Casos 2

TORERO O LADRON
«Cornelio, que tenía aficiones toreras, se puso delante de un rebaño de toros y sacando un trapo rojo hizo huir al
ganado, que fue a parar a manos de unos ladrones que se lo apropiaron».
PARTES
- Cornelio, precursor de la tauromaquia que hace huir al ganado

- Dueño de los toros que demanda a Cornelio
CLAVE DEL CASO
La solución al caso depende de que apreciemos en las circunstancias que se relatan la existencia o no de un delito de
hurto.
Los requisitos del hurto son:

- la contrectatio, o desplazamiento de la cosa hurtada. Resultado que se da en el caso pues los toros son llevados del
lugar por los ladrones.
- el animus furandi, voluntad consciente de hurtar o conciencia de actuar contra la voluntad del propietario,
elemento cuya presencia en la actuación de Cornelio es dudosa.
Las respuestas jurisprudenciales al caso pueden resumirse de la siguiente forma:

* Los veteres, o juristas antiguos, atendiendo al resultado apreciaban la existencia de este delito.
* Labeon atiende a la intención de Cornelio:
a) si no existe animus furandi, sino la mera intención de ejercer una actividad lúdica, no debe apreciarse delito de
hurto.
b) si actúa con dolo malo, o intención de perjudicar al dueño de los toros, existiría hurto.
* Gayo introduce la hipótesis de que la acción de Cornelio encaje en el supuesto de complicidad con los ladrones.
Si consideramos que no existe hurto, sí puede apreciarse la existencia de un delito de daño debido a la imprudencia
de Cornelio, quien debe hacer frente a la actio in factum a ejemplo de la Ley Aquilia que el dueño de los toros puede
interponer contra él.
ACCIONES Y EXCEPCIONES
Actio doli
El dueño de los toros tiene a su disposición otras acciones de forma que no es necesario el recurso a esta acción que
procede en defecto de una acción más específica.
Actio furti
El dueño de los toros puede ejercitar esta acción contra Cornelio si estimamos que este actúa con animus furandi,
voluntad consciente de hurtar o conciencia de actuar contra la voluntad del propietario, elemento cuya presencia en
la actuación de Cornelio es dudosa.
Las respuestas jurisprudenciales al caso en relación con el ejercicio de esta acción pueden resumirse de la siguiente
forma:
* Procede el ejercicio de la actio furti:
- según los veteres, o juristas antiguos, quienes, atendiendo al resultado apreciaban la existencia de este delito.
- según Labeón si, atendiendo a la intención de Cornelio, éste actúa con dolo malo, o intención de perjudicar al
dueño de los toros. En este caso, existiría hurto y podría interponerse esta acción.
- según Gayo, si se considera la hipótesis de que la acción de Cornelio encaje en el supuesto de complicidad con los
ladrones.
* No procede el ejercicio de esta acción si:

- no existe animus furandi, sino la mera intención de ejercer una actividad lúdica.
Actio in factum a ejemplo de la actio legis aquiliae
Si consideramos que no existe el elemento subjetivo del animus furandi, hay que analizar qué acciones alternativas a
la actio furti puede ejercitar el dueño de los toros para solicitar la compensación del daño causado.
Gayo estima que si no hubo intención de apropiación, procede contra Cornelio una acción in factum a ejemplo de la
acción de la ley Aquilia por cuanto no puede considerarse que el daño material (la pérdida de los toros a manos de
los ladrones) sea consecuencia directa del ejercicio de sus aficiones taurinas, pero por otra parte, la culpa por
practicar una afición tan perniciosa no puede quedar impune y por este motivo, tanto Gayo como Labeón reconocen
el ejercicio de una acción in factum a semejanza de la actio legis Aquiliae a favor del dueño de los toros.
Reivindicatio
Junto a las acciones destinadas a exigir la responsabilidad penal de quien comete un delito, como por ejemplo la
actio furti, el Derecho Romano concede a quien ha sido desposeído de la cosa las llamadas "acciones
reipersecutorias".
En este caso, el propietario de los toros podría ejercitar esta acción contra los ladrones de la manada.
Instituciones
Furtum

- la contrectatio, o desplazamiento de la cosa hurtada. Resultado que se da en el caso pues los toros son llevados del
lugar por los ladrones.
- el animus furandi, voluntad consciente de hurtar o conciencia de actuar contra la voluntad del propietario,
elemento cuya presencia en la actuación de Cornelio es dudosa.
Las respuestas jurisprudenciales al caso pueden resumirse de la siguiente forma:

* Los veteres, o juristas antiguos, atendiendo al resultado apreciaban la existencia de este delito.
* Labeón atiende a la intención de Cornelio:
a) si no existe animus furandi, sino la mera intención de ejercer una actividad lúdica, no debe apreciarse delito de
hurto.
b) si actúa con dolo malo, o intención de perjudicar al dueño de los toros, existiría hurto.
* Gayo introduce la hipótesis de que la acción de Cornelio encaje en el supuesto de complicidad con los ladrones.
Iniuria
El delito de lesiones u ofensas se concibe en el Derecho Clásico como la lesión que sufre una persona en su
integridad física o en su dignidad moral.
Cuando el daño se manifiesta en el patrimonio de la persona, tal como sucede con la pérdida de los toros a manos de
los ladrones, nos encontramos ante un delito de damnum.
Damnum iniuria datum
Este concepto se refiere al delito de daño injustamente causado y presupone, además de la existencia de una iniuria,
la concurrencia de un elemento de culpabilidad en la conducta del sujeto.
En este caso, puede apreciarse una conducta imprudente de quien ejercita sus dotes toreras con un rebaño de toros
existiendo el riesgo de que, incitados por el trapo rojo, salieran del predio donde pastaban y fueran a parar a manos
de los ladrones. Esta negligencia de Cornelio puede calificarse como culpa que determina la existencia de este
delito.
Si se apreciara en lugar de esta negligencia una intención de hurtar los toros, nos encontraríamos ante un caso de
furtum.
Culpa
La conducta de Cornelio puede calificarse como imprudente o negligente pues, una vez citados los toros, es
previsible que puedan huir e ir a parar a manos de ladrones.
SOLUCIÓN RAZONADA
a) debe apreciarse un delito de damnum

Cornelio no tiene intención de apropiarse de los toros, tan solo de ejercitar su afición taurina por lo que no existe
hurto. No obstante, puede apreciarse que la culpa o negligencia en su conducta causa una lesión patrimonial en el
dueño de los toros, debiendo responder por ello.
b) debe apreciarse un delito de furtum

Es la respuesta que ofrecen los antiguos juristas o los juristas clásicos si se aprecia animus furandi en la acción de
Cornelio.
Si la condena es por hurto al autor, o autores, se les condenaría a pagar el doble del valor del rebaño. Si la condena
es por daño pagaría el valor máximo que alcanzó el rebaño en aquel mes.
RESPUESTA JURISPRUDENCIAL
Veteres: Procede la acción de hurto contra el que con un trapo rojo hace huir al ganado.
Labeón: Si lo hizo con dolo malo, procede la acción de hurto; pero si no lo hizo así, no debe permanecer sin castigo
una afición tan permiciosa y procedería una «actio in factum».
Gayo: Si el ganado se precipitó procedería una acción útil por el daño a ejemplo de la acción de la ley Aquilia. En
el número de los cómplices se considera también el que hizo huir a tus ovejas o bueyes para que otros se los
apropiaran... Pero si lo hizo por capricho y no con el fin de la apropiación, debe castigarse su culpa con una acción
por el hecho a ejemplo de la acción de la ley Aquilia.
EL HURTO DEL DOCUMENTO DE CREDITO
«Sempronia redactó un documento en el que se reconocía deudora del banquero Aristo por 10.000 sestercios para
dárselo al centurión Lucio y que éste lo transmitiera a la oficina judicial, pero no llegó a entregarle este escrito.
Lucio lee el documento ante el Tribunal como si se hubiese presentado realmente en la oficina, pero esto no era
cierto. Se pregunta al jurista qué delito ha cometido el que se ha atrevido a leer ante un tribunal un escrito que no
se le había confiado y que había sustraído de una casa. El banquero reclama a Sempronia los 10.000 sestercios».
PARTES
- Sempronia, redactora del documento hurtado y deudora de Aristo.

- Lucio, ladrón del documento que lee ante el Tribunal.
- Aristo, banquero acreedor de Sempronia.
CLAVE DEL CASO
El documento en que Sempronia se reconoce deudora del banquero Aristo sirve de prueba para que éste pueda
reclamar la cantidad que dice deberle aquélla. El banquero reclama a Sempronia los 10.000 sestercios: ¿los debe
recuperar?: sí. Pero Sempronia puede reclamar contra el ladrón del documento no por el valor material del
documento en sí, sino por la cantidad duplicada de la deuda que en ellos se reconoce, por 20.000.
A) De Sempronia contra Lucio:
Actio furti
Procede la actio furti para reclamar el doble del valor del documento que puede fijarse en los 10.000 sestercios del
reconocimiento de deuda.
Condictio furtiva
La condictio furtiva se da cuando se trata de dinero o de cosas consumibles.
Actio legis aquiliae
Si no puede probar el animus furandi de Lucio procedería la actio legis Aquiliae.
B) De Aristo contra Sempronia:
Condictio
Si se trata de un préstamo, como parece, procede la condictio
Actio recepticia
Si el banquero paga por ella, por Sempronia, o responde ante otros acreedores, puede ejercitar contra ella la actio
recepticia.
Actio negotiroum gestorum
No procede la actio negotiorum gestorum, si no se trata de negocios gestionados en interés de Sempronia para los
que el banquero no tenía un mandato.
INSTITUCIONES Y REGLAS
Chirographum
Sempronia redacta un documento de reconocimiento de deuda (chirographum)
Hurto
Lucio comete hurto, ya que existe sustracción (contrectatio clandestina) del documento y animas furandi, aunque no
pueda probarse el ánimo de lucro. Si el banquero no tenía otro medio de prueba, y por el documento leído reclama el
crédito, la estimación debe fijarse en el doble del valor de lo reconocido, es decir en 20. 000 sestercios.
Modestino: Si lo sustrajo clandestinamente ha cometido hurto.
Ulpiano: El que se lleva tablillas o documentos responde por hurto, no tanto por el precio de los mismos, cuando
por el interés que reportan, el cual se refiere a la estimación de la cantidad; por ejemplo, si «ha sustraído» unos
quirógrafos por valor de diez aúreos, decimos que se dobla ese valor; pero si eran ya inútiles porque se alegaba
que ya se había pagado ¿acaso hacerse la estimación por el valor de las mismas tablillas? ¿qué interés tenía ya el
demandante? Pero puede decirse que,como los deudores a veces piden que se les entreguen las tablillas <y>
algunas veces se ven vejados <los acreedores> por la pretensión de que se les ha pagado lo que no se les debía,
todavía tiene interés el acreedor en tener las tablillas, para evitar controversias sobre el asunto. Y debe decirse
como regla general que se dobla el valor del interés <del demandante>.
(1)De ahí que pueda preguntarse, en caso de hurto de un documento teniendo uno otros medios de prueba y la
escritura del banco, si se debe estimar en el doble la cantidad de éste, o si acaso no, por no haber interés, pues ¿qué
interés puede haber si puede probarse el crédito de otra manera? Lo mismo que si el documento se ha extendido
por duplicado, pues nada se entiende que pierde si el acreedor sigue estando <seguro> porque conserva la otra
copia.
(2) Igualmente hay que decir que tiene lugar la acción de hurto por el interés cuando se ha sustraído un recibo,
pero no me parece que haya interés en él cuando existen otras pruebas de haberse pagado la cantidad.
(3) Y si uno no se llevó estos documentos, sino que los borró, no sólo tiene lugar la acción de hurto, sino también la
de la ley Aquilia, pues el que corrompe se entiende que «rompe» <como está previsto en aquella ley>
Paulo: Algunos autores creen que en la acción de hurto debe hacerse la estimación tan sólo del valor de las
tablillas, porque, si pudiese probarse ante el juez de la acción de hurto la cuantía de lo <efectivamente> debido,
<el demandante> podría probar eso mismo ante el juez de la petición de la cantidad debida <sin necesidad del
documento> y, si no puede probarlo en el juicio por hurto, tampoco podría evidenciar su interés. Pero puede el
demandante, después del hurto, recuperar las tablillas y probar con ellas cuál sería su interés en no haberlas
recuperado. (1) Más compleja es la cuestión acerca de cómo se puede probar el interés a efectos de la ley Aquilia,
pues, si puede probarlo de otro modo, es que no ha sufrido daño. ¿ Qué ocurre, pues, <en general>, si prestó una
cantidad bajo condición y tiene, de momento, muchos testigos con cuyo testimonio pueda probar su crédito, pero
que pueden morir pendiente la condición? O supón que yo he reclamado un crédito y que he perdido el litigio
porque no tenía a mi disposición testigos y firmantes que recordaran el negocio, pero ahora, al reclamar por hurto,
sí puedo valerme de su recuerdo para constancia de mi crédito.
EL HURTO O RAPTO DE LA ESCLAVA MERETRIZ
«Cayo hurtó o raptó una esclava meretriz de Ticio. Éste reclama la esclava que Cayo se niega a devolver alegando
que sólo la retiene durante unos días y que pagará a Ticio por los servicios prestados».
PARTES
Ticio: propietario de la esclava.

Cayo: hurta o rapta la esclava prostituta y la retiene contra la voluntad de Ticio.
CLAVE DEL CASO
Se trata de dilucidar si, a la luz de las circunstancias descritas, puede apreciarse rapto o hurto de uso de la esclava
meretriz.
* Los requisitos del hurto son:
- la contrectatio, o desplazamiento de la cosa hurtada.
- el animus furandi, o voluntad consciente de hurtar, o en el caso del "furtum usus", de utilizar una cosa ajena a
sabiendas de que su dueño no lo permite
* En lo que se refiere al rapto, el jurista Ulpiano, siguiendo a Paulo, distingue entre el ánimo de hurtar una cosa y el
propósito libidinoso que anima a quien rapta a una esclava.
Junto a esta distinción subjetiva (intención o propósito de quien realiza el acto), tiene relevancia la condición de la
esclava que es objeto de hurto o rapto.
Sintetizando las diferentes alternativas podemos apreciar que:
- si la esclava no estaba destinada a la prostitución se comete delito de hurto de uso y si el raptor la retiene es de
aplicación la ley Fabia que reprime el hecho de retener una esclava no meretriz.
- si la esclava tiene la condición de meretriz, no existe hurto ni tampoco responsabilidad derivada de la Ley Fabia,
aunque se produzca un rapto.
Reivindicatio
Junto a las acciones destinadas a exigir la responsabilidad penal de quien comete un delito, como por ejemplo la
actio furti, el Derecho Romano concede a quien ha sido desposeído de la cosa las llamadas acciones
reipersecutorias.
En este caso, Ticio, propietario no poseedor, podría ejercer esta acción contra Cayo, poseedor no propietario, si bien
Ulpiano parece atribuir a la posesión de Cayo un carácter provisional (en el caso se menciona que éste la retiene por
unos días únicamente y que compensará económicamente a Ticio) que hace innecesario el ejercicio de esta acción.
Actio furti
La actio furti procedería según los antiguos juristas (veteres) citados por Paulo por tratarse del hurto de una esclava
destinada a la prostitución.
Pero Ulpiano, que sigue probablemente a Sabino, no concede esta acción por no considerar hurto ni rapto la
sustracción de la esclava prostituta.
REGLAS E INSTITUCIONES
Furtum
La solución al caso depende de que apreciemos en las circunstancias que se relatan la existencia o no de un delito de
hurto.
- la contrectatio, o desplazamiento de la cosa hurtada. La interpretación amplia de este delito admite el llamado
"furtum usus" o utilización indebida de una cosa ajena sin permiso de su dueño. En este caso, podría apreciarse este
desplazamiento que se concreta en el rapto de la esclava y la retención durante algunos días de ésta.
- el animus furandi, o voluntad consciente de hurtar, o en el caso del furtum usus, de utilizar una cosa ajena a
sabiendas de que su dueño no lo permite. En el caso del hurto o rapto de la esclava meretriz, pese a que quien la
rapta es conocedor de que su dueño se opone, parece que la intención es meramente satisfacer un deseo libidinoso
del raptor.
Los veteres, o juristas antiguos, apreciaban la existencia de este delito, si bien Ulpiano, siguiendo a Sabino niega el
animus furandi ya que la intención del raptor es libidinosa y no furtiva.
Rapto
El jurista Ulpiano, siguiendo a Paulo, distingue entre el ánimo de hurtar una cosa y el propósito libidinoso que anima
a quien rapta a una esclava.
Junto a esta distinción subjetiva (intención o propósito de quien realiza el acto), tiene relevancia la condición de la
esclava que es objeto de hurto o rapto.
Sintetizando las diferentes alternativas podemos apreciar que:
- si la esclava no estaba destinada a la prostitución se comete delito de hurto de uso y si el raptor la retiene es de
aplicación la ley Fabia que reprime el hecho de retener una esclava no meretriz.
- si la esclava tiene la condición de meretriz, no existe hurto ni tampoco responsabilidad derivada de la Ley Fabia,
aunque se produzca un rapto.
Propiedad
Ticio es el propietario de la esclava
Posesión
Cayo es el poseedor de la esclava
SOLUCION RAZONADA
Ulpiano: En verdad no hay hurto cuando alguien raptó u ocultó una esclava ajena a meretriz, pues no es el acto lo
que aquí interesa, sino el fin con que se hace, y éste era libidinoso y no de hurto. Por esto, no responde por hurto el
que quebrantó la puerta de una meretriz con fines libidinosos, aunque unos ladrones entraran allí sin que aquél los
introdujera, y se llevaran cosas de la meretriz. Pero ¿acaso responderá por la «ley» Fabia el que retuvo a una
prostituta con fines libidinosos? Yo creo que no, y así dictaminé cuando se presentó el caso. Porque el que así obra,
hace algo más deshonroso que el que hurta, pero ya paga con la deshonra en que incurre, y ciertamente no es un
ladrón.
En comparación con los otros casos tratados por los veteres se deduce la existencia de una tendencia general para
considerar "furtum" todo acto de apropiación realizado contra la voluntad del propietario. Vid. Floría Hidalgo, La
casuística del furtum en la jurisprudencia romana, Madrid 1997 p. 167 ss.
Paulo: El que hurtó con fin libidinoso una esclava no prostituida responderá por hurto, y si la oculta, es castigado
por la ley Fabia.
PERICLES SOBRE LOS LANZADORES DE JABALINA
«Sucedió en un Pentatlón que alguien hirió involuntariamente con una jabalina a Hepitimio de Farsalia y lo mató.
Pericles estuvo un día entero discutiendo con Protágoras a quién debía considerarse culpable de esta desgracia,
según el razonamiento más justo: si a la jabalina, al que la lanzó, o a los jueces del certamen».
Plutarco, Pericles, 36.5
«Si unos estaban lanzando jabalinas por diversión y (con ellas) hubieran matado a un esclavo, tiene lugar la ley
Aquilia. Pero si cuando otros estaban lanzando jabalinas en el campo, hubiese cruzado un esclavo por aquel lugar,
cesa la Aquilia: porque no debió pasar intempestivamente por un campo en el que se arrojaban jabalinas. Sin
embargo, quien lanzó deliberadamente contra él queda obligado por la Aquilia».
Ulpiano, 18 ed. D.9.2.9.4
PARTES
- Lanzador de jabalina o lanzadores de jabalinas

- Hepitimio de Farsalia: víctima de la jabalina que lo mató
- Dueño del esclavo muerto
Opinan sobre el caso:

- Pericles que discute con Protágoras
- Juristas romanos: Alfeno Varo, Pomponio, Marciano y Paulo
CLAVE DEL CASO
En este caso se analiza la posible existencia de un delito de damnum consistente en el ejercicio imprudente de un
deporte que puede comportar un riesgo de lesión o muerte de un esclavo -de una cosa, en definitiva-. La respuesta
acerca de la procedencia o no de la acción de la Ley Aquilia para reclamar la compensación por el daño causado
dependerá de si se aprecia culpa o negligencia en la acción de los lanzadores de jabalina.
Se observa la concurrencia de un daño en un esclavo que el derecho no ampara (no se trata de un daño causado en
legítima defensa repeliendo una agresión del esclavo, por ejemplo) y la posible culpa de los deportistas. Por la
descripción que se da de las circunstancias presentes en el caso puede apreciarse una conducta imprudente de
quienes lanzan las jabalinas en un espacio por el que transitaba el esclavo, pero no es descartable considerar que el
daño lo sufre el esclavo por su propia culpa (al atravesar un campo en el que se suele practicar el lanzamiento de
jabalina), o que, incluso, hay intención de los lanzadores de herir al esclavo.
Procede el ejercicio de esta acción si partimos de la base, en atención a las circunstancias, de que existe imprudencia
o dolo en los lanzadores de jabalina.
Actio iniuriarum
En el caso de los lanzadores de jabalina que matan al esclavo, procede el ejercicio de la actio legis Aquiliae por
tener esta acción un carácter patrimonial del que carece la actio iniuriarum.
Hay que recordar que la acción aquiliana proviene de la Lex Aquilia de damno que reconocía a favor del propietario
de la cosa dañada el derecho a ser resarcido por el responsable de la imprudencia -culpa- o dolo causantes del daño.
Se refiere, pues, esta ley a los daños causados, principalmente, sobre las cosas, tal como es considerado el esclavo.
Podría ejercitarse la actio iniuriarum si el que resultara herido o muerto por la jabalina fuera un hombre libre.
Actio doli
Esta acción tiene carácter subsidiario, es decir, se ejercita cuando no cabe otra acción, supuesto que en este caso no
se da, al haber considerado la posibilidad de ejercitar la actio legis Aquiliae.
Iniura
En este caso se aprecia la concurrencia de los elementos que definen la iniuria:

- daño material que se concreta en la muerte del esclavo.
- antijuridicidad de la acción, esto es, ausencia de causas de justificación del daño causado:
*ejercicio de derecho propio
*legítima defensa
*estado de necesidad
Hay que tener en cuenta, no obstante, que la reclamación del dueño del esclavo dirigida a que sea resarcido por el
valor del esclavo debe realizarse mediante la actio legis Aquiliae, por tener esta acción un carácter patrimonial del
que la actio iniuriarum carece.
Damnum iniura datum
Este concepto se refiere al delito de daño injustamente causado y presupone, además de la existencia de una iniuria,
la concurrencia de un elemento de culpabilidad en la conducta del sujeto.
En este caso, puede apreciarse una conducta imprudente de quienes se ejercitan en el lanzamiento de jabalina, lo que
puede calificarse como culpa que determina la existencia de este delito.
Culpa aquiliana
La existencia o no de este tipo de culpa es la clave para resolver el caso. Si se aprecia que los lanzadores de jabalina,
tal como se insinua en el caso, tienen una conducta negligente al no tomar las debidas precauciones, existe esta culpa
y, consiguientemente, deben responder del daño causado ante el dueño del esclavo.
No existe este tipo de culpa si, por ejemplo, el esclavo hubiera irrumpido intempestivamente en el terreno donde se
ejercitaban los lanzadores. En este supuesto, la negligencia del esclavo convertiría el suceso en un accidente y
excluiría la culpa de los lanzadores.
También se excluye la culpa aquiliana de los supuestos de fuerza mayor.
Conviene aclarar por qué se denomina, igualmente, culpa extracontractual. El deudor puede incurrir en culpa en el
cumplimiento de la obligación que surge del contrato (descuido en la vigilancia del ganado si se concierta esta
actividad mediante un arrendamiento de servicios, por ejemplo), este deficiente cumplimiento de una obligación
contractual debido a la negligencia del deudor se conoce como culpa contractual. Junto a este deber concreto de
diligencia en el cumplimiento de las obligaciones que nacen de contrato, existe un deber genérico de diligencia en
los actos cotidianos que no se regulan por contrato.
En el caso que nos ocupa, los lanzadores de jabalina no han suscrito un contrato por el que se comprometen a tener
cuidado en la práctica de este deporte, sin embargo, existe un deber de diligencia que es exigible a quien realiza una
actividad que puede provocar un daño y que no nace del contrato. La omisión de este último deber constituye culpa
extracontractual o Aquiliana.
Casus
No existiría culpa aquiliana ni responsabilidad por el daño causado si se estimara que el suceso es un accidente -
casus- ocurrido de forma causal y sin negligencia de nadie (por ejemplo, si en una cacería se mata a alguien al
arrojar un dardo contra un animal).
Vis maior
No existiría culpa aquiliana ni responsabilidad por el daño causado si se estimara que el suceso se debe a fuerza
mayor (vis maior) en el que un elemento externo e imprevisible provocara el daño (por ejemplo, si un golpe de aire
imprevisible desviara la jabalina y matara al esclavo que estuviera entre el público).
SOLUCION RAZONADA
Paulo: Pues la culpa incluye también el tomar parte en un juego peligroso.

Alfeno Varo: Causa daño quien arroja con su mano un dardo u otra cosa.
Marciano: El acto puede ser intencional, pasional o casual; casual es cuando al ir de caza se mata a alguien al
lanzar un dardo contra un animal.
I. Inst.: Si uno que estaba jugando con flechas o en un ejercicio de tiro las hubiese clavado a un esclavo tuyo que
por allí pasaba, hay que distinguir si el accidente ocurrió en el lugar donde solían realizarse tales prácticas, o si se
tratase de un militar. Si así fuese se entiende que está exento de culpa, mientras que si fuese otro se le consideraría
culpable; ahora bien, el propio militar no estaría exento de culpa si el accidente hubiera ocurrido en un lugar
diferente del destinado a los ejercicios de tiro.
Pomponio: No se considera que sufra un daño quien lo sufre por su propia culpa.
EL BARBERO Y LOS JUGADORES DE PELOTA
«Escribe Mela que si varios jugasen a la pelota y uno (Ticio) habiendo golpeado la pelota con más fuerza, la
hubiese lanzado sobre la mano de un barbero (Cayo) de tal modo que a un esclavo (Estico) al que el barbero estaba
afeitando, le fuera cortada la garganta con la navaja, queda obligado por la ley Aquilia cualquiera de los que
fueran culpables."
Ulpiano, 18 ed. D.9.2.11pr.
PARTES
-Ticio, jugador que lanza la pelota con tal fuerza que golpea sobre la mano del barbero.
-Cayo, barbero que está afeitando al esclavo Estico.
-Estico, esclavo que resulta herido o muerto como consecuencia del impacto de la pelota en la mano del barbero.
CLAVE DEL CASO
Existe un delito de damnum consistente en el ejercicio imprudente de un deporte que puede comportar un riesgo de
lesión o muerte de un esclavo -de una cosa, en definitiva-.
Por la descripción que se da de las circunstancias presentes en el caso podría apreciarse una conducta imprudente:
a) de quienes juegan a la pelota cerca de un barbero que desempeña su oficio.
b) del barbero que sitúa su silla en un lugar donde es costumbre jugar o donde el tráfico es frecuente.
c) del mismo esclavo que, conocedor de la imprudencia del barbero al elegir el sitio donde coloca su silla, no tiene
inconveniente en confiarse al barbero.
La solución del caso depende de la repuesta que hayamos dado a las anteriores alternativas: procede la reclamación
por culpa extracontractual si partimos de la base, en atención a las circunstancias, de que existe imprudencia en la
conducta de los jugadores o del barbero. Por el contrario, si consideramos que el imprudente es el propio esclavo, no
puede reclamarse nada pues, tal como afirma Pomponio, no se considera que sufra un daño quien lo sufre por su
propia culpa.
Actio iniuriarum
En el caso de los jugadores de pelota que golpean al barbero causando la muerte del esclavo que éste estaba
afeitando, procede el ejercicio de la actio legis Aquiliae por tener esta acción un carácter patrimonial del que carece
la actio iniuriarum.
Podría ejercitarse la actio iniuriarum si el que resultara herido o muerto por el barbero fuera un hombre libre.
En este caso se analiza la posible existencia de un delito de damnum consistente en el ejercicio imprudente de un
deporte que puede comportar un riesgo de lesión o muerte de un esclavo -de una cosa, en definitiva-. La respuesta
acerca de la procedencia o no de esta acción dependerá de si se aprecia culpa o negligencia en la acción de los
jugadores de pelota.
Se observa la concurrencia de un daño en un esclavo que el derecho no ampara (no se trata de un daño causado en
legítima defensa repeliendo una agresión del esclavo, por ejemplo) y la posible culpa de los deportistas. Por la
descripción que se da de las circunstancias presentes en el caso podría apreciarse una conducta imprudente:
Procede el ejercicio de esta acción si partimos de la base, en atención a las circunstancias, de que existe imprudencia
en la conducta de los jugadores o del barbero. Por el contrario, si consideramos que el imprudente es el propio
esclavo, no procede el ejercicio de esta acción pues, tal como afirma Pomponio, no se considera que sufra un daño
quien lo sufre por su propia culpa.
En este caso se aprecia la concurrencia de los elementos que definen este delito:
- daño material que se concreta en la muerte del esclavo.
- antijuridicidad de la acción, esto es, ausencia de causas de justificación del daño causado:
* ejercicio de derecho propio
* legítima defensa
* estado de necesidad
arrendamiento
Puede haber un arrendamiento de los servicios del barbero. No obstante, la responsabilidad que se estudia en este
caso es la extracontractual o aquiliana.
Injurias
Los daños causados por los jugadores de pelota no pueden calificarse como los propios de un delito de injurias, si
bien, al tratarse de un esclavo y revestir los daños un carácter patrimonial, se trata de un delito de damnum.
Responsabilidad por culpa aquiliana o extracontractual
En este caso, se observa la concurrencia de un daño en un esclavo que el derecho no ampara (no se trata de un daño
causado en legítima defensa repeliendo una agresión del esclavo, por ejemplo) y que se deriva de la posible
negligencia de alguna de las personas que se mencionan en el caso.
La responsabilidad por culpa aquiliana surge del incumplimiento del deber general de actuar diligentemente en
cualquiera de los actos cotidianos. Este deber de diligencia no surge de un contrato; por este motivo, este tipo
especial de culpa también se conoce como culpa Aquiliana.
Por la descripción que se da de las circunstancias presentes en el caso podría apreciarse una conducta imprudente:
Procede el ejercicio de la actio legis Aquiliae si partimos de la base, en atención a las circunstancias, de que existe
imprudencia en la conducta de los jugadores o del barbero. Por el contrario, si consideramos que el imprudente es el
propio esclavo, no procede el ejercicio de esta acción pues, tal como afirma Pomponio, no se considera que sufra un
daño quien lo sufre por su propia culpa.
Responsabilidad por culpa contractual
Podría exigirse esta responsabilidad si alguien obligado por un contrato incumpliera los deberes que del mismo se
derivaran, tal como sería el caso de un deudor que se demorase en la devolución de un préstamo, o un pastor que
dejara que los lobos devoraran el rebaño que se comprometió a cuidar mediante un contrato de arrendamiento.
El presente caso no analiza este tipo de responsabilidad, sino la que se deriva de la culpa extracontractual o aquiliana
y que se manifiesta a través de la omisión del deber de diligencia que corresponde a los jugadores o al barbero,
deber genérico que no tiene su origen en ningún contrato.
SOLUCION RAZONADA
a) cabe exigir responsabilidad por culpa extracontractual al jugador de pelota.

