituangkan dalam Pasal 64 ayat (2) Peraturan
In
A
Komisi Pengawas Persaingan Usaha No. 1 Tahun 2006 tentang
Tata Cara Penanganan Perkara di KPPU yang menyatakan bahwa
ah
lik
Majelis Komisi menentukan nilai pembuktian berdasarkan
kesesuaian sekurang-kurangnya 2 (dua) alat bukti yang sah.
5. Terkait perkara ini, Majelis Judex Facti telah melanggar ketentuan
am
ub
Pasal 42 UU No. 5 Tahun 1999 jo. Peraturan Komisi Pengawas
Persaingan Usaha No. 1 Tahun 2006 tersebut, sebab:
ep
a. Seleksi Calon Mitra Investor tidak diatur dalam UU No. 5 Tahun
k
1999. KPPU telah salah untuk memahami dan menilai bahwa

ah
Seleksi Calon Mitra Investor tidak meminta Mitsubishi untuk

R
si
memberikan pekerjaan atau layanan tertentu. Seleksi Calon
Mitra Investor tidak mengharuskan Mitsubishi untuk membeli
ne
ng
atau menjual barang atau jasa tertentu. Apa yang diminta

adalah mitra terbaik yang memenuhi kriteria yang ditetapkan
do
gu
dalam Term of Reference dan agar mitra tersebut untuk

mengadakan usaha bersama (joint venture) dengan Pemohon
In
Kasasi II (Pertamina) dan Medco untuk melaksanakan kegiatan
A
hilir dalam Proyek Donggi Senoro. Dalil KPPU dikuatkan oleh

Majelis Judex Facti yang menyimpulkan bahwa Beauty Contest
ah
lik
adalah proses tender tidak memiliki dasar hukum;

b. Sebagai bukti tak terbantahkan adalah fakta bahwa segera
m
ub
setelah Mitsubishi ditunjuk sebagai pemenang dalam seleksi

calon mitra investor tersebut, tepatnya pada tanggal 6
ka
Desember 2006, (Vide Lampiran-1), Mitsubishi kemudian

ep
bersama-sama dengan Pemohon Kasasi II (Pertamina) dan

ah
Medco membentuk perusahaan bersama yang dinamakan PT

R
DONGGI SENORO LNG atau disingkat PT DSNLG. PT DSLNG

es
bergerak dibidang industri pemurnian dan pengolahan gas bumI

M
ng
menjadi Liquefied Naturan Gas (LNG). (Mohon Periksa Akta

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Pendirian PT DSLNG No. 31 Tahun 2007; Surat Keputusan
R
Menteri Hukum dan HAM tentang Pengesahan Badan Hukum
si
dan Surat Persetujuan Penanaman Modal Nomor
ne
ng
1128/I/PMA/2007 tanggal 4 September 2007 dalam Lampiran-
2). Mitsubishi yang merupakan pemenang dari seleksi calon
mitra, berkedudukan sebagai salah satu pemegang saham
do
gu bersama-sama dengan Pemohon kasasi II (Melalui anak
perusahaannya) dan Medco (Melalui salah satu anak
In
A
dengan tujuan awal dari diadakannya proses Seleksi Calon
ah
Mitra Investor. Dengan demikian, sungguh teramat tidak
lik
tepatlah putusan judex facti aquo yang menyamakan proses
seleksi calon mitra investor sebagai tender yang
am
ub
karakteristiknya adalah pengadaan barang dan jasa.
c. Tidak ada cukup bukti adanya perlakuan istimewa yang
ep
diberikan kepada Mitsubishi selama periode Seleksi Calon Mitra
k
Investor. Pertimbangan KPPU yang dikuatkan oleh Majelis

ah
Judex Facti tidak memiliki dasar untuk menyimpulkan bahwa

R
si
ada bentuk perilaku diskriminatif untuk kepentingan Mitsubishi.
d. Tidak ada bukti yang dapat mendukung dalil KPPU dalam
ne
ng
putusannya bahwa Seleksi Calon Mitra Investor dilaksanakan

untuk kepentingan Mitsubishi. Harus ditekankan bahwa tidak
do
gu
ada satupun peraturan perundang-undangan yang mewajibkan

Pemohon Kasasi II dan Medco untuk melakukan Seleksi Calon
Mitra Investor sejak awal. Pemohon Kasasi II dan Medco dapat
In
A
menunjuk langsung Pemohon sebagai mitra jika mereka

menginginkan hal tersebut dari awal. Hal ini merupakan praktik
ah
lik
industri yang diterima - misalnya, Inpex Corporation yang

merupakan satu-satunya pengelola Blok Masela di dekat
m
ub
Maluku baru-baru ini memilih PT EMP Energi Indonesia secara

langsung (tanpa proses seleksi) untuk bersama-sama
ka
mengoperasikan Blok Masela dengannya.

ep
e. Tidak ada bukti untuk menunjukkan bahwa Mitsubishi bersama-

ah
sama dengan Pemohon Kasasi II dan Medco sejak awal

R
bertujuan untuk memperlakukan Mitsubishi lebih baik

es
dibandingkan dengan para peserta lainnya. Selain itu, juga tidak

M
ng
ada bukti untuk menunjukkan bahwa Mitsubishi bersama-sama

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dengan Pemohon Kasasi II dan Medco sejak awal bertujuan
R
untuk menentukan Mitsubishi sebagai pemenang.
si
f. Tidak ada bukti yang menjelaskan bagaimana persaingan
ne
ng
usaha tidak sehat terjadi dalam perkara ini. KPPU hanya
berasumsi bahwa tindakan yang dikeluhkan telah menyebabkan
persaingan usaha tidak sehat. KPPU juga berasumsi bahwa
do
gu telah terjadi tindakan yang tidak jujur atau melawan hukum.
g. Tidak ada bukti terpenuhinya “unsur pasar bersangkutan” yang
In
A
merupakan bagian tak terpisahkan dari Pasal 22 UU No. 5
Tahun 1999.
ah
6. Berdasarkan uraian tersebut di atas, maka Majelis Judex Factie
lik
dalam perkara aquo telah salah menerapkan hukum karena telah
melanggar prinsip minimum pembuktian, sebab menjatuhkan
am
ub
sanksi tanpa didukung adanya alat-alat bukti yang sah menurut UU
No. 5 Tahun 1999. Dengan demikian, penjatuhan sanksi terhadap
ep
Pemohon Kasasi II sudah sepatutnya dianulir dan dikoreksi oleh
k
Majelis Hakim Agung yang mulia dan bijaksana dengan

ah
menyatakan batal putusan Judex Facti.

R
si
Keberatan-keberatan dari Pemohon Kasasi II/MITSUBISHI :
DASAR SUBSTANSTIF KEBERATAN TERHADAP KESIMPULAN-
ne
ng
KESIMPULAN TERTENTU DALAM PUTUSAN KPPU

1. Pada bagian ini, Pemohon Kasasi/Mitsubishi menyangkal setiap
do
gu
kesimpulan yang dibuat oleh Termohon Kasasi/KPPU untuk mendukung

temuannya bahwa telah terjadi pelanggaran Pasal 22, dan 23 yaitu:
7. Beauty Contest adalah tender;
In
A
8. Ada perilaku diskriminatif untuk mendukung Pemohon

Kasasi/Mitsubishi;
ah
lik
9. Beauty Contest diarahkan mendukung Pemohon Kasasi/ Mitsubishi;

10. Ada persekongkolan antara Pemohon Kasasi/Mitsubishi, Pertamina
m
ub
dan Medco untuk menyatakan Pemohon Kasasi/ Mitsubishi sebagai

pemenang dari Beauty Contest;
ka
11. Ada persekongkolan antara Pemohon Kasasi/Mitsubishi dan Medco

ep
untuk memperoleh informasi rahasia LNGI/EU ;

ah
12. Ada persaingan usaha tidak sehat

R
2. Kesimpulan Termohon Kasasi/KPPU bahwa Beauty Contest adalah

es
"tender" berdasarkan Pasal 22 tersebut keliru dan di luar ruang

M
ng
lingkup UU Anti Monopoli

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
a. Termohon Kasasi/KPPU telah mengakui bahwa untuk membuktikan
R
Pemohon Kasasi/Mitsubishi bersalah melanggar Pasal 22, pertama-
si
tama ia harus menunjukkan bahwa Beauty Contest adalah "tender"
ne
ng
berdasarkan Pasal 22 UU No 5 / 1999 yang menyatakan bahwa:
"Pelaku usaha dilarang bersekongkol dengan pihak lain untuk
do
gu mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat”
b. Namun, Pemohon Kasasi/Mitsubishi dalam hal ini menolak dalil
In
A
Termohon Kasasi/KPPU dalam ayat 10 halaman 215 dari Putusan
KPPU (vide Lampiran-1), dimana menyatakan sebagai berikut:
ah
lik
"Berdasarkan pada penjelasan yang disebutkan, Majelis Komisi
mengevaluasi bahwa Beauty Contest adalah satu dari bentuk tender
yang bertujuan menciptakan persaingan pasar dan karena itu tunduk
am
ub
pada ketentuan dari Pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999"
c. Kesimpulan Termohon Kasasi/KPPU adalah salah karena 2 alasan.

ep
k
Pertama, hal ini bertentangan dengan definisi dan pemahaman istilah

ah
“tender” berdasarkan Undang-Undang Nomor 5/1999. Kedua,

R
Termohon Kasasi/KPPU telah lalai untuk menghargai sifat dari
si
Beauty Contest yang diselenggarakan oleh Pertamina and Medco
ne
ng
d. Sehubungan dengan alasan pertama, Penjelasan Pasal 22 Undang-

Undang Nomor 5 Tahun 1999 menyatakan bahwa istilah “tender”
yang digunakan dalam Pasal 22 mengacu pada “tawaran untuk
do
gu
mengajukan harga untuk memborong suatu pekerjaan, untuk

mengadakan barang-barang atau untuk menyediakan jasa”.
In
A
Pedoman Pasal 22 Termohon Kasasi/KPPU menegaskan penjelasan

diatas. Peraturan No. 02 tahun 2010 tentang Pedoman Pasal 22
ah
Undang-Undang No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan

lik
Persekongkolan Tender ("Pedoman KPPU") menyatakan bahwa:
"Pengertian tender harus mencakup tawaran mengajukan harga

m
ub
untuk: (i) memborong atau melaksanakan suatu pekerjaan; (ii)

ka
mengadakan barang atau jasa; (iii) membeli suatu barang atau jasa;
ep
(iv) menjual suatu barang atau jasa."

ah
e. Berdasarkan Penjelasan Pasal 22 dalam UU Anti Monopoli dan

R
Pedoman KPPU, dapat ditarik kesimpulan bahwa dua elemen yang

es
harus ada dalam suatu proses untuk didefinisikan sebagai “tender”

M
ng
untuk tujuan penerapan Pasal 22 adalah:

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
i. penawaran untuk suatu harga; dan
R
ii. melaksanakan pekerjaan, pengadaan barang atau jasa-jasa.
si
Pasal 1(16) dan (17) Undang-Undang No. 5 tahun 1999
ne
ng
menjelaskan bahwa “barang” mengacu pada benda yang dapat
diperdagangkan, digunakan, atau dieksploitasi oleh konsumen
atau pihak pengusaha sementara “jasa” mengacu kepada
do
gu “layanan yang berbentuk pekerjaan atau prestasi yang
diperdagangkan dalam masyarakat”.
In
A
f. Kedua elemen persyaratan untuk “tender” tidak ada dalam Beauty
Contest. Beauty Contest adalah sebuah proses seleksi mitra untuk
ah
Pertamina dan Medco. Dalam proses tersebut mereka tidak mencari
lik
pihak yang melaksanakan suatu pekerjaan; atau tidak juga mereka
mencari pihak untuk mengadakan barang-barang atau jasa-jasa atau
am
ub
prestasi. Terlebih lagi, tidak ada “harga” untuk dipertimbangkan.
g. Untuk lebih jelasnya, Pertamina dan Medco tidak mengadakan
ep
Beauty Contest untuk mencari seseorang untuk membangun kilang
k
LNG (misalnya, suatu kontraktor EPC) tidak juga untuk membeli gas
ah
alam dari mereka. Tetapi mereka mengadakan Beauty Contest untuk

R
si
mencari suatu pihak yang memiliki kemampuan untuk mendukung
(termasuk membiayai) perusahaan patungan (joint venture) yang
ne
ng
akan melakukan kegiatan-kegiatan Proyek.

h. Pihak Termohon Kasasi/KPPU sangat menyadari atas sulitnya
do
gu
mendefinisikan Beauty Contest sebagai suatu tender dan karenanya

mencoba untuk pembenaran kesimpulan mereka dengan melihat
pada sumber-sumber eksternal. Termohon Kasasi/KPPU mengklaim
In
A
bahwa berdasarkan Marten Jaansen (Ed 2004) Beauty Contest

adalah sebuah bentuk tender.
ah
lik
i. Perlu diketahui bahwa teori dari Maarten Janssen tidak secara tegas
menyimpulkan bahwa Beauty Contest yang diadakan oleh Pertamina
m
ub
dan Medco dapat dipertimbangkan sebagai proses tender (lihat

bagian 9.1 dari Keberatan Pemohon Kasasi/Mitsubishi tertanggal 26
ka
Januari 2011). Dengan demikian, Termohon Kasasi/KPPU tanpa

ep
dasar hukum, menyimpulkan bahwa Beauty Contest adalah sebuah

ah
proses tender.
R
j. Bagaimanapun juga, dalil Termohon Kasasi/KPPU harus ditolak

es
karena teori Maarten Janssen yang diandalkan oleh Termohon

M
ng
Kasasi/KPPU tersebut tidak dapat ditemukan dalam Pasal 22 atau

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
penjelasannya. Lebih penting lagi, hal tersebut tidak sesuai dengan
R
definisi dari "tender" dalam UU Anti Monopoli itu sendiri dan
si
bertentangan dengan Pedoman KPPU yang diterbitkan oleh
ne
ng
Termohon Kasasi/KPPU seperti yang telah disebutkan di atas.
k. Berdasarkan Pasal 20 Algemene Bepalingen, dinyatakan: "hakim
harus memutus perkara berdasarkan undang-undang " dan dilarang
do
gu menambahkan arti terhadap undang-undang dengan cara penafsiran.
Selain itu, jelas dari doktrin Montesquieu dan Kant, bahwa seorang
In
A
pihak yang mengadili (adjudicator) tidak diperkenankan menambah
atau mengurangi atau mengubah (atau menafsirkan) undang-undang.
ah
l. Sebagai lembaga quasi judicial, Termohon Kasasi/KPPU juga tunduk
lik
pada prinsip di atas dan harus terikat oleh penafsiran yang diberikan
oleh penjelasan untuk Pasal 22 dalam Undang-Undang Anti Monopoli
am
ub
dan Pedoman KPPU sendiri. Termohon Kasasi/KPPU tidak diizinkan
untuk menciptakan definisi baru agar sesuai dengan tujuannya
ep
sendiri, sesuai dengan kehendaknya sendiri.
k
m. Oleh karena itu, kesimpulan Termohon Kasasi/KPPU bahwa Beauty

ah
Contest bisa ditafsirkan sebagai "tender", telah melanggar Pasal 20

R
si
Algemene Bepalingen.
n. Sehubungan dengan alasan kedua, Termohon Kasasi/KPPU telah
ne
ng
gagal untuk memahami dan menilai bahwa Beauty Contest tidak

meminta Pemohon Kasasi/Mitsubishi untuk melaksanakan pekerjaan
do
gu
atau layanan tertentu. Beauty Contest tidak mengharuskan Pemohon

Kasasi/Mitsubishi untuk menyediakan barang atau jasa tertentu. Apa
yang dicari adalah mitra terbaik yang memenuhi kriteria yang
In
A
ditetapkan dalam Term of Reference dan agar mitra tersebut

mengadakan usaha bersama (joint venture) dengan Pertamina dan
ah
lik
Medco untuk melaksanakan kegiatan hilir dalam Proyek Donggi

Senoro.
m
ub
o. Oleh karena itu, dalil Termohon Kasasi/KPPU yang menyimpulkan

bahwa Beauty Contest adalah proses tender tidak memiliki dasar
ka
hukum dan oleh karena itu Putusan KPPU harus dibatalkan.

ep
3. Tidak ada perilaku diskriminatif yang menguntungkan Pemohon

ah
Kasasi/Mitsubishi
R
a. Pemohon Kasasi/Mitsubishi dengan ini menolak dalil Termohon

es
Kasasi/KPPU dalam ayat (1) sampai dengan (4), halaman 218-219

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dari Putusan KPPU (vide Lampiran-1), yang menyatakan sebagai
R
berikut:
si
“(1) Terkait dengan diskusi yang diselenggarakan oleh MC untuk
ne
ng
Dewan Direksi PNA, dari MEI, dan dari MEPTS sebelum dan
pada saat Beauty Contest adalah tindakan bermanfaat bagi MC.
do
gu Presentasi MC kepada Dewan Direksi PNA, dari MEI, dan dari
MEPTS pada tanggal 7 Februari 2006, 22 dan 23 Februari
2006, 24 Februari 2006, 16 Maret 2006, dan 4 September 2006
In
A
berkaitan dengan substansi proyek. Tidak semua peserta lelang
dari Beauty Contest memiliki kesempatan yang sama dari
ah
lik
Dewan PNA, MEI, dan MEPTS untuk melakukan diskusi yang
berhubungan dengan substansi proyek sebelum dan pada
kinerja Beauty Contest sehingga panel telah dinilai bahwa
am
ub
adanya perilaku diskriminasi yang dibuat oleh PNA, MEI dan
MEPTS;
ep
k
(2) Bahwa sehubungan dengan perbedaan waktu dalam

ah
pengiriman undangan, majelis komisi telah melakukan penilaian

R
yang mengatakan bahwa waktu yang berbeda memberikan
si
kesempatan yang berbeda dan kesempatan untuk penawar dari
ne
ng
Beauty Contest dalam penyusunan dokumen. Walaupun tidak

ada keberatan dari para peserta lelang dari Beauty Contest
dalam hal penerimaan undangan terbaru, majelis komisi telah
do
gu
menilai bahwa perbedaan mengirim undangan sebagai

diskriminasi;
In
A
(3) Bahwa Majelis Komisi memilikip endapat yang sama dengan

Terlapor I (PNA) bahwa Terlapor IV tidak pernah membuat
ah
lik
presentasi ke tim penilai pada tanggal 4 September 2006,

namun, Majelis Komisi telah menilai bahwa presentasi dari
Terlapor IV (MC) pada tanggal 4 September 2006 kepada
m
ub
Dewan Direksi Terlapor I (PNA) dan Dewan Direksi Terlapor II

ka
(MEI) adalah berkaitan dengan substansi proyek tersebut

ep
sebagai diskriminasi karena keputusan strategis terkait dengan

proses Beauty Contest yang merupakan kewenangan dari
ah
Direksi Terlapor I (PNA) dan Dewan Direksi Terlapor II (MEI),

es
sedangkan penawar lain tidak mendapatkan kesempatan yang

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
sama untuk melakukan presentasi sebelum Terlapor I (PNA)
R
dan Terlapor II (MEI);
si
(4) Bahwa Majelis Komisi telah menilai bahwa presentasi dari
ne
ng
Terlapor IV (MC) terhadap Terlapor I (PNA) dan Terlapor II
(MEI) adalah untuk mengetahui posisi Terlapor I (PNA) dan
do
gu Terlapor Partai II (MEI) agar Terlapor IV (MC) dapat
menyiapkan proposal sesuai dengan keinginan dari Terlapor I
(PNA) dan Terlapor II (MEI). Kemudian yang mengatakan
In
A
presentasi memberikan keuntungan kepada Terlapor IV (MC)
dibandingkan dengan penawar lain dalam penyusunan proposal
ah
lik
Beauty Contest"
b. Perlu diingat beberapa peristiwa yang tidak terbantahkan:

am
ub
i. Pemohon Kasasi/Mitsubishi pertama kali menyatakan minatnya
dalam Proyek Donggi Senoro pada bulan Januari 2006, jauh
sebelum Beauty Contest diumumkan.
ep
k
ii. Pemohon Kasasi/Mitsubishi memberikan sejumlah presentasi

ah
umum mengenai kemampuannya kepada Pertamina dan Medco

R
pada bulan Februari dan Maret 2006, jauh sebelum Beauty
si
Contest diumumkan. Selama jangka waktu tersebut, Pertamina
ne
ng
dan Medco juga melakukan komunikasi dengan para pemain

industri lainnya seperti Mitsui, Itochu dan Anadarko.
iii. Beauty Contest diumumkan kepada Pemohon Kasasi/Mitsubishi
do
gu
dan peserta lainnya melalui surat undangan untuk berpartisipasi

pada tanggal 1 September 2006 atau 6 bulan kemudian.
In
A
c. Tidak ada bukti yang mendukung asumsi Termohon Kasasi/KPPU

bahwa komunikasi (presentasi pada tanggal 7, 23 dan 24 Februari,
ah
16 Maret dan 4 September 2006) antara Pemohon Kasasi/Mitsubishi,

lik
Pertamina dan Medco terkait dengan proses Beauty Contest.

Singkatnya, rangkuman dari masing-masing presentasi tersebut
m
ub
adalah sebagai berikut:

i. Presentasi Pemohon Kasasi/Mitsubishi pada tanggal 7
ka
ep
Februari 2006 kepada Pertamina: Pemohon Kasasi/

Mitsubishi mempresentasikan kemampuannya secara umum
ah
dalam industri LNG.

R
es
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
1. Slide 3 sampai 26 membahas usaha Pemohon
R
Kasasi/Mitsubishi secara umum, struktur perusahaan dan
si
reputasi serta pengalamannya dalam industri LNG.
ne
ng
2. Slide 28 sampai 34 membahas strategi pembiayaan dan
pemasaran Pemohon Kasasi/Mitsubishi, apabila pihaknya
dilibatkan dalam Proyek, berdasarkan data industri.
do
gu 3. Slide 36 sampai 65 membahas pengalaman lalu dari
Pemohon Kasasi/Mitsubishi (yang tidak terkait dengan
In
A
Proyek) sebagai pemain dalam seluruh mata rantai (all
value chain) industri LNG, yaitu pengalamannya dalam
ah
memasarkan LNG, pengalamannya dalam membiayai
lik
proyek LNG, pengalamannya dalam memilih teknologi
untuk digunakan dalam kilang LNG, dan pengalamannya
am
ub
dalam mengirimkan atau mengangkut LNG.
4. Slide 67 membahas pandangan awal Pemohon
ep
Kasasi/Mitsubishi tentang Proyek berdasarkan data
k
industri atau pengalamannya sebelumnya.

ah
a. Terkait dengan masalah penentuan waktu Proyek,

R
si
Pemohon Kasasi/Mitsubishi merekomendasikan
penangkapan pasar antara tahun 2008 dan 2010.
ne
ng
Sebagaimana dijelaskan oleh Tn. James Ball dalam

Analysis of Events IN the Donggi-Senoro LNG
do
gu
Project Development Process tertanggal 11

November 2011 (“Afidavit Ball 1”), Industri LNG
menyadari bahwa pada jangka waktu tersebut, pasar
In
A
berubah menjadi pasar penjual karena meningkatnya

pemintaan (Lihat Angka 5, Afidavit Ball 1 halaman 31).
ah
lik
Oleh karena itu, logis bagi Pemohon Kasasi/ Mitsubishi

untuk merekomendasikan pengambilan keuntungan dari
m
ub
pasar tersebut.
b. Terkait dengan masalah pemasaran, Pemohon
ka
Kasasi/Mitsubishi merekomendasikan untuk

ep
menentukan pasar Jepang sebagai sasaran. Hal ini juga

ah
merupakan rekomendasi yang logis mengingat pasar

R
pada saat itu. Sebagaimana dijelaskan oleh Mr. Ball

es
dalam Afidavit Ball 1 (yang buktinya tidak dibantah oleh

M
ng
Termohon Kasasi/KPPU), halaman 32:

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
"... Contracts totalling 24 mtpa (~50%) of Japanese
R
demand with 3 regional suppliers were due to expire in
si
2009-2011 and by 2006 negotiations were underway to
ne
ng
explore the opportunities to extend those contracts...
there were concerns about the availability of gas supply
to extend both the Bontang and Kenai volumes. This
do
gu served to put a new demand strain on the market
particularly now coming from Japan – the key global
In
A
LNG buyer."
Terjemahannya sebagai berikut:
ah
(…Kontrak sebanyak 24 mtpa (~ 50%) dari permintaan
lik
Jepang dengan 3 pemasok daerah tersebut akan
berakhir pada 2009-2011 dan pada tahun 2006,
am
ub
negosiasi berlangsung untuk mengeksplorasi
kesempatan untuk memperpanjang kontrak
ep
tersebut…ada kekhawatiran tentang ketersediaan
k
pasokan gas untuk memperpanjang volume Bontang

ah
dan Kenai. Hal ini menimbulkan beban permintaan yang

R
si
baru pada pasar yang sekarang terutama berasal dari
Jepang - pembeli utama LNG secara global)
ne
ng
c. Terkait dengan EPC, Pemohon juga menyoroti keahlian

dan relasinya dengan para kontraktor EPC sebagai nilai
do
gu
plus. In
5. Sehubungan dengan EPC, Pemohon Kasasi/Mitsubishi
A
juga menyoroti keahlian dan hubungan dengan kontraktor

EPC sebagai nilai tambah.
ah
lik
6. Slide 69 membahas mengenai permohonan Pemohon dan

saran atas proses dalam rangka Pertamina dan Medco
m
ub
tertarik untuk mengikutsertakan Pemohon di dalam

Proyek. Pada waktu itu, Pemohon tidak memiliki
ka
pengetahuan
ep
mengenai lingkup Proyek tersebut,

permintaan pertama yaitu untuk mengerti data dan
ah
informasi yang berkaitan dengan kegiatan hulu dan hilir

R
Proyek.
es
M
7. Slide 72 sampai 84 merupakan ”slide cadangan”

ng
Pemohon. Ini artinya slide ini dipersiapkan sebagai

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
alternative untuk presentasi Pemohon mengenai
R
pengalaman masa lalu sebelumnya di Slide 36 sampai
si
65).
ne
ng
ii. Presentasi Pemohon Kasasi/Mitsubishi pada tanggal 23 dan
24 Februari 2006 kepada Pertamina dan Medco: Presentasi
do
gu Pemohon Kasasi/Mitsubishi pada tanggal 23 dan 24 Februari
2006 kepada Pertamina dan Medco: Pemohon
Kasasi/Mitsubishi menyajikan hasil due diligence yang diminta
In
A
dan rekomendasinya sendiri yang didasarkan pada
presentasinya tertanggal 7 Februari 2006 dan bukan
ah
lik
berdasarkan hasil due diligence.
1. Slide 2 sampai 4 merangkum temuan-temuan Pemohon
Kasasi/Mitsubishi dalam pekerjaan pendahuluan LNGI/EU,
am
ub
sebagaimana telah dijelaskan dalam kronologis peristiwa.
Jelas dari slide tersebut bahwa pekerjaan pendahuluan
ep
mereka masih dalam tahap awal dan kilang yang diusulkan
k
oleh LNGI/EU berukuran mini dengan kapasitas hanya

ah
sampai 1,0 mtpa. Slide 4 juga menyoroti bahwa LNGI/EU

R
si
hanya berfokus pada Blok Senoro.
ne
2. Di sisi lain, Slide 5 sampai 10 merangkup opsi-opsi
ng
Pemohon Kasasi/Mitsubishi untuk pengembangan kedua

blok Senoro dan Matindok. Pemohon Kasasi/Mitsubishi
do
gu
telah mengasumsikan pengembangan kedua blok

tersebut: lihat Slide 59 dari presentasi tertanggal 7
In
Februari 2006. Slide berisi peta berlabel “LNG Projects
A
Under Construction & Planning” (Proyek LNG dibawah

Konstruksi & Perencanaan). Hal ini didukung lebih lanjut
ah
lik
oleh fakta dari surat Pemohon Kasasi/Mitsubishi tertanggal

12 Januari 2006 yang merujuk pada pembangunan kedua
m
ub
blok ketika menyatakan “ strong interests to your Matindok-

Senoro//Toili Project”.
ka
3. Terkait dengan rekomendasi pemasaran dalam Slide 10,

ep
semua rekomendasi di dalamnya dapat dilacak kembali ke

ah
rekomendasi yang diberikan pada tanggal 7 Februari 2006.

R
4. Sebagaimana dalam proposal dan poin untuk diskusi lebih

es
M
lanjut sebagaimana diatur di dalam Slide 10 dan 11

ng
presentasi tertanggal 24 Februari, ini adalah isu yang

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dibahas dalam presentasi tertanggal 7 februari 2006.
R
Contohnya, Slide 10 berbicara mengenai “realistic target
si
for FID and commissioning”. Hal ini dibahas dalam judul
ne
ng
“Timing” pada Slide 67 tanggal 7 Februari.
5. Singkatnya, tidak ada dalam proposal yang tertulis dalam
slide 23 dan 24 Februari berdasarkan informasi milik
do
gu LNGI/EU; mereka didasarkan atau memperluas presentasi
Pemohon tertanggal 7 Februari 2006.
In
A
ii. Presentasi Pemohon Kasasi/Mitsubishi pada tanggal 16
Maret 2006 kepada Pertamina-Medco: Pemohon
ah
Kasasi/Mitsubishi menyajikan proposal untuk skema
lik
pengembangan Blok Donggi Senoro pada berbagai aspek
seperti kapasitas peralatan, manajemen proyek, strategi kontrak
am
ub
EPC, jadwal EPC, keuangan, kemitraan, pemasaran, perjanjian
dan jadwal. Sekali lagi, proposal yang berhubungan dengan
ep
aspek-aspek yang disebutkan diatas merupakan perluasan atau
k
elaborasi pada proposal pertama yang dibyuat pada 7 Februari

ah
2006. Contohnya:
R
si
1. Slide 3 merekomendasikan penggunaan kombinasi gas
yang tersimpan di kedua blok – hal ini konsisten dengan
ne
ng
asumsi yang dibuat dalam slide 59 tertanggal 7 Februari.

2. Pada Slide 13, Pemohon merekomendasikan
do
gu
keterlibatannya dalam kedua aktivitas upstream dan

downstream. Ini merupakan poin yang sama dalam Slide
69 tertanggal 7 Februari. Harus dipahami bahwa hal ini
In
A
sangatlah berbeda dari Beauty Contest yang terbatas pada

partisipasi mitra yang potensial didalam usaha bersama
ah
lik
(joint venture) yang hanya dapat melaksanakan aktivitas

downstream.
m
ub
3. Pada Slide 15 Pemasaran, Pemohon sekali lagi

merekomendasikan penjualan di pasar Jepang seperti
ka
rekomendasi didalam Slide 34 tanggal 7 Februari.

ep
4. Proposal yang berdasarkan permintaan Pertamina dan

ah
Medco tercantum dalam slide 7.

R
5. Slide 8 sampai 22 mencantumkan berbagai pilihan yang

es
Pemohon Kasasi/Mitsubishi dapat sediakan berdasarkan

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
permintaan dan bukan yang digunakan dalam Beauty
R
Contest.
si
iii. Presentasi Pemohon Kasasi/Mitsubishi tanggal 4
ne
ng
September 2006 kepada Pertamina dan Medco: Pemohon
Kasasi/Mitsubishi menampilkan kepercayaan dan
kemampuannya untuk pengembangan skema Blok Donggi
do
gu Senoro. Slide 12 samapai 25 mrangkum mengenai proposal
Pemohon Kasasi/Mitsubishi yang mana isinya serupa dengan
In
A
slide 8 samapai 22 dalam presentasi tanggal 16 Maret 2006.
Presentasi ini adalah pengulangan dari presentasi tanggal 16
ah
Maret 2006 dan oleh karena itu tidak mengikutsertakan apapun
lik
yang dugunakan dalam Beauty Contest.
1. Slide 3 sampai 18 mengandung informasi mengenai
am
ub
Pemohon sebagai perusahaan dan aktivitasnya di industri
LNG. Isi dari Slide secara material sama dengan isi yang
ep
ditemukan dalam slide 3 sampai 21 dari presentasi
k
Pemohon tertanggal 7 Februari 2006 sebagaimana

ah
didiskusikan diatas.
R
si
2. Slide 19 sampai 51 mengandung informasi mengenai
proposal Pemohon dari berbagai aspek Proyek seperti
ne
ng
Pemasaran, keuangan, manajemen proyek, jadwal dan

kemitraan. Informasi mengenai Slide secara material sama
do
gu
dengan informasi yang ditemukan di dalam slide

presentasi tertanggal 7 Februari dan 16 Maret 2006,
contohnya:
In
A
a. Slide 38 membahas mengenai kemampuan Pemohon

menjadi swing buyer untuk Proyek. Ini merupakan poin
ah
lik
yang sama dibuat didalam slide 42 presentasi tertanggal

7 Februari;
m
ub
b. Slide 42 membahas mengenai manajemen proyek

seperti Slide 4 di presentasi tertanggal 16 Maret;
ka
c. Slide 25 membahas mengenai partisipasi Pemohon

ep
dalam kedua aktivitas upstream dan downstream sama

ah
denga slide 13 dalam presentasi tertanggal 16 Maret

R
dan Slide 69 dalam presentasi tertanggal 7 Februari.

es
3. Dengan kata lain, presentasi dimaksudkan untuk

M
ng
mengulang presentasi tertanggal 16 Maret 2006 dan oleh

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
karena itu, tidak berhubungan dengan hal-hal yang
R
digunakan dalam Beauty Contest.
si
Dari rangkuman tersebut, jelas bahwa presentasi-presentasi
ne
ng
tersebut tidak terkait dengan Term of Reference yang
digunakan oleh Pertamina dan Medco dalam Beauty Contest.
do
gu Mohon agar Majelis Hakim Agung Yang Mulia untuk melihat
prentasi-presentasi tersebut secara keseluruhan. Apabila
dicermati, maka presentasti-presentasi tersebut membuktikan
In
A
bahwa Pemohon Kasasi/Mitsubishi, Pertamina dan Medco
tidak melakukan pembahasan Term of Reference yang
ah
lik
digunakan Beauty Contest.
d. Sebaliknya, bukti-bukti menunjukkan bahwa Beauty Contest
tidak dimulai sebelum tanggal 1 September 2006 (lihat Surat
am
ub
No. 061/D20000/2006-SD tertanggal 1 September 2006) dan
sebelum itu, Pertamina dan Medco mungkin masih memutuskan
ep
secara internal, tanpa keterlibatan dari salah satu peserta
k
Beauty Contest termasuk Pemohon Kasasi/Mitsubishi, cara

ah
terbaik untuk memonetisasi Proyek Donggi-Senoro. Termohon

R
si
Kasasi/KPPU telah keliru, dan tanpa dasar apapun, berusaha
ne
untuk menarik proses Beauty Contest sampai sebelum 1
ng
September 2006.
e. Ini juga menekankan bahwa Pemohon Kasasi/Mitsubishi
do
gu
bukanlah pemain LNG satu-satunya yang berkomunikasi

dengan Pertamina dan Medco selama periode awal tahun 2006
In
dan sebelum Beauty Contest. Laporan Termohon Kasasi/KPPU
A
sendiri dalam proses penyelidikan mengakui fakta bahwa

sedikitnya lima anggota lainnya, yaitu Golar, LNGI/EU, Mitsui,
ah
lik
Itochu dan Anadarko, diketahui telah berkomunikasi dengan

Pertamina dan/atau Medco dalam kaitannya dengan Proyek
m
ub
Donggi Senoro tersebut (yaitu, Laporan Dugaan Pelanggaran

(LDP) Termohon Kasasi/KPPU halaman 29-33 dan 36). Oleh
ka
karena itu, tidak ada alasan bagi Termohon Kasasi/KPPU untuk

ep
menyimpulkan bahwa presentasi Pemohon Kasasi/ Mitsubishi

ah
hanya eksklusif untuk Pemohon Kasasi/Mitsubishi dan

R
diskriminatif terhadap peserta lain ketika pada kenyataannya,

es
M
mereka juga memiliki kesempatan yang sama.

ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
f. Terkait dengan presentasi pada tanggal 4 September 2006,
R
dijelaskan (dan tidak ditolak oleh Termohon Kasasi/KPPU
si
dalam Putusan Termohon Kasasi/KPPU) bahwa Pemohon
ne
ng
Kasasi/Mitsubishi tidak mendiskusikan Term of Reference pada
pertemuan tanggal 4 September 2006. Tidak ada bukti yang
mendukung dalil Termohon Kasasi/KPPU bahwa tujuan dari
do
gu pertemuan ini adalah berkaitan dengan substansi dari Beauty
Contest. Pemohon Kasasi/Mitsubishi juga bukan satu-satunya
In
A
pihak yang memberikan presentasi kepada Pertamina dan
Medco selama waktu itu. Sebagaimana diakui oleh Termohon
ah
Kasasi/KPPU dalam laporannya, ada juga pemain LNG lainnya,
lik
yaitu Itochu, yang juga hadir pada waktu itu.
g. Perwakilan Pemohon Kasasi/Mitsubishi (Mr. Takuji Konzo)
am
ub
menegaskan kembali selama sidang dengan Termohon
Kasasi/KPPU pada tanggal 15 November 2010 bahwa
ep
Pemohon Kasasi/Mitsubishi tidak memberikan presentasi
k
tentang Term of Reference pada tanggal 4 September 2006,

ah
tetapi hanya tentang kemampuan Pemohon Kasasi/Mitsubishi

R
si
Hal ini adalah sebagaimana disebutkan dalam Berita Acara
Pemeriksaan Lanjutan tanggal 15 Nopember 2010 (lihat
ne
ng
dokumen Termohon Kasasi/KPPU, index B38). Hal ini konsisten

dengan isi slide presentasi yang telah disampaikan kepada
do
gu
Termohon Kasasi/KPPU.
h. Oleh karena itu, Pemohon Kasasi/Mitsubishi tidak memiliki lebih
banyak waktu maupun tidak memiliki peluang eksklusif
In
A
dibandingkan dengan pihak lain karena baru menerima kriteria

yang ditetapkan oleh Pertamina dan Medco dalam Beauty
ah
lik
Contest ketika menerima surat tertanggal 1 September dan 8

September 2006.
m
ub
i. Tidak ada cukup bukti atas perlakuan istimewa yang diberikan

kepada Pemohon Kasasi/Mitsubishi selama periode Beauty
ka
Contest. Tidak ada bukti untuk mendukung kesimpulan di atas

ep
pada ayat (4). Secara ringkas, Termohon Kasasi/KPPU tidak

ah
memiliki dasar untuk menyimpulkan bahwa ada bentuk perilaku

R
diskriminatif untuk kepentingan Pemohon Kasasi/Mitsubishi.

es
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
4. Beauty Contest tidak diarahkan untuk kepentingan Pemohon
R
Kasasi/Mitsubishi
si
a. Pemohon dengan ini menolak dalil Termohon Kasasi/KPPU dalam
ne
ng
ayat 1 sampai 3 halaman 222-223 Putusan KPPU, yang menyatakan
sebagai berikut:
do
gu "(1) Bahwa perbedaan penilaian antara tim penilai dari PNA dan
MEI menunjukkan bahwa tidak ada penentuan pandangan
umum antara tim penilai dari PNA dan MEI dalam memberikan
In
A
penilaian pada proposal penawar dari Beauty Contest. Majelis
Komisi telah menilai bahwa perbedaan dari penilaian terhadap
ah
lik
proposal tersebut telah merugikan peserta lelang dari Beauty
Contest;
am
ub
(2) Yang terkait dengan TOR dibuat tidak menentu, majelis komisi
telah menilai:
f. Alasan eliminasi dari konsorsium LNGEU atau Osaka Gas
ep
k
atau Golar adalah mereka tidak termasuk Perjanjian

ah
Tanggung Renteng dan sesuai dengan TOR karena TOR

R
meminta: "sebuah pernyataan definitif tentang kewajiban bagi
si
masing-masing pihak dari konsorsium”, dan dalam risalah
ne
ng
rapat pada tanggal 19 September 2006 mereka tidak pernah

meminta perjanjian tersebut dan hanya menjelaskan bahwa
Kemitraan oleh Konsorsium adalah mungkin tanggung jawab
do
gu
tanggung renteng;
g. Konflik antara TOR dan keputusan dewan direksi, yaitu
In
A
dalam hal tujuan pemasaran. TOR menyebutkan bahwa

tujuan pemasaran adalah Jepang, Korea, dan Taiwan,
ah
sedangkan direksi melarang pemasaran ke Korea dan

lik
Taiwan;
h. TOR tidak menjelaskan tentang penolakan oleh penawar
m
ub
tertentu, namun dewan direksi melarang penawar untuk

melibatkan Osaka Gas karena pembeli barat;
ka
ep
i. TOR tidak meminta teknologi apa yang dikehendaki namun

dewan direksi meminta teknologi yang telah terbukti;
ah
j. Majelis Komisi telah menilai bahwa penilaian hasil dari

R
Beauty Contest berdasarkan alasan non-ekonomis yang tidak

es
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
ada dalam TOR seperti yang dijelaskan di atas, membuktikan
R
TOR yang dibuat dengan tidak pasti;
si
(3) Yang berhubungan dengan proposal mengikat majelis komisi
ne
ng
telah menilai bahwa persyaratan untuk mengikat proposal ini
diarahkan untuk MC sebagai pemenang. Hal ini disebabkan
do
gu karena Dewan Direksi PNA dan MEI mempertanyakan proposal
"mengikat" setelah tim evaluasi memberikan kuesioner
tambahan untuk MC dan Mitsui. Kuesioner tambahan
In
A
merupakan kelanjutan dari pertemuan yang diadakan pada
tanggal 7 November 2006 berdasarkan hasil kuesioner
ah
lik
tambahan tim evaluasi yang menyimpulkan bahwa usulan Mitsui
lebih baik daripada MC dan direkomendasikan berkata penting
kepada Wakil Direktur PNA"
am
ub
b. Tidak ada bukti yang dapat mendukung dalil Termohon Kasasi/KPPU
dalam Putusan KPPU bahwa Beauty Contest dilaksanakan untuk
ep
kepentingan Pemohon Kasasi/Mitsubishi.
k
c. Harus ditekankan bahwa Pertamina dan Medco tidak diwajibkan

ah
untuk melakukan Beauty Contest sejak awal. Pertamina dan Medco

R
si
dapat menunjuk langsung Pemohon Kasasi/Mitsubishi sebagai mitra
ne
jika mereka menginginkan hal tersebut dari awal. Hal ini merupakan
ng
praktik industri yang diterima - misalnya, Inpex Corporation yang

merupakan satu-satunya pengelola Blok Masela di dekat Maluku
do
gu
baru-baru ini memilih PT EMP Energi Indonesia secara langsung

(tanpa proses seleksi) untuk bersama-sama mengoperasikan Blok
In
Masela dengannya. Oleh karena itu, fakta bahwa Turut Pertamina
A
dan Medco menyelenggarakan Beauty Contest merupakan bukti

niat mereka untuk mencari mitra yang terbaik dan adalah keliru
ah
lik
apabila saat itu diasumsikan bahwa Pemohon Kasasi/Mitsubishi

akan menjadi mitra tersebut.
m
ub
d. Adalah tidak masuk akal untuk mengasumsikan bahwa

Pertamina dan Medco bersedia menanggung kesulitan tambahan
ka
dan biaya penyelenggaraan untuk mengadakan Beauty Contest

ep
dan mempekerjakan penilai pihak ketiga seperti PWC dan White

ah
and Case hanya untuk dapat menunjuk Pemohon

R
Kasasi/Mitsubishi - padahal mereka dapat melakukan hal

es
M
tersebut secara langsung. Tujuannya sudah pasti untuk

ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
memuaskan diri mereka sendiri bahwa mereka akan mendapatkan
R
mitra yang terbaik melalui proses seleksi.
si
e. Terkait dengan penggunaan dua metode penilaian yang berbeda,
ne
ng
tidak terdapat logika untuk menghubungkan fakta ini dengan asumsi
bahwa Beauty Contest diarahkan untuk kepentingan Pemohon
Kasasi/Mitsubishi. Jikapun ada, fakta bahwa Pertamina dan Medco
do
gu menggunakan dua metode yang berbeda menunjukan sebuah proses
yang adil dan kompetitif yang dilakukan oleh dua perusahaan
In
A
independen. Akan jauh lebih menunjukan terjadinya sebuah
persekongkolan apabila dua pihak yang meninjau proposal
ah
menggunakan kriteria yang sama dan mencapai kesimpulan yang
lik
sama - kebalikan dari apa yang terjadi dalam perkara ini.
f. Dalam kenyataannya, perbedaan dalam penilaian hanya merupakan
am
ub
sebuah cerminan dari perbedaan pengalaman antara Pertamina dan
Medco sebagaimana dijelaskan oleh Tn. James Ball dalam Afidavit
ep
Ball 1. Perbedaan dalam metode tidak merugikan para peserta
k
karena mereka diperlakukan sama untuk semua proposal. Hal

ah
tersebut tidak membuat evaluasi Term of Reference mejadi tidak

R
si
jelas per se. Bukti yang sebelumnya terungkap di hadapan
Termohon Kasasi/KPPU dan sekarang disampaikan kepada
ne
ng
Majelis Hakim Agung Yang Mulia adalah bahwa Medco dan

Pertamina melaksanakan metode penilaian mereka secara adil
do
gu
terhadap masing-masing proposal. Selain itu, Term of Reference

itu sendiri adalah suatu bentuk dari sistem penilaian, yaitu
penilaian dengan rujukan terhadap persyaratan yang tertuang
In
A
didalamnya. Hal tersebut menjadi suatu persyaratan minimal

yang harus dapat dilalui oleh calon mitra.
ah
lik
g. Dalam Berita Acara Pemeriksaan dari Pertamina tertanggal 15

November 2010, dinyatakan bahwa Term of Reference adalah
m
ub
sebuah persyaratan umum yang harus dipenuhi oleh perserta dari

Beauty Contest. Selanjutnya, berdasarkan Berita Acara Pemeriksaan
ka
dari Medco tertanggal 2 November 2010 metode evaluasi yang

ep
berbeda yang digunakan oleh Pertamina dan Medco adalah alamiah

ah
dikarenakan perbedaan karakteristik antara Pertamina dan Medco.

R
h. Dalam kaitannya dengan Term of Reference, dari sudut pandang

es
Pemohon Kasasi/Mitsubishi, sebagai pemain industri yang mapan,

M
ng
kriteria yang digunakan oleh Pertamina dan Medco dalam Term of

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Reference cukup pasti dan jelas untuk mempersiapkan sebuah
R
proposal yang responsif. Bahwa seluruh pemain industri yang
si
menerima Term of Reference dan berminat atas Proyek Donggi
ne
ng
Senoro berhasil mengajukan proposal yang responsif merupakan
bukti dari kejelasan dan ruang lingkup yang pasti dari kriteria
tersebut.
do
gu i. Termohon Kasasi/KPPU menyimpulkan bahwa Term of Reference
tidak jelas tanpa referensi yang jelas. Sebaliknya, Pemohon
In
A
Kasasi/Mitsubishi telah mengajukan bukti yang tidak terbantah dari
Tn. James Ball bahwa kriteria dari Term of Reference tersebut telah
ah
sesuai (Ringkasan Eksekutif dari the Afidafit Ball 1 (halaman ix and
lik
x)):
“…d. Were the right criteria chosen? We believe that it was correct to
am
ub
pick selection criteria that were largely qualitative and which
defined a partner that would provide capabilities and credibility
ep
which needed to be strengthened. These included proven, long
k
standing LNG experience, especially along the whole value

ah
chain and financial strength. Such a partner would know how to

R
si
make the appropriate technical choices, thus the technology
issue need not be included.
ne
ng
e. Was the list of invitees discriminatory? If anything, we are

surprised by the breadth of the list of invited parties; it was the
do
gu
opposite of discriminatory. It gave many newcomers a chance

to prove themselves but also wisely included some more
experienced contenders.
In
A
f. Was the contest fairly conducted? We believe that screening

criteria used and the method used by Pertamina to evaluate the
ah
lik
bids were reasonable and fit for purpose. The two strongest
candidates across the two evaluations, Pemohon
m
ub
Kasasi/Mitsubishi and Mitsui were shortlisted following further

evaluation by a joint team. These candidates were clearly the
ka
most qualified contenders by the standards required at the

ep
beginning of the process.”

ah

R
(...d. Apakah kriteria yang terbaik terpilih? Kami percaya bahwa

es
adalah benar untuk menentukan kriteria seleksi yang sebagian

M
ng
besar kualitatif dan yang mendefinisikan seorang mitra yang

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
mampu memberikan kemampuan dan kredibilitas yang
R
dibutuhkan untuk memperkuat. Hal-hal ini termasuk,
si
pengalaman LNG yang panjang dan terbukti, terutama bersama
ne
ng
dengan seluruh mata rantai (value chain) dan kekuatan
keuangan. Mitra tersebut harus tahu bagaimana caranya
membuat pilihan-pilhan teknis secara tepat, sehingga masalah
do
gu teknologi tidak perlu dimasukkan.
e. Apakah daftar undangan bersifat diskriminatif? Jika ada,
In
A
kami terkejut dengan banyaknya daftar pihak-pihak yang
diundang; hal itu justru kebalikan dari diskriminatif. Hal tersebut
ah
memberikan peluang kepada banyak pendatang baru untuk
lik
membuktikan diri mereka tetapi juga dengan bijaksana
melibatkan beberapa peserta yang lebih berpengalaman.
am
ub
f. Apakah kontes tersebut dilakukan dengan adil? Kami
percaya bahwa kriteria penyaringan dan metode yang
ep
digunakan Pertamina untuk mengevaluasi tawaran-tawaran
k
adalah masuk akal dan cocok untuk tujuan. Dua kandidat

ah
terkuat setelah melewati dua evaluasi, Pemohon

R
si
Kasasi/Mitsubishi dan Mitsui terpilih untuk mengikuti evaluasi
berikutnya oleh tim gabungan. Kandidat-kandidat ini adalah
ne
ng
jelas-jelas merupakan peserta yang paling memenuhi

persyaratan yang disyaratkan pada awal proses.)
do
gu
j. Terkait dengan persyaratan proposal yang mengikat yang

diajukan Pertamina dan Medco, hal ini saja tidak dapat
membuktikan bahwa terdapat sebuah persekongkolan untuk
In
A
mengarahkan Pemohon Kasasi/Mitsubishi sebagai pemenang

dari Beauty Contest. Perlu ditekankan bahwa Pemohon
ah
lik
Kasasi/Mitsubishi tidak memiliki peran apa pun dalam

menentukan kriteria dari Beauty Contest, termasuk
m
ub
persyaratan untuk proposal yang mengikat. Namun, ketika

persyaratan untuk proposal yang mengikat diajukan, Pemohon
ka
berpaya sebaik mungkin untuk mengakomodasi persyaratan.

ep
Adalah di luar kendali dari Pemohon Kasasi/Mitsubishi

ah
bahwa peserta lainnya (contoh Mitsui) dapat atau tidak

R
dapat mengakomodasi persyaratan tersebut. Pemohon

es
Kasasi/Mitsubishi tidak dapat dianggap bertanggung jawab atas

M
ng
pengajuan persyaratan tersebut.