Es una solución posible si estimamos que la imprudencia consiste en jugar a este deporte en un lugar no adecuado a
ello y en el que pueden causarse daños como el que el caso describe.
b) cabe exigir responsabilidad por culpa extracontractual al barbero.
Es una de las respuestas posibles si consideramos imprudente el hecho de situarse a desempeñar su oficio en un
lugar peligroso.
c) no cabe exigir responsabilidad a ninguna de las personas que intervienen en el caso.
Esta respuesta es correcta si estimamos que la imprudencia fue del esclavo por confiarse voluntaria y
conscientemente a un barbero que ejercía su oficio en un lugar inadecuado.
Mela: Queda obligado por la ley Aquilia cualquiera de los que fueran culpables.
Próculo: Dice que la culpa está en el barbero y, ciertamente, si afeitaba donde era costumbre jugar o donde el
tráfico era frecuente, hay motivo para imputarle la responsabilidad
Ulpiano: Aunque también se dice acertadamente que si alguien se confía a un barbero que tiene colocada la silla en
un lugar peligroso, sólo él tiene la culpa.
EL APRENDIZ DE ZAPATERO
«Un zapatero golpeó a un niño aprendiz, libre de nacimiento e hijo de familia, que no hacía bien lo que le había
enseñado, en forma tal que con la horma sacó un ojo al aprendiz. Se preguntó la acción que procede contra el
zapatero».
PARTES
- Zapatero que golpea al aprendiz.
- Aprendiz, libre de nacimiento e hijo de familia que queda tuerto.
- Padre del aprendiz que pretende reclamar por los daños causados a su hijo.
CLAVE DEL CASO
En este caso, se analiza la posible responsabilidad del zapatero que causa un daño en su aprendiz.
Las posibles soluciones al caso pueden sintetizarse de la siguiente manera:
a) existe una responsabilidad contractual del zapatero que ejecuta el contrato de arrendamiento de los servicios del
aprendiz de forma antijurídica al excederse en la corrección que le propina al niño aprendiz.
b) existe una responsabilidad extracontractual porque se ha cometido un acto imprudente que no se encuentra
indisolublemente unido a la ejecución del contrato.
c) existe una responsabilidad por el delito de injurias sobre el niño aprendiz.
Actio ex locato
Respecto a la procedencia de la actio ex locato, cabe afirmar que es esta la acción que el padre del niño podría
interponer contra el zapatero para pedir la reparación del daño causado siempre que, como Juliano, consideremos
que el zapatero se ha excedido en el ejercicio de una facultad derivada del contrato de arrendamiento de servicios,
tal como es la facultad de reprender al aprendiz levemente y con la medida debida.
Actio iniuriarum
Respecto a la procedencia de la actio iniuriarum cabe señalar dos cuestiones:

- al ser un niño libre, no esclavo, el que sufre el daño, nos encontraríamos ante un delito de lesiones u ofensas -
iniurias- y no ante un delito de damnum (delito este que implica causar una pérdida o disminución en el patrimonio
de alguien, tal como sucedería si quien sufre la pérdida del ojo fuera un esclavo, una cosa, según la concepción del
Derecho Romano).
- el delito de lesiones u ofensas que se persigue mediante el ejercicio de la actio iniuriarum requiere que el daño sea
consecuencia de una intención de lesionar -ánimo de injuriar-, intención que no está presente en la acción del
maestro, pues como señala Juliano, no golpea al aprendiz para dañarlo, sino para advertirle y enseñarle.
Actio legis aquiliae utilis
Puede admitirse el ejercicio de la actio legis Aquiliae si consideramos:

- que la conducta del zapatero es negligente y el daño no es consecuencia de un accidente, tal como menciona en su
respuesta Paulo: "la excesiva crueldad de un preceptor se considera como culpa".
- que la agresión del zapatero se produce al margen del cumplimiento de los deberes contractuales que se derivan del
arrendamiento de servicios con el aprendiz. Si se aprecia lo contrario, nos encontraríamos ante una culpa contractual
cuya reparación es exigible mediante la actio ex locato.
Partiendo de este razonamiento, hay que precisar que debería interponerse la actio legis Aquiliae utilis por extensión
de la acción directa a supuestos no inicialmente comprendidos, según la teoría general de las acciones útiles.
Dolo
No puede apreciarse dolo o intención del zapatero de dejar tuerto al aprendiz, es un caso de posible imprudencia.
culpa
Puede apreciarse una conducta imprudente del zapatero al no medir el riesgo que conlleva la acción que realiza.
Arrendamiento de servicios ( locatio-conductio operarum)
En este caso existe un arrendamiento de los servicios del aprendiz del que se derivan una serie de facultades para
ambas partes. El arrendatario (el zapatero) se sirve del trabajo del aprendiz a quien, en contrapartida, enseña un
oficio, pudiendo para ello infringirle correcciones y algún leve castigo, siempre dentro de lo razonable.
Esta institución juega un papel importante en este caso porque puede deducirse que el derecho del padre a ser
compensado por la lesión de su hijo se deriva del exceso del zapatero en el ejercicio de sus facultades -contractuales-
de corregir y enseñar, por lo que procede interponer la actio ex locato.
Daño directo
En la concepción inicial de la figura jurídica del daño se requería que éste se produjera con alguna parte del cuerpo
(damnum corpore corpori datum), daño que se conoce como directo y que serviría para calificar la lesión que se
causaría si el zapatero arrojase la horma contra el aprendiz y le sacara el ojo.
Daño indirecto
La jurisprudencia amplía posteriormente el concepto de daño dando entrada al llamado daño indirecto que es aquel
que no se causa con una parte del cuerpo (damnum non corpore corpori), concepto en el que encaja el resultado de la
acción descrita en el caso: el zapatero golpea al aprendiz y como consecuencia éste se clava en el ojo la horma con
la que trabajaba.
SOLUCION RAZONADA
Juliano: El padre del niño tendrá la acción de locación pues si bien se permite a los maestros dar un leve castigo,
sin embargo, no se había atenido a esta medida.
PSI XIV, 1449 R: Niega que le competa la acción de injurias porque no llevó a cabo el hecho con ánimo de injuriar
sino de amonestación.
No le había golpeado para dañarlo sino para advertirle y enseñarle.
Ulpiano: Yo no dudo que pueda demandarse por la ley Aquilia Cuando la víctima es persona libre tiene una acción
de la Ley Aquilia útil; no tiene acción directa porque nadie es considerado dueño de sus miembros.
Idem: Con tal acción el padre había de conseguir lo que deje de conseguir de los trabajos del hijo a causa del ojo
mutilado y los gastos que hubiesen hecho para su curación.
Paulo: La excesiva crueldad de un preceptor se considera como culpa.
CHOQUE DE CARROS EN EL CAPITOLIO
«En la cuesta del Capitolio, subían dos carros tirados por mulas. Los muleros del carro que iba delante levantaban
el carro por detrás para que las mulas tiraran con más facilidad. Sin embargo, el carro comenzó a ceder y
quitándose de en medio los muleros que se hallaban entre ambos carros, el primer carro empujó al que subía detrás
que atropelló a un esclavo. El dueño del esclavo consultaba contra quién debía demandar».
Alfeno, 2 dig. D.9.2.52.2
PARTES
- esclavos muleros del carro delantero que empujan desde atrás el carro y que luego se apartan.
- esclavo que va detrás del segundo carro y que es atropellado por la colisión de los carros.
- dueño del esclavo que demanda.
- dueño de las mulas del primer carro.
CLAVE DEL CASO
Es necesario determinar si existe culpa o negligencia en la conducta de algunas de las personas que, directa o
indirectamente, están presentes en el caso.
Los juristas que opinan sobre el caso ofrecen diferentes posibilidades:
-La culpa es de los muleros del carro delantero
*si voluntariamente se apartan y por este motivo las mulas no pueden sostener el peso y son arrastradas hacia atrás.
*si hubieran sobrecargado el carro de forma que era previsible que las mulas no podrían con el peso.
*si hubieran conducido negligentemente el carro por la parte resbaladiza de la cuesta, de forma que las mulas
resbalasen arremetiendo el primer carro contra el que iba detrás.
*si, conscientes de su impericia o debilidad, acometen imprudentemente una tarea para la que no están dotados
-La culpa es del propietario de las mulas del primer carro si se demuestra que estaban tan mal adiestradas que se
espantan con facilidad. En este supuesto, la acción de los muleros del carro delantero es razonable pues se apartan
para no ser aplastados por las mulas desbocadas.
-No existe culpa de nadie si el carro delantero resbala por causas imprevisibles (un ánfora de aceite acaba de
derramarse delante de las mulas y éstas no pueden sostener el peso del carro, por ejemplo).
ACCIONES
Actio iniuriarum
En el caso del choque de carros en el Capitolio, procede el ejercicio de la actio legis Aquiliae por tener esta acción
un carácter patrimonial del que carece la actio iniuriarum.
El dueño del esclavo puede accionar por esta acción contra el dueño de los esclavos muleros o contra el dueño de las
mulas que se espantan para pedir una indemnización por las lesiones causadas al esclavo; todo depende de las
circunstancias del caso, tal como se analiza en el apartado II.) La clave del caso.
dolo
No puede apreciarse intención expresa de causar un daño en la conducta de los esclavos muleros; en su caso puede
apreciarse una negligencia que dé lugar a la reparación de daños en virtud de la Ley Aquilia.
Culpa aquiliana
Es necesario determinar si existe culpa o negligencia en la conducta de algunas de las personas que, directa o
indirectamente, están presentes en el caso.
Los juristas que opinan sobre el caso ofrecen diferentes posibilidades:
- La culpa es de los muleros del carro delantero
* si voluntariamente se apartan y por este motivo las mulas no pueden sostener el peso y son arrastradas hacia atrás.
* si hubieran sobrecargado el carro de forma que era previsible que las mulas no podrían con el peso.
* si hubieran conducido negligentemente el carro por la parte resbaladiza de la cuesta de forma que las mulas
* si, conscientes de su impericia o debilidad acometen imprudentemente una tarea para la que no están dotados
- La culpa es del propietario de las mulas del primer carro si se demuestra que estaban tan mal adiestradas que se
espantan con facilidad. En este supuesto, la acción de los muleros del carro delantero es razonable pues se apartan
para no ser aplastados por las mulas desbocadas.
SOLUCION RAZONADA
a) el dueño del esclavo puede reclamar al dueño de los esclavos muleros del carro delantero.
Es correcta la respuesta si estimamos que éstos se comportaron imprudentemente:
* si voluntariamente se apartan y por este motivo las mulas no pueden sostener el peso y son arrastradas hacia atrás.
* si hubieran sobrecargado el carro de forma que era previsible que las mulas no podrían con el peso.
* si hubieran conducido negligentemente el carro por la parte resbaladiza de la cuesta de forma que las mulas
* si, conscientes de su impericia o debilidad, acometen imprudentemente una tarea para la que no están dotados
b) el dueño del esclavo reclama al propietario de las mulas.
Es correcta la respuesta si se demuestra que estaban tan mal adiestradas que se espantan con facilidad. En este
supuesto, la acción de los muleros del carro delantero es razonable, pues se apartan para no ser aplastados por las
mulas desbocadas.
c) el dueño del esclavo carece de acción para reclamar contra nadie.
Es correcta esta respuesta en tanto se aprecie que no existe culpa de nadie por resbalar el carro delantero por causas
imprevisibles (un ánfora de aceite acaba de derramarse delante de las mulas y éstas no pueden sostener el peso del
carro, por ejemplo).
Alfeno: La solución depende del caso.

- Si los muleros que habían sostenido el carro de delante se hubiesen apartado por su voluntad y por esto las mulas
no hubieran podido retener el carro y fueran arrastradas hacia atrás por la misma carga, no habrá acción alguna
contra el propietario de las mulas, sino que podrá demandarse por la ley Aquilia contra los esclavos que iban
sosteniendo el carro por detrás, ya que siempre causa daño el que voluntariamente suelta lo que sostenía de tal
manera que esto hiera a alguien, como también causa daño injusto quien no sujeta a un asno después de haberlo
espantado, o quien arroja con su mano un dardo u otra cosa cualquiera.
- Si las mulas por haberse espantado de alguna cosa y los muleros por haberse atemorizado hubiesen dejado el
carro para no ser aplastados, no hay acción alguna contra los esclavos sino contra el propietario de las mulas.
- Si ni las mulas ni los esclavos fuesen responsables sino que las mulas no hubiesen podido retener la carga o,
cuando se esforzaban hubiesen caído resbalando y por eso el carro hubiese retrocedido y, por haber retrocedido,
aquellos no hubiesen podido sostener la carga, no hay acción ni contra el dueño de las mulas ni contra los esclavos.
Ahora bien, sea como sea, lo cierto es que no puede demandarse contra el dueño de las mulas del carro posterior
porque no retrocedieron por sí mismas sino empujadas.
Pegaso: Si alguien resbalando hubiese aplastado con la carga a un esclavo ajeno, es responsable por la ley Aquilia
si hubiese cargado más de la cuenta o hubiese pasado negligentemente por un terreno resbaladizo.
Ulpiano: Si alguien cargado más de la cuenta tirase la carga y hubiera matado a un esclavo, se aplica la ley Aquilia
ya que dependió de su discreción el no cargarse así.
Próculo: Si alguien causa daño empujado por otro, no queda obligado ni el que empujó porque no mató ni el
empujado porque no causó daño con injusticia. Según esto, ejercitase una acción por el hecho contra el que
empujó.
Gayo: Asimismo cuando un mulero hubiese sido incapaz de retener por impericia el ímpetu de las mulas, si hubiese
atropellado a un esclavo ajeno, se dice comúnmente que responde por culpa. Se dice también lo mismo si no
hubiese podido retener el ímpetu de las mulas por debilidad y no aparece injusto que la debilidad se compute a
culpa desde el momento que nadie debe asumir un trabajo en el que sabe o debe saber que su debilidad puede ser
peligrosa a otros. Lo mismo vale respecto a uno que por inexperiencia o debilidad no hubiese podido refrenar un
caballo en el que cabalga.
EL VINO PRESTADO
«Cayo entregó en préstamo a Ticio cien ánforas de vino de Toscana de la mejor calidad, conviniendo que le
pagaría su precio tan pronto Ticio lo vendiese o restituiría la misma cantidad de vino como máximo en los tres
meses siguientes. Transcurrido este plazo, Ticio no paga ni tampoco devuelve el vino y Cayo le demanda
judicialmente. Se pregunta a qué momento debe referirse la estimación y a qué lugar debe referirse».
Juliano, 4 ex Minicio, D. 12.1.22.
PARTES
Cayo. Mutuante de las cien ánforas de vino
Ticio. Mutuario que se compromete a devolver el precio de las ánforas o la misma cantidad de vino.
CLAVE DEL CASO
La entrega de las ánforas de vino se hace a título de mutuo o préstamo de consumo. En consecuencia, pesa sobre el
mutuario la obligación de restituir la misma cantidad de vino prestado, o su valor.
Se cuestiona, a continuación, si el valor del vino debe ser el que tenía en el momento de ser entregado, o en un
momento posterior. La estimación del valor del vino debe determinarse de la siguiente manera:
- en cuanto al tiempo, el valor que tuviere en el momento de devolución pactado (tres meses); si no existe pacto, el
valor que tenía cuando se reclama judicialmente la devolución.
- en cuanto al lugar, el precio debe ser el que tiene el vino en el sitio donde se convino la devolución o donde se
demanda.
Actio commodati
Dado que no se trata de un préstamo de uso sino de un préstamo de consumo, de un préstamo con transferencia de
propiedad, no procede la "actio commodati": ésta es una acción por la que el que entrega en comodato una cosa, esto
es, el comodante, puede reclamar su devolución de la persona que la recibió en comodato, es decir, del comodatario.
Al no haber aquí comodato sino mutuo, la actio commodati no procede.
Condictio
Cayo puede ejercitar la condictio para reclamar el valor de las 100 ánforas prestadas o el precio convenido (la
condena en el procedimiento formulario es siempre pecuniaria).
Actio venditi
Procedería el ejercicio de esta acción si consideramos que Cayo vende las ánforas a Ticio por un precio determinado
en un momento indeterminado (cuando Ticio vendiera el vino).
No obstante, la posibilidad de que Ticio restituya la misma cantidad de vino acerca este negocio más al ámbito del
mutuo que de la compraventa, salvo que se apreciase que ésta es una compraventa subordinada a la condición
suspensiva de que el comprador venda el vino para devolver su precio. Mediante esta acción Cayo podría reclamar
el precio pactado en la compraventa.
Actio in factum
En favor de Cayo existen acciones específicas con que reclamar de Ticio la devolución de otro tanto de lo recibido
por Ticio (en este caso la "condictio") o para reclamar el precio obtenido por Ticio por la venta de la cosa recibida
de Cayo y después vendida por Ticio (en este caso la "actio venditi", entendiendo que Cayo es en resumidas cuentas
un sujeto que "vendió" las ánforas de vino a Ticio). Existiendo la posibilidad de ejercitar la "condictio" o la "actio
venditi" no hay necesidad de acudir a una "actio in factum". Por lo demás la "actio commodati", concebida como
una "actio in factum", sólo procedería si existiera la figura del comodato; y aquí, en este caso, no existe comodato,
préstamo de uso, sino mutuo, préstamo de consumo.
Mutuo
Cayo no es un comodante, Cayo es un mutuante, un sujeto que da en préstamo de consumo o mutuo, porque lo que
podrá reclamar será otro tanto (la misma cantidad: vino de Toscana), o su valor, pero no exactamente la misma cosa
que entregó. Ticio es, por eso, un mutuario; y no es Ticio un comodatario que deba entregar la misma cosa que
recibió.
Comodato
No existe préstamo de uso o comodato. Por su naturaleza, el vino es un bien destinado a ser consumido de forma que
no tiene sentido prestar unas ánforas de vino con el fin de que luego ese mismo vino sea restituido. Esto se
asemejaría más a un depósito pero nunca podría ser un mutuo.
Compraventa
Puede considerarse también como una compraventa subordinada a la condición suspensiva de que el comprador
venda el vino para devolver su precio. Si no devuelve el precio debe restituir las ánforas de vino prestadas
Hurto
No hay hurto porque no se sustrae nada ni hay "animus furandi". Lo que retenga o no devuelva Ticio se puede
reclamar por parte de Cayo mediante otras acciones distintas de una impensable "actio furti".
Sabino: Si se hubiere dicho expresamente en qué tiempo se restituiría, se estimará en cuanto hubiese valido en
aquel tiempo; si no, en cuanto hubiese valido cuando se pidió judicialmente. En cuanto al lugar, respondió
(¿Sabino, Minicio?) que si se hubiere convenido que se restituyera en determinado lugar, se estimará en cuanto
valiera en aquel lugar; si no, en cuanto valga allí donde se pidió judicialmente
La estimación del valor del vino debe determinarse de la siguiente manera:
- en cuanto al tiempo, el valor que tuviere en el momento de devolución pactado (tres meses); si no existe pacto, el
valor que tenía cuando se reclama judicialmente la devolución.
- en cuanto al lugar, el precio debe ser el que tiene el vino en el sitio donde se convino la devolución o donde se
demanda.
EL PRESTAMO CON ENCARGO DE PAGAR UN
IMPUESTO
«Ticio dio a Sempronio 30.000 sestercios y convino con él que con el interés de esta cantidad, computado al 6 por
100 anual, pagase Sempronio un tributo que Ticio debía (estableciéndose los siguientes pactos): si Sempronio
pagase menos con respecto a los intereses que debía, lo restituyese a Ticio; lo que hubiese pagado de más lo
descontase del capital; si el importe del impuesto excediese del capital y de los intereses (debidos) Ticio daría a
Sempronio la diferencia.
Las partes no celebraron estipulación alguna. Ticio consultaba con qué acción podría conseguir lo que Sempronio
hubiese retenido de más por intereses respecto al importe de los tributos pagados».
Africano, 8 quaest. D.19.5.24
PARTES
- Ticio, hace un préstamo a Sempronio y le encarga que con los intereses de esa cantidad satisfaga una deuda que
aquel tiene con el fisco.
- Sempronio, mandatario del encargo de pagar al fisco y mutuario de los 30.000 sestercios.
CLAVE DEL CASO
Nos encontramos en este caso con un préstamo de dinero con pacto de intereses y un encargo de pagar un impuesto
con el rendimiento del dinero prestado, esto es, con un negocio complejo donde se unen un mutuo con un mandato o
encargo de pagar un impuesto.
Se pregunta en el caso qué sucede en el supuesto de que la cantidad generada como intereses sea superior a lo que se
debe por el tributo y qué acción tiene Ticio para reclamar la diferencia entre ambas cantidades.
Realmente, el pacto entre Ticio y Sempronio contempla diferentes posibilidades:
1) La cantidad que los 30.000 sestercios generan como intereses coincide con la deuda al Fisco
En este caso, Ticio como mutuante dispone de la condictio para reclamar la devolución del capital prestado.
2) La deuda con el Fisco supera el importe del capital y de los intereses que se pactaron
Como existe un mandato, Sempronio puede ejercitar la actio mandati contraria para reclamar a Ticio la cantidad que
debió pagar a sus expensas en concepto de gasto ocasionado por el mandato.
3) Los intereses son superiores a lo que se tuvo que pagar al Fisco.
Se reconoce la actio praescriptis verbis, acción in factum de buena fe, a favor del mutuante o prestamista para
reclamar los intereses que no se han destinado a pagar el impuesto.
Esta acción procede cuando:

- existe una relación obligatoria lícita que nace de un pacto (como es el pacto de pagar intereses que se menciona en
este caso), y
- no se encuentra protegida por una acción. Hay que tener en cuenta que no procede la actio ex stipulatio para
reclamar intereses pues éstos no se han hecho prometer mediante estipulación.
ACCIONES
Actio mandati
Ticio encarga, manda, a Sempronio que pague un tributo que Ticio debe. Hay, pues, un contrato de mandato en el
que Ticio es el mandante, el que hace un encargo, y Sempronio es el mandatario, el que recibe un encargo, en este
caso el encargo de pagar un impuesto. La "actio mandati" se da en favor de Ticio para exigir el cumplimiento del
encargo. En favor de Sempronio se da la "actio mandati contraria" con la que podrá reclamar de Ticio, del
mandante, lo que hubiese pagado más allá de lo que sumaba el capital y los intereses que Sempronio debía a Ticio
(esto es, si el importe del impuesto excediese del capital y de los intereses debidos)
Actio negotiorum gestorum
Es incompatible la "gestión de negocios ajenos sin mandato" con el contrato de "mandato". Al haber un encargo
expreso a Sempronio por parte de Ticio para que aquél pague un tributo de éste, hay mandato y no gestión de
negocios sin mandato.
No procede el ejercicio de esta acción.
Condictio
Por esta acción Ticio puede reclamar la devolución del capital prestado, pero no de los intereses.
Actio empti
No existe compraventa, no procede esta acción a favor del comprador que no existe.
Exceptio pacti
Sempronio puede poner esta excepción si Ticio reclama más sin atenerse a lo convenido.
Condictio indebiti
Si Sempronio paga los intereses pactados no puede reclamarlos como indebidos por esta acción. Si bien es cierto que
no ha habido estipulación de pagar intereses, es igualmente cierto que si se pagan, comoquiera que sí se deben
moralmente, no se puede reclamar su devolución.
Actio praescriptis verbis
Comoquiera que las partes que intervienen en el contrato de préstamo de una cantidad no celebraron estipulación
alguna, no se puede pedir el pago de los intereses convenidos (el préstamo es por esencia gratuito, sin obligación de
pagar intereses).
Si al mutuo, al préstamo de la cantidad a que el caso se refiere, se hubiera añadido la estipulación de pagar
intereses, éstos podrían exigirse en virtud de una "actio certi" (llamada "condictio" cuando tiene función
recuperatoria, como dice d’Ors). Pero no ha habido tal estipulación de pagar intereses, luego no se deben. Bien es
verdad que si se pagan, comoquiera que sí se deben moralmente, no se puede reclamar su devolución.
En lugar de la "actio certi" para reclamar los intereses, que no se deben (y aun para reclamar el capital, que en rigor
tampoco se debe si no se ha estipulado que se debe) la acción que se reconoce es una acción de palabras prescritas,
probablemente introducida por los compiladores, (una "actio praescriptis verbis", concebida como "actio in
factum"), con la que poder reclamar, sean los intereses o sea el mismo capital prestado.
Mutuo
Mutuo: existe un mutuo o préstamo de dinero.
Gestion de negocios
Es incompatible la "gestión de negocios ajenos sin mandato" con el contrato de "mandato". O hay encargo (lo hay en
el "mandato"). O no hay encargo (no lo hay en la "gestión de negocios sin mandato"). Es así que en el caso que nos
ocupa hay encargo expreso a Sempronio por parte de Ticio para que aquél pague un tributo de éste, luego hay
mandato y no hay gestión de negocios sin mandato.
Mandato
Mandato: existe una especie de mandato según Juliano.
Estipulacion de intereses
No se ha realizado, de forma que no se puede pedir el pago de los intereses convenidos (el préstamo es por esencia
gratuito, sin obligación de pagar intereses).
Pacto de intereses
Sí se hizo un pacto de pagar intereses. De este pacto no nace una acción, pero sí una excepción de forma que si
Sempronio, sin estar obligado a ello, destina los intereses a pagar el tributo de Ticio, no puede reclamar a éste que le
devuelva lo que pagó.
Pago de lo indebido ( solutio indebit)
El pago de los intereses no puede considerarse solutio indebiti según la opinión de los juristas. Así, Ulpiano afirma
que "Si una persona pagó no el capital sino los intereses indebidos, no podrá repetir si los pagó de un capital que
debía".
SOLUCION RAZONADA
Juliano: Los intereses de una cantidad dada en crédito no se deben si no son objeto de una estipulación, pero que
habría que ver en nuestro caso si no debería entenderse que hay más que una cantidad dada en crédito, una especie
de mandato convenido por ellos, a no ser que se hubiese de conseguir más del seis por ciento.
(¿Compiladores?): Pero que no había petición posible, ni siquiera del mismo capital prestado ya que, si Sempronio
perdiese aquella cantidad sin dolo o la tuviese improductiva, hay que decir que nada debería pagar por esta razón,
con lo cual es más seguro dar la acción de palabras prescritas por el hecho, tanto más si se convino también que lo
que hubiese pagado de más respecto al importe de los intereses, se descontase del capital lo cual excede del
derecho y condición del préstamo de cantidades.
Escévola: Los intereses pagados no deben repetirse como indebidos.
Ulpiano: Si una persona pagó no el capital sino los intereses indebidos, no podrá repetir si los pagó de un capital
que debía.
PRESTAMO MARITIMO CON ESTIPULACION
"Calimaco recibió de Estico, esclavo de Seyo, una cantidad en préstamo marítimo (desde la ciudad de Berilo en la
provincia de Siria a Brindis en Italia) y el préstamo era por 200 días que duraba la travesía, con garantía de
prendas e hipotecas sobre las mercancías compradas en Berilo que debían ser transportadas a Brindis y las que iba
a comprar en Brindis para llevar en el barco a Berilo; se convino entre ellos que cuando Calimaco llegase a
Brindis, desde allí, una vez compradas las otras mercancías y embarcadas antes de los primeros idus de septiembre,
saliera por mar hacia Siria y, en caso de que dentro del susodicho plazo no hubiera podido comprar las mercancías
ni salir de aquella ciudad, restituyera toda la cantidad sin más dilación como si la travesía hubiese terminado y
abonara todos los gastos a los acompañantes que debieran transportar aquella cantidad a la ciudad de Roma. Esto
es lo que Calimaco prometió dar y hacer recta y lealmente al estipulante Estico, esclavo de Lucio Ticio. Antes de
los susodichos idus (de septiembre) conforme a lo convenido, fueron embarcadas las mercancías; (luego) en
compañía de Eros, esclavo de Lucio Ticio, igual que Estico, Calimaco salió rumbo a Siria; Calimaco a pesar de
haber embarcado las mercancías, conforme a la caución estipulada, para llevarlas (a Berilo) había permanecido en
el barco (sin salir del puerto) en el momento en que debía ya restituir la cantidad en Brindis para que fuera llevada
a Roma. La nave se hundió y se preguntaba si no podría servir a Calimaco el consentimiento del esclavo Eros, que
había sido enviado con él, pero al que no se le había dado más permiso o mandato acerca de aquella cantidad,
después de hacerse el convenio, que el de tomarla y llevarla a Roma; o bien si, a pesar de este consentimiento,
Calimaco quedaba obligado por la cantidad frente al dueño de Estico a causa de la estipulación. Preguntó también,
ya que Eros consintió que Calimaco saliera del puerto después de la fecha susodicha, si podría privarse al dueño de
Estico de la acción que ya había adquirido".
Escévola, 28 dig. D.45. 1.122.1
PARTES
- Calimaco: comerciante que se dedica al transporte de mercancías por mar.

Deudor promitente de Lucio Ticio; deudor hipotecario: demandado por la acción de Lucio Ticio.
- Lucio Ticio: acreedor estipulante, que actúa por medio del esclavo Estico; acreedor pignoraticio.
- Eros, esclavo de Lucio Ticio al que se encomienda que lleve el dinero del préstamo a Roma en el caso de que no se
cumpla con la fecha prevista de navegación y que consiente que Calímaco abandone el puerto más allá de esa fecha.
CLAVE DEL CASO
Nos encontramos en el presente caso ante un tipo de préstamo de consumo, un mutuo, muy especial: el préstamo
marítimo, figura que también se conoce con el nombre de "pecunia trajecticia" (algo así como cantidad en trayecto,
embarcada en la nave). La cantidad no se devuelve si no es al final del trayecto de la nave en la que (invertida en
mercancías) viaja.
El rendimiento o beneficios se producen sólo si la mercancía llega a buen puerto, pero son elevados tales beneficios
(primas o intereses, como se prefiera decir).
La clave de la resolución del caso consiste en determinar si las mercancías que se hunden tras los primeros idus de
septiembre tienen la consideración o no de pecunia traiecticia. Hay, al respecto dos posibles soluciones:
* no es préstamo marítimo, pues los términos del contrato especificaban que, si no se hubiera salido del puerto de
Brindis antes de los primeros idus de septiembre, la cantidad prestada debía ser restituida, extinguiéndose de este
modo el préstamo marítimo. En consecuencia, el riesgo de la pérdida de las mercancías compradas con ese dinero
debe soportarlo el comerciante.
* sigue siendo préstamo marítimo pues Eros, esclavo de Lucio Ticio, ha autorizado a Calímaco que la cantidad
entregada en préstamo pudiera restituirse en otro momento (pasada la fecha mencionada). De este modo, las
mercancías, en tanto objeto de pecunia traiecticia, se pierden para el prestamista, Lucio Ticio.
Según los términos del caso, Eros sólo está autorizado por su amo, Lucio Ticio, para tomar el dinero y llevarlo a
Roma en el caso de que el barco no zarpe antes de la fecha prevista y no para permitir a Calímaco que emprenda la
travesía después de los primeros idus de septiembre. Carece de relevancia, pues, que Eros consintiera a Calímaco el
incumplimiento de la fecha prevista para abandonar el puerto de Brindis. Calímaco debió cumplir con lo estipulado.
Condictio
Hay que tener en cuenta que las mercancías compradas en Brindis con el dinero del préstamo han dejado de ser
"pecunia trajecticia" desde el momento en que Calímaco incumple la fecha pactada de abandono de ese puerto. Las
condiciones del préstamo marítimo han sido fijadas con precisión y su incumplimiento determina que las mercancías
dejen de tener esta calificación para ser un préstamo ordinario en el que el riesgo de la pérdida debe soportarlo el
prestatario.
La autorización que Calímaco recibe de Eros para continuar el viaje pasada la fecha carece de relevancia toda vez
que el esclavo no tenía capacidad para autorizar en nombre de Lucio Ticio esta navegación.
En consecuencia, procede el ejercicio de esta acción por parte de Lucio Ticio para reclamar el préstamo hecho por
su esclavo a Calímaco.
Actio hypothecaria
Acción que podría ejercitar Lucio Ticio si las mercancías no se hubieran perdido.
Actio de peculio
Acción que ejercitaría en caso de existencia de un peculio. No obstante, no se menciona en el caso ninguna cantidad
que tenga esta naturaleza. No procede.
Actio exercitoria
Si partimos de la base de que Estico, esclavo de Lucio Ticio, está actuando como sujeto puesto por su dueño al
frente de un negocio de explotación de una nave dedicada el transporte marítimo (esto es, está actuando como
magister navis de su dueño), las eventuales reclamaciones por la actuación del esclavo Estico que pudiera presentar
Calímaco las realizará en virtud de la "actio exercitoria", que, si bien en su "intentio" deberá ir dirigida contra
Estico, su "condemnatio" irá dirigida contra el verdadero responsable patrimonial de la conducta de Estico, su dueño
Lucio Ticio, dueño del negocio de la explotación de la nave. La actio exercitoria es una especie dentro de la
categoría de las "acciones adyecticias".
Actio pro socio
Comoquiera que no hay contrato de sociedad, la actio pro socio (que se da para reclamar las recíprocas obligaciones
de los socios) no procede. Calímaco no es socio de Lucio Ticio sino su prestatario, concretamente la otra parte de un
específico contrato de mutuo como es el préstamo marítimo llamado "foenus nauticarum" o también "pecunia
traiecticia".
Pecunia traiecticia
Nos encontramos ante un tipo de préstamo de consumo, un mutuo, muy especial: el préstamo marítimo, figura que
también se conoce con los nombres de "pecunia traiecticia" (algo así como cantidad en trayecto, embarcada en la
nave) y de "foenus nauticarum" (algo así como rendimiento o beneficio de las navegaciones). La cantidad no se
devuelve si no es al final del trayecto de la nave en la que (invertida en mercancías) viaja. El rendimiento o
beneficios se producen sólo si la mercancía llega a buen puerto, pero son elevados tales beneficios (primas o
intereses, como se prefiera decir).
Mandato
No existe mandato, ya que no puede considerarse como mandato el encargo que el dueño hace a un esclavo
Hipoteca
Existe hipoteca de las mercancías transportadas.
Mutuo
El sujeto Lucio Ticio, que actúa por medio de su esclavo Estico, es una variante muy especial de mutuante. El mutuo
en el que Lucio Ticio y Calímaco están embarcados, nunca mejor dicho, es un mutuo azaroso: el préstamo marítimo,
designado también como foenus nauticarum y como pecunia traiecticia. El "prestamisma" es Lucio Ticio y el
"prestatario" es Calímaco. La travesía de la cantidad prestada (invertida en mercanías) no es segura: por eso el que
recibe la cantidad no corre con los riesgos de su pérdida en el camino; pero, a cambio, si la mercancía (la cantidad
prestada, porque vienen a ser la misma cosa) llega al final del trayecto la remuneración por el capital prestado que
recibe el prestamista es elevada.
Vemos pues cómo en el llamado préstamo marítimo se quiebran las reglas del mutuo ordinario: porque, a diferencia
de éste, en aquél la cantidad del préstamo no pasa a ser propiedad del que la recibe sino desde el momento en que
arribe a buen puerto la nave con la mercancía, con la pecunia traiecticia, y, por otra parte, en compensación a los
riesgos que soporta el "prestamista" o "mutuante", éste recibe unos "intereses" elevados, una compensación elevada
por su aportación de dinero a otro sujeto que compra mercancías para ser transportadas en la nave del
"prestamista/armador" de la misma, si cabe hablar así.
Comodato
No hay, desde luego ningún préstamo de uso aquí. Ni el dinero se entrega para que se use y se devuelva; ni el barco
se entrega para que Calímaco lo use.
Exercitor navis
El esclavo Estico es exercitor navis de su dueño Lucio Ticio.
SOLUCION RAZONADA
A) El riesgo de la pérdida de las mercancías recae en Calímaco

Respuesta correcta: las mercancías que se hunden con el barco no merecen la calificación de préstamo marítimo,
pues los términos del contrato especificaban que, si no se hubiera salido del puerto de Brindis antes de los primeros
idus de septiembre, la cantidad prestada debía ser restituida, extinguiéndose de este modo el préstamo marítimo. En
consecuencia, el riesgo de la pérdida de las mercancías compradas con ese dinero debe soportarlo el comerciante.
B) El riesgo de la pérdida de las mercancías lo debe soportar Lucio Ticio.
Las mercancías siguen siendo préstamo marítimo pues Eros, esclavo de Lucio Ticio, ha autorizado a Calímaco que
la cantidad entregada en préstamo pudiera restituirse en otro momento (pasada la fecha mencionada). De este modo,
las mercancías, en tanto objeto de pecunia traiecticia, se pierden para el prestamista, Lucio Ticio.
No obstante, esta respuesta debe estimarse como incorrecta pues, según los términos del caso, Eros sólo está
autorizado por su amo, Lucio Ticio, para tomar el dinero y llevarlo a Roma en el caso de que el barco no zarpe antes
de la fecha prevista y no para permitir a Calímaco que emprenda la travesía después de los primeros idus de
septiembre. Carece de relevancia, pues, que Eros consintiera a Calímaco el incumplimiento de la fecha prevista para
abandonar el puerto de Brindis. Calímaco debió cumplir con lo estipulado.
RESPUESTA JURISPRUCENCIAL
Escévola: Según los términos del caso propuesto, sí quedaba obligado. No (podía privarse al dueño de Estico de la
acción adquirida) sino que tendría lugar una excepción (tan sólo) en el caso de que se hubiera facultado al esclavo
Eros para que aquella cantidad fuera restituida en cualquier momento y lugar.
EL CABALLO DADO EN COMODATO

«Uno que había pedido en préstamo un caballo para ir de Roma a Ariccia atravesó esta ciudad y fue más lejos
hasta la colina que está más allá. Fue condenado por hurto».
Valerio Máximo 8.2.4
«Se consideraba responsable de hurto al que se había llevado un jumento a un lugar diverso de aquél para el que le
había recibido en préstamo y del mismo modo el que le había llevado más lejos del lugar establecido».
Bruto, citado por Labeón, en Aulo Gelio, Nott.Att. 6.1.
PARTES
- Comodante del caballo que lo entrega para que el comodatario vaya de Roma a Ariccia.
- Comodatario del caballo que va más allá de Ariccia.
CLAVE DELCASO
Debe determinarse si la conducta del comodatario es o no constitutiva de furtum usus o hurto de uso.
A este respecto, los jurisprudentes ofrecen repuestas diversas:
* los antiguos juristas republicanos, seguidos por algunos juristas clásicos -Q. Mucio y Sabino- estimaban la
presencia de un supuesto de furtum usus: el que recibe el caballo y lo emplea para una finalidad diferente para la que
éste fue entregado, está haciendo un uso indebido si es consciente (animus furandi) de que el dueño del caballo no
autorizaría este uso.
* otros juristas clásicos sitúan el caso en el ámbito del comodato y conceden únicamente la actio commodati a favor
del dueño del caballo.
Actio commodati
En favor del comodante, en este caso el que presta el caballo, se da la actio commodati para reclamar del
comodatario, en este caso el que recibe prestado el caballo, la devolución de la cosa prestada.
Esta acción procede según las respuestas de Juliano, Ulpiano y Pomponio.
Actio doli
No procede el ejercicio de esta acción por cuanto es subsidiaria respecto de otras cuya procedencia es clara: la actio
furti o bien la actio commodati.
Actio furti
Siempre que haya habido intención de hurtar, manifestada en este caso en el hecho de usar el caballo excediéndose
de lo que permite la voluntad de quien dió el caballo en comodato, el comodatario queda obligado por la actio furti
que puede ejercitar contra él el comodante.
Procede según las respuestas de Q. Mucio y Sabino, seguidos por algunos juristas clásicos.
Actio depositi
No procede. El caballo no se entrega para su custodia sino para que sea utilizado por una persona y luego se
devuelva: no existe un depósito sino un comodato
Deposito
No hay depósito: porque el dueño del caballo no es que tenga interés en que se lo guarde, se lo custodie el que lo
recibe, sino que es el que lo recibe el que tiene interés en recibirlo para hacer uso de él.
Comodato
Hay, un préstamo de uso, un comodato consistente en el empleo del caballo para viajar de Roma hasta Ariccia.
Mutuo
No se trata de un préstamo de consumo: el caballo no va a ser consumido de forma que el que lo recibió deba
entregar otro de igual calidad.
Hurto
No existe en el caso un hurto de la "propiedad" del caballo en el sentido de que el comodatario no pretende hacerlo
suyo.
Hurto de uso
Se trata de un hurto de uso del caballo al llevarlo más lejos de lo convenido o a un sitio diverso de aquel al que
autorizó su dueño. El animus furandi se manifiesta en el conocimiento del comodatario de que el comodante no
autorizaría este uso diverso.
SOLUCION RAZONADA
Q. Mucio: El que recibe una cosa en depósito y la usa, o recibe una cosa para usarla y la usa con un fin distinto al
convenido es responsable de hurto.
Sabino y Paulo: Comete hurto el que llevase más lejos las caballerías comodadas o usase de otra cosa prestada
contra la voluntad del propietario.
Juliano: El comodatario que usa de la cosa comodada de manera distinta a la convenida, queda obligado, no sólo
por la acción de comodato sino también por la de hurto.
Ulpiano: Si te hubiera comodado un caballo para que lo llevaras a la finca y tú lo hubieras llevado a la guerra,
quedarás obligado por la acción de comodato; claro que si fue para que lo llevaras a la guerra, el riesgo es mío.
Pomponio: El comodatario o el depositario que ha usado la cosa de manera distinta de la convenida, no responde
por hurto si no pensaba que lo hacía contra la voluntad del propietario pero en el depósito no responderá de
ningún modo y en el comodato, el que responda dependerá de que se estime haber habido culpa, es decir, en si no
debía haber pensado el comodatario que el propietario se lo iba a permitir
Pomponio: El que comete hurto usando la cosa prestada en comodato o la depositada, queda también sujeto con la
condición a causa de hurto. Esta acción se diferencia de la de comodato en que, aun cuando la cosa hubiese
parecido sin dolo malo ni culpa del ladrón, queda obligado no obstante por la condicción, en tanto en la acción de
comodato no es fácil que el demandado responda más allá de su culpa, ni en la de depósito más allá de su dolo el
demandado por depósito.
Q. Mucio: Si te hubiera comodado un caballo para que lo usaras hasta determinado lugar, y el caballo se hubiera
deteriorado sin culpa tuya en aquel viaje, ni quedas obligado por la acción de comodato, pues será mi culpa por
haber comodado para tan largo viaje un caballo que no podía resistir aquel esfuerzo.
I. Inst. (4.1.7): Se resolvió, que los que se sirviesen de las cosas prestadas dándoles un uso distinto de aquél para el
que se las entregaron, sólamente cometen hurto si se percatan de que proceden en contra de la voluntad del dueño,
y que éste, de saberlo, se opondría; pues si creen que autorizaría su modo de proceder, no se estima que cometen
delito. Distinción muy afortunada, pues no se comete hurto si no hay intención de hurtar.
EL PRESTAMO DE LA ARTESA
«Cierto esclavo (Estico) prestó una artesa sin conocimiento de su dueño (Mario). El comodatario (Ticio) la dió en
prenda (a un acreedor Sempronio) y se dió a la fuga. El que recibió la artesa dice que sólo la devolvería después de
cobrar la cantidad que se le debía. Cobróla del esclavillo (Estico) y devolvió la artesa. Se planteó la cuestión de si
puede reclamársele la cantidad cobrada».
Paulo, 5 epit. Alf. dig. D.12.6.36
PARTES
- Estico, esclavo de Mario que entrega sin conocimiento de éste una artesa a Ticio
- Mario: dueño del esclavo, en nombre de quien éste contrata. Acciona contra Sempronio.
- Ticio: comodatario a quien el esclavo presta la artesa. Deudor de Sempronio a quien entrega la artesa en prenda.
- Sempronio: acreedor de Ticio del que recibe la artesa en prenda.
CLAVE DEL CASO
Se trata en el caso del préstamo de la artesa de un comodato hecho sin conocimiento del dueño de la cosa.
Posteriormente, la cosa comodada se entrega en prenda al acreedor del mutuario.
Se suscita la cuestión de si el acreedor, Sempronio, puede retener el dinero entregado por Estico para rescatar la
artesa prestada. Hay que distinguir al respecto dos situaciones:
- Sempronio conoce que la artesa que recibe en prenda y el dinero que se le entrega para su rescate son de un tercero
(Mario, dueño de Estico) y no de su deudor, Ticio.
En este caso, Sempronio se obliga por hurto y Mario puede reclamarle la cantidad pagada por Estico.
- Sempronio ignora que la artesa y el dinero son de un tercero
Con esta premisa, Mario pierde el dinero entregado, sin perjuicio de que demande a Ticio en cuanto aparezca.
Actio commodati
Mario es el dueño de la artesa dada en comodato; puede ejercitar contra el comodatario Ticio la "actio commodati"
para reclamar la devolución de la cosa prestada. Hay que tener en cuenta que la artesa no se encuentra ya en poder
de Ticio.
Condictio indebiti
Para reclamar la devolución de la cantidad pagada que no se debía pagar, Mario (dueño del esclavo que pagó, y por
tanto dueño de la cantidad pagada) podrá ejercitar una "condictio indebiti" contra el que cobró esa cantidad no
debida, esto es, contra Sempronio a quien realmente no debía nada Mario sino Ticio.
Actio pigneraticia
La acción derivada de la prenda no procede pues serviría para que Ticio recuperara la artesa una vez que paga, cosa
que no ocurre.
Reinvindicatio
No procede la reivindicatoria contra Sempronio para reclamar la artesa, ya que éste se la devuelve al esclavo.
Actio depositi
Actio depositi: no procede: no existe depósito. La artesa no se entrega para que Ticio la custodie, sino para que haga
uso de ella.
Actio furti
Mario podría ejercitar contra Ticio esta acción ya que ha dado como prenda una cosa recibida en préstamo, pero éste
se ha ausentado. También podría ejercitar contra Sempronio, si éste sabía que la cosa era ajena.
Comodato
Hay un comodato, un préstamo de uso: el comodatario es Ticio, que recibe la artesa. Mario, el dueño de la artesa,
aunque no la haya prestado él sino su esclavo, es el comodante.
Mutuo
La entrega de la artesa no se hace a título de mutuo o préstamo de consumo
Prenda
Ticio entrega a Sempronio la artesa ajena en prenda como garantía del pago de una obligación contraída con éste.
Hurto
Es preciso que Sempronio supiera que es ajena, no de Ticio, la cosa que le entrega Ticio, su acreedor, en prenda. En
ese caso comete hurto Sempronio, que retiene una cosa contra la voluntad de su dueño.
Ticio comete hurto al dar en prenda la cosa comodada
Pago de lo indebido ( solutio indebiti )
Al pagar el esclavo para recuperar la artesa una deuda ajena el dueño Mario, puede ejercitar contra Sempronio una
acción de repetición.
Compraventa
No existe compraventa de la artesa pues quien la entrega no recibe ningún precio a cambio.
SOLUCION RAZONADA
A) Mario se ve rechazado en su acción de repetición y pierde el dinero entregado, sin perjuicio de que
demande a Ticio cuando aparezca.
Esta respuesta es correcta si consideramos que Sempronio ignora que la artesa y el dinero son de un tercero.
Con esta premisa, Mario pierde el dinero entregado, sin perjuicio de que demande a Ticio en cuanto aparezca.
B) Mario gana el litigio y recupera el dinero pagado por el esclavo.
Esta respuesta es correcta si presumimos que Sempronio conoce que la artesa que recibe en prenda y el dinero que
se le entrega para su rescate son de un tercero (Mario, dueño de Estico) y no de su deudor, Ticio.
En este caso, Sempronio se obliga por hurto y Mario puede reclamarle la cantidad pagada por Estico.
SOLUCION RAZONADA
Paulo: Si el que recibió en prenda la artesa sabe que le dejaron en prenda la artesa de un tercero, se obliga por
hurto y por lo tanto, si hubiera recibido la cantidad del esclavillo como en precio de la cosa hurtada, podrá
repetirse; pero si hubiera ignorado que la dejaban cosa de tercero, no se hace ladrón y así, sí había cobrado el
esclavo por la deuda garantizada por la prenda, no se puede repetir de él esa cantidad.
EL COMODATO DE LA VAJILLA DE PLATA

«Si me hubiese pedido acaso que te preparase la mesa para un banquete y te dejase la plata del servicio, yo lo
hubiera hecho y tú me hubieses pedido que hiciera lo mismo para el día siguiente, pero no pudiendo llevar
fácilmente la plata a mi casa la hubiese dejado allí y aquélla hubiese desaparecido ¿con qué acción se puede
demandar y de quién es la pérdida?».
Ulpiano, 28 ed D. 1 3.6.5. 14
Variante: « Uno había pedido prestada una vajilla de plata para una cena que decía debía dar a sus amigos y se la
llevó a un viaje».
Gayo, 3.1 96
PARTES
- Comodante de la vajilla de plata

- Comodatario de la vajilla en cuya casa ésta es robada.
CLAVE DEL CASO
Se discute en este caso quién debe soportar el riesgo de la pérdida de la cosa entregada en comodato. La regla
general es la de que se pierde para el comodatario, salvo que la pérdida de la cosa, mueble, se deba a un accidente
imprevisible, "vis maior", en cuyo caso la cosa se pierde con cargo al comodante.
En el caso que nos ocupa, si el comodante "pone un guardián en casa del comodatario" a fin de que esté protegida la
cosa comodada, el riesgo de la pérdida o desaparición de la cosa es del propietario de la mísma que la dió en
comodato y provista de protección.
Abundando en la casuística del comodato de la vajilla, el Digesto trae a colación la circunstancia de que el
comodatario devolviera la vajilla por medio de "un esclavo tan idóneo que no podía esperarse pudiera ser engañado
por unos maleantes"; si, no obstante esta idoneidad del esclavo, los maleantes se hubiesen quedado con la vajilla
comodada, la pérdida de la mísma deberá sufrirla el propietario comodante (se deduce que estamos en presencia de
un supuesto de una "vis maior").
Actio furti
El comodatario a quien le sustraen la cosa comodada puede ejercitar contra el ladrón de la misma la "actio furti".
El comodante puede ejercitar la "actio furti" contra el comodatario si éste se excede en el uso de la cosa comodada
(por ejemplo, destinándola a un uso distinto de aquél para el que fue prestada, o llevándosela a un viaje sin
consentimiento del comodante). En el hurto de uso, como el que se describe en el caso, el animus furandi no implica
la intención de apropiarse de la cosa, sino la conciencia de dar a la cosa un uso que su propietario no hubiera
permitido
Actio commodati
La "actio commodati" se da en favor del que prestó, el comodante, y para reclamar, del comodatario, la devolución
de la cosa prestada. El comodatario responde, en virtud de lo que se llama "responsabilidad por custodia", de la
pérdida, desaparición o hurto de la cosa, a excepción de que esa pérdida se produzca por culpa del comodante.
Por la "actio commodati contraria" el comodatario (que hubiese pagado al comodante el valor de la cosa comodada
que luego, estando tal cosa en su poder, le fue robada) podrá pedir del comodante la restitución de lo pagado como
precio de la cosa comodada y después robada (si devuelve la cosa comodada, robada y recuperada; o si quien
recupera la cosa comodada es el comodante que ha recibido ya del comodatario el precio de la cosa en cuestión).
Actio depositi
No procede esta acción: la vajilla de plata no se entrega con la intención de que sea custodiada, sino que sea
utilizada: es un comodato, no un depósito.
Actio mandati
No procede porque no hay mandato o encargo de hacer algo, sino que hay préstamo de uso sobre la vajilla.
No hay aquí responsabilidad por culpa extracontractual, sino que hay la responsabilidad derivada de un contrato de
comodato: de modo que no cabe la "actio legis Aquiliae" contra el comodatario. Si, no obstante, alguien ajeno al
comodante causase un daño en la cosa comodada, el comodatario podrá ejercitar contra el autor del daño la "acción
de la Ley Aquilia".
Comodato
Existe un préstamo de uso de la vajilla de plata
Mutuo
No existe mutuo o préstamo de consumo. Debe restituirse la misma vajilla que se prestó.
Periculum
El periculum, riesgo de la pérdida de la cosa, lo soporta el comodatario (salvo que la pérdida de la cosa, mueble, se
deba a un accidente imprevisible, "vis maior", en cuyo caso la cosa se pierde con cargo al comodante ).
En el caso que nos ocupa, si el comodante "pone un guardián en casa del comodatario" a fin de que esté protegida la
cosa comodada, el riesgo de la pérdida o desaparición de la cosa es del propietario de la mísma que la dió en
comodato y provista de protección.
Abundando en la casuística del comodato de la vajilla, el Digesto trae a colación la circunstancia de que el
comodatario devolviera la vajilla por medio de "un esclavo tan idóneo que no podía esperarse pudiera ser engañado
por unos maleantes"; si, no obstante esta idoneidad del esclavo, los maleantes se hubiesen quedado con la vajilla
comodada, la pérdida de la mísma deberá sufrirla el propietario comodante (se deduce que estamos en presencia de
un supuesto de una "vis maior", de una "fuerza mayor", de algo inevitable).
Hurto
En la variante se considera hurto el destinar a otro uso la cosa comodado. Se trata de una variante de hurto conocida
como hurto de uso en la que el animus furandi se concreta en el conocimiento del comodatario de que está actuando
contra la voluntad del dueño de la cosa.
SOLUCION RAZONADA
A) La vajilla de plata se pierde para su propietario

Es correcta esta solución si se considera que, de las circunstancias del caso, se deduce que el comodatario puso toda
la diligencia que le era exigible en la custodia de la vajilla.
B) La vajilla de plata se pierde para el comodatario
Es correcta esta respuesta si apreciamos que existe culpa en la conducta del comodatario y que es de aplicación el
principio general según el cual, el riesgo de la pérdida de la cosa corresponde al comodatario, quizá como
compensación a la regla general según la cual el comodato se reputa gratuito.
Labeón: Hay diferencia si puse o no un guardián, porque si lo puse, el riesgo es mío y si no, de aquél en cuya casa
se dejó la plata.
Ulpiano: Creo, por mi parte, que debe demandarse con la acción de comodato y que debe responder por custodia
aquél en cuya casa se dejaron las cosas, a no ser que se convenga expresamente otra cosa.
Labeón: Perdí una cosa comodada, y pagué por ella el valor. Tú la recuperaste luego: por la acción contraria
debes entregarme la cosa o restituirrme el valor que cobraste de mi.
Juliano: Si yo hubiese entregado el servicio de plata que comodaste, para que te lo devolviera a un esclavo mío tan
idóneo que no podía esperarse pudiera ser engañado por unos maleantes, en el caso de que éstos se hubiesen
quedado con la plata, la pérdida es para ti y no para mí.
Gayo: Si alguien destina a otro uso la cosa que recibió en comodato y para un uso determinado, queda obligado
por hurto, por ejemplo, si se lleva de viaje una vajilla de plata que le fue prestada para una cena que decía debía de
dar a los amigos.
LA PRENDA DEL FUNDO CORNELIANO Y LA
HIPOTECA DEL TICIANO.
«Si se hubiese entregado el fundo Corneliano a causa de prenda, luego se hipotecase el fundo Ticiano para que me
restituyeses el Corneliano (¿puedo demandar por la acción pignoraticia para recuperar el fundo Corneliano?)».
Africano, 8 quaest. D. 23.3.50.1
PARTES
- Deudor que entrega en prenda el fundo Corneliano y luego constituye hipoteca sobre el fundo Ticiano.
- Acreedor
CLAVE DEL CASO
La cuestión que se suscita en el presente caso es si el fundo Corneliano queda liberado de la prenda que sobre él
recae en el momento en que se constituye hipoteca sobre el fundo Ticiano para garantizar la misma deuda.
Juliano opina que sí es posible proceder a la sustitución de un fundo por otro de forma que la constitución de la
hipoteca sobre el Ticiano equivale al cumplimiento de la deuda que el fundo Corneliano garantizaba.
Procede en consecuencia el ejercicio de la acción pigneraticia a favor del dueño del fundo Corneliano para
recuperarlo.
ACCIONES
Actio pigneraticia
Es la acción procedente para recuperar el fundo Corneliano una vez que se ha dado en garantía el Ticiano.
Condictio
Es la acción que ejercitaría el acreedor para recuperar la cantidad que debe el deudor.
Actio hypothecaria
Es la acción que tendría el acreedor hipotecario contra el deudor o, contra cualquier poseedor del fundo Corneliano
para reclamarlo.
Actio commodati
Ninguno de los fundos ha sido entregado en comodato, no procede en consecuencia el ejercicio de esta acción.
Actio empti
No se trata de un supuesto de compraventa de los fundos, no procede esta acción por cuanto no hay un comprador de
los mismos.
Prenda
Prenda: existe desplazamiento de la posesión del fundo Corneliano para garantizar una deuda.
Hipoteca
Hipoteca: existe hipoteca del fundo Ticiano, es decir, se garantiza la obligación del deudor, pero sin desplazamiento
de la posesión.
Mutuo
Posiblemente la deuda procede de un mutuo o préstamo.
Fiducia
No existe fiducia, ya que no se traspasa al acreedor la propiedad, sino sólo la posesión.
SOLUCION RAZONADA
Juliano: Entiendo que, sin duda alguna, puedo inmediatamente demandar por la acción pigneraticia para recuperar
el Corneliano.
TICIA DA EN PRENDA UN FUNDO AJENO
« Ticia dio en prenda a Ticio un fundo ajeno y luego a Mevio. Entonces, después de haberse hecho propietaria del
objeto pignorado, lo dio a su marido en dote estimada (¿se considera que al hacerse propietaria se confirma la
prenda de Mevio?)».
Africano, 8 quaest. D.20.4.9.3
PARTES
- Ticia: deudora de Ticio y después de Mevio a quienes constituye en hipoteca un fundo ajeno. Después, propietaria
del fundo, que entrega a su marido en dote estimada.
- Ticio: primer acreedor hipotecario, a quien se paga.
- Mevio: segundo acreedor hipotecario que tiene derecho a reclamar la venta del fundo cuando vence la obligación y
si no se le paga.
- Marido de Ticia: al recibir el fundo de Ticia cuando ya es propietaria de la dote estimada, se considera como un
comprador de buena fe.
CLAVE DEL CASO
Se trata en este caso de averiguar si en algún momento se ha confirmado la hipoteca sobre el fundo a favor del
acreedor Mevio.
Juliano opina que para que se confirme la hipoteca deben concurrir las siguientes circunstancias:
- satisfacción de la deuda que Ticia tenía con el acreedor Ticio (pues en concurrencia de hipotecas rige el principio
de prioridad temporal de constitución de hipotecas: prior in tempore potior in iure).
- que la cosa hipotecada esté en el patrimonio del deudor en el momento de constitución de la hipoteca. Cosa que no
sucede porque, en un primer momento, el fundo no pertenecía a Ticia y, en un segundo momento, se entregó al
marido en concepto de dote estimada.
En consecuencia, no se confirma la hipoteca de Mevio, si bien éste conserva la condictio para reclamar de Ticia el
pago de la deuda, además de la actio furti por hipotecar una cosa que no era suya.
ACCIONES
Actio pigneraticia
No procede: es la acción que tendría Ticia para recuperar la prenda, una vez pagada la obligación, cosa que no hace,
pues tan solo satisface la deuda que tenía con Ticio, pero no la que tiene con Mevio.
Actio hypothecaria
Mevio tendría la acción hipotecaria para reclamar el fundo del marido en el momento en que venza la obligación y
no se le pague, siempre que la hipoteca hubiera quedado confirmada, hecho que Juliano no considera que se
produzca.
Actio furti
Mevio podía accionar con esta acción contra la mujer por haber hipotecado un fundo que no era suyo.
Condictio
Acción que podría ejercitar Mevio para exigir el pago de su crédito.
Reivindicatio
La mujer no podría ejercitar la reivindicatio como propietaria contra su marido, ya que éste le opondría la excepción
basada en la entrega en dote, semejante a la exceptio rei venditae et traditae.
Actio rei uxoriae
La actio rei uxoriae serviría para que la mujer reclamase el importe de su dote a la disolución del matrimonio, pero
ésto no se trata en el caso.
Actio publiciana
El marido como poseedor de buena fe estaría protegido por esta acción para mantener su derecho a usucapir el fundo
dado como dote estimada (hay que recordar que, en este tipo de dote, a la disolución del matrimonio, el marido no
restituye la cosa dada, sino la cantidad en que se estime el valor del fundo).
Prenda
Prenda: al no haber desplazamiento de la posesión, ya que de otro modo no se explica cómo la mujer entrega el
fundo al marido, no existe prenda. La denominación de pignus se emplea en los textos indistintamente para referirse
lo mismo a la prenda que a la hipoteca.
Hipoteca : prelacion
Existen dos hipotecas: una primera a favor de Ticio, al que se le paga, ya que el texto no pregunta sobre la
confirmación de la prenda de Ticio, sino sobre la de Mevio: y otra segunda hipoteca a favor de Mevio. El principio
aplicable es el de la prioridad temporal. (prius in tempore, potior in iure), es decir, Mevio no cobraría hasta que no
se pagase a Ticio.
Mutuo
Probablemente la deuda de la mujer se debe a dos mutuos o préstamos.
Dote estimada
Dote estimada: la mujer entrega al marido para subvenir a las cargas del matrimonio la dote. Es estimada si se
conviene que a la disolución del matrimonio el marido entregará la cantidad en que se haya estimado el fundo.
Posesion de buena fe
El marido si actuó de buena fe, es decir sin saber que el fundo estaba hipotecado, se considera como un poseedor de
buena fe, y está protegido por la acción Publiciana.
Hurto
La mujer comete hurto al hipotecar un fundo ajeno y también un delito de estelionato.
RESPUESTAS JURISPRUDENCIALES
Juliano: Si fue pagada a Ticio la cantidad debida, no por eso admitió que se confirmaba la prenda de Mevio, pues la
prenda del siguiente se confirma desinteresando al acreedor anterior, siempre que la cosa se halle en el patrimonio
del deudor, y en el caso propuesto el marido ocupa la posición de un comprador, y en consecuencia, como ni en el
momento de darle la garantía a Mevio ni en el de pagar a Ticio, la cosa estaba en el patrimonio de la mujer, no se
puede encontrar un momento en el que se pudiera confirmar la prenda de Mevio. Esto, siempre que el marido
adquiera de buena fe el predio en dote estimada, es decir, si ignoraba que estaba pignorado a Mevio.
Juliano: Si alguien vendiese una cosa que había pignorado, aunque sea propietario, comete hurto, tanto si la
entregó al acreedor como si sólo lo hipotecó.
EL ESLAVO EROS DADO EN PRENDA

"El arrendatario de una casa de baños a partir de las próximas calendas (de julio) pactó que el esclavo Eros
quedara pignorado para el acreedor hasta el pago de los alquileres y, antes de las calendas de julio, pignoró ese
mismo esclavo a otro acreedor por una cantidad prestada. Se consultó a Juliano si el pretor debía proteger al
arrendador contra el acreedor al reclamar al esclavo Eros"
Africano, 8 quaest. D.20.4.9.pr.
PARTES
- un arrendador de una casa de baños

- un arrendatario de esa misma casa de baños, que debe pagar el alquiler al arrendador de la casa de baños.
- un acreedor, distinto del arrendador, a quien también debe, por otro concepto, el arrendatario. El arrendatario ha
pignorado al esclavo Eros, de su propiedad, primeramente al arrendador y luego a ese segundo acreedor que no es el
arrendador
CLAVE DEL CASO
Dado que sobre el esclavo Eros constituye su dueño dos hipotecas, la primera frente al acreedor a quien debe pagar
los alquileres de la casa de baños, la segunda frente a un segundo acreedor, la cuestión que se plantea es la de si de
estas dos hipotecas es preferente la constituída en favor del arrendador de la casa de baños al que se deben los
alquileres (y ello a pesar de que cuando se pignora por segunda vez a Eros todavía no se debe nada al arrendador de
la casa de baños, porque se le empezará a deber a partir de las calendas de julio)
La respuesta es que sí, que Eros está validamente hipotecado para garantizar el pago de los alquileres de la casa de
baños y que el segundo acreedor sólo podrá hacer efectivo su crédito cuando el primero haya hecho efectivo el suyo.
Las razones se explican en la solución.
Actio pigneraticia
No hay prenda sino hipoteca. No procede la actio pigneraticia.
Actio hipotecaria
Procede esta acción para ejercitar el ius vendendi sobre el esclavo Eros para hacer efectivos los créditos garantizados
Actio locati
El arrendador tiene contra el arrendatario una actio locati para reclamar el pago de los alquileres impagados cuando
éstos se deban
Locatio conductio rei
Por tratarse de un contrato consensual, el arrendamiento se considera perfecto desde que el arrendador y arrendatario
acuerdan arrendar esa cosa, la casa, y pagar esa renta.
Por ello Juliano considera que la primera hipoteca, en favor del arrendador, es la preferente, ya que el contrato se
perfecciona por el consentimiento y no por la entrega efectiva de la casa de baños y la introducción del esclavo en
esa casa.
Hipoteca
Aunque los juristas utilizan pignus como denominación genérica, aquí se trata de una hipoteca, ya que no existe el
desplazamiento de la posesión característico de la prenda.
La regla que aquí se aplica en relación con las hipotecas es la siguiente: "prius in tempore potior in iure". La
hipoteca que primero se constituyó es la constituída en favor del propietario de la casa de baños y ésa es la que tiene
prioridad sobre la otra constituída después.
Mutuo
Posiblemente existe un mutuo o préstamo de consumo entre el pignorante y el acreedor segundo, el que sigue al
acreedor arrendador.
SOLUCION RAZONADA
Juliano: Respondió que sí, pues, aunque el esclavo fue pignorado cuando todavía no se debía nada por el arriendo,
sin embargo, como ya entonces el arrendador tenía derecho a que no se pudiera extinguir sin su consentimiento la
prenda sobre el esclavo Eros, su derecho debe ser tenido como preferente.
Pomponio: Los muebles y esclavos introducidos en la vivienda quedan en garantía no sólo del pago de los
alquileres, sino de la indemnización por culpa del inquilino que se podría exigir por acción de locación.
PRENDA DE LOS APEROS Y EL GANADO DEL
COLONO
"Si un colono convino que los efectos introducidos y lo que naciese en la finca quedaran en prenda, y antes de
introducirlos hubiese dado la misma cosa en hipoteca a otro y luego los hubiera introducido en el fundo (¿quién
será preferente, el arrendador o el otro acreedor?)".
Gayo, de form. hypoth. D. 20. 4. 11. 2
PARTES
- un arrendador de una finca

- un arrendatario de esa finca, el colono.
- un acreedor del arrendatario distinto del arrendador
CLAVE DEL CASO
Puesto que hay dos acreedores hipotecarios, se trata de saber qué hipoteca es prioritaria.
Los "efectos" que introduce en el fundo del arrendador el colono ¿qué garantizan primero: la deuda del colono, por
la renta que debe al arrendador, o la deuda que ese colono contrajo con otro acreedor y que garantizó también con
una hipoteca constituída sobre mismos "efectos"?.
Es preferente la hipoteca en favor del arrendatario de la finca, como al final se verá.
Actio pigneraticia
Con ella el deudor reclama que se le devuelva la prenda una vez pagada su obligación; no procede en este caso.
Actio hipotecaria
La acción hipotecaria puede ejercerla cualquier acreedor hipotecario. Pero aquí la ejercitará con preferencia el
arrendador del fundo.
Actio conducti
Se da esta acción en favor del arrendatario. Pero no es el caso: aquí se trata de reclamar no la renta sino la cosa
hipotecada
Actio fiduciae
No procede, por tratarse de prenda y no de fiducia.
Arrendamiento
Existe arrendamiento, en su modalidad de locatio conductio rei. El colono arrienda un fundo.
Sociedad
No hay por ninguna parte un contrato de sociedad
Prenda
No hay prenda porque no hay desplazamiento de la posesión.
Hipoteca
Existen dos hipotecas: una a favor del primer acreedor hipotecario, otra a favor del arrendador.
SOLUCION RAZONADA
Gayo: Será preferente el que recibió la garantía especial e inmediata, porque la cosa no quedó hipotecada en virtud
de la convención anterior, sino porque fue introducida en el fundo, lo que ocurrió con posterioridad.
Pomponio: En los fundos rústicos, los frutos que en ellos se producen se entienden tácitamente hipotecados para el
propietario del fundo arrendado, aunque no se hubiera convenido así expresamente
LA ESTIPULACION SOBRE PANFILO Y ESTICO
"Si uno ha estipulado (y se le ha prometido) el esclavo Estico o Pánfilo, el que él (el acreedor estipulante) quiera,
podrá pedir el que haya elegido y sólo éste será objeto de la obligación. Se pregunta acerca de si puede cambiar de
elección y pasar a la reclamación de otro esclavo".
Pomponio, 15 ad Q. Muc. D. 45.1.112 pr.
PARTES
- Un estipulante
- Un promitente
CLAVE DEL CASO

La clave del caso está en saber qué es lo que promete el promitente al estipulante: ¿el esclavo elegido inicialmente
por el estipulante?, ¿o acaso el esclavo que pueda elegir en cualquier momento el estipulante?. En otras palabras,
¿puede cambiar de elección el estipulante?.
Según Pomponio, debe atenderse a los términos de la estipulación:
- si se dijo "el que yo hubiera querido" no puede cambiar la voluntad una vez hecha la elección
- si se dijo "el que yo quiera", entonces podrá cambiar el objeto de su elección hasta que se dicte la demanda.
ACCIONES
Actio ex stipulatu
Es la acción que puede ejercitar aquí el estipulante para reclamar lo prometido por el promitente.
Actio doli
No procede aquí la actio doli: basta con la actio ex stipulatu
Condictio
No se reclama propiamente un derecho de crédito sino exactamente aquello que se ha prometido en virtud de la
estipulación. No procede la condictio sino la actio ex stipulatu.
Estipulación
Hay dos sujetos, un estipulante y un promitente. Hay una promesa verbal solemne de uno al otro: hay una
estipulación. El objeto de esta estipulación es un esclavo que puede elegir el estipulante, optando por el esclavo
Estico o por el esclavo Pánfilo: por uno o por otro.
SOLUCION RAZONADA
Pomponio: Debe examinarse el tenor de la estipulación, y si se dijo "el que yo hubiera querido" o "el que yo
quiera", pues, si es en la primera forma, no puede cambiar la voluntad una vez hecha la elección, pero si se da más
tiempo a la elección diciendo "el que yo quiera", entonces podrá cambiar hasta que se dicte la demanda.
Si me debes dar el esclavo Estico o Pánfilo, y uno de ellos se ha hecho de mi propiedad por otra causa, me sigues
debiendo el otro esclavo.
Juliano: Las estipulaciones tienen por objeto, unas veces, cosas específicas, y otras, cosas genéricas. Cuando
estipulamos cosas específicas, es necesario dividir el objeto de la estipulación entre los estipulantes, y también
entre los herederos de éstos, de forma que se deba a cada uno de ellos la parte correspondiente de aquellas cosas.
Cuando estipulamos cosas genéricas, la división se hace entre ellos por el número. Por ejemplo, cuando el que ha
estipulado los esclavos Estico y Pánfilo deja dos herederos por partes iguales, es necesario que se deba a cada uno
de los herederos la mitad de Estico y la mitad de Pánfilo; pero si hubiese estipulado dos esclavos genéricamente, se
debería a cada uno de sus herederos un esclavo.
EL DEPOSITO DEL LADRON

"Un ladrón depositó en Seyo, que ignoraba la malicia del depositante, aquello de lo que me despojó (Pregunta):
Seyo ¿deberá restituirlo al ladrón o a mi?".
Trifonino, 9 disp. D. 1.6.3.31.1
PARTES
- Ladrón depositante de las cosas

- Seyo, depositario de las mismas
- Propietario que reclama la entrega a Seyo.
CLAVE DEL CASO
La clave de la resolución del caso radica en considerar si el depósito fue válidamente constituido y, en este caso, a
quién debe restituir las cosas el depositario.
- Respecto de la primera cuestión, cabe afirmar que nos encontramos ante un depósito válidamente constituido por
cuanto el depositante realiza una mera entrega de cosa mueble que supone la transmisión de una mera detentación y
no del dominio ni de la posesión. En consecuencia, puede el ladrón ser depositante de las cosas robadas y reclamar
su entrega de Seyo.
- No obstante, Trifonino afirma que Seyo debe restituir las cosas robadas y depositadas a su propietario en el caso de
que éste compareciera y las reclamara, todo ello en atención al concepto de equidad en relación con las
circunstancias definidas en el caso.
Actio furti
El propietario de las cosas podría ejercitar esta acción contra el ladrón con el fin de que le restituya lo robado. El
ejercicio de la actio furti sería plenamente eficaz en el momento en que las cosas estén en poder de quien las robó,
pues, si es Seyo quien las tiene, debe ejercitarse la reivindicatio (hay que recordar que el propietario de la cosa
puede, además, ejercitar las acciones reipersecutorias) o la condictio para reclamar su devolución.
Actio depositi
El contrato definido en el caso es un depósito de cosas robadas, posibilidad que el Derecho Romano contempla por
cuanto el depositante realiza una mera entrega de cosa mueble que supone la transmisión de una mera detentación y
no del dominio ni de la posesión. En consecuencia, puede el ladrón ser depositante de las cosas robadas y reclamar
su entrega de Seyo mediante esta acción.
Reivindicatio
El propietario de las cosas robadas, además de ejercitar la actio furti contra el ladrón, puede interponer la acción
reivindicatoria contra el depositario con el fin de reclamar las cosas.
Condictio
Si lo entregado en depósito fuera dinero, su propietario podría pedir su entrega mediante la condictio, pues se da la
circunstancia de que lo que es reclamado es una cantidad cierta de dinero.
Interdictum utrubi
Es el interdicto que en caso de controversia por la posesión de la cosa mueble se concedería a la persona que la
hubiese poseído mayor tiempo en el año anterior. Posiblemente podría solicitarla el propietario.
Actio mandati
Es éste un caso de depósito y no de mandato pues el ladrón que entrega las cosas robadas no pide que Seyo haga
ninguna gestión con ellas por cuenta de aquel. No procede, en consecuencia el ejercicio de esta acción.
INSTITUCIONES
Mandato
Es éste un caso de depósito y no de mandato pues el ladrón que entrega las cosas robadas no pide que Seyo haga
ninguna gestión con ellas por cuenta de aquel.
Sociedad
No puede apreciarse en este caso la existencia de una sociedad porque no se produce una aportación de cosas o
trabajo de dos o más personas para la consecución de un fin común a ambos.
Furtum
Existe hurto de las cosas que el ladrón deja a Seyo en depósito.
Deposito
En el caso del depósito del ladrón nos encontramos ante un depósito válidamente constituido por cuanto el
depositante realiza una mera entrega de cosa mueble que supone la transmisión de una mera detentación y no del
dominio ni de la posesión. En consecuencia, puede el ladrón ser depositante de las cosas robadas.
Si lo robado y depositado fuera una cantidad de dinero nos encontraríamos ante un supuesto de depósito irregular.
Propiedad
El dueño de las cosas robadas sigue siendo su propietario aunque se las haya robado el ladrón, en virtud de este
derecho puede reclamar del depositario la entrega de las cosas robadas.
Posesion
Las cosas robadas dejan de ser poseídas por su propietario sin que este hecho implique que el ladrón adquiere la
posesión de las mismas, pues éste es mero detentador de las cosas. Hay que recordar que las cosas robadas no son
susceptibles de ser poseídas al requerir la posesión la buena fe del poseedor; elemento que no concurre en quien las
hurta a su dueño.
Detentación
El ladrón es un mero detentador de las cosas pues no puede calificarse como poseedor aquel que actúa de mala fe.
El depositario es igualmente un detentador de las cosas que se le entregan.
Trifonino: Si atendemos sin más a quien da y recibe, la buena fe consiste en que reciba la cosa depositada el que la
dio; pero si atendemos a la equidad de todo el asunto que se realiza por todas las personas que intervienen en este
negocio, se me han de devolver a mí, pues se me quitaron por acto muy criminal. Y apruebo que ésta sea la justicia
que da a cada uno lo suyo, de modo que no se prescinda de la reclamación preferente en justicia de alguna otra
persona. Pero si yo no compareciera para reclamarlos, han de ser restituidos, no obstante lo dicho, al que los
depositó, aunque los depositó mal adquiridos.
Marcelo: Escribe también respecto al poseedor de mala fe y al ladrón; pero si un atracador que ignoraba de quién
era hijo o esclavo aquél al que había robado, hubiera entregado en depósito lo robado al padre o dueño del mismo,
sin saberlo, ni siquiera por derecho de gentes existirá el depósito que consiste en dar a guardar una cosa a otro, y
no a su dueño, como si fuera ajena una cosa que le pertenece. Y si una cosa mía que me hurtó ignorándolo yo, me
la hubiese depositado el ladrón, ignorando yo también ahora de su delito, se dirá con razón que no se contrata un
depósito, porque no es conforme a la buena fe que el propietario sea compelido a restituir su propia cosa a un
poseedor de mala fe; pero aunque en este caso hubiera sido entregada como por causa de depósito por el dueño
que lo ignoraba, competerá, sin embargo, la "condicción de lo indebidamente pagado".
LA CANTIDAD DEPOSITADA Y LOS INTERESES