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
k. Dalam hal apapun, hal tersebut umum dalam praktek industri
R
bagi pemilik proyek untuk meminta proposal yang mengikat
si
pada akhir proses karena akan menunjukkan komitmen dari
ne
ng
peserta Beauty Contest dan "mengurangi resiko proyek"
sebagaimana dijelaskan oleh Tn. James Ball (Afidavit Ball 1
pada halaman 43). Persyaratan ini tentu akan menguntungkan
do
gu proyek Donggi Senoro dan rakyat Indonesia.
l. Selanjutnya, adalah juga merupakan hal yang biasa untuk membuat
In
A
persyaratan tambahan di tengah proses Beauty Contest. Dalam ayat
8 halaman 215 Putusan KPPU, menyatakan sebagai berikut:
ah
lik
"Bahwa Beauty Contest menjadi lebih menguntungkan daripada
tender dalam hal, itu diperlukan inovasi dan pendekatan yang
berbeda dalam menjalankan proyek yang. Melalui Kontes
am
ub
Kecantikan, penawar mungkin berkontribusi penciptaan dan
menyesuaikan kebutuhan khusus, karena persyaratan yang
ep
belum ditetapkan namun pada pertama (Maarten Janssen (Ed),
k
2004)"
ah
R
m. Oleh karena itu, jelas bahwa Termohon Kasasi/KPPU tidak
si
memiliki bukti untuk mendukung kesimpulan bahwa Beauty
ne
ng
Contest diarahkan oleh Pemohon Kasasi/Mitsubishi, Pertamina

atau Medco untuk kepentingan Pemohon Kasasi/Mitsubishi dan
kesimpulan tersebut harus ditolak.
do
gu
5. Tidak ada persekongkolan antara Pemohon Kasasi/Mitsubishi,

Pertamina dan Medco
In
A

Kasasi/KPPU dalam ayat 8.9.1 sampai 8.9.3 halaman 229-230
ah
Putusan KPPU, yang menyatakan sebagai berikut:

lik
"8.9.1. Bahwa perilaku diskriminatif adalah dalam bentuk

m
ub
kepada MC serta memberikan undangan yang berbeda

ka
sebagai bentuk pemberian kesempatan eksklusif oleh PNA

ep
dan MEI sebagai penyelenggara Beauty Contest untuk

MC;
ah
8.9.2. Bahwa hasil dari penilaian yang berbeda, TOR yang tidak
es
jelas dan permintaan proposal yang mengikat langsung ke

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
MC adalah bentuk PNA dan tindakan MEI dalam
R
penciptaan persaingan ditiru;
si
8.9.3. Bahwa pemberian kesempatan eksklusif serta persaingan
ne
ng
palsu adalah bentuk konspirasi sebagaimana dimaksud
dalam Pasal 22"
do
gu b. Meskipun telah melangsungkan proses penyidikan panjang selama
hampir dua tahun, Termohon Kasasi/KPPU tidak dapat
mengidentifikasikan bukti-bukti, baik langsung maupun tidak
In
A
langsung, untuk mendukung kesimpulan bahwa Pemohon
Kasasi/Mitsubishi bersekongkol dengan Pertamina dan Medco dalam
ah
lik
Beauty Contest.
c. Termohon Kasasi/KPPU mengutip empat faktor sebagai indikator
atau bentuk dari persekongkolan di atas, yang semuanya telah
am
ub
dibantah oleh Pemohon Kasasi/Mitsubishi.
d. Sehubungan dengan faktor pertama yaitu kesempatan eksklusif
ep
untuk diskusi diberikan hanya kepada Pemohon Kasasi/Mitsubishi,
k
seperti yang dijelaskan sebelumnya dan diakui dalam laporan

ah
penyelidikan Termohon Kasasi/KPPU sendiri, Termohom

R
si
Kasasi/KPPU bukan satu-satunya pihak yang berkomunikasi dengan
ne
Pertamina dan Medco. Dengan kata lain, diskusi dan presentasi tidak
ng
diberikan oleh Pemohon Kasasi/Mitsubishi secara eksklusif. Oleh

karena itu, kesimpulan Termohon Kasasi/KPPU bahwa Pemohon
do
gu
Kasasi/Mitsubishi telah bersekongkol dengan Pertamina dan Medco

untuk mendapatkan peluang eksklusif untuk memberikan presentasi
In
dengan demikian telah gugur.
A
e. Selain itu, seandainya pun Majelis Hakim Agung Yang Mulia

berpandangan terdapat perlakuan “diskriminatif” yang diberikan untuk
ah
lik
kepentingan Pemohon Kasasi/Mitsubishi (yang mana disangkal) –

quod non -, hal ini tidak berarti bahwa terdapat persekongkolan
m
ub
antara para pihak tanpa adanya bukti-bukti lainnya. Hal ini karena
suatu persekongkolan mensyaratkan suatu maksud bersama untuk
ka
mencapai suatu tujuan bersama.

ep
f. Akan tetapi, telah ditunjukkan bahwa Pemohon Kasasi/Mitsubishi

ah
tidak meminta kesempatan untuk memberikan presentasi. Presentasi

R
tersebut diberikan atas permintaan Pertamina dan Medco. Pihaknya

es
M
juga telah menunjukkan bahwa Pemohon Kasasi/Mitsubishi tidak

ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
memiliki keterlibatan apa pun dalam menentukan pemenang Beauty
R
Contest atau kriteria yang akan digunakan dalam Beauty Contest.
si
g. Oleh karena itu, tidak ada bukti untuk menunjukkan bahwa Pemohon
ne
ng
Kasasi/Mitsubishi bersama-sama dengan Pertamina dan Medco
sejak awal bertujuan untuk memperlakukan Pemohon
Kasasi/Mitsubishi lebih baik dibandingkan dengan para peserta
do
gu lainnya. Selain itu, juga tidak ada bukti untuk menunjukkan bahwa
Pemohon Kasasi/Mitsubishi bersama-sama dengan Pertamina dan
In
A
Medco sejak awal bertujuan untuk menentukan Pemohon
Kasasi/Mitsubishi sebagai pemenang.
ah
h. Terkait dengan faktor-faktor lainnya yaitu perbedaan waktu untuk
lik
pengiriman undangan, perbedaan sistem penilaian dan persyaratan
proposal yang mengikat, Pemohon Kasasi/Mitsubishi tidak terlibat
am
ub
dalam keputusan apapun yang berkaitan dengan Beauty
Contest. Termohon Kasasi/KPPU tidak mengidentifikasi adanya bukti
ep
(dan memang tidak ada) atas keterlibatan Pemohon
k
Kasasi/Mitsubishi dalam setiap proses pengambilan keputusan,

ah
seperti contoh keputusan kapan untuk mengirimkan undangan,

R
si
keputusan untuk menentukan kapan mengenakan persyaratan
mengikat atau keputusan tentang bagaimana menilai proposal.
ne
ng
Dengan tidak adanya keterlibatan Pemohon Kasasi/Mitsubishi, tidak

dimungkinkan adanya persekongkolan apapun antara Pemohon
do
gu
Kasasi/Mitsubishi dengan Pertamina dan Medco.

i. Hal yang lebih penting, apabila Pertamina dan Medco berkeinginan
untuk menunjuk Pemohon Kasasi/Mitsubishi sebagai mitra mereka,
In
A
mereka tidak harus bersekongkol dengan Pemohon Kasasi/Mitsubishi

dan melaksanakan Beauty Contest. Mereka dapat menunjuk
ah
lik
Pemohon Kasasi/Mitsubishi secara langsung. Fakta ini saja

membantah kesimpulan bahwa terdapat persekongkolan atau bahwa
m
ub
Beauty Contest dilakukan untuk kepentingan dari Pemohon

Kasasi/Mitsubishi.
ka
j. Selanjutnya, Pedoman KPPU dalam halaman 18 menyebutkan

ep
bahwa indikator-indikator yang harus ada harus tetap dibuktikan

ah
dengan bukti oleh Termohon Kasasi/KPPU. Dengan kata lain,

R
indikator-indikator saja tidak mencukupi untuk membuktikan

es
persekongkolan:
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
“Untuk mengetahui telah terjadi tidaknya suatu persengkokolan
R
dalam tender, berikut dijelaskan berbagai indikasi persekongkolan
si
yang sering dijumpai pada pelaksanaan tender. Perlu diperhatikan
ne
ng
bahwa, hal-hal berikut merupakan indikasi persekongkolan
sedangkan bentuk atau perilaku persekongkolan maupun tidak
adanya persekongkolan tersebut harus dibuktikan melalui
do
gu pemeriksaan oleh Tim Pemeriksa atau Majelis KPPU.”
k. Berdasarkan penjelasan diatas, sangatlah jelas bahwa tidak ada
In
A
persekongkolan antara Pemohon Kasasi/Mitsubishi, Pertamina dan
Medco terkait dengan proses Beauty Contest. Dengan tidak adanya
ah
bukti apa pun berkaitan dengan persekongkolan, maka kesimpulan
lik
Termohon Kasasi/KPPU harus ditolak.
6. Tidak ada persekongkolan untuk mendapatkan atau menggunakan
am
ub
informasi LNGI yang dikategorikan sebagai Rahasia Dagang
ep
Kasasi/KPPU dalam paragraph 1 sampai 8 halaman 232-234 dari
k
Putusan KPPU, yang menyatakan sebagai berikut:

ah
"(1) Bahwa berdasarkan Putusan KPPU Nomor 19/KPPU-L/2007

R
si
sebagamana dikuatkan dengan Putusan MA No. 158
ne
K/PDTSUS/2009 dated 23 June 2009,Pengertian mengenai
ng
Rahasia perusahaan mungkin diadaptasi dari Pengertian dari

Rahasia Dagang sebagaimana diatur dalam Undang-Undang
do
gu
No. 30 Tahun 2000 tentang Rahasia Dagang dalam (Undang-

Undang Nomor 30 Tahun 2000);
In
A
(2) Bahwa berdasarkan pasal 1 angka 1 dari Undang-Undang

Nomor 30 Tahun 2000, rahasia Dagang adalah “Informasi yang
ah
tidak diketahui oleh umum di bidang teknologi dan/atau bisnis,

lik
mempunyai nilai ekonomi karena berguna dalam kegiatan

usaha, dan dijaga kerahasiaannya oleh Pemilik Rahasia
m
ub
Dagang”;
ka
(3) Bahwa dalam Pasal 2 Undang-Undang No. 30 Tahun 2000 “

ep
Lingkup perlindungan Rahasia Dagang meliputi metode

produksi, metode pengolahan, metode penjualan, atau informasi
ah
lain di bidang teknologi dan/atau bisnis yang memiliki nilai

es
ekonomi dan tidak diketahui oleh masyarakat umum;

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
(4) Bahwa lebih lanjut mengenai ruang lingkup dari rahasia dagang
R
dalam Pasal 3 Undang-Undang No. 30 Tahun 2000 menyatakan
si
sebagai berikut:
ne
ng
1. Rahasia Dagang mendapat perlindungan apabila informasi
tersebut bersifat rahasia, mempunyai nilai ekonomi, dan dijaga
do
gu kerahasiaannya melalui upaya sebagaimana mestinya;
2. Indormasi dianggap bersifat rahasia apabila informasi tersebut

hanya dike-tahui oleh pihak tertentu atau tidak diketahui
In
A
secara umum oleh masyarakat;
3. Informasi dianggap memiliki nilai ekonomi apabila sifat

ah
lik
kerahasiaan informasi tersebut dapat digunakan untuk
menjalankan kegiatan atau usaha yang bersifat komersial atau
am
ub
dapat meningkatkan keuntungan secara ekonomi;
4. Informasi dianggap dijaga kerahasiaannya apabila pemilik

ep
atau para pihak yang menguasainya telah melakukan
k
langkah-langkah yang layak dan patut."

ah
(5) Bahwa berkaitan dengan due diligence yang dilakukan oleh MC

R
si
kepada LNGI, Pendahuluan dari due diligence adalah setelah
MC melakukan presentasi kepada PNA dan MEI. Dalam salah
ne
ng
satu presentasi berkaitan dengan Permintaan dan Saran dari

MC memuat: “MC menginginkan adanya peluang untuk
do
gu
mereview data pada permulaan perihal Hulu dan Hilir”.lebih

lanjut MEI memfasilitasi MC untuk melihat data hilir dengan
In
meminta MC TO melakukan due diligence kepada LNGI;
A
(6) Bahwa hasil dari MC due diligence kepada LNGI memberikan

ah
data untuk MC dalam persiapan proposal proyek sedikitnya

lik
untuk hal-hal sebagai berikut:
a. Dalam presentasi pada 7 Februari 2006, MC menyatakan

m
ub
kepada para pihak: “MC menawarkan Kapasitas terminal

ka
yang tersedia (mencapai c.2 MTPA) telah dijaminkan dalam

ep
U.S/Go.M, sebagaimana diperlukan untuk menjamin arus kas

yang cukup dan pembiayaan untuk permulaan FID”.Setelah
ah
dilakukan due diligence dan dinila bahwa teknologi yang

es
diawarkan oleh LNGI dengan kapasitas 1.0 mtpa,

M
memberikan inspirasi kepada MC sebgaimana telah

ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dinyatakan dalam presentasi pada 23 dan 24 Februari 2006
R
bahwa Kilang minyak dengan kapasitas 2.0 mtpa X 1
si
mencukupi untuk menggabungkan Donggi-Senoro.
ne
ng
b. Dalam presentasi pada 7 Februari 2006, MC tidak
didiskusikan tentang DMO (Kewajiban Pasar Domestik) tetapi
do
gu setelah melakukan due diligence dan dari aspek komersia
dapat melihat DMO, kemudian dalam proposal pada 16 Maret
2006, MC mendiskusikan DMO, bahwa dalam mengatasi
In
A
permasalahan DMO;
(7) Bahwa Majelis Komisi menilai informasi hasil due diligence yang
ah
lik
dimanfaatkan oleh MC dalam menyusun proposal proyek
dikategorikan sebagai rahasia perushaan karena memenuhi
am
ub
criteria dalam lingkup rahasia dagang sebagaimana dimaksud
dalam pasal 3 UU No. 30 Tahun 2000 yaitu informasi diaggap
dijaga kerhasiaannya apabila memiliki nilai ekonomi dan pemilik
ep
k
atau para pihak yang menguasainya telah melakukan langkah-

ah
langkah layak dan patut sebagaimana telah ditempuh melalui

R
confidentiality agreement;
si
(8) Bahwa terkait dengan hasil due diligence merupakan
ne
ng
persekongkolan untuk mendapatka informasi rahasia

pesaingnya, majelis komisi menilai bahwa sepanjang informasi
do
digunakan oleh pihak lain untuk kepentingan bisnis dan
gu
mendapatkan manfaat dari informasi tersebut maka tindakan

tersebut dapat dikategorikan sebagai persekongkolan untuk
In
A
mendapatkan rahasia perusahaan pesaingnya."

b. Ada baiknya mengingat fakta tak terbantahkan mengenai due
ah
lik
diligence:
i. Pada tanggal 7 Februari 2006, Pemohon
Kasasi/Mitsubishi membuat presentasi umum kepada
m
ub
Pertamina dan Medco mengenai ketertarikannya dalam

ka
Proyek Donggi Senoro dan kemampuannya serta ide-

ep
ide yang diusulkannya.

ii. Segera setelah itu, Pemohon Kasasi/Mitsubishi diminta
ah
untuk melakukan peninjauan terhadap pekerjaan awal

es
LNGI berkaitan dengan Blok Senoro. LNGI menyetujui

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
peninjauan tersebut berdasarkan Perjanjian
R
Kerahasiaan.
si
iii. Pada tanggal 23 dan 24 Februari 2006, Pemohon
ne
ng
Kasasi/Mitsubishi menyampaikan hasil peninjauan
tersebut kepada operator Blok Senoro.
iv. Pemohon Kasasi/Mitsubishi bukan satu-satunya pihak
do
gu yang diminta untuk melakukan peninjauan. Mitsui dan
Anadarko melakukan hal yang sama pada saat/sekitar
In
A
waktu yang bersamaan.
c. Sehubungan dengan kesimpulan pada point (5) bahwa due
ah
diligence dipicu oleh permintaaan Pemohon Kasasi/
lik
Mitsubishi untuk peninjauan data:
i. Permintaan Pemohon Kasasi/Mitsubishi untuk “sebuah
am
ub
kesempatan untuk melakukan peninjauan data” dibuat
pada tanggal 7 Februari 2006 (lihat halaman 69 dari
ep
Presentasi Pemohon Kasasi/Mitsubishi), bahkan
k
sebelum Pemohon Kasasi/Mitsubishi meyadari

ah
keterlibatan LNGI/EU dalam Blok Senoro. Lebih lanjut,

R
si
permintaan tersebut diajukan dalam kaitannya dengan
data yang dimiliki Pertamina dan Medco yang
ne
ng
berhubungan dengan kegiatan mereka dalam (baik hulu

maupun hilir) untuk Blok Matindok dan Senoro. Hal ini
do
gu
tidak berkaitan dengan LNGI/EU.

ii. Permintaan informasi tersebut merupakan hal yang
biasa, mengingat suatu pemain LNG perlu memahami
In
A
sifat dari Blok-Blok terkait dan proyek yang

bersangkutan sebelum dapat berpartisipasi. Dengan
ah
lik
kata lain, tidak ada bukti yang menunjukkan hubungan

langsung antara permintaan Pemohon Kasasi/Mitsubishi
m
ub
untuk peninjauan data dan permintaan Medco kepada

Pemohon Kasasi/Mitsubishi untuk meninjau pekerjaan
ka
awal LNGI/EU.
ep
iii. Selanjutnya, tidak dapat dibantah bahwa permintaan

ah
untuk melakukan due diligence tersebut tidak hanya

R
dimintakan kepada Pemohon Kasasi/Mitsubishi tetapi

es
juga kepada Mitsui dan Anadarko. Hal ini membuktikan

M
ng
bahwa bukan Pemohon Kasasi/Mitsubishi yang memulai

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
due diligence tersebut. Fakta ini tidak dapat dibantah
R
oleh Direktur LNGI/EU sendiri selama sidangnya
si
dengan Termohon Kasasi/KPPU pada tanggal 22
ne
ng
November 2010 (lihat dokumen B42 dari berkas
dokumen Termohon Kasasi/KPPU pada tanggapan
terhadap pertanyaan no. 18).
do
gu d. Sehubungan dengan kesimpulan bahwa hasil due diligence
memberikan Pemohon Kasasi/Mitsubishi dasar dalam
In
A
mempersiapkan proposalnya:
i. Pertama-tama, harus ditekankan bahwa hal ini
ah
merupakan hal baru yang tidak pernah diangkat
lik
sebelumnya oleh Termohon Kasasi/KPPU yang
melanggar hak dari Pemohon Kasasi/Mitsubishi untuk
am
ub
diberi kesempatan menyampaikan pembe-laannya.
ii. Dalam hal apapun, adalah tidak benar untuk
ep
menyatakan bahwa opsi Pemohon Kasasi/Mitsubishi
k
untuk memiliki 2.0 mtpa x 1 train dibuat setelah

ah
Pemohon Kasasi/Mitsubishi meninjau pekerjaan awal

R
si
LNGI/EU. Opsi ini terdapat dalam presentasi Pemohon
Kasasi/Mitsubishi pada tanggal 7 Februari 2006 (slide
ne
ng
59). Pada Map yang diberi label “Proyek LNG dalam

Konstruksi dan Perencanaan”, label Sulawesi LNG –
do
gu
Indonesia merujuk pada proyek dan disebutkan dalam

bagan Pemohon Kasasi/Mitsubishi bahwa opsinya
adalah 1.95 mtpa x 1 atau 0.85 mtpa x 2. Dengan
In
A
demikian, hal ini jelas menunjukkan bahwa proposal

Pasasi Kasasi/Mitsubishi dalam slide-slide tanggal 7
ah
lik
Februari 2006 didasarkan pada presentasi sebelumnya

dan bukan berasal dari informasi milik LNGI/EU.
m
ub
iii. Berkaitan dengan masalah kewajiban pasar domestik,

sekali lagi, informasi ini merupakan informasi yang
ka
disediakan oleh Pertamina dan Medco atau BPMigas

ep
karena merekalah pihak yang mengetahui setiap

ah
persyaratan pemerintah untuk penjualan gas untuk

R
memenuhi kebutuhan dalam negeri. Informasi ini,

es
walaupun tidak disampaikan dalam presentasi slide

M
ng
pada tanggal 7 Februari 2006, tidak termasuk kedalam

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
informasi yang termasuk dalam kategori Rahasia
R
Dagang LNGI/EU karena informasi ini bukan merupakan
si
milik LNGI/EU. Informasi ini akan menjadi informasi
ne
ng
yang dimiliki oleh pemilik proyek atau Pemerintah
Indonesia yang telah membicarakan hal ini dengan
pemilik proyek.
do
gu iv. Dalam hal apapun, masalah kewajiban gas dalam
negeri merupakan pengetahuan umum sejak bulan
In
A
Agustus 2005. Afidavit Tambahan Mr. James Ball
(Affidavit Ball 2) menambahkan beberapa publikasi
ah
industri tentang Indonesia yang dipublikasikan di bulan
lik
Agustus 2005 yang menyebutkan persyaratan
penyediaan gas untuk produsen pupuk di Indonesia
am
ub
dibandingkan menjualnya ke luar negeri (Lihat Analisis
Masalah Gas berjudul “Indonesia – what plaques the
ep
gas industry:” sebagaimana terlampir pada Afidafit Ball
k
2).
ah
v. Sebagai kesimpulan, tidak ada bukti untuk mendukung

R
si
kesimpulan Termohon Kasasi/KPPU bahwa Pemohon
Kasasi/Mitsubishi telah menggunakan hasil due
ne
ng
diligence sebagai dasar dalam persiapan proposalnya.

Termohon Kasasi/KPPU tidak menunjukkan informasi
do
gu
apa yang ditinjaunya dalam due diligence yang muncul

dalam proposal Pemohon Kasasi/Mitsubishi atau
presentasi Pemohon Kasasi/Mitsubishi karena dalam
In
A
kenyataannya Pemohon Kasasi/Mitsubishi tidak

menggunakan informasi tersebut. Hal ini didukung oleh
ah
lik
bukti dari saksi ahli yang telah menganalisa sifat dari

informasi LNGI/EU sebagaimana dipresentasikan dalam
m
ub
temuan Pemohon Kasasi/Mitsubishi.

e. Sehubungan dengan kesimpulan pada paragraf (7) halaman
ka
232-234 dari Putusan KPPU:

ep
i. Keberadaan Perjanjian Kerahasiaan saja tidak cukup

ah
untuk menyimpulkan bahwa informasi yang ditinjau

R
adalah “Rahasia Dagang” LNGI. Hal ini dikarenakan

es
meskipun Perjanjian Kerahasiaan itu sendiri mengakui

M
ng
bahwa informasi yang diungkapkan akan menjadi

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
“informasi rahasia” hanya apabila informasi tersebut
R
merupakan “informasi bernilai rahasia” yaitu yang tidak
si
diketahui oleh pihak lainnya. Selanjutnya, menurut
ne
ng
Pasal 1 Nomor 1 Undang-Undang Nomor 30 Tahun
2000, rahasia dagang adalah “Informasi yang tidak
diketahui oleh umum dalam bidang teknologi dan/atau
do
gu bisnis”. Oleh karena itu, informasi seperti cadangan gas
pada blok dan kewajiban gas dalam negeri tidak akan
In
A
dianggap sebagai informasi rahasia.
ii. Termohon Kasasi/KPPU tidak menunjukkan informasi
ah
mana yang menjadi milik LNGI/EU yang merupakan
lik
informasi rahasia sehingga kesimpulannya harus
ditolak.
am
ub
f. Sehubungan dengan kesimpulan pada paragraf (8) halaman
232-234 dari Putusan KPPU:
ep
i. Pertama-tama, harus digarisbawahi bahwa Termohon
k
Kasasi/KPPU belum menyatakan mengapa pihaknya

ah
menganggap LNGI sebagai pesaing dari Pemohon

R
si
Kasasi/Mitsubishi. Telah disampaikan bahwa LNGI
bukanlah pesaing dari Pemohon Kasasi/Mitsubishi.
ne
ng
(sehingga Pasal 23 menjadi tidak berlaku) karena:

1. LNGI menawarkan sebuah skema untuk satu blok
do
gu
yaitu Blok Senoro, dimana LNGI akan bertindak

sebagai pembeli gas untuk membeli gas dari
Pertamina dan Medco. LNGI juga menawarkan
In
A
teknologinya yaitu konsep kilang LNG mini untuk

memproses gas yang dibeli. LNGI selanjutnya
ah
lik
akan menjual gas tersebut. (LDP Termohon

Kasasi/KPPU yang meringkas Perjanjian
m
ub
Ekslusivitas).
2. Pemohon Kasasi/Mitsubishi, di sisi lain,
ka
menawarkan dalam presentasi awalnya pada

ep
tanggal 7 Februari 2006 (sebelum due diligence

ah
dilakukan dan sebelum Pemohon

R
Kasasi/Mitsubishi menyadari minat dari LNGI)

es
untuk terlibat dalam semua aspek dari kegiatan

M
ng
hulu dan hilir dari dua blok tersebut yaitu Blok

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Matindok dan Blok Senoro.
R
ii. Lebih lanjut, LNGI dan Pemohon Kasasi/Mitsubishi
si
beroperasi pada dua pasar yang berbeda. LNGI
ne
ng
terutama bergerak dalam penyediaan teknologi dan
pengalamannya sebagian besar terkonsentrasi dalam
pembelian gas serta pembangungan dan
do
gu pengoperasian kilang LNG mini. Dilain pihak, Pemohon
Kasasi/Mitsubishi merupakan pemain semua mata
In
A
rantai (all value chain) yang dapat melakukan semua
aspek dalam kegiatan hulu dan hilir.
ah
iii. Tidak ada keuntungan yang diperoleh Pemohon
lik
Kasasi/Mitsubishi dalam meninjau pekerjaan awal
LNGI/EU karena Pemohon Kasasi/Mitsubishi tidak
am
ub
dapat menggunakan informasi yang dimiliki oleh
LNGI/EU serta tidak menggunakan informasi tersebut.
ep
iv. Termohon Kasasi/KPPU tidak mengidentifikasi informasi
k
tertentu mana yang merupakan milik LNGI, yang

ah
digunakan dalam proposal Pemohon Kasasi/Mitsubishi.

R
si
Mohon agar Majelis Hakim Agung Yang Terhomat
memeriksa semua slide presentasi Pemohon
ne
ng
Kasasi/Mitsubishi. Pemeriksaan tersebut akan

menunjukkan bahwa tidak ada informasi LNGI yang
do
gu
digunakan dalam slide presentasi Pemohon

Kasasi/Mitsubishi ataupun proposal dalam Beauty
Contest.
In
A
v. Lebih penting lagi, Pemohon Kasasi/Mitsubishi telah

menunjukkan bukti yang sangat kuat melalui Afidafit Ball
ah
lik
1 dimana Mr. James Ball meninjau slide-slide tersebut

dan membuktikan bahwa Pemohon Kasasi/Mitsubishi
m
ub
tidak dan tidak mungkin menggunakan informasi LNGI

apapun selama pelaksanaan due diligence. Dalam
ka
Afidafit Ball 1, Mr. James Ball menganalisa slide

ep
presentasi dari Pemohon Kasasi/Mitsubishi mengenai

ah
pekerjaan awal LNGI (Afidafit Ball 1 halaman 39 dan 40)

R
dan membuat kesimpulan sebagai berikut:

es
M
"We do not believe that the knowledge of the work

ng
carried out by LNGI could in any way have given either

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Mitsui or Mitsubishi any advantage in the partner
R
selection process that would have resulted in either of
si
those companies being shortlisted or being finally
ne
ng
selected. What information there was related largely to
technology or was specific to the small scheme based
on Senoro alone. None of this was relevant to the larger
do
gu scheme for the combined Matindok and Senoro blocks.
In addition, technology was not a criterion used in
In
A
selecting the partners. The technology would be chosen
by the partners at a later stage in the project
ah
development from one of several well established
lik
providers of liquefaction technology. These companies
(such as Air Products) are not generally experienced in
am
ub
the management and development of LNG projects and
are not therefore chosen as partners in LNG projects.
ep
They are service providers. Mitsui and Mitsubishi are not
k
among them; they were offering their wider LNG

ah
development expertise and financial strength. LNGI’s

R
si
particular contribution was offering a small scale
technology for a small scale plant that was not proven
ne
ng
for baseload LNG” (Afidavit James Ball halaman 40).

do
gu
(Kami tidak mempercayai bahwa pengetahuan

(infomasi) pekerjaan yang dilakukan oleh LNGI dapat
dengan cara apapun, memberikan keuntungan bagi
In
A
Mitsui maupun Mitsubishi dalam proses seleksi mitra

yang menjadikan kedua perusahaan itu masuk dalam
ah
lik
daftar pilih atau pada akhirnya terpilih. Informasi

tersebut sangat berkaitan dengan teknologi atau
m
ub
spesifik dengan skema kecil yang berbasis pada Senoro

sendiri. Tak sedikitpun informasi yang relevan dengan
ka
skema lebih besar yang ada pada gabungan

ep
Matindok dan Blok Senoro. Di samping itu, teknologi

ah
bukanlah suatu kriteria yang dipakai untuk memilih

R
mitra. Teknologi akan dipilih oleh para mitra pada

es
tingkatan selanjutnya dalam pengembangan proyek dari

M
ng
satu atas beberapa penyedia teknologi liquefaction yang

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
telah mapan. Perusahaan-perusahaan tersebut (seperti
R
Air Products) tidak secara umum berpengalaman dalam
si
bidang pengelolaan dan pengembangan proyek-proyek
ne
ng
LNG serta tidak dipilih sebagai mitra dalam proyek-
proyek LNG. Mereka adalah penyedia layanan.
Sedangkan Mitsui dan Mitsubishi tidak sama dengan
do
gu perusahaan-perusahaan tersebut, mereka menawarkan
keahlian dan kekuatan finansial mereka dalam bidang
In
A
pengembangan LNG. Kontribusi khusus LNGI adalah
menawarkan sebuah teknologi skala kecil untuk sebuah
ah
kilang berskala kecil yang tidak teruji untuk LNG
lik
baseload)
vi. Sehingga, Kesimpulan Termohon Kasasi/KPPU yang
am
ub
menyatakan bahwa Pemohon Kasasi/ Mitsubishi telah
menggunakan informasi rahasia LNGI untuk
ep
keuntungannya sendiri harus ditolak.
k
7. Tidak Terjadi Praktik Persaingan Usaha Tidak Sehat yang akan

ah
Berujung Pada Pelanggaran Pasal 22 dan 23 Undang-Undang Anti

R
si
Monopoli
a. Pemohon kasai/Mitsubishi menolak asumsi Termohon Kasasi/KPPU
ne
ng
yang menyatakan bahwa telah terjadi persaingan usaha tidak sehat

dalam kondisi ini.
do
gu
b. Termohon Kasasi/KPPU tidak menjelaskan bagaimana persaingan

usaha tidak sehat terjadi dalam perkara ini. Termohon Kasasi/KPPU
hanya berasumsi bahwa tindakan yang dikeluhkan telah
In
A
menyebabkan persaingan usaha tidak sehat. Termohon

Kasasi/KPPU juga berasumsi bahwa telah terjadi tindakan yang tidak
ah
lik
jujur atau melawan hukum. Namun, bagaimanapun juga, tidak

terdapat bukti yang menunjukkan:
m
ub
i. Sehubungan dengan Pasal 22, Beauty Contest tidak lain dari

sebuah proses seleksi secara adil untuk memilih calon mitra
ka
terbaik untuk Pertamina dan Medco;

ep
ii. Sehubungan dengan Pasal 23, Pemohon Kasasi/Mitsubishi

ah
telah menggunakan informasi LNGI untuk kepentingannya

R
sendiri.
es
c. Pemohon Kasasi/Mitsubishi telah mengajukan bukti ahli hukum yang

M
ng
menyatakan bahwa alasan dan prinsip efisiensi akan digunakan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
untuk menyimpulkan bahwa tidak terjadi persaingan usaha tidak
R
sehat dalam perkara ini. Bahkan seandainya pun terjadi
si
persekongkolan (yang telah disangkal) berdasarkan pasal 22 dan 23
ne
ng
– quod non -. Ahli Hukum Ibu Nugroho menjelaskan dalam
laporannya bahwa unsur “menyebabkan persaingan usaha tidak
sehat”, merupakan pencerminan dari persyaratan rule of reason
do
gu (halaman 15 kesaksian ibu Nugroho)
“Khususnya pembuktian unsur ”akibat perbuatan pelaku usaha
In
A
tersebut dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak
sehat” Karena pembuktian unsur ”yang dapat mengakibatkan
ah
lik
terjadinya persaingan usaha tidak sehat.” pada pasal 22 maupun
pasal 23 sesuai ketentuan UU No 5 Tahun 1999, pembuktiannya
mengunakan pendekatan rule of reason, yang pengunaannya
am
ub
cenderung berorentasi pada prinsip efisiensi, dan adanya kerugian
masyarakat. Yang diperlukan pembuktian, apakah tindakan yang
ep
dituduhkan itu (jika terbukti adanya pelanggaran pasal 22 dan pasal
k
23), mengakibatakan kerugian masyarakat dan merusak

ah
persaingan.)”
R
si
d. Termohon Kasasi/KPPU telah gagal untuk mempertimbangkan
ne
prinsip rule of reason dalam menganalisa pertanyaan mengenai
ng
apakah persaingan usaha tidak sehat telah terjadi. Hal ini keliru dan
bertentangan dengan ketentuan dalam Pasal 22 yang mensyaratkan
do
gu
adanya unsur tersebut untuk menyimpulkan terjadinya “persaingan

usaha tidak sehat” terjadi. Hal ini ditegaskan dalam literatur yang
In
dibuat oleh Termohon Kasasi/KPPU (dan dimuat dalam Website
A
Termohon Kasasi/KPPU) yang berjudul Hukum Persaingan Usaha

Antara Teks & Konteks) yang ditulis oleh Dr. Andi Fahmi Lubis, Dr.
ah
lik
Anna Maria Tri Anggaraine, Dr. Kurnia Toha, Prof. Budi Kagramanto,
Prof. Hawin, Prof. Dr. Ningrum Sirait, Dr. Sukarmi, Dr. Syamsul
m
ub
Maarif dan Dr. Udin Silalahi, dimana berkaitan dengan elemen ini,
dinyatakan dalam halaman 153 dan 154:
ka
ep
" Unsur yang terakhir dari ketentuan tentang persekongkolan adalah

terjadinya “persaingan usaha tidak sehat”. Unsur ini menunjukkan,
ah
bahwa persekongkolan menggunakan pendekatan rule of reason,

R
karena dapat dilihat dari kalimat “...sehingga dapat mengakibatkan

es
M
terjadinya persaingan usaha tidak sehat”. Pendekatan rule of reason

ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
merupakan suatu pendekatan hukum yang digunakan lembaga
R
pengawas persaingan usaha (seperti KPPU di Indonesia) untuk
si
mempertimbangkan faktor-faktor kompetitif dan menetapkan layak
ne
ng
atau tidaknya suatu hambatan perdagangan. Artinya untuk
mengetahui apakah hambatan tersebut bersifat mencampuri,
mempengaruhi, atau bahkan mengganggu proses persaingan...
do
gu Kebanyakan perkara persekongkolan tender tersebut (baik itu untuk
pengadaan maupun penjualan barang-barang dan atau jasa) telah
In
A
diputus oleh KPPU dengan menggunakan pendekatan rule of
reason.)
ah
lik
e. Sehubungan dengan Pasal 22;
i. Proposal Pemohon Kasasi/Mitsubishi menang dengan adil
berdasarkan kekuatannya sendiri dan faktanya merupakan
am
ub
sebuah proposal yang memenuhi semua persyaratan yang
diminta oleh Pertamina dan Medco. Hal ini dijelaskan oleh ahli
ep
industri Mr. Ball, (halaman 42 dan 44 Afidafit Ball 1). Menurut
k
Mr. Ball, Pemohon Kasasi/Mitsubishi memiliki reputasi yang

ah
bagus dan terkenal dalam industri LNG dan mampu bekerja

R
si
dengan pemiliki proyek dalam jangka waktu yang lama.
ne
Reputasi Pemohon Kasasi/Mitsubishi akan membantu
ng
kerjasama ini untuk mendapatkan pembiayaan yang dibutuhkan

unntuk memberikan proyek ini modal yang diperlukan. Hal ini
do
gu
akan menguntungkan Pemilik Proyek dan pada akhirnya rakyat

Indonesia. Maka dari itu, tidak ada kerugian atau rintangan
In
untuk berkompetisi dalam industri LNG di Indonesia, dan tentu
A
saja tidak terkait dengan Proyek Donggi Senoro. Mr. Ball

menyimpulkan:
ah
lik
“Overall, the Mitsubishi proposal was a highly credible one.

Mitsubishi showed that it had the credentials to develop LNG
m
ub
projects and necessary project management experience and

resources (human and capital) to execute a project of this kind.
ka
ep
Mitsubishi was further prepared to offer considerable marketing

capabilities and was prepared to offer project financing.”
ah

R
(Secara keseluruhan, proposal Mitsubishi memiliki kredibilitas

es
M
tinggi. Mitsubishi menunjukkan bahwa mereka memiliki

ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
kemampuan untuk mengembangkan proyek-proyek LNG dan
R
pengalaman manajemen pro-yek yang diperlukan serta sumber
si
daya (manusia dan modal) untuk me-laksanakan proyek
ne
ng
semacam ini. Lebih lanjut, Mitsubishi siap untuk menawarkan
kemampuan marketing yang berbobot dan juga siap mena-
warkan pembiayaan proyek)
do
gu ii. Oleh karena itu, pemilihan Pemohon Kasasi/Mitsubishi
merupakan hasil pemilihan terbaik bagi Pertamina dan Medco
In
A
dan pada akhirnya bagi rakyat Indonesia. Hal ini pada
kenyataannya merupakan hasil yang pro-persaingan.
ah
f. Sehubungan dengan Pasal 23:
lik
iii. Sebagaimana dijelaskan sebelumnya, tidak ada tindakan
melawan hukum atau tindakan tidak jujur yang terbukti karena
am
ub
LNGI/EU memberikan informasi rahasia secara sukarela
kepada Pemohon Kasasi/Mitsubishi berdasarkan Perjanjian
ep
Kerahasiaan. LNGI/EU sangat menyadari bahwa pemeriksaan
k
tersebut dilakukan atas permintaan Medco.

ah
iv. Tidak terjadi pelanggaran Perjanjian Kerahasiaan karena hal ini

R
si
merupakan pemahaman bersama antara para pihak bahwa
sebagai pemilik/operator dari Blok Senoro, Pertamina dan
ne
ng
Medco berhak untuk tahu hasil tinjauan Pemohon

Kasasi/Mitsubishi atas pekerjaan awal LNGI/EU pada Blok
do
gu
Senoro. Hal ini tersirat dalam Perjanjian Kerahasiaan.

v. Tidak terjadi persaingan usaha tidak sehat karena Pemohon
Kasasi/Mitsubishi tidak menggunakan dan tidak dapat
In
A
menggunakan informasi LNGI/EU. Termohon Kasasi/KPPU

tidak menunjukkan bukti apapun terkait penggunaan informasi
ah
lik
tersebut. Dilain pihak, telah dibuktikan bahwa tidak terdapat

proposal dari Pemohon Kasasi/Mitsubishi yang menggunakan
m
ub
informasi tersebut. Semua proposal Pemohon Kasasi/Mitsubishi

mengacu pada pada presentasi pertama Pemohon
ka
Kasasi/Mitsubishi pada tanggal 7 Februari 2006 atau sebelum

ep
due diligence dilakukan.

ah
vi. Dengan tidak adanya informasi milik LNGI/EU, tidak mungkin

R
ada persaingan usaha tidak sehat.

es
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
TIDAK TERJADI PELANGGARAN TERHADAP PASAL 22 DAN 23 UU
R
NO.5/1999
si
8. Dalam bagian sebelumnya, Pemohon Kasasi/Mitsubishi telah
ne
ng
membantah kesimpulan yang dibuat dalam Putusan KPPU. Dalam
bagian ini, Pemohon Kasasi/Mitsubishi akan menunjukkan bahwa
Termohon Kasasi/KPPU telah gagal untuk membuktikan unsur-unsur
do
gu penting yang diperlukan untuk menyatakan bahwa Pemohon
Kasasi/Mitsubishi telah melanggar Pasal 22 dan 23.
In
A
a. Pasal 22
i. Pasal 22 mewajibkan Termohon Kasasi/KPPU untuk
ah
membuktikan semua unsur penting berikut ini:
lik
1. Adanya tender.
2. Unsur persekongkolan untuk menyatakan pemenang tender.
am
ub
3. Unsur persaingan usaha tidak sehat yang disebabkan oleh
perilaku yang dikeluhkan.
ep
ii. Pemohon Kasasi/Mitsubishi telah menunjukkan dalam paragraf
k
sebelumnya bahwa putusan Termohon Kasasi/KPPU tidak

ah
didasarkan pada bukti-bukti namun didasarkan pada asumsi

R
si
dan pernyataan kosong semata. Oleh karena itu, Termohon
Kasasi/KPPU telah gagal untuk memenuhi dan melepaskan
ne
ng
beban pembuktiannya untuk membuktikan unsur-unsur

tersebut.
do
gu
iii. Keberadaan tender: sebagaimana dijelaskan, Beauty Contest

bukanlah tender dalam artian Pasal 22.
iv. Unsur Persekongkolan untuk menyatakan pemenang
In
A
tender: sebagaimana dijelaskan, tidak terdapat bukti bahwa

adanya persekongkolan untuk menyatakan Pemohon
ah
lik
Kasasi/Mitsubishi sebagai pemenang Beauty Contest.

v. Unsur persaingan usaha tidak sehat yang disebabkan oleh
m
ub
perilaku yang dikeluhkan: sebagaimana dijelaskan, tidak

terdapat bukti terjadinya persaingan usaha tidak sehat,
ka
walaupun apabila ditemukan terjadinya persekongkolan.

ep
vi. Oleh karena itu, Putusan KPPU yang menyatakan telah terjadi
ah
pelanggaran Pasal 22 oleh Pemohon Kasasi/Mitsubishi harus

R
ditolak dan dinyatakan batal serta tidak berlaku.

es
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
b. Pasal 23
R
i. Pasal 23 mewajibkan Termohon Kasasi/KPPU untuk
si
membuktikan unsur-unsur penting berikut:
ne
ng
1. Unsur Persekongkolan untuk mendapatkan informasi
rahasia milik pesaing.
2. Unsur persaingan usaha tidak sehat yang disebabkan
do
gu oleh perilaku yang dikeluhkan.
ii. Pemohon Kasasi/Mitsubishi telah membuktikan bahwa
In
A
putusan KPPU tidak didasarkan pada bukti apapun namun
hanya didasarkan pada asumsi dan pernyataan kosong
ah
semata. Sehingga, Termohon Kasasi/KPPU telah gagal
lik
untuk memenuhi dan membuktikan unsur-unsur dalam
Pasal 23.
am
ub
iii. Unsur Persekongkolan untuk mendapatkan informasi
rahasia milik pesaing: sebagaimana dijelaskan, tidak
ep
terdapat bukti yang menyatakan bahwa LNGI/EU
k
merupakan pesaing dari Pemohon Kasasi/Mitsubishi, serta

ah
tidak terdapat juga bukti persekongkolan untuk

R
si
mendapatkan informasi rahasia LNGI/EU.
iv. Unsur persaingan usaha tidak sehat yang disebabkan
ne
ng
oleh perilaku yang dikeluhkan: sebagaimana dijelaskan,

tidak terdapat bukti penggunaan informasi rahasia
do
gu
LNGI/EU oleh Pemohon Kasasi/Mitsubishi untuk

keuntungannya sediri. Sehingga, tidak terjadi persaingan
usaha tidak sehat, walaupun apabila ditemukan terjadinya
In
A
persekongkolan.
v. Oleh karena itu, putusan KPPU yang menyatakan telah terjadi
ah
lik
pelanggaran pasal 23 oleh Pemohon Kasasi/Mitsubishi harus

ditolak dan dinyatakan batal serta tidak berlaku
m
ub
SANKSI YANG DIKENAKAN OLEH TERMOHON KASASI/KPPU INI TANPA

DASAR DAN BERLEBIHAN
ka
ep
9. Seandainya pun Hakim Agung Yang Mulia berpendapat bahwa Pemohon

Kasasi/Mitsubishi bertanggung jawab atas pelanggaran Pasal 22 dan 23
ah
(yang telah disangkal) – quod non -, disampaikan bahwa sanksi sebesar

R
15 miliar rupiah adalah berlebihan dan tanpa dasar. Termohon

es
M
Kasasi/KPPU, dalam menerapkan sanksi diatas, gagal untuk untuk

ng
mempertimbangkan fakta bahwa Pemohon Kasasi/Mitsubishi tidak

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
memiliki keterlibatan apapun dalam proses pembuatan keputusan dalam
R
Beauty Contest. Oleh karena itu, Pemohon Kasasi/Mitsubishi tidak
si
seharusnya dibebankan dengan sanksi terberat diantara pihak-pihak
ne
ng
mengingat fakta bahwa ia tidak memiliki kendali dalam proses maupun
hasil dari Beauty Contest.
10. Faktor lain yang dapat meringankan sanksi adalah fakta bahwa tidak ada
do
gu kerugian terhadap kepentingan umum. Pemohon Kasasi/Mitsubishi adalah
Pemain LNG terkemuka dan kegiatan kerjasama antara Pemohon
In
A
Kasasi/Mitsubishi dan Pertamina dan Medco dalam proyek ini akan
menguntungkan Indonesia dalam jangka panjang.
ah
11. Terakhir, “faktor yang memberatkan” yang diandalkan oleh Termohon
lik
Kasasi/KPPU didasarkan pada kesimpulan yang salah. Tidak disangkal
bahwa Pemohon Kasasi/Mitsubishi mengajukan permintaan untuk
am
ub
melakukan peninjauan data dalam presentasinya tanggal 7 Februari 2006.
Namun, sebagaimana dijelaskan sebelumnya, permintaan tersebut tidak
ep
berhubungan dengan permintaan Medco kepada Pemohon
k
Kasasi/Mitsubishi untuk meninjau pekerjaan awal LNGI/EU. Oleh karena

ah
itu, fakta bahwa permintaan tersebut dibuat oleh Pemohon

R
si
Kasasi/Mitsubishi tidak seharusnya menghukum Pemohon
Kasasi/Mitsubishi dengan cara apapun. Dalam hal apapun, Termohon
ne
ng
Kasasi/KPPU tidak menjelaskan mengapa fakta tersebut akan

mengakibatkan Pemohon Kasasi/Mitsubishi menjadi lebih bersalah atau
do
gu
patut dipersalahkan sehingga membenarkan sanksi yang dijatuhkan.

Keberatan-keberatan dari Pemohon Kasasi III/MEDCO :
I. URAIAN SINGKAT MENGENAI FAKTA-FAKTA PERKARA INI
In
A
1.1. Sebelum menguraikan alasan-alasan permohonan Kasasi secara

terperinci, Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II merasa perlu
ah
lik
untuk menyampaikan latar belakang atas fakta-fakta dan keadaan

yang terkait dengan perkara ini, sehingga Mahkamah Agung pada
m
ub
tingkat Kasasi dapat memperoleh gambaran yang jelas, akurat,

serta objektif atas duduk persoalan yang sebenarnya dalam
ka
memeriksa dan mengadili perkara aquo.

ep
1.2. Pemohon Kasasi II dan Pertamina melalui anak perusahaannya

ah
adalah pemegang masing-masing 50% (lima puluh persen) hak

R
partisipasi dalam Production Sharing Contract Senoro-Toili

es
tertanggal 4 Desember 1997 (“PSC Senoro-Toili”) melalui Joint

M
ng
Operating Body yang mengelola dan mengoperasikan ladang gas

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
di Lapangan Senoro, Sulawesi Tengah (“Lapangan Senoro”).
R
Sementara itu, Pertamina melalui anak perusahaannya yang lain
si
memiliki wilayah kerja sekaligus merupakan pengelola Area
ne
ng
Matindok yang di dalamnya terdapat lapangan gas Minahaki,
Maleoraja, dan termasuk lapangan gas Donggi (“Area Matindok”).
1.3. Selama hampir puluhan tahun, Pemohon Kasasi II dan Pertamina
do
gu yang ketika itu masih merupakan pemegang langsung hak
partisipasi dalam PSC Senoro-Toili telah melakukan diskusi-
In
A
diskusi dan studi secara intensif guna mencari solusi sehubungan
dengan belum termanfaatkannya gas hasil dari Lapangan Senoro.
ah
Di sisi lain, Pertamina yang juga secara independen memegang
lik
hak partisipasi dalam PSC pada wilayah kerja Area Matindok, juga
belum menemukan solusi untuk memanfaatkan semua gas dari
am
ub
Area Matindok. Hingga kuartal pertama 2005 para pemegang hak
partisipasi pada PSC Senoro–Toili belum menemukan calon
ep
pembeli gas yang dapat memenuhi tingkat keekonomian pada
k
Lapangan Senoro.
ah
1.4. Sebagai upaya Pemohon Kasasi II dan Pertamina untuk

R
si
memanfaatkan semua gas pada Lapangan Senoro, pada tanggal
31 Mei 2005, Pemohon Kasasi I, Pertamina dan LNG International
ne
ng
Pty., Ltd (“LNGInternational”) menandatangani Exclusivity

Agreement (“EA”) dengan jangka waktu periode eksklusif selama 4
do
gu
(empat) bulan sejak penandatanganan EA. Ruang lingkup EA

terbatas pada penjajakan potensi kerja sama jual beli gas secara
putus yang bersumber dari Lapangan Senoro, yang berada di
In
A
wilayah PSC Senoro-Toili dan gas tersebut akan dialirkan ke

pabrik LNG yang rencananya akan dibangun dan dimiliki oleh
ah
lik
LNGInternational. Pada intinya, EA mengatur bahwa

LNGInternational melalui perusahaan joint venture dengan
m
ub
mitranya akan membentuk suatu perusahaan, yaitu PT LNG

Energi Utama (“LNGEU”) (yang pada waktu EA ditandatangani
ka
belum berdiri) akan membeli 0.8 trillion cubic feet gas dari
ep
Lapangan Senoro untuk kemudian memproduksi sekitar 700.000

ah
ton LNG/tahun (0.7 Million Tonne Per Annum/MTPA), namun

R
rencana tersebut hanya apabila LNGInternational mampu

es
memenuhi seluruh persyaratan pendahuluan/Condition Precedent

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
(“CP”) dalam EA, yang kesemuanya harus dipenuhi oleh
R
LNGInternational selambat-lambatnya tanggal 30 September 2005.
si
1.5. Tujuan yang dimaksudkan dalam EA ternyata gagal, karena
ne
ng
ternyata sampai tanggal 30 September 2005, LNGInternational
gagal memenuhi seluruh CP dalam EA, sehingga berdasarkan
ketentuan Pasal 1 (d) jo. Pasal 5 (b) jo. Pasal 5 (c) EA, dan
do
gu ketentuan Pasal 1253 KUHPerdata, secara hukum EA telah
berakhir secara otomatis, dan oleh karenanya, tidak ada lagi ikatan
In
A
dan/atau hubungan hukum dengan LNGInternational.
1.6. Setelah EA berakhir, LNGInternational masih ingin mewujudkan
ah
proyek mini LNG dengan sumber gas dari Lapangan Senoro.
lik
LNGEU/LNGInternational adalah pebisnis baru dalam industri ini,
yang memerlukan fundamental finansial, pengalaman, teknologi,
am
ub
dan jaringan pemasaran yang kuat dan luas, sehingga
LNGEU/LNGInternational dengan suka rela diperkenalkan kepada
ep
para pebisnis internasional, yaitu antara lain, Itochu Corporation,
k
Anadarko dan Mitsubishi. LNGEU/LNGInternational menyambut

ah
baik perkenalan tersebut, dan berdasarkan kesepakatan di antara

R
si
mereka, mereka secara terpisah menjajaki hubungan atas dasar
business to business yang didahului dengan penandatanganan
ne
ng
Confidentiality Agreement, dan mengadakan pertukaran informasi

di antara mereka. Penjajakan kerja sama mereka pun gagal.
do
gu
1.7. Setelah Pertamina dan Pemohon Kasasi I melakukan diskusi

intensif untuk menentukan pola mana yang terbaik dalam
pengembangan Lapangan Senoro dan di sisi lain Pertamina juga
In
A
memikirkan pola terbaik untuk mengembangkan Area Matindok,

maka Pertamina mempertimbangkan penggabungan hasil gas
ah
lik
antara Lapangan Senoro dan Area Matindok. Pemohon Kasasi I

dan Pertamina kemudian memutuskan untuk mengembangkan
m
ub
bisnis LNG dengan struktur skema hilir (downstream) dengan

sumber gas yang merupakan penggabungan dari Lapangan
ka
Senoro dan lapangan-lapangan yang berada di Area Matindok.

ep
Dalam rangka mengembangkan bisnis skema hilir (downstream)

ah
tersebut, Pertamina dan Pemohon Kasasi I berencana membentuk

R
usaha bersama (joint venture company) dengan mengikutsertakan

es
mitra investasi terpilih untuk memiliki, mendanai dan berbagi risiko.

M
ng
Untuk itu, Pemohon Kasasi I dan Pertamina menyepakati untuk

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
mengadakan proses seleksi mitra investasi untuk melakukan
R
pembangunan kilang LNG dengan skema hilir (downstream) yang
si
memanfaatkan gas bumi dari kedua Lapangan Senoro dan Area
ne
ng
Matindok (selanjutnya disebut dengan “Proyek LNG Donggi-
Senoro”). Dengan demikian, dalam Proyek LNG Donggi-Senoro,
Pertamina, Pemohon Kasasi I dan mitra terpilih kelak akan
do
gu membentuk usaha bersama untuk memiliki, mendanai dan
menanggung risiko, yang sama sekali berbeda dengan proses
In
A
tender yang merupakan tawaran mengajukan harga untuk
memborong suatu pekerjaan atau pengadaan barang dan jasa.
ah
1.8. Untuk mewujudkan proses seleksi mitra investasi tersebut, pada
lik
tanggal 1 September 2006, Pertamina dan Pemohon Kasasi I
menyampaikan undangan dan Term of Reference (“TOR”) kepada
am
ub
7 (tujuh) perusahaan pebisnis LNG internasional, yaitu (i) LNGEU,
yang kemudian membentuk konsorsium dengan Osaka Gas dan
ep
Golar (“LNGEU/Osaka Gas/Golar”); (ii) Itochu Corporation
k
(“Itochu”); (iii) LNG Japan Corporation (“LNG Japan”); (iv)

ah
Marubeni Corporation (“Marubeni”); (v) Mitsubishi; (vi) Mitsui &

R
si
Co. Ltd (“Mitsui”) dan (vii) Toyota Tsoshu Corporation (“Toyota”),
dan meminta agar perusahaan yang berminat mengirimkan
ne
ng
proposal selambat-lambatnya tanggal 22 September 2006.

1.9. Mengingat adanya minat untuk berpartisipasi dalam
do
gu
pengembangan Proyek LNG Donggi Senoro dari (i) British Gas

Asia Pasific Pte. Ltd (“British Gas”), (ii) Japan Petroleum
Exploration (“Japex”) dan (iii) PT Pasific Oil & Gas Indonesia
In
A
(“POGI”) yang disampaikannya kepada Pertamina, maka pada

tanggal 13 September 2006, Pemohon Kasasi I dan Pertamina
ah
lik
juga mengundang 3 (tiga) perusahaan tersebut.

1.10. Dari tanggal 25 September 2006 sampai dengan tanggal 10
m
ub
Oktober 2006, tim evaluator masing-masing Pertamina dan

Pemohon Kasasi I telah mengadakan evaluasi secara independen
ka
dan sendiri-sendiri atas proposal yang ada. Dalam proses tersebut,

ep
Pemohon Kasasi I dibantu oleh konsultan independen, yaitu White

ah
& Case (kantor hukum internasional), Widyawan & Partners

R
(konsultan hukum nasional) dan Price Waterhouse Coopers

es
(”PWC”) untuk melakukan evaluasi proposal.

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
1.11. Bahwa pada tanggal 11 Oktober 2006, tim evaluator masing-
R
masing Pertamina dan Pemohon Kasasi I melaporkan hasil
si
evaluasi kepada Direksi masing-masing Pertamina dan Pemohon
ne
ng
Kasasi I, di mana Pemohon Kasasi I merekomendasikan 3 (tiga)
perusahaan, yaitu: (i) Mitsubishi; (ii) Mitsui; dan (iii) LNGEU/Osaka
Gas/Golar. Sementara itu, Pertamina merekomendasikan 3 (tiga)
do
gu perusahaan, yaitu: (i) Mitsubishi; (ii) Mitsui; dan (iii) LNG Japan.
1.12. Setelah hasil penilaian digabungkan, maka Mitsubishi dan Mitsui
In
A
terpilih sebagai recommended shortlisted partners. LNGEU tersisih
karena tidak direkomendasikan oleh Pertamina, dan LNG Japan
ah
tersisih karena tidak direkomendasikan oleh Pemohon Kasasi I.
lik
1.13. Mengingat proposal Mitsubishi dan Mitsui masih bersifat kualitatif,
dan untuk memastikan komitmen mereka terhadap isi proposal
am
ub
mereka, yang semuanya dilakukan agar terhindar dari kesalahan
memenangkan peserta yang tidak memenuhi persyaratan TOR
ep
dan agar tidak terjadi kekeliruan/kesalahan dalam memutuskan
k
pemenang serta untuk melindungi kepentingan kepentingan

ah
Pemerintah RI, Pemohon Kasasi I dan Pertamina atas proyek ini,

R
si
maka Pertamina dan Pemohon Kasasi I memutuskan untuk
mengirimkan additional clarification question kepada Mitsubishi
ne
ng
dan Mitsui. Pertamina dan Pemohon Kasasi I meminta proposal

yang mengikat (Request for Binding Proposal) (“RFB”). Mitsui
do
gu
dan Mitsubishi diminta untuk memastikan komitmen mereka.

1.14. Setelah menerima proposal Mitsubishi dan Mitsui dalam tahap ini,
teridentifikasi bahwa Mitsubishi menerima atau memenuhi
In
A
persyaratan TOR, sehingga proposal Mitsubishi merupakan

proposal terbaik. Sebaliknya, Mitsui dalam proposalnya
ah
lik
membuat disclaimer (hal-hal yang membuat tidak bisa

dituntut) bahwa proposalnya bersifat indikatif, bersifat
m
ub
informatif saja dan karenanya dapat diubah sewaktu-waktu

secara sepihak (vide berkas perkara Termohon Kasasi No. S9).
ka
Proposal Mitsui yang demikian jelas tidak memberikan

ep
perlindungan hukum kepada Pertamina dan Pemohon Kasasi I

ah
sebagai penyelenggara yang nantinya akan menanggung risiko

R
bersama-sama dengan mitra terpilih terkait dengan Proyek LNG

es
Donggi-Senoro dan bertentangan dengan tujuan tahap ini, karena

M
ng
Mitsui secara hukum mempunyai alasan yang sah untuk

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
membatalkan isi proposalnya dengan alasan hukum bahwa
R
proposalnya tidak mengikat, bersifat indikatif, bersifat
si
informatif saja dan dan karenanya dapat diubah sewaktu-
ne
ng
waktu secara sepihak. Mempertimbangkan semua hal-hal
tersebut di atas dan karena proposal Mitsubishi merupakan
proposal terbaik, maka Pertamina dan Pemohon Kasasi I memilih
do
gu Mitsubishi sebagai mitranya.
1.15. Sekalipun Mitsubishi merupakan mitra terbaik yang dipilih secara
In
A
selektif, tiba-tiba pada tanggal 21 Oktober 2008, Termohon Kasasi
memanggil Pemohon Kasasi I untuk menghadiri proses klarifikasi
ah
serta lebih lanjut melakukan pemeriksaan terkait dengan dugaan
lik
pelanggaran Pasal 20 dan Pasal 21 UU No. 5/1999. Pemohon
Kasasi I dan Pemohon Kasasi II telah memberikan semua
am
ub
informasi dan dokumen yang diminta oleh Termohon Kasasi, dan
hal yang sama terjadi pada Pertamina dan Mitsubishi.
ep
Pada tanggal 7 Januari 2009, Termohon Kasasi menghentikan
k
pemeriksaannya, yang diketahui oleh Pemohon Kasasi melalui

ah
informasi media.
R
si
1.16. Kembali secara sewenang-wenang, Termohon Kasasi memulai
lagi pemeriksaannya pada 29 Januari 2009 atas laporan yang
ne
ng
diduga dilaporkan oleh LNGEU terhadap Mitsubishi terkait dengan

dugaan pelanggaran Pasal 20, Pasal 21 dan Pasal 22 UU No.
do
gu
5/1999. Terhadap pemeriksaan untuk kedua kalinya ini pun,

Termohon Kasasi pada 9 Juni 2009 telah menghentikan
pemeriksaannya dengan menyimpulkan sendiri bahwa
In
A
laporan tidak lengkap dan tidak jelas.

1.17. Kembali lagi secara sewenang-wenang, untuk ketiga kalinya dan
ah
lik
atas dasar inisiatifnya sendiri, Termohon Kasasi pada tanggal 24

Juni 2010 membuka lagi pemeriksaan dengan tuduhan
m
ub
pelanggaran Pasal 22 dan Pasal 23 UU No. 5/1999.

1.18. Dengan mengabaikan fakta-fakta yang terbukti dan bertentangan
ka
dengan hukum, Termohon Kasasi menyatakan Pemohon Kasasi I

ep
melanggar Pasal 22 dan Pasal 23 UU No. 5/1999 dan

ah
mengenakan denda sebesar Rp5.000.000.000 (lima miliar rupiah),

R
serta menyatakan Pemohon Kasasi II melanggar Pasal 23 UU No.

es
5/1999 dan mengenakan denda sebesar

M
ng
Rp1.000.000.000 (satu miliar rupiah).