"Quinto Cecilio Cándido escribió a Pacio Rogaciano una carta en estos términos: "Cecilio Cándido saluda a su
amigo Patio Rogaciano. Por la presente carta, te notifico que las 25 monedas que quisiste estuvieran en mi poder,
ingresaron en mi cuenta y procuraré cuanto antes que no te queden sin invertir, es decir; procuraré que percibas
intereses de ellas." Se preguntó si podrá reclamarse en virtud de esta carta también los intereses."
Escévola, 1 resp. D.16.3.28
PARTES
- Cándido, depositario del dinero que se compromete a invertir para que dé un rendimiento
- Rogaciano, depositante del dinero que reclama intereses.
CLAVE DEL CASO
Se trata de averiguar en el presente caso si Rogaciano puede reclamar, además de la devolución de la cantidad
depositada, los intereses que ésta genere.
La respuesta ha de ser positiva:
- Si estimamos que la entrega del dinero constituye un depósito irregular (esto es, el que tiene por objeto cosas
fungibles), al estar protegido mediante una acción de buena fe, pueden reclamarse intereses aunque no se hubieren
pactado.
- Si apreciamos que la entrega se hace como mutuo, procede también el pago de intereses pues es el mutuario el que
los ofrece de modo que puede el mutuante reclamarlos.
ACCIONES
Condictio
Mediante la condictio, el mutuante podía reclamar la entrega de cosas del mismo género y calidad que las prestadas.
Los juristas clásicos conceden esta acción para reclamar la cantidad que fue objeto de depósito irregular, si bien
Justiniano estima más adecuado el ejercicio de la actio depositi.
La figura del mutuo se asemeja a la del depósito irregular por cuanto en ambas se transmite la propiedad del dinero
que se entrega, más que con propósito de custodia (propio de la institución del depósito) con la intención de servir
como préstamo. El depositario, al igual que el mutuario, debía entregar, no las mismas monedas que recibió, sino la
misma cantidad de dinero.
La diferencia entre ambas instituciones radica en que en el depósito, al estar protegido mediante una acción de buena
fe, pueden reclamarse intereses aunque no se hubieren pactado.
La opción entre el ejercicio de esta acción y la actio depositi carece de relevancia en este caso concreto pues el pago
de intereses procede tanto si consideramos la entrega del dinero como un mutuo -pues se ha pactado el pago de
intereses- o como un depósito irregular.
Actio depositi
En un principio, solo podían ser objeto de depósito las cosas muebles no fungibles. Posteriormente, se admitió que
se entregaran en depósito los bienes fungibles que pudieran distinguirse o identificarse, como las que se contuvieran
en un saco o en un arca; esta variante del depósito se conoce como depósito irregular.
El depósito irregular es semejante al mutuo, si bien , al tener la actio depositi el carácter de acción de buena fe, el
depositante, Pacio Rogaciano, podría reclamar los intereses aunque éstos no se hubieren pactado.
Reivindicatio
El vínculo que nace entre el depositante y depositario es de carácter personal y no real, de forma que no procede el
ejercicio de esta acción.
Actio mandati
No procede el ejercicio de esta acción por cuanto Pacio Rogaciano no entrega el dinero al depositario con el fin de
que éste realice ningún negocio en nombre de Pacio. Es éste un caso de depósito irregular, no de mandato.
Actio empti
No hay compraventa: el dinero no se dá a título de precio sino de depósito. No procede esta acción.
Deposito irregular
En un principio, solo podían ser objeto de depósito las cosas muebles no fungibles. Posteriormente, se admitió que
se entregaran en depósito los bienes fungibles que pudieran distinguirse o identificarse, como las cosas que se
contuvieran en un saco o en un arca. Esta variante del depósito se conoce como depósito irregular.
Mutuo
La figura del mutuo se asemeja a la del depósito irregular por cuanto en ambas se transmite la propiedad del dinero
que se entrega, más que con propósito de custodia (propio de la institución del depósito) con la intención de servir
como préstamo. El depositario, al igual que el mutuario, debía entregar, no las mismas monedas que recibió, sino la
misma cantidad de dinero.
La diferencia entre ambas instituciones radica en que en el depósito, al estar protegido mediante una acción de buena
fe, pueden reclamarse intereses aunque no se hubieren pactado.
Sociedad
No puede apreciarse en este caso la existencia de una sociedad porque no se produce una aportación de cosas o
trabajo de dos o más personas para la consecución de un fin común a ambos.
Pacto de intereses ( pactum usurae )
En el caso del depósito irregular nos encontramos con una entrega de dinero que, además de con fines de custodia,
puede servir como préstamo para una persona y de hecho éste depósito era un contrato frecuentemente celebrado
entre banqueros.
Debido al carácter de buena fe de la acción que protege esta institución, los juristas clásicos consideraban que
podían reclamarse los intereses aunque no se hubieren pactado. En el caso que ahora se estudia, es el depositario el
que ofrece la entrega de intereses.
Hurto
No se menciona en el caso que el dinero sea hurtado por nadie.
SOLUCIÓN RAZONADA
A) Rogaciano puede reclamar de Cándido los intereses prometidos por el carácter de buena fe de la actio
depositi que permite al juez tener en cuenta los pactos.
Es correcta esta solución.
B) Rogaciano puede reclamar la cantidad depositada pero no los intereses al no haberse celebrado entre las
partes una estipulación de intereses (stipulatio usurarum).
No es correcta esta solución: existe un ofrecimiento de intereses por parte de Cándido;y, por otra parte, la actio
depositi es una acción de buena fe que permite la reclamación de intereses aunque éstos no se hayan pactado.
C) Rogaciano no puede reclamar nada porque el depósito es nulo.
Esta respuesta es incorrecta: el depósito de dinero está admitido por el Derecho Romano, que lo califica como
depósito irregular.
Nerva: Te entregué en depósito diez mil sestercios y luego te permití que usases de ellos. Se puede demandar por
condicción como si te fueran prestados, incluso antes de tomarlos. Es verdad, pues se empezó a poseer con
intención. Consiguientemente, pasa el riesgo a aquél que pidió el préstamo y se puede demandar por la condicción.
Escévola: Se deben intereses por la acción de buena fe, tanto si los percibió como si usó la cantidad en asuntos
propios.
Juliano: Mediante convenio de que tengas como préstamo la cantidad que te había dado en depósito y quede como
prestada, porque en ese caso, las monedas que eran mías se hacen tuyas.
Papiniano: El depositario que gastó en sus propias cosas el dinero depositado sin ser sellado, para que devolviese
otro tanto, (interpolado?): después de la mora ha de ser condenado también en la acción de depósito a pagar los
intereses.
Paulo: Este contrato sobre el que se consulta excede los Iímites de un depósito de dinero y que, por lo tanto, de
acuerdo con lo convenido, pueden reclamarse también los intereses con la acción del depósito.
Idem: Si el depositario usa con mi permiso la cantidad depositada queda obligado, a causa de ello, a pagarme
intereses (¿interpolado?): como en las otras acciones de buena fe.
LA DOTE EN DEPOSITO
"Lucio Ticio, teniendo bajo su potestad a su hija Seya, la casó con Pánfilo, esclavo ajeno, al que también dio la
dote, que entregó con documento bajo título de depósito, y después, sin haberse hecho notificación alguna por el
dueño, falleció el padre, y poco después el esclavo Pánfilo. Pregunto con qué acción podrá reclamar Seya la
cantidad habiendo quedado ella misma heredera de su padre".
Paulo, 7 resp. D.16.3.27.
PARTES
- Lucio Ticio, padre de Seya que entrega bajo depósito unos bienes a Pánfilo
- Seya, heredera de Lucio Ticio que reclama la restitución de estos bienes a la muerte de Pánfilo.
- Pánfilo, esclavo con el que se une en contubernio.
- Dueño de Pánfilo, en cuyo poder se encuentran las cosas.
CLAVE DEL CASO
La duda que plantea el caso es la de si la entrega de los bienes de Lucio Ticio a Pánfilo, esclavo que se une a su hija
Seya, es de tal naturaleza que permite su posterior reclamación.
Debe excluirse la posibilidad de que los bienes constituyan dote pues no hay matrimonio entre un esclavo y una
mujer libre.
Sí existe, por el contrario, un depósito de tal forma que se asegura la restitución de los bienes a Seya pues el
propietario de Pánfilo carece de título para retener las cosas.
A) De Seya contra el dueño del esclavo
Actio rei uxoriae
Seya no puede utilizar esta acción para reclamar la restitución de la dote porque, al no poder celebrarse un
matrimonio entre una mujer libre y un esclavo, ésta no existe .
Actio de peculio por causa de depósito
Esta es la acción que, según Paulo, sirve para que Seya reclame la restitución de lo que su padre entregó a Pánfilo:
"Como no podía constituirse la dote, se ha de reclamar la cantidad con la acción de peculio por causa de depósito"
Actio depositi
Seya puede también solicitar la restitución de los bienes entregados por su padre pues se entregaron a título de dote
de forma que el dueño del esclavo no adquiere la propiedad de los mismos en aplicación de la regla "lo que adquiere
el esclavo lo adquiere para su dueño".
Reivindicatio
El vínculo que nace entre el depositante y depositario es de carácter personal y no real, de forma que no procede el
ejercicio de esta acción.
Condictio
No procede esta acción al tratarse de un depósito. En otras ocasiones, los juristas concedieron esta acción para pedir
la restitución de lo entregado a título de depósito irregular de dinero.
Vindicatio in libertatem
Seya no tiene necesidad de pedir el reconocimiento de su status de mujer libre pues no es aplicable el
Senadoconsulto Claudiano
Actio empti
No procede esta acción pues no se menciona en el caso la existencia de ningún contrato de compraventa.
B) Del dueño del esclavo contra Seya
Actio furti
Seya no se apropia del esclavo contra la voluntad de su dueño. No existe hurto y no procede esta acción.
Vindicatio in servitutem
Mediante esta acción y al amparo del Senado Consulto Claudiano, el dueño de Pánfilo podría solicitar que Seya
pasara a ser su esclava por haber mantenido relaciones carnales con su esclavo Pánfilo.
No obstante, no prosperaría esta reclamación pues se requería que el dueño del esclavo hubiera manifestado su
oposición tres veces, hecho que no se produce en el caso al mencionarse expresamente: "sin haberse hecho
notificación alguna por el dueño".
Actio venditi
No nos encontramos ante ninguna compraventa que justifique el ejercicio de esta acción por parte del dueño de
Pánfilo.
Actio iniuriraum
No procede pues no puede apreciarse en el caso un delito de injurias.
Matrimonio
En el Derecho Romano Clásico, el matrimonio solo podía celebrarse válidamente entre quienes tuvieran reconocido
el "ius conubii", o derecho a contraer iustae nuptiae. Este derecho únicamente se reconoce a favor de los ciudadanos
romanos y a algunos extranjeros. No hay, en consecuencia matrimonio entre Pánfilo y Seya.
Contubernio
Los esclavos, al carecer de personalidad jurídica y, en consecuencia, de ciudadanía, no pueden contraer matrimonio.
La unión de Pánfilo y Seya recibe el nombre de contubernio.
Dote
La dote, por definición, se considera una masa particular de bienes destinada al matrimonio que la mujer aporta y
que puede recuperar una vez que éste se disuelve.
En el presente caso, no existe un matrimonio por falta de capacidad del esclavo Pánfilo y, en consecuencia, la
cantidad aportada por Lucio Ticio a la unión de Seya con el esclavo no constituye dote.
Peculio
Puede haber cierta cantidad que el padre de Seya o el dueño de Pánfilo hubieren dejado a favor de éstos para que
dispusieran de ella. Tienen diferente naturaleza estos bienes que los dejados en depósito, pues sobre éstos pesa la
obligación de ser restituidos en el momento en el que el depositante así lo solicitare, mientras que el pecunio puede
ser administrado por el hijo o el esclavo quienes, además, pueden hacer suyo lo dado bajo peculio en determinadas
circunstancias.
Depósito
Lucio Ticio no puede dotar a su hija mediante la aportación de una cantidad en concepto de dote, pues no se ha
celebrado un matrimonio conforme a derecho, de modo que la entrega de los bienes para el mantenimiento de la
unión de Seya con Pánfilo se hace bajo la fórmula de depósito.
Manumisión
No se menciona que el dueño del esclavo Pánfilo le otorgue la libertad mediante la manumisión.
Herencia
Seya es nombrada heredera del patrimonio de su padre y, en consecuencia a ella se transmite la posición de
depositante de la cantidad de dinero entregada a Pánfilo.
Patria potestad
Seya se encuentra bajo la patria potestad de su padre en el momento de unirse al esclavo.
SC Claudiano
Este Senadoconsulto establecía como pena para la mujer que hubiera mantenido relaciones carnales con un esclavo
que pasara al estado de esclavitud bajo el dueño del esclavo. No obstante, esta consecuencia solo se daba cuando el
dueño del esclavo había manifestado su oposición tres veces, hecho que no se produce en el caso al mencionarse
expresamente "sin haberse hecho notificación alguna por el dueño".
Bienes parafernales
No se mencionan en el caso este tipo de bienes extradotales.

SOLUCION RAZONADA
A) Seya consigue que se le devuelva su dinero.

Seya puede reclamar al dueño del esclavo lo que su padre Lucio Ticio entregó a Pánfilo, como si fuera una dote.
Aunque todo lo que adquiere el esclavo es para su dueño, el padre se preocupó de asegurar a la hija la restitución, ya
que lo entregó bajo título de depósito con documento.
B) Lo retiene el dueño del esclavo Pánfilo.
No es correcta esta respuesta. Pánfilo no adquiere los bienes entregados pues se dan bajo título de depósito,
existiendo la obligación de restituirlos en el momento en el que lo solicitara el depositario o su heredero, en este
caso Seya.
Paulo: "Como no podía constituirse la dote, se ha de reclamar la cantidad con la acción de peculio por causa de
depósito".
MANDATO DE SALIR FIADOR POR OTRO

«Lucio Ticio saluda a su amigo Gayo: Te pido y mando que salgas fiador de Publio Mevio, frente a Sempronio. Y
todo lo que no te hubiese sido pagado por Publio, te hago saber mediante esta epístola escrita de mi mano que yo te
lo abonaré. Pregunto si no hiciese una fianza, sino un mandato al acreedor, y obrara de distinta manera que la que
se le mandó, si acaso estará obligado por la acción de mandato».
Escévola, 6 dig. D.17.1.62.1
PARTES
- Lucio Ticio: mandante de Gayo y fiador de Publio Mevio ante Sempronio.

- Gayo: mandatario que recibe el encargo de L. Ticio de pagar a Sempronio.
- Publio Mevio: deudor del anterior.
CLAVE DEL CASO
En el caso se describe un mandato de prestar dinero, fórmula de garantía que consiste en un mandato en el que el
mandante pide al mandatario que preste, mediante un mutuo, una cierta cantidad de dinero al deudor principal.
El mandatario dispone de una condictio contra el deudor principal para reclamar el dinero prestado y de la actio
mandati contraria contra el mandante en el caso de que el deudor sea insolvente o no quiera pagar.
Al no existir solidaridad entre deudores, el mandatario debe dirigirse primero contra el principal y, en su caso, contra
el mandante o fiador último.
Actio mandati directa
El mandante Lucio Ticio tiene contra el mandatario Gayo la actio mandati directa para obligarle a cumplir el
mandato.
Condictio
Acción del acreedor principal Sempronio frente al deudor Publio Mevio. Hay que tener en cuenta que nos
encontramos ante un mandato de prestar dinero, institución que sirve para garantizar deudas ajenas de la que no se
deriva solidaridad entre deudor principal y fiador, de forma que Sempronio no puede optar por dirigirse primero
contra uno u otro deudor; debe necesariamente reclamar lo que prestó a Publio mediante esta acción.
Actio mandati contraria
Si Gayo paga a Sempronio la deuda de Publio Mevio, puede reclamar del mandante Lucio Ticio mediante la actio
mandati contraria en el caso de que el deudor Publio resulte insolvente o no paga.
Actio doli
No procede esta acción teniendo las partes la posibilidad de interponer acciones más específicas.
Actio pro socio
No existe sociedad de forma que no procede el ejercicio de esta acción.
INSTITUCIONES
Mandato de prestar dinero ( mandatum pecuniae credendae )
Existe el encargo que el mandante L. Ticio da a Gayo como mandatario para que salga fiador de P. Mevio. Este
encargo consiste, en definitiva, en que el mandatario preste dinero a un tercero (Publio Mevio) bajo la fórmula de un
mutuo, o préstamo de consumo de un bien fungible o dinero.
Mutuo
Existe un préstamo de dinero entre Gayo (mutuante) y Publio Mevio (mutuario) que tiene su origen en el encargo
que Lucio Ticio hace a aquél.
Gayo puede reclamar de Publio que le devuelva la misma cantidad prestada en concepto de mutuo.
Sociedad
No existe sociedad, no se produce aportación de bienes o trabajo para la consecución de un fin común.
Estipulación
La garantía personal a favor de Publio Mevio no se formaliza mediante la estipulación hecha por el fiador según la
cual, éste promete lo mismo que estipuló la persona a la que se afianza (sponsio o fideipromissio), sino a través de
un mandato de prestar dinero.
Fianza
Existe fianza o garantía personal que presta el fiador L. Ticio a favor de P. Mevio. Esta garantía personal se
formaliza a través de un mandato de prestar dinero. Este mandato difiere de otras fórmulas de garantía personal,
como la fideipromissio, en que no se genera solidaridad respecto de los deudores de forma que, el mandatario que
presta dinero a una persona debe dirigirse primero contra éste y en el caso de que resulte insolvente, contra el
mandante.
SOLUCIÓN RAZONADA
RESPUESTAS JURISPRUDENCIALES
Servio Sulpicio Rufo: Era justo que el pretor concediese acción contra él.
LA TIENDA EN SOCIEDAD
«Si dos o más tuviesen una tienda y hubiesen puesto al frente de ella como factor a un esclavo, que tenían en
copropiedad por partes desiguales, pregunta Juliano si se obligarán en proporción a sus partes, o por partes
iguales, o en proporción a la mercancía vendida o por el todo».
Ulpiano, 28 ed. D.14.3.13.2
PARTES
- dos personas o más que tienen una tienda y que ponen al frente de ella a un esclavo.
CLAVE DEL CASO
¿Cómo hay que repartir las obligaciones contraídas?. O, dicho de otro modo, ¿de qué modo responde cada socio?
¿Por partes iguales? ¿En proporción a la mercancía vendida? ¿Por el todo?.
Actio legis Aquiliae

Para que se dé esta acción hace falta que se haya producido un daño. Aquí no hay daño y, por tanto, no se aplica la
Ley Aquilia, ni procede esta acción.
Actio institoria
Los que hayan contratado con el esclavo factor (institor) podrán dirigirse contra los dueños por esta acción
Actio pro socio
Esta acción procede para accionar entre los socios, para hacer las oportunas reclamaciones entre ellos.
Condictio
No procede la condictio, ya que no se hace mención a préstamos o daciones.
Actio communi dividundo
Procede esta acción para disolver la comunidad sobre el esclavo y también para el reparto de las pérdidas y
ganancias que resulten de su gestión.
Actio mandati
Como no hay mandato alguno, no procede la actio mandati.
Sociedad
Existe sociedad. Hay que distinguir entre las relaciones externas de la sociedad y las internas. En las primeras, los
acreedores pueden demandar por el todo a cualquiera de los socios. Las internas se regulan por las respectivas cuotas
o participaciones de los socios en los créditos y en las deudas.
Mutuo
No existe este tipo de préstamo. Los sujetos son socios de una sociedad.
Copropiedad
Hay una copropiedad o condominio por parte de los socios sobre el esclavo.
SOLUCION RAZONADA
Juliano: Es más cierto que, por analogía con los navieros y por la acción de peculio, pueda cada uno ser
demandado por el todo, y lo que hubiese pagado de más el que fue demandado lo obtendrá del otro por la acción de
sociedad o por la división de cosa común.
Ulpiano: Si fueran varios los navieros y a uno de ellos le hubiesen hecho patrón, podrán ser demandados por el
todo en nombre de éste. Si el esclavo propiedad de varios explotara la nave con consentimiento de sus dueños, se
admitió lo mismo que cuando son varios los navieros. Claro que si ejerció como naviero con el consentimiento de
uno sólo de todos los condueños se obligará por el todo, y por ello opino que también en el caso anterior se obligan
los condueños por el todo.
Cada uno de los socios puede ser demandado por el todo.
LA CUADRIGA EN VENTA
"Si hemos contraído una sociedad, tú con tres caballos y yo con uno, para que después de recibir mi caballo
vendieras la cuádriga y me dieras una cuarta parte del precio, y antes de la venta hubiese muerto mi caballo (¿se
extingue la sociedad?)."
Ulpiano, 31 ed. D17.2.58 pr.
PARTES
- dos personas: Tú, dueño de tres caballos y Yo, dueño de un caballo. Constituimos una sociedad con la cuádriga de
caballos.
CLAVE DEL CASO
Dado que se muere mi caballo antes de vender la cuádriga formada con los tres tuyos y el mío, la cuestión es
determinar quién soporta la pérdida de ese caballo: ¿el dueño, que soy yo (el caballo se pierde para mí)?; ¿o más
bien la sociedad en la que yo tengo una cuarta parte (el caballo se pierde para ti y para mí en proporción a nuestra
participación en el capital social)? Por otra parte, ¿si muere el caballo se extingue por eso la sociedad?. Todo
dependerá de si hemos constituido una sociedad para vender una cuádriga, conservando cada cual la propiedad de
sus caballos respectivos; o si hemos constituido una sociedad para tener en común una cuádriga.
ACCIONES
Actio pro socio
Procede para hacer cumplir las obligaciones que tengan los socios entre sí
Actio empti
No procede el ejercicio de esta acción porque no se produce la venta y, en consecuencia, no nacen los derechos y
obligaciones cuyo cumplimiento puede ser exigido mediante el ejercicio de esta acción.
Caso diferente sería aquel en el que la venta se hubiera producido. Serían de aplicación entonces las reglas de
mancomunidad que, como regla general, rigen la actuación de las personas que integran una sociedad.
Actio mandati
No procede el ejercicio de esta acción en el caso de la cuádriga en venta porque no existe un encargo que una
persona hace a otra. En este supuesto, hay una única persona jurídica (la sociedad) que se constituye con una
finalidad precisa (la venta de la cuádriga).
No puede afirmarse que alguno de los dueños de los caballos, o la sociedad por ellos creada, encomiende a otra
persona la gestión de su venta; por el contrario, los efectos de la venta de la cuádriga se prevé que se refieran al
patrimonio de la sociedad.
Sólo procedería si se probase que la muerte del caballo se debió a culpa del otro socio.
Excepción basada en la extinción de la sociedad
Es una excepción basada en la extinción de la sociedad. Ante la demanda del socio que aportó un caballo, el que
aportó tres podría oponer esta excepción.
Sociedad
En este supuesto, hay una aportación de bienes por parte de dos personas (tres y un caballo, respectivamente) de
forma que se ha constituido una sociedad en la que la participación de cada socio es diferente.
Se dice, además que es una sociedad para un negocio concreto pues el fin de las aportaciones es la constitución de
un bien compuesto (cuádriga) que ha de ser vendido. La imposibilidad de este negocio hace imposible el objeto de la
sociedad y ésta se extingue.
Compraventa
No llega a celebrarse la compraventa de la cuádriga por la muerte de uno de los caballos.
Periculum o riesgo de la pérdida del caballo
El periculum o riesgo de la pérdida del caballo puede atribuirse a la sociedad o al socio que lo aportó. Todo depende
de la interpretación que se dé al contrato conforme a la distinta función que tenía el caballo en la cuádriga y el fin
con el que se constituye la sociedad:
- La sociedad se contrae para vender la cuádriga y repartirse los socios el precio. Una vez vendida la cuádriga, la
sociedad se extingue. También se considera extinguida la sociedad por la pérdida de uno de los caballos de forma
que su propietario soporta el riesgo.
- La sociedad consiste en formar una cuádriga común, de la que un socio tiene tres partes y el otro una. La pérdida
de un caballo no extingue la sociedad, que perdura mientras los socios quieran, es la sociedad la que soporta el
riesgo y a la que se imputa la pérdida patrimonial derivada de la muerte del caballo.

No existe este delito si no se prueba que la muerte del caballo se debió a culpa del otro socio.
SOLUCIÓN RAZONADA
Las soluciones pueden ser, depende de las circunstancias del caso, una de estas dos:
A) El caballo se pierde para el socio que lo aportó y la sociedad se extingue.
Esto es verdad si tenemos en cuenta que la sociedad se constituyó no para tener una cuádriga sino para venderla.
B) El caballo se pierde para la sociedad, de la que un socio tiene tres partes y el otro una, y no se extingue.
Para que esto fuera así deberíamos haber convenido que la sociedad la constituíamos para tener una cuádriga en
común y explotarla.
Hay que tener en cuenta que la sociedad, como contrato consensual nace por el acuerdo de los socios y existe con
independencia de que se realice o no su fin.
Celso: A propósito de una epístola de Cornelio Félix: no creo que subsista la sociedad, ni que debas una parte del
precio de tus caballos porque no se contrajo la sociedad para tener una cuádriga sino para venderla.
Si se dijese que se convino formar una cuádriga para que ésta se hiciera común y tú tuvieras en ella tres partes y yo
la cuarta, indudablemente seguimos siendo socios.
Papiniano: El legado de una cuádriga creen algunos que se extingue al morir uno de los caballos, si muere el
caballo que guiaba la cuádriga, pero si entretanto se suplieron los caballos muertos, el legado tendrá efecto.
LA VENDEDORA QUE NO COMPARECE

«Una mujer vendió a Cayo Seyo unos fundos y, recibida una cantidad a título de arras, se fijaron los plazos para el
pago del precio restante. Se pactó (expresamente) que si el comprador Cayo Seyo no los cumpliese perdería las
arras y las fincas rústicas quedarían como no compradas. En los días establecidos, Cayo Seyo notificó a la mujer
que él estaba dispuesto a pagar el precio restante y consiguió una bolsa cerrada y sellada conteniendo el dinero,
pero faltó la vendedora. Al día siguiente, fue notificado a (Cayo Seyo) que no pagase a la mujer antes de satisfacer
al fisco (del que era deudora). Se preguntó si los fundos estarían en situación de ser reivindicados por la vendedora
en virtud del convenio de venta».
Escévola, 7 dig. D.18.3.8
PARTES
- Mujer vendedora del fundo que tiene una deuda con el fisco
- Cayo Seyo, comprador del fundo que abona el precio al fisco
CLAVE DEL CASO

La duda que plantea el caso y de cuya respuesta depende su resolución es la de si el contrato de compraventa se ha
perfeccionado pese a :
- la introducción de una cláusula de lex commisoria
- la incomparecencia de la mujer en el momento de la entrega del resto del precio por parte del comprador
- la deuda que la vendedora tiene pendiente con el fisco.
La respuesta debe ser afirmativa: existe un contrato de compraventa entre la mujer y Cayo Seyo que no se ve
afectado por las circunstancias antes descritas. Hay que tener en cuenta que el pacto de la Lex Commisoria se
cumple con la entrega de la cantidad pendiente mediante su consignación.
Por otra parte, Cayo Seyo entrega parte del precio del fundo al fisco para así satisfacer la deuda que recae sobre la
vendedora.
Actio empti
La actio empti es la acción que tendría el comprador Cayo Seyo para exigir de la vendedora el cumplimiento del
contrato o la devolución del precio con indemnización de los daños y perjuicios causados. Como el fundo fue
entregado por la vendedora no tiene sentido pedir el cumplimiento del contrato y tampoco al vendedor parece
interesarle la rescisión del contrato con la devolución del precio. Por todo ello no procedería esta acción.
Actio venditi
La actio venditi es la acción que tendría la vendedora para exigir el pago del precio, pero Cayo Seyo lo paga, por lo
que no sería procedente esta acción.
Reivindicatio
El jurista pregunta precisamente por la procedencia de esta acción. En principio, la vendedora sigue siendo
propietaria ya que la compraventa sólo transmite la pacífica posesión. Por ello puede utilizar esta acción. Cayo Seyo
opondría una excepción de dolo o de cosa vendida y entregada.
Hay que recordar que la propiedad no se adquiere sino en un momento posterior a la compraventa una vez que han
transcurrido los plazos requeridos para usucapir
Actio publiciana
Cayo Seyo tendría la acción Publiciana para defender su posesión frente a la vendedora o frente a terceros. Por ella,
el pretor finge que han transcurrido los dos años necesarios para usucapión.
Condictio
No procede la condictio por no tratarse de crédito o préstamo.
Exceptio rei venditae et traditae
Cayo Seyo puede oponer a la reivindicatio de la vendedora esta excepción de cosa vendida y entregada.
Exceptio doli
También puede oponer en lugar de la anterior una excepción de dolo por cuanto la conducta de la vendedora puede
calificarse como maliciosa.
Compraventa
Existe un contrato de compraventa entre la mujer y Cayo Seyo.
Mora emptoris
La mora emptoris es el retraso voluntario en el cumplimiento de la obligación por parte del comprador. Aquí no
existe retraso del comprador ya que Cayo Seyo paga el precio convenido en el plazo fijado mediante su
consignación.
Mora venditoris
Existe una mora venditoris o retraso voluntario de la mujer, ya que ésta no se presenta a recibir el precio pactado
Deuda de la mujer al fisco
La mujer es deudora del fisco, pero Cayo Seyo no tiene obligación alguna de pagar por ella.
Sociedad
No existe sociedad, no se produce aportación de bienes para una explotación común con el fin de repartir ganancias.
Gestión de negocios
Si Cayo Seyo paga al fisco puede considerarse como un gestor de negocios de la mujer sin mandato de ella.
Lex commissoria : condición resolutoria
El pacto o cláusula de lex commissoria consiste en el convenio de que la compraventa se rescinde si el comprador no
paga el precio en el tiempo fijado. Opera como una condición resolutoria, es decir, como el hecho futuro e incierto
(que el comprador no pague), del que se hace depender la resolución de la compraventa.
In diem addictio
El pacto de in diem addictio, por el que el vendedor se reserva la facultad de rescindir el contrato si en un
determinado plazo recibe una oferta mejor, no se da en este caso.
Pacto de arras
El pacto de arras, por el que se anticipa una parte del precio, como señal, se da en el caso. Las arras que se
mencionan son arras penitenciales, es decir, aquellas que sirven como señal de un negocio de forma que el
incumplimiento por parte del comprador implica su pérdida y el del vendedor, la obligación de devolver al
comprador el doble de la cantidad entregada.
Depósito o consignación del precio
El comprador Cayo Seyo consigna el precio al no presentarse la vendedora. La consignación se admite como medio
de pago para evitar la aplicación del pacto de la lex commissoria cuando se produce la mora del vendedor, como
sucede en este caso.
SOLUCIÓN RAZONADA
A) Cayo Seyo gana el litigio, al demostrar que ha cumplido con sus compromisos.
Correcta: la duda que plantea el caso es la de si el contrato de compraventa se ha perfeccionado pese a :
- la introducción de una cláusula de Lex Commisoria
- la incomparecencia de la mujer en el momento de la entrega del resto del precio por parte del comprador
- la deuda que la vendedora tiene pendiente con el fisco.
La respuesta debe ser afirmativa: existe un contrato de compraventa entre la mujer y Cayo Seyo que no se ve
afectado por las circunstancias antes descritas. Hay que tener en cuenta que el pacto de la Lex Commisoria se
cumple con la entrega de la cantidad pendiente mediante su consignación.
Por otra parte, Cayo Seyo entrega parte del precio del fundo al fisco para así satisfacer la deuda que recae sobre la
vendedora.
B) La vendedora consigue reivindicar el fundo.
Incorrecta, no se aplica la cláusula de Lex Commissoria porque la consignación del precio es una forma de pago,
C) El fisco se queda con el fundo.
Incorrecta, Cayo Seyo es el poseedor del fundo tras la formalización del contrato de compraventa y goza de la
protección del pretor.
Escévola: Según los datos propuestos, el comprador no ha incumplido la cláusula de venta.
LA VENTA DE LOS PREDIOS EN LITIGIO

«El comprador (Cayo) de unos predios, sospechando que Numeria y Sempronia habían de promover una
controversia, pactó con el vendedor (Ticio) que una parte del precio quedaría en sus manos hasta que el vendedor
diese un fiador al comprador. Posteriormente, el vendedor añadió una cláusula de que si no pagaba todo el precio
en determinada fecha, y el vendedor no quería vender los predios aquellos, se tendrían como no vendidos.
Entretanto, el vendedor vendió a una de las mujeres litigantes e hizo una transacción con la otra, para que el
comprador poseyese los predios sin discusión. Se preguntó si al no haberse dado fiador ni pagado todo el precio en
el plazo según la cláusula, los predios quedaban como no vendidos».
Escévola, 7 dig. D. 18.5.10.1
PARTES
- Cayo, comprador de los predios en litigio