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
1.19. Sebenarnya tanda-tanda bahwa Termohon Kasasi bersikeras
R
untuk menghukum Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II,
si
Pertamina dan Mitsubishi sudah mulai terlihat sejak awal.
ne
ng
Pemeriksaan dibuka kembali untuk ketiga kalinya setelah 2
(dua) kali dihentikan. Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi
II berulang kali selama pemeriksaan telah menyampaikan
do
gu bahwa proses seleksi mitra Investasi tidak termasuk di dalam
ruang lingkup tender dalam Pasal 22 UU No. 5/1999.
In
A
Sekalipun alasan-alasan tersebut telah didukung oleh pendapat
dari 2 (dua) Ahli Hukum Persaingan Usaha berdasarkan berkas
ah
perkara Termohon Kasasi No. B36 dan No. M19, sebaliknya
lik
dengan merujuk kepada Kata Pengantar yang terdapat pada
halaman 1 paragraf 2 dari buku asing, yang diedit oleh Maarten
am
ub
Janssen pada tahun 2004 (“Buku Maarten Janssen”), Termohon
Kasasi secara keliru menyatakan proses seleksi mitra investasi
ep
tersebut merupakan tender sebagaimana dimaksud Pasal 22 UU
k
No. 5/1999 dan menghukum Pemohon Kasasi I dan Pemohon

ah
Kasasi II, Pertamina dan Mitsubishi. Pada faktanya, justru Buku

R
si
Maarten Janssen yang dijadikan rujukan oleh Termohon Kasasi
tersebut malah bertentangan dengan UU No. 5/1999, karena buku
ne
ng
tersebut adalah mengenai masalah lelang atas aset-aset

pemerintah, dan bukan membahas seleksi mitra investasi. Dari
do
gu
judulnya saja, yaitu “AUCTIONING PUBLIC ASSETS - ANALYSIS

AND ALTERNATIVES,” yang apabila diterjemahkan adalah
““LELANG ASET PUBLIK - ANALISA DAN ALTERNATIF”, jelas
In
A
membuktikan bahwa Kata Pengantar buku asing tersebut tidak

membahas dan tidak menyimpulkan bahwa seleksi mitra investasi
ah
lik
merupakan tender sebagaimana dimaksud dalam Pasal 22 UU No.

5/1999. Hal ini membuktikan bahwa Termohon Kasasi telah secara
m
ub
sewenang-wenang memaksakan interpretasi tentang proses

seleksi mitra investasi sebagai tender yang dimaksud Pasal 22
ka
UU5/1999 dengan mendasarkan pada sumber yang tidak patut.

ep
1.20. Selama pemeriksaan, Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II

ah
telah menyampaikan alasan-alasannya bahwa tuduhan

R
pelanggaran Pasal 22 dan Pasal 23 UU No. 5/1999 tidak berdasar,

es
namun tidak diperdulikan oleh Termohon Kasasi. Berikut hanyalah

M
ng
beberapa contoh saja:

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
a. Termohon Kasasi berkesimpulan bahwa Pemohon Kasasi I dan
R
Pemohon Kasasi II merupakan pesaing/saingan dari LNGEU
si
dalam proses seleksi mitra investasi sebagai salah satu unsur
ne
ng
dari Pasal 23 UU No. 5/1999, padahal berdasarkan logika
sederhana pun secara mudah dapat dipahami bahwa para
pihak yang bersaing adalah para peserta dalam proses
do
gu dalam seleksi mitra investasi tersebut, bukan antara
penyelenggara dan peserta. Lagi pula, Pemohon Kasasi II
In
A
bukanlah penyelenggara dan tidak juga peserta dalam seleksi
mitra tersebut.
ah
b. Persyaratan teknologi yang proven (artinya teknologi teruji)
lik
yang dimintakan kepada para peserta dalam rangka melindungi
kepentingan Pemohon Kasasi I, Pertamina dan Pemerintah
am
ub
Republik Indonesia malah disimpulkan oleh Termohon Kasasi
sebagai pelanggaran TOR. Termohon Kasasi menginginkan
ep
bahwa teknologi yang dipergunakan seharusnya teknologi dan
k
kualitas rendah.
ah
1.21. Selain itu, setiap kali tahapan pemeriksaan berlanjut (mulai dari
R
si
tahapan klarifikasi, tahap pemeriksaan pendahuluan ke tahap
pemeriksaan lanjutan, dan bahkan sampai sidang majelis
ne
ng
Termohon Kasasi), tuduhan-tuduhan Termohon Kasasi selalu

berubah-ubah, sehingga tidak jelas apa yang dituduhkan dan
do
gu
berdasarkan fakta apa yang sebenarnya dituduhkan. Terkesan

Termohon Kasasi mencari-cari alasan dengan tujuan satu-satunya
yaitu bagaimanapun sahnya alasan yang dikemukakan, Pemohon
In
A
Kasasi I dan Pemohon Kasasi II dan para Terlapor lainnya harus

dihukum.
ah
lik
Salah satu contoh dari banyaknya tuduhan Termohon Kasasi yang

terus menerus berubah-ubah yaitu pada awalnya, Termohon
m
ub
Kasasi menyatakan bahwa proses seleksi tersebut hanya

merupakan alibi untuk menyingkirkan LNGInternational. Sekarang
ka
dalam Putusannya, Termohon Kasasi menyatakan proses seleksi

ep
tersebut bersifat diskriminatif, penilaian yang mengambang,

ah
persaingan semu dan tuduhan tidak berdasar lainnya, namun

R
mengakui bahwa proses seleksi tersebut tidak bertujuan

es
untuk menyingkirkan LNGEU/LNGInternational.

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
1.22. Dalam proses pemeriksaan berkas (inzage) pun, disamping
R
kesempatan waktu yang diberikan oleh Termohon Kasasi sangat
si
sempit, Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II pun hanya
ne
ng
diijinkan untuk memeriksa berkas yang diajukan oleh Pemohon
Kasasi I dan Pemohon Kasasi II sendiri dan berita acara
pemeriksaan lainnya, padahal untuk kepentingan pembelaan
do
gu Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II, isi berkas-berkas/bukti-
bukti lain yang diajukan oleh Terlapor lain (Pertamina dan
In
A
Mitsubishi) sangatlah diperlukan. Pemohon Kasasi I dan Pemohon
Kasasi II telah menyatakan keberatannya atas hal ini dengan
ah
memberikan catatan pada berita acara pemeriksaan berkas
lik
(inzage) tersebut.
1.23. Terkesan bahwa dalam membuat Putusannya, Termohon Kasasi
am
ub
memihak kepada pelapor awal. Sangat disayangkan bahwa
lembaga pemerintah yang seharusnya melindungi warganya malah
ep
dipergunakan sebagai sarana menghukum warganya atas tuduhan
k
pelanggaran, yang tidak dilakukannya dan tidak terbukti terjadi

ah
sama sekali. Sangat disayangkan pula bahwa Putusan Judex Facti

R
si
mengambil-alih seluruh pertimbangan dan menguatkan Putusan
Termohon Kasasi tanpa memeriksa perkara ini dengan baik, wajar
ne
ng
dan cermat.
II. BUKTI/DOKUMEN PENTING DALAM BERKAS PERKARA
do
gu
2.1. Sebagaimana dapat dilihat pada bagian II, fakta-fakta dari perkara
ini sangatlah sederhana dan tidak ada perkara. Sebenarnya,
seluruh fakta yang diperlukan untuk memutuskan perkara ini dapat
In
A
dilihat dalam dokumen-dokumen di bawah ini, yang tidak

dipertimbangkan sama sekali oleh Termohon Kasasi dan Judex
ah
lik
Facti. Penting untuk dicatat bahwa dokumen-dokumen ini

merupakan bagian dari berkas Termohon Kasasi.
m
ub
2.2. Untuk membantu Mahkamah Agung, Pemohon Kasasi I dan

Pemohon Kasasi II merujuk kembali dokumen-dokumen tersebut
ka
pada Memori Kasasi ini, yaitu sebagai berikut:

ep
2.2.1. Berkas Termohon Kasasi No. M12 dan M13 berupa

ah
Surat Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II kepada

R
Termohon Kasasi perihal Permohonan Klarifikasi dan

es
Permintaan Dokumen No. MEI-I-309/DIR-LM/XI/2008

M
ng
berikut lampiran-lampirannya, antara lain:

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
a. Exclusivity Agreement (“EA”) antara Pertamina,
R
Pemohon Kasasi I dan LNGInternational, tertanggal
si
31 Mei 2005 yang membuktikan bahwa ruang lingkup
ne
ng
EA hanya terbatas pada penjajakan potensi kerja
sama jual beli gas yang bersumber hanya dari
Lapangan Senoro yang berada di wilayah PSC
do
gu Senoro-Toili, dengan metode jual beli gas secara
putus apabila LNGInternational mampu memenuhi
In
A
seluruh persyaratan pendahuluan yang ditentukan
dalam EA, yang harus dipenuhi oleh
ah
LNGInternational selambat-lambatnya tanggal 30
lik
September 2005.
EA berakhir secara otomatis, karena ternyata
am
ub
LNGInternational tidak memenuhi persyaratan
pendahuluan yang disebutkan dalam EA.
ep
b. Surat undangan kepada para peserta seleksi calon
k
mitra tertanggal 1 September 2006 dan 8 September

ah
2006 beserta lampiran TOR yang mengundang (i)

R
si
LNGEU, yang kemudian membentuk konsorsium
dengan Osaka Gas dan Golar, (ii) Itochu, (iii) LNG
ne
ng
Japan, (iv) Marubeni, (v) Mitsubishi, (vi) Mitsui, dan

(vii) Toyota, yang memberitahukan secara terbuka
do
gu
ketentuan TOR.
c. Berita acara aanwijzing, yang membuktikan bahwa
kepada 10 (sepuluh) peserta telah diberitahukan dan
In
A
dijelaskan mengenai TOR secara terbuka. Tidak ada

pula keberatan dari British Gas, Japex dan POGI
ah
lik
terkait pengiriman undangan tambahan kepada

mereka.
m
ub
d. TOR tertanggal 1 September 2006 dan Revisi TOR

Clarification Meeting tertanggal 19 September 2006
ka
menentukan bahwa:
ep
(a) proses seleksi mitra investasi yang diadakan

ah
oleh Pertamina dan Pemohon Kasasi I adalah

R
untuk mencari mitra calon investor yang

es
nantinya bersama-sama dengan Pertamina dan

M
ng
Pemohon Kasasi I akan menjadi pemegang

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
saham di perusahaan yang akan didirikan. Jadi,
R
tidak ada tawaran harga untuk pemborongan
si
suatu pekerjaan, tidak ada tawaran harga untuk
ne
ng
pengadaan barang, ataupun tidak ada tawaran
harga untuk penyediaan jasa.
(b) tujuan pemasaran adalah untuk mendapatkan
do
gu nilai maksimum dari pasar (to get maximum
value from the market), sehingga tidak ada
In
A
pertentangan antara TOR dan keputusan
Direksi dalam hal pemasaran LNG.
ah
(c) pernyataan yang tegas dari calon mitra dalam
lik
bentuk konsorsium tentang persyaratan jointly
and severally liable dalam proposalnya.
am
ub
e. Surat Ketua Tim Pengembangan Gas Matindok dan
Senoro Nomor 224/D20000/2006-S0 dan Nomor
ep
225/D20000/2006-S0, kepada GM Energy Business
k
Group dari Mitsubishi dan Deputy Representative dari

ah
Mitsui, keduanya tertanggal 23 November 2006,

R
si
perihal Donggi-Senoro LNG Downstream Project,
beserta lampiran berjudul Request for Binding
ne
ng
Proposal, telah membuktikan bahwa Pemohon

Kasasi I dan Pertamina dalam tahap seleksi
do
gu
shortlisted ini telah mempersyaratkan bahwa

proposal harus bersifat mengikat.
f. Mitsui’s Final Proposal for Donggi-Senoro Project
In
A
tertanggal 1 Desember 2006, dimana pada bagian

akhir proposal tersebut, Mitsui menyatakan
ah
lik
disclaimer-nya bahwa proposalnya bersifat

indikatif, bersifat informatif saja dan tidak
m
ub
mengikat.
2.2.2. Berkas Termohon Kasasi No. S1, S2, S3, dan S6
ka
berturut-turut berupa: (i) Akta pendirian PT Donggi

ep
Senoro LNG, (ii) Keputusan Menteri Hukum dan Hak

ah
Asasi Manusia RI tentang pengesahan badan hukum

R
PT Donggi Senoro LNG, (iii) Akta Pernyataan

es
Keputusan Rapat PT Donggi Senoro LNG, dan (iv) surat

M
ng
dari BP Migas kepada Direktur Eksekutif Termohon

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Kasasi perihal permintaan dokumen, yang membuktikan
R
tentang pendirian PT Donggi Senoro LNG sebagai hasil
si
dari proses seleksi mitra investor. Jadi proses seleksi
ne
ng
calon mitra investasi adalah untuk mendapatkan mitra
yang akan menyertakan modalnya sebagai
pemegang/pemilik saham dalam perusahaan yang
do
gu didirikan secara bersama-sama oleh Pertamina,
Pemohon Kasasi I dan mitra terpilih, yang secara
In
A
bersama-sama akan menjalankan perusahaan, bukan
tender.
ah
2.2.3. Berkas perkara Termohon Kasasi No. B36 berupa
lik
Pendapat Hukum Ahli Prof. Dr. Erman Rajagukguk, S.H.
yang merupakan anggota tim penyusun UU No. 5/1999,
am
ub
pada halaman 3, berpendapat bahwa proses seleksi
calon mitra bukan merupakan tender yang
ep
dimaksud dalam Pasal 22 UU No. 5/1999.
k
2.2.4. Berkas perkara Termohon Kasasi No. M19 berupa

ah
Pendapat Hukum Ahli UU No. 5/1999, yaitu Kurnia

R
si
Toha, S.H., LL.M, PhD, khususnya pada halaman 10,
11, 16, 17, 18, 22, yang membuktikan bahwa:
ne
ng
a. proses seleksi calon mitra bukan merupakan tender

yang dimaksud dalam Pasal 22 UU No. 5/1999;
do
gu
b. pertukaran informasi atas dasar kesepakatan/

persetujuan para pihak berupa penandatanganan
confidentiality agreement tidak merupakan
In
A
persekongkolan untuk mendapatkan informasi

rahasia sebagaimana dimaksud dalam Pasal 23 UU
ah
lik
No. 5/1999;
c. persekongkolan tidak dapat hanya disimpulkan
m
ub
berdasarkan perkiraan-perkiraan, persangkaan-

persangkaan dan asumsi-asumsi semata;
ka
d. antara pengundang (Pemohon Kasasi I dan

ep
Pertamina) dan para peserta calon (antara lain

ah
LNGEU) bukan pesaing satu dengan yang lain,

R
sehingga Pasal 23 UU No. 5/1999 tidak mungkin

es
diterapkan kepada Pemohon Kasasi I dan Pemohon

M
ng
Kasasi II.
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
2.2.5. Berkas Termohon Kasasi No. S9 berupa surat Mitsui
R
kepada Termohon Kasasi (Mohammad Reza sebagai
si
Kepala Monitoring dan Litigasi) perihal Permintaan
ne
ng
Informasi tertanggal 26 Mei 2009, dimana Mitsui
mengkonfirmasi kembali bahwa proposal Mitsui tidak
mengikat, hanya bersifat informatif dan indikatif dan
do
gu dapat berubah-ubah.
2.2.6. Berkas Termohon Kasasi No. B16 berupa Berita Acara
In
A
Pemeriksaan Lanjutan Saksi terhadap Direktur Utama
LNGEU Norman Marshall, tanggal 11 Agustus 2010,
ah
yang menyatakan bahwa tidak mungkin penjajakan
lik
bisnis dengan miliaran rupiah dilakukan tanpa
proses didahului due diligence, dan membuktikan
am
ub
pula bahwa pertukaran informasi antara
LNGEU/LNGInternational dengan Anadarko, Mitsui
ep
dan Mitsubishi diperoleh secara sah dan atas
k
ijin/persetujuan LNGEU/ LNGInternational.

ah
III. PERTIMBANGAN-PERTIMBANGAN JUDEX FACTI

R
si
3.1. Secara ringkas, pertimbangan Putusan Judex Facti tertanggal 17
Nopember 2011, yang relaas pemberitahuannya diterima oleh
ne
ng
Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II pada tanggal 3 Januari

2012 hanya menyangkut hal-hal:
do
gu
3.1.1. Para Pemohon Keberatan merupakan subjek hukum

pelaku usaha.
3.1.2. Judex Facti mengambil-alih seluruh pertimbangan
In
A
Termohon Kasasi sehubungan dengan Pasal 22 dan

Pasal 23 UU No. 5/1999.
ah
lik
3.1.3. Termohon Kasasi telah mempertimbangkan

berdasarkan pada Laporan Hasil Pemeriksaan Lanjutan
m
ub
(“LHPL”) dan pembelaan para Pemohon Keberatan

secara cermat dan rinci telah menguraikan berdasarkan
ka
fakta-fakta yang timbul dalam pemeriksaan.

ep
3.1.4. Judex Facti tidak dapat menerima keberatan yang

ah
diajukan oleh para Pemohon Keberatan untuk tetap

R
melakukan pemeriksaan tambahan dalam mendengar

es
keterangan ahli karena hal tersebut tidak diatur lebih

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
lanjut secara tegas dalam ketentuan hukum yang
R
berlaku.
si
IV. URAIAN SINGKAT ALASAN-ALASAN PERMOHONAN KASASI
ne
ng
4.1. Ada berbagai alasan mengapa Pemohon Kasasi I dan Pemohon
Kasasi II sampai pada kesimpulan bahwa Putusan Judex Facti dan
Termohon Kasasi secara fundamental salah dan cukup alasan
do
gu untuk dinyatakan batal demi hukum atau dibatalkan. Untuk
memudahkan Mahkamah Agung memeriksa perkara ini, kami
In
A
uraikan secara singkat alasan-alasan permohonan Kasasi ini.
4.2. Perkara ini sebenarnya sederhana saja. Putusan yang tidak sesuai
ah
dengan kaidah-kaidah hukum, akal sehat, bisnis, dan berat
lik
sebelah jelas akan mengganggu persaingan usaha yang sehat
dan mengusir investor, dan merupakan precedent buruk dalam
am
ub
upaya-upaya meningkatkan iklim investasi di Indonesia. Sangat
disayangkan Termohon Kasasi yang seharusnya menciptakan
ep
persaingan usaha yang sehat malah menciptakan persaingan
k
usaha tidak sehat, dan mempergunakan kewenangannya sebagai

ah
sarana penghukuman dan penyalahgunaan kewenangan (abuse of

R
si
power). Dua (2) kali Termohon Kasasi telah menghentikan
pemeriksaan atas perkara ini, dan dalam pemeriksaan yang ketiga,
ne
ng
Termohon Kasasi telah mempertimbangkan dan mengakui

bahwa proposal LNGEU/LNGInternational tidak memenuhi
do
gu
persyaratan TOR. Proposal Mitsui tidak mengikat, hanya

bersifat informatif dan indikatif sebagaimana telah diketahui
oleh Termohon Kasasi, sehingga tidak memberikan kepastian dan
In
A
perlindungan kepada Pemohon Kasasi I dan Pertamina sebagai

penyelenggara. Di pihak lain, Termohon Kasasi tidak membantah
ah
lik
sama sekali bahwa proposal terbaik akan menjadi pemenang

dan tidak ada proposal yang terbaik selain daripada proposal
m
ub
Mitsubishi. Putusan Termohon Kasasi dan Judex Facti

mengandung arti bahwa walaupun proposal LNGEU/
ka
LNGInternational dan walaupun proposal Mitsui tidak

ep
memenuhi persyaratan dan tidak memenuhi objektif

ah
Pertamina dan Pemohon Kasasi I, seharusnya Pertamina dan

R
Pemohon Kasasi I menunjuk LNGEU/LNGInternational atau

es
Mitsui sebagai mitra investor terpilih, dan menolak proposal

M
ng
terbaik yang diajukan oleh Mitsubishi. Putusan yang demikian

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
merupakan putusan yang salah dalam menerapkan hukum,
R
tidak adil dan tidak masuk akal, baik dari segi hukum dan
si
bisnis.
ne
ng
4.3. Kesalahan Termohon Kasasi ternyata dikuatkan oleh Judex Facti,
dimana Judex Facti hanya mengambil-alih pertimbangan
Termohon Kasasi dan menyatakan tidak ada hal baru dalam
do
gu upaya hukum Keberatan dari para Pemohon Keberatan. Padahal
Judex Facti bukan Hakim Mahkamah Agung dalam tingkat
In
A
Peninjauan Kembali ataupun Kasasi dan telah melalaikan
kewajibannya untuk memeriksa perkara ini, baik mengenai
ah
fakta-fakta maupun penerapan hukum. Bahwa upaya hukum
lik
Keberatan bukan Peninjauan Kembali yang mensyaratkan hal baru
(novum), juga bukan Kasasi, sehingga Judex Facti diwajibkan
am
ub
untuk memeriksa perkara ini, baik mengenai fakta-fakta maupun
penerapan hukum.
ep
4.4. Unsur “persekongkolan” dalam Pasal 22 dan 23 UU No. 5/1999
k
memuat syarat mutlak tentang “pasar bersangkutan”. Judex Facti

ah
dan Termohon Kasasi diwajibkan untuk membuat analisa, uraian

R
si
secara cermat dan pembuktian tentang ”pasar bersangkutan”
berdasarkan bukti-bukti yang sah, yang dalam perkara ini, harus
ne
ng
menguraikan dan membuktikan pemasaran gas alam cair (LNG)

dari Pertamina, Pemohon Kasasi I dan Mitsubishi terdistorsi dan
do
gu
mengakibatkan persaingan usaha tidak sehat dalam daerah

geografis pemasaran tertentu setelah Mitsubishi sebagai mitra
terpilih. Dalam putusan Judex Facti dan Termohon Kasasi, tidak
In
A
ada satu kalimat pun uraian dan pembuktian tentang “pasar

bersangkutan” tersebut.
ah
lik
4.5. Untuk menjelaskan lebih lanjut bahwa Termohon Kasasi dan

Judex Facti telah salah menerapkan Pasal 22 UU No. 5/1999,
m
ub
Pemohon Kasasi I akan menguraikan secara ringkas

kesalahan/kekeliruan fatal dari Termohon Kasasi dan Judex Facti
ka
sebagai berikut:
ep
4.5.1. Pemohon Kasasi bukan subjek hukum Pelaku

ah
Usaha dalam konteks dan penerapan Pasal 22 UU No.

R
5/1999. Konstruksi, logika dan tujuan Pasal 22 UU No.

es
5/1999 adalah bahwa arti Pelaku Usaha hanyalah

M
ng
terbatas bagi para pihak yang merupakan peserta

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
seleksi mitra investasi, sedangkan Pemohon Kasasi
R
I bukan peserta seleksi mitra investasi. Disamping
si
itu, Termohon Kasasi dalam putusannya juga telah
ne
ng
mempertimbangkan dan mengakui bahwa Pemohon
Kasasi I bukan “pelaku usaha”, akan tetapi sebagai
“pihak lain” yang merupakan salah satu unsur dari Pasal
do
gu 22 UU No. 5/1999, padahal berdasarkan Pasal 22
juncto Pasal 1 ayat 5 dan Pasal 47, penjelasan resmi
In
A
Pasal 47 ayat (2) huruf c, Pasal 36 huruf l dan Pasal 35
huruf a s/d c UU No. 5/1999, hanya “Pelaku Usaha”
ah
yang dapat dikenakan sanksi oleh Termohon Kasasi,
lik
dan bukan dalam kapasitas sebagai “Pihak Lain”.
Mengingat bahwa Pemohon Kasasi I bukan peserta
am
ub
dalam proses seleksi mitra investasi, dan karenanya
bukan “pelaku usaha”, maka konsekuensinya adalah
ep
bahwa Pemohon Kasasi I tidak melanggar Pasal 22 UU
k
No. 5/1999.
ah
4.5.2. Persengkongkolan tender (collusive tendering) dalam

R
si
Pasal 22 UU No. 5/1999 hanya diterapkan terhadap
suatu proses tender yang diwajibkan oleh peraturan
ne
ng
perundang-undangan, sedangkan proses seleksi mitra

investasi ditempuh oleh Pertamina dan Pemohon
do
gu
Kasasi I sebagai opsi pilihan bebasnya semata-mata

untuk mendapatkan calon mitra terbaik, dan Pertamina
dan Pemohon Kasasi I bebas sepenuhnya menunjuk
In
A
mitra investornya berdasarkan kesepakatan tanpa

melalui proses seleksi, dan karenanya tidak beralasan
ah
lik
sama sekali untuk menuduh adanya persekongkolan.

Adanya pilihan bebas dari Pertamina dan Pemohon
m
ub
Kasasi I untuk mengadakan proses seleksi, maka

proses seleksi itu sendiri membantah dengan sendirinya
ka
semua kecurigaan tentang persekongkolan antara

ep
penyelenggara dan peserta.

ah
4.5.3. Termohon Kasasi tidak berwenang untuk memeriksa

R
proses seleksi mitra investasi tersebut, karena proses

es
seleksi mitra investasi tidak termasuk dalam ruang

M
ng
lingkup tender dalam Pasal 22 UU No. 5/1999. Tender

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dalam Pasal 22 UU No. 5/1999 hanya terbatas pada
R
tawaran harga, sedangkan seleksi mitra investasi
si
tidak merupakan tawaran harga. Lagi pula, dalam
ne
ng
proses seleksi mitra investasi ini, tidak ada tawaran
untuk memborong pekerjaan, pengadaan dan
penyediaan barang dan jasa sebagaimana
do
gu dimaksudkan dalam Pasal 22 UU No. 5/1999. Proses
seleksi mitra investasi adalah proses untuk memilih
In
A
calon mitra investor yang secara bersama-sama
memiliki, mendanai dan menanggung risiko atas
ah
perusahaan yang akan didirikan bersama. Disamping
lik
itu, Pasal 22 UU No. 5/1999 tidak diterapkan dalam
proses seleksi mitra investasi, karena Pasal 22 UU No.
am
ub
5/1999 hanya diterapkan dalam tender pengadaan
barang dan jasa, yang sifatnya mengalihkan tanggung
ep
jawab dan risiko hukum antara pengguna (user) dan
k
penyedia (provider), sedangkan dalam proses seleksi

ah
mitra investasi, tidak merupakan pengadaan barang dan

R
si
jasa yang mengalihkan tanggung tanggung dan risiko
hukum antara pengguna (user) dan penyedia (provider),
ne
ng
akan tetapi penyelenggara dan mitra terpilih secara

bersama-sama mendanai, memiliki dan menanggung
do
gu
risiko. Ruang lingkup tender yang terbatas dalam Pasal

22 UU No. 5/1999, dan bahwa proses seleksi ini bukan
tender telah dijelaskan oleh ahli-ahli hukum persaingan
In
A
usaha, yaitu Prof. Erman Rajagukguk, S.H., PhD, Kurnia

Toha, S.H., LL.M, PhD dan Bismar Nasution (Guru
ah
lik
Besar Fakultas Hukum Universitas Sumatera Utara).

4.5.4. Putusan Judex Facti dan Termohon Kasasi tentang
m
ub
“persekongkolan untuk memenangkan pemenang”

sangat absurd, tidak beralasan dan tidak dapat
ka
dipahami, karena:
ep
(1) Proses seleksi ini tidak diwajibkan peraturan

ah
perundang-undangan, karena itu, sebagai pilihan

R
bebas, maka tidak ada kepentingan dan manfaat

es
ekonomis bagi Pertamina dan Pemohon Kasasi I

M
ng
untuk bersekongkol. Bersekongkol untuk memilih

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
mitra yang tidak qualified hanya akan merugikan
R
diri sendiri dan beban ekonomis di kemudian hari;
si
(2) Atas biaya sendiri, Pemohon Kasasi I telah
ne
ng
menunjuk konsultan hukum internasional dan
nasional serta konsultan keuangan, yaitu PWC
untuk membantunya dalam proses seleksi
do
gu tersebut, dengan tujuan semata-mata supaya
mendapatkan mitra investasi yang qualified. Kalau
In
A
tujuannya untuk bersekongkol, Pemohon Kasasi I
tidak perlu mengeluarkan biaya yang tidak sedikit,
ah
tetapi cukup saja menunjuk secara langsung mitra
lik
investasinya;
(3) Persekongkolan untuk mengatur atau menentukan
am
ub
pemenang hanya dapat dianggap terjadi (a)
apabila penyelenggara melonggarkan persyaratan-
ep
persyaratan, sehingga peserta yang tidak qualified
k
dapat dengan mudah memenuhinya, atau (b) ada

ah
peserta lain menjadi tersisih yang diakibatkan oleh

R
si
persekongkolan, yang seharusnya terpilih, atau (c)
antara peserta saling menyesuaikan harga
ne
ng
proposalnya. Semua hal itu tidak terjadi sama

sekali dalam perkara ini, sehingga tuduhan tentang
do
gu
persekongkolan tidak beralasan;

(4) Dari Putusan Termohon Kasasi maupun Judex
Facti tidak dapat disimpulkan bahwa proposal
In
A
Mitsubishi bukan proposal terbaik, baik dari segi

keuangan maupun dari segi teknis, dan tidak ada
ah
lik
proposal yang lebih baik daripadanya, sehingga

tidak ada alasan bagi Pertamina dan Pemohon
m
ub
Kasasi I untuk tidak memilihnya;

(5) Proposal LNGEU tidak memenuhi persyaratan
ka
TOR, yaitu tidak memenuhi persyaratan tentang

ep
jointly and severally liable yang dipersyaratkan

ah
dalam TOR. Lagi pula, Termohon Kasasi juga

R
telah mengakui bahwa LNGEU/LNGInternational

es
tidak memenuhi persyaratan TOR karena

M
ng
LNGEU/LNGInternational adalah perusahaan yang

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
tidak berpengalaman dalam industri LNG.
R
Sedangkan proposal Mitsui hanya bersifat
si
informatif, indikatif dan tidak mengikat sehingga
ne
ng
dapat diubah secara sepihak sewaktu-waktu,
sehingga secara hukum Mitsui dapat sewaktu-
waktu mengubah proposal/pendiriannya secara
do
gu sepihak dengan alasan hukum yang sah bahwa
proposalnya hanya bersifat informatif dan tidak
In
A
mengikat. Tidak ada proposal lain yang lebih baik
daripada proposal Mitsubishi, sehingga tidak ada
ah
alasan bagi Pertamina dan Pemohon Kasasi I
lik
untuk tidak memilih Mitsubishi sebagai mitranya
karena semua persyaratan-persyaratan TOR
am
ub
dipenuhi oleh Mitsubishi;
(6) Sebelum proses seleksi calon mitra dilakukan,
ep
diskusi atau komunikasi juga telah dilakukan
k
bukan hanya dengan Mitsubishi, tetapi juga

ah
dengan LNGEU/LNGInternational, Itochu,

R
si
Anadarko, British Gas, LNG Japan, Mitsui dan
Marubeni;
ne
ng
(7) Begitu juga pada saat proses seleksi berlangsung,

komunikasi-komunikasi dilakukan oleh Pertamina
do
gu
dengan para pebisnis lainnya seperti

LNGEU/LNGInternational, British Gas, LNG Japan,
Marubeni, Anadarko, Itochu, dan Mitsui, dan tidak
In
A
hanya dengan Mitsubishi sebagaimana dituduhkan

oleh Termohon Kasasi;
ah
lik
(8) Undangan tertanggal 1 September 2006 tidak

hanya disampaikan kepada Mitsubishi, tetapi juga
m
ub
disampaikan kepada para pebisnis LNG, yaitu (a)

LNGEU yang membentuk konsorsium dengan
ka
Osaka Gas dan Golar, (b) Itochu; (c) LNG Japan

ep
(d) Marubeni; (e) Mitsubishi; (f) Mitsui; dan (g)

ah
Toyota, yang semuanya mendapatkan

R
perlakuan yang sama dengan Mitsubishi,

es
sedangkan undangan tambahan tanggal 13

M
ng
September 2006 kepada (i) British Gas, (ii) Japex

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dan, (iii) POGI adalah karena adanya keinginan
R
berminat dari mereka untuk berpartisipasi dalam
si
proyek Donggi Senoro, yang disampaikannya
ne
ng
kepada Pertamina;
(9) Adanya perbedaan cara penilaian proposal dan
penilaian dilakukan secara terpisah secara
do
gu independen dalam seleksi calon mitra investor
justru membuktikan dengan sempurna bahwa
In
A
tidak ada persekongkolan dalam seleksi calon
mitra untuk memenangkan calon mitra tertentu.
ah
Justru metode penilaian yang sama dapat
lik
membuktikan adanya persekongkolan, dan kalau
tujuannya hanya untuk memenangkan Mitsubishi
am
ub
secara sekongkol cukup saja Mitsubishi ditunjuk
secara langsung, tanpa perlu ada penilaian yang
ep
terpisah. Perbedaan penilaian antara 2 (dua)
k
entitas dalam proses seleksi mitra investor

ah
merupakan suatu hal yang lazim dan alami

R
si
(natural). Hal ini karena Pertamina dan Pemohon
Kasasi I merupakan dua entitas dengan masing-
ne
ng
masing mempunyai pertimbangan bisnis yang

berbeda, sehingga berakibat pada pembobotan
do
gu
penilaian yang berbeda terhadap suatu proposal

yang ada;
(10) Tidak ada pertentangan antara TOR dan
In
A
keputusan Direksi Pertamina dan Pemohon Kasasi

I dalam hal pemasaran LNG. Tujuan TOR dan
ah
lik
keputusan Direksi adalah untuk mendapatkan nilai

maksimal dari pasar (to get maximum value from
m
ub
the Market) sebagaimana disebutkan dalam TOR,

dan hal ini juga telah disyaratkan oleh BPMigas
ka
sebagai regulator;
ep
(11) Termohon Kasasi tidak memahami apa yang

ah
diputuskannya, karena persyaratan teknologi yang

R
proven (teknologi sudah terbukti teruji dengan

es
baik) disimpulkan oleh Termohon Kasasi sebagai

M
ng
pelanggaran.
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Dengan demikian, Putusan Judex Facti dan Termohon
R
Kasasi hanya didasarkan pada perkiraan semata,
si
asumsi dugaan dan salah menerapkan hukum
ne
ng
pembuktian.
4.5.5. Pada akhirnya, persaingan usaha tidak sehat tidak
relevan sama sekali karena (a) proposal LNGEU tidak
do
gu memenuhi persyaratan TOR, (b) tidak terpilihnya Mitsui
adalah karena proposal yang diajukan Mitsui tidak
In
A
bersifat mengikat, hanya bersifat informatif dan indikatif
serta dapat diubah oleh Mitsui sewaktu-waktu
ah
berdasarkan persyaratan dalam proposalnya, dan (c)
lik
semua persyaratan TOR dipenuhi oleh Mitsubishi, dan
tidak ada proposal lain yang lebih baik daripada
am
ub
proposal Mitsubishi.
4.6. Untuk menjelaskan lebih lanjut bahwa Judex Facti telah salah
ep
menerapkan Pasal 23 UU No. 5/1999, di bawah ini Pemohon
k
Kasasi I dan Pemohon Kasasi II akan menguraikan secara ringkas

ah
kesalahan/kekeliruan nyata dari Judex Facti dan Termohon Kasasi

R
si
sebagai berikut:
4.6.1. Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II bukan
ne
ng
Pelaku Usaha dalam konteks dan penerapan Pasal 23

UU No. 5/1999. Konstruksi, logika dan tujuan Pasal 23
do
gu
UU No. 5/1999 adalah bahwa arti Pelaku Usaha

hanyalah terbatas bagi (i) para pihak yang merupakan
peserta seleksi mitra, dan (ii) para calon mitra yang
In
A
saling bersaing, sedangkan Pemohon Kasasi I dan

Pemohon Kasasi II bukan peserta seleksi mitra investasi
ah
lik
dan bukan pula pesaing dari peserta seleksi mitra

(LNGEU/LNGInternational). Disamping itu, Termohon
m
ub
Kasasi dalam putusannya juga telah

mempertimbangkan dan mengakui bahwa Pemohon
ka
Kasasi I dan Pemohon Kasasi II bukan pelaku usaha,

ep
akan tetapi “pihak lain”, padahal berdasarkan Pasal 23

ah
juncto Pasal 1 ayat 5 dan Pasal 47, penjelasan resmi

R
Pasal 47 ayat (2) huruf c, Pasal 36 huruf l dan Pasal 35

es
huruf a s/d c UU No. 5/1999, hanya “Pelaku Usaha”

M
ng
yang dapat dikenakan sanksi oleh Termohon Kasasi,

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dan bukan dalam kapasitas sebagai “Pihak Lain”.
R
Mengingat bahwa Pemohon Kasasi I dan Pemohon
si
Kasasi II bukan peserta dalam proses seleksi mitra
ne
ng
investasi, dan bukan pula pesaing dari para peserta
seleksi, maka konsekuensinya adalah bahwa Pemohon
Kasasi I dan Pemohon Kasasi II tidak melanggar Pasal
do
gu 23 UU No. 5/1999.
4.6.2. Perbuatan yang dilarang dalam Pasal 23 UU No. 5/1999
In
A
adalah apabila suatu perusahaan mendapatkan
informasi pesaingnya secara tidak sah. Dalam perkara
ah
ini, pertukaran informasi antara Mitsubishi dan
lik
LNGEU/LNGInternational telah disetujui, disepakati
dan atas ijin LNGEU/LNGInternational berdasarkan
am
ub
penandatanganan Confidentiality Agreement di antara
mereka, dan oleh karena itu, perolehan informasi
ep
tersebut (apabila ada) tidak melanggar Pasal 23 UU
k
No. 5/1999. Terlebih lagi, LNGEU/LNGInternational

ah
bukan pesaing dari Pemohon Kasasi I dan Pemohon

R
si
Kasasi II dalam proses seleksi tersebut, sehingga
Pasal 23 UU No. 5/1999 tidak dapat diterapkan
ne
ng
kepada Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II.

4.6.3. Pasal 23 UU No. 5/1999 tidak mengenal
do
gu
“memfasilitasi”. Sistem pengenaan sanksi

admininistratif yang dapat dilakukan oleh Termohon
Kasasi dalam UU No. 5/1999 tidak mengenal
In
A
memfasilitasi/membantu melakukan
(medeplegtigeheid) sebagaimana diatur dalam Pasal
ah
lik
56 KUHPidana, dimana sistem penghukuman yang

demikian wajib dibuat dan ditentukan dalam suatu
m
ub
undang-undang (persetujuan Pemerintah dan DPR).

4.6.4. Persekongkolan mendapatkan informasi rahasia
ka
pesaing (LNGEU/LNGInternational) yang informasinya

ep
dipergunakan dalam proses seleksi tidak beralasan

ah
sama sekali karena:

R
(1) Pertukaran informasi antara LNGEU/LNG

es
International dengan Mitsubishi telah

M
ng
disepakati/disetujui dan atas ijin LNGEU/

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
LNGInternational, dan pertukaran informasi
R
merupakan hal yang lazim dalam praktek bisnis
si
dalam hal merencanakan kerja sama/transaksi
ne
ng
bisnis. Begitu juga, semua keputusan bisnis antara
LNGEU/LNGInternational dan Mitsubishi, secara
khusus penandatanganan Confidentiality
do
gu Agreement di antara mereka adalah keputusan
absolut mereka sesuai dengan Pasal 1338 dan
In
A
Pasal 1320 KUHPerdata, dan Pemohon Kasasi I
dan Pemohon Kasasi II tidak mencampuri
ah
keputusan tersebut;
lik
(2) Tidak ada sama sekali informasi
LNGEU/LNGInternational dalam proposal
am
ub
Mitsubishi. Terhadap tuduhan mendapatkan
informasi rahasia pesaingnya, Termohon Kasasi
ep
wajib membuktikan bahwa ada informasi
k
LNGEU/LNGInternational dalam proposal

ah
Mitsubishi;
R
si
(3) Basis teknologi, konsep teknologi, cakupan dan
sifat transaksi bisnis yang akan dicapai pada
ne
ng
periode seleksi calon mitra berbeda sama sekali

dengan periode pada saat rencana transaksi jual
do
gu
beli gas dalam Exclusivity Agreement, sehingga

tidak ada informasi yang relevan dari due diligence
pada periode Exclusivity Agreement ke dalam
In
A
proposal dalam proses seleksi mitra investasi;

(4) Domestic Market Obligation (kewajiban alokasi
ah
lik
pemasaran dalam negeri) adalah kebijakan

pemerintah/bersifat umum yang diatur oleh
m
ub
Pemerintah berdasarkan peraturan perundang-

undangan yang berlaku dan dapat diakses secara
ka
umum pula, dan tidak merupakan milik

ep
LNGEU/LNGInternational. Suatu peraturan

ah
perundang-undangan bukanlah bersifat rahasia

R
dan bukan pula milik perseorangan, sehingga

es
bukanlah suatu informasi rahasia dari

M
ng
LNGEU/LNGInternational;
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
(5) Putusan Judex Facti dan Termohon Kasasi hanya
R
didasarkan pada perkiraan semata, asumsi
si
dugaan dan salah menerapkan hukum
ne
ng
pembuktian.
4.6.5. Pada akhirnya, persaingan usaha tidak sehat dalam
proses seleksi calon mitra ini tidak relevan sama sekali
do
gu dan tidak terjadi.
4.7. Judex Facti telah melanggar hukum acara karena tidak
In
A
mengijinkan Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II
memeriksa berkas atau dokumen Termohon Kasasi yang
ah
dijadikan dasar untuk menghukum Pemohon Kasasi I dan
lik
Pemohon Kasasi II, dan Judex Facti tidak mempertimbangkan
fakta hukum bahwa Termohon Kasasi telah melakukan
am
ub
penyalahgunaan kekuasaan (abuse of power) dan melanggar
due process of law dalam membuat putusannya.
ep
4.8. Judex Facti dan Termohon Kasasi telah membuat kesalahan
k
karena tidak memberikan dasar pertimbangan mengenai denda

ah
yang dibebankan.
R
si
4.9. Hal-hal di atas akan diuraikan secara terperinci dalam Memori
Kasasi ini.
ne
ng
V. URAIAN RINCI ALASAN-ALASAN PERMOHONAN/MEMORI KASASI

1. Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II sangat keberatan
do
gu
terhadap pertimbangan Judex Facti dan Termohon Kasasi.

Mengingat Judex Facti hanya mengambil-alih pertimbangan
Termohon Kasasi dan tidak membuat pertimbangan baru, maka
In
A
Memori Kasasi ini akan membantah pertimbangan Putusan

Termohon Kasasi, dan dengan membantah pertimbangan
ah
lik
Termohon Kasasi tersebut, Memori Kasasi ini secara mutatis

mutandis membantah pertimbangan Putusan Judex Facti.
m
ub
2. Dalam Memori Kasasi ini, Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi

II akan menguraikan pertimbangan-pertimbangan Judex Facti yang
ka
disebutkan tersebut di atas.

ep
VI. SEHUBUNGAN DENGAN PERTIMBANGAN JUDEX FACTI YANG

ah
MENYATAKAN BAHWA PARA Pemohon KEBERATAN MERUPAKAN

R
SUBJEK HUKUM PELAKU USAHA

es
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
3. Pemohon Kasasi I dituduh melanggar Pasal 22 dan Pasal 23 UU
R
No. 5/1999, dan Pemohon Kasasi II dituduh melanggar Pasal 23
si
UU No. 5/1999.
ne
ng
SEHUBUNGAN DENGAN PASAL 22 UU NO. 5/1999
4. Judex Facti telah salah menerapkan Pasal 22 UU No. 5/1999
sehubungan dengan pertimbangannya tentang subjek hukum
do
gu pelaku usaha, yang diuraikan di bawah ini.
ALASAN PERTAMA: HANYA PESERTA YANG DAPAT
In
A
DIKATEGORIKAN SEBAGAI ”PELAKU
USAHA”, SEDANGKAN Pemohon Kasasi I
ah
BUKAN PESERTA
lik
5. Judex Facti terlalu menyederhanakan aspek-aspek hukum
penerapan UU No. 5/1999. Untuk menentukan ”pelaku usaha”,
am
ub
pertimbangan Judex Facti hanya menyatakan “para Pemohon
Keberatan merupakan subjek hukum pelaku usaha”. Pertimbangan
ep
Judex Facti dibuat tanpa pertimbangan dan alasan yang jelas dan
k
cermat, sehingga sangat beralasan untuk dibatalkan berdasarkan

ah
Surat Edaran Mahkamah Agung RI Nomor 03 Tahun 1974, tanggal

R
si
25 Nopember 1974, yang dikutip sebagai berikut:
“Dengan tidak/kurang memberikan pertimbangan/alasan,
ne
ng
bahkan apabila alasan-alasan itu kurang jelas, sukar dapat

dimengerti ataupun bertentangan dengan satu sama lain, maka hal
do
gu
demikian dapat dipandang sebagai suatu kelalaian dalam acara

(Vormverzuim) yang dapat mengakibatkan batalnya suatu putusan
…”
In
A
6. Dalam konteks, logika dan penerapan Pasal 22 UU No. 5/1999,

pertama-tama harus dibedakan antara unsur “pelaku usaha”
ah
lik
dengan unsur “pihak lain”, dan identitas “pelaku usaha” dan “pihak
lain” haruslah berbeda antara satu dengan yang lainnya serta
m
ub
bahwa hanya “pelaku usaha” yang dapat dinyatakan melanggar

Pasal 22 UU No. 5/1999.
ka
7. Suatu subjek hukum tidak serta merta menjadi ”pelaku usaha”

ep
dalam penerapan UU No. 5/1999. Kategori ”pelaku usaha”

ah
hanya dapat ditentukan dari jenis kegiatan ekonomi atau

R
kepentingan ekonomi yang dilakukannya dalam suatu kasus

es
per kasus. Kaidah hukum ini telah dijelaskan oleh ahli-ahli hukum
M
ng
persaingan usaha yang sudah dikenal luas, yaitu Knud Hansen,

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Peter W. Heermann, Wolfgang Kartte, Hans-W. Micklitz, Wolfgang
R
Pfletschinger, Franz Jürgen Säcker dan Herbert Sauter dalam
si
buku “Undang-Undang Larangan Praktek Monopoli dan
ne
ng
Persaingan Usaha Tidak Sehat” diterbitkan oleh Katalis, Edisi
Kedua, 2002, halaman 50, yang menyatakan sebagai berikut:
“Dapat disimpulkan dari istilah “Pelaku Usaha”, bahwa hanya dari
do
gu jenis kegiatannyalah ditentukan sebagai pelaku usaha; dan
sebaliknya dapat ditentukan, bahwa subyek hukum dapat
In
A
menjadi pelaku usaha sebagaimana dimaksud undang-
undang ini melalui suatu kegiatan tertentu, tetapi melalui
ah
kegiatan yang lain tidak. Pedagang eceran yang menjual
lik
barangnya adalah pelaku usaha, tetapi tidak dianggap sebagai
pelaku usaha, apabila membeli barang konsumsi untuk
am
ub
kebutuhannya sendiri.”
Dengan demikian, dalam proses seleksi aquo dan untuk
ep
menerapkan Pasal 22 UU No. 5/1999 secara benar dan tepat,
k
seharusnya Judex Facti membuat uraian dan analisa juridis dan

ah
ekonomi tentang kegiatan ekonomi Pemohon Kasasi I dikaitkan

R
si
dengan larangan yang dimaksudkan dalam Pasal 22 UU No.
5/1999 untuk menyimpulkan Pemohon Kasasi I sebagai adalah
ne
ng
”pelaku usaha” berdasarkan Pasal 22 UU No. 5/1999, yang dalam

perkara ini telah dilalaikan oleh Judex Facti, sehingga sangat
do
gu
beralasan untuk dibatalkan.

8. Berdasarkan kaidah hukum tersebut di atas dihubungkan dengan
Pasal 22 UU No. 5/1999, maka untuk menentukan apakah suatu
In
A
pihak disebut sebagai “pelaku usaha”, Judex Facti seharusnya

merujuk ketentuan Pasal 1 ayat 5, Pasal 22 juncto Pasal 47,
ah
lik
penjelasan resmi Pasal 47 ayat (2) huruf c, Pasal 36 huruf l dan

Pasal 35 huruf a s/d c UU No. 5/1999. Tidak tepat hanya merujuk
m
ub
pengertian “subjek hukum” untuk menentukan “pelaku usaha”

dalam menerapkan UU No. 5/1999, seandainya (quod non,
ka
halmana ditolak) definisi tender dalam Pasal 22 UU No. 5/1999

ep
dapat diterapkan dalam proses seleksi mitra.

ah
9. Berdasarkan ketentuan-ketentuan tersebut, yaitu:

R
9.1. Pasal 1 ayat 5 UU No. 5/1999 telah mendefinisikan

es
"pelaku usaha", yaitu setiap orang perorangan atau badan

M
ng
usaha, baik yang berbentuk badan hukum atau bukan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
badan hukum yang didirikan dan berkedudukan atau
R
melakukan kegiatan dalam wilayah hukum negara
si
Republik Indonesia, baik sendiri maupun bersama-sama
ne
ng
melalui perjanjian, menyelenggarakan berbagai kegiatan
usaha dalam bidang ekonomi.”
Berdasarkan Pasal 1 ayat 5 UU No. 5/1999, pelaku usaha
do
gu harus menyelengarakan kegiatan usaha dalam bidang
ekonomi di wilayah hukum Indonesia. Yang dimaksud
In
A
dengan "menyelenggarakan berbagai kegiatan usaha
dalam bidang ekonomi” adalah pihak yang mempunyai
ah
kegiatan ekonomi/kepentingan terhadap suatu transaksi
lik
ekonomi yang dilakukannya.
9.2. Pasal 22 UU No. 5/1999 yang menentukan larangan bagi
am
ub
pelaku usaha yang menjadi peserta seleksi dan
mempunyai kegiatan ekonomi untuk dipilih sebagai
ep
pemenang dengan cara melakukan tindakan
k
persekongkolan. Dengan demikian, Pasal 22 UU No.

ah
5/1999 hanya dapat diterapkan dalam situasi, dimana

R
si
satu atau lebih peserta melakukan tindakan tertentu
berkoordinasi untuk menentukan pemenang, dan
ne
ng
mempunyai kegiatan/kepentingan ekonomi untuk

dipilih dan ditetapkan sebagai pemenang.
do
gu
Oleh karena itu, yang dimaksud dengan “pelaku usaha”

berdasarkan Pasal 22 UU No. 5/1999 haruslah: (a)
peserta proses seleksi saling berkoordinasi, dan (b)
In
A
untuk mengatur salah satu peserta sebagai pemenang.

9.3. Pasal 47, penjelasan resmi Pasal 47 ayat (2) huruf c,
ah
lik
Pasal 36 huruf l dan Pasal 35 huruf a s/d c UU No. 5/1999

yang menentukan bahwa hanya “pelaku usaha” yang
m
ub
dapat terkena larangan/sanksi administratif yang dapat

dikenakan oleh Termohon Kasasi.
ka
10. Dengan demikian, berdasarkan ketentuan-ketentuan:

ep
10.1. Pasal 1 ayat 5 UU No. 5/1999 tentang definisi pelaku

ah
usaha, yaitu pihak yang mempunyai kegiatan ekonomi

R
atas suatu transaksi yang dilakukannya.

es
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
10.2. Pasal 22 UU No. 5/1999 tentang larangan bagi satu atau
R
lebih dari peserta (pelaku usaha) melakukan tindakan
si
koordinasi untuk menentukan pemenang.
ne
ng
Pasal 36 huruf l dan Pasal 35 huruf a s/d c UU No. 5/1999,
yang menentukan bahwa hanya “pelaku usaha” yang
do
gu terkena sanksi administratif oleh Termohon Kasasi,
maka yang dimaksud dengan “pelaku usaha” dalam konteks dan
In
A
penerapan Pasal 22 UU No. 5/1999 dikaitkan dengan proses
seleksi aquo adalah pihak yang ikut serta dalam proses seleksi,
ah
yang mempunyai kegiatan/kepentingan ekonomi untuk dipilih
lik
sebagai pemenang dan melakukan tindakan tertentu untuk
mengatur sehingga pihak tersebut dipilih sebagai pemenang.
am
ub
Hanya pihak yang ikut serta dalam proses seleksi yang
mempunyai kegiatan ekonomi/kepentingan ekonomi untuk
ep
dipilih/ditetapkan sebagai pemenang.
k
11. Tidak perlu diperdebatkan lagi bahwa Pemohon Kasasi I bukan

ah
peserta seleksi mitra investor, tetapi hanya penyelenggara, dan

R
si
tidak mempunyai kegiatan ekonomi/kepentingan untuk dipilih dan
ditetapkan sebagai pemenang. Pihak yang mempunyai kegiatan
ne
ng
ekonomi/kepentingan untuk dipilih/ditetapkan sebagai pemenang

adalah para perusahaan yang mengajukan proposalnya. Oleh
do
gu
karena itu, Pemohon Kasasi I bukanlah "pelaku usaha" dalam

konteks Pasal 22 UU No. 5/1999 dikaitkan dengan proses seleksi
aquo. Dengan demikian, Putusan Judex Facti, yang menyatakan
In
A
bahwa Pemohon Kasasi I merupakan "pelaku usaha" telah salah

menerapkan ketentuan Pasal 22, Pasal 1 ayat 8 dan Pasal 47,
ah
lik
Penjelasan resmi Pasal 47 ayat (2) huruf c, Pasal 36 huruf l dan

Pasal 35 huruf a s/d c UU No. 5/1999, sehingga sangat beralasan
m
ub
untuk dibatalkan.
12. Tidak semua subjek hukum serta merta menjadi ”pelaku usaha”
ka
dalam penerapan UU No. 5/1999 telah dipertimbangkan oleh

ep
Termohon Kasasi dalam Putusannya pada halaman 236 butir

ah
10.5.2, dimana Termohon Kasasi telah membedakan antara

R
“pelaku usaha” dan “pihak lain”, dan atas pertimbangan tersebut,

es
Termohon Kasasi telah memposisikan Pemohon Kasasi I

M
ng
sebagai “pihak lain”, bukan sebagai “pelaku usaha”.

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
13. Seandainya (quod non, halmana ditolak) tender dalam Pasal 22
R
UU No. 5/1999 dapat diterapkan dalam proses seleksi mitra aquo,
si
maka berdasarkan ketentuan Pasal 1 ayat 5, Pasal 22 juncto Pasal
ne
ng
47, penjelasan resmi Pasal 47 ayat (2) huruf c, Pasal 36 huruf l
dan Pasal 35 huruf a s/d c UU No. 5/1999, Judex Facti harus
membuktikan bahwa Pemohon Kasasi I adalah peserta proses
do
gu seleksi atau pihak yang menyampaikan proposal dan
mempunyai kegiatan ekonomi untuk dipilih sebagai
In
A
pemenang. Dalam hal ini, Judex Facti telah salah menerapkan
hukum pembuktian.
ah
14. Berdasarkan hal-hal tersebut di atas, Judex Facti telah salah
lik
menerapkan Pasal 22 UU No. 5/1999, dan Putusan Judex Facti
sangat beralasan untuk dibatalkan sehubungan dengan
am
ub
pertimbangannya yang menyatakan Pemohon Kasasi I sebagai
pelaku usaha.
ep
ALASAN KEDUA : PUTUSAN JUDEX FACTI DAN PUTUSAN
k
Termohon Kasasi SALING BERTOLAK

ah
BELAKANG, DAN PUTUSAN JUDEX FACTI

R
si
DAN PUTUSAN Termohon Kasasi
BERTENTANGAN PULA DENGAN PASAL 22,
ne
ng
PASAL 47, PENJELASAN RESMI PASAL 47

AYAT (2) HURUF C, PASAL 36 HURUF L DAN
do
gu
PASAL 35 HURUF A S/D C UU NO. 5/1999

15. Suatu putusan haruslah benar dalam penerapan hukum dan fakta-
fakta hukum, dan setiap putusan tidak boleh saling bertolak
In
A
belakang satu dengan yang lain, yang apabila hal ini terlanggar,
maka putusan tersebut haruslah dibatalkan.
ah
lik
16. Tidak perlu diperdebatkan lagi bahwa hanya "pelaku usaha" yang
dapat terkena larangan/sanksi pelanggaran Pasal 22 UU No.
m
ub
5/1999 telah ditentukan dalam Pasal 22, Pasal 47, penjelasan

resmi Pasal 47 ayat (2) huruf c, Pasal 36 huruf l dan Pasal 35
ka
huruf a s/d c UU No. 5/1999, sedangkan “pihak lain” tidak terkena

ep
larangan/sanksi Pasal 22 UU No. 5/1999.

ah
17. Termohon Kasasi telah memposisikan Pemohon Kasasi I sebagai

R
“pihak lain”, bukan “pelaku usaha” berdasarkan pertimbangan

es
Termohon Kasasi pada halaman 236 butir 10.5.2 Putusannya. Di

M
ng
pihak lain, Judex Facti menguatkan dan mengambil-alih semua

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
pertimbangan Termohon Kasasi. Dengan demikian, sudah jelas
R
hal-hal sebagai berikut:
si
17.1. Antara Putusan Judex Facti dengan Putusan Termohon
ne
ng
Kasasi saling bertentangan dan bertolak belakang satu
dengan yang lainnya, karena pertimbangan Termohon
Kasasi telah memposisikan Pemohon Kasasi I sebagai
do
gu “pihak lain”, sedangkan Judex Facti memposisikan
Pemohon Kasasi I sebagai “pelaku usaha”, namun di sisi
In
A
lain, Putusan Judex Facti telah mengambil seluruh
pertimbangan Termohon Kasasi, dimana Termohon Kasasi
ah
telah memposisikan Pemohon Kasasi I sebagai “pihak
lik
lain”, bukan “pelaku usaha”.
17.2. Putusan Termohon Kasasi bertentangan dan melanggar
am
ub
ketentuan Pasal 22, Pasal 47, penjelasan resmi Pasal 47
ayat (2) huruf c, Pasal 36 huruf l dan Pasal 35 huruf a s/d c
ep
UU No. 5/1999, karena berdasarkan ketentuan-ketentuan
k
tersebut, hanya “pelaku usaha” yang terkena larangan

ah
sanksi administratif, sedangkan Pemohon Kasasi I bukan

R
si
“pelaku usaha, akan tetapi hanya “pihak lain” sebagaimana
telah dipertimbangkan oleh Termohon Kasasi, seandainya
ne
ng
(quod non, halmana ditolak) Pasal 22 UU No. 5/1999

terlanggar dan seandainya proses seleksi mitra investor
do
gu
dianggap sebagai tender dalam konteks Pasal 22 UU No.

5/1999.
18. Berdasarkan hal-hal tersebut di atas, pertimbangan Putusan Judex
In
A
Facti bertolak belakang dengan pertimbangan Putusan Termohon

Kasasi, dan pertimbangan Putusan Judex Facti bertentangan
ah
lik
pula dengan ketentuan Pasal 22, Pasal 47, penjelasan resmi

Pasal 47 ayat (2) huruf c, Pasal 36 huruf l dan Pasal 35 huruf a s/d
m
ub
c UU No. 5/1999. Putusan yang saling bertolak belakang

merupakan alasan untuk membatalkannya berdasarkan Surat
ka
Edaran Mahkamah Agung Republik Indonesia Nomor 03 Tahun

ep
1974, tanggal 25 Nopember 1974 sebagaimana telah dikutip pada

ah
butir 5 di atas.
R
SEHUBUNGAN DENGAN PASAL 23 UU NO. 5/1999

es
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
19. Demikian juga sehubungan dengan Pasal 23 UU No. 5/1999,
R
Judex Facti terlalu menyederhanakan aspek-aspek hukum
si
penerapan UU No. 5/1999 dan salah menerapkan hukum.
ne
ng
20. Di bawah ini akan diuraikan bahwa Judex Facti telah salah
menerapkan ketentuan Pasal 23 UU No. 5/1999 terkait dengan
pertimbangannya tentang subjek hukum pelaku usaha.
do
gu ALASAN PERTAMA : Pemohon Kasasi I DAN Pemohon Kasasi II
BUKAN ”PELAKU USAHA”, KARENA
In
A
Pemohon Kasasi I DAN Pemohon Kasasi II
BUKAN PESERTA PROSES SELEKSI MITRA
ah
INVESTASI DAN BUKAN PULA PESAING
lik
DARI PESERTA SELEKSI MITRA INVESTASI,
SEHINGGA Pemohon Kasasi I DAN
am
ub
Pemohon Kasasi II BUKAN PELAKU USAHA
DALAM KONTEKS PASAL 23 UU NO. 5/1999
ep
21. Judex Facti telah salah menerapkan Pasal 23 UU No. 5/1999
k
dalam menyimpulkan bahwa Pemohon Kasasi I dan Pemohon

ah
Kasasi II adalah pelaku usaha berdasarkan Pasal 23 UU No.

R
si
5/1999. Dalam menentukan ”pelaku usaha”, pertimbangan Judex
Facti hanya menyatakan “para Pemohon Keberatan merupakan
ne
ng
subjek hukum pelaku usaha”. Pertimbangan Judex Facti dibuat

tanpa pertimbangan dan alasan yang jelas dan cermat, sehingga
do
gu
sangat beralasan untuk dibatalkan berdasarkan Surat Edaran

Mahkamah Agung RI Nomor 03 Tahun 1974, tanggal 25
Nopember 1974.
In
A
22. Suatu subjek hukum tidak serta merta menjadi ”pelaku usaha”
dalam penerapan UU No. 5/1999. Kategori ”pelaku usaha”
ah
lik
hanya dapat ditentukan dari jenis kegiatan atau kepentingan

yang dilakukannya dalam suatu kasus per kasus. Kaidah
m
ub
hukum ini telah dijelaskan oleh ahli-ahli hukum persaingan usaha

yang sudah dikenal luas, yaitu Knud Hansen, Peter W. Heermann,
ka
Wolfgang Kartte, Hans-W. Micklitz, Wolfgang Pfletschinger, Franz

ep
Jürgen Säcker dan Herbert Sauter dalam buku “Undang-Undang

ah
Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat”

R
diterbitkan oleh Katalis, edisi kedua, 2002, halaman 50, dimana

es
pendapat mereka telah dikutip pada angka 7 (tujuh) diatas.

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Dengan demikian, dalam proses seleksi aquo dan untuk
R
menerapkan Pasal 23 UU No. 5/1999 secara benar dan tepat,
si
seharusnya Judex Facti membuat uraian dan analisa juridis dan
ne
ng
ekonomi tentang kegiatan ekonomi Pemohon Kasasi I dan
Pemohon Kasasi II dikaitkan dengan larangan yang dimaksudkan
dalam Pasal 23 UU No. 5/1999 untuk menyimpulkan Pemohon
do
gu Kasasi I dan Pemohon Kasasi II sebagai ”pelaku usaha”
berdasarkan Pasal 23 UU No. 5/1999, yang dalam perkara ini
In
A
dilalaikannya, sehingga beralasan untuk dibatalkan.
23. Berdasarkan kaidah hukum tersebut di atas dihubungkan dengan
ah
Pasal 22 UU No. 5/1999, maka untuk menentukan apakah suatu
lik
pihak disebut sebagai “pelaku usaha”, Judex Facti seharusnya
merujuk ketentuan Pasal 1 ayat 5, Pasal 23 juncto Pasal 47,
am
ub
Pasal 35 huruf a s/d c UU No. 5/1999. Tidak tepat hanya merujuk
ep
pengertian “subjek hukum” untuk menentukan “pelaku usaha”
k
dalam menerapkan UU No. 5/1999, seandainya (quod non,

ah
halmana ditolak) Pasal 23 UU No. 5/1999 dapat diterapkan dalam

R
si
proses seleksi mitra.
24. Berdasarkan ketentuan-ketentuan tersebut, yaitu:
ne
ng
24.1. Pasal 1 ayat 5 UU No. 5/1999 yang telah mendefinisikan

"pelaku usaha", dimana ditentukan bahwa pelaku usaha
do
gu
harus menyelengarakan kegiatan usaha dalam bidang

ekonomi di wilayah hukum Indonesia. Yang dimaksud
dengan "menyelenggarakan berbagai kegiatan usaha
In
A
dalam bidang ekonomi” adalah pihak yang mempunyai

kegiatan ekonomi/kepentingan terhadap suatu transaksi
ah
lik
ekonomi yang dilakukannya.

24.2. Pasal 23 UU No. 5/1999 dikaitkan dengan proses seleksi
m
ub
aquo tentang larangan bagi pelaku usaha yang menjadi

peserta seleksi dan mempunyai kegiatan ekonomi untuk
ka
dipilih sebagai pemenang dengan cara memperoleh

ep
rahasia informasi dari pesaingnya secara sekongkol.

ah
Dengan demikian, Pasal 23 UU No. 5/1999 hanya dapat

R
diterapkan dalam situasi, dimana satu atau lebih

es
peserta melakukan tindakan tertentu untuk

M
ng
mendapatkan informasi rahasia pesaingnya, dan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
mempunyai kepentingan ekonomi untuk mendapatkan
R
informasi rahasia saingannya dan untuk dipilih dan
si
ditetapkan sebagai pemenang.
ne
ng
Oleh karena itu, yang dimaksud dengan “pelaku usaha”
berdasarkan Pasal 23 UU No. 5/1999 haruslah: (i)
peserta yang ikut dalam proses seleksi tersebut, dan
do
gu (ii) peserta berkoordinasi untuk memperoleh informasi
dari pesaingnya, (iii) dengan maksud agar
In
A
terpilih/ditetapkan sebagai pemenang dari hasil
mendapatkan informasi rahasia pesaingnya.
ah
lik
Pasal 36 huruf l dan Pasal 35 huruf a s/d c UU No. 5/1999
yang menentukan bahwa hanya “pelaku” usaha yang
am
ub
dapat terkena larangan/sanksi administratif yang dapat
dikenakan oleh Termohon Kasasi.
ep
25. Dengan demikian, berdasarkan ketentuan-ketentuan:
k
25.1. Pasal 1 ayat 5 UU No. 5/1999 tentang definisi pelaku usaha,

ah
yaitu pihak yang mempunyai kegiatan ekonomi atas

R
si
suatu transaksi yang dilakukannya.
25.2. Pasal 23 UU No. 5/1999 tentang larangan bagi satu atau
ne
ng
lebih dari peserta (pelaku usaha) melakukan tindakan

koordinasi untuk mendapatkan informasi rahasia
do
gu
pesaingnya dengan maksud agar terpilih/ditetepkan sebagai

pemenang dari hasil mendapatkan informasi rahasia
pesaingnya.
In
A
25.3. Pasal 47, penjelasan resmi Pasal 47 ayat (2) huruf c, Pasal
36 huruf l dan Pasal 35 huruf a s/d c UU No. 5/1999, yang
ah
lik
menentukan bahwa hanya “pelaku usaha” yang terkena

sanksi administratif oleh Termohon Kasasi,
m
ub
maka yang dimaksud dengan “pelaku usaha” dalam konteks dan

penerapan Pasal 23 UU No. 5/1999 dikaitkan dengan proses
ka
seleksi aquo adalah pihak yang ikut serta dalam proses seleksi,
ep
yang mempunyai kepentingan ekonomi untuk memperoleh

ah
informasi rahasia pesaingnya dan mempunyai kegiatan

R
ekonomi untuk dipilih sebagai pemenang. Hanya pihak yang

es
ikut serta dalam proses seleksi yang mempunyai

M
ng
kegiatan/kepentingan ekonomi untuk mendapatkan informasi

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
rahasia pesaingnya dan mempunyai kegiatan ekonomi untuk
R
dipilih/ditetapkan sebagai pemenang.
si
26. Fakta hukum yang tidak perlu diperdebatkan lagi adalah bahwa
ne
ng
dalam proses seleksi calon mitra ini, bahwa (a) Pemohon Kasasi I
dan Pemohon Kasasi II bukan peserta seleksi, (b) Pemohon
Kasasi I dan Pemohon Kasasi II bukan “pesaing” dari para peserta
do
gu proses seleksi, termasuk LNGEU, (c) Pemohon Kasasi I dan
Pemohon Kasasi II tidak mempunyai kepentingan untuk
In
A
memperoleh informasi para peserta, dan (d) Pemohon Kasasi I
dan Pemohon Kasasi II tidak mempunyai kepentingan untuk dipilih
ah
dan ditetapkan sebagai pemenang, karena mereka bukan peserta
lik
proses seleksi mitra. Oleh karena itu, Pemohon Kasasi I dan
Pemohon Kasasi II bukanlah "pelaku usaha" dalam konteks Pasal
am
ub
23 UU No. 5/1999 dikaitkan dengan proses seleksi aquo. Dengan
demikian, Putusan Judex Facti, yang menyatakan bahwa
ep
Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi merupakan "pelaku
k
usaha" telah salah menerapkan ketentuan Pasal 22, Pasal 1 ayat

ah
8 dan Pasal 47, Penjelasan resmi Pasal 47 ayat (2) huruf c, Pasal
R
si
36 huruf l dan Pasal 35 huruf a s/d c UU No. 5/1999, sehingga
sangat beralasan untuk dibatalkan.
ne
ng
27. Pihak-pihak yang saling bersaing (pesaing) dalam Pasal 23 UU

No. 5/1999 dan mempunyai kepentingan ekonomi untuk dipilih dan
do
gu
ditetapkan sebagai pemenang dalam proses seleksi tersebut serta

mempunyai kegiatan ekonomi untuk memperoleh informasi
pesaingnya adalah para peserta yang diundang untuk
In
A
menyampaikan proposalnya untuk diseleksi dan berharap

dipilih sebagai pemenang.
ah
lik
Antara penyelenggara dan perusahaan yang diundang bukan

pesaing satu dengan yang lain. Hal ini telah dijelaskan oleh ahli
m
ub
hukum persaingan usaha, yaitu Kurnia Toha, S.H., LL.M., PhD

dalam keterangannya tertanggal 18 Nopember 2010 pada
ka
halaman 17. Kurnia Toha, S.H., LL.M., PhD dalam keterangannya

ep
tertanggal 18 Nopember 2010 pada halaman 16 dan 17, yang

ah
menjelaskan lebih lanjut:

R
“Kondisi dasar yang harus melekat dalam Persekongkolan dalam

es
Pasal 1 angka 8 juncto Pasal 23 UU No. 5/1999 adalah harus

M
ng
terdapat konspirasi atau penyesuaian perilaku atau kerjasama

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
antar pelaku usaha yang bertujuan mendapatkan informasi rahasia
R
perusahaan pesaingnya. Jadi perusahaan yang bersekongkol
si
haruslah merupakan pesaing dari perusahaan yang informasi
ne
ng
rahasia perusahaannya diambil.”
…
“Pelaku usaha yang terkena sanksi berdasarkan Pasal 23 adalah pelaku
do
gu usaha yang bersaing dengan pelaku usaha yang mempunyai informasi
rahasia perusahaan yang bersekongkol dengan pihak lain untuk
In
mendapatkan informasi kegiatan usaha pesaingnya tersebut. Jadi
A
pelaku usaha yang bersekongkol dan akan terkena sanksi adalah
perusahaan pesaing yang mengambil informasi rahasia perusahaan
ah
lik
pesaingnya.”
28. Tidak semua subjek hukum serta merta menjadi ”pelaku usaha”
am
ub
dalam penerapan UU No. 5/1999 telah dipertimbangkan oleh
11.5.2, dimana Termohon Kasasi telah membedakan antara
ep
k
“pelaku usaha” dan “pihak lain”, dan atas pertimbangan tersebut,

Termohon Kasasi telah memposisikan Pemohon Kasasi I dan
ah
R
Pemohon Kasasi II sebagai “pihak lain”, bukan sebagai
si
“pelaku usaha”.
ne
ng
29. Seandainya (quod non, halmana ditolak) Pasal 23 UU No. 5/1999

dapat diterapkan dalam proses seleksi mitra aquo, maka
berdasarkan ketentuan Pasal 1 ayat 5, Pasal 23 juncto Pasal 47,
do
gu

Pasal 35 huruf a s/d c UU No. 5/1999, Judex Facti harus
In
A
membuktikan bahwa Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi

II adalah peserta proses seleksi mitra investasi atau pihak
ah
yang menyampaikan proposal dan mempunyai kegiatan

lik
ekonomi untuk dipilih sebagai pemenang. Dalam hal ini, Judex

Facti telah salah menerapkan hukum pembuktian.
m
ub
30. Selanjutnya, seandainya (quod non, halmana ditolak) Pasal 23 UU

No. 5/1999 dapat diterapkan dalam proses seleksi mitra investasi
ka
ep
aquo, maka berdasarkan ketentuan Pasal 1 ayat 5, Pasal 23

juncto Pasal 47, penjelasan resmi Pasal 47 ayat (2) huruf c, Pasal
ah
36 huruf l dan Pasal 35 huruf a s/d c UU No. 5/1999, Judex Facti

R
harus membuktikan bahwa Pemohon Kasasi I dan Pemohon

es
M
Kasasi II merupakan pesaing dari para peserta seleksi mitra

ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
investasi (termasuk LNGEU). Dalam hal ini, Judex Facti telah
R
salah menerapkan hukum pembuktian.
si
31. Berdasarkan hal-hal tersebut di atas, Judex Facti telah salah
ne
ng
menerapkan Pasal 23 UU No. 5/1999, dan sangat beralasan
untuk dibatalkan sehubungan dengan pertimbangannya yang
menyatakan Pemohon Kasasi I sebagai pelaku usaha.
do
gu ALASAN KEDUA : ANTARA PUTUSAN JUDEX FACTI DENGAN
PUTUSAN Termohon Kasasi SALING
In
A
BERTOLAK BELAKANG, DAN PUTUSAN
JUDEX FACTI DAN PUTUSAN Termohon
ah
Kasasi BERTENTANGAN PULA DENGAN
lik
PASAL 23, PASAL 47, PENJELASAN RESMI
PASAL 47 AYAT (2) HURUF C, PASAL 36
am
ub
HURUF L DAN PASAL 35 HURUF A S/D C UU
NO. 5/1999
ep
32. Demikian juga, dalam konteks dan logika Pasal 23 UU No. 5/1999,
k
harus dibedakan pertama-tama antara unsur “pelaku usaha”

ah
dengan unsur “pihak lain”, dan identitas “pelaku usaha” dan “pihak
R
si
lain” haruslah berbeda antara satu dengan yang lainnya, serta
pihak yang terkena larangan/sanksi pelanggaran hanyalah
ne
ng
"pelaku usaha", bukan dalam posisi “pihak lain” sebagaimana

ditentukan dalam Pasal 22, Pasal 47, Penjelasan resmi Pasal 47
do
gu
ayat (2) huruf c, Pasal 36 huruf l dan Pasal 35 huruf a s/d c UU No.
5/1999.
33. Suatu putusan tidak boleh saling bertolak belakang satu dengan
In
A
yang lain, yang apabila hal ini terlanggar, maka putusan tersebut
haruslah dibatalkan. Dalam kaitan ini, Termohon Kasasi telah
ah
lik
menempatkan posisi Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II

dalam posisi sebagai “Pihak Lain”, bukan “pelaku usaha”
m
ub
berdasarkan pertimbangan Termohon Kasasi pada halaman 239

butir 11.5.2 Putusannya. Di sisi lain, Judex Facti telah mengambil-
ka
alih semua pertimbangan Termohon Kasasi. Dengan demikian,

ep
sudah jelas hal-hal sebagai berikut:

ah
33.1. Antara Putusan Judex Facti dengan Putusan Termohon

R
Kasasi saling bertentangan dan bertolak belakang satu

es
dengan yang lainnya, karena pertimbangan Termohon

M
ng
Kasasi telah memposisikan Pemohon Kasasi I dan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Pemohon Kasasi II sebagai “Pihak Lain”, sedangkan
R
pertimbangan Judex Facti memposisikan Pemohon Kasasi
si
I dan Pemohon Kasasi II sebagai “pelaku usaha”, namun
ne
ng
di sisi lain, Putusan Judex Facti telah mengambil seluruh
pertimbangan Termohon Kasasi, dimana Termohon Kasasi
memposikan Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II
do
gu sebagai “pihak lain”, dan bukan “pelaku usaha”.
33.2. Putusan Termohon Kasasi bertentangan dan melanggar
In
A
Pasal 23, Pasal 47, Penjelasan resmi Pasal 47 ayat (2)
huruf c, Pasal 36 huruf l dan Pasal 35 huruf a s/d c UU No.
ah
5/1999, karena berdasarkan ketentuan-ketentuan tersebut,
lik
hanya “pelaku usaha” yang terkena larangan sanksi
administratif, sedangkan Pemohon Kasasi I dan Pemohon
am
ub
Kasasi II bukan “pelaku usaha, akan tetapi hanya “pihak
lain” sebagaimana telah dipertimbangkan oleh Termohon
ep
Kasasi, seandainya (quod non, halmana ditolak) Pasal 23
k
UU No. 5/1999 terlanggar.

ah
34. Berdasarkan hal-hal tersebut di atas, pertimbangan Putusan Judex

R
si
Facti bertolak belakang dengan pertimbangan Putusan Termohon
Kasasi yang seluruh pertimbangannya diambil oleh Judex Facti, dan
ne
ng
pertimbangan Putusan Judex Facti bertentangan pula dengan

ketentuan Pasal 23, Pasal 47, Penjelasan resmi Pasal 47 ayat (2)
do
gu
huruf c, Pasal 36 huruf l dan Pasal 35 huruf a s/d c UU No. 5/1999,

yang merupakan untuk membatalkannya berdasarkan Surat Edaran
Mahkamah Agung RI Nomor 03 Tahun 1974, tanggal 25 Nopember
In
A
1974 sebagaimana telah dikutip pada butir 5 di atas.

VII. SEHUBUNGAN DENGAN PERTIMBANGAN JUDEX FACTI YANG
ah
lik
MENGAMBIL-ALIH SELURUH PERTIMBANGAN Termohon Kasasi

SEHUBUNGAN DENGAN PASAL 22 DAN PASAL 23 UU NO. 5/1999
m
ub
35. Pertimbangan hukum Putusan Judex Facti menyatakan bahwa

pertimbangan Termohon Kasasi telah tepat dan benar, dan
ka
seluruh pertimbangan Termohon Kasasi diambil-alih oleh Judex

ep
Facti untuk menguatkan Putusan Termohon Kasasi.

ah
36. Judex Facti telah salah menerapkan hukum dalam membuat

R
pertimbangannya yang diuraikan di bawah ini.

es
ALASAN PERTAMA : JUDEX FACTI TIDAK DIPERKENANKAN

M
ng
MENGAMBIL-ALIH PERTIMBANGAN TER-

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
MOHON KASASI TANPA MEMERIKSA
R
KEMBALI PERKARA, BAIK MENGENAI
si
FAKTA MAUPUN PENERAPAN HUKUMNYA
ne
ng
37. Bahwa dalam membuat Putusannya, Judex Facti hanya
mengambil-alih pertimbangan Termohon Kasasi dan menyatakan
tidak ada hal baru dalam Keberatan. Judex Facti telah
do
gu melalaikan syarat-syarat wajib (mandatory requirements) yang
mengakibatkan batalnya Putusan tersebut. Judex Facti tidak
In
A
diperkenankan mengambil-alih pertimbangan Termohon Kasasi,
akan tetapi Judex Facti wajib memeriksa kembali perkara ini
ah
secara keseluruhan, baik mengenai fakta-fakta (peristiwa) maupun
lik
penerapan hukum dan memberikan analisa juridis terhadap setiap
Keberatan Pemohon Kasasi I, Pemohon Kasasi II, Pertamina,
am
ub
Mitsubishi dan Putusan Termohon Kasasi. Pemeriksaan perkara di
tingkat pengadilan negeri (judex facti) bukan pemeriksaan di
ep
tingkat kasasi (judex juris).
k
38. Putusan Judex Facti telah (i) melanggar Pasal 30 Undang-Undang

ah
Mahkamah Agung, (ii) melanggar Pasal 178 ayat (1) dan (2) HIR,
R
si
(iii) melanggar Pasal 50 dan Pasal 53 Undang-Undang No. 48
Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman (selanjutnya disebut
ne
ng
“Undang-Undang Kekuasaan Kehakiman”), (iv) melanggar Surat

Edaran Mahkamah Agung RI Nomor 03 Tahun 1974, tanggal 25
do
gu
Nopember 1974, dan (v) jurisprudensi tetap (vaste jurisprudentie)

Mahkamah Agung RI.
39. Berdasarkan peraturan perundang-undangan yang berlaku,
In
A
khususnya Pasal 30 Undang-Undang Mahkamah Agung,

pengadilan negeri dan pengadilan tinggi adalah pengadilan yang
ah
lik
memeriksa fakta-fakta (judex facti) secara keseluruhan, sedangkan

kasasi hanya memeriksa mengenai penerapan hukum (judex juris),
m
ub
terkecuali pengadilan tingkat bawah (judex facti) melalaikan

kewajiban tersebut di atas, sehingga Mahkamah Agung akan
ka
memeriksa kembali fakta-fakta.

ep
40. Dalam perkara ini, Judex Facti telah melampaui

ah
kewenangannya yang bertindak sebagai Mahkamah Agung

R
dalam tingkat kasasi dan sama sekali tidak memeriksa perkara,

es
baik mengenai fakta-fakta/peristiwa maupun mengenai penerapan

M
ng
hukum, yang terbukti dari kenyataan bahwa Judex Facti hanya

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
mengambil-alih pertimbangan Termohon Kasasi, tanpa membuat
R
pertimbangannya sendiri. Pengadilan Negeri (dalam hal ini
si
Pengadilan Negeri Jakarta Pusat) adalah pengadilan terhadap
ne
ng
pemeriksaan fakta (judex facti) yang seharusnya memeriksa fakta-
fakta/peristiwa maupun mengenai penerapan hukum. Judex Facti
jelas melampaui kewenangannya ataupun lalai memenuhi
do
gu persyaratan-persyaratan yang diwajibkan ataupun tidak cukup
dipertimbangkan (onvoldoende gemotiveerd), sehingga
In
A
putusannya sangat beralasan untuk dibatalkan.
41. Berdasarkan jurisprudensi tetap, antara lain, Putusan Mahkamah
ah
Agung RI Nomor 951/K/Sip/1973 tanggal 9 Oktober 1975, putusan
lik
Judex Facti yang demikian haruslah dibatalkan, yang dalam
pertimbangan hukumnya menyatakan:
am
ub
“Cara pemeriksaan dalam tingkat banding yang seolah-olah tingkat
kasasi tidak memperhatikan keberatan-keberatan yang diajukan
ep
oleh Pembanding adalah salah. Seharusnya Hakim Banding
k
mengulang memeriksa kembali perkara dalam

ah
keseluruhannya baik mengenai fakta maupun pengeterapan

R
si
hukumnya.” (Rangkuman Yurisprudensi MA RI II: Hukum Perdata
& Acara Perdata, halaman 249)
ne
ng
42. Dalam kaitannya dengan proses beracara, hakim wajib

memeriksa dan mengadili semua dan setiap bagian dan
do
gu
alasan-alasan gugatan (dalam hal ini Keberatan Pemohon

Kasasi I dan Pemohon Kasasi II), memeriksa peristiwanya dan
wajib memberikan alasan pertimbangan hukum berdasarkan
In
A
Pasal 178 HIR. Kewajiban yang sama lebih dipertegas lagi dalam
Pasal 50 dan Pasal 53 Undang-Undang Kekuasaan Kehakiman
ah
lik
yang menentukan bahwa hakim wajib membuat alasan, dasar

putusan dan peraturan perundang-undangan yang dijadikan
m
ub
dasar mengadili.
43. Judex Facti menyatakan dalam pertimbangannya pada halaman
ka
275 Putusannya bahwa karena ahli-ahli yang diajukan oleh

ep
Pertamina dan Mitsubishi ditolak untuk diperiksa, maka tidak ada

ah
hal baru lagi dan perlu dipertimbangkan. Alasan yang demikian

R
tidak dapat dibenarkan dan tidak menjadi alasan untuk tidak

es
memeriksa fakta-fakta/peristiwa dan penerapan hukum dalam

M
ng
perkara ini. Upaya hukum Keberatan bukan upaya hukum

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Peninjauan Kembali yang memerlukan suatu bukti baru, dan
R
bukan pula kasasi, dan oleh karena itu, dalam upaya hukum
si
Keberatan, Judex Facti wajib memeriksa perkara secara
ne
ng
keseluruhan, baik mengenai fakta/peristiwa maupun
penerapan hukum. Disamping itu, Judex Facti melanggar Pasal
178 ayat 1 HIR/189 ayat 1 Rbg dan Pasal 50 Rv. Berdasarkan
do
gu ketentuan-ketentuan tersebut, Judex Facti diwajibkan karena
jabatannya (ex officio) untuk melengkapi atau menambahkan
In
A
segala alasan hukum sekalipun alasan hukum tersebut tidak
dikemukakan oleh para pihak (ius curia novit).
ah
44. Putusan Judex Facti yang tidak memeriksa fakta-fakta/peristiwa,
lik
penerapan hukum dan tidak membuat alasan, dasar putusan dan
peraturan perundang-undangan yang dijadikan dasar untuk
am
ub
memeriksa dan mengadili perkara ini merupakan putusan yang
cacat dan tidak cukup dipertimbangkan (onvoldoende
ep
gemotiveerd). Putusan yang demikian haruslah dibatalkan
k
berdasarkan Surat Edaran Mahkamah Agung RI Nomor 03 Tahun

ah
1974, tanggal 25 Nopember 1974, sebagaimana telah dikutip pada

R
si
butir 5 di atas.
45. Bahwa dalam berbagai putusan Mahkamah Agung Republik
ne
ng
Indonesia yang telah menjadi jurisprudensi tetap telah ditentukan

bahwa dalam hal suatu putusan pengadilan didasarkan pada
do
gu
pertimbangan-pertimbangan yang kurang lengkap (onvoldoende

gemotiveerd), Mahkamah Agung telah membatalkan putusan
tersebut dan kemudian mengadilinya sendiri dengan
In
A
melakukan penilaian terhadap hasil pembuktiannya, antara

lain berdasarkan:
ah
lik
45.1. Putusan Mahkamah Agung RI (Kasasi) Nomor 3882

K/Pdt/1985 tanggal 16 Maret 1987 jo. Putusan Mahkamah
m
ub
Agung RI (Peninjauan Kembali) Nomor 573.K/Pdt/1987

tanggal 17 Pebruari 1990 mempertimbangkan:
ka
”Judex Facti (Hakim Banding) telah memberikan putusan

ep
terhadap perkara gugatan perdata, yang dalam

ah
pertimbangan hukumnya tanpa menjabarkan dan tanpa

R
mengkonfrontir secara argumentatif (analisa juridis)

es
dengan pertimbangan hukum dan putusan Hakim

M
ng
Pertama (Pengadilan Negeri), maka putusan Hakim

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Banding yang demikian itu adalah merupakan suatu
R
putusan Hakim yang tidak cukup dipertimbangkan
si
(onvoldoende gemotiveerd). Karena itu ada alasan bagi
ne
ng
Mahkamah Agung untuk membatalkan putusan Hakim
Banding tersebut.” (Majalah Varia Peradilan No.72,
September 1991)
do
gu 45.2. Putusan Mahkamah Agung Republik Indonesia Nomor
1604.K/Pdt/1984, tanggal 26 September 1985
In
A
mempertimbangkan:
“Dalam hal suatu putusan Pengadilan Tinggi ternyata
ah
didasari pertimbangan-pertimbangan yang kurang lengkap
lik
(onvoldoende gemotiveerd), maka Mahkamah Agung
dapat membatalkan putusan tersebut dan kemudian
am
ub
mengadilinya sendiri dengan melakukan penilaian
terhadap hasil pembuktiannya.” (Majalah Varia
ep
Peradilan No.6, Maret 1986).
k
46. Putusan Judex Facti memberikan kesan bahwa Termohon Kasasi

ah
adalah badan peradilan dan pemeriksaan dari Judex Facti adalah

R
si
pemeriksaan tingkat kasasi, padahal berdasarkan Pasal 30 UU No.
5/1999, Termohon Kasasi bukanlah suatu badan peradilan
ne
ng
sebagaimana dimaksud dalam Pasal 18 Undang-Undang

Kekuasaan Kehakiman, dan oleh karena itu, pemeriksaan di
do
gu
tingkat pengadilan negeri bukan pula pemeriksaan tingkat banding.

47. Seandainya pun (quod non), Judex Facti menganggap dirinya
sebagai peradilan banding, seharusnya Judex Facti wajib
In
A
memeriksa kembali perkara dalam keseluruhannya baik mengenai

fakta maupun penerapan hukumnya sebagaimana ditentukan
ah
lik
dalam Putusan Mahkamah Agung RI Nomor 951/K/Sip/1973

tanggal 9 Oktober 1975 yang dikutip pada butir 41 di atas.
m
ub
48. Berdasarkan hal-hal tersebut di atas, Pemohon Kasasi I dan

Pemohon Kasasi II mohon kepada Mahkamah Agung agar
ka
menyatakan Putusan Judex Facti batal demi hukum atau

ep
membatalkannya untuk seluruhnya.

ah
ALASAN KEDUA: JUDEX FACTI TELAH MELAKUKAN KESALAHAN

R
BERAT DALAM MENERAPKAN PASAL 22 DAN PASAL 23 UU NO.

es
5/1999 KARENA TIDAK MEMBUAT ANALISA DAN TIDAK

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
MEMBUKTIKAN “PASAR BERSANGKUTAN” YANG MERUPAKAN
R
UNSUR MUTLAK PASAL 22 DAN PASAL 23 UU NO. 5/1999
si
49. Judex Facti mengambil-alih seluruh pertimbangan Termohon
ne
ng
Kasasi. Termohon Kasasi berkesimpulan bahwa:
49.1. Pemohon Kasasi I, Pertamina dan Mitsubishi melakukan
persekongkolan untuk mengatur atau menentukan
do
gu Mitsubishi sebagai pemenang dalam proses seleksi
tersebut, sehingga berkesimpulan melanggar Pasal 22 UU
In
A
No. 5/1999.
49.2. Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II memfasilitasi
ah
persekongkolan Mitsubishi untuk mendapatkan rahasia
lik
informasi dari pesaingnya, sehingga berkesimpulan
melanggar Pasal 23 UU No. 5/1999.
am
ub
50. Dalam hal ini, Termohon Kasasi telah salah menerapkan Pasal
22 dan Pasal 23 UU No. 5/1999 yang ternyata dibenarkan oleh
ep
Judex Facti.
k
51. Tujuan dasar diundangkannya UU No. 5/1999 adalah tercapainya

ah
persaingan usaha yang sehat di antara para pebisnis untuk

R
si
memasarkan barang/jasa dalam wilayah pasar geografis tertentu,
sehingga alokasi barang/jasa tidak terganggu, yang pada
ne
ng
gilirannya pertumbuhan ekonomi secara umum dapat tercapai.

Oleh karena itu, setiap tuduhan pelanggaran UU No. 5/1999 harus
do
gu
dapat menguraikan dan membuktikan keseimbangan ekonomi

terganggu.
52. Seharusnya Judex Facti menguraikan secara jelas, cermat dan
In
A
terperinci aspek-aspek tersebut terhadap tuduhan pelanggaran

Pasal 22 dan 23 UU No. 5/1999, dimana kedua ketentuan tersebut
ah
lik
jelas memuat unsur/persyaratan "mengakibatkan persaingan

usaha tidak sehat" dan "persekongkolan". Batasan/definisi
m
ub
"persekongkolan" telah ditentukan dalam Pasal 1 ayat 8 UU No.

5/1999, yaitu:
ka
”Persekongkolan atau konspirasi usaha adalah bentuk kerjasama

ep
yang dilakukan oleh pelaku usaha dengan pelaku usaha lainnya

ah
dengan menguasai pasar bersangkutan bagi kepentingan pelaku

R
usaha yang bersekongkol.”

es
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Dari definisi di atas dapat disimpulkan bahwa unsur
R
"persekongkolan" mensyaratkan "pasar bersangkutan", yang
si
didefinisikan dalam Pasal 1 ayat 8 UU No. 5/1999, yaitu:
ne
ng
”Pasar bersangkutan adalah pasar yang berkaitan dengan
jangkauan atau daerah pemasaran tertentu oleh pelaku usaha
atas barang dan atau jasa yang sama atau sejenis atau substitusi
do
gu dari barang dan atau jasa tersebut.”
53. Berdasarkan definisi "persekongkolan" dan "pasar bersangkutan"
In
A
sebagaimana diutarakan di atas, dapat disimpulkan bahwa setiap
tuduhan/putusan tentang pelanggaran Pasal 22 dan 23 UU No.
ah
5/1999 harus membuat uraian dan analisa serta membuktikan
lik
"pasar bersangkutan" terganggu/terdistorsi yang mengakibatkan
terjadinya "persaingan usaha tidak sehat" berdasarkan bukti-bukti
am
ub
yang sah menurut hukum. Uraian/analisa dan pembuktian tentang
"pasar bersangkutan" terganggu/terdistorsi merupakan
ep
persyaratan mutlak terhadap tuduhan/putusan tentang Pasal 22
k
dan 23 UU No. 5/1999.

ah
54. Dengan kata lain, haruslah dianalisa, diuraikan dan dibuktikan

R
si
secara cermat tentang ”pasar bersangkutan” berdasarkan
bukti-bukti yang sah, yang dalam perkara ini, harus menguraikan
ne
ng
dan membuktikan daerah pemasaran geografis gas alam cair dari

Pertamina, Pemohon Kasasi I dan Mitsubishi yang mengakibatkan
do
gu
persaingan usaha tidak sehat dalam pemasaran daerah geografis

tertentu sehubungan dengan Putusan Judex Facti dan Termohon
Kasasi yang menyatakan bahwa Pertamina, Pemohon Kasasi I
In
A
dan Mitsubishi melakukan persekongkolan dalam proses seleksi

tersebut (seandainya proses seleksi tersebut merupakan tender
ah
lik
menurut Pasal 22 UU No. 5/1999, quod non - halmana ditolak).

Secara singkat, Judex Facti dan Termohon Kasasi harus membuat
m
ub
uraian dan analisa serta membuktikan bahwa terpilihnya Mitsubishi

sebagai mitra terpilih mengakibatkan persaingan usaha tidak sehat
ka
berupa terdistorsinya atau terganggunya pemasaran LNG secara

ep
keseluruhan dalam ruang lingkup daerah pemasaran geografis

ah
tertentu.
R
55. Untuk mencapai kesimpulan tentang terganggu/terdistorsinya

es
"pasar bersangkutan", maka Judex Facti dan Termohon Kasasi

M
ng
harus membuat uraian dan analisa serta membuktikan:

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
a. Uraian, analisa dan pembuktian tentang siapa saja pelaku
R
usaha yang bergerak di bidang LNG;
si
b. Uraian, analisa dan pembuktian tentang barang-barang
ne
ng
substitusi LNG;
c. Uraian, analisa dan pembuktian tentang tentang berapa pangsa
pasar masing-masing dari Mitsubishi, Pemohon Kasasi I dan
do
gu Pertamina dalam pasar bersangkutan sebelum dan sesudah
Mitsubishi terpilih;
In
A
d. Uraian, analisa dan pembuktian tentang permintaan dan
pemasaran (demand and supply) atau pangsa pasar LNG
ah
terganggu atas terpilihnya Mitsubishi.
lik
Tanpa uraian, analisa dan pembuktian tentang terdistorsinya atau
terganggunya pemasaran LNG secara keseluruhan dalam daerah
am
ub
geografis pemasaran tertentu dan apabila hal-hal tersebut di atas
tidak diuraikan secara cermat dan tidak dapat dibuktikan
ep
berdasarkan hukum pembuktian, maka tuduhan/putusan tentang
k
pelanggaran Pasal 22 dan 23 UU No. 5/1999 tidak beralasan

ah
sama sekali, dan Pasal 22 dan Pasal 23 UU No. 5/1999 tidak

R
si
dapat disimpulkan terlanggar.
56. Akan tetapi, dalam putusannya, baik Judex Facti dan Termohon
ne
ng
Kasasi sama sekali tidak membuat uraian dan analisa serta

tidak membuktikan "pasar bersangkutan" terganggu/
do
gu
terdistorsi sehubungan dengan terpilihnya Mitsubishi sebagai

mitra terpilih. Dalam Putusan Judex Facti maupun Putusan
Termohon Kasasi tidak satu kalimat pun yang menguraikan,
In
A
menganalisa dan membuktikan “pasar bersangkutan” dalam

perkara ini, padahal “pasar bersangkutan” merupakan
ah
lik
unsur/syarat mutlak dari persekongkolan, yang harus dipenuhi dan

harus diuraikan serta dipertimbangkan oleh Judex Facti dan
m
ub
Termohon Kasasi atas putusan tentang persekongkolan

mengatur/memenangkan Mitsubishi dan persekongkonglan dalam
ka
memfasilitasi mendapatkan informasi rahasia LNGEU. Dengan

ep
demikian, Judex Facti dan Termohon Kasasi yang menyatakan

ah
Pasal 22 dan 23 UU No. 5/1999 terlanggar, telah salah

R
menerapkan Pasal 22 dan Pasal UU 23 No. 5/1999 dan harus

es
dibatalkan.
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
ALASAN KETIGA: Termohon Kasasi DAN JUDEX FACTI TELAH
R
MELAKUKAN KESALAHAN BERAT DALAM
si
ne
ng
57. Judex Facti mengambil-alih Putusan Termohon Kasasi yang
menyatakan bahwa Pemohon Kasasi I melanggar Pasal 22 UU
No. 5/1999. Baik Judex Facti maupun Termohon Kasasi telah
do
gu salah menerapkan Pasal 22 UU No. 5/1999. Secara ringkas,
kesalahan fatal yang dilakukan oleh Judex Facti dan Termohon
In
A
Kasasi tentang penerapan Pasal 22 UU No. 5/1999 adalah
sebagai berikut:
ah
57.1. Pertama: Persengkongkolan tender (collusive tendering)
lik
dalam Pasal 22 UU No. 5/1999 hanya diterapkan terhadap
am
ub
perundang-undangan.
57.2. Kedua: telah salah menerapkan hukum terkait dengan
ep
ruang lingkup tender dalam Pasal 22 UU No. 5/1999.
k
57.3. Ketiga: Putusan sangat absurd dan tidak dapat dipahami,

ah
karena tidak ada kepentingan dan manfaat ekonomi bagi

R
si
Pertamina dan Pemohon Kasasi I untuk bersekongkol,
karena bersekongkol untuk memilih mitra yang tidak
ne
ng
qualified hanya akan merugikan diri sendiri di kemudian

hari.
do
gu
57.4. Keempat: Putusan tidak cukup dipertimbangkan, sehingga

sangat beralasan untuk dibatalkan berdasarkan
Jurisprudensi tetap Mahkamah Agung dan Surat Edaran
In
A
Mahkamah Agung RI Nomor 03 Tahun 1974 tanggal 25

Nopember 1974.
ah
lik
57.5. Kelima: Bersekongkol untuk memenangkan peserta hanya

dapat terjadi apabila penyelenggara melonggarkan
m
ub
persyaratan-persyaratan, sehingga peserta yang tidak

qualified dapat dengan mudah memenuhinya.
ka
57.6. Keenam: Proposal Mitsubishi memenuhi persyaratan

ep
TOR, sedangkan proposal Mitsui tidak mengikat.

ah
Pemohon Kasasi I akan menguraikan alasan-alasan di atas di bawah ini.

R
Dasar Pertama: Persengkongkolan tender (collusive tendering)

es
dalam Pasal 22 hanya diterapkan terhadap proses

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
tender yang diwajibkan oleh peraturan perundang-
R
undangan
si
58. Baik Judex Facti dan Termohon Kasasi menganggap bahwa
ne
ng
proses seleksi calon mitra investor aquo adalah tender
berdasarkan Pasal 22 UU No. 5/1999. Dengan segala hormat,
Putusan tersebut telah melakukan kesalahan/kekeliruan berat
do
gu dalam menerapkan ketentuan Pasal 22 UU No. 5/1999.
59. Bahwa persengkongkolan tender (collusive tendering) yang diatur
In
A
dalam Pasal 22 UU No. 5/1999 hanya dapat diterapkan terhadap
ah
perundang-undangan yang berlaku. Persyaratan yang demikian
lik
dipertimbangkan juga dalam Keputusan Presiden No. 18 tahun
2000 tentang Pedoman Pelaksanaan Pengadaan Barang/Jasa
am
ub
Instansi Pemerintah (yang diubah dari waktu ke waktu) yang
merupakan pelaksanaan UU No. 5/1999 sebagaimana disebutkan
ep
dalam konsiderans Keputusan Presiden tersebut. Kesimpulan ini
k
tidak dapat disangkal lagi, karena apabila proses tender tidak

ah
diwajibkan kepadanya, namun proses tender dipilih untuk

R
si
dilakukannya, maka secara akal sehat tidak ada kepentingan
dan tidak ada point bagi penyelenggara untuk melakukan
ne
ng
persekongkolan dengan peserta, dan tujuan untuk memilih

dan mengadakan proses tender tidak akan tercapai
do
gu
sebagaimana diinginkan semula. Dalam situasi dimana tender

dilakukan sebagai pilihan bebas (seandainya proses seleksi
merupakan tender, halmana ditolak), penyelenggara akan
In
A
menjaga dan mengawasi agar tidak terjadi persengkokolan atau

kecurangan di antara para peserta untuk mengatur/memenangkan
ah
lik
salah satu peserta yang tidak qualified/tidak bermutu, dan tidak

mungkin pula terjadi bersekongkol antara penyelenggara dengan
m
ub
peserta untuk memenangkan salah satu peserta. Dalam hal

penyelengara mempunyai preferensi khusus kepada peserta
ka
tertentu, maka tidak perlu mengadakan proses tender, tetapi cukup

ep
menunjuk langsung pihak yang diinginkan tersebut. Dengan

ah
demikian, dalam hal proses tender dipilihnya, sedangkan hal ini

R
tidak diwajibkan kepadanya, maka tidak mungkin melakukan

es
persekongkolan antara penyelenggara dan peserta tender, dan

M
ng
persekongkolan (kalau ada) hanya mungkin terjadi antara para

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
peserta tender untuk memenangkan salah satu yang tidak bermutu
R
atau tidak qualified.
si
60. Karena adanya pilihan bebas dari penyelenggara sejak awal untuk
ne
ng
mengadakan proses seleksi, maka proses itu sendiri membantah
dengan sendirinya semua kecurigaan tentang persekongkolan
antara penyelenggara dan peserta. Dengan demikian, proses
do
gu seleksi yang tidak diwajibkan membantah dengan sendirinya
semua kecurigaan tentang adanya persekongkolan antara
In
A
penyelenggara dan peserta, dan tidak ada lagi relevansinya
untuk membicarakan adanya persekongkolan di antara
ah
mereka.
lik
61. Bahwa Pertamina dan Pemohon Kasasi I bebas sepenuhnya
untuk menunjuk langsung mitranya berdasarkan kesepakatan,
am
ub
dan tidak diwajibkan berdasarkan peraturan apapun untuk
melakukan proses seleksi calon mitra dalam memilih calon
ep
mitranya. Hal ini tidak perlu diperdebatkan lagi.
k
62. Dengan demikian, mengingat Pertamina dan Pemohon Kasasi I

ah
bebas sepenuhnya untuk menunjuk langsung mitranya

R
si
berdasarkan kesepakatan, maka tidak berdasar sama sekali
untuk mencurigai atau menuduh adanya persekongkolan antara
ne
ng
penyelenggara (Pertamina dan Pemohon Kasasi I) dengan peserta

(Mitsubishi), seandainya (quod non, halmana ditolak) proses
do
gu
seleksi calon mitra investor dianggap sebagai tender menurut

definisi Pasal 22 UU No. 5/1999.
Di pihak lain, dalam putusan Termohon Kasasi tidak ada satu
In
A
kalimat pun yang menyatakan tentang adanya persekongkolan

antara para peserta calon mitra untuk memenangkan Mitsubishi.
ah
lik
Yang dituduhkan oleh Termohon Kasasi adalah persekongkolan

antara penyelengara (Pemohon Kasasi I dan Pertamina) dengan
m
ub
peserta (Misubishi), yang tidak mungkin dan tidak beralasan dalam

perkara ini karena adanya pilihan bebas untuk mengadakan
ka
proses seleksi mitra investor.

ep
63. Berdasarkan hal-hal tersebut di atas, Putusan Termohon Kasasi

ah
yang menyatakan adanya persekongkolan dalam perkara ini yang

R
diambil-alih oleh Judex Facti adalah absurd dan tidak berdasar

es
sama sekali, dan haruslah dibatalkan.

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Dasar Kedua: Termohon Kasasi Dan Judex Facti telah salah
R
menerapkan hukum terkait dengan ruang lingkup
si
tender dalam Pasal 22 UU No. 5/1999.
ne
ng
64. Putusan Judex Facti yang mengambil-alih pertimbangan
Termohon Kasasi telah salah menerapkan hukum. Dalam
membuat pertimbangan dan putusannya, Termohon Kasasi telah
do
gu mengesampingkan (i) Pasal 22 UU No. 5/1999 yang telah tegas
membatasi ruang lingkup tender dalam Pasal 22 UU No.
In
A
5/1999, dan (ii) pendapat ahli-ahli hukum Indonesia yang
pendapatnya telah sesuai dengan Pasal 22 UU No. 5/1999,
ah
yang seharusnya menjadi acuan dalam penerapan Pasal 22
lik
UU No. 5/1999, dan (iii) sebaliknya Termohon Kasasi
mempergunakan sumber yang tidak sah.
am
ub
65. Apabila undang-undang sendiri telah memberikan definisi resmi
dan tegas, maka setiap penerapan istilah tersebut harus terikat
ep
pada definisi resmi dan pembatasan yang terkandung didalamnya,
k
dan tujuan penjelasan resmi undang-undang adalah agar suatu

ah
ketentuan tidak diterapkan berbeda melebihi atau mengurangi

R
si
maksud pembuat undang-undang, atau dalam hal ini agar
Termohon Kasasi tidak memeriksa sesuatu di luar ruang lingkup
ne
ng
Pasal 22 UU No. 5/1999.

Hal ini telah ditentukan dalam asas hukum, yaitu expressum facit
do
gu
cessare tacitum, yang berarti kata-kata yang secara tegas

dicantumkan dalam undang-undang mengakhiri segala upaya
pencarian mengenai maksud dari suatu perundang-undangan.
In
A
66. Undang-undang (Pasal 22 UU No. 5/1999) secara resmi telah

membatasi jenis tender dalam ruang lingkup Pasal 22 UU No.
ah
lik
5/1999, dan Termohon Kasasi hanya berwenang untuk

memeriksa dan mengenakan sanksi administratif terhadap jenis
m
ub
tender yang sesuai dengan definisi resmi tender dalam penjelasan

resmi Pasal 22 UU No. 5/1999, yaitu hanya terbatas pada
ka
tawaran mengajukan harga untuk memborong suatu

ep
pekerjaan, pangadaan barang atau tawaran mengajukan harga

ah
untuk menyediakan jasa. Baik Judex Facti maupun Termohon

R
Kasasi seharusnya mengacu ruang lingkup tender yang secara

es
tegas telah dibatasi dalam Pasal 22 UU No.5/1999.

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
67. Dalam membuat putusannya, baik Judex Facti maupun Termohon
R
Kasasi salah memahami konsep tender, yang secara konseptual
si
terdiri dari: (i) tender penjualan, dan (ii) tender
ne
ng
pembelian/pengadaan. Penjelasan resmi Pasal 22 UU No. 5/1999
telah membatasi cakupan tender dan telah memberikan definisi
resmi untuk tender, yaitu tender pembelian/pengadaan, yaitu
do
gu harga penawaran untuk pengadaan barang, untuk pengadaan jasa
atau memberikan jasa. Berdasarkan ketentuan UU No. 5/1999,
In
A
Termohon Kasasi HANYA berwenang memeriksa jenis “tender
pengadaan/pembelian”, BUKAN “tender penjualan”.
ah
68. Mengacu kepada penjelasan resmi Pasal 22 UU No. 5/1999, maka
lik
jelaslah bahwa seleksi mitra investasi tidak tercakup dalam ruang
lingkup “Tender Pengadaan” dalam Pasal 22 UU No. 5/1999
am
ub
berdasarkan alasan-alasan sebagai berikut:
68.1. Ruang lingkup “Tender” dalam Pasal 22 UU No. 5/1999
ep
hanya terbatas pada tender untuk pengadaan barang
k
dan/atau pekerjaan atau pengadaan jasa (Tender

ah
Pembelian). Pengertian tender dalam Pasal 22 UU No.

R
si
5/1999 adalah siapa yang dapat mengajukan harga
penawaran terendah, maka ia akan jadi pemenangnya.
ne
ng
68.2. Yang terjadi dalam persoalan proses seleksi mitra

investasi aquo adalah sebaliknya, yaitu siapa yang
do
gu
mengajukan proposal tertinggi/terbaik, maka ia akan

menjadi pemenangnya (dalam perkara ini Mitsubishi
memberikan penawaran terbaik).
In
A
Dengan demikian, seandainya (quod non, hal mana ditolak) proses

seleksi merupakan tender dalam Pasal 22 UU No. 5/1999, maka
ah
lik
proses seleksi mitra aquo adalah tender Penjualan, bukan

tender Pengadaan/tender Pembelian.
m
ub
69. Ruang lingkup tender dalam Pasal 22 UU No.5/1999 sebagaimana

diuraikan di atas telah diperkuat oleh (i) Pengadilan Negeri Jakarta
ka
Barat dengan putusannya Nomor 001/KPPU/PDT.P/2002/

ep
PN.JKT.BAR tanggal 26 Juli 2002, dan (ii) Pengadilan Negeri

ah
Jakarta Selatan dengan putusannya No. 02/Pdt.G/2002/

R
PN.Jak.Sel dan No. 04/Pdt.G/2002/PN.Jak.Sel, tanggal 1 Agustus

es
2002, dimana dalam Putusan Pengadilan Negeri Jakarta Barat No.

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
001/KPPU/PDT.P/2002/PN.JKT.BAR tanggal 26 Juli 2002 telah
R
dipertimbangkan:
si
“Menimbang, bahwa selanjutnya Majelis akan menyoroti
ne
ng
mengenai unsur keempat yaitu “tender”;
Bahwa menurut penjelasan Pasal 22 Undang-Undang Nomor
5 Tahun 1999 yang merupakan penjelasan resmi sehingga
do
gu karenanya harus diikuti, maka tender adalah tawaran mengajukan
harga untuk memborong suatu pekerjaan untuk mengadakan
In
A
barang-barang atau menyediakan jasa;
Menimbang, bahwa dengan mengacu pada penjelasan resmi
ah
Pasal 22 sebagaimana dimaksud maka jelaslah bahwa transaksi
lik
jual beli saham dan konversi obligasi Indomobil sebagaimana
dimaksud adalah tidak dapat digolongkan sebagai pengertian
am
ub
tender sebagaimana dimaksud oleh Undang-Undang Nomor 5
Tahin 1999, hal ini dengan mendasarkan pada alasan-alasan
ep
sebagai berikut:
k
- Bahwa cakupan dalam Undang-Undang No. 5 Tahun 1999

ah
hanya terbatas pada tender untuk memborong pekerjaan,

R
si
pengadaan barang atau penyediaan jasa. Jadi lazimnya dalam
pengertian tender disini adalah siapa yang dapat mengajukan
ne
ng
harga penawaran terendah, maka ia akan jadi pemenangnya;

- Sedangkan dalam persoalan penjualan saham dan konversi
do
gu
obligasi Indomobil, maka telah terjadi sebaliknya yaitu siapa

yang mengajukan penawaran yang tertinggi maka ia bertindak
sebagai pemenangnya, dalam kasus ini CSDP telah ditentukan
In
A
sebagai pemenang lelang.”

Menimbang, bahwa disamping alasan tersebut diatas, Majelis
ah
lik
telah pula sependapat dengan alasan pengertian tender yang

diajukan oleh Pemohon dimana harus dikaitkan dengan Keppres
m
ub
No. 18 Tahun 2000 tentang Pedoman Pelaksanaan Barang/Jasa

Instansi Pemerintah (Bukti P-12). Oleh karena salah satu
ka
konsideran dalam Keppres tersebut (angka 4) telah mengacu pada

ep
Undang-Undang No. 5 Tahun 1999 yaitu disebutkannya dalam

ah
Pasal 1 jo. Pasal 2 Keppres tersebut dapat disimpulkan bahwa

R
“pengadaan” terbatas pada perolehan barang oleh instansi

es
pemerintah yang bersangkutan. Dengan demikian tender dalam

M
ng
Undang-Undang No. 5 tahun 1999 adalah tender pembelian,

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
sedangkan dalam kasus saham dan konversi obligasi Indomobil ini
R
adalah tender penjualan.
si
Pertimbangan yang konsisten sama telah dipertimbangkan juga
ne
ng
dalam Putusan Pengadilan Negeri Jakarta Selatan No.
02/Pdt.G/2002/PN.Jak.Sel dan No. 04/Pdt.G/2002/PN.Jak.Sel,
tertanggal 1 Agustus 2002, dimana Pengadilan Negeri Jakarta
do
gu Selatan telah mempertimbangkan sebagai berikut:
“Menimbang, bahwa Majelis Hakim tidak sependapat dengan
In
A
KPPU dalam hal penafsiran tender tersebut dalam pasal 22 UU
No. 5 tahun 1999;
ah
Majelis Hakim berpendapat bahwa tender harus ditafsir apa
lik
adanya seperti tersebut dalam penjelasan resmi Pasal 22 UU No.
5 tahun 1999 tersebut, yaitu tender terbatas pada apa yang
am
ub
dijelaskan secara resmi dalam undang-undang tersebut yaitu
tender mengajukan harga untuk memborong pekerjaan, untuk
ep
mengadakan barang-barang atau untuk menyediakan jasa;
k
Menimbang, bahwa tender penjualan saham dan obligasi

ah
konversi PT. Indomobil Sukses Internasional, Tbk (IMSI) yang

R
si
dilakukan oleh PT. Holdiko Perkasa dan BPPN adalah tidak
termasuk tender memborong pekerjaan, tidak termasuk tender
ne
ng
mengadakan barang-barang dan tidak termasuk menyediakan

jasa; Oleh karena demikian tender dalam kasus ini tidak termasuk
do
gu
tender dimaksud dalam pasal 22 UU No. 5 tahun 1999, dan tidak

termasuk tender yang dapat diawasi oleh KPPU, atau dengan kata
lain Majelis berpendapat KPPU tidak berwenang mengawasi,
In
A
menyelidiki, memeriksa tender penjualan saham dan obligasi

konversi PT. Holdiko Perkasa dan BPPN tersebut;
ah
lik
Menimbang, bahwa oleh karena itu produk hukum dalam

bentuk putusan dari KPPU tanggal 30 Mei 2002 No. 03/KPPU-
m
ub
I/2002 harus dibatalkan;

Menimbang, bahwa oleh karena Majelis Hakim berpendapat
ka
bahwa KPPU tidak berwenang mengawasi, dan memeriksa tender

ep
tersebut dalam pertimbangan di atas, maka alasan Pemohon

ah
lainnya irrelevant untuk dipertimbangkan;”

R
70. Selain karena alasan tersebut di atas, proses seleksi mitra

es
investasi yang diselenggarakan oleh Pertamina dan Pemohon

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Kasasi I tidak merupakan tender dalam konteks Pasal 22 UU No.
R
5/1999, karena:
si
70.1. Pertama: Tidak ada tawaran harga untuk memborong
ne
ng
pekerjaan, pengadaan (procure) barang/jasa atau
menyediakan barang/jasa sebagaimana disyaratkan dalam
Pasal 22 UU No. 5/1999. Proses seleksi mitra yang
do
gu dilakukan oleh Pertamina dan Pemohon Kasasi I adalah
proses menyeleksi mitra investasi, yang akan menjadi
In
A
pemegang saham atas perusahaan yang akan
didirikan bersama oleh Pertamina, Pemohon Kasasi I
ah
dan mitra investasi terpilih, dimana mereka akan
lik
secara bersama-sama memiliki, mendanai dan
menanggung risiko atas perusahaan yang akan
am
ub
didirikan tersebut (vide berkas Termohon Kasasi No.
M12, M13, S1, S2, S3, dan S6, khususnya pendirian
ep
perseroan terbatas hasil proses seleksi ini).
k
70.2. Kedua: Proses seleksi mitra investasi tersebut tidak untuk

ah
memborong pekerjaan, dan/atau mengadakan barang-

R
si
barang barang/jasa, atau menyediakan jasa.
Pemborongan pekerjaan, pengadaan atau penyediaan
ne
ng
barang/jasa (kalau ada) akan dilakukan oleh perusahaan

yang akan didirikan kemudian, dan bukan oleh mitra
do
gu
terpilih, bukan oleh Pertamina, dan bukan oleh

Pemohon Kasasi I serta bukan pula merupakan objek
proses seleksi mitra investasi dalam perkara ini.
In
A
70.3. Ketiga: Karena dalam proses seleksi ini tidak ada tawaran
harga dari penyedia jasa (provider) kepada pemilik (owner)
ah
lik
seperti yang disyaratkan dalam Pasal 22 UU No. 5/1999,

maka Pertamina dan Pemohon Kasasi I sama sekali tidak
m
ub
menerima pembayaran harga pembayaran atau fee

dari Mitsubishi atas terpilihnya Mitsubishi sebagai mitra.
ka
Sebaliknya, Pertamina, Pemohon Kasasi I dan mitra

ep
terpilih mengeluarkan dana investasi sebagai modal dalam

ah
perusahaan yang akan didirikan bersama.