- Ticio, vendedor de los predios
- Numeria y Sempronia, promotoras de la controversia sobre los fundos vendidos.
CLAVE DEL CASO
Se trata de conocer en este caso si es aplicable la cláusula commissoria al contrato de compraventa. Esta cláusula
debe interpretarse en relación con el resto de pactos contenidos en el contrato; hay que tener en cuenta que Cayo, el
comprador, como medida de garantía, acuerda con Ticio, el vendedor, que una parte del precio quedaría en sus
manos hasta que éste presentara un fiador.
El impago de Cayo en el plazo debido no se ha de considerar como un incumplimiento de sus obligaciones que da
lugar a la aplicación de la cláusula commissoria, sino una consecuencia del incumplimiento de Ticio (quien no
presenta un fiador en plazo) que deja sin efecto la citada cláusula.
Diferente sería el supuesto en que, habiendo presentado Ticio un fiador, Cayo no hubiera completado el pago del
precio en el momento acordado, caso éste en el que se rescindiría la compraventa en aplicación de la cláusula
commissoria.
Actio empti
La actio empti es la que tiene el comprador para reclamar el cumplimiento del contrato o la devolución del precio.
En este caso no procede porque los predios fueron entregados.
Actio venditi
Es la acción que tiene el vendedor para exigir el pago del precio no pagado por el comprador. Procede si Cayo no
paga.
Reivindicatio
Si fuera aplicable la cláusula commissoria, Ticio podría ejercitar esta acción para recuperar los predios que entrego a
Cayo por cuanto la compraventa se habría rescindido y el comprador, Cayo, carecería de medios procesales de
defensa en forma de excepción ante la reclamación del vendedor. No obstante, hay que interpretar esta cláusula en
relación con el resto de pactos y, en particular, con aquel que determina que el precio restante se abonará por el
comprador una vez el vendedor presente fiador.
Hay que recordar que el vendedor sigue siendo propietario ya que la compraventa sólo transmite la pacífica posesión
y que la propiedad no se adquiere sino en un momento posterior a la compraventa una vez que han transcurrido los
plazos requeridos para usucapir.
Actio publiciana
Cayo tendría la acción Publiciana para defender su posesión frente al vendedor o frente a terceros. Por ella, el pretor
finge que han transcurrido los dos años necesarios para la usucapión.
Si fuera aplicable la cláusula commissoria, Ticio podría ejercitar la acción reivindicatoria para recuperar los predios
que entregó a Cayo por cuanto la compraventa se habría rescindido y el comprador, Cayo, carecería de medios
procesales de defensa en forma de excepción ante la reclamación del vendedor.
No obstante, hay que tener en cuenta que:
- esta cláusula debe interpretarse en relación con el pacto de que el vendedor debe aportar un fiador que garantice el
cumplimiento de sus obligaciones de forma que, hasta ese momento, no le es exigible al comprador el abono del
resto del precio.
- los predios han sido entregados
En consecuencia, el comprador puede oponer esta excepción a la reivindicatio del vendedor.
Exceptio doli
Procede porque puede apreciarse mala fe en la reclamación del vendedor.
Compraventa
Existe compraventa entre Cayo y Ticio sobre unos predios en litigio.
Pacto de lex commissoria
Se añade al contrato un pacto de lex commissoria.
Pacto de arras
No existen arras, pues la cantidad entregada por Cayo debe considerarse parte del precio que debe pagar y no objeto
de un pacto de arras de forma que esta cantidad de dinero deba servir como garantía del cumplimiento del contrato
(arras penitenciales) o como prueba de su existencia (arras confirmatorias).
Mora emptoris
El retraso o mora en pagar el precio del comprador puede considerarse como consecuencia de la mora del vendedor
en presentar un fiador.
Mora venditoris
Existe una mora o retraso del vendedor en presentar un fiador.
Fianza
Se acuerda por las partes que una tercera persona o fiador asuma la garantía de que el vendedor cumplirá con su
obligación respecto a la entrega de los predios.
Transacción
La transacción es el acuerdo entre los litigantes para evitar el litigio.
SOLUCIÓN RAZONADA
Escévola: Si se convino que no se pagase el precio antes de que fuese dado un fiador de la venta y ello no se hubiese
cumplido, no habiéndolo impedido el comprador, no puede tener efecto la última cláusula.
LA VENTA DE LOS PREDIOS EN LITIGIO
«El comprador (Cayo) de unos predios, sospechando que Numeria y Sempronia habían de promover una
controversia, pactó con el vendedor (Ticio) que una parte del precio quedaría en sus manos hasta que el vendedor
diese un fiador al comprador. Posteriormente, el vendedor añadió una cláusula de que si no pagaba todo el precio
en determinada fecha, y el vendedor no quería vender los predios aquellos, se tendrían como no vendidos.
Entretanto, el vendedor vendió a una de las mujeres litigantes e hizo una transacción con la otra, para que el
comprador poseyese los predios sin discusión. Se preguntó si al no haberse dado fiador ni pagado todo el precio en
el plazo según la cláusula, los predios quedaban como no vendidos».
Escévola, 7 dig. D. 18.5.10.1
PARTES
- Cayo, comprador de los predios en litigio

- Ticio, vendedor de los predios
- Numeria y Sempronia, promotoras de la controversia sobre los fundos vendidos.
CLAVE DEL CASO
Se trata de conocer en este caso si es aplicable la cláusula commissoria al contrato de compraventa. Esta cláusula
debe interpretarse en relación con el resto de pactos contenidos en el contrato; hay que tener en cuenta que Cayo, el
comprador, como medida de garantía, acuerda con Ticio, el vendedor, que una parte del precio quedaría en sus
manos hasta que éste presentara un fiador. El impago de Cayo en el plazo debido no se ha de considerar como un
incumplimiento de sus obligaciones que da lugar a la aplicación de la cláusula commissoria, sino una consecuencia
del incumplimiento de Ticio (quien no presenta un fiador en plazo) que deja sin efecto la citada cláusula.
Diferente sería el supuesto en que, habiendo presentado Ticio un fiador, Cayo no hubiera completado el pago del
precio en el momento acordado, caso éste en el que se rescindiría la compraventa en aplicación de la cláusula
commissoria.
Actio empti
La actio empti es la que tiene el comprador para reclamar el cumplimiento del contrato o la devolución del precio.
En este caso no procede porque los predios fueron entregados.
Actio venditi
Es la acción que tiene el vendedor para exigir el pago del precio no pagado por el comprador. Procede si Cayo no
paga.
Reivindicatio
Si fuera aplicable la cláusula commissoria, Ticio podría ejercitar esta acción para recuperar los predios que entrego a
Cayo por cuanto la compraventa se habría rescindido y el comprador, Cayo, carecería de medios procesales de
defensa en forma de excepción ante la reclamación del vendedor. No obstante, hay que interpretar esta cláusula en
relación con el resto de pactos y, en particular, con aquel que determina que el precio restante se abonará por el
comprador una vez el vendedor presente fiador.
Hay que recordar que el vendedor sigue siendo propietario ya que la compraventa sólo transmite la pacífica posesión
y que la propiedad no se adquiere sino en un momento posterior a la compraventa una vez que han transcurrido los
plazos requeridos para usucapir.
Actio publiciana
Cayo tendría la acción Publiciana para defender su posesión frente al vendedor o frente a terceros. Por ella, el pretor
finge que han transcurrido los dos años necesarios para la usucapión.
Si fuera aplicable la cláusula commissoria, Ticio podría ejercitar la acción reivindicatoria para recuperar los predios
que entregó a Cayo por cuanto la compraventa se habría rescindido y el comprador, Cayo, carecería de medios
procesales de defensa en forma de excepción ante la reclamación del vendedor.
No obstante, hay que tener en cuenta que:
- esta cláusula debe interpretarse en relación con el pacto de que el vendedor debe aportar un fiador que garantice el
cumplimiento de sus obligaciones de forma que, hasta ese momento, no le es exigible al comprador el abono del
resto del precio.
- los predios han sido entregados
En consecuencia, el comprador puede oponer esta excepción a la reivindicatio del vendedor.
Exceptio doli
Procede porque puede apreciarse mala fe en la reclamación del vendedor.
Compraventa
Existe compraventa entre Cayo y Ticio sobre unos predios en litigio.
Pacto de lex comissoria
Se añade al contrato un pacto de lex commissoria.
Pacto de arras
No existen arras, pues la cantidad entregada por Cayo debe considerarse parte del precio que debe pagar y no objeto
de un pacto de arras de forma que esta cantidad de dinero deba servir como garantía del cumplimiento del contrato
(arras penitenciales) o como prueba de su existencia (arras confirmatorias).
Mora emptoris
El retraso o mora en pagar el precio del comprador puede considerarse como consecuencia de la mora del vendedor
en presentar un fiador.
Mora venditoris
Existe una mora o retraso del vendedor en presentar un fiador.
Fianza
Se acuerda por las partes que una tercera persona o fiador asuma la garantía de que el vendedor cumplirá con su
obligación respecto a la entrega de los predios.
Transaccion
La transacción es el acuerdo entre los litigantes para evitar el litigio.
SOLUCION RAZONADA
Escévola: Si se convino que no se pagase el precio antes de que fuese dado un fiador de la venta y ello no se hubiese
cumplido, no habiéndolo impedido el comprador, no puede tener efecto la última cláusula.
EL EDIL ARBITRARIO
«Ticio vendió unas camas a Cayo y convino que se las entregaría en su domicilio. No encontrándole dejó las camas
a la puerta de la casa de Cayo. El edil mandó destruir las camas compradas que habían sido colocadas en la vía
pública. ¿Quién sufrirá la pérdida de las camas y qué acción ejercitará contra el edil?».
Paulo, 3 ep. Alf: dig. D.18.6.13(12)
PARTES
- Ticio, vendedor de las camas. Las deja a la puerta de la casa de Cayo, comprador de las mismas.
- Cayo, comprador de las camas que no se encuentra en casa cuando Ticio va a entregarlas.
- Edil que ordena la destrucción de las camas.
CLAVE DEL CASO
El caso de las camas destruidas por el edil arbitrario gira en torno al concepto de periculum o riesgo de la pérdida de
la cosa.
Según el principio clásico la cosa comprada se pierde para el comprador periculum est emptoris, si bien se establece
que si el vendedor incurre en mora, se traslada a su patrimonio el riesgo de la pérdida de las cosas.
En consecuencia, debemos analizar en el presente caso si el incumplimiento de lo pactado es imputable:
- a Ticio, por cuanto al dejar las camas en la vía pública se corre el riesgo de que se sustraigan o destruyan, de forma
que incurre en culpa
- a Cayo, por considerar que al no estar en su casa en el momento previsto de la entrega incurre en mora emptoris o
retraso culpable que impide al vendedor liberarse de su obligación contractual.
En el primer caso, las camas se pierden para Ticio y en el segundo para Cayo.
Posteriormente, aquél para el que se perdieran las cosas podría accionar contra el edil si considera que su conducta
es antijurídica, pero esta es una cuestión complementaria a la determinación de quién corre con el riesgo de la
pérdida de las camas.
Actio venditi
La actio venditi es la acción que tiene el vendedor para reclamar el precio del comprador. No procede el ejercicio de
esta acción si consideramos que las cosas se perdieron por la negligencia del vendedor. Sí procede, por el contrario,
si apreciamos que el comprador incurre en mora.
Actio empti
Por la actio empti el comprador puede exigir la entrega de la cosa comprada y si no fuera posible, por haberse
destruido las camas, la devolución del precio y la indemnización de daños y perjuicios causados.
Si consideramos que el riesgo de la pérdida de las camas debe asumirlo el comprador y que, por otra parte, la
conducta del edil ha sido antijurídica, mediante esta acción reclamaría al vendedor la cesión de las acciones que éste
hubiese tenido contra el edil.
Condictio
No procede la condictio ya que no hay préstamo.
En este caso se analiza la posible existencia de un delito de damnum consistente en la destrucción de unas camas por
el ejercicio arbitrario de los poderes del edil.
Si consideramos que su conducta es antijurídica, es decir, que no está amparada por el derecho (por ejemplo, porque
la decisión de destruir las camas excede de sus facultades de mantenimiento del orden público), existe este delito y
aquel que deba soportar el riesgo de su pérdida puede accionar contra el edil mediante esta acción.
Actio iniuriarum
No procede porque no existe delito de injurias u ofensas. Sí, quizá un delito de damnum que puede dar lugar al
ejercicio de la actio legis Aquiliae.
Compraventa
Existe compraventa entre Cayo y Ticio respecto de las camas.
Mora emptoris
El comprador incurriría en mora si no se presenta a recibir las camas cuando se convino. Se produce entonces un
retraso culpable en la recepción de las cosas vendidas que implica que el vendedor no incurre en mora -puesto que
no es imputable a él el retraso en el cumplimiento del contrato- y que no se le traslada a él el riesgo de la pérdida de
la cosa.
Mora venditoris
Existiría culpa o negligencia del vendedor si dejó las camas abandonadas en la vía pública a expensas de que sean
sustraídas o destruidas por orden del edil.
Periculum
Según el principio clásico la cosa comprada se pierde para el comprador periculum est emptoris, si bien se establece
que si el vendedor incurre en mora, se traslada a su patrimonio el riesgo de la pérdida de las cosas.
En consecuencia, debemos analizar en el presente caso si el incumplimiento de lo pactado es imputable:
- a Ticio, por cuanto al dejar las camas en la vía pública se corre el riesgo de que se sustraigan o destruyan, de forma
que incurre en culpa
- a Cayo, por considerar que al no estar en su casa en el momento previsto de la entrega incurre en mora emptoris o
retraso culpable que impide al vendedor liberarse de su obligación contractual.
En el primer caso, las camas se pierden para Ticio y en el segundo para Cayo.
Si el edil obra arbitrariamente mandando destruir unas camas comete el delito privado de daño y puede ser
demandado por la acción de la ley Aquilia.
Arrendamiento
No existe arrendamiento (locatio-conductio rei); la finalidad del contrato es transmitir la propiedad de las camas, no
la de permitir su uso durante un tiempo.
Contranto de compraventa imperfecto
El contrato de compraventa es perfecto desde el momento en que Cayo y Ticio se ponen de acuerdo sobre las camas
y el precio a pagar por ellas. Momento distinto a la perfección es el cumplimiento del contrato, que en este caso no
es posible por haberse destruido las camas.
SOLUCIÓN RAZONADA
a) Ticio vendedor debe devolver el precio pagado por las camas y demanda al edil.
Respuesta correcta si consideramos que Ticio incurre en culpa al dejar las camas en la vía pública de forma que se
invierte la carga de soportar el riesgo de pérdida de las cosas vendidas.
Si la conducta del edil puede calificarse como arbitraria, puede demandarle.
b) Cayo pierde las camas que compró a Ticio y demanda al edil.
Respuesta correcta si consideramos que al no estar en su casa en el momento previsto de la entrega incurre en mora
emptoris o retraso culpable que impide al vendedor liberarse de su obligación contractual.
Si la conducta del edil puede calificarse como arbitraria, puede demandarle.
c) El edil demanda a Cayo y a Ticio.
Si puede demostrarse que Cayo o Ticio han incumplido las normas municipales, pueden ser demandados.
Paulo: Si hubiesen sido entregadas al comprador o dependió de éste el no haberse realizado la entrega parece bien
que el riesgo lo soporte el comprador. Pero si aquellas camas no hubiesen sido entregadas, ni el comprador
hubiese incurrido en mora respecto a su entrega, el riesgo será del vendedor.
Juliano: Tendrá el comprador contra el edil, supuesto que éste no hubiese actuado con derecho, la acción de la ley
Aquilia, o bien habrá de demandar por la acción de compra contra el vendedor para que éste le ceda las acciones
que hubiese tenido contra el edil.
Celso: Si yo hubiera autorizado a quien me vendía algo para que lo depositara en mi casa, es cierto que poseo
aunque nadie lo haya tocado.
VENTA DE VINOS
«Un comerciante de Arlés compró doscientas tinajas de vino a un bodeguero, con la condición de que antes de la
entrega debía probar el vino. El comprador entregó un anillo como arras. Como llegado el día convenido el
vendedor no compareciese para la prueba del vino, el comprador le comunicó que la compra quedaba anulada, y
preguntaba qué acción podría ejercitar para recuperar su anillo».
Ulpiano, 32 ed. D.19.1.11.6
Id., 28 Sab. D.18.6.4pr.
PARTES
- Comerciante de Arlès que compra a prueba unas tinajas de vino y que entrega un anillo como arras.
- Bodeguero que no se presenta el día de la prueba del vino.
CLAVE DEL CASO
La compraventa que se describe en el caso es una compraventa a prueba, esto es, sometida a la condición suspensiva
de la prueba del vino (datio ad inspiciendum vel ad probationem). Si no se verifica la condición, la compraventa no
se realizaría.
El comerciante de Arlès entrega una cosa (el anillo) para que sirva como arras confirmatorias en la compraventa del
vino. Una vez que el contrato se resuelve, el poseedor del anillo carece de causa para retener la cosa y su propietario
puede recuperarla mediante el ejercicio de una condictio.
Actio empti
Se trata de una compraventa a prueba, esto es, sometida a la condición suspensiva de la prueba del vino (datio ad
inspiciendum vel ad probationem). Si no se verifica la condición la compraventa no se realizaría.
El comprador ejercitaría esta acción para reclamar el precio que hubiere pagado o las arras entregadas y esta misma
acción con el carácter de útil (actio empti utilis) para anular la venta.
Actio venditi
Es la acción de la que se valdría el bodeguero para reclamar del comprador el pago de lo convenido. No procede
pues es el vendedor el que incumple con sus obligaciones de modo que la venta no se perfecciona.
Condictio
En el caso nos encontramos con que el bodeguero retiene en su poder el anillo que se entregó con la finalidad de que
sirviera de arras confirmatorias en la compraventa del vino. Una vez que el contrato se resuelve, el poseedor del
anillo carece de causa para retener la cosa y su propietario puede recuperarla mediante el ejercicio de una condictio.
Reivindicatio
Al haberse resuelto el contrato, las tinajas de vino siguen en poder del vendedor de forma que no necesita ejercitar
esta acción y, en lo que respecta al anillo entregado como arras confirmatorias, el comerciante debe reclamarlo bien
mediante la actio empti, bien mediante la condictio.
No procede esta excepción porque el contrato ha quedado resuelto y no se ha producido la entrega de las cosas
vendidas.
INSTITUCIONES
Compraventa
Existe una compraventa a prueba de unas tinajas de vino.
Condicion suspensiva ( datio ad inspiciendum vel ad probationem )
El hecho de que se trate de una condición suspensiva implica que, de no producirse el hecho futuro e incierto (esto
es, que el comerciante pruebe el vino y sea éste de su agrado), el contrato de compraventa no se formaliza y no
produce los efectos que le son propios.
Arras
El anillo que entrega el comerciante se da en calidad de arras confirmatorias, esto es, las que sirven para confirmar
la intención del comprador de adquirir las cosas objeto de compraventa.
Datio ob causam
En el caso nos encontramos con esta institución: el comerciante de Arlès entrega una cosa (el anillo) por una causa
determinada (servir de arras confirmatorias en la compraventa del vino). Una vez que el contrato se resuelve, el
poseedor del anillo carece de causa para retener la cosa y su propietario puede recuperarla mediante el ejercicio de
una condictio.
Mora emptoris
El comprador no incurre en mora; es el vendedor quien no comparece el día de la prueba del vino.
Mora venditoris
Puede apreciarse mora del vendedor quien no comparece el día indicado para la prueba del vino. La relevancia de
esta conducta se manifiesta en la aplicación del principio clásico según el cual la cosa comprada se pierde para el
comprador periculum est emptoris.
Periculum
Otra de las cuestiones que plantea el caso es la de quién debe soportar el riesgo eventual de que el vino vendido se
avinagre o enmohezca.
Parece claro que quien asume este riesgo es el bodeguero que vende los vinos:
- bien porque se considere que la venta ha quedado resuelta por no haberse cumplido la condición suspensiva de
cuya validez dependía (que el comerciante degustara el vino previamente).
- bien porque existe mora del vendedor quien, al no comparecer el día indicado, provoca la no aplicación del
principio clásico según el cual la cosa comprada se pierde para el comprador periculum est emptoris.
SOLUCIÓN RAZONADA
Juliano: Puede demandar por la acción de compra para que se restituyan las arras y dice también que tiene la
acción útil de compra para disolver ésta.
Ulpiano: Si no fuese devuelto el anillo pregunto con qué acción habrá de demandarse: si se demandará con la
condicción, como si hubiese dado por una causa y ésta hubiese caducado o bien con la acción de compra.
Juliano: Podía demandarse por la compra, pero también podría hacerlo par la condicción, porque el anillo se
hallaba ya sin causa en poder del vendedor.
Ulpiano: Si alguno hubiese vendido unos vinos y hubiese declarado que habían de ser degustados dentro de cierto
término, y después hubiese impedido el vendedor el hacerlo, se pregunta si el vendedor debe responder del riesgo
anterior de agriarse y enmohecerse...o más bien se habrá resuelto la compra (como si se hubiese vendido bajo la
condición de que fuese degustado antes de aquel día). Interesará determinar qué se ha convenido.
VENTA DE VINOS
«Un comerciante de Arlés compró doscientas tinajas de vino a un bodeguero, con la condición de que antes de la
entrega debía probar el vino. El comprador entregó un anillo como arras. Como llegado el día convenido el
vendedor no compareciese para la prueba del vino, el comprador le comunicó que la compra quedaba anulada, y
preguntaba qué acción podría ejercitar para recuperar su anillo».
Ulpiano, 32 ed. D.19.1.11.6
Id., 28 Sab. D.18.6.4pr.
PARTES
- Comerciante de Arlès que compra a prueba unas tinajas de vino y que entrega un anillo como arras.
- Bodeguero que no se presenta el día de la prueba del vino.
CLAVE DEL CASO
La compraventa que se describe en el caso es una compraventa a prueba, esto es, sometida a la condición suspensiva
de la prueba del vino (datio ad inspiciendum vel ad probationem). Si no se verifica la condición, la compraventa no
se realizaría.
El comerciante de Arlès entrega una cosa (el anillo) para que sirva como arras confirmatorias en la compraventa del
vino. Una vez que el contrato se resuelve, el poseedor del anillo carece de causa para retener la cosa y su propietario
puede recuperarla mediante el ejercicio de una condictio.
Actio empti
El comprador ejercitaría esta acción para reclamar el precio que hubiere pagado o las arras entregadas y esta misma
acción con el carácter de útil (actio empti utilis) para anular la venta.
Actio venditi
Es la acción de la que se valdría el bodeguero para reclamar del comprador el pago de lo convenido. No procede
pues es el vendedor el que incumple con sus obligaciones de modo que la venta no se perfecciona.
Condictio
En el caso nos encontramos con que el bodeguero retiene en su poder el anillo que se entregó con la finalidad de que
sirviera de arras confirmatorias en la compraventa del vino. Una vez que el contrato se resuelve, el poseedor del
anillo carece de causa para retener la cosa y su propietario puede recuperarla mediante el ejercicio de una condictio.
Reivindicatio
Al haberse resuelto el contrato, las tinajas de vino siguen en poder del vendedor de forma que no necesita ejercitar
esta acción y, en lo que respecta al anillo entregado como arras confirmatorias, el comerciante debe reclamarlo bien
mediante la actio empti, bien mediante la condictio.
Excepcio rei venditae et traditae
No procede esta excepción porque el contrato ha quedado resuelto y no se ha producido la entrega de las cosas
vendidas.
INSTITUCIONES
Compraventa
Existe una compraventa a prueba de unas tinajas de vino.
Condición suspensiva ( datio ad inspiciendum vel ad probationem )
El hecho de que se trate de una condición suspensiva implica que, de no producirse el hecho futuro e incierto (esto
es, que el comerciante pruebe el vino y sea éste de su agrado), el contrato de compraventa no se formaliza y no
produce los efectos que le son propios.
Arras
El anillo que entrega el comerciante se da en calidad de arras confirmatorias, esto es, las que sirven para confirmar
la intención del comprador de adquirir las cosas objeto de compraventa.
Datio ob causam
En el caso nos encontramos con esta institución: el comerciante de Arlès entrega una cosa (el anillo) por una causa
determinada (servir de arras confirmatorias en la compraventa del vino). Una vez que el contrato se resuelve, el
poseedor del anillo carece de causa para retener la cosa y su propietario puede recuperarla mediante el ejercicio de
una condictio.
Mora emptoris
El comprador no incurre en mora; es el vendedor quien no comparece el día de la prueba del vino.
Mora venditoris
Puede apreciarse mora del vendedor quien no comparece el día indicado para la prueba del vino. La relevancia de
esta conducta se manifiesta en la aplicación del principio clásico según el cual la cosa comprada se pierde para el
comprador periculum est emptoris.
Periculum
Otra de las cuestiones que plantea el caso es la de quién debe soportar el riesgo eventual de que el vino vendido se
avinagre o enmohezca.
Parece claro que quien asume este riesgo es el bodeguero que vende los vinos:
- bien porque se considere que la venta ha quedado resuelta por no haberse cumplido la condición suspensiva de
cuya validez dependía (que el comerciante degustara el vino previamente).
- bien porque existe mora del vendedor quien, al no comparecer el día indicado, provoca la no aplicación del
principio clásico según el cual la cosa comprada se pierde para el comprador periculum est emptoris.
SOLUCIÓN RAZONADA
Juliano: Puede demandar por la acción de compra para que se restituyan las arras y dice también que tiene la
acción útil de compra para disolver ésta.
Ulpiano: Si no fuese devuelto el anillo pregunto con qué acción habrá de demandarse: si se demandará con la
condicción, como si hubiese dado por una causa y ésta hubiese caducado o bien con la acción de compra.
Juliano: Podía demandarse por la compra, pero también podría hacerlo par la condicción, porque el anillo se
hallaba ya sin causa en poder del vendedor.
Ulpiano: Si alguno hubiese vendido unos vinos y hubiese declarado que habían de ser degustados dentro de cierto
término, y después hubiese impedido el vendedor el hacerlo, se pregunta si el vendedor debe responder del riesgo
anterior de agriarse y enmohecerse...o más bien se habrá resuelto la compra (como si se hubiese vendido bajo la
condición de que fuese degustado antes de aquel día). Interesará determinar qué se ha convenido.
LAS SUBASTAS DE LAS VIÑAS ARRENDADAS

«Valerio Patruino, procurador imperial, había adjudicado a Flavio Estalticio unos predios, arrendados a un colono
por un cierto precio. Luego, hecha una nueva subasta, pujó más el mismo Estalticio y se le entregó la libre posesión
de los predios. Se preguntaba acerca de los frutos percibidos en el tiempo intermedio que Patruino pretendía eran
del Fisco».
Paulo, 3 dcr. D.49.14.50
PARTES
- Valerio Patruino, procurador imperial, que adjudicó los predios en la subasta.

- Fisco, propietario de los predios.
- Flavio Estalticio, adjudicatario comprador de los predios.
- Colono arrendatario de los predios.
CLAVE DEL CASO
Hay unos predios que son propiedad del Fisco y sobre estos predios hay una primera subasta que acaba con una
adjudicación de los mismos, por un tiempo, a Estalticio, y después una segunda subasta que también se resuelve con
una adjudicación de tales predios a Estalticio. La cuestión está en determinar a quién pertenecen los frutos de tales
predios percibidos entre la primera subasta y la segunda: ¿al vendedor, que es el Fisco?; ¿al comprador, que es
Estalticio?, ¿al colono arrendatario de tales predios?. Hay respuestas para todo.
En síntesis, podemos fijar los siguientes criterios a la hora de responder a esta cuestión:
1) Momento de la venta.
- Trifonino: si antes de la vendimia (momento en que debe entenderse que vence el plazo de cobro de la renta) se
produce la adjudicación de los fundos los frutos deben ser para el comprador.
- Paulo: el comprador sólo adquiere los frutos del fundo si la adjudicación es definitiva, no si es provisional, tal
como debe calificarse a la primera subasta.
2) Pacto sobre el contrato de arrendamiento existente entre el propietario del fundo (Fisco) y arrendatario (colono).
- Papiniano: si se acuerda que la subasta respeta este pacto, los frutos del fundo corresponden al colono y la renta al
comprador.
ACCIONES
A) De V. Patruino
Actio venditi
V. Patruino puede ejercitar contra el adjudicatario la actio venditi si éste no paga el precio fijado en la subasta
B) De Flavio Estalticio:
Actio empti
No procede porque se dice que a F. Estalticio se le entregó la libre posesión de los predios pero no la propiedad
Actio venditi
F. Estalticio no vende nada, no puede ejercitar la acción de venta.
Actio doli
Se trata de una acción genérica que se puede ejercitar contra quien haya tenido una conducta dolosa perjudicial para
F. Estalticio.
Reivindicatio
En tanto en cuanto F. Estalticio no sea propietario sino sólo el que ha recibido la libre posesión de los predios, no
podrá vindicarlos
Actio locati
Con esta acción F. Estalticio, el arrendador, puede demandar al colono para exigirle el pago de la renta.
Accion del procedimiento congnitorio

La mención al emperador indica que el litigio se tramita en la cognitio extra ordinem.
C) Del colono:
Actio doli
Se trata de una acción genérica que puede ejercitar el colono contra quien haya tenido una conducta dolosa que le
perjudique.
Actio conducti
El colono, como arrendatario, podrá, en su caso, ejercitar la actio conducti contra el locator para exigir el
cumplimiento de las obligaciones de éste.
INSTITUCIONESY REGLAS
Compraventa
Existen dos sucesivas compraventas del predio mediante subasta.
Arrendamiento
Existe un arrendamiento de cosa (fundo) a una persona que se denomina colono
Frutos
Respecto del fundo que es objeto de subasta, existen dos tipos de frutos:
- los naturales, es decir, aquellos que produzca la tierra (uvas, trigo, cebada, etc...)
- los civiles, es decir, la renta que el colono paga por cultivarlos.
SOLUCION RAZONADA
Paulo: Si los frutos fueron percibidos en el tiempo intermedio entre la primera subasta y la segunda, pertenecían al
vendedor como suele decirse cuando se hace una adjudicación provisional y luego se ofrece un precio más alto y no
debe influir el hecho de que sea el mismo comprador a quien se adjudicaron primeramente los predios. Pero si
ambas subastas se hicieron antes de terminarse la vendimia, se rectificó este principio y admitió que todos los frutos
eran del comprador.
Papiniano: Es injusto quitar los frutos al arrendatario ya que los predios estaban arrendados: que el arrendatario
debía ciertamente percibir esos frutos y el comprador debía cobrar la renta de ese año, de modo que no tuviera que
responder el Fisco por no haber podido disfrutar el arrendatario, lo mismo que si en el contrato de compraventa se
hubiera convenido.
Emperador: Sentenció conforme a esta opinión, de modo que si los predios estaban en cultivo directo, el comprador
tuviera todos los frutos para él y, si estaban en arriendo, cobrara la renta.
Trifonino: A la pregunta de qué pensaba sobre los frutos secos que se habían recogido anteriormente en esos
predios, respondió que si no había vencido el plazo de la renta al adjudicarse los predios al comprador, esos frutos
deben ser también para éste.
EL NAUFRAGIO DE LA NAVE CARGADA DE TRIGO

"Como varias personas hubiesen cargado trigo en la nave de Saufeyo sin separar, Saufeyo había devuelto a una de
ellas el trigo de la masa común, y la nave después había desaparecido. Se preguntó si los demás podrían reclamar
su parte de trigo contra el naviero por la acción de la mercancía entregada a quien no se debe".
Alfeno, 5 dig. D.19.2.31
PARTES
- Saufeyo, arrendatario de obra consistente en el transporte de trigo

- Propietarios del trigo que se embarca, uno de los cuales pide a Saufeyo su devolución antes de que el barco
naufrague.
CLAVE DEL CASO
Hay que tener en cuenta dos cuestiones diferentes:

-¿Quién asume el riesgo de que las mercancías se pierdan?.
El periculum o riesgo de la pérdida de la mercancía ordinariamente lo soportaba el transportista, pero podía
convenirse otra cosa. A falta de mención expresa en el caso, debemos considerar que el riesgo de la pérdida lo
asume Saufeyo, el transportista.
-¿Puede considerarse que el naviero ha devuelto a quien se lo pide trigo perteneciente a otra persona?.
Alfeno distingue entre dos tipos de arrendamiento:
a) aquel en el que se devuelve lo mismo que se entregó (ropa que se da al tintorero para que las limpie)
b) aquel en el que se devuelve el mismo género (como sucede en este caso). No pudiéndose individualizar el trigo
que cada arrendador embarca (suponemos que es trigo del mismo género y calidad; y que no se entrega en toneles
con el nombre de su propietario), no puede afirmarse que el trigo que se devuelve a uno de los arrendadores
pertenecía a ninguno de los otros propietarios. En consecuencia, Saufeyo no entrega mercancía a quien no se debe,
simplemente restituye la misma cantidad de un bien fungible.
ACCIONES
Condictio
Es la acción que procedería de estimarse que había préstamo o mutuo. No procede por existir otras acciones
contractuales.
Actio depositi
En realidad, proceden mejor las acciones derivadas del arrendamiento que la de depósito por cuanto aquél es el
contrato que conciertan los propietarios del trigo con Saufeyo.
Actio locati
Es la acción que tendría el arrendador de la obra del transporte por mar de mercancías contra el transportista para
exigirle sus obligaciones y, entre ellas, la entrega del trigo o la compensación por su pérdida. Hay que recordar que
en el arrendamiento de obra, el arrendatario responde por la pérdida de las cosas que se entregan en arriendo para ser
transportadas.
Actio conducti
Esta acción la tendría el transportista contra los que cargaron trigo para reclamar el precio del transporte o flete. Pero
no se plantea esta cuestión.
Actio oneris aversi
El pretor concede esta acción de la carga mezclada a los propietarios de los géneros que se mezclaron para
recuperarlos
Actio furti
Sólo procedería si la carga es concreta y determinada y el transportista dispusiera de ella dándola a otro
Locatio-conductio rei
No existe arrendamiento de cosa

Locatio-conductio operis
Se trata del arrendamiento de una obra, como es el transporte de mercancías en el que el arrendatario se compromete
a un resultado final (llevar las cosas a tal destino).
Locatio-conductio operarum
Puede considerarse también como arrendatario de los servicios el transportista. Pero de ordinario el transporte por
mar de mercancías se considera arrendamiento de obra y el riesgo de la pérdida de las cosas es del naviero o
transportista.
Depósito
Aunque en la respuesta se habla de depósito, no hay depósito propiamente dicho porque las cosas no se entregan
para su custodia, sino para que sean transportadas mediante un arrendamiento de obra.
Mutuo o préstamo
También en la respuesta se habla de préstamo, pero se trata claramente de un contrato de arrendamiento en el que el
arrendatario se obliga a llevar las cosas a un destino determinado.
Condominio
Cuando se produce la mezcla de géneros transportados en una nave no se considera como un supuesto de mezcla de
sólidos, que dan lugar al condominio.
Sociedad
No hay sociedad, no se ponen en común diferentes cosas con el ánimo de partir las ganancias.
Hurto
Se excluye el hurto. Falta el animus furandi de Saufeyo o del propietario a quien éste devuelve la misma cantidad de
trigo que embarcó.
Culpa contractual
Aunque el transportista responde por culpa, se excluye la existencia de culpa del transportista
Periculum o riesgo de pérdida
El periculum o riesgo de la pérdida de la mercancía ordinariamente lo soportaba el transportista, pero podía

SOLUCIÓN RAZONADA
A) El dueño de la mercancía debe devolverla a Saufeyo para que éste la distribuya entre todos.
Incorrecto, no pudiéndose individualizar el trigo que cada arrendador embarca (suponemos que es trigo del mismo
género y calidad; y que no se entrega en toneles con el nombre de su propietario), no puede afirmarse que el trigo
que se devuelve a uno de los arrendadores pertenecía a ninguno de los otros propietarios.
B) El que recibe la mercancía se queda con ella.

Correcto, no pudiéndose individualizar el trigo que cada arrendador embarca (suponemos que es trigo del mismo
género y calidad; y que no se entrega en toneles con el nombre de su propietario), no puede afirmarse que el trigo
que se devuelve a uno de los arrendadores pertenecía a ninguno de los otros propietarios.
En consecuencia, Saufeyo no entrega mercancía a quien no se debe, simplemente restituye la misma cantidad de un
bien fungible. El trigo que se pierde es propiedad de aquellos que no optaron por desembarcarlo.
C) Saufeyo responde de toda la mercancía perdida.