R
70.4. Keempat: dalam pengertian tender berdasarkan Pasal 22

es
UU No. 5/1999, terjadi transaksi putus (out right

M
ng
transaction) terhadap barang dan atau jasa yang

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
ditransaksikan atau transaksi tunggal putus (single
R
accidental transaction), sehingga terjadi peralihan
si
tanggung jawab hukum atas penyelesaian secara
ne
ng
sempurna atas pengerjaan suatu pekerjaan atau
penyediaan barang dan/atau jasa dari pemilik pekerjaan
(owner) kepada penyedia (provider). Peralihan tanggung
do
gu jawab atau transaksi putus tidak terjadi dalam proses
seleksi mitra investor yang dilakukan oleh Pertamina
In
A
dan Pemohon Kasasi I, karena:
a. Pertamina, Pemohon Kasasi I dan mitra terpilih secara
ah
bersama-sama akan menyertakan modalnya pada
lik
perusahaan yang didirikan bersama, sehingga mereka
secara berkelanjutan dan bersama-sama menjalankan
am
ub
suatu perusahaan (vide berkas Termohon No. M12,
M13, S1, S2, S3, dan S6);
ep
b. Pertamina, Pemohon Kasasi I dan mitra terpilih akan
k
secara berkelanjutan dan bersama-sama menanggung

ah
atas keberhasilan (kegagalan) dari perusahaan yang

R
si
mereka dirikan, sehingga tidak ada peralihan tanggung
jawab hukum dari Pertamina dan Pemohon Kasasi I
ne
ng
kepada mitra terpilih.

71. Seharusnya Termohon Kasasi ataupun Judex Facti mengacu
do
gu
pendapat para ahli hukum persaingan usaha sehubungan dengan

ketentuan Pasal 22 UU No. 5/1999, yaitu sebagai berikut:
71.1. Prof. Erman Rajagukguk, S.H., PhD, yang merupakan
In
A
perumus/drafter UU No. 5/1999 (lihat berkas Termohon

No. B36) pada halaman 3 Pendapat Hukumnya
ah
lik
menjelaskan:
“Beauty contest pemilihan mitra tersebut tidak masuk
m
ub
dalam ruang lingkup Pasal 22 dan Pasal 23 Undang-

Undang No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek
ka
Monopoli Dan Persaingan Usaha Tidak Sehat karena

ep
beauty contest pemilihan mitra adalah pemilihan calon

ah
partner untuk membangun suatu usaha, bukan

R
mengenai pengadaan barang/jasa.”

es
71.2. Kurnia Toha, S.H., LL.M, PhD (berkas Termohon No. M

M
ng
19) yang merupakan dosen hukum persaingan usaha - UU

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
No. 5/1999 di Fakultas Hukum Universitas Indonesia, pada
R
halaman 11 Pendapat Hukumnya menjelaskan:
si
“ … maka sangat jelas bahwa “Seleksi Calon Mitra” tidak
ne
ng
masuk dalam pengertian “Tender” sebagaimana diatur
dalam Pasal 22 UU No. 5/1999.”
Bahwa seleksi mitra usaha tidak merupakan tender
do
gu sebagaimana dimaksud dalam Pasal 22 UU No. 5/1999 telah
diulas/dijelaskan juga oleh Bismar Nasution (Guru Besar
In
A
Fakultas Hukum Universitas Sumatera Utara) dalam tulisannya
pada harian Media Indonesia, tanggal 14 Desember 2011
ah
(terlampir).
lik
72. Termohon Kasasi telah salah menerapkan hukum karena telah
mempergunakan Kata Pengantar (halaman 1) buku asing,
am
ub
yang bukan sumber hukum menurut hukum Indonesia1, untuk
mengesampingkan batasan resmi tender dalam Pasal 22 UU
ep
No. 5/1999. Padahal Kata Pengantar tersebut sama sekali tidak
k
membahas Pasal 22 UU No. 5/1999 dan tidak pula

ah
membahas/menyimpulkan bahwa proses seleksi mitra

R
si
investor aquo merupakan tender berdasarkan Pasal 22 UU No.
5/199. Termohon Kasasi telah membuat Putusannya dan sarana
ne
ng
menghukum hanya berdasarkan pada Kata Pengantar dari

halaman 1 pula dari sebuah Buku Maarteen Janssen yang
do
gu
sebenarnya Kata Pengantar tersebut tidak menyimpulkan proses

seleksi calon mitra yang dilakukan oleh Pertamina dan Pemohon
Kasasi I merupakan tender dalam Pasal 22 UU No. 5/1999. Kata
In
A
Pengantar suatu buku (apalagi buku asing) bukan merupakan

sumber hukum, sehingga tidak dapat dibuat sebagai dasar
ah
lik
untuk mengesampingkan undang-undang, apalagi untuk

menghukum, seandainya Kata Pengantar tersebut
m
ub
menyimpulkan bahwa proses seleksi merupakan tender.

Dari judul Buku Maarten Janssen saja, yaitu: “Auctioning Public
ka
Asset - Analysis and Alternatives”, yang apabila diterjemahkan

ep
adalah “Lelang Aset Publik - Analisa dan Alternatif” sudah

ah
membuktikan dengan pasti bahwa buku tersebut membahas

R
es
1
Sumber hukum menurut hukum Indonesia adalah undang-undang, kebiasaan/adat, traktat,
M
yurisprudensi dan pendapat ahli hukum terkemuka (doktrina), lihat E. Utrecht/Moh. Saleh
ng
Djindang, SH dalam bukunya Pengantar Dalam Hukum Indonesia, Cetakan Kesebelas, Penerbit
PT Ichtiar Baru, Cetakan XI, tahun 1989, halaman 85.
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
lelang barang-barang pemerintah dan oleh pemerintah, bukan
R
masalah pemilihan mitra investor seperti halnya dengan
si
perkara ini, sehingga Kata Pengantar buku tersebut tidak dapat
ne
ng
dibuat sebagai patokan untuk menyimpulkan bahwa proses seleksi
calon mitra investor ini sebagai tender dalam Pasal 22 UU No.
5/1999, apalagi dibuat sebagai sarana untuk menghukum.
do
gu 73. Hal penting lainnya adalah bahwa kata pengantar buku asing
tersebut tidak membahas hukum Republik Indonesia. Judex Facti
In
A
maupun Termohon Kasasi dalam membuat Putusannya
seharusnya mempergunakan sumber-sumber hukum menurut
ah
hukum Indonesia, yang dalam perkara ini, yaitu penjelasan resmi
lik
Pasal 22 UU No. 5/1999, putusan pengadilan Indonesia dan
keterangan dari ahli hukum Indonesia, yaitu (a) Prof. Erman
am
ub
Rajagukguk, S.H., PhD, seorang drafter/perumus UU No. 5/1999
dan guru besar senior Fakultas Hukum Universitas Indonesia,
ep
yang merupakan ahli hukum UU No. 5/1999, dan (b) Kurnia Toha,
k
S.H., LL.M, PhD, dosen senior Fakultas Hukum Universitas

ah
Indonesia yang merupakan ahli hukum UU No. 5/1999. Perlu

R
si
dicatat bahwa pendapat ahli-ahli tersebut telah disampaikan
kepada dan bagian dari berkas Termohon Kasasi.
ne
ng
Perlu ditegaskan di sini bahwa proses seleksi mitra investasi ini

bukan beauty contest seperti disimpulkan oleh Termohon Kasasi
do
gu
bahwa beauty contest sama dengan tender dalam Pasal 22 UU

No. 5/199. Dalam TOR, kata yang dipergunakan oleh Pertamina
dan Pemohon Kasasi I adalah partner’s selection (seleksi mitra),
In
A
bukan beauty contest. Begitu juga peraturan perundang-undangan

Indonesia tidak mengenal terminologi beauty contest.
ah
lik
74. Berdasarkan hal-hal tersebut di atas, proses seleksi aquo di luar

ruang lingkup tender yang dimaksud dalam Pasal 22 UU No.
m
ub
5/1999, sehingga Judex Facti yang mengambil-alih pertimbangan

Putusan Termohon Kasasi telah salah menerapkan hukum, dan
ka
harus dibatalkan.
ep
Dasar Ketiga : Putusan sangat absurd dan tidak dapat dipahami,

ah
karena tidak ada kepentingan dan manfaat

R
ekonomis bagi Pertamina dan Pemohon Kasasi I

es
untuk bersekongkol, karena bersekongkol untuk

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
memilih mitra yang tidak qualified hanya akan
R
merugikan diri sendiri di kemudian hari
si
75. Suatu putusan haruslah didasarkan pada pertimbangan dan
ne
ng
alasan yang benar/tepat (gemotiveerd), cermat dan dapat
dipahami oleh akal sehat, yang apabila hal ini terlanggar,
putusan tersebut sangat beralasan untuk dibatalkan. Putusan
do
gu Judex Facti mengambil-alih pertimbangan Termohon Kasasi yang
menyatakan terjadinya pelanggaran Pasal 22 dan Pasal 23 UU No.
In
A
5/1999. Putusan tersebut tidak dapat dipahami dari segi
hukum, ekonomi dan akal sehat.
ah
76. Bahwa Pertamina dan Pemohon Kasasi I bebas sepenuhnya
lik
untuk menunjuk langsung mitranya berdasarkan kesepakatan,
dan tidak diwajibkan untuk melakukan proses seleksi calon mitra
am
ub
investasi dalam memilih calon mitranya. Kalau tujuannya hanya
untuk menunjuk Mitsubishi sebagai mitra, maka Pertamina dan
ep
Pemohon Kasasi I tidak perlu mengadakan proses seleksi mitra
k
investasi, apalagi melakukan persekongkolan pula, tetapi cukup

ah
secara langsung menunjuk Mitsubishi. Dengan demikian, proses

R
si
seleksi itu sendiri sebagai opsi yang dipilih secara bebas oleh
Pertamina dan Pemohon Kasasi I sudah membantah dengan
ne
ng
sendirinya kecurigaan tentang persekongkolan antara

penyelenggara (Pertamina dan Pemohon Kasasi I) dengan
do
gu
peserta (Mitsubishi), karena tidak ada kepentingan dan

manfaat ekonomis untuk itu. Tuduhan tentang persekongkolan
sangat absurd dan sukar dipahami oleh akal sehat, yang
In
A
berdasarkan Surat Edaran Mahkamah Agung RI Nomor 03 Tahun

1974 tanggal 25 Nopember 1974 haruslah dibatalkan.
ah
lik
77. Untuk menyimpulkan adanya persekongkolan, Judex Facti dan

Termohon Kasasi diwajibkan untuk menguraikan dan
m
ub
menjelaskan kepentingan dan manfaat ekonomis bagi

Pertamina dan Pemohon Kasasi I untuk bersekongkol dengan
ka
Mitsubishi dalam proses seleksi tersebut, yang harus

ep
dijelaskan dan dibuktikan dengan alat-alat bukti hukum yang

ah
sah, dan bukan hanya perkiraan belaka.

R
78. Dalam keadaan bagaimana pun, tidak ada kepentingan dan

es
manfaat ekonomis bagi Pertamina dan Pemohon Kasasi I untuk

M
ng
bersekongkol untuk menunjuk calon mitra yang tidak qualified,

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
karena hal itu akan menjadi beban dan kerugian ekonomi yang
R
besar bagi Pertamina dan Pemohon Kasasi I dikemudian hari,
si
karena Pertamina dan Pemohon Kasasi I serta mitra terpilih akan
ne
ng
mendirikan perusahaan baru, yang kelak secara bersama-sama
akan menjadi pemegang saham (atau melalui anak perusahannya)
pada perusahaan baru yang dibentuk tersebut. Kegagalan
do
gu memilih calon mitra yang tidak qualified akan menjadi beban
dan kerugian ekonomis di kemudian hari. Hanya orang yang
In
A
tidak waraslah yang melakukan perbuatan untuk merugikan
dirinya sendiri.
ah
79. Tidak perlu menghakimi proses seleksi calon mitra ini dengan
lik
membangun tuduhan-tuduhan yang absurd. Pertamina dan
Pemohon Kasasi I akan melakukan tindakan-tindakan yang perlu
am
ub
agar tidak merugikan dirinya sendiri secara otomatis (self
assessment).
ep
80. Fakta-fakta hukum tersebut di atas dan dari Putusan Judex Facti
k
dan Putusan Termohon Kasasi pun dapat terbukti dengan

ah
sederhana bahwa terpilihnya Mitsubishi sebagai mitra adalah

R
si
karena proposal Mitsubishi merupakan proposal terbaik, dan tidak
ada proposal yang lebih baik daripadanya, sehingga tuduhan
ne
ng
persekongkolan dalam perkara aquo tidak dapat dipahami dari

segi hukum, ekonomi dan akal sehat, sehingga harus dibatalkan.
do
gu
Dasar Keempat : Putusan tidak cukup dipertimbangkan, sehingga

haruslah dibatalkan berdasarkan Jurisprudensi
tetap Mahkamah Agung dan Surat Edaran
In
A
Mahkamah Agung RI Nomor 03 Tahun 1974 tanggal

25 Nopember 1974
ah
lik
81. Tuduhan tentang persekongkolan sangat absurd dan tidak

beralasan sama sekali. Dalam persidangan-persidangan,
m
ub
Termohon Kasasi tidak menyangkal sama sekali dan telah terbukti

bahwa dalam rangka proses seleksi tersebut, Pemohon Kasasi I
ka
telah melakukan hal-hal sebagai berikut:

ep
81.1. Atas biaya sendiri, Pemohon Kasasi I telah menunjuk

ah
konsultan independen yang mempunyai reputasi dan

R
kredibilitas tinggi, yaitu PWC, yang secara khusus ditunjuk

es
untuk melakukan evaluasi proposal dari calon mitra dalam

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
rangka untuk mencapai dan menghasilkan penilaian
R
objektif dan fair;
si
81.2. Atas biaya sendiri, Pemohon Kasasi I telah menunjuk
ne
ng
konsultan hukum internasional yang independen, yaitu
White & Case, yang secara khusus ditunjuk untuk
membantu Pemohon Kasasi I dalam proses seleksi
do
gu tersebut;
81.3. Atas biaya sendiri, Pemohon Kasasi I juga telah menunjuk
In
A
konsultan hukum nasional, yaitu Widyawan & Partners,
yang secara khusus ditunjuk untuk membantu Pemohon
ah
Kasasi I untuk melakukan review terhadap legalitas dan
lik
kelengkapan administrasi para peserta seleksi calon mitra;
81.4. Penilaian proposal dilakukan secara terpisah dan
am
ub
independen oleh Pertamina dan Pemohon Kasasi I dalam
rangka mencapai dan mendapatkan hasil penilaian yang
ep
objektif dan fair;
k
81.5. Proses seleksi dimulai dari pembentukan Tim Evaluasi

ah
masing-masing perusahaan, penyusunan kriteria, dan

R
si
diakhiri dengan suatu proses seleksi, yang menghabiskan
man hours yang tidak sedikit;
ne
ng
81.6. Pertamina dan Pemohon Kasasi I telah mengundang 10

(sepuluh) calon mitra potensial, yang dipandang sebagai
do
gu
perusahaan bertaraf internasional dengan reputasi baik.

82. Kalau tujuannya hanya untuk mengatur/memenangkan Mitsubishi,
padahal Pertamina dan Pemohon Kasasi I bebas sepenuhnya
In
A
menunjuk mitranya berdasarkan kesepakatan, maka (a) Pemohon

Kasasi I tidak perlu menunjuk para konsultan-konsultan
ah
lik
independen tersebut di atas dan menghabiskan man hours dan

biaya yang tidak sedikit untuk mempersiapkan dan
m
ub
menyelenggarakan proses seleksi calon mitra, (b) Pertamina dan

Pemohon Kasasi I tidak perlu mengundang para pebisnis
ka
internasional, tetapi cukup dengan menunjuk Mitsubishi secara

ep
langsung, (c) Pertamina dan Pemohon Kasasi I tidak perlu

ah
menghabiskan waktu untuk melakukan evaluasi secara

R
independen dan tersendiri atas proposal yang diterimanya, dan (d)

es
Pertamina dan Pemohon Kasasi I bebas sepenuhnya untuk

M
ng
meminta langsung proposal dari Mitsubishi, tanpa perlu

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
mengundang calon mitra lainnya (termasuk LNGEU) dan tidak
R
perlu pula mengadakan proses seleksi calon mitra ini. Fakta-fakta
si
hukum tersebut membantah dengan sendirinya tuduhan
ne
ng
persekongkolan untuk memenangkan Mitsubishi dalam proses
seleksi investasi tersebut. Baik Judex Facti maupun Termohon
Kasasi mengabaikan begitu saja fakta-fakta hukum tersebut, dan
do
gu karenanya telah salah menerapkan hukum pembuktian.
83. Terpilihnya Mitsubishi sebagai mitra adalah karena Mitsubishi
In
A
telah memenuhi semua persyaratan-persyaratan TOR dan
proposalnya merupakan proposal terbaik, dan tidak ada
ah
proposal lain yang lebih baik daripadanya, sehingga tidak ada
lik
alasan bagi Pertamina dan Pemohon Kasasi I untuk tidak
memilihnya. Pertamina dan Pemohon Kasasi I malah akan
am
ub
dipersalahkan apabila Pertamina dan Pemohon Kasasi I tidak
memilih Mitsubishi, padahal Mitsubishi telah memenuhi semua
ep
persyaratan-persyaratan TOR dan proposalnya merupakan
k
proposal terbaik.
ah
84. Berdasarkan hal-hal tersebut di atas, jelas bahwa tuduhan tentang

R
si
persekongkolan tidak mempunyai dasar sama sekali, sukar
dipahami dan tidak dipertimbangan dengan cukup (onvoeldoende
ne
ng
gemotiveerd), yang berdasarkan Surat Edaran Mahkamah Agung

RI Nomor 03 Tahun 1974 tanggal 25 Nopember 1974 haruslah
do
gu
dibatalkan.
Dasar Kelima: Bersekongkol untuk memenangkan peserta hanya
dapat terjadi apabila penyelenggara melonggarkan
In
A
persyaratan-persyaratan, sehingga peserta yang

tidak qualified dapat dengan mudah memenuhinya
ah
lik
85. Termohon Kasasi menuduh persekongkolan. Dengan segala

hormat, baik Judex Facti dan Termohon Kasasi telah salah
m
ub
memahami esensi atau sifat dasar (nature) proses seleksi mitra

investor ini.
ka
86. Persekongkolan untuk mengatur atau menentukan pemenang

ep
hanya dapat dianggap terjadi (a) apabila penyelenggara

ah
melonggarkan persyaratan-persyaratan, sehingga peserta yang

R
tidak qualified dapat dengan mudah memenuhinya, atau (b) ada

es
peserta lain menjadi tersisih yang diakibatkan oleh

M
ng
persekongkolan, yang seharusnya terpilih, atau (c) antara peserta

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
saling menyesuaikan harga proposalnya. Termohon Kasasi tidak
R
membantah sama sekali bahwa semua hal tersebut di atas
si
tidak terjadi sama sekali dalam perkara ini, sehingga tuduhan
ne
ng
tentang persekongkolan tidak beralasan.
87. Dari putusan Termohon Kasasi tidak dapat disimpulkan bahwa
proposal Mitsubishi bukan proposal terbaik, baik dari segi
do
gu keuangan maupun dari segi teknis, dan tidak ada proposal yang
lebih baik daripadanya, sehingga tidak ada alasan bagi Pertamina
In
A
dan Pemohon Kasasi I untuk tidak memilihnya. Termohon Kasasi
membuat pertimbangan dan membuktikan dengan alat-alat bukti
ah
yang sah bahwa proposal Mitsubishi tidak memenuhi TOR, dan
lik
ada peserta lain yang seharusnya terpilih sebagai mitra menjadi
tersisih sebagai akibat dari persekongkolan. Termohon Kasasi
am
ub
seharusnya membuat pertimbangan dan membuktikan dengan
alat-alat bukti yang sah bahwa Pertamina dan Pemohon Kasasi I
ep
melonggarkan persyaratan-persyaratan sebagai akibat
k
persekongkolan, sehingga peserta yang tidak qualified dapat

ah
dengan mudah memenuhinya, dan peserta yang tidak qualified

R
si
pada akhirnya terpilih. Putusan yang tidak memberikan
pertimbangan yang cukup dan cermat haruslah dibatalkan
ne
ng
berdasarkan Jurisprudensi tetap Mahkamah Agung dan Surat

Edaran Mahkamah Agung RI Nomor 03 Tahun 1974 tanggal 25
do
gu
Nopember 1974 sebagaimana telah dikutip pada butir 5 di atas.

88. Judex Facti dan Termohon Kasasi telah salah menerapkan hukum
pembuktian, karena fakta hukum yang tidak terbantahkan adalah
In
A
bahwa Mitsubishi menerima persyaratan-persyaratan yang

dipersyaratkan dalam TOR. Sebaliknya, Mitsui menyatakan pada
ah
lik
halaman terakhir proposalnya bahwa proposalnya hanya bersifat

informasi, indikatif, tidak mengikat, dan karenanya dapat
m
ub
diubah secara sepihak.

Proposal Mitsui yang tidak mengikat tersebut juga telah
ka
dikonfirmasikan kembali oleh Mitsui dalam suratnya tertanggal 26

ep
Mei 2009 kepada Termohon Kasasi (berkas Termohon Kasasi No.

ah
S9), yang dikutip sebagai berikut:

R
es
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
”…. Therefore, we submitted our 3rd Proposal only on
R
informational and indicative (non-legally binding) basis by
si
clearly remarking our disclaimer in the proposal ….”
ne
ng
Proposal yang demikian tidak menjamin kepentingan Pemerintah
RI, Pertamina dan Pemohon Kasasi I, karena dapat saja Mitsui
membatalkan proposalnya dengan alasan hukum yang sah bahwa
do
gu proposalnya tidak mengikat dan hanya bersifat informasi, dan
karenanya dapat diubah secara sepihak, yang telah dinyatakan
In
A
secara tegas dalam proposalnya.
89. Berdasarkan hal-hal tersebut diatas, tuduhan-tuduhan tentang
ah
persekongkolan untuk memenangkan Mitsubishi tidak mempunyai
lik
dasar.
Dasar Keenam: Proposal Mitsubishi memenuhi persyaratan TOR,
am
ub
sedangkan proposal Mitsui tidak mengikat
90. Kesimpulan Termohon Kasasi yang menyatakan bahwa proses
ep
seleksi calon mitra investasi yang dilakukan oleh Pertamina dan
k
Pemohon Kasasi I untuk menunjuk Mitsubishi tidak dapat

ah
dipahami oleh akal sehat, salah dalam pembuktian dan

R
si
penerapan hukumnya.
91. Dengan segala hormat, kesimpulan tersebut tidak logis, baik
ne
ng
dari segi ekonomi maupun hukum karena sebagaimana telah

diuraikan di atas, tidak perlu mengadakan proses seleksi mitra
do
gu
kalau tujuannya hanya untuk menunjuk Mitsubishi. Pertamina dan

Pemohon Kasasi I bebas sepenuhnya menunjuk Mitsubishi tanpa
perlu mengadakan proses seleksi ini.
In
A
92. Terpilihnya Mitsubishi adalah berdasarkan fakta-fakta hukum,

yang tidak dibantah oleh Termohon Kasasi, yaitu sebagai berikut:
ah
lik
92.1. Fakta hukum pertama: Proposal LNGEU tidak memenuhi

persyaratan TOR, yaitu tidak memenuhi persyaratan
m
ub
tentang jointly and severally liable. Dalam suatu

konsorsium, persyaratan tersebut sangat krusial dan
ka
penting untuk memastikan komitmen penuh dari semua

ep
anggota konsorsium. Karena itu, adalah kepentingan

ah
terbaik bagi Pertamina dan Pemohon Kasasi I apabila

R
jointly and severally liable dapat dipenuhi oleh peserta

es
terpilih dalam hal para peserta membentuk konsorsium.

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Termohon Kasasi juga telah mengakui bahwa LNGEU
R
tidak memenuhi persyaratan TOR karena LNGEU
si
adalah perusahaan yang tidak berpengalaman dalam
ne
ng
industri LNG sebagaimana telah dipertimbangkan oleh
Termohon Kasasi pada halaman 25 huruf c Laporan
Pemeriksaan Lanjutan (lihat berkas Termohon No. A 98).
do
gu Kesimpulan yang sama kembali ditegaskan dalam Putusan
Termohon halaman 226 yang menyatakan bahwa
In
A
Termohon sependapat dengan para terlapor bahwa
seleksi mitra tidak mempunyai relevansi terhadap
ah
tersingkirnya LNGEU.
lik
92.2. Fakta hukum kedua: Bahwa ternyata proposal Mitsui
hanya bersifat informatif, indikatif dan tidak mengikat
am
ub
sehingga dapat diubah secara sepihak sewaktu-waktu.
Hal itu berarti bahwa proposal Mitsui tidak mengikat, dan
ep
secara hukum Mitsui dapat sewaktu-waktu mengubah
k
proposal/pendiriannya secara sepihak dengan alasan

ah
hukum yang sah bahwa proposalnya hanya bersifat

R
si
informatif dan tidak mengikat sebagaimana telah tegas
dipersyaratkan dalam proposalnya (vide Berkas Termohon
ne
ng
Kasasi No.S9). Kondisi yang demikian bukanlah

kepentingan terbaik tujuan dari proses seleksi calon mitra
do
gu
investor ini dibuat; dan

92.3. Fakta hukum ketiga: Semua persyaratan-persyaratan
TOR dipenuhi oleh Mitsubishi sebagaimana telah diuraikan
In
A
berulang kali, dan tidak ada proposal lain yang lebih baik
daripadanya, sehingga tidak ada alasan bagi Pertamina
ah
lik
dan Pemohon Kasasi I untuk tidak memilih Mitsubishi

sebagai mitranya.
m
ub
93. Berdasarkan seluruh uraian-uraian di atas, kesimpulan yang

menyatakan bahwa seleksi calon mitra investasi yang dilakukan
ka
oleh Pertamina dan Pemohon Kasasi I hanyalah sebagai sarana

ep
untuk menunjuk Mitsubishi dan menyingkirkan LNGEU tidak

ah
beralasan sama sekali, dan haruslah dibatalkan.

R
ALASAN KEEMPAT : JUDEX FACTI DAN Termohon Kasasi TELAH

es

M
ng

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
94. Judex Facti dan Termohon Kasasi menyatakan bahwa Pemohon
R
Kasasi I dan Pemohon Kasasi II memfasilitasi Mitsubishi
si
melakukan persekongkolan untuk mendapatkan informasi rahasia
ne
ng
LNGEU.
95. Dalam membuat Putusannya, Judex Facti dan Termohon Kasasi
telah melakukan kekeliruan yang fatal tentang penerapan Pasal 23
do
gu UU No. 5/1999. Secara ringkas, kesalahan fatal yang dilakukan
oleh Termohon Kasasi yang dikuatkan oleh Judex Facti tentang
In
A
penerapan Pasal 23 UU No. 5/1999 adalah sebagai berikut:
95.1. Pertama: Salah penerapan hukum karena pertukaran
ah
informasi tersebut telah disetujui/disepakati oleh para
lik
pihak dalam perjanjian tersebut atau atas ijin dari
LNGEU;
am
ub
95.2. Kedua: Salah menerapkan hukum karena Pasal 23 UU
No. 5/1999 hanya diterapkan kepada para pihak yang
ep
k
Pemohon Kasasi II bukan pesaing dari

ah
LNGEU/LNGInternational;
R
si
95.3. Ketiga: Salah penerapan hukum karena kesimpulan
Termohon Kasasi cacat, dan Termohon Kasasi telah
ne
ng
menciptakan sistem penghukuman baru yang tidak

dikenal dalam UU No. 5/1999 dan Putusan Termohon
do
gu
Kasasi tidak dapat dipahami.

Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II akan menguraikan
setiap alasan-alasan di atas secara berurutan di bawah ini.
In
A
Dasar Pertama: Salah penerapan hukum karena pertukaran

informasi tersebut telah disetujui/disepakati oleh
ah
lik
para pihak dalam perjanjian tersebut atau atas

persetujuan/ijin dari LNGEU/LNGInternational
m
ub
96. Berdasarkan Pasal 23 UU No. 5/1999, “persekongkolan

mendapatkan informasi rahasia pesaingnya” merupakan perbuatan
ka
yang dilarang, dan karenanya dapat dikenakan sanksi/hukuman

ep
berdasarkan Pasal 23 UU No. 5/1999 juncto Pasal 47 UU No.

ah
5/1999. Oleh karena itu, persyaratan “persekongkolan” dalam

R
Pasal 23 UU No. 5/1999 adalah bahwa perbuatan tersebut

es
merupakan perbuatan yang tidak sah atau melanggar hukum atau

M
ng
dengan kata lain, informasi tersebut diperoleh tanpa ijin dari

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
pemiliknya. Suatu perbuatan yang sah atau tidak melanggar
R
hukum atau dengan kata lain apabila informasi tersebut diperoleh
si
dengan seijin dari pemiliknya, jelas tidak dapat dikategorikan
ne
ng
sebagai “persekongkolan” berdasarkan Pasal 23 UU No. 5/1999,
dan karenanya tidak dapat dihukum, akan tetapi harus
mendapatkan perlindungan hukum. Hal ini telah ditegaskan oleh
do
gu Kurnia Toha, S.H., LL.M, PhD dalam Pendapat Hukum Ahli Kurnia
Toha pada halaman 17 butir 8 (vide berkas Termohon No. M19),
In
A
yang telah dikutip di atas.
97. Dengan demikian, persyaratan “persekongkolan mendapatkan
ah
informasi” dalam Pasal 23 UU No. 5/1999 adalah bahwa
lik
perolehan informasi tersebut tidak didasarkan pada titel yang
sah atau tanpa seijin dari pemiliknya.
am
ub
98. Dalam hal ini sebagai fakta yang tidak perlu diperdebatkan lagi
bahwa LNGEU/LNGInternational telah menandatangani
ep
Confidentiality Agreement (“CA”) dengan masing-masing
k
Mitsubishi, Mitsui dan Anardarko secara terpisah. Termohon

ah
Kasasi telah mengakui fakta hukum ini sebagaimana telah

R
si
dipertimbangkan oleh Termohon Kasasi dalam Laporan Hasil
Pemeriksaan Pendahuluan yang menyatakan bahwa (a) pada
ne
ng
tanggal 17 Pebruari 2006, LNGEU/LNGInternational dan Mitsubishi

menandatangani CA, (b) pada tanggal 2 Maret 2006,
do
gu
LNGEU/LNGInternational dan Mitsui menandatangani CA, dan (c)

pada tanggal 22 Mei 2006 LNGEU/LNGInternational dan Anadarko
menandatangani CA. Berdasarkan perjanjian-perjanjian tersebut,
In
A
LNGEU/LNGInternational membuka informasinya atau

mengijinkan informasinya diketahui oleh Mitsubishi, Mitsui
ah
lik
dan Anardarko.
99. Mengingat pertukaran informasi atau due diligence tersebut telah
m
ub
didahului dengan penandatanganan CA berdasarkan

kesepakatan/persetujuan LNGEU/LNGInternational dengan
ka
Mitsubishi, Mitsui dan Anardarko, maka pertukaran informasi atau

ep
informasi apapun yang didapat oleh Mitsubishi, Mitsui dan

ah
Anardarko (apabila ada) telah didapatkan atas ijin

R
LNGEU/LNGInternational berdasarkan persetujuan para pihak.

es
100. Sudah logis bahwa apabila suatu perbuatan yang sah atau tidak
M
ng
melanggar hukum tidak dilarang/tidak dihukum dan tidak dapat

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dikategorikan pula sebagai “persekongkolan”. Hal ini telah
R
ditegaskan oleh Kurnia Toha, S.H., LL.M, PhD dalam Pendapat
si
Hukum Ahli Kurnia Toha pada halaman 18 (vide berkas Termohon
ne
ng
No. M19), yang dikutip sebagai berikut:
“… Dalam hal suatu perbuatan (atau perjanjian) merupakan
perbuatan (atau perjanjian) yang sah atau perbuatan yang tidak
do
gu melanggar hukum, tidak dapat dikategorikan sebagai
“Persekongkolan”.
In
A
Undang-undang (dalam hal ini KUHPerdata) memberikan
perlindungan hukum atas suatu perbuatan atau perjanjian yang
ah
didasarkan pada kesepakatan. Apabila informasi atau hal yang
lik
bersifat rahasia diperoleh dengan ijin pemilik, maka tidak ada
persekongkolan untuk mendapatkan informasi rahasia.”
am
ub
101. Mengingat pertukaran informasi tersebut (kalau ada) didasarkan
penandatanganan CA atas persetujuan LNGInternational, maka
ep
pertukaran informasi tersebut didasarkan pada alas hukum yang
k
sah dan kesepakatan berdasarkan Pasal 1320 dan Pasal 1338

ah
KUHPerdata, dan oleh karena itu, informasi apapun yang

R
si
didapatkan oleh Mitsubishi ataupun pihak lainnya (kalau ada)
telah mendapatkan persetujuan dan ijin dari
ne
ng
LNGEU/LNGInternational, sehingga tidak dapat disimpulkan

sebagai pelanggaran Pasal 23 UU No. 5/1999. Dengan
do
gu
demikian, tuduhan mendapatkan informasi rahasia sebagaimana

diatur dalam Pasal 23 UU No. 5/1999 tidak mempunyai dasar
hukum sama sekali.
In
A
102. Perlu ditegaskan bahwa Mitsubishi, Itochu dan Anadarko yang

selama ini dikenal sebagai pebisnis bertaraf internasional hanya
ah
lik
diperkenalkan kepada LNGEU/LNGInternational yang

memungkinkan mereka dapat menjajaki kemungkinan bekerja
m
ub
sama, dan Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II tidak

mencampuri rencana penjajakan dan segala
ka
keputusan/kesepakatan di antara mereka, sehingga Pemohon

ep
Kasasi I dan Pemohon Kasasi II tidak dapat dipersalahkan atas

ah
kesepakatan mereka.
R
Perlu ditegaskan bahwa persekongkolan mendapatkan informasi

es
rahasia pesaing tidak terjadi dalam perkara ini, karena:

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
102.1. Tidak ada sama sekali informasi LNGEU/LNGInternational
R
dalam proposal Mitsubishi. Terhadap tuduhan
si
mendapatkan informasi rahasia pesaingnya, Termohon
ne
ng
Kasasi wajib membuktikan bahwa ada informasi
LNGEU/LNGInternational dalam proposal Mitsubishi;
102.2. Tidak ada informasi dalam due diligence ke dalam
do
gu proposal dalam proses seleksi mitra investasi, karena
basis teknologi, konsep teknologi, cakupan dan sifat
In
A
transaksi bisnis yang akan dicapai pada periode seleksi
calon mitra berbeda sama sekali dengan periode pada
ah
saat rencana transaksi jual beli gas dalam Exclusivity
lik
Agreement;
102.3. Domestic Market Obligation (kewajiban alokasi
am
ub
pemasaran dalam negeri) adalah kebijakan
pemerintah/bersifat umum yang diatur oleh Pemerintah
ep
berdasarkan peraturan perundang-undangan yang berlaku
k
dan dapat diakses secara umum pula, dan tidak

ah
merupakan milik LNGEU/LNGInternational. Suatu

R
si
peraturan perundang-undangan bukanlah bersifat rahasia
dan bukan pula milik perseorangan, sehingga bukanlah
ne
ng
suatu informasi rahasia dari LNGEU/LNGInternational.

Dasar Kedua : Salah menerapkan hukum karena Pasal 23 UU No.
do
gu
5/1999 hanya diterapkan kepada para pihak yang

Pemohon Kasasi II bukan saingan dari
In
A
LNGEU/LNGInternational
103. Yang dimaksud dengan “pelaku usaha” berdasarkan Pasal 23 UU
ah
lik
No. 5/1999 adalah pihak yang secara tidak sah memperoleh

informasi rahasia dari pesaingnya. Termohon Kasasi telah salah
m
ub
menerapkan Pasal 23 UU No. 5/1999 karena menyimpulkan

bahwa Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II merupakan
ka
pesaing dari LNGEU. Padahal, kenyataannya sebagai fakta hukum

ep
yang tidak perlu diperdebatkan lagi adalah bahwa dalam proses

ah
seleksi calon mitra ini, Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi

R
II bukan pesaing dari LNGEU/LNGInternational.

es
104. Pihak-pihak yang saling bersaing (pesaing) dalam proses

M
ng
seleksi tersebut adalah perusahaan-perusahaan yang

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
diundang menyampaikan proposalnya untuk diseleksi dan
R
berharap dipilih sebagai pemenang. Antara penyelenggara
si
dan perusahaan yang diundang bukan pesaingan satu
ne
ng
dengan yang lain. Hal ini telah dijelaskan oleh ahli hukum
persaingan usaha, yaitu Kurnia Toha, S.H., LL.M., PhD
dalam keterangannya tertanggal 18 Nopember 2010 pada
do
gu halaman 17.
105. Dengan demikian, Putusan Judex Facti yang mengambil alih
In
A
pertimbangan Putusan Termohon Kasasi telah salah
menerapkan Pasal 23 UU No. 5/1999, dan haruslah dibatalkan.
ah
Dasar Ketiga : Termohon Kasasi melampaui kewenangannya
lik
dengan membuat sistem penghukuman baru yang
tidak dikenal dalam UU No. 5/1999, dan salah
am
ub
menerapkan hukum, dan antara pertimbangan dan
amar Putusan Termohon Kasasi bertolak belakang
ep
106. Termohon Kasasi berkesimpulan bahwa dengan due diligence,
k
Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II memfasilitasi

ah
Mitsubishi untuk bersekongkol untuk mendapatkan informasi

R
si
rahasia LNGEU yang digunakan untuk pembuatan proposal
Mitsubishi dalam proses seleksi calon mitra investor.
ne
ng
107. Tuduhan tersebut haruslah dibatalkan, karena (a) telah diputuskan

melampaui kewenangannya, (b) salah dalam menerapkan Pasal
do
gu
23 UU No. 5/1999, dan (c) cacat dalam logika hukum terkait

dengan tuduhan “memfasilitasi” persekongkolan.
108. Termohon Kasasi salah menerapkan hukum, karena Pasal 23 UU
In
A
No. 5/1999 mensyaratkan “persekongkolan mendapatkan

informasi rahasia pesaingnya”, dan bukan “memfasilitasi”.
ah
lik
Persekongkolan memerlukan paling tidak 2 (dua) pihak yang saling

bersekongkol, sedangkan memfasilitasi persekongkolan berarti
m
ub
memberi bantuan terhadap persekongkolan dari 2 (dua) pihak

bersekongkol tersebut. Dengan demikian, tuduhan Termohon
ka
Kasasi yang menyatakan bahwa Pemohon Kasasi I dan Pemohon

ep
Kasasi II memfasilitasi Mitsubishi bersekongkol untuk

ah
mendapatkan informasi rahasia LNGEU/LNGInternational

R
(seandainya benar–quod non), maka Termohon Kasasi diwajibkan

es
menjelaskan dan membuat pertimbangannya secara cermat

M
ng
dengan pihak mana Mitsubishi bersekongkol, yang menurut

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Termohon Kasasi, difasilitasi oleh Pemohon Kasasi I dan
R
Pemohon Kasasi II. Termohon Kasasi tidak menguraikannya.
si
109. Suatu putusan yang dibuat di luar kewenangannya haruslah
ne
ng
dibatalkan. Dalam hal ini, Termohon Kasasi telah melampaui
kewenangannya dengan membuat sistem penghukuman
tanpa melalui undang-undang. Perbuatan yang dihukum dalam
do
gu Pasal 23 UU No. 5/1999 adalah bersekongkol, bukan
“memfasilitasi”. Pasal 23 UU No. 5/1999 tidak mengenal
In
A
“memfasilitasi”. Sistem pengenaan sanksi admininistratif yang
dapat dilakukan oleh Termohon Kasasi dalam UU No. 5/1999
ah
tidak mengenal membantu melakukan (medeplegtigeheid)
lik
sebagaimana diatur dalam Pasal 56 KUHPidana, dimana sistem
penghukuman yang demikian wajib dibuat dan ditentukan dalam
am
ub
suatu undang-undang (persetujuan Pemerintah dan DPR). Dalam
membuat Putusannya, Termohon Kasasi telah melampaui
ep
kewenangannya dengan membuat sistem penghukuman baru,
k
tanpa melalui undang-undang. Dengan demikian, Putusan

ah
Termohon Kasasi batal demi hukum.

R
si
110. Disamping itu, Termohon Kasasi menyatakan Pemohon Kasasi I
dan Pemohon Kasasi II “memfasilitasi”, padahal dalam diktum
ne
ng
Putusannya, Termohon Kasasi menghukum Pemohon Kasasi I

dan Pemohon Kasasi II “melakukan persekongkolan”, bukan
do
gu
“memfasilitasi”. Dengan demikian, antara pertimbangan dan amar

putusan saling bertolak belakang, dan harus dibatalkan.
ALASAN KELIMA : JUDEX FACTI DAN Termohon Kasasi TELAH
In
A
SALAH MENERAPKAN HUKUM KARENA UNSUR-

UNSUR KETENTUAN PASAL 22 UU NO. 5/1999
ah
lik
TIDAK TERPENUHI DAN TIDAK TERLANGGAR

111. Sebagaimana diuraikan dalam butir 92 huruf a di atas, Termohon
m
ub
Kasasi telah mempertimbangkan dan mengakui bahwa LNGEU

tidak memenuhi persyaratan yang diperlukan. Dari kesimpulan
ka
dan pengakuan Termohon Kasasi ini saja sudah sangat jelas

ep
bahwa tuduhan persekongkolan untuk menyingkirkan LNGEU dan

ah
mengarahkan atau menentukan Mitsubishi tidak berdasar sama

R
sekali.
es
112. Pemohon Kasasi I akan membahas unsur-unsur Pasal 22 UU No.

M
ng
5/1999 satu-persatu untuk membuktikan bahwa tuduhan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
pelanggaran Pasal 22 UU No. 5/1999 tidak mempunyai dasar
R
sama sekali.
si
ne
ng
do
gu Dengan demikian, unsur-unsur atau persyaratan-persyaratan
terbuktinya pelanggaran Pasal 22 UU No. 5/1999 adalah:
In
A
a. unsur “pelaku usaha”;
b. unsur “dilarang”;
ah
c. unsur “bersekongkol mengatur dan atau menentukan
lik
pemenang”;
d. unsur “pihak lain”;
am
ub
e. unsur “tender”; dan
f. unsur “dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak
ep
sehat”.
k
Unsur-unsur di atas bersifat kumulatif, dan apabila salah satu

ah
unsur tidak terpenuhi/terbukti, maka dugaan pelanggaran terhadap

R
si
Pasal 22 UU No. 5/1999 secara keseluruhan menjadi tidak terbukti
pula.
ne
ng
114. Pemohon Kasasi I secara tegas menyatakan bahwa unsur-unsur

Pasal 22 UU No. 5/1999 tidak terbukti sama sekali, yang akan
do
gu
diuraikan di bawah.
Unsur ”pelaku usaha” tidak terbukti, karena Pemohon Kasasi I bukan
In
A
”pelaku usaha”, yang telah diakui oleh Termohon Kasasi

115. Untuk dapat menyimpulkan adanya pelanggaran Pasal 22 UU No.
ah
lik
5/1999, maka harus dipenuhi syarat-syarat bahwa fakta-fakta yang

disimpulkan adalah benar dan penerapan hukum pun harus benar
m
ub
dan tepat.
116. Dalam konteks Pasal 22 UU No. 5/1999, pertama-tama harus
ka
dibedakan antara unsur “pelaku usaha” dengan unsur “pihak lain”,

ep
dan identitas “pelaku usaha” dan “pihak lain” haruslah berbeda,

ah
serta berdasarkan Pasal 22 UU No. 5/1999, hanya “pelaku

R
usaha” yang terkena larangan Pasal 22 UU No. 5/1999, bukan

es
“pihak lain”. Hanya "pelaku usaha" yang dapat terkena

M
ng
larangan/sanksi pelanggaran Pasal 22 UU No. 5/1999, dan tidak

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
ada sanksi administratif yang dikenakan kepada pihak dalam
R
kategori “pihak lain” yang terbukti dari rumusan/persyaratan Pasal
si
22, Pasal 47, Penjelasan resmi Pasal 47 ayat (2) huruf c, Pasal 36
ne
ng
huruf l UU dan Pasal 35 huruf a s/d c UU No. 5/1999.
117. Sebagaimana telah diuraikan dalam butir 5 sampai dengan butir
18, Pemohon Kasasi I bukan “pelaku usaha”, karena logika
do
gu penerapan Pasal 22 UU No. 5/1999 adalah bahwa “pelaku usaha”
yang dimaksud dalam ketentuan Pasal 22 UU No. 5/1999 adalah
In
A
peserta proses seleksi calon mitra yang mempunyai kepentingan
ekonomi untuk dipilih/ditetapkan sebagai pemenang, sedangkan
ah
Pemohon Kasasi I bukan peserta, tetapi hanya penyelenggara,
lik
yang tidak mempunyai kepentingan apapun untuk
dipilih/ditetapkan sebagai pemenang, seandainya (quod non,
am
ub
halmana ditolak) tender dalam Pasal 22 UU No. 5/1999 dapat
diterapkan terhadap seleksi calon mitra potensial.
ep
118. Disamping itu, Termohon Kasasi dalam Putusannya pada halaman
k
236 butir 10.5.2 telah mempertimbangkan dan mengakui bahwa

ah
Pemohon Kasasi I bukan “pelaku usaha" dalam konteks Pasal

R
si
22 UU No. 5/1999, akan tetapi hanya dalam kategori “pihak lain”.
Oleh karena pihak yang dilarang dan dapat terkena sanksi
ne
ng
pelanggaran Pasal 22 UU No.5/1999 hanyalah "pelaku usaha",

sedangkan Pemohon Kasasi I bukan merupakan “pelaku usaha”,
do
gu
akan tetapi hanya dalam kategori “pihak lain” yang juga sudah
dipertimbangkan oleh Termohon Kasasi, maka:
118.1.1. Pemohon Kasasi I tidak dapat disimpulkan melanggar
In
A
Pasal 22 UU No. 5/1999 dalam perkara ini, dan

karenanya unsur “pelaku usaha” tidak terbukti sama
ah
lik
sekali kepada Pemohon Kasasi I;

118.1.2. Termohon Kasasi telah melampaui kewenangannya
m
ub
(ultra vires) atau melakukan kesalahan berat dalam

menyatakan Pemohon Kasasi I melanggar Pasal 22 UU
ka
No.5/1999, karena Termohon Kasasi menghukum

ep
“pihak lain”, padahal seharusnya tidak terkena larangan

ah
Pasal 22 UU No. 5/1999;

R
118.1.3. Antara Pasal 22 UU No. 5/1999 dengan pertimbangan

es
Termohon Kasasi saling bertolak belakang, yang sukar

M
ng
dipahami, yang mengakibatkan Putusan Termohon

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Kasasi batal demi hukum atau dibatalkan berdasarkan
R
Surat Edaran Mahkamah Agung RI Nomor 03 Tahun
si
1974 tanggal 25 Nopember 1974.
ne
ng
119. Pemohon Kasasi I tidak dapat disimpulkan sebagai “pelaku
usaha”, dan karenanya unsur “pelaku usaha” tidak terbukti sama
sekali, dan dengan demikian, Putusan Judex Facti yang
do
gu mengambil alih Putusan Termohon Kasasi adalah batal demi
hukum atau haruslah dibatalkan.
In
A
120. Unsur “dilarang” berimplikasi kepada siapa suatu ketentuan
ah
berlaku. Hal ini secara jelas dibuktikan dari rumusan Pasal 22 UU
lik
No. 5/1999: “Pelaku usaha dilarang …”.
121. Termohon Kasasi sama sekali tidak menjelaskan apakah “dilarang”
am
ub
dalam Pasal 22 UU No. 5/1999 terbukti kepada Pemohon Kasasi I,
namun tanpa pertimbangan, Termohon Kasasi menyatakan
ep
Pemohon Kasasi I melanggar Pasal 22 UU No. 5/1999. Padahal
k
unsur “dilarang” wajib dibuktikan sebagai salah satu unsur dari

ah
Pasal 22 UU No. 5/1999, dan sebagaimana telah diuraikan di atas,

R
si
hanya "pelaku usaha" yang dapat terkena larangan dan sanksi
pelanggaran Pasal 22 UU No. 5/1999, yang terbukti dari
ne
ng
rumusan/persyaratan/logika Pasal 22, Pasal 47, Penjelasan

resmi Pasal 47 ayat (2) huruf c, Pasal 36 huruf l UU dan Pasal
do
gu
35 huruf a s/d c UU No. 5/1999.

122. Dari rumusan/logika Pasal 22 dan Pasal 47, Penjelasan resmi
Pasal 47 ayat (2) huruf c, Pasal 36 huruf l UU serta Pasal 35 huruf
In
A
a s/d c UU No. 5/1999, unsur "dilarang" terkait langsung dengan

unsur “pelaku usaha” dan pihak yang dapat dikenakan sanksi, dan
ah
lik
pihak yang dapat dihukum berdasarkan Pasal 22 juncto Pasal 47

UU No. 5/1999 hanyalah “pelaku usaha”. Padahal dalam perkara
m
ub
ini, Pemohon Kasasi I bukan merupakan "pelaku usaha", akan

tetapi hanya “pihak lain” sebagaimana telah diutarakan di
ka
atas. Hal ini pun sudah diakui/disimpulkan oleh Termohon

ep
Kasasi dalam Putusannya pada halaman 236 butir 10.5.2.

ah
123. Termohon Kasasi sengaja tidak menguraikan unsur “dilarang”,

R
karena Termohon Kasasi telah menyadari bahwa pihak yang

es
terkena larangan Pasal 22 UU No. 5/1999 adalah “pelaku usaha”,

M
ng
sedangkan Pemohon Kasasi I bukan “pelaku usaha”, tetapi “pihak

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
lain”, yang telah dipertimbangkan oleh Termohon Kasasi.
R
Berdasarkan hal-hal tersebut, unsur "dilarang" tidak terbukti sama
si
sekali, dan oleh karena itu, Putusan Termohon Kasasi yang
ne
ng
menyatakan Pemohon Kasasi I melanggar Pasal 22 UU No.
5/1999 adalah batal demi hukum atau harus dibatalkan dengan
segala akibat hukumnya.
do
gu 124. Disamping itu, pertimbangan dan diktum Putusan Termohon
Kasasi juga saling bertolak belakang (saling kontradiksi) satu
In
A
dengan yang lain, yang tidak dapat dipahami, karena jelas posisi
Pemohon Kasasi I bukan ”pelaku usaha”, akan tetapi sebagai
ah
”pihak lain”, yang telah disimpulkan oleh Termohon Kasasi dalam
lik
pertimbangannya, sehingga tidak terkena larangan/sanksi
sanksi administratif dalam konteks Pasal 22 UU No. 5/1999.
am
ub
Tanpa pertimbangan, Termohon Kasasi menyatakan Pemohon
Kasasi I melanggar Pasal 22 UU No. 5/1999, yang membuktikan
ep
antara pertimbangan dan diktum Putusan Termohon Kasasi saling
k
bertolak belakang satu dengan yang lain, yang sangat sukar

ah
dipahami, yang mengakibatkan Putusan Termohon batal demi

R
si
hukum atau dibatalkan berdasarkan Surat Edaran Mahkamah
Agung RI Nomor 03 Tahun 1974 tanggal 25 Nopember 1974 yang
ne
ng
telah dikutip pada butir 5 di atas.

125. Selain bertolak belakang antara pertimbangan dan diktum
do
gu
Termohon Kasasi satu dengan yang lain, Putusan Termohon

Kasasi bertentangan dengan rumusan Pasal 22, Pasal 47,
Penjelasan resmi Pasal 47 ayat (2) huruf c, Pasal 36 huruf l UU
In
A
dan Pasal 35 huruf a s/d c UU No. 5/1999, karena berdasarkan

ketentuan-ketentuan tersebut, hanya “pelaku usaha” yang terkena
ah
lik
larangan Pasal 22 UU No. 5/1999, sedangkan Pemohon Kasasi I

bukan “pelaku usaha”. Dengan demikian, Putusan Termohon
m
ub
Kasasi sangat beralasan untuk dibatalkan berdasarkan Surat

Edaran Mahkamah Agung RI Nomor 03 Tahun 1974 tanggal 25
ka
Nopember 1974.
ep
UNSUR “BERSEKONGKOL UNTUK MENGATUR ATAU MENENTUKAN

ah
PEMENANG”
R
126. Karena unsur “pelaku usaha” dan unsur “dilarang” tidak terpenuhi,
es
maka unsur “bersekongkol untuk mengatur dan atau menentukan

M
ng
pemenang” tidak relevan lagi.

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
127. Disamping itu, dalam butir 57 sampai butir 93, dalam butir 173
R
sampai butir 192, telah terbukti bahwa persekongkolan untuk
si
mengatur atau memenangkan Mitsubishi tidak terbukti sama
ne
ng
sekali, dan pembahasan tersebut mutatis mutandis berlaku
terhadap pembahasan unsur ini, untuk menghindari pengulangan
yang tidak perlu.
do
gu UNSUR “PIHAK LAIN”
128. Berdasarkan Putusan Termohon Kasasi pada halaman 236 butir
In
A
10.5.2, Termohon Kasasi telah memposisikan Pemohon Kasasi I
sebagai “pihak lain”, sedangkan berdasarkan Pasal 22 UU No.
ah
5/1999, pihak yang dilarang/dapat dihukum hanya “pelaku usaha”,
lik
dan bukan dalam posisi sebagai “pihak lain”, maka tidak
disimpulkan bahwa Pemohon Kasasi I tidak melanggar Pasal 22
am
ub
UU No. 5/1999. Dengan demikian, Putusan Termohon Kasasi yang
menghukum Pemohon Kasasi I melanggar Pasal 22 UU No.
ep
5/1999 dan mengenakan denda administratif kepada Pemohon I
k
tidak mempunyai dasar hukum sama sekali.

ah
129. Disamping itu, pertimbangan dan diktum Putusan Termohon juga

R
si
saling bertolak belakang (saling kontradiksi) satu dengan yang lain,
yang sangat sukar dipahami, karena berdasarkan pertimbangan
ne
ng
Termohon Kasasi, posisi Pemohon Kasasi I bukan ”pelaku usaha”,

akan tetapi sebagai ”pihak lain”, yang tidak dapat dikenakan sanksi
do
gu
administratif dan tidak tepat dinyatakan melanggar Pasal 22 UU

No. 5/1999. Bertentangan dengan ketentuan tersebut, Termohon
Kasasi menyatakan Pemohon Kasasi I melanggar Pasal 22 UU
In
A
No. 5/1999, yang membuktikan antara pertimbangan dan diktum

Putusan Termohon Kasasi saling bertolak belakang satu dengan
ah
lik
yang lain, yang sangat sukar dipahami, dan mengakibatkan

Putusan Termohon Kasasi batal demi hukum atau dibatalkan
m
ub
berdasarkan Surat Edaran Mahkamah Agung RI No. 03 Tahun

1974 tanggal 25 Nopember 1974 yang telah dikutip pada butir 5 di
ka
atas.
ep

ah
Termohon Kasasi, Putusan Termohon Kasasi juga saling

R
bertentangan dengan rumusan Pasal 22, Pasal 47, Penjelasan

es
resmi Pasal 47 ayat (2) huruf c, Pasal 36 huruf l UU dan Pasal 35

M
ng
huruf a s/d c UU No. 5/1999, karena berdasarkan ketentuan-

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
ketentuan tersebut, hanya “pelaku usaha” yang terkena larangan
R
Pasal 22 UU No. 5/1999, sedangkan Pemohon Kasasi I bukan
si
“pelaku usaha”, tetapi pihak lain, yang sudah
ne
ng
dipertimbangkan/disimpulkan oleh Termohon Kasasi pada
halaman 236 butir 10.5.2.
131. Berdasarkan hal-hal tersebut di atas, Putusan Judex Facti yang
do
gu mengambil-alih pertimbangan Putusan Termohon Kasasi telah
salah menerapkan hukum, dan haruslah dibatalkan.
In
A
UNSUR “TENDER”
132. Unsur “tender” tidak terbukti. Putusan Judex Facti yang
ah
mengambil-alih seluruh pertimbangan Termohon Kasasi telah
lik
melakukan kesalahan berat, karena jenis tender yang dapat
dihukum dalam Pasal 22 UU No. 5/1999 hanyalah jenis tender
am
ub
yang sesuai dengan definisi resmi “tender” dalam penjelasan
resmi Pasal 22 UU No. 5/1999.
ep
133. Undang-undang (dalam hal ini Pasal 22 UU No. 5/1999) telah
k
secara resmi membatasi jenis tender dalam ruang lingkup Pasal

ah
22 UU No. 5/1999, dan Termohon hanya berwenang untuk

R
si
memeriksa jenis tender yang sesuai dengan definisi resmi tender
dalam penjelasan resmi Pasal 22 UU No. 5/1999 tersebut, yaitu
ne
ng
hanya terbatas pada tawaran mengajukan harga untuk

memborong suatu pekerjaan, tawaran mengajukan harga
do
gu
untuk mengadakan barang, atau tawaran mengajukan harga

untuk menyediakan jasa.
134. Sebagaimana telah diuraikan secara panjang dan lebar pada butir
In
A
58 sampai dengan butir 74 di atas, proses seleksi calon mitra yang

diselenggarakan oleh Pertamina dan Pemohon Kasasi I tidak
ah
lik
termasuk dalam definisi resmi tender dalam Pasal 22 UU No.

5/1999. Proses seleksi mitra yang dilakukan oleh Pertamina dan
m
ub
Pemohon Kasasi I adalah proses seleksi untuk menjadi pemilik

(owner) atas perusahaan yang akan didirikan bersama oleh
ka
Pertamina, Pemohon Kasasi I dan calon mitra potensial, yang

ep
akan secara bersama-sama akan memiliki, mendanai dan

ah
menanggung risiko atas perusahaan yang akan didirikan.

R
135. Konsisten dengan penjelasan resmi Pasal 22 UU No. 5/1999 dan

es
fakta-fakta hukum yang telah diuraikan di atas, Erman Rajagukguk

M
ng
(berkas Termohon Kasasi No. B36) dan Kurnia Toha, S.H., LL.M,
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
PhD (vide berkas Termohon Kasasi No. M19) dalam
R
keterangannya telah menyatakan bahwa proses seleksi bukan
si
merupakan tender yang dimaksud dalam Pasal 22 UU No.
ne
ng
5/1999, yang dikutip di atas.
136. Pendapat ahli-ahli hukum di atas sudah tepat dan benar. Dengan
demikian, karena proses seleksi di luar ruang lingkup tender dalam
do
gu Pasal 22 UU No. 5/1999, maka unsur “tender” tidak terbukti sama
sekali dan Termohon Kasasi telah melampaui kewenangannya
In
A
yang memeriksa perkara ini dan menyatakan Mitsubishi,
Pertamina dan Pemohon Kasasi I melanggar Pasal 22 UU No.
ah
5/1999, sehingga Putusan Termohon Kasasi dan Putusan Judex
lik
Facti batal demi hukum atau dibatalkan.
UNSUR “DAPAT MENGAKIBATKAN PERSAINGAN USAHA TIDAK
am
ub
SEHAT”
137. Berdasarkan Pasal 1 angka (6) UU No. 5/1999, persaingan usaha
ep
tidak sehat adalah persaingan antar pelaku usaha dalam
k
menjalankan kegiatan produksi dan atau pemasaran barang dan

ah
atau jasa yang dilakukan dengan cara tidak jujur atau melawan
R
si
hukum atau menghambat persaingan usaha.
138. Unsur ”persaingan usaha tidak sehat” dalam proses seleksi calon
ne
ng
mitra ini tidak relevan sama sekali berdasarkan hal-hal sebagai

berikut:
do
gu
138.1. Tidak terpilihnya Mitsui adalah karena proposal yang

diajukan Mitsui pada kenyataannya tidak bersifat mengikat,
hanya bersifat informatif dan indikatif serta dapat diubah
In
A
oleh Mitsui sewaktu-waktu berdasarkan persyaratan dalam

proposalnya, sehingga tidak memberikan perlindungan
ah
lik
kepada Pertamina dan Pemohon Kasasi I sebagai

penyelenggara.
m
ub
138.2. Mitsubishi terpilih karena telah memenuhi kriteria dan

persyaratan yang ditentukan dalam TOR yang
ka
dipersyaratkan dalam TOR.

ep
139. Unsur ”persaingan usaha tidak sehat” dalam proses seleksi calon
ah
mitra ini hanya dapat terjadi kalau peserta yang tidak qualified
R
dimenangkan, dan apabila peserta yang qualified disingkirkan

es
yang diakibatkan karena persekongkolan, yang dalam perkara ini

M
ng
tidak terjadi. Dengan demikian, proses seleksi mitra investasi yang

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
memenangkan Mitsubishi sebagai mitra investor tidak merupakan
R
persaingan usaha tidak sehat, sehingga tidak melanggar Pasal 22
si
UU No. 5/1999 dan unsur “menolak dan atau menghalangi pelaku
ne
ng
usaha tertentu untuk melakukan kegiatan usaha yang sama” tidak
terbukti sama sekali.
140. Berdasarkan hal-hal tersebut di atas, Putusan Judex Facti yang
do
gu mengambil-alih pertimbangan Putusan Termohon Kasasi telah
salah menerapkan hukum, dan haruslah dibatalkan.
In
A
ALASAN KEENAM :JUDEX FACTI DAN Termohon Kasasi TELAH
SALAH MENERAPKAN HUKUM, KARENA
ah
UNSUR-UNSUR PASAL 23 UU NO. 5/1999 TIDAK
lik
TERPENUHI DAN TIDAK TERLANGGAR
141. Termohon Kasasi berkesimpulan bahwa Pemohon Kasasi I dan
am
ub
Pemohon Kasasi II melanggar Pasal 23 UU No. 5/1999. Pemohon
Kasasi I dan Pemohon Kasasi II akan membahas unsur-unsur
ep
Pasal 23 UU No. 5/1999 satu-persatu untuk membuktikan bahwa
k
tuduhan pelanggaran Pasal 23 UU No. 5/1999 tidak benar sama

ah
sekali.
R
si
ne
ng
mendapatkan informasi kegiatan usaha pesaingnya yang

diklasifikasikan sebagai rahasia perusahaan sehingga dapat
do
gu

Dengan demikian, unsur-unsur atau persyaratan-persyaratan
terbuktinya pelanggaran Pasal 23 UU No. 5/1999 adalah:
In
A
a. unsur “pelaku usaha”;

b. unsur “dilarang”;
ah
lik
c. unsur “bersekongkol”;
d. unsur “pihak lain”;
m
ub
e. unsur “pesaingnya”;
f. unsur “mendapatkan informasi rahasia kegiatan usaha yang
ka
diklasifikasikan sebagai rahasia perusahaan”; dan

ep
g. unsur “mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat”.

ah
Unsur-unsur di atas bersifat kumulatif, dan apabila salah satu

R
unsur tidak terpenuhi/terbukti, maka dugaan pelanggaran terhadap

es
Pasal 23 UU No. 5/1999 secara keseluruhan menjadi tidak terbukti

M
ng
pula.
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
143. Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II secara tegas
R
menyampaikan bahwa unsur-unsur Pasal 23 UU No. 5/1999 tidak
si
terbukti sama sekali, yang akan diuraikan di bawah.
ne
ng
144. Sesuai dengan logika dan konstruksi rumusan Pasal 23 UU No.
5/1999, maka haruslah pertama-tama dibedakan antara unsur
do
gu “pelaku usaha” dengan unsur “pihak lain”, dan identitas “pelaku
usaha” dan “pihak lain” haruslah berbeda serta berdasarkan Pasal
In
A
23 UU No. 5/1999, hanya “pelaku usaha” yang terkena larangan
Pasal 23 UU No. 5/1999, bukan dalam posisi sebaga “pihak lain”,
ah
yang terbukti dari rumusan/persyaratan Pasal 23, Pasal 47,
lik
Penjelasan resmi Pasal 47 ayat (2) huruf c, Pasal 36 huruf l UU
dan Pasal 35 huruf a s/d c UU No. 5/1999.
am
ub
145. Sebagaimana telah diuraikan dalam butir 21 sampai dengan butir
34 di atas, Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II bukan
ep
“pelaku usaha”. Logika penerapan Pasal 23 UU No. 5/1999
k
adalah bahwa “pelaku usaha” yang dimaksud dalam ketentuan

ah
Pasal 23 UU No. 5/1999 adalah (i) peserta dalam proses seleksi

R
si
calon mitra, (ii) peserta dari pesaingnya, dan (iii) mendapatkan
informasi rahasia, yang berkepentingan ditetapkan sebagai
ne
ng
pemenang. Padahal Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II

bukan peserta, dan bukan pula pesaing dari peserta proses seleksi
do
gu
mitra, dan karena itu, tidak mempunyai kepentingan apapun untuk

dipilih/ditetapkan sebagai pemenang, seandainya (quod non,
halmana ditolak) Pasal 23 UU No. 5/1999 dapat diterapkan
In
A
terhadap seleksi calon mitra potensial. Pihak-pihak yang saling

bersaing (pesaing) dan mempunyai kepentingan ekonomi untuk
ah
lik
dipilih/ditetapkan sebagai pemenang dalam proses seleksi tersebut

adalah para peserta yang diundang untuk menyampaikan
m
ub
proposalnya untuk diseleksi dan berharap dipilih sebagai

pemenang. Antara penyelenggara dan perusahaan yang
ka
diundang bukan pesaing satu dengan yang lain. Hal ini telah
ep
dijelaskan oleh ahli hukum persaingan usaha, yaitu Kurnia Toha,

ah
S.H., LL.M., PhD dalam keterangannya tertanggal 18 Nopember

R
2010 pada halaman 17, yang dikutip sebagai berikut:

es
“Pelaku usaha yang terkena sanksi berdasarkan Pasal 23 adalah

M
ng
pelaku usaha yang bersaing dengan pelaku usaha yang

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
mempunyai informasi rahasia perusahaan yang bersekongkol
R
dengan pihak lain untuk mendapatkan informasi kegiatan usaha
si
pesaingnya tersebut. Jadi pelaku usaha yang bersekongkol dan
ne
ng
akan terkena sanksi adalah perusahaan pesaing yang
mengambil informasi rahasia perusahaan pesaingnya.”
146. Disamping itu, Termohon Kasasi dalam Putusannya pada halaman
do
gu 239 butir 11.5.2 telah menyatakan bahwa Pemohon Kasasi I dan
Pemohon Kasasi II bukan merupakan “pelaku usaha" dalam
In
A
konteks Pasal 23 UU No.5/1999, akan tetapi hanya dalam kategori
“pihak lain”. Oleh karena pihak yang dilarang dan dapat terkena
ah
sanksi pelanggaran Pasal 23 UU No. 5/1999 hanyalah "pelaku
lik
usaha", sedangkan Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II
bukan merupakan “pelaku usaha”, akan tetapi hanyalah dalam
am
ub
kategori “pihak lain” yang juga sudah dipertimbangkan oleh
Termohon Kasasi, maka:
ep
146.1.1. Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II tidak dapat
k
disimpulkan melanggar Pasal 23 UU No. 5/1999 dalam

ah
perkara ini, dan karenanya unsur “pelaku usaha” tidak

R
si
terbukti sama sekali kepada Pemohon Kasasi I dan
Pemohon Kasasi II;
ne
ng
146.1.2. Termohon Kasasi telah melampaui kewenangannya

(ultra vires) atau melakukan kesalahan berat dalam
do
gu
menyatakan Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II

melanggar Pasal 22 UU No. 5/1999 yang menghukum
“pihak lain”, padahal seharusnya tidak terkena larangan
In
A
Pasal 23 UU No. 5/1999; dan

146.1.3. antara pertimbangan Termohon Kasasi dengan Pasal
ah
lik
23, Pasal 47, Penjelasan resmi Pasal 47 ayat (2) huruf

c, Pasal 36 huruf l UU dan Pasal 35 huruf a s/d c UU
m
ub
No. 5/1999 saling bertolak belakang, karena

berdasarkan ketentuan-ketentuan tersebut, hanya
ka
“pelaku usaha” yang terkena larangan Pasal 23 UU No.

ep
5/1999, sedangkan Pemohon Kasasi I dan Pemohon

ah
Kasasi II bukan pelaku usaha, akan tetapi “pihak

R
lain” yang sudah dipertimbangkan/disimpulkan oleh

es
Termohon Kasasi pada halaman 239 butir 11.5.2

M
ng
Putusannya, sehingga pertimbangan Termohon tidak

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dapat dipahami, yang mengakibatkan Putusan
R
Termohon batal demi hukum atau dibatalkan
si
berdasarkan Surat Edaran Mahkamah Agung RI Nomor
ne
ng
03 Tahun 1974 tanggal 25 Nopember 1974.
147. Berdasarkan hal-hal tersebut di atas, Pemohon Kasasi I dan
Pemohon Kasasi II tidak dapat disimpulkan sebagai “pelaku
do
gu usaha”, dan karenanya unsur “pelaku usaha” tidak terbukti sama
sekali, dan dengan demikian, Putusan Judex Facti yang
In
A
mengambil alih Putusan Termohon Kasasi adalah batal demi
hukum atau haruslah dibatalkan.
ah
lik
148. Unsur “dilarang” secara langsung berimplikasi kepada siapa suatu
ketentuan berlaku. Hal ini secara jelas dibuktikan dari rumusan
am
ub
Pasal 22 UU No. 5/1999: “Pelaku usaha dilarang …”
149. Termohon Kasasi sama sekali tidak menjelaskan dan
ep
mempertimbangkan apakah unsur “dilarang” terbukti kepada
k
Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II, namun tanpa

ah
pertimbangan, Termohon Kasasi menyatakan Pemohon Kasasi I

R
si
dan Pemohon Kasasi II melanggar Pasal 23 UU No. 5/1999.
Padahal unsur “dilarang” wajib dibuktikan sebagai salah satu unsur
ne
ng
dari Pasal 23 UU No. 5/1999, dan sebagaimana telah diuraikan di

atas, hanya "pelaku usaha" yang dilarang dan terkena sanksi
do
gu
administratif atas pelanggaran Pasal 23 UU No. 5/1999, yang

terbukti dari rumusan ketentuan Pasal 23, Pasal 47, Penjelasan
In
A
huruf a s/d c UU No. 5/1999.

150. Dari rumusan/logika Pasal 23 dan Pasal 47, Penjelasan resmi
ah
lik
Pasal 47 ayat (2) huruf c, Pasal 36 huruf l UU serta Pasal 35 huruf

a s/d c UU No. 5/1999, unsur "dilarang" terkait langsung dengan
m
ub
unsur “pelaku usaha”, dan pihak yang dapat dihukum

berdasarkan Pasal 23 juncto Pasal 47 UU No. 5/1999 hanyalah
ka
“pelaku usaha”. Padahal dalam perkara ini, Pemohon Kasasi I

ep
dan Pemohon Kasasi II bukan merupakan "pelaku usaha",

ah
akan tetapi hanya “pihak lain” sebagaimana telah

R
disimpulkan/dipertimbangkan oleh Termohon Kasasi dalam

es
Putusannya pada halaman 239 butir 11.5.2.

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
151. Termohon Kasasi sengaja tidak menguraikan unsur “dilarang”,
R
karena Termohon Kasasi telah menyadari bahwa pihak yang
si
dilarang dalam Pasal 23 UU No. 5/1999 adalah “pelaku usaha”,
ne
ng
sedangkan Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II hanyalah
“pihak lain”, yang telah disimpulkan/dipertimbangkan oleh
Termohon dalam Putusannya pada halaman 239 butir 11.5.2.
do
gu Berdasarkan hal-hal tersebut, unsur "dilarang" tidak terbukti sama
sekali terhadap Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II.
In
A
152. Disamping itu, pertimbangan dan diktum Putusan Termohon
ah
dengan yang lain, yang tidak dapat dipahami, karena jelas posisi
lik
Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II bukan ”pelaku usaha”,
akan tetapi sebagai ”pihak lain”, yang tidak terkena
am
ub
larangan/sanksi sanksi administratif dalam konteks Pasal 23 UU
No. 5/1999. Hal ini pun telah disimpulkan/dipertimbangkan oleh
ep
k
11.5.2. Tanpa pertimbangan, Termohon Kasasi menyatakan

ah
Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II melanggar Pasal 23 UU

R
si
No. 5/1999, yang membuktikan antara pertimbangan dan diktum
Putusan Termohon Kasasi tidak dipertimbangkan, saling bertolak
ne
ng
belakang satu dengan yang lain, yang tidak dapat dipahami, yang
mengakibatkan Putusan Termohon batal demi hukum atau
do
gu
dibatalkan berdasarkan Surat Edaran Mahkamah Agung RI Nomor

03 Tahun 1974 tanggal 25 Nopember 1974 yang telah dikutip pada
butir 5 di atas.
In
A
153. Selain antara pertimbangan dan diktum Termohon bertolak

belakang satu dengan yang lain, Putusan Termohon Kasasi juga
ah
lik
saling bertolak dengan rumusan Pasal 23, Pasal 47, Penjelasan

m
ub
huruf a s/d c UU No. 5/1999, karena berdasarkan ketentuan-

ketentuan tersebut, hanya “pelaku usaha” yang terkena larangan
ka
Pasal 23 UU No. 5/1999, sedangkan Pemohon Kasasi I dan

ep
Pemohon Kasasi II bukan pelaku usaha, akan tetapi “pihak lain”

ah
yang juga sudah dipertimbangkan dan disimpulkan oleh Termohon

R
Kasasi pada halaman 239 butir 11.5.2 Putusannya. Putusan yang

es
demikian itu haruslah dibatalkan berdasarkan Surat Edaran

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Mahkamah Agung RI Nomor 03 Tahun 1974 tanggal 25
R
Nopember 1974.
si
UNSUR “BERSEKONGKOL”
ne
ng
154. Karena unsur “pelaku usaha” dan unsur “dilarang” tidak terpenuhi,
maka unsur “bersekongkol” menjadi tidak relevan untuk dibahas
dalam perkara ini. Namun demikian, unsur “bersekongkol” pun
do
gu dalam perkara ini tidak terbukti.
155. Disamping itu, sebagaimana telah diuraikan dalam butir 21 sampai
In
A
dengan butir 34, butir 50 sampai dengan butir 56, dalam butir 96
sampai dengan butir 110 dan dalam butir 194 sampai dengan butir
ah
227, Termohon Kasasi telah melakukan kesalahan berat dalam
lik
menerapkan Pasal 23 UU No. 5/1999, dan oleh karena itu,
Putusan Judex Facti yang mengambil alih pertimbangan Putusan
am
ub
Termohon Kasasi sangat beralasan untuk dibatalkan. Untuk
menghindari pengulangan yang tidak perlu, uraian tersebut berlaku
ep
secara mutatis mutandis terhadap bantahan atas unsur
k
persekongkolan ini.
ah

R
si
156. Berdasarkan Putusan Termohon Kasasi pada halaman 239 butir
11.5.2, Termohon Kasasi telah memposisikan Pemohon Kasasi I
ne
ng
dan Pemohon Kasasi II sebagai “pihak lain”, sedangkan

berdasarkan Pasal 23 UU No. 5/1999, pihak yang dilarang/dapat
do
gu
dihukum hanya “pelaku usaha”, dan bukan dalam posisi sebagai

“pihak lain”, maka dapat disimpulkan bahwa Pemohon Kasasi I
dan Pemohon Kasasi II tidak melanggar Pasal 23 UU No. 5/1999.
In
A
Dengan demikian, Putusan Termohon Kasasi yang menghukum

Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II melanggar Pasal 23 UU
ah
lik
No. 5/1999 dan mengenakan denda administratif kepada

Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II tidak mempunyai
m
ub
dasar hukum sama sekali.

157. Disamping itu, pertimbangan dan diktum Putusan Termohon
ka

ep
dengan yang lain, yang sangat sukar dipahami, karena

ah
berdasarkan pertimbangan Termohon Kasasi pada halaman 239

R
butir 11.5.2 Putusannya, posisi Pemohon Kasasi I dan Pemohon

es
Kasasi II bukan ”pelaku usaha”, akan tetapi sebagai ”pihak lain”,

M
ng
yang tidak dapat dikenakan sanksi administratif dan tidak tepat

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dinyatakan melanggar Pasal 23 UU No. 5/1999. Bertentangan
R
dengan pertimbangannya dan ketentuan tersebut, Termohon
si
Kasasi menyatakan Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II
ne
ng
melanggar Pasal 23 UU No. 5/1999, yang membuktikan antara
pertimbangan dan diktum Putusan Termohon Kasasi saling
bertolak belakang satu dengan yang lain, yang sangat sukar
do
gu dipahami, dan mengakibatkan Putusan Termohon Kasasi batal
demi hukum atau dibatalkan berdasarkan Surat Edaran Mahkamah
In
A
Agung RI Nomor 03 Tahun 1974 tanggal 25 Nopember 1974 yang
telah dikutip di atas.
ah
lik
Termohon Kasasi, Putusan Termohon Kasasi juga bertentangan
dengan rumusan Pasal 23, Pasal 47, Penjelasan resmi Pasal 47
am
ub
ayat (2) huruf c, Pasal 36 huruf l UU dan Pasal 35 huruf a s/d c No.
5/1999, karena berdasarkan ketentuan-ketentuan tersebut, hanya
ep
“pelaku usaha” yang terkena larangan Pasal 23 UU No. 5/1999,
k
sedangkan Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II bukan

ah
pelaku usaha, akan tetapi “pihak lain” yang juga sudah

R
si
dipertimbangkan dan disimpulkan oleh Termohon Kasasi pada
halaman 239 butir 11.5.2 Putusannya. Dengan demikian, Putusan
ne
ng
Judex Facti yang mengambil alih pertimbangan Putusan Termohon

Kasasi telah salah menerapkan Pasal 23 UU No. 5/1999, dan
do
gu
oleh karena itu, sangat beralasan untuk dibatalkan.

UNSUR “PESAING”
159. Putusan Judex Facti yang mengambil-alih pertimbangan Putusan
In
A
Termohon Kasasi telah salah menerapkan hukum, karena

Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II bukan pesaing dari
ah
lik
LNGEU/LNGInternational dalam proses seleksi tersebut, sehingga

unsur “pesaing” tidak terbukti sama sekali.
m
ub
160. Yang dimaksud dengan “pesaing” dalam Pasal 23 UU No. 5/1999

dalam kaitannya dengan proses seleksi aquo adalah saingan dari
ka
para peserta yang ikut serta dalam proses seleksi mitra

ep
investasi. Termohon Kasasi telah salah menerapkan Pasal 23 UU

ah
No. 5/1999 karena menyatakan Pemohon Kasasi I dan Pemohon

R
Kasasi II sebagai pesaing dari LNGEU sebagai salah satu peserta

es
proses seleksi. Padahal, kenyataannya sebagai fakta hukum yang

M
ng
tidak perlu diperdebatkan lagi adalah bahwa dalam proses seleksi

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
calon mitra ini, Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II
R
bukan pesaing dari LNGEU/LNGInternational.
si
161. Pihak-pihak yang saling bersaing (pesaing) dalam proses seleksi
ne
ng
tersebut adalah perusahaan-perusahaan yang diundang
menyampaikan proposalnya untuk diseleksi dan berharap
dipilih sebagai pemenang. Antara penyelenggara dan
do
gu perusahaan yang diundang bukan pesaingan satu dengan
yang lain. Hal ini telah dijelaskan oleh ahli hukum persaingan
In
A
usaha, yaitu Kurnia Toha, S.H., LL.M., PhD dalam keterangannya
tertanggal 18 Nopember 2010 pada halaman 17.
ah
162. Dengan demikian unsur “pesaing” ini sama sekali tidak terbukti,
lik
dan oleh karena itu, Putusan Judex Facti yang mengambil alih
pertimbangan Termohon Kasasi telah salah menerapkan hukum,
am
ub
sangat beralasan untuk dibatalkan.
UNSUR “MENDAPATKAN INFORMASI RAHASIA KEGIATAN USAHA
ep
YANG DIKLASIFIKASIKAN SEBAGAI RAHASIA PERUSAHAAN”
k
163. Termohon Kasasi menganggap bahwa Pemohon Kasasi I dan

ah
Pemohon Kasasi II melanggar Pasal 23 UU No. 5/1999, yaitu

R
si
memfasilitasi persekongkolan mendapatkan informasi rahasia
saingannya, dan menganggap bahwa Pemohon Kasasi I dan
ne
ng
Pemohon Kasasi II merupakan saingan dari

LNGEU/LNGInternational sebagai pemilik informasi. Termohon
do
gu
Kasasi telah melakukan kesalahan berat dalam menerapkan

Pasal 23 UU No. 5/1999 yang telah diuraikan pada butir 21
sampai dengan butir 34, pada butir 50 sampai dengan butir 56 dan
In
A
pada butir 96 sampai dengan butir 110 di atas.

164. Dalam butir 194 sampai dengan butir 227, telah terbukti bahwa
ah
lik
Termohon Kasasi telah melakukan kesalahan dalam menerapkan

hukum pembuktian. Dengan demikian, Putusan Judex Facti yang
m
ub
mengambil-alih pertimbangan Putusan Termohon Kasasi telah

salah menerapkan hukum, dan oleh karena itu, sangat beralasan
ka
dan tepat untuk dibatalkan.

ep
UNSUR “DAPAT MENGAKIBATKAN TERJADINYA PERSAINGAN

ah
USAHA TIDAK SEHAT”

R
165. Termohon Kasasi menuduh bahwa tindakan Mitsubishi yang

es
membuat proposal berdasarkan hasil due diligence merupakan

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
suatu perbuatan tidak jujur atau melawan hukum atau
R
menghambat persaingan usaha.
si
166. Dalam butir 194 sampai dengan butir 227, telah terbukti bahwa
ne
ng
Termohon Kasasi telah melakukan kesalahan dalam menerapkan
hukum pembuktian.
167. Terkait dengan tuduhan tersebut, perlu kami tegaskan bahwa
do
gu tidak ada informasi yang berguna atau dapat digunakan dari
hasil due diligence, karena basis teknologi, konsep teknologi,
In
A
cakupan dan sifat transaksi bisnis yang akan dicapai pada
periode seleksi calon mitra berbeda sama sekali. Dengan
ah
demikian, tidak ada suatu perbuatan yang tidak jujur atau melawan
lik
hukum atau menghambat persaingan usaha karena tidak ada
informasi yang dapat digunakan dari hasil due diligence dalam
am
ub
penyiapan proposal. Terlebih Termohon Kasasi tidak dapat
membuktikan data awal LNGEU/LNGInternational mana yang
ep
digunakan oleh Mitsubishi dalam proposal nya yang diajukan pada
k
seleksi calon mitra. Disamping itu, pertukaran informasi melalui

ah
due diligence telah disetuji/diijinkan oleh LNGEU/LNGInterantional

R
si
berdasarkan penandatanganan CA oleh dan antara LNGEU dan
Mitsubishi, Anadarko dan Mitsui, sehingga tidak dapat dikatakan
ne
ng
sebagai persekongkolan mendapatkan informasi LNGEU/

LNGInternational.
do
gu
168. Dengan demikian unsur “persaingan usaha tidak sehat” tidak

tepenuhi/tidak terbukti, dan oleh karena itu tidak ada
pelanggaran Pasal 23 UU No. 5/1999 yang dilakukan oleh
In
A
Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II.

VIII. SEHUBUNGAN DENGAN PERTIMBANGAN JUDEX FACTI YANG
ah
lik
MENYATAKAN BAHWA Termohon Kasasi TELAH

MEMPERTIMBANGKAN BERDASARKAN PADA LHPL DAN
m
ub
PEMBELAAN PARA Pemohon KEBERATAN SECARA CERMAT DAN

RINCI TELAH MENGURAIKAN BERDASARKAN FAKTA-FAKTA YANG
ka
TIMBUL DALAM PEMERIKSAAN

ep
169. Judex Facti telah salah menerapkan hukum pembuktian. Putusan

ah
Termohon Kasasi hanya didasarkan pada perkiraan, asumsi dan

R
tanpa dapat dibuktikan berdasarkan bukti-bukti yang sah menurut

es
hukum.
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
170. Dalam membuat Putusannya, Judex Facti hanya mengambil-alih
R
pertimbangan Putusan Termohon Kasasi, tanpa memeriksa
si
mengenai fakta-fakta hukum/peristiwa dan penerapan hukum.
ne
ng
Pertimbangan yang demikian merupakan pertimbangan yang
kurang lengkap (onvoldoende gemotiveerd), dan Mahkamah
Agung dapat membatalkan putusan tersebut dan kemudian
do
gu mengadilinya sendiri dengan melakukan penilaian terhadap hasil
pembuktiannya. Kaidah hukum tersebut telah dipertimbangkan
In
A
berdasarkan Putusan Mahkamah Agung Republik Indonesia
Nomor 1604.K/Pdt/1984, tanggal 26 September 1985 yang
ah
mempertimbangkan:
lik
“Dalam hal suatu putusan Pengadilan Tinggi ternyata didasari
pertimbangan-pertimbangan yang kurang lengkap (onvoldoende
am
ub
gemotiveerd), maka Mahkamah Agung dapat membatalkan
putusan tersebut dan kemudian mengadilinya sendiri dengan
ep
melakukan penilaian terhadap hasil pembuktiannya.” (Majalah
k
Varia Peradilan No.6, Maret 1986).

ah
Dengan demikian, sangat beralasan bagi Mahkamah Agung untuk

R
si
membatalkan Putusan Judex Facti dan Termohon Kasasi, dan
mengadilinya sendiri dengan melakukan penilaian terhadap hasil
ne
ng
pembuktiannya terhadap fakta-fakta hukum yang akan diuraikan di

bawah ini.
do
gu
171. Dalam pertimbangan Putusan Termohon Kasasi pada halaman

236, butir 10.4.3 dan butir 10.4.4, Termohon Kasasi menyatakan
Pemohon Kasasi I, Pertamina dan Mitsubishi telah memenuhi
In
A
unsur persekongkolan sehubungan dengan dugaan pelanggaran

ketentuan Pasal 22 UU No. 5/1999 karena menurut Termohon
ah
lik
Kasasi, terbukti terdapat kerja sama antara dua pihak atau lebih
yang menciptakan persaingan semu dan terdapat pemberian
m
ub
kesempatan eksklusif oleh penyelenggaran tender atau pihak

terkait secara langsung maupun tidak langsung kepada pelaku
ka
usaha yang mengikuti tender, dengan cara melawan hukum, yang

ep
didasarkan pada analisa Termohon Kasasi tentang

ah
persekongkolan pada Bagian Tentang Hukum butir 8 Putusannya.

R
172. Rujukan butir 8 yang dijadikan dasar oleh Termohon Kasasi untuk
es
menyimpulkan telah terpenuhinya unsur persekongkolan adalah

M
ng
sebagaimana disebutkan oleh Termohon Kasasi dalam

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Putusannya pada halaman 229, butir 8.9 s/d butir 8.9.3, yaitu
R
bahwa berdasarkan LHPL, pendapat dan pembelaan para
si
Terlapor, terkait dengan persekongkolan yang dilakukan oleh para
ne
ng
Terlapor, Termohon Kasasi menyimpulkan sebagai berikut:
a. Perilaku diskriminatif berupa kesempatan diskusi dan presentasi
yang hanya diberikan kepada Mitsubishi dan penyampaian
do
gu undangan yang berbeda merupakan pemberian kesempatan
eksklusif oleh Pertamina dan Pemohon Kasasi I selaku
In
A
penyelenggara beauty contest kepada Mitsubishi.
b. Hasil penilaian yang berbeda, TOR yang mengambang dan
ah
permintaan binding proposal yang mengarah kepada Mitsubishi
lik
merupakan bentuk tindakan Pertamina dan Pemohon Kasasi I
yang menciptakan persaingan semu.
am
ub
Pemohon Kasasi I akan membahas setiap pertimbangan
Termohon Kasasi tersebut di bawah ini.
ep
ALASAN KETUJUH : Termohon Kasasi DAN JUDEX FACTI TELAH
k

ah
MENERAPKAN HUKUM PEMBUKTIAN

R
si
SEHUBUNGAN DENGAN “PERSEKONG-
KOLAN”, KARENA FAKTA-FAKTA YANG
ne
ng
DISIMPULKAN TIDAK TERBUKTI, TIDAK

SESUAI DENGAN HASIL PEMERIKSAAN DAN
do
gu
TIDAK LAYAK DIJADIKAN SEBAGAI

KESIMPULAN
173. Persyaratan tentang “bersekongkol untuk mengatur dan
In
A
menentukan pemenang” dalam Pasal 22 UU No. 5/1999 haruslah

dibuktikan dengan alat-alat bukti yang sah, dan tidak boleh
ah
lik
hanya didasarkan pada penafsiran, perkiraan dan kesimpulan

belaka. Hal ini telah diputuskan oleh Mahkamah Agung dalam
m
ub
Putusannya Nomor 422 K/Pdt.Sus/2009, tanggal 12 Pebruari

2010, yang mempertimbangkan sebagai berikut:
ka
“- Bahwa pendapat Majelis KPPU tentang telah terjadinya

ep
tindakan pengaturan harga penawaran atau penyesuaian

ah
dokumen penawaran diantara peserta tender anggota APEKSU

R
tidaklah beralasan menurut hukum, karena pendapat tersebut

es
bukan didasarkan atas bukti yang cukup, kecuali merupakan

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dugaan atau kesimpulan yang didasarkan pada
R
persangkaan.”
si
Demikian juga dalam Putusan Mahkamah Agung No. 109
ne
ng
K/Pdt.Sus/2009, tanggal 30 Maret 2009, yang mempertimbangkan
sebagai berikut:
“..., hanyalah merupakan suatu kesimpulan belaka yang tidak
do
gu dapat dijadikan ukuran bahwa telah terjadi indikasi
persaingan usaha semu untuk saling memenangkan salah
In
A
satu paket tender tersebut.”
174. Putusan-putusan tersebut di atas secara konsisten sesuai dengan
ah
keterangan/pendapat dari Kurnia Toha, S.H., LL.M., PhD dalam
lik
keterangannya tertanggal 18 Nopember 2010 pada halaman 22
yang menyatakan:
am
ub
“Dalam pembuktian ini, maka tidak cukup hanya didasarkan
pada indikasi-indikasi (indirect evidences) yang dalam hukum
ep
pembuktian digolongkan kepada petunjuk, namun haruslah
k
didukung dengan bukti yang kuat berupa bukti-bukti langsung

ah
(direct evidences) yang membuktikan bahwa memang terdapat

R
si
persekongkolan antara pelaku usaha.” (vide berkas Termohon
No.M19).
ne
ng
175. Tidak ada satu bukti pun yang membuktikan bahwa Pemohon
Kasasi I dan Pertamina melakukan persekongkolan untuk
do
gu
mengatur atau memenangkan Mitsubishi sebagai mitra investor

terpilih. Termohon Kasasi telah mengabaikan fakta-fakta hukum
yang terbukti, dan sebaliknya kesimpulan Termohon Kasasi hanya
In
A
didasarkan pada perkiraan dan dugaan semata.

176. Dari logika sederhana saja tuduhan Termohon Kasasi sangat
ah
lik
absurd dan mengada-ada, karena untuk apa Pertamina dan

Pemohon Kasasi I diskriminatif atau menciptakan persaingan
m
ub
semu, padahal di pihak lain Pertamina dan Pemohon Kasasi I

bebas sepenuhnya menunjuk secara langsung mitranya
ka
berdasarkan kesepakatan, tanpa proses seleksi calon mitra, dan

ep
proses seleksi tersebut tidak wajib dilakukannya. Dari akal sehat,

ah
hukum dan dan bisnis, tidak ada kepentingan dan tidak ada point
R
bagi penyelenggara untuk melakukan persekongkolan dengan

es
peserta, dan tujuan untuk memilih dan mengadakan proses seleksi

M
ng
tidak akan tercapai sebagaimana diinginkan semula. Dalam situasi

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dimana proses seleksi dilakukan sebagai pilihan bebas,
R
penyelenggara akan menjaga dan mengawasi agar tidak terjadi
si
persengkokolan atau kecurangan di antara para peserta untuk
ne
ng
mengatur/memenangkan salah satu peserta yang tidak
qualified/tidak bermutu. Dalam hal penyelengara mempunyai
preferensi khusus kepada pihak tertentu, maka tidak perlu
do
gu mengadakan proses seleksi ini, tetapi cukup menunjuk langsung
pihak yang diinginkan tersebut.
In
A
177. Tanpa harus memeriksa semua alasan-alasan kasasi ini lebih
jauh, Mahkamah Agung dengan mudah dapat membatalkan
ah
Putusan Judex Facti dan Termohon Kasasi, karena sesungguhnya
lik
tidak ada perkara. Termohon Kasasi telah menyimpulkan dan
mengakui bahwa proposal LNGEU tidak memenuhi
am
ub
persyaratan TOR, dan Termohon Kasasi sependapat dengan
para Terlapor bahwa seleksi mitra investasi tidak mempunyai
ep
relevansi terhadap tersingkirnya LNGEU, dan tidak
k
mempertimbangkan fakta hukum bahwa proposal Mitsui tidak

ah
mengikat dan hanya bersifat indikatif, sehingga tidak

R
si
memberikan kepastian dan perlindungan kepada Pemohon
Kasasi I dan Pertamina serta Pemerintah Republik Indonesia.
ne
ng
Memori Kasasi ini membantah pertimbangan-pertimbangan

Termohon Kasasi yang diambil alih begitu saja oleh Judex Facti
do
gu
yang menyatakan bahwa proses seleksi mitra investasi bersifat

diskriminatif, halmana merupakan kekeliruan yang sangat fatal.
Kesimpulan Termohon Kasasi dan Judex Facti mengandung arti
In
A
bahwa walaupun proposal LNGEU dan Mitsui tidak memenuhi

persyaratan dan walaupun tidak memenuhi objektif Pertamina
ah
lik
dan Pemohon Kasasi I, seharusnya Pertamina dan Pemohon

Kasasi I memenangkan LNGEU atau Mitsui sebagai mitra
m
ub
investor terpilih, dan menolak proposal terbaik yang diajukan

oleh Mitsubishi. Pertimbangan ini merupakan melanggar
ka
hukum, keadilan dan akal sehat serta pertimbangan bisnis.

ep
178. Dalam butir 194 sampai dengan butir 227 di bawah, akan diuraikan
ah
bahwa Termohon Kasasi telah salah menerapkan hukum

R
pembuktian (yang tidak pernah dibantah oleh Termohon

es
Kasasi), dan bahwa tidak ada persekongkolan untuk mengatur

M
ng
atau memenangkan Mitsubishi sebagai mitra terpilih, dan tuduhan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
tentang persekongkolan antara penyelenggara (Pertamina dan
R
Pemohon Kasasi I) dengan peserta (Mitsubishi) hanyalah
si
penafsiran, perkiraan dan kesimpulan belaka.
ne
ng
SEHUBUNGAN DENGAN PERTIMBANGAN Termohon Kasasi YANG
MENYATAKAN BAHWA PERILAKU DISKRIMINATIF BERUPA
KESEMPATAN DISKUSI DAN PRESENTASI YANG HANYA DIBERIKAN
do
gu KEPADA MITSUBISHI SERTA PENYAMPAIAN UNDANGAN YANG
BERBEDA MERUPAKAN PEMBERIAN KESEMPATAN EKSKLUSIF
In
A
OLEH PERTAMINA DAN Pemohon Kasasi I SELAKU
PENYELENGGARA BEAUTY CONTEST KEPADA MITSUBISHI
ah
179. Pemohon Kasasi I menyampaikan bahwa Termohon Kasasi telah
lik
melakukan kekeliruan terkait dengan hukum pembuktian dan fakta-
fakta hukum yang telah terbukti. Diskriminasi hanya bisa terjadi
am
ub
apabila seseorang dilarang untuk melakukan sesuatu, namun
larangan tersebut tidak diterapkan juga secara sama kepada pihak
ep
lainnya dalam keadaan yang sama, atau dengan perkataan lain,
k
larangan tersebut hanya diberlakukan kepada pihak tertentu saja.

ah
Baik Pemohon Kasasi I maupun Pertamina tidak melakukan hal ini.

R
si
180. Bahwa berdasarkan pertimbangan Termohon Kasasi pada
halaman 229 s/d 230, butir 8.9 s/d butir 8.9.3 Putusannya, ada 2
ne
ng
(dua) dasar yang dijadikan oleh Termohon Kasasi untuk

menyimpulkan adanya diskriminasi, yaitu:
do
gu
a. pertama: kesempatan diskusi dan presentasi yang hanya

diberikan kepada Mitsubishi; dan
b. kedua: penyampaian undangan yang berbeda merupakan
In
A
pemberian kesempatan eksklusif oleh Pertamina dan Pemohon

Kasasi I selaku penyelenggara beauty contest kepada
ah
lik
Mitsubishi.
181. Pemohon Kasasi I akan membahas kedua dasar tersebut di bawah
m
ub
ini.
Sehubungan dengan Tuduhan Termohon Kasasi Bahwa
ka
Kesempatan Diskusi dan Presentasi Hanya Diberikan kepada

ep
Mitsubishi
ah
181.1. Bahwa tidak ada bukti apapun atas tuduhan Termohon

R
Kasasi, akan tetapi hanya perkiraan dan asumsi belaka.

es
Termohon Kasasi menyimpulkan bahwa komunikasi hanya

M
ng
dilakukan dengan Mitsubishi. Termohon Kasasi telah

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
mengabaikan bukti-bukti hukum dan telah
R
memutarbalikan fakta. Termohon Kasasi hanya
si
menyoroti komunikasi dengan Mitsubishi, tetapi
ne
ng
Termohon Kasasi dengan sengaja mengabaikan
komunikasi dengan para pebisnis lainnya untuk
menyimpulkan adanya diskriminasi.
do
gu 181.2. Termohon Kasasi tidak menjelaskan diskusi dan
presentasi yang mana yang dimaksudkan oleh Termohon
In
A
Kasasi, sehingga Para Pemohon Kasasi mengalami
kesulitan untuk membela dirinya.
ah
181.3. Perlu kami tegaskan kembali bahwa sebelum proses
lik
seleksi calon mitra dilakukan, diskusi atau komunikasi juga
telah dilakukan bukan hanya dengan Mitsubishi, tetapi
am
ub
juga dengan LNGEU/LNGInternational, Itochu,
Anadarko, British Gas, LNG Japan, Mitsui dan
ep
Marubeni. Hal ini telah diklarifikasi oleh Pertamina
k
sebagaimana tercatat dalam Putusan Termohon Kasasi

ah
halaman 62-72, namun ternyata telah diabaikan oleh

R
si
Termohon Kasasi. Fakta hukum ini tidak pernah
dibantah oleh Termohon Kasasi. Termohon Kasasi telah
ne
ng
mengabaikan pertemuan-pertemuan dengan pihak lain,

tetapi hanya menyoroti pertemuan dengan Mitsubishi.
do
gu
181.4. Termohon Kasasi telah mengabaikan fakta-fakta hukum

bahwa komunikasi-komunikasi sebelum proses seleksi
mitra dengan para pebisnis internasional, termasuk
In
A
dengan LNGEU/LNGInternational adalah dalam rangka

penjajakan jual beli gas secara putus dan dilakukan
ah
lik
jauh sebelum proses seleksi calon mitra potensial

yang baru dimulai pada tanggal 1 September 2006, dan
m
ub
komunikasi dengan Mitsubishi, LNGEU/LNGInternational,

Itochu, Anadarko, British Gas, LNG Japan, Mitsui dan
ka
Marubeni sebelum diadakannya proses seleksi calon

ep
mitra tidak ada kaitannya dengan proses seleksi calon

ah
mitra, tetapi dalam rangka penjajakan jual beli gas secara

R
putus. Pada waktu penjajakan tersebut berlangsung,

es
rencana untuk mengadakan proses seleksi calon mitra

M
ng
investor tertanggal 1 September 2006 tidak terpikirkan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dan belum diputuskan sama sekali. Termohon Kasasi
R
menghubung-hubungkan antara komunikasi sebelum
si
proses seleksi dengan proses seleksi berlangsung,
ne
ng
padahal keduanya tidak berhubungan.
181.5. Apabila maksud Termohon Kasasi adalah pertemuan pada
waktu proses seleksi calon mitra berjalan, yaitu pertemuan
do
gu pada tanggal 4 September 2006, maka perlu kami
tegaskan kembali sebagai berikut:
In
A
a. Disamping komunikasi dengan Itochu, Anadarko, British
Gas, LNG Japan, Mitsui dan Marubeni tanggal 4
ah
September 2006, komunikasi juga dengan LNGEU
lik
pada tanggal tersebut sebagaimana telah dicatat oleh
Termohon Kasasi pada halaman 62-72 Putusannya,
am
ub
dan Keberatan Pertamina halaman 20 yang
disampaikannya di pengadilan.
ep
b. Disamping itu, Termohon Kasasi telah
k
mempertimbangkan dan mengakui bahwa pertemuan

ah
tanggal 4 September 2006 tidak hanya dengan

R
si
Mitsubishi, tetapi juga dengan Itochu, sebagaimana
telah dicatat/dipertimbangkan oleh Termohon Kasasi
ne
ng
dalam Salinan Laporan Dugaan Pelanggaran halaman

36 butir c (lihat berkas Termohon No. A1), sehingga
do
gu
tidak ada perlakuan diskriminatif/eksklusif kepada

Mitsubishi, yang dikutip sebagai berikut:
“…, pada tanggal 4 September 2006, Mitsubishi
In
A
Corporation dan Itochu Corporation menyampaikan

presentasi kepada Dewan Direksi PT Pertamina
ah
lik
(Persero) dan PT Medco Energi Internasional,Tbk.”

c. Bahwa Pemohon Kasasi I mengetahui bahwa pada
m
ub
tanggal 4 September 2006 komunikasi-komunikasi

dilakukan oleh Pertamina dengan para pebisnis
ka
lainnya seperti LNGEU/LNGInternational, British

ep
Gas, LNG Japan, Marubeni, Anadarko, Itochu, dan

ah
Mitsui, dan tidak hanya dengan Mitsubishi

R
sebagaimana dituduhkan oleh Termohon Kasasi.

es
d. Selain itu, pertemuan pada tanggal 4 September 2006

M
ng
dengan Mitsubishi hanya merupakan pengulangan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
presentasi Misubishi sebelumnya, dan tidak ada
R
kaitannya sama sekali dengan TOR.
si
181.6. Lebih lanjut, Putusan Termohon Kasasi juga tidak
ne
ng
menjelaskan apa yang dimaksud dengan “substansi
proyek” sebagaimana dimaksud dalam Putusannya.
Namun, apabila tuduhan pembahasan substansi proyek
do
gu yang dimaksud oleh Termohon Kasasi adalah mengenai
TOR dalam proses seleksi calon mitra yang telah diberikan
In
A
kepada calon mitra, maka perlu ditegaskan kembali bahwa
pertemuan pada tanggal 4 September 2006 sama sekali
ah
tidak membahas TOR. Pada butir 35 s/d 36 dari berkas
lik
perkara Termohon No. B38, dimana Mitsubishi telah
menegaskan bahwa:
am
ub
“.... kami tidak menanggapi TOR pada saat itu.”
Dengan demikian, pertemuan pada tanggal 4 September
ep
2006 tidak dapat ditafsirkan sebagai pembahasan
k
substansi proyek.
ah
181.7. Pada halaman 218-219 butir 4.5 (3) Putusannya, walaupun

R
si
Termohon Kasasi telah mengakui bahwa Mitsubishi tidak
melakukan presentasi dengan tim evaluator, akan tetapi
ne
ng
Termohon Kasasi berkesimpulan bahwa putusan strategis

berada dalam kewenangan direksi Pertamina dan
do
gu
Pemohon Kasasi I. Terkait dengan hal ini, perlu

disampaikan bahwa proses seleksi mitra berjalan dengan
sistem bottom up, dimana keputusan direksi diambil
In
A
dengan mempertimbangkan hasil evaluasi tim evaluator.

Tim evaluator dalam usulannya menyampaikan bahwa
ah
lik
proposal Mitsubishi memenuhi persyaratan-persyaratan

TOR dan direkomendasikan sebagai salah satu shortlisted
m
ub
partners disamping Mitsui.

181.8. Bahwa Putusan Termohon Kasasi pada halaman 219 butir
ka
4.5 (4) telah keliru dalam menyimpulkan bahwa presentasi

ep
yang dilakukan oleh Mitsubishi adalah untuk mengetahui

ah
posisi Pertamina dan Pemohon Kasasi I agar Mitsubishi

R
dapat mempersiapkan proposal sesuai keinginan

es
Pertamina dan Pemohon Kasasi I.

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
181.9. Tuduhan tersebut tersebut hanya perkiraan dan asumsi
R
belaka. Tidak ada bukti apapun terhadap tuduhan ini, dan
si
Pemohon Kasasi I menolak tuduhan tersebut karena tidak
ne
ng
benar sama sekali. Logika Termohon Kasasi bertolak
belakang dan tidak masuk akal. Pihak yang melakukan
presentasi adalah Mitsubishi (seandainya benar), sehingga
do
gu yang mungkin terjadi adalah Pertamina dan Pemohon
Kasasi I mengetahui posisi Mitsubishi, bukan sebaliknya.
In
A
Karena yang melakukan presentasi adalah Mitsubishi
(seandainya benar), maka presentasi tersebut tidak
ah
mungkin mengetahui posisi Pertamina dan Pemohon
lik
Kasasi I. Apabila tuduhannya adalah agar Mitsubishi dapat
mengetahui posisi Pertamina dan Pemohon Kasasi I,
am
ub
maka seharusnya yang melakukan presentasi adalah
Pertamina dan Pemohon Kasasi I, padahal dalam perkara
ep
ini, Pertamina dan Mitsui tidak melakukan presentasi.
k
181.10. Disamping itu, fakta hukumnya adalah bahwa Pemohon

ah
Kasasi I maupun Pertamina tidak pernah menjelaskan

R
si
posisinya terkait dengan proses seleksi yang sedang
berjalan. Semua kriteria dan items yang diinginkan dan
ne
ng
dipersyaratkan bagi calon mitra sudah dijelaskan dan telah

dijabarkan secara lengkap dalam TOR dan pertemuan
do
gu
klarifikasi tertanggal 19 September 2006 dengan semua

peserta. Semua pebisnis LNG yang sudah berpengalaman
pasti dapat memahami ketentuan TOR, yang terbukti juga
In
A
dari proposal-proposal yang diajukan oleh peserta yang

diundang, dimana proposal mereka memuat hal-hal yang
ah
lik
mereka harapkan dan profile ataupun credentials yang

mereka miliki. Kesimpulan Termohon Kasasi yang
m
ub
menyatakan bahwa presentasi yang dilakukan pada

tanggal 4 September 2006 adalah untuk mengetahui posisi
ka
Pertamina dan Pemohon Kasasi I sehingga Mitsubisihi

ep
dapat mempersiapkan proposalnya adalah mengada-ada.

ah
181.11. Dengan demikian, kesimpulan Termohon Kasasi bahwa

R
Pertamina dan Pemohon Kasasi I diskriminatif berupa

es

M
ng
kepada Mitsubishi merupakan bentuk pemberian

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
kesempatan eksklusif kepada Mitsubishi tidak benar
R
sama sekali, dan tidak mempunyai dasar.
si
Sehubungan dengan Tuduhan Termohon Kasasi yang
ne
ng
Menyatakan Bahwa Penyampaian Undangan yang Berbeda
Merupakan Pemberian Kesempatan Eksklusif oleh Pertamina
dan Pemohon Kasasi I Selaku Penyelenggara Beauty Contest
do
gu Kepada Mitsubishi.
181.12. Termohon Kasasi yang menyimpulkan bahwa
In
A
penyampaian undangan yang berbeda merupakan
pemberian kesempatan eksklusif kepada Mitsubishi. Hal ini
ah
tidak benar sama sekali. Tidak ada bukti apapun atas hal
lik
ini, akan tetapi hanya perkiraan dan asumsi belaka.
Pemohon Kasasi I menolaknya dengan tegas.
am
ub
181.13. Semua peserta yang menyampaikan minatnya untuk
berpartisipasi dalam proyek Donggi-Senoro diberikan
ep
kesempatan yang seluas-luasnya, dan Pertamina dan
k
Pemohon Kasasi I tidak melarang siapapun untuk

ah
menyampaikan minatnya. Termohon Kasasi mengabaikan

R
si
fakta hukum yang terbukti.
181.14. Sama sekali tidak ada pemberian kesempatan eksklusif
ne
ng
kepada Mitsubishi. Tuduhan tersebut hanya

pemutarbalikan fakta. Undangan tertanggal 1 September
do
gu
2006 tidak hanya disampaikan kepada Mitsubishi, tetapi

juga disampaikan kepada para pebisnis LNG, yaitu (i)
LNGEU yang membentuk konsorsium dengan Osaka Gas
In
A
dan Golar; (ii) Itochu; (iii) LNG Japan (iv) Marubeni; (v)
Mitsubishi; (vi) Mitsui; dan (vii) Toyota, yang semuanya
ah
lik
mendapatkan perlakuan yang sama dengan

Mitsubishi.
m
ub
181.15. Undangan tertanggal 1 September 2006 adalah keputusan

Pertamina dan Pemohon Kasasi I tanpa intervensi ataupun
ka
permintaan Mitsubishi. Undangan kepada pihak-pihak di

ep
atas hanya karena Pertamina dan Pemohon Kasasi I

ah
menganggap bahwa mereka adalah para pebisnis LNG

R
yang sudah dikenal luas secara internasional, dan

es
Mitsubishi tidak mempunyai kontribusi apapun dalam

M
ng
penentuan undangan tersebut. Persekongkolan hanya

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dapat dianggap terjadi apabila ada intervensi atau
R
permintaan dari Mitsubishi, yang dalam perkara ini tidak
si
terjadi. Seharusnya Termohon Kasasi membuktikan
ne
ng
tuduhannya, bukan menjungkirbalikkan fakta.
181.16. Dari logika sederhana saja tuduhan Termohon Kasasi
sangat absurd dan mengada-ada, karena untuk apa
do
gu Pertamina dan Pemohon Kasasi I diskriminatif, padahal di
pihak lain Pertamina dan Pemohon Kasasi I bebas
In
A
sepenuhnya menunjuk secara langsung mitra berdasarkan
kesepakatan, tanpa proses seleksi calon mitra, dan
ah
Pertamina dan Pemohon Kasasi I bebas sepenuhnya
lik
untuk tidak mengirimkan undangan tambahan tersebut.
Undangan tambahan ini justru membuktikan bahwa seleksi
am
ub
calon mitra diselenggarakan secara objektif dan fair,
dimana pihak-pihak yang berminat diberikan kesempatan
ep
yang seluas-luasnya untuk berpartisipasi dalam proses
k
seleksi calon mitra.

ah
181.17. Adanya undangan tambahan tanggal 13 September 2006

R
si
kepada (i) British Gas, (ii) Japex dan, (iii) POGI adalah
karena adanya keinginan berminat dari British Gas,
ne
ng
Japex dan POGI, yang disampaikannya kepada

Pertamina untuk berpartisipasi dalam proyek Donggi
do
gu
Senoro (lihat berkas Termohon No. M12 dan M13).