Correcto, el periculum o riesgo de la pérdida de la mercancía ordinariamente lo soportaba el transportista, pero podía
Alfeno: Hay dos clases de cosas arrendadas, una en que se devuelve lo mismo (como cuando se dan ropas a un
tintorero para que las limpie), otra en que se devuelve el mismo género (como cuando se da a un joyero plata
purificada para que haga vasos, u oro para que haga anillos). En el primer caso, la cosa permanece para su dueño;
en el segundo queda prestada. Lo mismo vale en el depósito, pues si uno deposita una cantidad no entregándola
cerrada ni marcada con señal, sino que simplemente la contase, ninguna otra cosa debería el que lo recibió en
depósito sino el pago de cantidad igual. Por lo cual, parece que el trigo se hizo de Saufeyo y fue debidamente
devuelto. Pero si hubiese sido recogido trigo de cada uno separado por tablones, en cestos o en algún tonel, de
modo que pudiera reconocerse cuál era de cada uno, no habríamos podido confundirlo sino que entonces aquél de
quien fuese el trigo que el naviero había entregado puede reivindicarlo. Y por eso desaprueba él las acciones de
mercancía entregada a quien no se debe, porque en el caso de que las mercancías que se entregan al naviero sean
de aquéllas que inmediatamente se hacen suyas y el mercader que las entrega se hace acreedor en ellas por
préstamo, no parecería que se entregó la mercancía a quien no se debía, puesto que no había hecho el naviero con
lo que era suyo; y en el caso de que se debiese devolver la misma cosa entregada, el arrendador tiene acción de
hurto y por ello sería inútil la acción de la mercancía entregada a quien no se debe. Pero si de tal modo se diese
que pudiera pagarse en cosa semejante, el arrendatario responde solamente de culpa (pues en el negocio que se
contrae por causa recíproca de los dos contratantes se responde de culpa) y no hay culpa alguna en que hubiese
devuelto a uno el trigo, porque necesariamente había de ser devuelto a alguno en primer lugar, si bien mejorase su
posición respecto a los demás.
EL PEAJE O PORTAZGO PAGADO POR EL

CARRETERO
"Tomaste en arriendo un vehículo para que llevase una carga tuya y viajara separadamente: al pasar un puente el
concesionario de este puente exigió el portazgo al mulero. Se preguntaba si el portazgo había de pagarse
únicamente por el carro".
Labeón, 5 post. D. 19.2.60.8
PARTES
Propietario de la carga
Mulero que la transporta en virtud de un contrato de arrendamiento
Concesionario del puente que exige portazgo al mulero
CLAVE DEL CASO
La solución a este caso depende de qué tipo de arrendamiento haya sido contratado entre el dueño de la carga y el
mulero.
Si estimamos que se trataría de un contrato de transporte de mercancías, o sea, de un arrendamiento de obra (donde
lo que se contrata no son los servicios, sino el resultado.), el mulero debe pagar los gastos que le ocasione el
transporte, y, entre ellos, el peaje. Se supone que el mulero, o arrendatario de la obra pide en el precio que recibe a
cambio una cantidad que comprende los gastos totales del transporte, entre los que se incluyen los gastos de
portazgo.
Si se contratara, por el contrario, los servicios del mulero, es decir una actividad y no un resultado, entonces éste no
estaría obligado a pagar el peaje, que iría por cuenta del que encarga el servicio.
Actio locati
Si consideramos que existe locatio conductio operis, ésta es la acción que tendría el dueño de la carga para exigir el
transporte.
Si por el contrario, el contrato es una locatio conductio operarum, ésta es la acción que tiene el mulero para cobrar
el transporte realizado incluyendo el portazgo que debió satisfacer al concesionario del puente.
Actio conducti
Si consideramos que existe locatio conductio operis, ésta es la acción que tiene el mulero para cobrar el transporte
realizado excluyendo el portazgo que debió satisfacer al concesionario del puente.
Si por el contrario, el contrato es una locatio conductio operarum, ésta es la acción que tendría el dueño de la carga
para exigir el transporte.
Actio mandati
No existe mandato, de forma que esta acción no procede
No se deduce del caso la existencia de una culpa extracontractual de forma que esta acción no procede.
INSTITUCIONES
Locatio-conductio rei
No se trata de un arrendamiento de cosa, sino de una prestación de hacer.
Locatio-conductio operis
Se trataría de un contrato de transporte de mercancías o sea de un arrendamiento de obra, donde lo que se contrata
no son los servicios sino el resultado. Por ello, el mulero debe pagar los gastos que le ocasione el transporte, y, entre
ellos, el peaje.
Locatio-conductio operarum
Si se contrataran los servicios del mulero, es decir una actividad y no un resultado, entonces éste no estaría obligado
a pagar el peaje.
Mandato
No hay mandato, nadie realiza una actividad en nombre y por cuenta de otra persona.
SOLUCIÓN RAZONADA
Labeón: Creo que si el carretero, al arrendar el carro, no ignoraba que debía atravesar por allí, debe pagar el
carretero.
ARRENDAMIENTO DE OBRA POR MEDICION

"Cayo encarga a un arquitecto contratista, Ticio, la construcción de una casa de piedra y en el contrato se incluye
la cláusula: "en tanto en la obra hubiese necesidad de piedras, el dueño dará al arrendatario siete mil por cada pie,
como precio por la piedra y mano de obra". La obra se hizo defectuosamente. Cayo pregunta si puede demandar al
contratista. También si al haberle prohibido que terminase la obra debe pagar la obra no hecha".
Alfeno Varo, 3 dig. D.19.2.30.3
Javoleno, 11 epist. D.19.2.51.1
PARTES
Cayo, arrendador (locator) de la obra

Ticio, arquitecto arrendatario (conductor) de la obra
CLAVE DEL CASO
El dato relevante para resolver el caso es que la obra se contrata, no a precio alzado sino por unidad de obra. Ello
quiere decir que, citando al jurista Javoleno, la obra consiste en servicios parciales que se hacen a criterio del dueño
de la obra o arrendador.
Cayo, al poder supervisar las ejecuciones parciales de la obra, pudo haber ordenado que éstas se ajustaran a su
criterio; no habiéndolo hecho, el arrendatario (Ticio) no debe responder de la imperfección de la obra.
Por otra parte, al haber prohibido el arrendador al arrendatario que terminase la obra, y correspondiendo a éste la
aprobación de la misma, debe Cayo pagar, también, a Ticio el precio de la parte de la obra no realizada.
ACCIONES
Actio locati
Según Javoleno, Cayo podría emplear esta acción contra el arrendatario para pedir la indemnización debida por la
obra defectuosa, salvo que se conviniera la retribución por unidades parciales. Como es éste el caso, Cayo no puede
solicitar esta indemnización a Ticio.
Actio conducti
Ticio se valdría de esta acción para reclamar el pago:

De la parte de la obra que el arrendador Cayo estima imperfecta pero que no corrige
De la parte de la obra que el arrendador Cayo ha impedido que se finalizara y cuya aprobación corresponde al
arrendatario, quien debe entregar la obra terminada
Arrendamiento de obra ( locatio –conductio operis )
El arrendamiento que se analiza en el caso es un arrendamiento de obra en el que lo que el arrendador contrata es un
resultado final (la construcción de una casa de piedra).
Arrendamiento de servicios ( locatio-conductio operarum )
No es arrendamiento de servicios porque lo que constituye el objeto del contrato es la realización de una obra
terminada y no la prestación de determinada actividad durante un cierto tiempo.
Arrendamiento de cosas ( locatio-conductio rei)
No es arrendamiento de cosas; lo sería si el arrendador cediera el uso y disfrute de la casa construida a un

arrendatario o inquilino.
SOLUCIÓN RAZONADA
Alfeno: Respondió que también la no terminada.
Javoleno: Si diste en arriendo la obra de modo que fuera el arrendatario quien tuviera que aprobar la obra, aunque
se convino que se daría cierta cantidad por unidades de trabajo, no obstante, debe indemnizarte el arrendatario si
la obra resultó defectuosa. Pues lo mismo da que se arriende la obra por un precio único o se arrienden unidades
de trabajo, si el arrendatario debía entregar la obra terminada. Así, pues, podrá demandar por la acción de
locación al arrendatario que hizo una obra defectuosa, salvo que se estableciese la retribución por servicios
parciales de modo que la obra se fuera haciendo a criterio del dueño, pues, entonces no parece que el arrendatario
deba responder de la imperfección de la obra.
Florentino: "La obra que se contrató en arriendo por un precio total, hasta que se apruebe, está a riesgo del
arrendatario; pero lo que ha sido tomado en arriendo para ser entregado por pies o medidas estará a riesgo del
arrendatario en tanto no se mida y en uno y otro caso el daño será del arrendador, si hubiera dependido de él que
la obra no se apruebe o se mida. No obstante, si la obra se arruinase por fuerza mayor antes de ser aprobada
estará a riesgo del arrendador, salvo que se hubiese establecido otra cosa; pues no se debe responder al
arrendador en más de aquello que con su cuidado y esfuerzo habría conseguido";
Javoleno: "Si antes de que la obra estuviese aprobada para el arrendador fue destruida por alguna fuerza,
corresponde el perjuicio al arrendador si la obra era tal que debiese ser aprobada".
Labeón: "Si el canal cuya construcción había tomado en arriendo y construido fue destruido por derrumbamiento
antes de tu aprobación, el riesgo es tuyo. Paulo anota: es mejor decir que si aconteció por vicio del suelo el riesgo
es del arrendador, pero si acaeció por defecto de la obra el perjuicio será tuyo."
LAS MERCANCIAS TRANSPORTADAS Y
EXTRAVIADAS.
"Cayo entrega al transportista Ticio unas mercancías para que las lleve a un almacén de Ostia. Ticio fallece y su
heredero Vinicio ignora en qué almacén están las mercancías, pero facilita a Cayo una relación de tres almacenes
de esa ciudad donde su padre llevaba las mercancías, desentendiéndose después del asunto. Cayo consulta qué
acción ejercitar y contra quién".
Ulpiano, 24 ed. D.10.4.5pr
PARTES
Cayo: dueño de las mercancías

Ticio: transportista de Cayo
Vinicio: heredero de Ticio
Tres almacenistas en cuyo poder pueden estar las mercancías
CLAVE DEL CASO
Cayo pretende la restitución de las mercancías que el transportista debía llevar a Ostia en cumplimiento de un
contrato de arrendamiento. La duda reside en si las diligencias dirigidas a saber qué almacenista tiene las cosas y,
posteriormente, recuperarlas debe realizarlas Cayo o Vinicio.
Por las respuestas del caso, se deduce que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra que se
transmite al heredero del arrendador, de forma que Vinicio puede ser obligado por la actio locati a pedir al
almacenista que tiene las cosas su restitución.
Actio locati
Cayo puede ejercitar esta acción para demandar al heredero de Ticio y sucesor de éste en el contrato de
arrendamiento de obra con el fin de que le restituya la cosa.
Actio exhibitoria
Cayo puede ejercitar esta acción para averiguar quien tiene en su poder las mercancías. Según la opinión de Celso,
debe entablarse esta acción, en primer lugar, contra el transportista: muerto éste, si hay heredero, se ha de demandar
al heredero; pero si no hay heredero, hay que demandar al almacenista; porque cuando nadie es poseedor es el
almacenista quien puede exhibir. Juliano insiste en la doctrina según la cual, quienes tienen la facultad de exhibir
quedan obligados por la exhibitoria, sean poseedores o detentadores.
Reivindicatio
Cayo ejercitaría esta acción contra Vinicio o contra el almacenista que retuviera la cosa y se negara a restituirla.
Actio furti
Si alguno de los almacenistas se negara a devolver las cosas a sabiendas que no le pertenecen, tanto Cayo como
Vinicio podrían ejercitar esta acción. Hay que recordar que el arrendatario respondía por la custodia de la cosa
entregada en arrendamiento (las mercancías) en caso de hurto. Por este motivo, tiene a su favor esta acción.
Actio empti
El contrato que Cayo celebró con el transportista es un contrato de arrendamiento, no de compraventa, por lo que no
procede esta acción.
Actio depositi
Si Ticio, el transportista, dejó las cosas a los almacenistas bajo la fórmula de depósito, Vinicio puede utilizar esta
acción para pedir la devolución de las cosas depositadas.
Arrendamiento de obra
Existe arrendamiento del transporte de mercancías. Puede ser de obra (locatio conductio operis), si lo que se
contrata es el resultado final: que las mercancías sean llevadas hasta Ostia en el tiempo pactado en contrato,
pudiendo valerse el contratista arrendatario de otras personas para realizar esta obra. Hay que recordar que el objeto
del arrendamiento de obra puede ser muy variado: fabricar, reparar, transportar...
Arrendamiento de servicios
Existe arrendamiento del transporte de mercancías. Puede ser de servicios (locatio conductio operarum) si es Cayo
quien se compromete personalmente a realizar una actividad de transporte que puede terminar o no con el resultado
previsto, esto es, que las mercancías se encuentren en Ostia.
Por las respuestas que se dan al caso, parece que nos encontramos ante un arrendamiento de obra pues Cayo puede
demandar al heredero de Ticio por la actio locati. Hay que recordar que la muerte del transportista en el caso del
arrendamiento de servicios determina la extinción del contrato pues estos servicios deben ser realizados
personalmente y no se produce la sustitución del heredero en la condición de parte del contrato de arrendamiento.
Depósito
Ticio puede haber celebrado con el almacenista un contrato de depósito aunque también puede ser de arrendamiento
de cosa (el edificio que sirve de almacén).
Propiedad
La propiedad de las mercancías es de Cayo
Detentación de las mercancias
Tanto el transportista como el almacenista son meros detentadores de la cosa, no son poseedores.
Condominio
No existe copropiedad sobre las cosas.
Hurto
Existiría este delito si el transportista o el almacenista se negaran a devolver la mercancía.
Herencia
Vinicio es heredero de Ticio.
Prenda
El almacenista puede tener garantía de prenda sobre las cosas entregadas con el fin de garantizar el cumplimiento de
sus derechos.
SOLUCIÓN RAZONADA
El dueño de la mercancía debe averiguar dónde se encuentra. Para ello debe demandar primero al heredero del
transportista que responde en virtud del contrato de arrendamiento. El transportista puede reclamar a su vez la
mercancía del almacenista
Celso: Escribe Celso que si alguien puso en un almacén las mercancias cuyo transporte tomó en arriendo puede
entablarse la exhibitoria contra el transportista: muerto éste, si hay heredero, se ha de demandar al heredero; pero
si no hay heredero, hay que demandar al almacenista; porque cuando nadie es poseedor, es cierto, dice que el
almacenista posee o es él al menos quien puede exhibir. El mismo Celso dice: ¿cómo posee el transportista?,
¿acaso porque tiene garantía de prenda ?.
Juliano: El cual ejemplo muestra que también aquellos que tienen la facultad de exhibir quedan obligados por la
exhibitoria.
.
LA HERENCIA DE LOS DOS HERMANOS
«Dos hermanos, Cayo y Ticio, tenían los bienes en común: Cayo, muerto abintestado, no dejaba herederos por
derecho propio, y Ticio que le sobrevivió no quería ser su heredero. Consultaba éste si habría quedado obligado
respecto de la herencia por haber usado de las cosas comunes sabiendo que su hermano había muerto».
Pomponio, 35 ad. Q. Muc.D.29.2.78
PARTES
- Cayo, hermano de Ticio que muere sin dejar testamento respecto de los bienes que tiene en común con éste.
- Ticio, hermano de Cayo que no quiere aceptar la herencia que le corresponde.
- Otros herederos de Cayo.
CLAVE DEL CASO
La persona de Ticio encaja en dos categorías del Derecho Romano:

-comunero en la comunidad de bienes que tenía con su hermano Cayo mientras éste vivía.
-heredero de la parte de los bienes comunes que corresponerían a Cayo.
Se pregunta en el enunciado si el uso de las cosas comunes puede considerarse una pro herede gestio y, en
definitiva, de una aceptación tácita de la herencia.
Quinto Mucio Escévola opina que si se sirve de las cosas comunes en calidad de comunero hasta que se proceda a la
división de las mismas, no está demostrando su intención de querer ser heredero.
Los bienes de la comunidad se dividen entre Ticio y los herederos legítimos o consanguíneos de Cayo. Ticio debe
prestar caución de que sólo ejercitará su derecho de comunero en la parte que le corresponda en tanto no se haga la
división del patrimonio común.
Condominio
Existe condominio al tener los bienes en común los dos hermanos. Para disolver esta comunidad se utiliza la actio
communi dividundo. Si Cayo y Ticio tienen bienes en común, cualquiera de ellos (y en concreto el sobreviviente
Ticio) podrá pedir la división de la cosa común ejercitando esta acción.
Sucesión ab intestato
Como no hay testamento, los bienes que pertenecían al difunto Cayo pasarán a ser propiedad de aquel o aquellos que
hereden a Cayo, muerto ab intestato.
Conforme al derecho pretorio los bienes de Cayo se ofrecen en "bonorum possessio", como herencia de derecho
pretorio, sucesivamente a los siguientes sujetos: 1º, a sus hijos (liberi); 2º, a sus parientes herederos legítimos
(legitimi, prácticamente los parientes agnaticios); 3º, a sus parientes por consanguinidad (cognati).
Si su hermano Ticio no quiere heredar a Cayo, no le hereda; y entonces lo normal será que los que sí estén
dispuestos a heredar a Cayo (sus posibles hijos u otros familiares) exijan de Ticio que dé caución o garantía de que
no ejercitará derecho alguno sobre la parte que corresponde a Cayo en esa comunidad de bienes, en tanto no se haga
la división del patrimonio común.
Adición de la herencia
Ticio no quiere hacer adición de la herencia de Cayo, por lo que su parte en la comunidad de bienes pasaría a otros
herederos (otros hermanos, sobrinos, primos etc).
Bonorum possessio
El Pretor concede la posesión de los bienes (bonorum possessio) a los parientes de sangre o por consanguinidad
(cognati), después de los hijos (liberi) y de los herederos legítimos (legitimi).
Pro heredere gestio
La gestión como heredero supone una aceptación tácita de la herencia, pero Ticio administra los bienes como
comunero y no como heredero, por tanto no hay aceptación de herencia mediante una "pro herede gestio". Ticio
debe dar caución o garantía de que no ejercitará su derecho en la parte de la comunidad de su difunto hermano.
Usucapio pro heredere
No se aplica la usucapio pro herede por cuanto la adquisición de los bienes hereditarios se deriva de una sucesión ab
intestato.
SOLUCIÓN RAZONADA
Quinto Mucio Escévola: Salvo que hubiese usado con la intención de querer ser heredero, no quedó obligado; así,
pues, debe dar caución de que no ejercitará su derecho más que en su parte.
LA HERENCIA DEL CAUTIVO
«Un padre de familia que tenía dos hijos bajo su potestad y veinte mil sestercios en su patrimonio cayó prisionero:
uno de los hijos, tomando diez mil, adquirió otros diez mil. Se pregunta qué tendrán los hijos si su padre muere en
cautiverio».
Juliano, 62 dig. D.49.15.22.2a
PARTES
- Paterfamilias que tiene dos hijos bajo su potestad y cae prisionero. Muere en cautiverio.
- Hijo que toma 10.000 sestercios del patrimonio paterno y gana otros 10.000.
- Hermano que reclama su parte sobre la ganancia de los 10.000 sestercios.
CLAVE DEL CASO
Debe analizarse en el presente caso si los 10.000 sestercios adquiridos por el hijo del cautivo deben integrarse en el
patrimonio hereditario. A este respecto hay que considerar dos alternativas:
- si el paterfamilias regresa, en virtud del "ius postliminii", recupera su antigua condición jurídica y, en consecuencia
es aplicable el principio según el cual lo que adquiere un sometido se adquiere para su paterfamilias.
En este supuesto, los 10.000 sestercios se suman a los bienes hereditarios de forma que el hermano tiene derecho a
heredar su parte sobre el total.
- si no regresa, no adquiere esta ganancia. La herencia se abre respecto de los 20.000 sestercios que integraban el
patrimonio del paterfamilias y los 10.000 sestercios han sido adquiridos por el hijo, quien no tiene que compartirlos
con su hermano.
Hereditatis petitio
Es la acción que pueden ejercitar los hijos, en su condición de herederos, para reclamar el patrimonio que el padre
tenía al caer prisionero, 20.000 sestercios. De esos 20.000 sestercios, la mitad sería para un hijo y la otra mitad para
el otro.
Evidentemente los 10.000 sestercios ganados por uno de los hijos no entran a formar parte del patrimonio
hereditario.
Interdictum quorum bonorum
Cada uno de los herederos puede pedir la posesión de los bienes hereditarios mediante el interdictum quorum
bonorum
Actio familiae erciscundae
La "actio familiae ercinscundae" se da para pedir la división de la herencia. El hijo disconforme con el reparto puede
utilizar esta acción para reclamar la mitad de los 10.000 sestercios adquiridos por su hermano, si bien esta pretensión
no prosperaría pues este dinero no se integra en la masa hereditaria.
Cautividad de guerra y ius postliminii
Al caer en cautividad el padre pierde todos sus derechos; si regresa los recupera por el ius postliminii. Por eso, al
regresar sería dueño de todo el patrimonio incluida la ganancia adquirida por la gestión del hijo en su potestad. Si
muere en cautividad sin otorgar testamento, se abre la sucesión intestada.
Patrimonio hereditario
El patrimonio hereditario de 20.000 sestercios no debe incrementarse con los 10.000 ganados por uno de los hijos.
Sucesión intestada
El padre que cae en cautividad, si muere en cautividad sin hacer testamento, es el causante de una sucesión universal
intestada a favor de sus hijos: a cada uno, como heres suus et necessarius, le corresponde la mitad de ese total de
20.000 sestercios
Sucesión contra el testamento
No existe sucesión contra el testamento.
SOLUCION RAZONADA
Cada hijo hereda 10.000 sestercios del patrimonio de 20.000 del padre. La ganancia de 10.000 sestercios es para el
hijo que la obtuvo, no entrando esta cantidad en el cómputo de la herencia.
Juliano: Si el padre hubiese regresado, le pertenecerían también los diez mil adquiridos después, pero, como murió
en el cautiverio, la cantidad no se hace común, sino del que la ganó, en tanto los veinte mil deberán repartirse por
igual.
LA HERENCIA DE PANONIO
"Panonio Avito, siendo procurador en Cilicia, fue instituido heredero, pero murió antes de saberlo. Los herederos
de Avito, como no habían podido ratificar la petición de la posesión de los bienes hereditarios que había hecho su
procurador, solicitaron una restitución por entero a nombre del difunto «gobernador».
Papiniano, 6 resp. D.29.2.86pr.
PARTES
- Panonio Avito, nombrado coheredero, muere sin saberlo y sin haber podido, en consecuencia, adir la herencia.
- Herederos de Panonio.
- Coherederos de Panonio.
CLAVE DEL CASO
Se plantea en este caso un litigio entre los herederos de Panonio de un lado y los coherederos de Panonio por otro.
Los coherederos de Panonio tienen interés en sostener que éste, al no aceptar la herencia, no ha adquirido ningún
derecho sobre la misma que pueda transmitir a sus herederos.
Los herederos de Panonio, alegando razones de humanidad y basándose en un caso similar resuelto por el emperador
Antonino Pío, solicitan una "restitutio in integrum" con el fin de que puedan así pasar a heredar a Panonio como si,
antes de morir, hubiera adido la herencia.
ACCIONES
Este es el interdicto que había ejercitado el procurador de los herederos de Panonio para conseguir la bonorum
possessio, la herencia de derecho pretorio.
Hereditatis petitio
La hereditatis petitio se ejercita para pedir la herencia de derecho civil. En este supuesto se ha optado por ejercitar el
interdictum quorum bonorum para obtener la posesión de los bienes hereditarios, aunque en la cognitio extra
ordinem las acciones pierden su tipicidad y las pretorias se confunden con las civiles.
Querella inofficiosi testamenti
La querella inoficiosi testamenti procedería en el supuesto de haber instituído heredero a un extraño y no haber
mencionado en el testamento, ni para nombrarlo heredero ni para desheredarlo, a un hijo.
Restitutio in integrum
Los herederos solicitan del emperador una restitutio in integrum ya que de otra forma la herencia sería para los
herederos vivos que aceptan la herencia.
Institución de heredero
P. Avito es instituido heredero pero muere antes de poder efectuar la adición necesaria para adquirir la herencia y
transmitirla a sus herederos.
No ha habido adición, aceptación, de la herencia por parte del heredero Panonio Avito. Por tanto, en rigor, no cabe
que hereden los herederos de quien ha muerto sin adir la herencia. Pero el jurista apunta a que, conforme se hizo en
un caso semejante (que fue resuelto por el emperador Antonino Pío concediéndose una "restitutio in integrum"), así
ahora también se podría obtener una "restitutio in integrum" para favorecer a los herederos de Panonio, los cuales
podrían así pasar a heredar a éste como si, antes de morir, hubiera adido la herencia
Rescripto imperial
El emperador Antonio Pío invocando una decisión precedente de un caso semejante concede la restitución solicitada
por razones de humanidad.
SOLUCIÓN RAZONADA
Meciano: En derecho estricto no les correspondía, porque Avito había muerto antes de cumplirse el plazo para la
adición. No obstante, el emperador Antonino Pío, de consagrada memoria, según refiere Meciano a propósito de
uno que estaba en Roma como legado y al que, en su ausencia se le murió un hijo «que no había podido adir, por
estar ausente su padre», la herencia materna que le correspondía, dispuso en contra de lo dicho que se aplicara la
restitución por entero sin tener en cuenta la distinción del fallecimiento dentro y después del plazo de la adición. Lo
que también en este caso debe concederse por razones de humanidad.
LOS HERMANOS ENFRENTADOS
Lucio y Ticia, hermanos emancipados por su padre, siendo menores, tenían unos curadores, los cuales
suministraban a cada uno las cantidades comunes percibidas como rentas «de unos predios de ambos».
Posteriormente dividieron todo el patrimonio. Después de la división, la hermana Ticia comenzó a mover cuestión a
su hermano Lucio diciendo que él había recibido más que ella, siendo así que no había percibido su hermano Lucio
más que su porción, sino incluso menos de la mitad. Pregunto si competerá a Ticia acción contra su hermano.
Paulo, 3 resp. D.10.2.38.
PARTES
- Lucio, hermano de Ticia y condueño con ésta de unos fundos que generan unas rentas.
- Ticia, hermana de Lucio que se muestra disconforme con la división del patrimonio hereditario.
CLAVE DEL CASO
Se cuestiona en este caso la asignación de los bienes que conforman el patrimonio hereditario entre los hermanos,
concretamente, de unos predios comunes que estaban arrendados y que generaban una renta.
Después de analizar las diferentes acciones de las que podría valerse Ticia para impugnar la división, el jurista Paulo
concluye que, habiendo Lucio recibido incluso menos de la mitad de estos bienes, Ticia carece de medios procesales
para reclamar una mayor proporción de los mismos.
Los hermanos ejercitan esta acción para dividir el patrimonio familiar heredado
Actio negotiorum gestorum
Si el curador ha incurrido en responsabilidad por una división desigual, Ticia puede demandarle por una actio
negotiorum gestorum
Exceptio legis Plaetoriae
La relación entre el menor y su curador, como gestor de los negocios de aquél, desde comienzos del siglo II a. C.,
está sujeta a lo dispuesto por la Ley Laetoria (llamada comunmente Ley Plaetoria) que protege al menor frente al
engaño que hubiera podido sufrir por la mala gestión de su curador: en favor del minor que experimente un fraude
derivado de la gestión de su curador, el pretor le condece una exceptio legis Plaetoriae con la que paralizar la
reclamación indebida.
Para solicitar la posesión de los bienes hereditarios se ejercita este interdicto, pero no procede porque los hermanos
ya tienen los bienes.
Restitutio in integrum
No procedería una restitutio in integrum destinada a impugnar la asignación de los bienes hereditarios ya que para
ello Ticia tenía que demostrar que en la división del patrimonio había mediado miedo, violencia o dolo.
Cura minorum
Los "minores", menores de edad (establecida la mayoría de edad en los 25 años) tienen unos curadores que les
gestionan sus patrimonios hasta que alcanzan la mayoría.
Condominio
Existe condominio sobre los fundos que se arriendan y por ellos los hermanos perciben unas rentas administradas
por los curadores.
Arrendamiento
Se habla de renta de unos predios; hay, por tanto, una locatio conductio rei: la "cosa" arrendada son los predios
propiedad de los hermanos.
SOLUCION RAZONADA
Paulo: Si Lucio no recibió de la renta de los predios comunes más de lo que le correspondía por su porción
hereditaria, no compete a su hermana acción alguna contra él. Lo mismo respondió si se dijera que de los
alimentos decretados por el pretor el hermano había recibido más que su hermana, cuando no recibió más de la
mitad.
HEREDERO Y SUSTITUTO
«Si Cayo fue instituido heredero en una parte de la herencia y después fué nombrado sustituto de Ticio, y antes de
adquirir la herencia en virtud de sustitución, hiciese gestiones como heredero, ¿sería también heredero en virtud de
la sustitución ?».
Ulpiano, 9 Sab. D.29.2.35pr.
PARTES
- Cayo, instituido coheredero y sustituto de Ticio

- Ticio, coheredero de Cayo. No acepta su parte de la herencia.
CLAVE DEL CASO
Se pregunta en este caso si Cayo, al realizar actos de gestión de los bienes hereditarios como si fuere heredero (lo
que implica la aceptación tácita de la herencia) adquiere la parte de la herencia que le correspondía inicialmente
como heredero o si también adquiere la parte de Ticio que éste no acepta y que acrece la porción de Cayo. Debe
afirmarse, a este respecto, la unidad del acto de aceptación tácita mediante la "pro herede gestio", de forma que
Cayo, tal como afirma Ulpiano "también será heredero en virtud de la sustitución, pues aún en contra de su
voluntad le acrece esta parte".
Hereditatis petitio / interdictum quorum bonorum
La hereditatis petitio, como acción civil, o el interdictum quorum bonorum, como "acción" pretoria es el medio de
que dispone Cayo para reclamar la herencia frente a quien sea el poseedor de la mísma.
Cayo es instituido heredero en una parte de la herencia.
Sustitución vulgar
Cayo hereda como heredero principal su parte; y hereda como heredero sustituto la parte de Ticio, al que sustituye:
se entiende que Ticio "no llega a ser heredero". Cayo acepta la herencia en virtud de una "pro herede gestio", una
aceptación tácita de la herencia.
Pro heredere gestio
Cayo gestiona la herencia como heredero
La pro herede gestio implica una aceptación tácita de la parte que le corresponde como coheredero y de la parte en
que acrece tras la renuncia de Ticio.
División del patrimonio hereditario
No hay división del patrimonio hereditario.
Derecho de acrecer ( ius adcrescendi )
Cayo, aun sin necesidad de tener que aceptar la parte de herencia que correspondía a Ticio, y que éste no aceptó,
adquiere la parte del coheredero Ticio en virtud del llamado "derecho de acrecer": la parte que no llega a adquirir
uno o más coherederos pasa al coheredero o coherederos que aceptan su correspondiente parte.
SOLUCIÓN RAZONADA
Cayo, como heredero instituido, tiene derecho a su parte en la herencia y también a la parte de Ticio, en virtud de la
sustitución y del derecho de acrecer.
Ulpiano: También será heredero en virtud de la sustitución, pues aún en contra de su voluntad le acrece esta parte.
Lo mismo digo si el hijo de familia o el esclavo adieran la herencia con autorización del padre o dueño, y, después
de emancipado el hijo o de manumitido el esclavo, hicieran adición en virtud de la sustitución: serán heredero, pues
«la sustitución» es como un apéndice de la precedente institución.
LA HERENCIA DEL HIJO EMANCIPADO
«Un padre instituyó como único heredero a un hijo emancipado y dispuso que si éste no fuese heredero, fuese libre
y heredero un esclavo. El hijo pidió la posesión de bienes hereditarios ab intestato, alegando que su padre estaba
loco y así, poseyó la herencia». (¿Puede el esclavo oponerse y reclamar la herencia?).
Javoleno, 1 post. Lab. D.29.2.60
PARTES
- Padre: testador que dispone la sustitución.

- Hijo emancipado: rechaza el testamento del padre y pide la bonorum possessio ab intestato.
- Esclavo: heredero sustituto del hijo que se hace libre.
CLAVE DEL CASO
La solución al caso viene condicionada por la respuesta que se dé a la siguiente pregunta: ¿ha realizado el hijo
emancipado algún acto del que pueda extraerse la conclusión de que, expresa o tácitamente, ha aceptado la herencia?
La opinión de los juristas consultados es diversa:
- Labeón estima que, si se prueba que el padre estaba cuerdo cuando hizo el testamento, su hijo será su heredero
testamentario (y no sucesor ab intestato, como el hijo solicita).
- Javoleno, Próculo y Paulo, por el contrario, consideran que el hijo no ha aceptado la herencia:
Ni expresamente, al rechazar el testamento del padre
Ni tácitamente por cuanto la petición de la posesión de los bienes hereditarios ab intestato no puede equipararse a la
"pro herede gestio".
En consecuencia, al no aceptar la herencia el hijo emancipado, procede su sustitución hereditaria por el esclavo.
Hereditatis petitio
Es la acción que puede ejercitar el esclavo como heredero sustituto del hijo emancipado nombrado heredero en
primer lugar. La acción de petición de herencia en virtud de la sustitución es la acción que ejercitaría el esclavo, al
que el pretor finge que es libre desde el momento de la muerte del testador, contra el hijo poseedor de los bienes
hereditarios.
La equivalente "acción" pretoria de la hereditatis petitio es el "interdictum quorum bonorum". Es el interdicto que
ejercitaría el hijo para solicitar del pretor la posesión de los bienes hereditarios
En virtud de esta acción el esclavo se haría libre y heredero. Pero también cabe que, sin necesidad de esta acción, al
ejercitar la "acción" pretoria del interdictum quorum bonorum, el pretor proteja al esclavo como libre (fingiendo una
manumisión) y heredero.
Actio ex testamento
Tampoco procede por ser una acción de legado y lo que se discute en este caso es una sucesión universal por
institución de heredero.
Testamento
Existe un testamento, o disposición de última voluntad del padre.
Sustitución vulgar
Para el supuesto en que "no llegase a ser heredero" el hijo emancipado, se nombra como heredero sustituto al
esclavo (se entiende que queda manumitido y nombrado heredero).
Sustitución pupilar
Se trata de una sustitución vulgar y no de una sustitución pupilar en la que se instituye heredero a un hijo impúber y
se le nombra un sustituto para el caso de que muriese antes de llegar a la pubertad.
Aditio hereditatis
La aditio o aceptación de la herencia supone un acto formal o una disposición de la que resulta la voluntad de
aceptar que no se da en este caso, puesto que el hijo rechaza el testamento del padre.
Pro heredere gestio
No se puede considerar como gestión de la herencia la petición de la posesión de los bienes contra el testamento del
padre (véanse respuestas).
Condición suspensiva
La sustitución se configura como una condición suspensiva, o hecho futuro e incierto, como es la no aceptación del
primer instituido heredero.
Manumisión
Existe una manumisión testamentaria sometida también a la condición de que el hijo no acepte la herencia del padre.
Para ser heredero el esclavo debía ser previamente manumitido por el testador.
SOLUCIÓN RAZONADA
A) La herencia es del hijo emancipado.

Es la respuesta que ofrece Labeón: si se prueba que el padre estaba cuerdo cuando hizo el testamento, su hijo será su
heredero testamentario (y no sucesor ab intestato, como el hijo solicita).
B) El esclavo se hace libre y heredero en virtud de la sustitución.
Esta es la opinión de Javoleno, Próculo y Paulo quienes estiman que el hijo no ha aceptado la herencia:
Ni expresamente, al rechazar el testamento del padre
Ni tácitamente por cuanto la petición de la posesión de los bienes hereditarios ab intestato no puede equipararse a la
"pro herede gestio".
En consecuencia, al no aceptar la herencia el hijo emancipado, procede su sustitución hereditaria por el esclavo.
C) La herencia va al fisco.
No es correcta: existe un sucesor testamentario o, en todo caso, herederos de la sucesión intestada.
Labeón: Dice que el hijo será el heredero testamentario de su padre si se probase que éste hizo el testamento
estando cuerdo.
Javoleno, Próculo y Paulo: Estimo que esto es inexacto, pues como el hijo emancipado no quiso la herencia dejada
en testamento, pasa ésta al heredero sustituto y no puede considerarse que hizo gestión como heredero el que, para
librarse de la herencia (testamentaria) pide la posesión de los bienes hereditarios (ab intestato) acogiéndose a otra
cláusula del edicto.
LA SUSTITUCION DEL HERMANO POR LOS
ESCLAVOS
«Lucio Ticio que tenía un hermano, dispuso así en el testamento: «Ticio, mi hermano, sea mi único heredero, y si
Ticio no quisiera ser mi heredero o muriese (lo que deseo no ocurra) antes de adir la herencia, o no tuviese hijo o
hija, entonces sean libres mis esclavos Estico y Pánfilo y sean mis herederos por partes iguales». Pregunto si
habiendo hecho Ticio adición de la herencia sin tener hijos en aquel momento, podrán ser Estico y Pánfilo libres y
herederos en virtud de la sustitución. También pregunto si en el caso de que no puedan ser libres y herederos en
virtud de la sustitución, se consideran nombrados como coherederos en parte de la herencia».
Escévola, 2 resp. D.28.5.86(85)
PARTES
- Lucio Ticio. Testador que ordena las sustituciones.

- Ticio. Hermano heredero, instituido en primer lugar.
- Hijo o hija de Ticio. No existen cuando Ticio hace adición de la herencia.
- Estico y Pánfilo. Sustitutos de Ticio que se harán libres en virtud de la sustitución.
CLAVE DEL CASO
Debe investigarse cuál fue la voluntad del testador en el momento de disponer las sustituciones:
a) bien la de establecer el siguiente orden sucesorio:
1º Ticio, su hermano, como el primer llamado a la herencia; 2º los hijos que éste tuviera, en sustitución de Ticio; 3º
los esclavos Estico y Pánfilo en una sustitución "de segundo grado".
b) bien la de nombrar como coherederos a los esclavos en parte de la herencia en el caso de que no operase la
sustitución dispuesta por Lucio Ticio.
Escévola es de la opinión de que el orden de sustitución es el que antes se ha mencionado. En todo caso, parece
claro que no fue la intención de Lucio la de repartir la herencia entre su hermano y sus esclavos.
Hereditatis petitio
Los esclavos Estico y Pánfilo pueden reclamar la herencia de Ticio, o de sus herederos, pero no la obtendrán al no
haberse cumplido la condición.
Los herederos del hermano instituído heredero, sus hijos, pueden reclamar la herencia mediante este interdicto.
Este interdicto lo podrán interponer Estico y Pánfilo para reclamar la herencia en el supuesto de que, por sustitución,
lleguen a ser herederos.
Los esclavos solicitarían el reconocimiento de su condición de libertos mediante esta acción, pero no procede por no
haberse cumplido la condición.
Actio ex testamento
Tampoco procede por ser la acción de legado.

Testamento : institución de heredero
Lucio Ticio en su testamento instituye heredero a su hermano Ticio y ordena las sustituciones.
Sustituciones vulgares
Existen dos sustituciones: una, a favor del hijo o hija y otra a favor de los esclavos. Hay un heredero principal, Ticio
(hermano del testador), y herederos sustitutos de distinto orden: primeros herederos sustitutos (para el caso de que
Ticio "no llegase a ser heredero"), los hijos de Ticio; si "tampoco llegasen a ser herederos" del testador los
eventuales hijos de Ticio, entonces los herederos sustitutos (de segundo orden, si cabe decirlo así) serán Estico y
Pánfilo, cada uno por la mitad de la herencia y sobreentendiéndose que han sido manumitidos por el testador en el
testamento.
Condicion suspensiva
La sustitución actúa como condición suspensiva o hecho futuro e incierto de que Ticio no aceptara la herencia o
muriera antes de la adición.
Ticio, hermano del testador, hace adición o aceptación de la herencia.
Manumisión condicionada
La manumisión testamentaria de los esclavos Estico y Pánfilo está condicionada a la no aceptación de Ticio.
SOLUCIÓN RAZONADA
A) Hereda Ticio o sus herederos.

Es correcta: hay un heredero principal, Ticio (hermano del testador), y herederos sustitutos de distinto orden. Los
primeros herederos sustitutos (para el caso de que Ticio "no llegase a ser heredero"), son los hijos de Ticio.
B) Se hacen libres y heredan los esclavos.
Es correcta siempre que opere la sustitución dispuesta en el testamento, esto es, que no adquiera la herencia ni Ticio
ni sus hijos, en el caso de que los tuviera.
C) Hereda el hijo o la hija de Ticio.
Es correcta: si Ticio no quiere o no puede adir la herencia, los primeros llamados a la sucesión son sus hijos.
Escévola: Parece evidente que la intención del testador no fue la de adjuntar otro heredero a su hermano, al que
ciertamente instituyó heredero único; así pues si el hermano hizo adición de la herencia, Estico y Pánfilo no serán
herederos, pues no quiso que lo fuesen si el hermano hubiese muerto antes de la adición dejando hijos, con los que
se advierte la prudencia del testador que no sólo quiso que su hermano sino también sus hijos fuesen preferidos a
los sustitutos.
LA CAUSA CURIANA
«El testador Marco Coponio, creyendo que su mujer estaba encinta, instituyó heredero al hijo que debía nacer, si
nacía antes de transcurridos 10 meses después de su muerte. Para el caso de que el heredero muriese antes de
alcanzar la pubertad, el testador dispone su sustitución con Manlio Curio. Muere el testador y el hijo que esperaba
no nace. Manlio Curio pretende la herencia y a él se oponen los parientes agnados de Coponio que tenían derecho
a la sucesión ab intestato».
Cicerón, de oratore. 1,39.59;
Brutus, 39, 52; Topica, 10, 44;
pro Caecina 18.
PARTES
- Marco Coponio. Testador que instituye heredero al hijo póstumo y dispone la sustitución.
- Mujer de M. Coponio, que está encinta.
- Póstumo. Hijo que debía nacer instituido heredero.
- Manlio Curio. Sustituto del hijo para el caso de que éste muera sin alcanzar la pubertad.
- Parientes agnados de M. Coponio. Herederos ab intestato.
CLAVE DEL CASO
Se trata de conocer el alcance de la disposición testamentaria nombrando un heredero sustituto respecto ese posible
heredero principal que es el hijo que espera alumbrar (pues está encinta) la mujer de Marco Coponio.
1) Si se trata de una única sustitución pupilar, caben dos interpretaciones respecto de la voluntad del testador:
a-. la sustitución del hijo esperado se produce sólo si éste muere antes de alcanzar la pubertad (lo que implica que
debe nacer para poder morir).
b-. la sustitución se produce, tanto si no llega a ser heredero (porque no nace) como si, siéndolo, muere antes de salir
de la tutela ajena.
2) Si, además de la sustitución pupilar, puede considerarse que se ha dispuesto una sustitución vulgar implícita o
comprendida en aquella.
En los supuestos definidos en el punto 1) a, y en el 2), se produce la sustitución del hijo que no nace por Manlio
Curio. En el caso de que se defienda que la sustitución es únicamente pupilar, no se ha producido aceptación de la
herencia, de forma que rigen las reglas de la sucesión ab intestato y heredan los parientes agnados de Marco
Coponio.
¿Cuáles fueron los argumentos de los abogados de las partes que intervinieron en el litigio?
- Quinto Mucio Escévola, el gran jurista republicano, defiende a los herederos legítimos, y sostiene que no procede
la sustitución pupilar por no haber nacido el hijo póstumo. El testamento de Marco Coponio debe interpretarse de
acuerdo con las palabras empleadas (verba). Si el testador hubiese querido una sustitución vulgar hubiera dicho «si
el hijo no llegase a ser heredero». Se apoya en el argumento de autoridad de su padre que ya sostuvo esta opinión
(Publio Mucio Escévola).
- Licinio Craso, defensor de Manlio Curio, sostenía que no debía atenderse a las palabras utilizadas (verba) sino a la
intención del testador (voluntas). Era evidente que el testador había querido que fuese heredero Manlio Curio si no
lo podía ser el hijo instituido en primer lugar. La sustitución vulgar debía considerarse comprendida en la sustitución
pupilar.
La resolución del caso fue favorable a Manlio Curio: los emperadores Marco Aurelio y Vero deciden que el sustituto
se nombró para los dos supuestos: "tanto si el hijo no llegó a ser heredero como si, habiendo llegado a serlo, murió
impuber". La sustitución pupilar ("si murió impuber" el heredero designado en primer lugar) engloba, pues, la
sustitución vulgar ("si no llegó a ser heredero" el designado en primer lugar).
Manlio Curio, como heredero sustituto, y también los parientes agnados podían solicitar del pretor la posesión de los
bienes hereditarios.
Hereditatis petitio
Es la acción con que el heredero de Marco Coponio puede reclamar la herencia frente al que la posea. También
puede el heredero ejercitar el interdictum quorum bonorum para conseguir la posesión de los bienes hereditarios.
El que se creía con derecho a la herencia de M. Coponio, sustituto o parientes agnados, podía demandar al que
poseía los bienes con esta acción.
Actio ex testamento
No procede por ser una acción de legado.
Accion de la cognitio
En la jurisdicción imperial se utilizarla la acción del procedimiento cognitorio.
Testamento : institucion de heredero
Marco Coponio instituye heredero en su testamento al hijo que había de nacer.
Se trata de una sustitución pupilar, es decir del nombramiento de un sustituto al hijo, para el caso de que éste muera
sin alcanzar la pubertad.
Sustitución vulgar
Como el hijo que esperaba no nace, se trata de determinar si en la voluntad del testador (quaestio voluntatis) la
sustitución con Manlio Curio podía considerarse también como una sustitución vulgar, que valía también para el
caso de que el hijo no pudiese heredar. La institución se considera como una condición suspensiva y negativa, o
hecho futuro e incierto, de que el hijo no llegase a ser heredero.
Quaestio voluntatis
Licinio Craso, defensor de Manlio Curio, sostenía que no debía atenderse a las palabras utilizadas (verba) sino a la
intención del testador (voluntas). Era evidente que el testador había querido que fuese heredero Manlio Curio si no
lo podía ser el hijo instituido en primer lugar. La sustitución vulgar debía considerarse comprendida en la sustitución
pupilar.
Sucesión ab intestato
Los parientes agnados sostienen que no es válida la sustitución y procede abrir la sucesión ab intestato.
SOLUCIÓN RAZONADA
A) La herencia es de Manlio Curio.

Correcta si se considera que la voluntad del testador (declarada como "si el heredero muriese antes de alcanzar la
pubertad") era en realidad que sucediese, como heredero sustituto, Manlio Curio (entendiéndose como voluntad real
no declarada ésta: "si el heredero principal no llegase a ser heredero"). Los emperadores Marco Aurelio y Vero
deciden que el sustituto se nombró para los dos supuestos: "tanto si el hijo no llegó a ser heredero como si, habiendo
llegado a serlo, murió impuber". La sustitución pupilar ("si murió impuber" el heredero designado en primer lugar)
engloba, pues, la sustitución vulgar ("si no llegó a ser heredero" el designado en primer lugar).
B) Suceden los parientes agnados del testador.
Correcta si consideramos, junto con C. Mucio Escévola, jurista que defiende a los parientes agnados, que no se
produjo la sustitución pupilar (si muere impuber) pues el hijo esperado no llega a nacer y que la sustitución vulgar
(si no llegó a ser heredero) no está implícita en la pupilar, tal como el tenor literal del testamento expresa.
C) Hereda la mujer.
Incorrecta, existen parientes agnados del testador que le suceden en la sucesión intestada y un posible sustituto del
hijo esperado para el caso de que se estime que existe sucesión testamentaria.
SENTENCIAS
Tribunal de los centunviros: Acepta la existencia de la sustitución vulgar del hijo no nacido y concede la herencia al
sustituto Manlio Curio.
Marco Aurelio y Vero cit. por Modestino, D.28.6.4.pr.: Cuando el padre nombra un sustituto del hijo impúber para
un supuesto, se considera que lo nombró para los dos supuestos: tanto si el hijo no llegó a ser heredero como si,
habiendo llegado a serlo, murió impúber.
SUSTITUCION PUPILAR
«Un padre, instituyendo heredero a un hijo impúber, le nombró un sustituto «pupilar» y, habiendo sido hecho
prisionero, murió en el cautiverio; muerto luego el impúber, creían algunos que debía sucederle su heredero
legítimo, y que no valían las tablas de la sustitución porque el hijo se había hecho independiente antes de morir su
padre».
Papiniano, 29 quaest. D.49.15.10pr.
PARTES
- Padre que instituye herederos y sustitutos y que muere en cautividad.

- Hijo que hereda y muere antes de la pubertad.
- Sustituto pupilar que afirma la sustitución.
- Heredero legítimo del hijo que niega la sustitución.
CLAVE DEL CASO
Caben dos soluciones al caso:

- considerar que el impúber al salir de la patria potestad a causa de la cautividad de su padre se ha hecho
independiente de éste y ya no es "pupilo", de forma que no procede la sustitución pupilar y cuando muere le suceden
sus herederos legítimos.
- considerar que se produce la sustitución pupilar pues, en virtud de la fictio legis Corneliae se presume que el padre
ha muerto en el momento de ser hecho prisionero y, por tanto, se abre la sucesión testamentaria que prevé la
sustitución del hijo impúber si muere antes de llegar a la pubertad, verdadera condición de la que se hace depender
la sustitución.
El sustituto pupilar, en virtud del segundo razonamiento, debe suceder al hijo del cautivo.
Hereditatis petitio
Conforme al derecho civil, la acción para reclamar la herencia frente al que la posee es la "hereditatis petitio".
Esta "acción" pretoria es la que protege al heredero para solicitar del pretor la posesión de los bienes hereditarios.
No puede impugnarse el testamento mediante esta acción por cuanto no es inoficioso al mencionar expresamente al
hijo como heredero.
Cautividad de guerra
El padre testador es hecho prisionero y muere en cautividad. Por aplicación de la ficción de la Ley Cornelia, se
presume que ha muerto en el mismo momento de caer prisionero.
El hijo, en el momento de ser hecho prisionero el padre, era impúber. La muerte, a efectos jurídicos, del padre ocurre
en el momento en que es hecho prisionero. Por tanto, se cumple la condición de que el padre "muere", jurídicamente
hablando (en virtud de una "fictio legis Corneliae"), en un momento en que el hijo es todavía impúber: se abre la
llamada a heredar a favor del heredero sustituto, en detrimento de los posibles intereres de eventuales herederos
legítimos. La llamada a heredar es la que hace el testador en el testamento, no la que pudiera hacer la Ley.
Heredero legitimo
Existe un heredero legítimo del hijo del cautivo que reclama su derecho al considerar que no procede la sustitución
pupilar.
Premoriencia
Como el hijo ha premuerto, algunos creían que no procedía la sustitución y que debía heredar el heredero legítimo,
al abrirse la sucesión intestada. No es correcta esta interpretación pues los efectos jurídicos de la muerte del padre se
retrotraen al momento en que es capturado.
SOLUCION RAZONADA
Según la decisión de Papiniano hereda el sustituto ya que en virtud de la fictio legis Corneliae se presume que el
padre ha muerto en el momento de ser hecho prisionero y, por tanto, el hijo impúber muere después y procede la
sustitución. Como quaestio voluntatis, o cuestión sobre cuál era la voluntad del testador, resulta acertado atribuir a la
intención de éste la preferencia del sustituto sobre el heredero legítimo.
Papiniano: La razón de derecho se opone a esta opinión, porque, si se considera que el padre que no regresó había
muerto en el momento de ser hecho prisionero, la sustitución es necesariamente válida.
LEGADO DE USUFRUCTO UNIVERSAL A LA MADRE
«(Una testadora) instituyó herederos en partes iguales a los hijos habidos de Seyo y a la hija habida de otro
marido, y había dejado un legado para su madre diciendo «a mi madre Elia Dorcas quiero que se dé mientras viva
el usufructo de mis bienes, de modo que, después de su muerte pertenezca a mis hijos o al que de ellos viva». Los
hijos habían muerto después de adir la herencia. Se pregunta, si al morir la madre y viviendo la hija de la
testadora, el usufructo pertenece a la hija sola o (sólo) por su parte de herencia».
Escévola, 15 dig. D.33.2.32. 1
PARTES
- Testadora: Instituye herederos y deja un legado universal de usufructo.

- Hijos nacidos del matrimonio con Seyo: Instituidos por partes iguales con la
- hija nacida del matrimonio con otro marido.
- Elia Dorcas: Madre de la testadora a quien se deja el legado universal de usufructo. Fallece, viviendo sólo la nieta,
hija de la testadora.
CLAVE DEL CASO
Es necesario plantearse cuál fue la voluntad de la testadora. Hay al respecto dos alternativas cuya validez vendrá
determinada por cuál consideremos que es la intención de la testadora:
A) El usufructo pasa únicamente a la hija de Seya pues es la única que sobrevive de entre los hijos de ésta.
Es la respuesta correcta si consideramos que, después de la quaestio voluntatis de la testadora, la intención de ésta es
que el usufructo pasara preferentemente a sus hijos o al que de ellos viviera.
B) El usufructo pasa, además y en proporción a su cuota, a los sucesores de los hijos premuertos por cuanto éstos, al
aceptar la herencia transmiten a sus sucesores su derecho a la nuda propiedad de los bienes.
Es la respuesta correcta si consideramos que la voluntad de la testadora era que, a la muerte de Elia Dorcas,
confluyeran en las mismas personas el derecho de nuda propiedad y el usufructo. Los hijos de la testadora habidos
con Seyo mueren tras adir la herencia de modo que han transmitido a sus herederos el derecho de nuda propiedad
sobre los bienes que estaban en usufructo.
Reivindicatio
En el legado vindicatorio, el legatario puede reclamar la propiedad de la cosa dejada en legado a quien esté en
posesión de ella, pues la cosa se hace del legatario, por el simple acto dispositivo del testador y sin que se requiera la
intervención del heredero.
Hay que tener en cuenta, no obstante, que el caso se refiere a un legado de usufructo en el que no se adquiere la
propiedad de la cosa, sino un mero derecho de uso y disfrute de la misma. En consecuencia, el ejercicio de esta
acción por parte de la legataria tiene por objeto reclamar el derecho que le corresponde sobre los bienes (que es el de
usufructo y no el de propiedad).
Vindicatio ususfructus
La acción procedente del legado vindicatorio a favor de Elias Dorcas es la reivindicatoria con la que pide el
usufructo vitalicio dispuesto por la testadora.
Hereditatis petitio
Como herederos por derecho civil, los instituídos herederos sobrevivientes a la testadora podrán ejercitar la
"hereditatis petitio" contra los poseedores de los bienes hereditarios.

Los herederos pueden solicitar del pretor la posesión de los bienes hereditarios.
Actio ex testamento
No procede por ser la acción del legado damnatorio. Hay que recordar que en el legado vindicatorio, el derecho se
transmite al legatario sin necesidad de requerir la intervención del heredero mediante esta acción.
Testamento : institución de pluralidad de herederos
La testadora instituye herederos en partes iguales a todos los hijos de sus dos matrimonios.
Quaestio voluntatis
Se plantea la cuestión de si la testadora quiso que todos los hijos recibieran los bienes por igual, a la extinción del
usufructo materno, o sólo el que de ellos viviera. La resolución al caso será el resultado de la operación de
investigación de la voluntad de la testadora (quaestio voluntatis).
Legado universal de usufructo
A Elias Dorcas le deja un legado vindicatorio y universal de usufructo vitalicio.
Nuda propiedad
La nuda propiedad mientras vive Elias Dorcas es de los herederos instituidos.
Herencia de Elias Dorcas
No procede, ya que no se plantea el problema de la herencia de Elias Dorcas, sino sólo el de la extinción del
usufructo de ella.
Los hijos habían muerto después de adir o aceptar la herencia, lo que quiere decir que su derecho hereditario se
transmite a sus sucesores.
SOLUCIÓN RAZONADA
A) El usufructo se consolida con la nuda propiedad de la hija y por tanto ella sola hereda a su madre.
Es la respuesta correcta si consideramos que, después de la quaestio voluntatis de la testadora, la intención de ésta es
que el usufructo pasara preferentemente a sus hijos o al que de ellos viviera.
B) La nuda propiedad pertenecía también a los sucesores de los hijos, que habían aceptado la herencia, y, por
tanto, al morir la abuela, concurren con la hija superviviente en la herencia.
Es la respuesta correcta si consideramos que la voluntad de la testadora era que, a la muerte de Elia Dorcas,
confluyeran en las mismas personas el derecho de nuda propiedad y el usufructo. Los hijos de la testadora habidos
con Seyo mueren tras adir la herencia, de modo que han transmitido a sus herederos el derecho de nuda propiedad
sobre los bienes que estaban en usufructo.
C) El usufructo pasaba al heredero de la abuela Elia Dorcas.
Incorrecta: no es ésta, en ningún caso, la voluntad de la testadora.
Escévola: El usufructo vuelve a los que tienen la propiedad.

Claudio Trifonino: No cree que se dé el usufructo a los nietos en proporción a sus porciones hereditarias después
de morir su abuela, con más razón al haber sido instituidos herederos en partes iguales.
LEGADO DE OPCION
"Si se lega a Seyo el esclavo Eros y a éste un fundo y luego se hubiera dado a Mevio la opción de un esclavo y él
hubiera optado por Eros ¿de quién será el fundo?".
Juliano, 36 dig. D.33.5.11
PARTES
- Seyo, legatario del esclavo Eros

- Eros, legatario de un fundo
- Mevio, legatario de opción sobre un esclavo y que elige a Eros
CLAVE DEL CASO
En la resolución del caso hay que tener en cuenta el momento en que se adquieren los legados.
El Derecho Romano distingue dos fechas a este respecto:
1) El dies cedens, o momento en que se inicia la expectativa de adquirir el legado para el legatario y sus herederos, y
que coincidía con la muerte del testador (o con la apertura del testamento en una etapa intermedia de la evolución
del Derecho Romano).
En el legado de opción, en que el legatario puede optar entre varios objetos, el dies cedens coincide con el momento
de la adición o aceptación de la herencia.
2) El dies veniens o momento en que el heredero adquiere definitivamente la herencia y el legatario adquiere el
legado: coincide con el momento de aceptación de la herencia.
Los que en el momento del dies cedens estuvieren bajo la potestad del "paterfamilias" (el esclavo Eros, en el caso)
adquieren para él, aunque posteriormente salgan de su potestad y pasen, tal como sucede en el presente caso, a ser de
Mevio.
En consecuencia, el momento relevante para que se produzca la adquisición del fundo por el dueño del esclavo es el
dies cedens, esto es, cuando pertenece a Seyo. En aplicación del principio "lo que adquiere el esclavo se adquiere
para el dueño", el fundo se hace propiedad de Seyo.
Reivindicatio
Del legado vindicatorio nace sólo la reivindicatio, acción con la que Seyo podía reclamar el esclavo y el fundo del
heredero o poseedor.
Actio ex testamento
Ninguno de los legatarios lo es de un legado damnatorio, que es el supuesto en que cabría ejercitar la actio ex
testamento.
Esta acción se da entre coherederos para pedir la partición de la herencia: No puede ser ejercitada, por tanto, ni por
Seyo, ni por Eros, ni por Mevio, que son legatarios y no herederos.
Testamento
Existe un testamento por el que se disponen diferentes legados.
Legado vindicatorio
Existen varios legados vindicatorios en el caso:

a) un legado vindicatorio de cosa determinada (el esclavo Eros) a favor de Seyo
b) un legado vindicatorio de cosa determinada (el fundo) a favor del esclavo Eros
c) un legado vindicatorio de cosa indeterminada o legado de opción (un esclavo de entre un número de ellos) a favor
de Mevio y que se concreta en el esclavo Eros pues la opción corresponde al legatario al tratarse de un legado
vindicatorio (es decir, aquel cuya constitución no depende de la actuación del heredero).
Dies cedens
El día en que el legatario adquiere una expectativa de derecho, transmisible a sus herederos, es el dies cedens; desde
ese día el legatario adquiere los frutos, en el legado vindicatorio. Los frutos del fundo legado a Eros corresponden a
Seyo desde el día de la muerte del testador, día en que el legado "cede".
En el legado de opción, en que legatario puede optar entre varios objetos, el dies cedens coincide con el momento de
la adición o aceptación de la herencia.
Dies veniens
Es el momento en que el heredero adquiere definitivamente la herencia.
SOLUCIÓN RAZONADA
Juliano: El fundo pertenecerá exclusivamente a Seyo porque sólo a él podrá pertenecer el legado en el momento de
adirse la herencia. En efecto, también cuando uno de los dos copropietarios lega algo a un esclavo común, el
legado entero pertenece exclusivamente al otro socio porque, al ceder el día (en que se adquiere el derecho al)
legado, sólo él puede adquirir por mediación del esclavo".
DEPOSITO Y FIDEICOMISO DE UN ARCA
«Publia Mevia, al emprender el viaje a la casa de su (nuevo) marido, encomendó a Gaya Seya un arca cerrada que
contenía su ajuar y accesorios domésticos y le dijo: «Me la devolverás cuando yo haya regresado sana y salva, pero
si me acaeciera la muerte, la devolverás al hijo que tuve del otro marido». Habiendo ella fallecido intestada
pregunto yo, a quien deberán restituirse las cosas encomendadas ¿al hijo o al marido?».
Paulo, 4 resp. D.16.3.26pr
PARTES
- Publia Mevia. Depositante y fideicomitente. Fallece intestada.

- Gaya Seya. Depositaria y fiduciaria.
- Hijo del otro marido. Beneficiario y fideicomisario.
- Nuevo marido. Posible beneficiario de la sucesión de Publia Mevia, su mujer.
CLAVE DEL CASO
El punto central del debate reside en determinar si el arca forma parte de los bienes hereditarios o no forma parte de
los bienes hereditarios, sino que es el objeto de un fideicomiso o, en su caso, el objeto de un depósito. Si es objeto de
un depósito, el arca debe ser devuelta, en su momento, a la persona depositante (o, si el sujeto depositante muere, la
cosa depositada debe ser devuelta a los herederos del depositante). Pero si el arca es objeto de un fideicomiso
entonces la persona que debe recuperar la cosa, el arca en este caso, es aquella a quien el fideicomitente ha querido
hacer propietario efectivo de la misma.
Aquí el arca en cuestión no es, sin más, una parte de un patrimonio hereditario que está llamada a ser del heredero, o
de los herederos del actual propietario, Publia Mevia. No, Publia ha entregado el arca a su amiga Gaya en
condiciones bien precisas:
a) "si regreso del viaje sana y salva, me devolverás el arca que te entrego" (que te entrego "en depósito");
b) si no regreso del viaje sana y salva sino que muero, no me la devolverás a mí (ni a mis herederos) sino que se la
entregarás en propiedad al hijo que tuve del otro marido (porque te lo encomiendo, yo fideicomitente, así).
Actio depositi
Sí. Publia puede ejercitar esta acción contra la depositaria Gaya y así conseguir la devolución de la cosa entregada
en depósito.
Actio fideicommisaria
No procede, en favor del hijo, ni la vindicatio ni la actio ex testamento (de derecho estricto): porque no se trata ni de
un legado vindicatorio ni de un legado damnatorio: se trata de un fideicomiso.
Este sería el modo de reclamar los bienes hereditarios por parte del hijo como heredero pretorio, como bonorum
possessor, de su madre. Pero el hijo con respecto al arca no es heredero sino que es fideicomisario.
Hereditatis petitio
Este sería el modo de reclamar los bienes hereditarios por parte del hijo como heredero civil de su madre. Pero aquí
se trata de la reclamación de un fideicomiso. No procede, pues.
Depósito
Existe un "depósito" que hace P. Mevia y que la depositaria Gaya Seya debe devolver si P. Mevia regresa.
Fideicomiso
La disposición que hace P. Mevia del destino del arca para después de la muerte puede considerarse como un
"fideicomiso". Este se podía dejar fuera del testamento y sin forma alguna, a diferencia del legado.
Sucesión intestada ( llamada unde liberi )
Se abre la sucesión intestada y conforme al orden establecido por el pretor hereda el hijo (bonorum possessio unde
liberi).
Comodato
No existe comodato, préstamo de uso.
SOLUCIÓN RAZONADA
Desde luego, el arca no puede ir a parar al segundo marido en concepto de objeto de una herencia pretoria, de una
bonorum possessio, en este caso una bonorum possessio unde vir et uxor. Porque lo que hay sobre el arca es
meramente un fideicomiso, que va al fideicomisario, y no una herencia o una bonorum possessio, que va al heredero
o al bonorum possessor.
Paulo: al hijo.
EL FIDEICOMISO DEL BANQUERO GADITANO
«(Un testador) había hecho un legado a los (hermanos) Mevios en los siguientes términos: «y todo lo que poseo en
Cádiz, mi patria». Se preguntaba:
1°) Si también se debía a los Mevios, a causa del fideicomiso, una posesión suburbana que tenía junto a Cádiz»
2°) También se preguntaba, en caso de que dejara en la casa que tenía en su ciudad los documentos de crédito del
registro de préstamos que llevaba en su ciudad o en sus contornos, si también ese registro se debía entregar a los
Mevios a causa del fideicomiso conforme a los términos del mismo.
3°) Asimismo se preguntaba si las cantidades que se encontraran en caja, en su casa de Cádiz, o las cobradas de
diversos deudores y allí depositadas, se debían por el fideicomiso».
Escévola, 22 dig. D.32.41.6
PARTES
- Testador. Instituye herederos y deja un fideicomiso.

- Herederos. Sucesores universales del testador.
- Hermanos Mevios. Beneficiarios del fideicomiso de todo lo que el testador poseía en Cádiz.
CLAVE DEL CASO
En primer lugar, llama la atención que las palabras legado y fideicomiso se usen con la misma significación; una y
otra, se usan indistintamente. En segundo lugar está la cuestión de qué abarca el fideicomiso de "todo lo que poseo
en Cádiz":
- ¿acaso los bienes que el testador posee y que están asociados geográficamente a esta ciudad (posesiones
suburbanas)?
- ¿acaso los bienes que se encuentran en Cádiz y que, por ser muebles, podrían estar en otra ciudad en otro momento
(documentos de crédito y dinero en caja)?
Escévola es de la opinión de que sólo las posesiones suburbanas integran el fideicomiso.
Reivindicatio
El legatario de un derecho de propiedad sobre unos bienes, como es el caso de los hermanos Mevios, puede reclamar
tales bienes con la reivindicatio. Los Mevios son legatarios de un legado vindicatorio.
Actio ex testamento
Dado que el legado no es damnatorio sino vindicatorio, la actio ex testamento no procede: procede la acción
vindicatoria.
Para reclamar las discutidas posesiones suburbanas, documentos crediticios y cantidades depositadas, los legatarios
se podían servir de la acción del fideicomiso, y según el legado fuese vindicatorio o damnatorio de la reivindicatio o
de la actio ex testamento.
INSTITUCIONES YREGLAS
Testamento
Hay un testamento del banquero gaditano.

Fideicomiso
En el texto se menciona legado y fideicomiso: son aquí la misma cosa.
Documentos de crédito
Se encuentran en la casa de Cádiz unos documentos de crédito que sirven para reclamar unas cantidades a los
correspondientes deudores.
SOLUCION RAZONADA
Escévola:
1°) El término empleado ("y todo lo que poseo en Cádiz") podía extenderse también a esa posesión.
2°) No se incluyen los documentos de crédito del registro de préstamos.
3°) Lo mismo que en la respuesta anterior: no se incluyen las cantidades encontradas en caja (en la caja del
establecimiento bancario que se supone tenía el testador)
Se equipara aquí el fideicomiso al legado. El legado, o fideicomiso, incluye la posesión suburbana que el testador, o
fideicomitente, tenía junto a Cádiz. Pero a los legatarios (o fideicomisarios), los hermanos Mevios, no se les deben
ni los documentos de crédito ni las cantidades que se encontraron en caja. Son los herederos del testador quienes
adquieren estos últimos bienes.
CORNELIO FELIX, FIDEICOMISARIO, CONTRA EL
FISCO
«Un hijo instituyó heredera a su madre y le rogó por fideicomiso que, al morir ella, restituyera la herencia a
Cornelio Félix. Al ser condenada la heredera testamentaria como deudora del fisco, y ser ocupados todos sus
bienes, alegaba Félix que él tenía prioridad «para exigir el fideicomiso» respecto a la pena «debida al fisco», como
se dice en constituciones imperiales».
Paulo, 2 decr. D.49.14.48.1
PARTES
- El testador
- La heredera testamentaria, madre del testador
- El fideicomisario
- El Fisco, acreedor de la heredera
CLAVE DEL CASO
Está claro que los bienes del testador los adquiere la heredera testamentaria, su madre en este caso. Está claro que
los bienes que adquiera la heredera testamentaria han de ir a parar al fideicomisario, Cornelio Félix. Pero, la deuda
que la heredera tiene con el Fisco ¿debe pagarse con cargo a los bienes que heredó la heredera? En ese caso, como
los bienes que heredó la heredera están llamados a ser del fideicomisario (cuando la heredera muera), al
fideicomisario no le conviene que se pague al Fisco: significa una disminución de lo que espera recibir como
fideicomisario.
La verdad es que el fideicomiso no es exigible hasta después de la muerte de la heredera. Y por otra parte el derecho
del Fisco a cobrar la deuda que tiene la heredera es un derecho privilegiado. Por tanto, el fideicomisario no tiene
razón.
Actio fideicomissaria
Sólo puede ejercitar Cornelio Félix la actio fideicomissaria y ello no antes de la muerte de la madre del testador (de
la heredera) para exigir de ella el fideicomiso
Condictio
No procede. Se da la condictio para exigir el cumplimiento de una deuda de un particular
Actio iniuriarum
No hay injurias y, por tanto, no hay acción de injurias.
Hereditatis petitio
No se trata de reclamar una herencia por parte del heredero, que es para lo que se da la hereditatis petitio.
El hijo instituye heredera a su madre.
Fideicomiso de herencia
El testador dispone un fideicomiso de herencia a favor de C. Félix
Créditos fiscales
Los créditos fiscales son privilegiados y el fideicomiso no era exigible hasta la muerte de la heredera testamentaria.
SOLUCION RAZONADA
Paulo: El fideicomisario fue provisionalmente rechazado en su petición porque, <como> el fideicomiso todavía no
era exigible, podía morirse él antes, o la madre heredera podía adquirir otros bienes distintos de los confiscados.
FIDEICOMISO AL HIJO
«Seya encomendó al heredero instituido el fideicomiso de entregar diez mil sestercios anuales a su hijo, o que
comprara los predios necesarios y los destinara para que él tuviera el usufructo, con un rendimiento de diez mil
sestercios anuales; el hijo arrendó los fundos que le habían sido entregados por el heredero conforme a la voluntad
de su madre; al morir él, se preguntaba si los atrasos de los colonos pertenecen al heredero del usufructuario o al
heredero de la testadora Seya».
Escévola, 17 dig. D.33.2.32.7.
PARTES
- Seya, testadora
- Heredero testamentario de Seya
- Fideicomisario, hijo de Seya la testadora (Usufructuario de predios)
- Colonos de esos predios
- Herederos de los colonos de los predios de que era usufructuario el fideicomisario.
CLAVE DEL CASO
El heredero testamentario de Seya recibe el encargo por parte de Seya, la testadora, de que entregue diez mil
sestercios anuales al hijo de ésta, de Seya. Esos diez mil sestercios pueden ser el rendimiento de unos predios
comprados con la herencia y dados en arrendamiento a unos colonos. Comoquiera que el hijo fideicomisario (y
también, por eso, usufructuario de los predios comprados con cargo a la herencia) muere sin haber cobrado todo lo
que le debían de pagar los colonos en concepto de renta del arrendamiento, se plantea la cuestión de a quién
corresponde cobrar las rentas atrasadas: si a los herederos del fideicomisario usufructuario o si acaso al heredero
testamentario de Seya que es realmente el propietario de los predios. Las rentas atrasadas por el arrendamiento
pertenecen al usufructuario que es el arrendador de los predios y no al propietario de los mismos.
A) Del heredero de Seya
Reivindicatio
No tiene el heredero de Seya un derecho real de propiedad que ejercitar. No cabe la reivindicatio. En todo caso para
exigir el pago de una cantidad del heredero del usufructuario cabría ejercitar la condictio. Pero tampoco procede la
condictio
Condictio
Si el heredero de Seya considerase que lo que los colonos han pagado al heredero del usufructuario es indebido,
trataría de ejercitar una condictio para reclamar esa cantidad. Pero no se trata de un pago de lo indebido. Tampoco
procede una condictio.
Actio locati
El heredero de Seya no puede ejercitar la acción de locación ya que él no es arrendador
B) Del heredero del usufructuario
Vindicatio ususfructus
El usufructo ya se extinguió al morir el fideicomisario. No cabe la vindicatio usufructus

Condictio
Si el heredero del usufructuario considerase que lo que los colonos han pagado al heredero de Seya es indebido,
trataría de ejercitar una condictio para reclamar esa cantidad.
Actio locati
A los efectos, el heredero del usufructuario es el sucesor del locator de los fundos (el locator fue el usufructuario, ya
difunto), y, por eso, le corresponde la actio locati contra los colonos, "conductores" (arrendatarios) de tales fundos,
para reclamar de ellos el pago de las rentas atrasadas.
Seya instituye un heredero
Fideicomiso
Seya dispone un fideicomiso de renta vitalicia a favor del hijo.
Arrendamiento de fundos
El hijo arrienda los fundos entregados por el heredero y percibe las rentas que le entregan los colonos
Extinción del usufructo
El usufructo se extingue con la muerte del usufructuario pero las rentas pendientes deben pagarse al heredero de éste
Condominio
No existe condominio.
SOLUCION RAZONADA
Escévola: Nada había en el caso propuesto para que pertenezcan al heredero de Seya.
LA HIJA PRETERIDA
«Una madre al morir instituyó heredero a un extraño en tres cuartas partes, a una hija en la cuarta parte restante y
preterió a otra hija. Se querelló ésta por testamento inoficioso y prevaleció. Preguntó: ¿de qué modo se ha de
atender a la hija instituida ?».
Paulo, 2 quaest. D.5.2.19
PARTES
- Madre, testadora
- Extraño, instituido heredero en 3/4 partes
- 1ª hija, instituida heredera en 1/4 parte
- 2ª hija, preterida
CLAVE DEL CASO
La cuestión que se propone en este caso es el efecto que sobre la hija instituida tiene la declaración del testamento
como inoficioso.
Mediante el ejercicio de la querella inofficiosi testamenti, la hija preterida consigue la anulación del testamento
inoficioso de forma que no tiene efecto en ninguna de las cláusulas y se abre a continuación la sucesión intestada,
con las consecuencias que del mismo se derivan (heredan las dos hijas como herederos necesarios).
La hija instituida debe adir la herencia cuando se abra la sucesión intestada para tener derecho a la mitad de los
bienes de la misma. Hay que recordar que, en tanto herederos suyos y necesarias, las hermanas adquieren por mitad
los bienes de la herencia.
La hija preterida ejercita la querella contra el testamento de la madre y obtiene que se invalide el testamento pues no
ha sido ni instituida heredera ni desheredada, lo cual es contrario al officium pietatis.
Las dos hijas pueden ejercitar el interdicto, para que se le conceda la posesión de los bienes hereditarios, una vez
que se abre la sucesión intestada, y no para reclamar la posesión de lo inicialmente dispuesto por la testadora (tres
cuartas partes a favor de la hija instituida), sino de lo que corresponde por aplicación de las reglas de la sucesión
intestada.
Hereditatis petitio
También pueden ejercitar la acción civil contra el poseedor de los bienes.
Actio ex testamento
No procede la acción del legado damnatorio
Testamento inoficioso por preterición de heredero suyo y necesario

La preterición de la segunda hija, es decir el no haberla nombrado en el testamento ni para instituirla heredera ni
para desheredarla, se considera un acto contrario al officium (inofficiosum), contrario al "deber" de los padres para
con los hijos. Por eso el testamento no tiene validez.Hay que recordar que los hijos o hijas que se encuentran bajo la
potestad del causante en el momento de su muerte tienen la calificación de herederos suyos y necesarios (heredes sui
et necessarii) y se consideran herederos "por su propia situación".
Legado
No hay legado en el testamento.
Sucesión intestada
Al hacerse nulo el testamento inoficioso, se abre la sucesión intestada. Según el orden establecido en el edicto
pretorio, primero reciben la posesión de los bienes hereditarios los hijos (bonorum possessio unde liberi)..
SOLUCION RAZONADA
A) Heredan las dos hijas por partes iguales.