181.18. Hal yang perlu dicatat adalah 3 (tiga) perusahaan calon
mitra yang menerima undangan pada tanggal 13
In
A
September 2006 sama sekali tidak mengajukan keberatan

atau protes atas jangka waktu tersebut pada saat maupun
ah
lik
setelah proses seleksi calon mitra pada rapat klarifikasi

tertanggal 19 September 2006, karena mereka sudah
m
ub
menyadari dan mengetahui bahwa undangan tersebut

adalah karena adanya keinginan berminat dari mereka
ka
untuk berpartisipasi dalam proyek ini, dan menyadari

ep
sudah ada undangan yang telah disampaikan kepada

ah
para peserta lainnya sebelum mereka menyampaikan

R
keinginan berminta.
es
182. Berdasarkan hal-hal tersebut di atas, tuduhan Termohon Kasasi

M
ng
yang menyatakan bahwa Pemohon Kasasi I dan Pertamina

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
diskriminatif dengan memberikan kesempatan diskusi dan
R
presentasi hanya kepada Mitsubishi dan penyampaian undangan
si
yang berbeda merupakan pemberian kesempatan eksklusif
ne
ng
kepada Mitsubishi tidak benar sama sekali, tetapi hanya
penjungkirbalikan fakta.
SEHUBUNGAN DENGAN PERTIMBANGAN Termohon Kasasi BAHWA
do
gu HASIL PENILAIAN YANG BERBEDA, TOR YANG MENGAMBANG DAN
PERMINTAAN BINDING PROPOSAL YANG MENGARAH PADA
In
A
MITSUBISHI MERUPAKAN BENTUK TINDAKAN PERTAMINA DAN
Pemohon Kasasi I YANG MENCIPTAKAN PERSAINGAN SEMU
ah
183. Pemohon Kasasi I menyampaikan bahwa Termohon Kasasi telah
lik
melakukan kekeliruan dalam membuat pertimbangan pada
halaman 229 s/d 230, butir 8.9 s/d butir 8.9.3 Putusannya yang
am
ub
menyimpulkan bahwa Pertamina dan Pemohon Kasasi I
melakukan tindakan yang menciptakan persaingan semu.
ep
184. Bahwa tuduhan Termohon Kasasi tersebut tidak benar sama
k
sekali, dan tidak ada bukti apapun terhadap tuduhannya, akan

ah
tetapi hanya perkiraan dan asumsi belaka. Pemohon Kasasi I

R
si
menolak dengan tegas tuduhan Termohon Kasasi. Termohon
Kasasi telah memutarbalikan fakta atas kesimpulannya tentang
ne
ng
persaingan semu.
185. Bahwa menurut Termohon Kasasi, ada 3 (tiga) dasar yang
do
gu
menyebabkan terciptanya persaingan semu tersebut, yaitu sebagai

berikut:
185.1. perbedaan penilaian yang dilakukan oleh Pertamina dan
In
A
Pemohon Kasasi I terhadap proposal calon mitra

menunjukkan belum terdapatnya kesamaan pandangan
ah
lik
tim evaluator;
185.2. TOR dibuat sengaja mengambang untuk memudahkan
m
ub
menggugurkan LNGEU/Osaka Gas/Golar;

185.3. permintaan Binding Proposal yang mengarahkan
ka
Mitsubishi sebagai pemenang proses seleksi calon mitra.

ep
186. Pemohon Kasasi I akan membahas ketiga dasar tersebut di bawah

ah
ini.
R
Sehubungan dengan Tuduhan Termohon Kasasi bahwa

es
Perbedaan Penilaian yang Dilakukan oleh Pertamina dan

M
ng
Pemohon Kasasi I terhadap Proposal Calon Mitra

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Menunjukkan Belum Terdapatnya Kesamaan Pandangan Tim
R
Evaluator
si
186.1. Pemohon Kasasi I menolak dengan tegas tuduhan dari
ne
ng
Termohon Kasasi tersebut di atas. Tuduhan Termohon
Kasasi tersebut tidak benar sama sekali dan tidak
berdasar.
do
gu 186.2. Bahwa di dalam TOR telah disebutkan key criterias
(kriteria-kriteria kunci), antara lain (a) mitra potensial harus
In
A
merupakan pebisnis internasional dalam bisnis LNG, (b)
mitra potensial merupakan perusahaan dengan credit
ah
rating minimum BBB+ (S&P rating tools); dan (c)
lik
persyaratan mengenai jointly and severally liable, dan
penilaian terhadap proposal merujuk pada kriteria-kriteria
am
ub
kunci tersebut. TOR sangat mudah dipahami oleh para
pebisnis yang sudah berpengalaman dan menggeluti
ep
industri LNG ini.
k
186.3. Adanya perbedaan cara penilaian proposal yang dilakukan

ah
oleh Pertamina dan Pemohon Kasasi I dan penilaian

R
si
dilakukan secara terpisah secara independen dalam
seleksi calon mitra investor justru membuktikan dengan
ne
ng
sempurna bahwa tidak ada persekongkolan dalam

seleksi calon mitra untuk memenangkan calon mitra
do
gu
tertentu. Justru metode penilaian yang sama dapat

membuktikan adanya persekongkolan. Kalau tujuannya
hanya untuk memenangkan Mitsubishi secara sekongkol,
In
A
tidak perlu ada penilaian, dan cukup saja ditunjuk secara

langsung. Adanya perbedaan cara penilaian tidak dapat
ah
lik
ditafsirkan sebaliknya.
186.4. Perbedaan penilaian antara Pertamina dan Pemohon
m
ub
Kasasi I dan tuduhan TOR yang mengambang untuk

mengarahkan Mitsubishi sebagai pemenang tidak
ka
mempunyai dasar hukum sama sekali, berdasarkan

ep
fakta-fakta hukum bahwa:

ah
a. Pertamina dan Pemohon Kasasi I menilai TOR secara

R
terpisah. Proses, cara-cara dan kriteria penilaian yang

es
diterapkan oleh Pertamina dan Pemohon Kasasi I

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
berlaku secara sama atau equal kepada semua
R
calon mitra, dan tidak ada perbedan perlakuan.
si
b. Walaupun ada perbedaan cara menilai, tetapi hasilnya
ne
ng
pada kenyataannya menghasilkan banyak
persamaan dibandingkan perbedaan, karena
berdasarkan hasil penilaiannya masing-masing, baik
do
gu Pertamina maupun Pemohon Kasasi I
merekomendasikan Mitsui dan Mitsubishi sebagai
In
A
recommended shortlisted.
c. Cara penilaian yang berbeda malah membuktikan
ah
dengan sempurna tidak ada persekongkolan antara
lik
Pertamina dan Pemohon Kasasi I untuk menentukan
pemenang, bukan sebaliknya. Malah cara penilaian
am
ub
yang sama/seragam bisa disimpulkan adanya
persekongkolan untuk menentukan pemenang.
ep
d. Tidak pernah dalam suatu TOR ditentukan cara
k
penilaian. Dalam TOR tidak pernah disebutkan bahwa

ah
penyelenggara akan melakukan tabulasi,

R
si
penyelenggara akan melakukan scoring dan lain
sebagainya. Yang ditentukan dalam TOR adalah kriteria
ne
ng
dan rujukan penilaian serta hal-hal yang akan

dievaluasi, dan yang terpenting adalah bahwa penilaian
do
gu
diterapkan sama kepada semua peserta, tanpa

terkecuali.
e. Terlebih lagi, Termohon Kasasi dalam Putusannya pada
In
A
halaman 215 pada butir 8 telah mempertimbangkan dan

mengakui bahwa bisa saja syarat-syarat belum
ah
lik
sepenuhnya ditetapkan di awal dalam TOR.

Pertimbangan dan pengakuan Termohon Kasasi
m
ub
adalah:
“Bahwa beauty contest lebih menjadi pilihan
ka
dibandingkan dengan lelang dalam hal diperlukan

ep
inovasi dan pendekatan yang berbeda dalam proyek

ah
yang dikerjakan. Melalui beauty contest, peserta dapat

R
mengembangkan kreasi dan menyesuaikan dengan

es
kebutuhan khusus karena syarat-syarat belum

M
ng
sepenuhnya ditetapkan di awal.”

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Sekalipun Termohon Kasasi telah mengakui bahwa syarat-
R
syarat belum bisa sepenuhnya ditetapkan di awal, namun
si
dalam hal ini, Pemohon Kasasi I dan Pertamina telah
ne
ng
menetapkan secara komprehensif dan terperinci dalam
TOR semua persyaratan yang diperlukan, yang sangat
mudah dapat dipahami para pebisnis yang sudah
do
gu berpengalaman.
Dengan demikian, cara penilaian yang berbeda tidak dapat
In
A
ditafsirkan untuk mengarahkan Mitsubishi sebagai
pemenang.
ah
186.5. Bahwa perbedaan penilaian antara Pertamina dan
lik
Pemohon Kasasi I dalam proses seleksi mitra investor
tersebut merupakan suatu hal yang lazim dan alami
am
ub
(natural), karena Pertamina dan Pemohon Kasasi I
merupakan dua entity yang berbeda, yang memiliki
ep
karakter yang berbeda yang berakibat pada pembobotan
k
penilaian yang berbeda terhadap suatu proposal yang

ah
diterimanya. Dalam keadaan bagaimana pun, pada

R
si
akhirnya penilaian masing-masing akan digabungkan
dengan hasil penilaian dari yang lain, dan hal itu tidak
ne
ng
dapat ditafsirkan sebagai mengarahkan pemenang.

186.6. Dengan demikian, kesimpulan Termohon Kasasi yang
do
gu
menyatakan bahwa perbedaan penilaian yang dilakukan

oleh Pertamina dan Pemohon Kasasi I terhadap proposal
calon mitra menunjukkan belum terdapatnya kesamaan
In
A
pandangan tim evaluator, dan menciptakan persaingan

semu adalah tidak berdasar sama sekali.
ah
lik
Sehubungan Dengan Tuduhan Termohon Kasasi Bahwa TOR

Dibuat Sengaja Mengambang Untuk Memudahkan
m
ub
Menggugurkan LNGEU/Osaka Gas/Golar

186.7. Dalam pertimbangannya, Termohon Kasasi menyatakan
ka
bahwa TOR dibuat mengambang oleh Pertamina dan

ep
Pemohon Kasasi I dengan tujuan untuk menggugurkan

ah
LNGEU dan memenangkan Mitsubishi. Dasar Termohon

R
Kasasi pokoknya adalah:

es
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
a. Persyaratan jointly and severally liable sebagai alasan
R
digugurkannya LNGEU dari proses seleksi mitra tidak
si
sesuai dengan TOR;
ne
ng
b. Terdapat pertentangan antara TOR dan keputusan
Direksi dalam hal pemasaran LNG;
c. TOR tidak menjelaskan adanya penolakan terhadap
do
gu peserta tertentu, namun Osaka Gas gugur karena
Osaka Gas adalah bagian dari western buyer;
In
A
d. TOR tidak meminta teknologi seperti apa yang
diinginkan, namun direksi meminta teknologi yang telah
ah
proven.
lik
186.8. Pemohon Kasasi I akan membahas ketiga dasar tersebut
di bawah ini.
am
ub
Sehubungan dengan Tuduhan Termohon Kasasi yang
Menyatakan bahwa Persyaratan Jointly and Severally Liable
ep
sebagai alasan digugurkannya LNGEU dari proses seleksi
k
mitra tidak sesuai dengan TOR

ah
186.9. Perlu ditegaskan kembali bahwa tidak ada permintaan

R
si
ataupun intervensi Mitsubishi dalam penyusunan TOR.
Dengan demikian, kesimpulan Termohon Kasasi yang
ne
ng
menyatakan bahwa TOR dibuat sengaja mengambang

untuk memudahkan menggugurkan LNGEU/Osaka
do
gu
Gas/Golar tidak berdasarkan sama sekali. Seharusnya

Termohon Kasasi membuktikan ada pertemuan-pertemuan
antara Pertamina, Pemohon Kasasi I dan Mistubishi
In
A
dimana dalam pertemuan tersebut, Mitsubishi meminta

persyaratan-persyaratan yang akan dipersyaratkan dalam
ah
lik
TOR.
186.10. Tersisihnya konsorsium LNGEU/Osaka Gas/Golar telah
m
ub
dipertimbangkan oleh Termohon Kasasi dengan benar

dan tepat dalam Putusannya pada halaman 226, butir
ka
6.5 angka (2), yang pada intinya telah menyatakan

ep
bahwa seleksi calon mitra investor tidak bertujuan

ah
untuk menyingkirkan LNGEU yang merupakan

R
konsorsium Osaka Gas dan Golar, sebagaimana dikutip

es
berikut:
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
(2) Bahwa terkait dengan beauty contest dirancang
R
untuk menyingkirkan LNGEU, Majelis Komisi
si
sependapat dengan pembelaan Terlapor I,
ne
ng
Terlapor II, Terlapor III dan Terlapor IV bahwa
tidak terdapat kaitan antara beauty contest
dengan upaya menyingkirkan LNGEU;
do
gu Dengan demikian, tersisihnya konsorsium LNGEU/Osaka
Gas/Golar sudah tidak menjadi permasalahan/issue lagi.
In
A
186.11. Berdasarkan Putusan Termohon Kasasi yang dikutip di
atas, Termohon Kasasi telah menyimpulkan dan mengakui
ah
bahwa konsorsium LNGEU/Osaka Gas/Golar tersisih
lik
karena kegagalannya memenuhi persyaratan jointly
and severally liable yang dipersyaratkan dalam TOR.
am
ub
Akan tetapi di pihak lain, Termohon Kasasi menyatakan
bahwa tersisihnya LNGEU disebabkan karena penilaian
ep
yang mengambang dan dengan alasan yang tidak ada di
k
dalam TOR, yaitu persyaratan jointly and severally liable

ah
tidak ada dalam TOR. Dengan demikian, kesimpulan

R
si
Termohon Kasasi saling bertentangan dan saling
bertolak belakang dan sukar dipahami yang merupakan
ne
ng
alasan hukum untuk membatalkannya sesuai dengan

Surat Edaran Mahkamah Agung RI Nomor 03 Tahun 1974
do
gu
tanggal 25 Nopember 1974 dan Jurisprudensi Mahkamah

Agung No. 3 Tahun 1974, tanggal 25 Nopember 1974 di
atas, karena di satu sisi Termohon Kasasi telah
In
A
menyimpulkan bahwa konsorsium LNGEU/Osaka

Gas/Golar tersisih karena kegagalannya memenuhi
ah
lik
persyaratan jointly and severally liable yang dipersyaratkan

dalam TOR, tetapi di sisi lain, Termohon menyatakan
m
ub
bahwa tersisihnya LNGEU disebabkan karena penilaian

yang mengambang dan dengan alasan yang tidak ada di
ka
dalam TOR, yaitu persyaratan jointly and severally liable

ep
tidak ada dalam TOR.

ah
186.12. Disamping itu, Termohon Kasasi pada halaman 25 huruf c

R
Laporan Pemeriksaan Lanjutan Termohon Kasasi telah

es
menyimpulkan dan mengakui bahwa LNGEU tidak

M
ng
memiliki pengalaman yang cukup sehingga tidak

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
pantas untuk ditunjuk sebagai pemenang (mohon lihat
R
berkas Termohon Kasasi No. A 98). Pertamina dan
si
Pemohon Kasasi I tidak mungkin menurunkan atau
ne
ng
melonggarkan standar kriterianya dan memenangkan
pihak yang secara jelas tidak memenuhi syarat untuk
menjadi mitra terbaik.
do
gu Tuduhan Termohon Kasasi tentang persekongkolan
mengandung arti bahwa walaupun proposal LNGEU
In
A
tidak memenuhi persyaratan dan walaupun tidak
memenuhi objektif Pertamina dan Pemohon Kasasi I,
ah
seharusnya Pertamina dan Pemohon Kasasi I memilih
lik
LNGEU, dan menolak proposal terbaik yang diajukan
oleh Mitsubishi. Pertimbangan ini merupakan
am
ub
pertimbangan yang salah dalam menerapkan hukum
atau melanggar hukum, keadilan dan akal sehat serta
ep
pertimbangan bisnis.
k
186.13. Termohon Kasasi menyatakan bahwa persyaratan jointly

ah
and severally liable tidak ada dalam TOR. Hal ini tidak
R
si
benar sama sekali, dan Termohon Kasasi tidak membaca
dengan cermat TOR, sehingga mengambil kesimpulan
ne
ng
yang sangat keliru.

186.14. Persyaratan jointly and severally liable telah disebutkan
do
gu
dalam TOR pada halaman 5, dan telah disampaikan

secara terbuka kepada semua peserta:
“iii. A definite statement regarding the limitations of
In
A
liability for each party in the consortium. Please

state if the parties will be jointly and severally
ah
lik
liable or if each party will be severally liable for

specific portion of the Downstream LNG
m
ub
Company.”
Disamping dalam TOR, persyaratan jointly and severally
ka
liable telah disampaikan/diklarifikasikan oleh Pertamina

ep
dan Pemohon Kasasi I pada Rapat TOR Clarification

ah
Meeting pada tanggal 19 September 2006 dengan semua

R
calon sebagaimana disebutkan pada Minutes of Meeting

es
MoM No. 900-MOM-020 halaman 3 butir 5:

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
“The Partnership by Consortium is possible, jointly
R
and severally liable, the BBB+ credit rating of the
si
consortium party to guarantee.”
ne
ng
186.15. Dengan demikian, Putusan Termohon Kasasi yang
menyatakan bahwa gugurnya LNGEU/Osaka Gas/Golar
dalam proses seleksi mitra dengan alasan yang tidak ada
do
gu di dalam TOR tidak benar sama sekali dan tidak
berdasar hukum.
In
A
Sehubungan dengan Tuduhan Termohon Kasasi bahwa
Terdapat Pertentangan antara TOR dan Keputusan Direksi
ah
Dalam hal Pemasaran LNG
lik
186.16. TuduhanTermohon Kasasi tersebut tidak mempunyai
dasar hukum sama sekali. Termohon Kasasi tidak
am
ub
membaca TOR. Tidak ada pertentangan antara TOR dan
keputusan Direksi dalam hal pemasaran LNG. Direksi
ep
Pertamina dan Pemohon Kasasi I tidak pernah melarang
k
pemasaran LNG ke Korea dan Taiwan. Hal ini sejalan

ah
dengan Marketing Objective pada halaman 3 TOR dan

R
si
(lihat berkas Termohon Kasasi No. M12 dan M13) yang
telah dijelaskan kepada calon mitra investor bahwa tujuan
ne
ng
dari pemasaran LNG adalah untuk mendapatkan nilai

maksimal dari pasar (to get maximum value from the
do
gu
Market).
186.17. Disamping itu, dalam TOR yang sudah diberitahukan
secara terbuka kepada para peserta bahwa calon mitra
In
A

Indonesia yang ada, yang dikutip sebagai berikut:
ah
lik
“Potential Partners has to have:

 ..
m
ub
 No conflict with the existing INDONESIAN LNG

business.”
ka
186.18. Bahwa persyaratan tersebut adalah wajib dan sesuai

ep
dengan persyaratan pemerintah serta dasar kriteria

ah
penentuan dan persetujuan BPMigas dalam Workshop

R
Matindok & Senoro Gas Monetization yang diadakan oleh

es
BPMigas, Pertamina dan Pemohon Kasasi I dalam

M
ng
menentukan pembeli LNG sebagaimana disebutkan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
didalam notulen rapat tersebut (berkas Termohon Kasasi
R
No.S6), berikut ini:
si
“Pada hari ini jumat 16 Pebruari 2007 di hotel Sheraton
ne
ng
Bandung, telah disepakati hal-hal untuk pengembangan
gas Area Matindok dan Senoro, Sulawesi sebagai berikut:
“1........
do
gu 5.Penentuan buyer LNG harus mendapat persetujuan
BPMigas agar tidak terjadi persaingan antar
In
A
produsen LNG Indonesia secara keseluruhan” (vide
berkas perkara Termohon No.S6).
ah
186.19. Lagi pula, oleh karena pasar di Jepang merupakan pasar
lik
terbesar di Asia, maka penjualan LNG ke Jepang dinilai
lebih menguntungkan dari segi komersial. Dengan
am
ub
demikian, tuduhan Termohon Kasasi bahwa ada terdapat
pertentangan antara TOR dan Keputusan Direksi sangat
ep
keliru dan tidak beralasan.
k
Sehubungan dengan tuduhan Termohon Kasasi bahwa TOR

ah
tidak menjelaskan adanya penolakan terhadap peserta

R
si
tertentu, namun Osaka Gas gugur karena Osaka Gas adalah
bagian dari western buyer
ne
ng
186.20. Termohon Kasasi telah memutarbalikkan fakta hukum.

Osaka Gas gugur bukan karena Osaka Gas bagian dari
do
gu
western buyer. Gugurnya Osaka Gas karena dalam

suratnya tanggal 1 November 2006, Osaka Gas
menyatakan bahwa dia akan keluar dari western buyer
In
A
apabila Osaka Gas terpilih sebagai pemenang pada

proses seleksi calon mitra investor. Pernyataan tersebut
ah
lik
akan mengakibatkan kerugian dari segi bisnis dan

komersial, karena dengan tindakan tersebut, maka
m
ub
konsorsium western buyer akan complaint atau keberatan,

dan hal ini akan menimbulkan sengketa atas tindakan
ka
Osaka Gas yang akan keluar dari konsorsium western

ep
buyer apabila terpilih dalam proses seleksi calon mitra ini.

ah
Pernyataan tersebut bertentangan juga dengan

R
persyaratan Pemerintah yang telah diuraikan pada butir

es
186.18 di atas, dan persyaratan TOR yang menentukan

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
bahwa tidak berbenturan dengan kegiatan bisnis LNG di
R
Indonesia.
si
186.21. Dalam TOR yang sudah diberitahukan secara terbuka
ne
ng
kepada para peserta telah menentukan bahwa calon
mitra investor tidak boleh berbenturan dengan
pemasaran LNG Indonesia, yang dikutip pada butir
do
gu 186.18 di atas. Gugurnya Osaka Gas karena
pernyataannya tersebut di atas yang tidak sesuai dengan
In
A
persyaratan TOR, yaitu tidak berbenturan dengan kegiatan
bisnis LNG di Indonesia.
ah
Sehubungan dengan Tuduhan Termohon Kasasi bahwa TOR
lik
tidak meminta teknologi seperti apa yang diinginkan, namun
direksi meminta teknologi yang telah proven
am
ub
186.22. Bahwa tuduhan Termohon Kasasi tersebut di atas sama
sekali tidak benar, dan Termohon Kasasi tidak memahami
ep
teknologi dan industri ini.
k
186.23. Bahwa Termohon Kasasi mencari-cari dan memaksakan

ah
alasan dalam membuat Putusannya dengan motivasi satu-

R
si
satunya apapun alasannya harus dihukum, karena
persyaratan tentang teknologi yang proven pun dianggap
ne
ng
Termohon Kasasi sebagai persekongkolan untuk

mengarahkan pemenang tertentu. Yang dimaksud dengan
do
gu
teknologi yang proven adalah teknologi sudah terbukti

teruji dengan baik, sehingga tidak diragukan lagi
aplikasinya dalam praktek. Tentu saja siapapun tidak
In
A
mungkin meminta/menginginkan teknologi yang tidak teruji

dan teknologi kualitas rendah.
ah
lik
186.24. Kesimpulan Termohon Kasasi berarti bahwa walaupun

teknologi peserta tertentu tidak berkualitas/bermutu, pihak
m
ub
tersebut haruslah ditunjuk sebagai pemenang. Kesimpulan

tersebut tidak dapat dibenarkan dari segi bisnis dan
ka
hukum. Justru penunjukan dari peserta yang teknologinya

ep
rendah dapat dianggap sebagai persekongkolan.

ah
186.25. Begitu juga dalam TOR telah dimuat key criteria dan items
R
sebagai bahan untuk mengevaluasi proposal calon mitra

es
yang lazim yang mempersyaratkan calon mitra haruslah

M
ng
merupakan pebisnis internasional dalam bisnis LNG.

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Tentu saja pebisnis internasional adalah pebisnis yang
R
telah mempergunakan dan menerapkan teknologi yang
si
proven (teruji aplikasinya) dan kualitas baik dan tinggi.
ne
ng
Sehubungan Dengan Tuduhan Termohon Kasasi bahwa
Permintaan Binding Proposal Mengarahkan Mitsubishi
sebagai Pemenang Dalam Proses Seleksi Calon Mitra
do
gu 186.26. Bahwa tuduhan Termohon Kasasi di atas sama sekali
tidak benar. Persyaratan binding proposal tidak hanya
In
A
ditujukan kepada Mitsui, tetapi juga kepada Mitsubishi.
Diskriminasi hanya dapat terjadi apabila persyaratan
ah
tersebut hanya ditujukan kepada Mitsui, yang tidak terjadi
lik
dalam proses seleksi tersebut.
186.27. Bahwa pada tanggal 7 Nopember 2006, tim evaluator
am
ub
melaporkan hasil penilaian mereka kepada direksi
Pertamina dan Pemohon Kasasi I, yang pada intinya
ep
melaporkan bahwa proposal Mitsubishi dan Mitsui masih
k
bersifat kualitatif dan perlu dikuantitatifkan untuk

ah
menghindari proposal yang tidak memenuhi

R
si
persyaratan TOR. Tim evaluator mengusulkan agar
dibuat additional questioners untuk mendapatkan
ne
ng
binding proposal yang memenuhi persyaratan yang

dipersyaratkan Pertamina dan Pemohon Kasasi I
do
gu
dalam TOR. Usulan tersebut disetujui direksi

Pertamina dan Pemohon Kasasi I.
186.28. Dalam tahap ini, hanya ditanyakan 2 (dua) hal, yaitu (a)
In
A
partner to accept (items yang diterima calon partner), dan

(b) partner to propose (items yang masih dalam usulan
ah
lik
dari calon mitra). Mitsubishi menerima seluruh

persyaratan. Namun sebaliknya, Mitsui dalam
m
ub
proposalnya mencantumkan pengecualian (disclaimer)

yang menyatakan bahwa proposalnya hanya bersifat
ka
informasi dan bersifat indikatif serta tidak mengikat.

ep
186.29. Proposal Mitsui yang tidak mengikat (non-binding) telah

ah
dikonfirmasi kembali oleh Mitsui dalam suratnya tertanggal

R
26 Mei 2009 kepada Termohon Kasasi (berkas Termohon

es
Kasasi No. S9), yang dikutip sebagai berikut:

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
…. Therefore, we submitted our 3rd Proposal only on
R
i”nformational and indicative (non-legally binding)
si
basis by clearly remarking our disclaimer in the proposal
ne
ng
….”
Proposal yang demikian, tidak menjamin kepentingan
Pertamina, Pemohon Kasasi I dan Pemerintah RI, karena
do
gu bisa saja Mitsui menolak untuk memberikan komitmennya
dalam mengerjakan proyek ini dengan alasan hukum yang
In
A
sah bahwa proposalnya tidak mengikat, yang telah
dinyatakan secara jelas dalam proposalnya.
ah
186.30. Permintaan binding proposal dari Mitsui dan Mitsubishi
lik
adalah untuk mendapatkan jaminan kepastian dan
komitmen dari Mitsui dan Mitsubishi tentang proposalnya
am
ub
dan komitmen mereka menjalankan proyek ini, dan
permintaan tersebut tidak hanya dimintakan kepada
ep
Mitsubishi tetapi juga kepada Mitsui. Persyaratan untuk
k
melindungi proyek ini tidak dapat disimpulkan sebagai

ah
pelanggaran. Dengan demikian, tidak benar sama sekali

R
si
kesimpulan Termohon Kasasi yang menyatakan bahwa
permintaan binding proposal adalah untuk mengarahkan
ne
ng
Mitsubishi sebagai pemenang.

186.31. Dengan mempertimbangkan proposal Mitsui yang tidak
do
gu
mengikat dan hanya bersifat informatif saja, maka proposal

Mitsubishi merupakan proposal terbaik, dan tidak ada
proposal yang lebih dari padanya, sehingga tidak ada
In
A
alasan bagi Pertamina dan Pemohon Kasasi I untuk tidak

memilih Mitsubishi sebagai mitranya dengan proposal
ah
lik
terbaik.
187. Berdasarkan hal-hal tersebut di atas, tuduhan Termohon Kasasi
m
ub
yang menyatakan bahwa Pemohon Kasasi I dan Pertamina telah

melakukan tindakan yang menciptakan persaingan semu tidak
ka
benar sama sekali.

ep
188. Berdasarkan semua uraian di atas, mengingat Pertamina dan

ah
Pemohon Kasasi I tidak diskriminatif, tidak ada pemberian

R
kesempatan eksklusif kepada Mitsubishi dan tidak menciptakan

es
persaingan semu, maka Putusan Termohon Kasasi yang

M
ng
menyatakan Pemohon Kasasi I, Pertamina dan Mitsubishi

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
melakukan persekongkolan dalam Pasal 22 UU No. 5/1999 sangat
R
beralasan dibatalkan.
si
ALASAN KEDELAPAN : Termohon Kasasi DAN JUDEX FACTI TELAH
ne
ng
MENERAPKAN HUKUM PEMBUK-TIAN
SEHUBUNGAN DENGAN “MENGATUR ATAU
do
gu MENENTUKAN PEMENANG”, KARENA
FAKTA-FAKTA YANG DISIMPUL-KAN TIDAK
In
A
TERBUKTI, TIDAK SESUAI DENGAN HASIL
PEMERIKSAAN DAN TIDAK LAYAK
ah
DIJADIKAN SEBAGAI KESIMPULAN
lik
189. Bahwa Termohon Kasasi dalam pertimbangan pada halaman 237
butir 10.6.3 Putusannya menyatakan bahwa unsur mengatur dan
am
ub
atau menentukan pemenang tender sehubungan dengan
ketentuan Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999 telah terpenuhi
ep
berdasarkan alasan dalam pertimbangan Termohon Kasasi pada
k
halaman yang sama, butir 10.6.2 yang kami kutip sebagai berikut:
ah
“Bahwa penentuan pemenang tender/beauty contest adalah

R
si
melalui tindakan-tindakan yang bersifat diskriminatif atau
penyusunan TOR yang diarahkan kepada persyaratan tertentu
ne
ng
agar dapat dipenuhi dan dimenangkan oleh Mitsubishi

sebagaimana diuraikan pada Bagian Tentang Hukum butir 4 dan 5
do
gu
di atas.”
190. Bahwa menurut Termohon Kasasi, unsur mengatur dan atau
menentukan pemenang tender telah terpenuhi yang didasarkan
In
A
pada 2 (dua) dasar yang merujuk pada Bagian Tentang Hukum

butir 4 dan 5 Putusannya, yang pada pokoknya sama dengan
ah
lik
alasan yang dijadikan dasar oleh Termohon Kasasi dalam

menyimpulkan tentang persekongkolan, yaitu karena:
m
ub
190.1. Penentuan pemenang tender/beauty contest adalah

melalui tindakan-tindakan yang bersifat diskriminatif; atau
ka
190.2. Penyusunan TOR yang diarahkan kepada persyaratan

ep
tertentu agar dapat dipenuhi dan dimenangkan oleh

ah
Mitsubishi
R
Dengan demikian, dasar Termohon Kasasi untuk menyimpulkan

es
“mengatur dan atau menentukan pemenang” adalah berdasarkan

M
ng
analisanya dalam membahas “persekongkolan.

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
191. Bahwa sebagaimana telah diuraikan secara panjang lebar pada
R
butir 57 sampai dengan butir 93, dan pada butir 173 sampai
si
dengan butir 188 di atas, secara tegas telah membuktikan bahwa
ne
ng
tuduhan persekongkolan tidak terbukti/terpenuhi sama sekali.
192. Dengan demikian, pertimbangan Termohon Kasasi yang pada
pokoknya menyatakan bahwa unsur mengatur dan menentukan
do
gu pemenang telah terpenuhi adalah pertimbangan yang keliru,
tidak berdasar sama sekali, dan karenanya Putusan Termohon
In
A
Kasasi sudah sepatutnya dibatalkan.
ALASAN KESEMBILAN : Termohon Kasasi DAN JUDEX FACTI
ah
TELAH MELAKUKAN KESALAHAN BERAT
lik
DALAM MENERAPKAN HUKUM
PEMBUKTIAN SEHUBUNGAN DENGAN
am
ub
“MEMFASILITASI PERSEKONGKOLAN
UNTUK MENDAPATKAN INFORMASI
ep
RAHASIA LNGEU”, KARENA FAKTA-
k
FAKTA YANG DISIMPULKAN TERBUKTI,

ah
TIDAK SESUAI DENGAN HASIL

R
si
PEMERIKSAAN DAN TIDAK LAYAK
DIJADIKAN SEBAGAI KESIMPULAN
ne
ng
193. Putusan Termohon Kasasi pada halaman 238 dan 239 butir 11.4.2
dan butir 11.4.2 menyimpulkan bahwa dengan merujuk butir 8 dan
do
gu
9 Putusannya, unsur bersekongkol untuk mendapatkan informasi

kegiatan usaha pesaing terbukti. Rujukan butir 8 dan 9 yang
dimaksudkan oleh Termohon Kasasi adalah sebagaimana
In
A
disebutkan pada halaman 233 sampai dengan 234 Putusannya

dengan dasar, yaitu:
ah
lik
193.1. Terjadinya due diligence yang dilakukan oleh Mitsubishi

terhadap LNGEU/LNGInternational adalah setelah
m
ub
Mitsubishi melakukan presentasi kepada Pertamina dan

Pemohon Kasasi I, yang meminta melakukan pemeriksaan
ka
data baik di upstream maupun downstream, dan

ep
selanjutnya, Pemohon Kasasi I memfasilitasi Mitsubishi

ah
untuk melihat data downstream dengan meminta

R
Mitsubishi melakukan due diligence terhadap

es
LNGEU/LNGInternational (butir 9.5.(5) halaman 233).

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
193.2. Informasi hasil due diligence dimanfaatkan oleh Mitsubishi
R
dalam menyusun proposal proyek dan merupakan
si
persekongkolan memperoleh informasi rahasia pesaing,
ne
ng
dan hal itu merupakan persekongkolan (butir 9.5.(7) dan
butir 9.5.(8) halaman 234)
194. Persyaratan tentang “bersekongkol untuk mendapatkan informasi
do
gu rahasia pesaing” dalam Pasal 23 UU No. 5/1999 haruslah
dibuktikan dengan alat-alat bukti yang sah, dan tidak boleh
In
A
hanya didasarkan pada penafsiran, perkiraan dan kesimpulan
belaka. Hal ini telah diputuskan oleh Mahkamah Agung dalam
ah
Putusannya Nomor 422 K/Pdt.Sus/2009, tanggal 12 Pebruari
lik
2010. Putusan tersebut konsisten dengan Putusan Mahkamah
Agung Nomor 109 K/Pdt.Sus/2009, tanggal 30 Maret 2009.
am
ub
195. Putusan-putusan tersebut di atas secara konsisten sesuai dengan
keterangan/pendapat dari Kurnia Toha, S.H., LL.M., PhD dalam
ep
keterangannya tertanggal 18 Nopember 2010 pada halaman 22
k
yang menyatakan:
ah
“Dalam pembuktian ini, maka tidak cukup hanya didasarkan

R
si
pada indikasi-indikasi (indirect evidences) yang dalam hukum
pembuktian digolongkan kepada petunjuk, namun haruslah
ne
ng
didukung dengan bukti yang kuat berupa bukti-bukti langsung

(direct evidences) yang membuktikan bahwa memang terdapat
do
gu
persekongkolan antara pelaku usaha.” (vide berkas Termohon

No.M19).
196. Tidak ada satu bukti pun yang membuktikan bahwa Pemohon
In
A
Kasasi I dan Pemohon Kasasi II memfasilitasi Mitsubishi

melakukan persekongkolan untuk mendapatkan informasi rahasia
ah
lik
dari LNGEU. Termohon Kasasi telah mengabaikan fakta-fakta

hukum yang terbukti, dan sebaliknya kesimpulan Termohon Kasasi
m
ub
hanya didasarkan pada perkiraan dan dugaan semata.

Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II akan membahas setiap
ka
pertimbangan Termohon Kasasi tersebut di bawah ini.

ep
SEHUBUNGAN DENGAN PERTIMBANGAN Termohon Kasasi YANG

ah
MENYATAKAN BAHWA TERJADINYA DUE DILIGENCE YANG

R
DILAKUKAN OLEH MITSUBISHI TERHADAP LNGEU/LNG

es
INTERNATIONAL ADALAH SETELAH MITSUBISHI MELAKUKAN

M
ng
PRESENTASI KEPADA PERTAMINA DAN Pemohon Kasasi I, YANG

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
MEMINTA MELAKUKAN PEMERIKSAAN DATA BAIK DI UPSTREAM
R
MAUPUN DOWNSTREAM, DAN SELANJUTNYA, Pemohon Kasasi I
si
MEMFASILITASI MITSUBISHI UNTUK MELIHAT DATA DOWNSTREAM
ne
ng
DENGAN MEMINTA MITSUBISHI MELAKUKAN DUE DILIGENCE
TERHADAP LNGEU/LNGINTERNATIONAL
197. Tidak ada bukti atas tuduhan tersebut. Termohon Kasasi telah
do
gu mengabaikan bukti-bukti hukum, dan telah memutarbalikkan fakta-
fakta. Pertukaran informasi oleh dan antara
In
A
LNGEU/LNGInternational dengan Mitsubishi, Mitsubishi, Mitsui dan
Anadarko tidak merupakan persekongkolan mendapatkan
ah
informasi rahasia pesaing.
lik
198. Pertama: Pertukaran informasi oleh dan antara
LNGEU/LNGInternational dengan Mitsubishi, Mitsui dan Anadarko
am
ub
bukan karena presenstasi Mitsubishi. Buktinya adalah bahwa ada
pertukaran informasi oleh dan antara LNGEU/LNGInternational
ep
dengan Mitsui dan Anadarko. Disamping itu, adanya pertukaran
k
informasi oleh dan antara Mitsui dengan LNGEU/LNGInternational

ah
adalah atas inisiatif dari LNGEU/LNGInternational, bukan

R
si
karena Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II. Termohon
Kasasi memutarbalikkan fakta.
ne
ng
199. Kedua: Pertukaran informasi oleh dan antara

do
gu
bukan karena presentasi Mitsubishi, akan tetapi karena

kebutuhan mereka sendiri yang memerlukannya. Termohon
Kasasi bukanlah pebisnis, sehingga Termohon Kasasi tidak
In
A
mengetahui realitas bisnis dan membuat tuduhan yang tidak

berdasar. Proses due diligence dan segala pertukaran informasi di
ah
lik
dalamnya merupakan suatu proses yang lazim dilakukan dalam

suatu proses penjajakan bisnis di antara mereka. Pertukaran
m
ub
informasi melalui due diligence yang dilakukan oleh dan antara

ka
merupakan suatu rangkaian perbuatan yang lazim, sah dan

ep
tidak melanggar hukum dan tidaklah dapat dikategorikan

ah
sebagai suatu persekongkolan untuk mendapatkan informasi

R
rahasia.
es
Yang benar dalam realitas bisnis adalah apa yang sudah diakui
M
ng
oleh LNGEU/LNGInternational dalam Berita Acara Pemeriksaan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Lanjutan Saksi tanggal 11 Agustus 2010 terhadap Direktur
R
LNGEU, yaitu Norman Marshall (berkas Termohon Kasasi No B16
si
butir 27 yang diperoleh pada proses inzage) yang menyatakan
ne
ng
sebagai berikut:
“Pertanyaan : Kenapa anda membuka semua dokumen rahasia
anda?
do
gu Jawaban : Karena tidak mungkin sebuah perusahaan mau
bergabung dan berinvestasi dengan proyek
In
A
senilai miliyaran dolar tanpa melakukan uji
tuntas terlebih dahulu”.
ah
200. Ketiga: Pemohon Kasasi I hanya memperkenalkan pebisnis
lik
lainnya yaitu Anadarko dan Mitsubishi dan Itochu kepada
LNGEU/LNGInternational. Bahwa Pemohon Kasasi I hanya
am
ub
memperkenalkan saja telah dicatat oleh Termohon Kasasi dalam
Putusannya pada halaman 62-72. Hubungan selanjutnya di antara
ep
mereka setelah perkenalan tersebut merupakan keputusan absolut
k
di antara mereka dengan mempertimbangkan aspek bisnis

ah
maupun hukum di antara mereka. Perkenalan tersebut adalah

R
si
karena LNGEU adalah perusahaan yang baru berdiri dan
pebisnis baru dalam industri, yang belum memiliki fundamental
ne
ng
finansial yang kuat, pengalaman, teknologi teruji (proven) dan

jaringan pemasarannya yang luas. Fakta hukum ini yang telah
do
gu
diakui oleh Termohon Kasasi. LNGEU/LNGInternational

menyadari semua hal ini, sehingga dengan sukarela LNGEU
bersedia diperkenalkan dan telah menjajaki dan memulai
In
A
hubungan tersebut dengan para pebisnis international di bidang

LNG. Oleh karena itu, sangat tidak berdasar apabila niat baik
ah
lik
untuk memperkenalkan para pebisnis tersebut di atas yang diikuti

dengan due diligence di antara mereka disimpulkan sebagai
m
ub
memfasilitasi persengkongkolan untuk mendapatkan informasi

LNGEU/LNGInternational. Tidak berdasar pula tuduhan bahwa
ka
Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II memfasilitasi Mitsubishi

ep
untuk melihat data downstream dengan meminta Mitsubishi

ah
melakukan due diligence terhadap LNGEU/LNGInternational

R
karena keputusan untuk menjajaki kerja sama di antara mereka

es
adalah keputusan bisnis mereka. Pemohon Kasasi I dan Pemohon

M
ng
Kasasi II tidak mencampuri keputusan tersebut.

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
201. Keempat: Pertukaran informasi melalui due diligence yang
R
dilakukan oleh LNGEU/LNGInternational dengan Anadarko, Mitsui,
si
Mitsubishi sudah mendapatkan persetujuan di antara mereka.
ne
ng
Sebagaimana telah disampaikan/diakui oleh LNGEU/LNG
International dalam Berita Acara Pemeriksaan Lanjutan Saksi
tanggal 11 Agustus 2010 terhadap Direktur LNGEU bahwa tidak
do
gu mungkin sebuah perusahaan mau bergabung dan berinvestasi
dengan proyek senilai miliyaran dolar tanpa melakukan uji tuntas
In
A
terlebih dahulu.
Sebagaimana telah tercatat dalam Putusannya, Termohon Kasasi
ah
telah mengakui bahwa due diligence tidak hanya dilakukan antara
lik
LNGEU/LNGInternational dengan Mitsubishi, tetapi juga dengan
pebisnis LNG lainnya seperti Anadarko dan Itochu. Proses
am
ub
pertukaran informasi atau due diligence dbenarkan dengan
penandatanganan CA (Confidentiality Agreement) oleh dan antara
ep
LNGEU/LNGInternational dengan Mitsubishi, Anadarko dan Mitsui
k
secara terpisah di antara mereka.

ah
Mengingat proses due diligence dan segala pertukaran informasi

R
si
didalamnya didahului dengan penandantanganan CA di antara
mereka, maka pertukaran informasi tersebut telah disetujui,
ne
ng
disepakati atau atas seijin dari para pihak di dalamnya, yaitu

LNGEU/LNGInternational, Anadarko, Mitsui dan Mitsubishi,
do
gu
sehingga tidak dapat disimpulkan sebagai memfasilitasi

persekongkolan untuk mendapatkan informasi pesaingnya. Hal ini
telah dijelaskan oleh Kurnia Toha, S.H., LL.M., PhD (vide berkas
In
A
Termohon No. M19) dalam keterangannya tertanggal 18

Nopember 2010 pada halaman 18 juga menyatakan:
ah
lik
“Dalam hal suatu perbuatan (atau perjanjian) merupakan

perbuatan (atau perjanjian) yang sah atau perbuatan yang tidak
m
ub
melanggar hukum, tidak dapat dikategorikan sebagai

“Persekongkolan”.
ka
“Apabila informasi atau hal yang bersifat rahasia diperoleh dengan

ep
ijin pemilik, maka tidak ada persekongkolan untuk

ah
mendapatkan informasi rahasia.”

R
Termohon Kasasi telah menghukum perbuatan yang sah menurut

es
hukum, yang seharusnya mendapatkan perlindungan hukum.

M
ng
Putusan yang demikian tidak mempunyai dasar hukum sama

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
sekali. Dengan demikian, Termohon Kasasi telah salah
R
menerapkan hukum.
si
202. Kelima: Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II tidak pernah
ne
ng
menginstruksikan Mitsubishi, Mitsui dan Anadarko atau siapapun
juga untuk melakukan due diligence terhadap LNGEU/
LNGInternational. Pemohon Kasasi I hanya memperkenalkan
do
gu Mitsubishi, Anadarko dan Itochu Corporation, sedangkan
hubungan antara LNGEU/LNGInternational dengan Mitsui adalah
In
A
atas inisiatif LNGEU/LNGInternational. Dalam keadaan
bagaimanapun, LNGEU/LNGInternational bebas sepenuhnya
ah
apabila LNGEU/LNGInternational berkesimpulan bahwa
lik
penjajakan tersebut akan merugikannya, dan setiap akibat dari
keputusan menerima atau menolak tersebut tidak dapat
am
ub
dibebankan kepada pihak ketiga, apalagi untuk menyimpulkan
persekongkolan.
ep
Tidak beralasan untuk menyimpulkan upaya Pemohon Kasasi I
k
untuk memperkenalkan Mitsubishi, Itochu Corporation dan

ah
Anadarko kepada LNGEU/LNGInternational dianggap sebagai

R
si
persekongkolan untuk mendapatkan informasi rahasia LNGEU/
LNGInternational. Kalau tujuannya adalah agar Mitsubishi
ne
ng
mendapatkan informasi rahasia yang akan dipergunakan oleh

Mitsubishi dalam proses seleksi calon mitra, tujuan/rencana
do
gu
tersebut bertolak belakang dengan fakta hukum bahwa pebisnis

gas lainnya, yaitu Itochu dan Anadarko diperkenalkan pula kepada
LNGEU/LNGInternational. Kalau tujuannya mendapatkan informasi
In
A
rahasia LNGEU/LNGInternational, maka tentu saja yang

diperkenalkan hanyalah Mitsubishi saja, dan tidak perlu Itochu dan
ah
lik
Anadarko diperkenalkan juga.

203. Keenam: Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II tidak
m
ub
mempunyai kepentingan apapun untuk bersekongkol dengan

Mitsubishi atau Mitsui untuk mendapatkan informasi rahasia
ka
LNGEU/LNGInternational, karena sejak awal Pemohon Kasasi I

ep
dan Pemohon Kasasi II telah mengetahui profil dari

ah
LNGEU/LNGInternational ketika menjajaki kerja sama dengan

R
LNGInternational dalam kerangka EA pada tanggal 31 Mei 2005.

es
Kalau tujuannya agar Mitsubishi ataupun Mitsui mengetahui

M
ng
kelemahan LNGEU/LNGInternational, maka bisa saja informasi

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
tersebut diberitahukan secara diam-diam kepada Mitsui
R
ataupun Mitsubishi, tanpa perlu memperkenalkan
si
LNGEU/LNGInternational kepada para pebisnis gas tersebut di
ne
ng
atas (QUOD NON-hal mana tidak).
204. Hal yang perlu dicatat adalah Pemohon Kasasi I dan Pemohon
Kasasi II tidak menjadi pihak dalam CA yang dibuat dan
do
gu ditandatangani antara LNGInternational dengan para pebisnis LNG
internasional tersebut.
In
A
205. Dengan demikian, kesimpulan Termohon Kasasi yang mengatakan
bahwa Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II memfasilitasi
ah
agar Mitsubishi mendapatkan informasi rahasia
lik
LNGEU/LNGInternational melalui due diligence tidak mempunyai
dasar sama sekali, yang diuraikan lebih lanjut di bawah.
am
ub
SEHUBUNGAN DENGAN PERTIMBANGAN HUKUM Termohon Kasasi
BAHWA INFORMASI HASIL DUE DILIGENCE DIMANFAATKAN OLEH
ep
MITSUBISHI DALAM MENYUSUN PROPOSAL DAN MERUPAKAN
k
PERSEKONGKOLAN MEMPEROLEH INFORMASI RAHASIA PESAING,

ah
DAN HAL ITU MERUPAKAN PERSEKONGKOLAN

R
si
206. Termohon Kasasi menyimpulkan bahwa informasi hasil due
diligence dimanfaatkan oleh Mitsubishi dalam menyusun proposal
ne
ng
dan merupakan persekongkolan memperoleh informasi rahasia

pesaing atas dasar:
do
gu
206.1. Setelah melakukan due diligence, teknologi dengan

kapasitas 1.0 mtpa yang ditawarkan LNGEU/
LNGInternational memberikan inspirasi bagi Mitsubishi
In
A
bahwa kapasitas kilang 2.0 mtpa x 1 train adalah cukup

untuk penggabungan Donggi-Senoro (butir 9.5.(6) huruf a
ah
lik
halaman 234).
206.2. Dalam presentasi tanggal 7 Februari 2006, tidak
m
ub
menyinggung DMO (Domestic Market Obligation), namun

setelah melakukan due diligence dan dari aspek komersial
ka
melihat adanya DMO, maka dalam proposal tanggal 16

ep
Maret 2006, Mitsubishi menyinggung tentang DMO yaitu

ah
dalam hal overcome DMO Issue (butir 9.5.(6) huruf b

R
halaman 234).
es
207. Kesimpulan-kesimpulan tersebut tidak mempunyai dasar sama

M
ng
sekali, tetapi hanya didasarkan pada perkiraan, asumsi dan tidak

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dapat dibuktikan berdasarkan bukti-bukti hukum. Pertimbangan
R
Judex Facti yang mengambil-alih pertimbangan Termohon Kasasi
si
telah salah menerapkan hukum pembuktian.
ne
ng
Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II akan menguraikan
setiap pertimbangan Termohon Kasasi di bawah ini.
SEHUBUNGAN DENGAN PERTIMBANGAN HUKUM Termohon Kasasi
do
gu BAHWA SETELAH MELAKUKAN DUE DILIGENCE, TEKNOLOGI
DENGAN KAPASITAS 1.0 MTPA YANG DITAWARKAN
In
A
LNGEU/LNGINTERNATIONAL MEMBERIKAN INSPIRASI BAGI
MITSUBISHI BAHWA KAPASITAS KILANG 2.0 MTPA X 1 TRAIN
ah
ADALAH CUKUP UNTUK PENGGABUNGAN DONGGI-SENORO
lik
208. Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II menolak kesimpulan
Termohon Kasasi pada butir 9.5.(6) huruf a halaman 234
am
ub
putusannya yang pada pokoknya menyatakan bahwa hasil due
diligence terhadap LNGEU/LNGInternational memberikan
ep
“inspirasi” Mitsubishi untuk menawarkan teknologi yang cukup
k
untuk penggabungan Donggi-Senoro. Tidak ada bukti atas

ah
tuduhan tersebut. Termohon Kasasi telah mengabaikan bukti-bukti

R
si
hukum, dan telah memutarbalikkan fakta-fakta. Tuduhan
Termohon Kasasi tersebut hanya didasarkan pada asumsi-asumsi
ne
ng
belaka, perkiraan semata, hipotetis dan tidak berdasar hukum dan

sama sekali tidak mempertimbangkan fakta hukum dan bukti-bukti
do
gu
yang sah yang telah diajukan oleh Pemohon Kasasi I dan

Pemohon Kasasi II, sehingga sangat beralasan untuk
membatalkan Putusan Termohon Kasasi untuk seluruhnya.
In
A
209. Termohon Kasasi secara tegas telah mengakui bahwa tidak ada
hal yang berguna dan bermanfaat bagi Mitsubishi terkait dengan
ah
lik
hasil due diligence LNGEU/LNGInternational. Presentasi

Mitsubishi tanggal 7 Pebruari 2006 (sebelum due diligence) dan
m
ub
presentasi tanggal 23 dan 24 Februari 2006 (setelah due

diligence) menunjukkan bahwa Mitsubishi secara konsisten
ka
menawarkan teknologi yang sama yaitu kapasitas terminal yang

ep
tersedia (available terminal capacity) sebesar 2 MTPA.

ah
Sedangkan, berdasarkan due diligence, teknologi yang dimiliki

R
LNGEU/LNGInternational adalah teknologi dengan kapasitas 1

es
mtpa.
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
210. Fakta hukum tersebut sejalan dan konsisten dengan pertimbangan
R
Putusan Termohon Kasasi pada halaman 24 huruf a.
si
211. Pertimbangan Termohon Kasasi tersebut dengan sendirinya
ne
ng
membantah tuduhan dugaan dan asumsi Termohon Kasasi bahwa
Mitsubishi terinspirasi dengan hasil due diligence terhadap
LNGEU/LNGInternational karena sejak awal Mitsubishi
do
gu menawarkan teknologi yang berbeda dengan teknologi yang
ditawarkan oleh LNGEU/LNGInternational. Hasil due diligence
In
A
LNGInternational tidak relevan dan tidak merubah ataupun
menambah hal-hal yang ditawarkan oleh Mitsubishi.
ah
SEHUBUNGAN DENGAN PERTIMBANGAN Termohon Kasasi BAHWA
lik
DALAM PRESENTASI TANGGAL 7 FEBRUARI 2006 TIDAK
MENYINGGUNG DMO (DOMESTIC MARKET OBLIGATION), NAMUN
am
ub
SETELAH MELAKUKAN DUE DILIGENCE DAN DARI ASPEK
KOMERSIAL MELIHAT ADANYA DMO, MAKA DALAM PROPOSAL
ep
TANGGAL 16 MARET 2006, MITSUBISHI MENYINGGUNG TENTANG
k
DMO YAITU DALAM HAL OVERCOME DMO ISSUE

ah
212. Bahwa Termohon Kasasi telah mengabaikan bukti-bukti hukum,

R
si
dan telah memutarbalikkan fakta-fakta serta tidak ada bukti atas
tuduhan yang menyatakan bahwa proposal Mitsubishi yang
ne
ng
mencantumkan ketentuan Domestic Market Obligation (DMO)

adalah hasil due diligence terhadap LNGInternational
do
gu
sebagaimana terdapat dalam butir 9.5.(6) huruf b halaman 234

Putusan, dan karenanya Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi
II menolak dan membantah pertimbangan Termohon Kasasi yang
In
A
diambil alih oleh Judex Factie tersebut.

213. Perlu Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II tegaskan kembali
ah
lik
bahwa ketentuan Domestic Market Obligation (“DMO”) (kewajiban

alokasi pemasaran dalam negeri) adalah kebijakan
m
ub
pemerintah/bersifat umum yang dapat diakses secara umum pula,

dan tidak merupakan milik LNGEU/LNGInternational dan tidak ada
ka
relevansinya dengan proses due diligence. Lebih lanjut,

ep
permasalahan terkait dengan DMO merupakan kewajiban yang

ah
diatur oleh Pemerintah berdasarkan peraturan perundang-

R
undangan yang berlaku. Suatu peraturan perundang-undangan

es
diwajibkan untuk diketahui umum supaya ditaati, dan informasi

M
ng
tersebut adalah informasi yang diketahui umum dan bukanlah

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
bersifat rahasia serta bukan pula milik perseorangan, sehingga
R
bukanlah suatu informasi rahasia dari LNGEU.
si
214. Lebih lanjut, presentasi tanggal 23 dan tanggal 24 Februari 2006
ne
ng
serta presentasi tanggal 16 Maret 2006 bukanlah proposal atau
presentasi yang diberikan sehubungan proses seleksi calon mitra,
akan tetapi hanya dalam rangka rencana jual beli gas, karena
do
gu proses seleksi baru dimulai tanggal 1 September 2006 yang
merupakan proses mencari calon mitra investasi, sedangkan
In
A
presentasi tersebut menyangkut hal yang berbeda sama sekali.
215. Lagi pula, presentasi tersebut terjadi jauh sebelum proses seleksi
ah
calon mitra yang dimulai tanggal 1 September 2006, yang pada
lik
waktu itu tidak ada rencana melakukan proses seleksi calon mitra.
Dengan demikian, menghubung-hubungkan antara presentasi
am
ub
tanggal 23 dan tanggal 24 Februari 2006 serta presentasi tanggal
16 Maret 2006 dengan proses seleksi pada bulan September 2006
ep
tidak berdasar.
k
216. Agar dapat disimpulkan tuduhan tersebut terbukti, Termohon

ah
Kasasi diwajibkan membuat daftarnya satu persatu apa yang

R
si
dinamakan oleh Termohon Kasasi sebagai informasi rahasia
LNGEU/LNGInternational, dan daftar tersebut secara konsisten
ne
ng
cocok dan terdapat dalam proposal Mitsubishi dalam proses

seleksi calon mitra. Pemohon Kasasi I tidak melihat ada data-
do
gu
data dari LNGEU dalam proposal Mitsubishi. Termohon

Kasasi diwajibkan memperlihatkan atau membuat daftar
tentang data-data LNGEU dalam proposal Mitsubishi.
In
A
ALASAN KESEPULUH: LEBIH LANJUT BANTAHAN Pemohon Kasasi I

DAN Pemohon Kasasi II SEHUBUNGAN DENGAN PERTIMBANGAN
ah
lik
HUKUM Termohon Kasasi BAHWA HASIL DUE DILIGENCE

MITSUBISHI TERHADAP LNGEU/LNGINTERNATIONAL MEMBERIKAN
m
ub
DASAR BAGI MITSUBISHI DALAM MEMPERSIAPKAN PROPOSAL

217. Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II menolak tuduhan
ka
Putusan Termohon Kasasi pada butir 9.5.(6) huruf a halaman 234

ep
yang secara keliru telah menyimpulkan bahwa hasil due diligence

ah
Mitsubishi terhadap LNGEU/LNGInternational menjadikan dasar

R
bagi Mitsubishi untuk mempersiapkan proposalnya. Tidak ada

es
bukti atas tuduhan tersebut. Termohon Kasasi telah mengabaikan

M
ng
bukti-bukti hukum, dan telah memutarbalikkan fakta-fakta.

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
218. Termohon Kasasi membuat kesimpulan sendiri bahwa dengan due
R
diligence yang terjadi pada bulan Pebruari 2006, Pemohon
si
Kasasi I dan Pemohon Kasasi II memfasilitasi Mitsubishi untuk
ne
ng
mendapatkan informasi rahasia LNGEU/LNGInternational yang
nantinya dipergunakan dalam mempersiapkan proposalnya untuk
mengikuti seleksi calon mitra pada bulan September 2006.
do
gu 219. Keputusan Pertamina dan Pemohon Kasasi I untuk mengadakan
seleksi calon mitra baru ada pada Agustus 2006, sedangkan due
In
A
diligence yang dilakukan oleh Mitsubishi dan Mitsui sudah terjadi
pada bulan Pebruari 2006. Bagaimana mungkin Mitsubishi dapat
ah
membuat atau mempersiapkan proposalnya untuk proses seleksi
lik
yang belum diputuskan sama sekali oleh Pertamina dan Pemohon
Kasasi I. Oleh karena itu, kalaupun ada pertukaran informasi di
am
ub
antara Mitsubishi dan LNGEU/LNGInternational, maka pertukaran
informasi tersebut tidak ada kaitannya dengan proses seleksi calon
ep
mitra yang direncanakan pada bulan Agustus 2006 dan
k
diselenggarakan pada bulan September 2006.

ah
220. Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II tidak dapat memahami

R
si
pertimbangan Putusan Termohon Kasasi tersebut. Persyaratan
mendapatkan informasi rahasia dalam Pasal 23 UU No.5/1999
ne
ng
dalam kaitannya dengan proses seleksi mitra ini haruslah

direncanakan atau diniatkan (mens rea). Tuduhan Termohon
do
gu
Kasasi tidak mempunyai dasar sama sekali, karena ketika

LNGEU/LNGInternational diperkenalkan dengan para pebisnis gas
alam cair (LNG) untuk membeli gas Senoro dan ketika Mitsui dan
In
A
Mitsubishi melakukan due diligence, pada waktu itu, maksud atau

rencana untuk melakukan proses seleksi calon mitra tidak pernah
ah
lik
terpikirkan ataupun direncanakan apalagi diputuskan.

221. Termohon Kasasi hanya mengutip-ngutip peraturan perundangan
m
ub
terkait dengan rahasia dagang, namun tidak dapat membuktikan

tuduhannya mengenai data-data yang bersifat informasi rahasia
ka
milik LNGEU/LNGInternational yang dimanfaatkan oleh Mitsubishi.

ep
222. Termohon Kasasi diwajibkan membuat daftarnya satu persatu

ah
tentang apa yang dinamakan oleh Termohon Kasasi sebagai

R
informasi rahasia LNGEU/LNGInternational, dan daftar tersebut

es
secara konsisten cocok dan terdapat dalam proposal Mitsubishi

M
ng
dalam proses seleksi calon mitra.

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
223. Pemohon Kasasi I Kasasi tidak melihat ada data-data dari
R
LNGEU/LNGInternational dalam proposal Mitsubishi.
si
Termohon Kasasi diwajibkan memperlihatkan atau membuat
ne
ng
daftar tentang data-data informasi rahasia LNGInternational
dalam proposal Mitsubishi sebelum membuat kesimpulannya.
Termohon Kasasi tidak dapat membuktikan tuduhannya.
do
gu 224. Disamping itu, cakupan dan sifat transaksi bisnis yang akan
dicapai pada periode seleksi calon mitra yang baru dimulai pada
In
A
Agustus 2006 berbeda sama sekali dengan cakupan dan sifat
transaksi bisnis yang direncanakan pada periode sebelum proses
ah
seleksi calon mitra, karena itu, hasil apapun yang mungkin
lik
diperoleh Mitsubishi (quod non) terkait due diligence yang
disepakati diantara mereka tidak relevan dan tidak berguna sama
am
ub
sekali bagi Mitsubishi dalam proses seleksi calon mitra.
225. Persekongkolan mendapatkan informasi rahasia hanya dapat
ep
terjadi apabila informasi tersebut relevan dan berguna pada
k
kegiatan lain, karena adanya persamaan cakupan, sifat dasar

ah
(nature), konsep dan objeknya. Dalam hal ini, tidak ada informasi
R
si
yang berguna atau dapat digunakan dari hasil due dilligence
pekerjaan awal LNGEU/LNGInternational dalam proses seleksi
ne
ng
calon mitra, karena basis teknologi, konsep teknologi dan cakupan

serta sifat transaksi bisnis yang akan dicapai pada periode seleksi
do
gu
calon mitra berbeda sama sekali dengan yang direncanakan

pada saat penjajakan jual beli gas dengan
LNGEU/LNGInternational sebelum seleksi calon mitra, sehingga
In
A
informasi apapun (kalau ada) yang didapatkan oleh Mitsubishi

tidak relevan dan tidak berguna dalam proses seleksi mitra.
ah
lik
Perbedaan-perbedaan tersebut terbukti jelas dalam tabel di bawah

ini:
m
ub
TEKNOLOGI, PERIODE SEBELUM PERIODE SELEKSI CALON

CAKUPAN SELEKSI CALON MITRA
ka
TRANSAKSI DAN MITRA

ep
SIFAT
Basis teknologi Menggunakan teknologi Menggunakan teknologi APCI (Air Products
Ammonia Absorption technology and Chemicals, Inc.), yaitu teknologi yang
yang tidak umum digunakan telah terbukti dan banyak digunakan pada
ah
dalam produksi LNG LNG Plant di dunia

Konsep Teknologi Multiple small train Ordinary single train
R
Struktur Transaksi Jual beli gas secara putus Pencarian Mitra Investasi dimana Pertamina
es
dan Pemohon Kasasi I mencari calon mitra

mendirikan perusahaan yang secara
M
bersama-sama memiliki, mendanai dan

ng
berbagi risiko pengembangan LNG pada

perusahaan hilir yang akan didirikan
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
TEKNOLOGI, PERIODE SEBELUM PERIODE SELEKSI CALON
CAKUPAN SELEKSI CALON MITRA
si
TRANSAKSI DAN MITRA
SIFAT
Kapasitas LNG Plant Two liquefaction train "mini" LNG Single liquefaction train dengan kapasitas
plant dengan kapasitas 2,000 2.1 juta ton per tahun
ne
ng
ton per hari (0.8 juta ton per
tahun)
Jumlah Pasokan Gas 120 mmscfd dan hanya 335 mmscfd dan gabungan supply gas dari
sebahagian dari gas Senoro Lapangan Senoro dan Lapangan Matindok
Kemampuan Pemegang saham PT LNG Salah satu pemegang saham PT DSLNG
do
gu Keuangan Calon
Pembeli Gas
Energi Utama adalah LNG
Limited (perusahaan Australia
dengan market cap kurang dari
US$1 billion), dan PT Maleo
adalah Mitsubishi, dimana modal dasar
Mitsubishi sendiri per 1 Maret 2010 adalah +
Yen 2,961 billion.
Energi Utama (perusahaan Pemegang Saham lain PT DSLNG adalah

Indonesia) anak perusahaan Pemohon Kasasi I dan
In
A
Pertamina
Credit Rating Tidak memiliki rating Mitsubishi sebagai pemegang saham selain
Pemegang Saham Pertaminan dan Pemohon Kasasi I melalui
Pembeli Gas anak perusahannya, dan PT DSLNG
memiliki rating S&P A+, Moody's A1.
ah
lik
226. Karena basis teknologi, konsep teknologi, cakupan dan sifat
transaksi bisnis yang akan dicapai pada periode seleksi calon
am
ub
mitra dan sebelum seleksi calon mitra dengan
LNGEU/LNGInternational berbeda antara satu dengan yang
ep
lain, maka tidak ada informasi yang relevan yang dapat digunakan
k
oleh Mitsubishi dalam membuat proposal pada saat proses seleksi

ah
calon mitra dari pekerjaan awal LNGInternational sebelum proses

R
si
seleksi calon mitra terhadap proses seleksi calon mitra.
Hal ini diperkuat dengan kesaksian James Ball pada butir 23
ne
ng
berkas Termohon Kasasi B 38 yang dikutip sebagai berikut:

“Pertanyaan : Anda telah menerima bahan presentasi Mitsubishi
do
gu
tentang hasil pemeriksaan. Berdasarkan peninjauan

anda atas proposal Mitsubishi, apakah menurut
anda Mitsubishi telah menggunakan dalam beauty
In
A
contest informasi yang ditemukan pada saat

memeriksa/meninjau pekerjaan awal LNGI?
ah
lik
(Mitsubishi)
Jawaban : Secara singkat jawabannya adalah tidak. …. Dan
m
ub
terlihat jelas bahwa konsep teknik yang diajukan

LNGI merupakan konsep teknik yang digunakan
ka
dalam bagian yang berbeda dari usaha LNGI. Ini

ep
merupakan bagian dari usaha LNG yang sama

ah
sekali berbeda. …”
R
227. Berdasarkan uraian-uraian di atas, kesimpulan dan tuduhan

es
Termohon Kasasi yang menyatakan bahwa Pemohon Kasasi I dan

M
ng
Pemohon Kasasi II telah memfasilitasi persekongkolan untuk

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
mendapatkan informasi LNGEU/LNGInternational yang
R
diklasifikasikan sebagai rahasia perusahaan tidak berdasar dan
si
Putusan Termohon Kasasi dan Judex Factie sangat beralasan
ne
ng
untuk dibatalkan.
ALASAN KESEBELAS: TIDAK ADA PERTIMBANGAN TENTANG
DASAR PENGHUKUMAN, CARA DAN BESARNYA DENDA
do
gu 228. Dalam butir 4 dan 5 Putusannya, Termohon Kasasi menjatuhkan
denda kepada Pemohon Kasasi I sebesar Rp5.000.000.000,00
In
A
(lima milyar rupiah) dan Pemohon Kasasi II sebesar
Rp1.000.000.000,00 (satu milyar rupiah).
ah
229. Sebagaimana telah diuraikan di atas bahwa dalam perkara aquo
lik
tidak terbukti adanya pelanggaran Pasal 22 dan Pasal 23 UU No.
5/1999. Disamping itu, setelah diperiksa dan dipelajari satu demi
am
ub
satu halaman pertimbangan Termohon Kasasi, tidak satu dasar
pertimbangan pun mengapa Termohon Kasasi menjatuhkan denda
ep
sebesar Rp5.000.000.000,00 (lima milyar rupiah) kepada
k
Pemohon Kasasi I dan sebesar 1.000.000.000,00 (satu milyar

ah
rupiah) kepada Pemohon Kasasi II.

R
si
230. Seharusnya Termohon Kasasi memberikan dasar pertimbangan
yang cukup dan dasar perhitungan yang masuk akal berdasarkan
ne
ng
alat-alat bukti menurut hukum mengapa denda sebesar

Rp5.000.000.000,00 (lima milyar rupiah) kepada Pemohon Kasasi
do
gu
I dan sebesar Rp1.000.000.000,00 (satu milyar rupiah) kepada

Pemohon Kasasi II. Pertanyaannya, mengapa denda minimum
tidak diterapkan sebesar Rp1 miliar (seandainya benar – quod non
In
A
melanggar Pasal 22 dan Pasal 23)?

231. Bahwa putusan yang tidak memberikan pertimbangan yang cukup,
ah
lik
haruslah dibatalkan sesuai dengan Putusan Mahkamah Agung RI

Nomor 638 K/Sip/1969 yang mempertimbangkan:
m
ub
“Mahkamah Agung menganggap perlu untuk meninjau keputusan

Pengadilan Tinggi dan Pengadilan Negeri yang kurang cukup
ka
dipertimbangkan.”
ep
232. Berdasarkan hal-hal tersebut di atas, Putusan Termohon Kasasi

ah
patut dinyatakan batal demi hukum atau setidak-tidaknya harus

R
dibatalkan.
es
IX. SEHUBUNGAN DENGAN PERTIMBANGAN JUDEX FACTI YANG

M
ng
TIDAK DAPAT MENERIMA KEBERATAN YANG DIAJUKAN OLEH

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
PARA Pemohon KEBERATAN UNTUK TETAP MELAKUKAN
R
PEMERIKSAAN TAMBAHAN DALAM MENDENGAR KETERANGAN
si
AHLI KARENA HAL TERSEBUT TIDAK DIATUR LEBIH LANJUT
ne
ng
SECARA TEGAS DALAM KETENTUAN HUKUM YANG BERLAKU
233. Judex Facti membenarkan tindakan Termohon Kasasi yang
menolak melakukan pemerksaan ahli-ahli dalam acara
do
gu pemeriksaan tambahan. Walaupun ahli-ahli diajukan oleh
Pertamina dan Mitsubushi, akan tetapi hasil pemeriksaan ahli
In
A
tersebut berakibat langsung terhadap Pemohon Kasasi I dan
Pemohon Kasasi II.
ah
ALASAN PERTAMA: PUTUSAN JUDEX FACTI TELAH SALAH
lik
MENERAPKAN HUKUM ACARA YANG MENGAKIBATKAN BATALNYA
PUTUSAN TERSEBUT KARENA MEMBENARKAN TINDAKAN Termohon
am
ub
Kasasi YANG MENOLAK MELAKUKAN PEMERIKSAAN AHLI DALAM
PEMERIKSAAN TAMBAHAN
ep
234. Pada tanggal 24 Agustus 2011, Judex Facti telah membacakan
k
Putusan No. 34/Pdt.G/KPPU/2011/PN.JKT.PST (selanjutnya

ah
disebut sebagai “Putusan Sela Pemeriksaan Tambahan”) yang

R
si
pada pokoknya secara tegas memerintahkan kepada Termohon
Kasasi untuk melakukan pemeriksaan tambahan guna meminta
ne
ng
Pendapat atau keterangan ahli Susanti Adi Nugroho yang diajukan

oleh Mitsubishi dan Prof. Dr. Erman Radjagukguk SH., LLM oleh
do
gu
Pertamina.
235. Judex Facti mengeluarkan Putusan Sela Pemeriksaan Tambahan
sehubungan permohonan pemeriksaan tambahan yang diajukan
In
A
Pertamina dan Mitsubishi dan berdasarkan pertimbangan hukum

pada halaman 4 (empat) Putusan Sela Pemeriksaan Tambahan,
ah
lik
sebagai berikut:
a. bahwa Prof. Dr. Erman Radjagukguk SH., LLM adalah ahli
m
ub
hukum dan penyusun UU No. 5/1999 dan oleh karena itu sudah
pasti mengetahui esensi substansial UU No. 5/1999 terutama
ka
unsur-unsur Pasal 22 UU No.5/1999; dan

ep
b. bahwa Para Ahli tersebut belum pernah didengar pendapatnya

ah
karena KPPU tidak memberikan kesempatan yang layak

R
kepada Para Ahli pada proses pemeriksaan di KPPU.

es
Selanjutnya:
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
“Menimbang, bahwa setelah majelis membaca dan mempelajari
R
putusan Termohon, majelis memandang perlu untuk memperoleh
si
kejelasan lebih lanjut mengenai pendapat atau keterangan para ahli
ne
ng
tersebut di atas yaitu Prof. Dr. ERMAN RADJAGUKGUK, SH.,L.LM dan
IBU SUSANTI ADI NUGROHO
Menimbang, bahwa berdasarkan permohonan pemeriksaan
do
gu tambahan tersebut di atas, Majelis Hakim memandang bahwa pihak-pihak
yang disebutkan di dalam pemeriksaan tambahan yang dimohonkan oleh
In
A
para Pemohon Keberatan tersebut di atas telah sesuai dengan kebutuhan
majelis untuk mendapatkan fakta-fakta dan pendapat lebih lanjut mengenai
ah
hal-hal tersebut di atas;”
lik
236. Pertimbangan hukum Judex Facti di atas menunjukan bahwa
Judex Facti secara tegas telah memerintahkan kepada Termohon
am
ub
Kasasi untuk melakukan pemeriksaan tambahan guna
mendapatkan fakta-fakta dan pendapat lebih lanjut dari ahli-ahli
ep
tersebut mengenai penerapan unsur-unsur Pasal 22 UU No.
k
5/1999.
ah
237. Namun, pada persidangan pemeriksaan tambahan pada tanggal

R
si
28 September 2011 dan 29 September 2011, Termohon Kasasi
telah menolak untuk melakukan pemeriksaan tambahan
ne
ng
sebagaimana diperintahkan dalam Putusan Sela Pemeriksaan

Tambahan tersebut dengan alasan tidak ada daftar pertanyaan
do
gu
yang akan diajukan kepada ahli.

238. Terdapat kesalahan mendasar yang dilakukan oleh Termohon
Kasasi yang dibenarkan oleh Judex Facti, yaitu:
In
A
238.1. Pertama: Tidak dilakukannya pemeriksaan tambahan

terhadap ahli-ahli merupakan suatu kesalahan fatal atas
ah
lik
penerapan hukum Pasal 6 ayat (2) Peraturan Mahkamah

Agung Republik Indonesia Nomor 3 Tahun 2005 tentang
m
ub
Tata Cara Pengajuan Upaya Hukum Keberatan Terhadap

Putusan KPPU (“Perma No. 3/20005”), dan oleh
ka
karenanya putusan Judex Facti dan Putusan Termohon

ep
Kasasi sangat beralasan untuk dibatalkan.

ah
Pasal 6 ayat (2) Perma No. 3/2005 hanya mempersyaratkan

R
adanya kejelasan mengenai hal-hal yang harus diperiksa

es
berserta alasannya, hal mana telah disebutkan dalam

M
ng
pertimbangan dalam Putusan Sela Pemeriksaan Tambahan.

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Tidak terdapat ketentuan dalam Perma No. 3/2005 dan
R
peraturan lainnya yang mengharuskan adanya suatu daftar
si
pertanyaan spesifik dalam pemeriksaan tambahan dari majelis
hakim kepada saksi ahli yang dimohonkan untuk diperiksa.
ne
ng
238.2. Kedua: Apabila Termohon Kasasi mempunyai itikad baik,
dan apabila alasan penolakan pemeriksaan ahli adalah
do
gu karena daftar pertanyaan
penetapan tersebut, maka Termohon Kasasi seharusnya
tidak disebutkan dalam
memberitahukan hal ini kepada Judex Facti, tanpa harus
In
A
memanggil para pihak ke hadapan Termohon Kasasi
sekedar hanya untuk mempertontonkan itikad buruknya
ah
lik
untuk memeriksa ahli-ahli tersebut.
238.3. Ketiga: Apabila Termohon Kasasi mempunyai itikad baik
am
ub
untuk mematuhi perintah Judex Facti dalam Putusan Sela
Pemeriksaan Tambahan tersebut, maka Termohon Kasasi
cukup menanyakan kepada ahli-ahli tentang (i) apakah
ep
k
unsur-unsur dari Pasal 22 dan Pasal 23 UU No. 5/1999, (ii)

ah
apakah proses pemilihan mitra investasi merupakan tender

R
si
yang dimaksud dalam Pasal 22 UU No. 5/1999, dan (iii)
apakah pertukaran informasi di antara para pelaku usaha
ne
ng
berdasarkan suatu kesepakatan atau perjanjian yang sah

yang mereka sepakati dapat dikategorikan sebagai
do
persekongkolan mendapatkan informasi rahasia
gu
pesaingnya. Namun demikian, secara tidak berdasar

Termohon Kasasi menolak untuk melakukan pemeriksaan
In
A
tambahan tersebut. Alasan Termohon Kasasi sangat

mengada-ada dan tidak berdasar.
ah
lik
238.4. Keempat: Judex Facti menyatakan bahwa sejak awal

daftar pertanyaan tidak ada. Alasan tersebut tidak dapat
dipertanggungjawabkan. Pasal 6 ayat (1) Perma No.
m
ub
3/2005 telah menentukan bahwa “Dalam hal Majelis Hakim

ka
berpendapat perlu pemeriksaan tambahan, maka Majelis

ep
Hakim memerintahkan Termohon Kasasi untuk dilakukan

pemeriksaan tambahan.” Hal ini berarti bahwa daftar
ah
pertanyaan tersebut seharusnya dibuat dan disusun oleh

R
es
Majelis Hakim Judex Facti untuk kepentingan dirinya

M
dalam memeriksa perkara di hadapannya, karena

ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
pemeriksaan tambahan diperuntukkan bagi Majelis Hakim
R
dalam memeriksa perkara di hadapannya.
si
Bahwa pemeriksaan tambahan diperuntukkan bagi
ne
ng
kebutuhan Majelis Hakim Judex Facti telah
dipertimbangkan oleh Judex Facti:
“ … Majelis Hakim memandang bahwa pihak-pihak yang
do
gu disebutkan di dalam pemeriksaan tambahan yang
dimohonkan oleh para Pemohon Keberatan tersebut di
In
A
atas telah sesuai dengan kebutuhan majelis untuk
mendapatkan fakta-fakta dan pendapat lebih lanjut
ah
mengenai hal-hal tersebut di atas
lik
Dalam hal Termohon Kasasi menolak untuk melakukan
pemeriksaan tambahan, seharusnya Judex Facti
am
ub
mengeluarkan penetapan baru yang memerintahkan
Termohon Kasasi untuk melakukan pemeriksaan
ep
tambahan karena kebutuhan majelis hakim untuk
k
mendapatkan fakta-fakta dan pendapat lebih lanjut

ah
mengenai perkara ini dalam penetapan terdahulu tidak

R
si
terpenuhi. Dengan demikian, Judex Facti sendiri
mengingkari dan mengesampingkan kebutuhan dan
ne
ng
penetapannya sendiri.
238.5. Kelima: Apabila alasannya adalah karena daftar
do
gu
pertanyaan tidak ada, ternyata Pertamina dan Mitsubishi

telah mengajukan daftar pertanyaan dan kemudian
meminta agar Judex Facti memerintahkan Termohon
In
A
Kasasi untuk melakukan pemeriksaan tambahan tersebut

berdasarkan surat-suratnya tanggal 13 Oktober 2011,
ah
lik
tanggal 29 September 2011 dan tanggal 25 Oktober 2011.

Namun, Judex Facti sama sekali tidak memberikan
m
ub
tanggapan apa-apa terhadap permohonan tersebut, dan

tiba-tiba saja Judex Facti mengeluarkan putusan dalam
ka
pokok perkara. Seharusnya Judex Facti membuka

ep
persidangan terhadap permohonan tersebut.

ah
Judex Facti dalam putusannya menyatakan bahwa tidak

R
ada ketentuan mewajibkan Judex Facti membuat

es
penetapan baru dalam hal situasi seperti ini. Judex Facti

M
ng
terbukti telah melanggar Pasal 10 Undang-Undang

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Kehakiman karena telah menolak mengadili perkara
R
dengan alasan tidak ada ketentuan hukum yang mengatur,
si
yang dikutip sebagai berikut:
ne
ng
“Pengadilan dilarang menolak untuk memeriksa,
mengadili, dan memutus suatu perkara yang diajukan
dengan dalih bahwa hukum tidak ada atau kurang jelas,
do
gu melainkan wajib untuk memeriksa dan mengadilinya.”
Judex Facti telah melalaikan kewajibannya berdasarkan
In
A
Pasal 5 ayat (1) Undang-Undang Kehakiman yang
mewajibkan Judex Facti untuk menggali, mengikuti, dan
ah
memahami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup
lik
dalam masyarakat.
Selain itu, Judex Facti telah melalaikan kewajibannya
am
ub
berdasarkan Pasal 5 ayat (2) Undang-Undang Kehakiman,
yang mewajibkan Judex Facti untuk membantu para
ep
pencari keadilan dan berusaha mengatasi hambatan-
k
hambatan dan rintangan dalam rangka mencapai peradilan

ah
yang sederhana, cepat dan biaya ringan. Hal ini mengingat

R
si
karena pemeriksaan tambahan tersebut sangat penting.
239. Berdasarkan uraian-uraian di atas, pertimbangan Judex Facti yang
ne
ng
membenarkan tindakan Termohon Kasasi untuk memeriksa ahli-

ahli dalam acara pemeriksaan tambahan sangat beralasan untuk
do
gu
dibatalkan.
ALASAN KEDUA: JUDEX FACTI TELAH MELANGGAR HUKUM ACARA
KARENA TIDAK MENGIJINKAN Pemohon Kasasi I DAN Pemohon Kasasi
In
A
II MEMERIKSA BERKAS/DOKUMEN Termohon Kasasi YANG DIJADIKAN

DASAR UNTUK MENGHUKUM Pemohon Kasasi I DAN Pemohon Kasasi
ah
lik
II
240. Pada persidangan pertama perkara ini di hadapan Judex Facti,
m
ub
Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II telah mengajukan

permintaan di hadapan Judex Facti agar Pemohon Kasasi I dan
ka
Pemohon Kasasi II diperkenankan membaca/memeriksa

ep
dokumen-dokumen/berkas-berkas Termohon Kasasi yang

ah
dijadikan dasar untuk menghukum Pemohon Kasasi I dan

R
Pemohon Kasasi II. Permintaan yang sama juga diajukan oleh

es
Pertamina dan Mitsubishi. Bahkan Mitsubishi telah mengajukan

M
ng
permintaan tertulis kepada Judex Facti dalam permohonannya

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
yang mengajukan permohonan pemeriksaan tambahan untuk
R
memeriksa ahli (Prof. Dr. Erman Rajagukguk, S.H.).
si
241. Judex Facti tidak mengijinkannya, tanpa alasan yang jelas sampai
ne
ng
Judex Facti mengeluarkan putusannya. Penolakan Judex Facti
jelas melanggar hukum acara dan hak asasi manusia, yang tidak
mengijikan Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II memeriksa
do
gu bukti-bukti yang dijadikan dasar untuk menghukum Pemohon
Kasasi I dan Pemohon Kasasi II. Dalam keadaan bagaimana pun,
In
A
seharusnya pengadilan mengijinkan pihak untuk
membaca/memeriksa dokumen-dokumen/bukti-bukti yang
ah
dijadikan dasar untuk menghukumnya, dan pelanggaran terhadap
lik
hal itu merupakan alasan untuk membatalkan putusan yang
mengabaikan hak-hak tersebut.
am
ub
242. Judex Facti telah memihak kepada Termohon Kasasi dan berat
sebelah yang tidak mengjijnkan Pemohon Kasasi I dan Pemohon
ep
Kasasi II untuk membaca/memeriksa dokumen-dokumen/bukti-
k
bukti Termohon Kasasi yang dijadikan dasar untuk menghukum.

ah
243. Ijin untuk membaca/memeriksa dokumen-dokumen/bukti-bukti

R
si
Termohon Kasasi yang dijadikan dasar oleh Termohon Kasasi dan
Judex Facti untuk menghukum Pemohon Kasasi I dan Pemohon
ne
ng
Kasasi II sangat diperlukan, karena sebagaimana diutarakan di

bawah nanti, ketika pemeriksaan perkara ini diperiksa oleh
do
gu
Termohon Kasasi, Termohon Kasasi tidak mengijinkan Pemohon

Kasasi I dan Pemohon Kasasi II untuk memeriksan dokumen-
dokumen/bukti-bukti yang dijadikan dasar oleh Termohon untuk
In
A
menuduh dan menghukum Pemohon Kasasi I dan Pemohon

Kasasi II, yang penolakannya tanpa alasan yang dapat
ah
lik
dipertanggungjawabkan.
244. Dengan demikian, mengingat Putusan Judex Facti dan Termohon
m
ub
Kasasi dibuat dengan melanggar hukum acara dan hak asasi

manusia, maka putusan tersebut sangat beralasan dinyatakan
ka
batal demi hukum atau dibatalkan.

ep
ALASAN KETIGA: JUDEX FACTI TIDAK MEMPERTIMBANGKAN FAKTA

ah
HUKUM BAHWA Termohon Kasasi TELAH MELAKUKAN

R
PENYALAHGUNAAN KEKUASAAN (ABUSE OF POWER) DAN

es
MELANGGAR ASAS DUE PROCESS OF LAW, SEHINGGA PUTUSAN

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
YANG DEMIKIAN CACAT HUKUM DAN SUDAH SEPATUTNYA
R
DIBATALKAN
si
245. Salah satu syarat sahnya suatu putusan adalah apabila putusan
ne
ng
dibuat/diambil dengan menghormati asas hukum due process of
law (proses hukum/acara yang layak). Ternyata Judex Facti sama
sekali fakta hukum bahwa Termohon Kasasi telah melanggar asas
do
gu hukum ini yang jelas sangat merugikan Pemohon Kasasi I dan
Pemohon Kasasi II dan mengakibatkan Putusan Judex Facti dan
In
A
Termohon Kasasi batal demi hukum atau setidak-tidaknya harus
dibatalkan. Hal ini telah ditegaskan oleh Yurisprudensi Mahkamah
ah
Agung No. 209K/TUN/2004 tanggal 14 Oktober 2004.
lik
246. Fakta-fakta hukum tentang kesewenang-wenangan Termohon
Kasasi dan pelanggaran prinsip due process of law adalah sebagai
am
ub
berikut:
Fakta Hukum Pertama: Termohon Kasasi telah melakukan
ep
penyalahgunaan kekuasaan (abuse of power) dengan membuka
k
kembali perkara ini untuk 3 (ketiga) kalinya walaupun telah

ah
dihentikan 2 (dua) kali oleh Termohon Kasasi sebelumnya.

R
si
246.1. Walaupun Termohon Kasasi berwenang melakukan
pemeriksaan, tetapi kewenangan tersebut tidak dapat
ne
ng
dipergunakan secara sewenang-wenang (abusive), dan

hasil/putusan yang dibuat dari kesewenang-wenangan
do
gu
adalah batal demi hukum.

246.2. Sejak tanggal 28 Agustus 2008, Termohon Kasasi
memanggil para pihak untuk menghadiri proses klarifikasi
In
A
dan melakukan pemeriksaan atas dugaan pelanggaran

Pasal 20 dan Pasal 21 UU No. 5/1999. Terhadap dugaan
ah
lik
ini, pada tanggal 7 Januari 2009, Termohon Kasasi

menghentikan pemeriksaannya, hal mana didapat dari
m
ub
informasi yang diperoleh dari media.

246.3. Kembali secara sewenang-wenang, Termohon Kasasi
ka
membuka lagi pemeriksaannya pada 29 Januari 2009

ep
terkait dengan dugaan pelanggaran Pasal 20, Pasal 21

ah
dan Pasal 22 UU No. 5/1999. Terhadap hal ini pun,

R
Termohon Kasasi pada 9 Juni 2009 telah menghentikan

es
kembali pemeriksaannya.
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
246.4. Kembali lagi secara sewenang-wenang, untuk ketiga
R
kalinya dan atas dasar inisiatifnya sendiri, Termohon
si
Kasasi pada tanggal 24 Juni 2010 memulai lagi
ne
ng
pemeriksaannya dengan tuduhan pelanggaran Pasal 22
dan Pasal 23 UU No. 5/1999.
246.5. Penggunaan kekuasaan yang sewenang-wenang
do
gu melanggar hukum, dan merupakan penyalahgunaan
kekuasaan (abuse of power), dan putusan yang dilahirkan
In
A
dari kesewenang-wenang haruslah dibatalkan.
Fakta Hukum Kedua: Termohon Kasasi telah melanggar hak
ah
Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II dalam proses
lik
pemeriksaan berkas perkara (inzage)
246.6. Faktanya, Termohon Kasasi telah melanggar due process
am
ub
of law terkait dengan proses inzage (pemeriksaan bukti-
bukti/berkas perkara). Inzage tersebut hanya untuk
ep
memeriksa berkas-berkas yang diajukan oleh Pemohon
k
Kasasi I dan Pemohon Kasasi II dan Berita Acara

ah
Pemeriksaan yang lain. Tanpa alasan yang dapat

R
si
dipertanggungjawabkan, Pemohon Kasasi I dan Pemohon
Kasasi II tidak diperbolehkan memeriksa berkas-
ne
ng
berkas/bukti-bukti lain yang dijadikan oleh Termohon

sebagai dasar putusannya.
do
gu
246.7. Termohon Kasasi tidak memberikan kesempatan

melakukan inzage terhadap berkas perkara dan alat bukti
pihak terlapor lain adalah sebatas “kebijakan Termohon
In
A
Kasasi” karena dokumen yang bersifat rahasia

(confidential). Termohon Kasasi telah keliru dalam
ah
lik
memahami sifat kerahasiaan dari dokumen dan alat bukti

yang diajukan oleh terlapor lain dalam perkara aquo.
m
ub
Kerahasiaan suatu dokumen adalah dimaksudkan agar

pihak ketiga di luar perkara tidak memiliki akses kepada
ka
dokumen terkait namun bukan untuk terlapor lainnya.

ep
Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II sebagai salah

ah
satu pihak terlapor seharusnya berhak untuk memeriksa

R
berkas perkara dan alat bukti (inzage) pada setiap tingkat

es
pemeriksaan tanpa terkecuali.

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
246.8. Perbuatan Termohon Kasasi yang melarang Pemohon
R
Kasasi I dan Pemohon Kasasi II untuk memeriksa berkas
si
perkara dan alat bukti dalam berkas perkara secara
ne
ng
menyeluruh merupakan bentuk pelanggaran berat atas
ketentuan Pasal 53 dan Pasal 65 ayat (2) huruf (e)
Peraturan KPPU Nomor 1 Tahun 2006 Tentang Tata Cara
do
gu Penanganan Perkara di KPPU (yang disusun oleh
Termohon Kasasi sendiri), yang menentukan bahwa untuk
In
A
kepentingan penyampaian pendapat atau pembelaan dan
dalam setiap tahapan pemeriksaan, terlapor berhak
ah
melakukan pemeriksaan alat-alat bukti dugaan
lik
pelanggaran yang dituduhkan kepadanya.
Fakta Hukum Ketiga: Termohon Kasasi telah memutus atas dasar
am
ub
peraturannya yang berlaku surut (retroaktif)
246.9. Berdasarkan azas hukum yang berlaku secara universal,
ep
suatu peraturan tidak dapat berlaku surut (non-retroaktif).
k
Hal ini juga telah ditegaskan dalam Pasal 28 huruf I ayat

ah
(1) Undang-Undang Dasar 1945. Ketentuan tersebut juga

R
si
telah ditentukan dalam Pasal 4 dan Pasal 18 ayat (2) UU
Nomor 39 Tahun 1999 tentang Hak Azasi Manusia dan
ne
ng
Pasal 1 ayat (1) KUHPidana dengan asas nullum delictum

nulla poena sine praevia lege poenali.
do
gu
246.10. Termohon Kasasi mempergunakan Peraturan KPPU

Nomor 2 Tahun 2010 tentang Pedoman Pasal 22 UU No.
5/1999 (“Perkom No. 2/2010”) untuk menghukum
In
A
Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II. Peraturan ini

baru berlaku sejak tanggal 6 Januari 2010. Sedangkan
ah
lik
proses seleksi calon mitra yang dilakukan oleh Pertamina

dan Pemohon Kasasi I terjadi pada bulan September s/d
m
ub
Desember tahun 2006, sehingga proses seleksi telah

terjadi 4 tahun jauh sebelum berlakunya Perkom No.
ka
2/2010, yaitu tanggal 6 Januari 2010.

ep
246.11. Dengan demikian jelas terbukti bahwa Termohon Kasasi

ah
memutus atas dasar peraturannya yang berlaku surut

R
(retroaktif), sehingga tuduhan pelanggaran Pasal 22 UU

es
No. 5/1999 haruslah batal demi hukum atau setidak-

M
ng
tidaknya dibatalkan.
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
Fakta Hukum Keempat: Termohon Kasasi tidak
R
memberikan waktu yang patut bagi Pemohon Kasasi I dan
si
Pemohon Kasasi II untuk mengajukan pembelaannya
ne
ng
maupun pada saat pemanggilan pemeriksaan
246.12. Termohon Kasasi melanggar prinsip due process of law.
246.13. Termohon Kasasi telah memulai pemeriksaan perkara
do
gu aquo sejak tahun 2008 dan Termohon Kasasi telah
memiliki dokumen-dokumen dan informasi lainnya yang
In
A
disampaikan oleh para Terlapor lainnya dan pihak ketiga
yang dipanggil oleh Termohon Kasasi untuk diperiksa.
ah
Keadaan tersebut tidak dimiliki oleh Pemohon Kasasi I dan
lik
Pemohon Kasasi II, sehingga pemeriksaan menjadi berat
sebelah dan tidak seimbang, yang bertentangan dengan
am
ub
asas hukum audi et alteram partem.
246.14. Pengiriman Surat Pemberitahuan Termohon No.
ep
1283/AK/KMK/XII/2010 tertanggal 16 Desember 2010
k
beserta lampiran-lampirannya (berkas Termohon Kasasi

ah
No. A98) diterima oleh Pemohon Kasasi I dan Pemohon

R
si
Kasasi II pada hari berikutnya yaitu hari Jumat, tanggal 17
Desember 2010 setelah selesainya jam kerja. Berdasarkan
ne
ng
isi surat tersebut, Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi

II hanya mempunyai kesempatan selama 3 (tiga) hari kerja
do
gu
untuk mempersiapkan pembelaannya, terhitung setelah

tanggal pemeriksaan berkas perkara (inzage), yang
merupakan waktu sangat tidak pantas mengingat
In
A
banyaknya berkas yang dimiliki oleh Termohon Kasasi

yang seharusnya diperiksa oleh Pemohon Kasasi I dan
ah
lik
Pemohon Kasasi II guna kepentingan pembelaannya.

246.15. Bukti lain tentang pelanggaran due process of law adalah
m
ub
berdasarkan Surat Panggilan Termohon Kasasi No.

130/KPPUTP-PL//KMK/VIII/2010 tertanggal 30 Agustus
ka
2010, Termohon Kasasi memanggil Tim Evaluator

ep
Pemohon Kasasi I untuk didengar keterangannya sebagai

ah
saksi pada tanggal 1 September 2010 (berkas Termohon

R
Kasasi No.A98). Panggilan ini kurang dari 3 (tiga) hari

es
kalender sehingga menjadi sangat tidak patut dan terbukti

M
ng
bahwa Termohon Kasasi sama sekali tidak mengindahkan

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
dan gagal menerapkan due process of law dalam proses
R
pemeriksaannya.
si
246.16. Termohon Kasasi telah melanggar due process of law
ne
ng
dengan telah melakukan pemanggilan-pemanggilan
secara tidak patut. Pemohon Kasasi I dan Pemohon
Kasasi II selalu kooperatif dalam setiap tahap
do
gu pemeriksaan. Upaya hukum permohonan Kasasi
merupakan forum yang tepat bagi Pemohon Kasasi I dan
In
A
Pemohon Kasasi II untuk mengajukan keberatan dan
mencari keadilan atas tindakan-tindakan Termohon Kasasi
ah
yang telah gagal menerapkan dan tidak mengindahkan
lik
due process of law dalam proses pemeriksaannya.
246.17. Termohon Kasasi bertindak sebagai penuntut, pemeriksa
am
ub
(seperti penyidik dalam perkara pidana) dan pemutus
(hakim) sekaligus, sehingga Termohon Kasasi memiliki 3
ep
fungsi sekaligus untuk perkara yang ditanganinya, yang
k
membuktikan due process of law tidak ada.

ah
Fakta Hukum Kelima: Anggota-Anggota Termohon Kasasi Absen

R
si
dan Tidak Lengkap
246.18. Disamping itu, Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II
ne
ng
telah hadir dalam pemeriksaan-pemeriksaan untuk

memenuhi panggilan Termohon Kasasi. Akan tetapi dalam
do
gu
setiap pemeriksaan terhadap Pemohon Kasasi I dan

Pemohon Kasasi II, dari 5 (lima) anggota Termohon
Kasasi, paling banyak hanya dihadiri oleh 3 (tiga) anggota
In
A
Termohon Kasasi, dan paling sering hanya 2 (dua) orang

saja, sehingga penjelasan-penjelasan yang disampaikan
ah
lik
oleh Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II jelas tidak

didengarkan oleh para anggota Termohon Kasasi yang
m
ub
absen, halmana jelas dapat mengakibatkan tidak

diperolehnya penjelasan yang utuh dan merugikan
ka
Pemohon Kasasi dan Pemohon Kasasi II (lihat berkas

ep
Termohon Kasasi No. B8, B9, B12, B13, B14, B19, B20,
ah
B28, B29, B30, B33, B35, B40, B42, B43).

R
246.19. Lagi pula adalah tidak pantas apabila para anggota

es
Termohon Kasasi tidak semuanya hadir (paling sering

M
ng
hanya 2 orang dari 5 anggota majelis) untuk

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
mendengarkan keterangan dari pihak yang dituduhkan,
R
padahal perkara yang sedang diperiksanya timbul karena
si
inisiatifnya (bukan karena laporan), dan pemeriksaan
ne
ng
sudah dijadwalkan sebelumnya secara sepihak oleh
Termohon Kasasi. Hal ini membuktikan abuse of power.
Menimbang, bahwa terhadap keberatan-keberatan tersebut Mahkamah
do
gu Agung berpendapat :
mengenai keberatan-keberatan Pemohon Kasasi I, II dan Pemohon Kasasi III :
In
A
Bahwa keberatan-keberatan tersebut dapat dibenarkan, oleh karena
Judex Facti telah salah menerapkan hukum, dengan pertimbangan sebagai
ah
berikut :
lik
-- Bahwa kegiatan yang dilakukan oleh Pertamina dengan PT Medco adalah
mencari partner usaha yang akan menanamkan investasi, dan kretaria yang
am
ub
ditetapkan sebagai mitra terbaik ditentukan dalam TOR, sehingga jelas
dalam hal ini bukanlah tawaran harga Pemborongan Pekerjaan atau
ep
Pengadaan Barang/Jasa sebagaimana yang dimaksud dalam Pasal 22 UU
k
No. 5 Tahun 1999 ;

ah
-- Bahwa sesuai dengan penjelasan Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999, kegiatan

R
si
tender melibatkan adanya tawaran harga dari peserta tender yang
dituangkan dalam dokumen tender, dan tawaran tersebut dimaksudkan
ne
ng
untuk memborong suatu pekerjaan, atau mengadakan barang atau

menyediakan jasa yang dibutuhkan oleh panitia tender ;
do
gu
-- Bahwa berdasarkan hasil pemeriksaan di persidangan proses pemilihan

partner dalam perkara a quo didasarkan pada sebuah proposal kerja sama
usaha in casu Proposals for colaboration with Pertamina and Medco E & P,
In
A
the Donggi-Senoro LNG Project yang di dalamnya memuat nilai investasi,

bukan didasarkan tawaran harga pemborongan pekerjaan atau pengadaan
ah
lik
barang/jasa sebagaimana layaknya tawaran harga dalam dokumen tender ;

-- Bahwa penunjukkan Terlapor IV dalam perkara a quo adalah sebagai
m
ub
partner usaha bersama-sama dengan Terlapor I dan II untuk mendirikan

sebuah perusahaan patungan in casu PT Donggi Senoro PNG bukan
ka
sebagai pemborong atau penyedia barang/jasa bagi Terlapor I dan II

ep
sehingga kegiatan para Terlapor dalam perkara a quo bukanlah kegiatan

ah
tender sebagaimana dimaksud dalam ketentuan Pasal 22 UU No. 5 Tahun

R
1999 ;
es
-- Bahwa dalam memilih partner usaha seorang pelaku usaha memiliki

M
ng
kebebasan untuk menentukan metode pemilihan partner yaitu dengan cara

on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
menggunakan metode tender (auction) atau metode lain seperti negosiasi
R
langsung (direct negotiation) berdasarkan proposal-proposal bisnis yang
si
diterimanya yang dikenal dengan Beauty Contest ;
ne
ng
-- Bahwa apabila sistem tender yang digunakan maka ketentuan Pasal 22 UU
No. 5 Tahun 1999 berlaku terhadap kegiatan tersebut sehingga diskusi atau
negosiasi antara penyelenggara (panitia) dengan peserta tender tidak dapat
do
gu dibenarkan ;
-- Bahwa apabila Beauty Contest yang digunakan maka klarifikasi atau
In
A
negosiasi antara pelaku usaha penyelenggara dengan calon partner
berdasarkan proposal yang diterima oleh penyelenggara dapat dibenarkan
ah
karena hal tersebut diperlukan oleh kedua belah pihak yaitu bagi
lik
penyelenggaraan klarifikasi/negosiasi diperlukan untuk memastikan bahwa
calon partner tersebut adalah pelaku usaha partner yang benar-benar
am
ub
memenuhi kriteria yang diinginkannya, dan sebaliknya bagi calon partner
klarifikasi/negosiasi tersebut diperlukan untuk meyakinkan bahwa dirinya
ep
dapat memenuhi kretaria yang diinginkan oleh penyelenggara ;
k
-- Bahwa terkait dengan pelanggaran Pasal 23 UU No. 5 Tahun 1999,

ah
Termohon Kasasi (KPPU) tidak menguraikan secara jelas dalam

R
si
pertimbangannya mengenai data/informasi milik LNG International PTY Ltd
yang dikategorikan sebagai informasi rahasia yang atas dasar informasi
ne
ng
tersebut Terlapor IV dipilih oleh Terlapor I dan II sebagai partnernya,

sehingga telah benar tidak terbukti bahwa Terlapor II, III dan IV telah
do
gu
melanggar ketentuan Pasal 23 UU No. 5 Tahun 1999 ;

-- Bahwa atas dasar pertimbangan tersebut di atas, maka para Pemohon
Kasasi/para Terlapor tidak melanggar Pasal 22 dan Pasal 23 UU No. 5
In
A
Tahun 1999 ;
-- Bahwa oleh karena Para Pemohon Keberatan tidak terbukti melanggar
ah
lik
pasal 22 dan pasal 23 UU No. 5 Tahun 1999 maka putusan KPPU No.
35/KPPU-2/2010 tanggal 5 Januari 2011 harus dinyatakan tidak sah dan
m
ub
batal demi hukum;

-- Bahwa keberatan Pemohon Kasasi mengenai putusan Provisi, oleh karena
ka
mengenai hal ini Judex Facti telah tidak salah menerapkan hukum, karena
ep
tidak adanya pemeriksan tambahan maka tidak menyebabkan tidak

ah
sempurnanya suatu putusan, karena sesuai dengan ketentuan Pasal 6 ayat

R
(1) Perma No. 3 Tahun 2005, pemeriksaan tambahan adalah pilihan bagi
es
Hakim, sehingga apabila pemeriksaan perkara keberatan dilanjutkan tanpa

M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
adanya pemeriksaan tambahan, maka hal tersebut menunjukkan bahwa
R
Hakim telah dapat memahami dengan jelas perkara a quo ;
si
Menimbang, bahwa berdasarkan pertimbangan tersebut di atas, terdapat
ne
ng
cukup alasan untuk mengabulkan permohonan Kasasi dari para Pemohon
Kasasi PT PERTAMINA (Persero) dan kawan-kawan tersebut dan
membatalkan putusan Pengadilan Negeri Jakarta Pusat No. 34/PDT.G/KPPU/
do
gu 2011/PN.JKT.PST., tanggal 17 November 2011, serta Mahkamah Agung
mengadili sendiri perkara ini dengan amar putusan sebagaimana yang akan
In
A
disebutkan di bawah ini ;
Menimbang, bahwa oleh karena permohonan Kasasi dari para Pemohon
ah
Kasasi dikabulkan dan Pemohon Kasasi berada di pihak yang kalah, maka
lik
harus dihukum untuk membayar biaya perkara dalam semua tingkat peradilan ;
Memperhatikan Undang-Undang No. 5 Tahun 1999, Undang-Undang
am
ub
Nomor 4 Tahun 2004, Undang-Undang Nomor 14 Tahun 1985, sebagaimana
telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 5 Tahun 2004, dan perubahan
ep
kedua dengan Undang-Undang Nomor 3 Tahun 2009, serta peraturan
k
perUndang-Undangan lain yang bersangkutan ;

ah
MENGADILI :
R
si
Mengabulkan permohonan Kasasi dari para Pemohon Kasasi : I. PT
PERTAMINA (Pesero), II. MITSUBISHI CORPORATION, III. PT MEDCO
ne
ng
ENERGI INTERNATIONAL,Tbk. dan PT MEDCO E & P TOMORI SULAWESI

tersebut ;
do
gu
Membatalkan putusan Pengadilan Negeri Jakarta Pusat No. 34/PDT.G/

KPPU/2011/ PN.JKT.PST., tanggal 17 November 2011 dan Putusan KPPU No.
35/KPPU-I/2010, tanggal 5 Januari 2011 ;
In
A
MENGADILI SENDIRI :
Dalam Provisi :
ah
lik
-- Menolak permohonan Provisi dari para Pemohon Kasasi/Terlapor I, II, III

dan IV seluruhnya ;
m
ub
Dalam Pokok Perkara :

-- Mengabulkan permohonan keberatan dari para Pemohon Kasasik/para
ka
Pemohon Keberatan: I. Mitsubishi Corporation, II. PT. Pertamina (Pesero),

ep
III. PT. Medco Energi International,Tbk. dan IV. PT. Medco E&P Tomori
ah
Sulawesi untuk sebagian;

R
-- Menyatakan para Pemohon Kasasi/para Pemohon Keberatan/Terlapor I, II,

es
III dan IV tidak melanggar Pasal 22 dan Pasal 23 Undang-Undang No. 5

M
ng
Tahun 1999;
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik
am
u b
ep
hk
a
-- Menyatakan putusan KPPU No. 35/KPPU-I/2010, tanggal 5 Januari 2011
R
tidak sah dan batal demi hukum;
si
-- Menolak permohonan keberatan dari para Pemohon Keberatan yang
ne
ng
selebihnya;
Menghukum Termohon Kasasi/Pelapor untuk membayar biaya perkara
dalam semua tingkat peradilan yang dalam tingkat Kasasi ini ditetapkan sebesar
do
gu Rp500.000,00 (lima ratus ribu rupiah) ;
Demikianlah diputuskan dalam rapat permusyawaratan Mahkamah
In
A
Agung pada hari Senin tanggal 30 Juli 2012, oleh Prof. Dr. Valerine J.L.K., SH.,
MA. Hakim Agung yang ditetapkan oleh Ketua Mahkamah Agung sebagai
ah
Ketua Majelis, Dr. Hj. Nurul Elmiyah, SH., MH. dan H. Syamsul Ma’arif, SH.,
lik
LL.M., Ph.D. Hakim-Hakim Agung sebagai Anggota, dan diucapkan dalam
sidang terbuka untuk umum pada hari itu juga oleh Ketua Majelis dengan
am
ub
dihadiri oleh Hakim-Hakim Anggota tersebut serta dibantu oleh Endang Wahyu
Utami, SH.,MH. Panitera Pengganti dengan tidak dihadiri oleh para pihak ;
ep
k
Hakim-Hakim Anggota Ketua

ah
ttd./ ttd./
R
Dr. Hj. Nurul Elmiyah, SH.,MH. Prof.Dr. Valerine J.L.K., SH.,MA.
si
ttd./
H. Syamsul Ma’arif, SH.,LLM.,Ph.D.
ne
ng
Biaya-biaya : Panitera Pengganti

1. Meterai …..……….… Rp 6.000,00 ttd./
2. Redaksi ……….….… Rp 5.000,00 Endang Wahyu Utami, SH.,MH.
do
gu
3. Administrasi Kasasi Rp489.000,00

J u m l a h ………….. Rp500.000,00
In
A
Untuk Salinan
Mahkamah Agung RI
an. Panitera
ah
lik
Panitera Muda Perdata Khusus

m
ub
ka
Rahmi Mulyati, SH., MH.

ep
NIP. 19591207.1985.12.2.002
ah
es
M
ng
on
gu

d
In
A
Disclaimer
h
ik

Putusan 305 K PDT - Sus 2012 20220416

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Putusan 305 K PDT - Sus 2012 20220416

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

am

Purba, SH.,MKn., Boby R. Manalu, SH.,MH., R. Dhan

Direktur Hideyuki Nabeshima, berkedudukan di 3-1,

Marunouchi 2-Chome, Chiyoda-ku, Tokyo, 100-8086,

Narendra Adiyasa, SH., Debby Sulaiman, SH., Suharsanto

Bunjamin & Tanjung, beralamat di Gedung BRI II, Lantai 23,

MEDCO E & P TOMORI SULAWESI, yang diwakili oleh

Energy Building, lantai 52-53, SCBD Lot 11A, Jalan Jendral

Thomas Lubis, SH.,LL.M., Dr. Mohamed Idwan Ganie, SH.,

Sungkar, SH., Muhammad Adip, SH., Bilal Anwari, SH.,

Meirsja Arditya Pohan, SH., Nurmalita Malik, SH.,MH.,

Adhie Kuncoro, SH., para Advokat berkantor pada Lubis /**

VI. ie Surowidjojo, beralamat di Menara Imperium Lantai 30, Jl.

Hal. 1 dari 446 hal. Put.No. 305 K/Pdt.Sus/2012

Mahkamah Agung tersebut ;

pada pokoknya atas dalil-dalil:

Menimbang, bahwa Komisi Pengawas Persaingan Usaha (KPPU) telah

Medco Energi Internasional, Tbk; dan Terlapor IV: Mitsubishi Corporation

2. Menyatakan bahwa Terlapor II: PT Medco Energi Internasional, Tbk;

Corporation telah terbukti secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 23

3. Menghukum Terlapor I: PT Pertamina (Persero) untuk membayar denda

ke Kas Negara sebagai Setoran Pendapatan Denda Pelanggaran di bidang

Persaingan Usaha Satuan Kerja Komisi Pengawas Persaingan Usaha

melalui Bank Pemerintah dengan Kode Penerimaan 423755 (Pendapatan

Denda Pelanggaran di Bidang Persaingan Usaha);

4. Menghukum Terlapor II: PT Medco Energi Internasional, Tbk untuk

membayar denda sebesar Rp5.000.000.000,00 (lima miliar rupiah) yang

Hal. 2 dari 446 hal. Put.No. 305 K/Pdt.Sus/2012

6. Menghukum Terlapor IV: Mitsubishi Corporation untuk membayar denda

Kecuali yang secara tegas dinyatakan diterima oleh Pemohon dalam

Permohonan Keberatan ini, Pemohon tidak dapat menerima Putusan a quo

I. PERMOHONAN Pemohon KEBERATAN II: (PT.PERTAMINA (PERSERO)

mengajukan permohonan Keberatan berdasarkan surat Ref.No.072/MRP-

I. PERMOHONAN KEBERATAN MEMENUHI SYARAT FORMIL

dahulu dijelaskan bahwa Permohonan Keberatan yang diajukan

1. Permohonan Keberatan memenuhi syarat yang ditentukan oleh

Tentang Tata Cara Pengajuan Upaya Hukum Keberatan Terhadap

Putusan KPPU (Perma No.3/2005);

Berdasar Pasal 4 Ayat (1) Perma No. 3/2005, Keberatan dapat

diajukan terhadap putusan KPPU selambat-lambatnya 14 (empat

belas) hari setelah Pelaku Usaha menerima pemberitahuan putusan

tersebut dan atau diumumkan melalui website KPPU;

Hal. 3 dari 446 hal. Put.No. 305 K/Pdt.Sus/2012

Keberatan ini sah menurut hukum;

2. Permohonan Keberatan memenuhi syarat yang ditentukan oleh

Keberatan dapat diajukan melalui Pengadilan Negeri tempat

Pasal 2 Ayat (1) Perma No.3/2005 mengatur sebagai berikut:

hukum usaha Pelaku Usaha tersebut.”

Jakarta Pusat mengingat Pemohon merupakan suatu badan hukum

Bahwa berdasarkan fakta-fakta yang dikemukakan pada angka 1

syarat formil yang ditentukan oleh peraturan perundang-undangan

sehingga Permohonan Keberatan ini sah menurut hukum;

II. ALASAN PERMOHONAN KEBERATAN

Bahwa alasan diajukannya permohonan keberatan atas Putusan No.

35/KPPU-I/2010 selengkapnya kami uraikan sebagai berikut :

Hal. 4 dari 446 hal. Put.No. 305 K/Pdt.Sus/2012

bersama-sama dengan Pemohon dan Turut Termohon I membentuk

perusahaan baru untuk memonetisasi gas dari Area Matindok dan

memborong suatu pekerjaan kepada Pemohon dan Turut

4. Bahwa pemilihan mitra kerjasama dalam Proyek Donggi-Senoro

pembayaran sejumlah biaya/imbalan tertentu dari pengguna

perlu dipahami bahwa tidak ada pembayaran yang dikeluarkan

calon mitra. Melainkan calon mitra secara bersama-sama dengan