Correcto, hay que tener en cuenta que la llamada a la herencia no se hace por el testamento inoficioso que se anula
sino por medio de la sucesión ab intestato en la que ambas herederas necesarias tienen derecho a adquirir la mitad
de los bienes.
B) Hereda la hija preterida en 3/4 partes y la hija instituida en 1/4 parte
Incorrecto, no se produce la sustitución de la hija preterida respecto del extraño, por el contrario se abre la sucesión
intestada al declararse el testamento como nulo por inoficioso. En esta sucesión intestada ambas herederas son
llamadas a la herencia y dividen por la mitad el patrimonio del causante.
C) Hereda el extraño.
Mediante el ejercicio de la querella inofficiosi testamenti, la hija preterida consigue la anulación del testamento
inoficioso de forma que no tiene efecto en ninguna de las cláusulas y se abre a continuación la sucesión intestada,
con las consecuencias que del mismo se derivan (heredan las dos hijas como herederos necesarios y el extraño queda
fuera de esta sucesión).
Paulo: La hija preterida debe reclamar aquello que le habría correspondido en caso de morir la madre intestada, y
así, puede decirse que la que fue omitida en el testamento, si pide toda la herencia ab intestato y prevalece,
sucederá ella sola, como si la otra no hubiese querido la herencia legítima; pero no es admisible que se le dé
audiencia al querellarse por inoficioso testamento contra su hermana. Además debe decirse que la que llevó a cabo
la adición en virtud del testamento no es comparable al que no quiere adquirir la herencia y por tanto que se puede
reclamar del extraño la mitad y sostener que se le debe privar de toda la mitad como propia esta mitad de aquella
hija. Según lo cual, no se invalida por completo el testamento, sino que se hace en parte intestada a la difunta a
pesar de que se desestima su última voluntad como si se tratase de una loca. Sin embargo, por si alguno hubiese
creído que, al prevalecer en el litigio la hija preterida se invalida todo el testamento, se ha de decir que la instituida
también puede adir la herencia ab intestato, pues no se considera que repudia la herencia legítima, que ciertamente
ignora le ha sido deferida, aquélla que llevó a cabo la adición conforme a un testamento que creyó válido, siendo
así que creen que les compete como sucede en el caso del patrono que por error aceptó el testamento del difunto,
que no se considera que haya rechazado por ello la posesión de los bienes contra el testamento. De lo que resulta
que la preterida no puede reclamar rectamente toda la herencia, ya que, al quedar rescindido el testamento, la
instituida tiene a salvo el derecho de adir la herencia (ab intestato).
EL HIJO PRETERIDO
"Aristón saluda a Juliano. Uno, que tenía un hijo emancipado, instituyó heredero a su padre y a un extraño,
pretiriendo a su hijo, y dejó un legado para su padre. El hijo pide la posesión (hereditaria) de los bienes en contra
del testamento. Pregunto si se debe algo al padre y cuánto, en concepto de legado según hayan adido la herencia
los herederos, uno de ellos o ninguno".
Juliano, 23 dig. D.37.5.6
PARTES
- Testador que no nombra en el testamento a su hijo emancipado

- Extraño, nombrado coheredero.
- Padre del testador, coheredero y legatario
- Hijo emancipado y preterido
CLAVE DEL CASO
Se suscitan dos interesantes cuestiones en relación con el presente caso:

A) ¿qué derecho tiene el heredero preterido?
En la regulación pretoria de la sucesión intestada debida a la declaración como inoficioso de un testamento, no se
califica como nulo al testamento, que sigue siendo válido en lo que se refiere a los legados, si bien se evitan las
consecuencias de la preterición al conceder el pretor la posesión hereditaria a los herederos preteridos.
En consecuencia, el hijo emancipado, se convierte en heredero y puede solicitar al pretor la bonorum possessio unde
liberi, interdicto que se concedía a favor de los hijos del causante, ya estuvieran emancipados o no.
B) ¿debe respetarse el legado al padre del testador?
Ya se ha comentado que se respeta el legado al ascendiente del testador, si bien debe tenerse en cuenta la regla
según la cual el legatario no puede adquirir una parte del patrimonio hereditario mayor de la que le correspondería al
heredero.
Por este motivo, si se legó al padre tres cuartas partes de la herencia, sólo puede recibir hasta la mitad del valor de la
misma, correspondiendo al heredero la otra mitad.
A) del hijo preterido:
El hijo puede valerse de esta acción para impugnar el testamento inoficioso en el que él ha sido preterido.
El hijo puede pedir al pretor la bonorum possessio contra tabulas, esto es, contra el testamento, para entrar en
posesión de los bienes hereditarios que le correspondieran por ser "heredero suyo y necesario".
Actio ex testamento
La actio ex testamento se ejercita para reclamar el legado damnatorio y no procede porque el hijo se hace sucesor
universal y no legatario.
B) del padre:
Hereditatis petitio
El padre puede reclamar por la hereditatis petitio su parte en la herencia, que se verá disminuida por la concurrencia
del preterido, si bien el orden de llamada en la sucesión intestada favorece al hijo emancipado, de forma que el
derecho del padre sobre el patrimonio hereditario lo será a título de legatario.
Reivindicatio
Los legatarios pueden ejercitar la reivindicatio en los legados vindicatorios, es decir, aquellos en los que la cosa
legada se hace del legatario sin intervención del heredero. Esta acción puede interponerse, al ser el legatario,
propietario civil, contra todo poseedor no propietario de la cosa legada.
Actio ex testamento
Los legatarios pueden ejercitar la reivindicatio en los legados vindicatorios, esto es, aquellos en los que el heredero
quedaba obligado a transmitir un derecho. Por este motivo, esta acción sólo puede ejercitarse contra el heredero (en
este caso, el hijo emancipado), por tratarse de un derecho personal y no real (a diferencia del legado vindicatorio).
Al instituir el testador como herederos a su padre y a un extraño, se produce la preterición del hijo emancipado, por
lo que el testamento se considera inoficioso; no obstante, tras las reformas introducidas por los pretores, éste no se
califica como nulo sino que sigue siendo válido en lo que se refiere a las manumisiones, sustituciones y, en algunos
casos, a los legados, si bien se evitan las consecuencias de la preterición al conceder el pretor la posesión hereditaria
a los herederos preteridos.
Legados y manumisiones
Las Constituciones imperiales, continuando los principios de las reformas pretorias sobre testamentos inoficiosos,
consideran válidos los legados y manumisiones contenidos en el testamento. En consecuencia es válido el legado
dispuesto a favor del padre, si bien su cuantía debe ajustarse de modo que el legatario no obtenga más de lo que
corresponde al heredero.
Adicion de la herencia
Es necesaria la adición de la herencia por los herederos: por ello el caso se refiere a los supuestos de que hayan
adido la herencia los dos herederos instituidos o solo uno de ellos ya que la parte del preterido dependerá de ello y
también la cuantía del legado al padre.
SOLUCION RAZONADA
Juliano: He advertido con frecuencia que este edicto en que se dispone que el hijo emancipado, al obtener la
posesión contra el testamento, entregue los legados a los descendientes y ascendientes da lugar a algunas críticas.
En efecto, si el legado es de tres cuartas partes, el legatario cobra más que el hijo emancipado y, por lo tanto, estos
casos deberán rectificarse mediante decreto para que el hijo emancipado entregue parte de la herencia sin que el
heredero testamentario tenga más que él, limitando así los legados para que ningún legatario reciba más de lo que
le quede al hijo emancipado en concepto de posesión de los bienes.
Id., cit. por Ulpiano:Estas personas exceptuadas deben ser defendidas de modo que, cuando se da una porción de
herencia mayor que las otras, se las defienda hasta una parte igual, y si es menor, hasta lo que se le dió en el
testamento. Lo mismo se observa en los legados y fideicomisos dejados a tales personas y en las donaciones a causa
de muerte.
LA PRETERICION DEL HIJO MILITAR
«Una madre, habiendo sido falsamente informada de la muerte de su hijo instituyó en su testamento a otros
herederos, y dispuso manumisiones y legados. Se pregunta si el hijo hereda y si son válidos las manumisiones y los
legados».
Paulo, de septemv. iud. D.5.2.28
PARTES
- hijo militar, heredero suyo y necesario de su madre

- madre que cree erróneamente que su hijo ha muerto y le excluye del testamento.
- legatarios y beneficiados por el testamento inoficioso
CLAVE DEL CASO
El régimen jurídico del testamento inoficioso experimentó sucesivos cambios a lo largo de su evolución histórica.
En un primer momento, el testamento inoficioso se declaraba nulo y carecía por completo de efectos, abriéndose a
continuación la sucesión intestada.
Las reformas introducidas por los pretores implican que la preterición no hace nulo al testamento, que sigue siendo
válido en lo que se refiere a las manumisiones, sustituciones y, en algunos casos, a los legados (concretamente a los
dispuestos a favor de los ascendientes y descendientes o el legado de dote a favor de la mujer o de la nuera del
testador), si bien se evitan las consecuencias de la preterición al conceder el pretor la posesión hereditaria a los
herederos preteridos.
En este caso, el hijo militar ocupa la posición jurídica del heredero, si bien se respeta la voluntad de la testadora en
lo que se refiere a legados y manumisiones, los cuales, a pesar de que el testamento se califica como inoficioso, no
pierden su validez.
Hereditatis petitio
El hijo militar, al quedar preterido, puede reclamar sus derechos hereditarios mediante esta acción.
El hijo puede pedir al pretor la bonorum possessio contra tabulas, esto es, contra el testamento para entrar en
posesión de los bienes hereditarios que le correspondieran por ser "heredero suyo y necesario".
El hijo militar puede valerse de esta acción para impugnar el testamento inoficioso.
Reivindicatio
Los legatarios pueden ejercitar la reivindicatio en los legados vindicatorios, es decir, aquellos en los que la cosa
legada se hace del legatario sin intervención del heredero. Esta acción puede interponerse, al ser el legatario
propietario civil, contra todo poseedor no propietario de la cosa legada.
Actio ex testamento
Los legatarios pueden ejercitar la reivindicatio en los legados vindicatorios, esto es, en aquellos en los que el
heredero quedaba obligado a transmitir un derecho. Por este motivo, esta acción sólo puede ejercitarse contra el
heredero, en este caso, el hijo militar, por tratarse de un derecho personal y no real (a diferencia del legado
vindicatorio).
Existe la preterición del hijo por lo que el testamento de su madre se considera inoficioso; no obstante, tras las
reformas introducidas por los pretores, éste no se califica como nulo sino que sigue siendo válido en lo que se refiere
a las manumisiones, sustituciones y, en algunos casos, a los legados, si bien se evitan las consecuencias de la
preterición al conceder el pretor la posesión hereditaria a los herederos preteridos.
Legados y manumisiones
Las Constituciones imperiales, continuando los principios de las reformas pretorias sobre testamentos inoficiosos,
consideran válidos los legados y manumisiones contenidos en el testamento.
SOLUCION RAZONADA
Paulo: Decretó el emperador Adriano, de consagrada memoria, que la herencia pertenecía al hijo, pero que se
diesen las libertades y los legados dispuestos en el testamento. Nótese aquí lo que se añade acerca de las libertades
y de los legados, porque cuando se impugna un testamento como inoficioso, nada de lo contenido en él es válido.
DONACION E HIPOTECA DE UN FUNDO
«Lucio Ticio donó un fundo a Mevia; pocos días después, antes de entregarlo, lo hipotecó a favor de Seyo, y antes
de treinta días puso a Mevia en la posesión de aquel fundo. Pregunto si la donación resulta perfecta».
Escévola, 31 dig. D.39.5.35.1
PARTES
- Lucio Ticio, donante del fundo a Mevia y deudor de Seyo a quien hipoteca el fundo donado
- Mevia, donataria del fundo
- Seyo, acreedor hipotecario de Lucio Ticio
CLAVE DEL CASO
Se cuestiona en este caso si cabe la donación de un fundo hipotecado y en qué momento esta donación resulta
perfecta.
Hay que recordar que la donación no se perfecciona hasta que no se entrega a la donataria Mevia la cosa donada, el
fundo. Y cabe, desde luego, que Ticio done a Mevia un fundo previamente hipotecado en favor del acreedor Seyo.
Reivindicatio
Como la donación no se considera perfecta hasta que no se realiza la traditio o entrega del fundo, si la donataria
ejercita una acción reivindicatoria, el donante Lucio Ticio puede oponer una exceptio legis Cinciae que paraliza la
acción.
Actio hypothecaria
El fundo que Ticio, deudor de Seyo, hipoteca a favor de Seyo en garantía del cumplimiento de la deuda no pasa a
poder de éste en el momento de ser hipotecado, sino que sigue en poder de Ticio. Pero el fundo pasa, si bien gravado
con hipoteca, a poder de la donataria Mevia en el momento en que se entregue a Mevia. En el supuesto de que,
estando el fundo en poder de Mevia, el crédito de Seyo fuera ya exigible, Seyo dispondrá de la "actio hypotecaria"
para exigir el fundo y cobrarse del importe del mismo la cantidad que Ticio le deba.
Actio pigneraticia
No procede ya que no se trata de prenda.
Condictio
Acción que tendría Seyo para reclamar el importe de su crédito contra L. Ticio.
Exceptio legis Cinciae

Si, no habiéndose perfeccionado todavía la donación (esto es, antes de que Seyo llegue a entregar el fundo a la
donataria Mevia), Mevia reivindicase el fundo, Ticio puede paralizar la vindicatoria de Mevia mediante una exceptio
legis Cinciae, establecida con base en la Lex Cincia que prohibía las donaciones más allá de un límite.
Donación
La donación no se perfecciona hasta que no se entrega a la donataria Mevia la cosa donada, el fundo. Y cabe, desde
luego, que Ticio done a Mevia un fundo previamente hipotecado en favor del acreedor Seyo.
Traditio
El donante hace entrega (traditio) del fundo a la donataria, de forma que hace perfecta la donación, no pudiéndola
revocar a partir de este momento.
Hipoteca
Después de entregar el fundo a la donataria, Lucio Ticio constituye una hipoteca para garantizar la deuda que tenía
con Seyo.
Prenda
No existe prenda al no haber entrega de la posesión al acreedor como requiere la prenda.
SOLUCION RAZONADA
A) Mevia debe pagar la hipoteca ya que cuando se le entrega el fundo ya estaba hipotecado a Seyo.
Correcta: si Mevia desea retener el fundo que Seyo le dona, debe satisfacer la deuda a la que el fundo sirve de
garantía.
B) Lucio Ticio debe pagar la hipoteca a Seyo y entregar el fundo a Mevia libre de cargas.
Incorrecta: un fundo hipotecado puede ser objeto de donación sin que, por eso, el donatario tenga acción contra el
donante para que pague la deuda garantizada con el fundo.
C) No es válida la donación del fundo.
Incorrecta: no hay ningún obstáculo a que el objeto de la donación sea una cosa hipotecada.
Escévola: Conforme a los términos del caso propuesto sí es perfecta, aunque el acreedor tenga su hipoteca.
Papiniano: La donación que se perfeccionó por la cesión de la propiedad.
LA DONACION DE TICIA A SUS DEUDORES
"Ticia, deseando donar a sus deudores Septicio y Mevio los documentos acreditativos de sus deudas, entregó a
Ageria los quirógrafos de éstos, rogándole que si ella moría, se los entregase a aquellos deudores, y, si ella
recuperaba la salud, se los restituyera a ella. Al morir Ticia, le heredó su hija Mevia, pero Ageria dió los
documentos a los susodichos Septicio y Mevio, tal como se le había pedido. Se pregunta si, en el caso de pedir
Mevia el importe que se debía por los mencionados documentos, o de pedir estos mismos documentos, puede ser
rechazada por una excepción".
Juliano, 60 dig. D.39.6. 18.2
"Si un acreedor hubiera dado a Ticio el documento de crédito contra Seyo para que se lo diera a éste después de su
muerte, o, si se curaba de la enfermedad, se lo devolviera a él, y luego Ticio, muerto el que hizo la donación, lo
hubiera entregado a Seyo, si el heredero del acreedor reclama la deuda," (¿qué excepción puede oponer Seyo?).
Juliano, 60 dig. cit. por Ulpiano
23 Sab. 34.3.3.2
PARTES
- Ticia: Donante de los quirógrafos que fallece dejando por heredera a Mevia
- Mevia: hereda de Ticia y reclama el importe de los créditos a Septicio y Mevio
- Septicio y Mevio: deudores de Ticia y donatarios de los quirógrafos
- Ageria: depositaria y fiduciaria
CLAVE DEL CASO
Nos encontramos en el caso con que Ticia dona a sus deudores los quirógrafos, esto es, los documentos de
reconocimiento de deuda que quedaban en poder del acreedor y que atestiguaban los créditos a efectos probatorios.
Esta donación supone una condonación de las deudas de Septicio y Mevio.
Esta donación se hace a través de un "fideicomiso de liberación de deuda" en el que Ticia es la fideicomitente; su
amiga Ageria, fiduciaria; los deudores de aquélla, Septicio y Mevio, fideicomisarios.
Al cumplirse la condición de la muerte de la acreedora, la fiduciaria cumple con el encargo de modo que, ante la
reclamación por parte de la heredera de la deuda de Septicio y Mevio, éstos pueden oponer la exceptio doli, por
cuanto la demanda de la heredera supone un comportamiento doloso.
Actio depositi
Ticia puede ejercitar esta acción contra Ageria para que le devuelva los quirógrafos, pero no procede al morir Ticia.
Con esta acción los fideicomisarios o beneficiados pueden exigir de la fiduciaria la entrega de los documentos. No
procede al haber entregado Ageria los documentos.
Condictio
Sería la acción con la que la heredera Mevia, como sucesora de su madre, Ticia, podría dirigirse contra los deudores
de su madre, Septicio y Mevio. Pero, por las circunstancias indicadas en el caso, cuando muere Ticia la deuda de los
deudores se entiende cancelada por deseo de la acreedora Ticia, que encargó se devolviesen los documentos de
reonocimiento de deuda, haciendo así inoperante, inexigible, dicha deuda. Si hubiese muerto Ticia de aquella
enfermedad, Mevia no podría ejercitar la condictio para exigir el pago de lo debido por Septicio y por Mevio a Ticia.
Exceptio doli
Es una exceptio que se aplica con base en el comportamiento doloso de quien reclama algo que no tiene por qué
reclamar, actuando con dolo. Mevia actúa dolosamente si reclama las cantidades que su madre, Ticia, había
"perdonado", condonado, a los deudores Septicio y Mevio. Septicio y Mevio disponen, por eso, de la exceptio doli
contra una eventual condictio de Mevia.
Exceptio pacti conventi
Es dudosa esta "excepción de pacto convenido", ya que no existe pacto.
Herencia
Ticia deja como heredera a Mevia.
Donación mortis causa
Existe una donación mortis causa de Ticia a sus deudores de los quirógrafos o documentos crediticios. Se considera
perfecta sólo en el momento de la muerte del donante y es revocable mientras esté vivo.
Depósito
Ticia entrega a Ageria los quirógrafos en depósito para que si recupera la salud los devuelva.
Comodato
No existe comodato o préstamo de uso.
Fideicomiso de liberación de deuda
El encargo que Ticia hace a Mevia es un fideicomiso de liberación de deuda, ya que al entregarles los quirógrafos a
los deudores se imposibilita que la heredera reclame los créditos.
En este fideicomiso, Ticia es la fideicomitente; su amiga Ageria, fiduciaria; los deudores de aquélla, Septicio y
Mevio, fideicomisarios.
Quirógrafo
Los quirógrafos que Ticia dona a sus deudores son documentos de reconocimiento de deuda que quedaban en poder
del acreedor y que atestiguaban los créditos a efectos probatorios.
SOLUCION RAZONADA
Juliano: Mevia puede ser reclamada por la excepción de dolo malo.

¿Y por la excepción de pacto convenido?. (Es dudosa esta excepción, como se ha dicho más arriba)
LA DONACION DE SEYA
«Seya al ceder, a causa de donación, su patrimonio a su pariente Ticio, mediante las correspondientes entregas, se
reservó el usufructo y convino con Ticio que si éste moría antes que ella, volviera a ella la nuda propiedad (cedida),
pero que si luego moría ella habiendo descendencia de Ticio, los bienes perteneciesen a éstos. Así, pues, si los
herederos de Lucio Ticio reivindican cada uno de estos bienes, no sin efecto se podrá oponer la excepción de dolo
malo. Mas, al ejercitar (la donante) la acción de buena fe, se preguntaba si no debía prometer la restitución de los
bienes a los hijos de Ticio, para el momento de su muerte. Había duda de exigir una donación que todavía no
habían adquirido los hijos (de Ticio)».
Papiniano, 13 resp. D.39.6.42pr.
PARTES
- Seya: donante de la nudo propiedad de su patrimonio y usufructuaria del mismo.

- Ticio: donatario de los bienes de Seya y nudo propietario de los mismos mientras ella viviese.
- Herederos de Ticio: a quienes pasarían los bienes de Seya una vez hubiesen muerto ambos.
CLAVE DEL CASO
Se tratan en el presente caso dos cuestiones:
A) ¿pueden los hijos de Ticio reclamar de Seya mientras ésta viva los bienes objeto de la donación o, en su caso, una
promesa de su restitución en el momento en que Seya muera?
- Hay una primera donación en favor de Ticio: la donación de la nuda propiedad de los bienes de Seya.
- Hay una segunda donación en favor de los descendientes de Ticio condicionada en sus efectos a la muerte de Seya,
una donación mortis causa.
La forma de llevar a cabo esas "donaciones" se entiende que habría sido mediante un acto de mancipatio al que se
añadió un "pactum fiduciae".
Por medio de ese pacto se acuerda:
-de una parte, que si Ticio muere antes que Seya, Seya recupera la nuda propiedad (es decir, los descendendientes de
Ticio no adquieren entonces esa nuda propiedad sino que Seya, que era simplemente usufructuaria, se hace plena
propietaria).
- de otra parte, la nuda propiedad (que vuelve a Seya a la muerte de Ticio) juntamente con el derecho de usufructo
(que Seya siempre retuvo para sí) han de pasar a constituir, en el momento de la muerte de Seya, una propiedad
plena en favor de los descendientes de Ticio.
En consecuencia, hasta el momento de la muerte de Seya, los herederos de Ticio no pueden reclamar la propiedad de
las cosas donadas, pues esta donación es mortis causa, y tampoco pueden exigir de Seya la promesa de mantener la
donación, pues ésta es susceptible de revocación.
B) ¿qué efectos tiene esta donación en relación con los derechos del heredero de Seya?
Los descendientes de Ticio, en fin, son donatarios mortis causa del patrimonio de Seya: porque Seya, como buena
donante mortis causa, "prefiere tener ella a que tengan sus donatarios" últimos, y "prefiere que tengan sus
donatarios a que tengan sus herederos". Por esta última razón los donatarios mortis causa "deberán computar lo
adquirido a efectos de la cuarta Falcidia", dice el jurista Papiniano, que resuelve el caso con el fin de que no se
pueda burlar el derecho de los herederos haciendo donaciones mortis causa que no respeten esa "cuarta parte" que la
Ley Falcidia les garantizaba.
Actio fiduciae
Hay por parte de Seya una transmisión de la nuda propiedad sobre su patrimonio a su pariente Ticio pero
conviniendo entre ambos que Seya recuperaría esa nuda propiedad si Ticio muere antes que ella. Como eso es lo que
ocurre (la muerte de Ticio en vida de Seya), Seya, con base en ese convenio, en ese "pactum fiduciae", digámoslo
así, se podrá dirigir contra los herederos de Ticio, como si contra el mismo Ticio se tratase, ejercitando una actio
fiduciae para exigir el cumplimiento de la devolución convenida de la nuda propiedad del patrimonio trasmitido de
ese modo.
Reivindicatio
En el supuesto de que tras muerte de Seya llegasen los descendientes de Ticio a ser propietarios del patrimonio que
se les donó, éstos podrán reivindicar los bienes de dicho patrimonio frente a quien los posea.
Vindicatio servitutis
No procede, pues el derecho que se ha reservado Seya sobre los bienes que dona no es ninguna servidumbre.
Exceptio doli
Excepción de dolo malo: sería opuesta por Seya a la reivindicatio de los descendientes de Ticio, pues puede
apreciarse en su reclamación una intención maliciosa: su derecho sobre los bienes donados se adquiere tras la muerte
de la donante, pues son objetos de una donación mortis causa que, por otra parte, puede ser revocada.
Condictio
No procede, no se trata de la reclamación de una cantidad concreta de dinero, sino de la propiedad sobre
determinados bienes. Procedería, en su caso, la acción reivindicatoria.
Usufructo
Usufructo: hay reserva de usufructo de los bienes entregados por Seya a su pariente Ticio.
Pactum fiduciae
Existe probablemente un pactum fiduciae con o sin estipulación, para que la donante recupere los bienes que había
donado y posterior restitución de los mismos a los herederos de Lucio Ticio.
Donación intervivos
La donación inter vivos la realiza Seya de la nuda propiedad de sus bienes, reservándose para sí el usufructo de los
mismos.
Donacion mortis causa
Donación mortis causa es la hecha por Seya a favor de los descendientes de Ticio, después de la muerte de ambos.
Donación condicional
Donación condicional: puede considerarse como tal donación la realizada por Seya a favor de los posibles herederos
de Ticio, si es que los hubiere a la muerte de la donante.
Donación perfecta e imperfecta

No se menciona que los bienes donados estén legítimamente en poder del donatario; en consecuencia, se trata de una
donación imperfecta que la donante podría revocar.
Nuda propiedad
Nuda propiedad: la recibe Ticio en las sucesivas donaciones de Seya.
SOLUCION RAZONADA
Según Papiniano, parece que los herederos de Ticio pueden exigir de los herederos de Seya la entrega de los bienes a
la muerte de ésta.
Papiniano: "Pero, si se interpone una estipulación, ¿acaso la primera donación, que se perfeccionó por la acción de
propiedad, puede mantenerse en virtud de lo convenido? Así, ¿habría acaso una donación condicional o una que
tenía su título en la voluntad a causa de su muerte? Pero no se puede negar que se hizo a causa de muerte. Se sigue
que, al deshacerse la primera donación, por el hecho de haber sobrevivido Seya a Ticio, parece que la que puede
exigirse es la segunda. Con todo, al morir Seya, si los hijos de Ticio hubieran recibido por la voluntad de ella
aquella caución, deberán computar lo adquirido, a efectos de la <cuarta Falcidia>, como recibido de ella <a causa
de muerte>".
EL JUICIO NOXAL DE UN ESCLAVO
«Un heredero había defendido un juicio noxal por el delito de un esclavo manumitido en el testamento bajo la
condición de dar 10.000 sestercios y este esclavo se hizo libre al dar esa cantidad al heredero cuando se hallaba
pendiente todavía el juicio (noxal). Se pregunta si sólo procede la absolución (del heredero demandado) en caso de
que éste diese al demandante la cantidad que había recibido (en cumplimiento de la condición)».
I. PARTES
- un demandado: el adquirente de una herencia

- un demandante: el sujeto que ha sufrido un daño causado por un esclavo. Este esclavo era propiedad del causante
de la herencia y fue manumitido por el testador en su testamento a condición de que diera, al adquirente de la
herencia, 10.000 sestercios.
II. LA CLAVE DEL CASO
Comoquiera que el heredero, que ha sido demandado por el daño que causó el esclavo, sólo está dispuesto a dar al
demandante los 10.000 sestercios que el esclavo "pagó", digámoslo así, por ser libre, se plantea la cuestión de si
procede que en el juicio noxal el demandado, al pagar esa cantidad, quede absuelto.
La cosa cambia según se trate de 10.000 sestercios pertenecientes al peculio del esclavo o no pertenecientes al
peculio. Si pertenecen al peculio, pertenecen al heredero y por tanto no va a consentir el heredero perder el esclavo
sin recibir ese "pago" de los 10.000 sestercios: y así el esclavo podrá ser dado en noxa porque no cumplió su
condición de dar la cantidad convenida. Si los 10.000 sestercios no pertenecen al peculio, entonces el heredero no
tiene más remedio que entregar esa cantidad al demandante en lugar de entregarle el esclavo en reparación de los
daños causados por éste.
III. ACCIONES
Actio iniuriarum
En principio, no procede: desde luego que procedería si hubiera lesiones causadas a un hombre libre.
No procede: no hay lesiones causadas a un esclavo
Procede: si el esclavo, una vez que ha pagado, no es manumitido puede demandar al heredero reivindicando su
libertad
Actio doli
No procede esta acción al no haber dolo por parte de ninguno de los sujetos del caso.
Actio noxalis
Sí procede. La acción por la que el demandante puede pedir una indemnización por los daños causados por un
esclavo ajeno, como es el caso, tiene la consideración de acción noxal.
IV. INSTITUCIONES Y REGLAS
Peculio
La cantidad dada puede proceder del peculio, o masa patrimonial que el dueño concede en administración al esclavo
(véase respuesta de Juliano)
Manumisión testamentaria
Existe una manumisión testamentaria, o concesión de la libertad al esclavo en el testamento
Statuliber
El esclavo manumitido en el testamento bajo condición se considera en estado de libertad (statuliber).
Dolo
No existe dolo.
Condición
La manumisión está sometida a la condición, o hecho futuro e incierto, de que el esclavo pague los 10.000 sestercios
Noxae deditio
Noxae deditio: en el caso de delito, o daños, cometido por el esclavo el dueño podía optar entre pagar la
indemnización o hacer entrega al ofendido del esclavo. En este caso no puede hacerlo por tratarse de un statuliber.
SOLUCIÓN RAZONADA
- Si no procede del peculio: debe dar al menos la cantidad (dada por el esclavo) ya que si el esclavo no hubiese
alcanzado la libertad, habría de darle éste ciertamente a aquél a quien él mismo hubiese sido entregado por el
daño.
- Si procede del peculio: debe resolverse en sentido contrario, porque el esclavo había dado un dinero del heredero
que éste no iba a permitir ciertamente que el esclavo entregase al demandante.
El heredero entrega a la víctima los 10.000 sestercios recibidos del esclavo, si no proceden del peculio.
Juliano: Importa saber de dónde procede la cantidad dada:

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TORERO O LADRON

- Cornelio, precursor de la tauromaquia que hace huir al ganado

CLAVE DEL CASO

Los requisitos del hurto son:

Las respuestas jurisprudenciales al caso pueden resumirse de la siguiente forma:

* Labeon atiende a la intención de Cornelio:

* Procede el ejercicio de la actio furti:

* No procede el ejercicio de esta acción si:

Actio in factum a ejemplo de la actio legis aquiliae

Los requisitos del hurto son:

Las respuestas jurisprudenciales al caso pueden resumirse de la siguiente forma:

Damnum iniuria datum

a) debe apreciarse un delito de damnum

b) debe apreciarse un delito de furtum

- Sempronia, redactora del documento hurtado y deudora de Aristo.

CLAVE DEL CASO

A) De Sempronia contra Lucio:

La condictio furtiva se da cuando se trata de dinero o de cosas consumibles.

Actio legis aquiliae

Si no puede probar el animus furandi de Lucio procedería la actio legis Aquiliae.

B) De Aristo contra Sempronia:

Si se trata de un préstamo, como parece, procede la condictio

Actio negotiroum gestorum

Sempronia redacta un documento de reconocimiento de deuda (chirographum)

Modestino: Si lo sustrajo clandestinamente ha cometido hurto.

Ticio: propietario de la esclava.

CLAVE DEL CASO

Ticio es el propietario de la esclava

Cayo es el poseedor de la esclava

- Lanzador de jabalina o lanzadores de jabalinas

Opinan sobre el caso:

CLAVE DEL CASO

Actio legis aquiliae

En este caso se aprecia la concurrencia de los elementos que definen la iniuria:

Damnum iniura datum

También se excluye la culpa aquiliana de los supuestos de fuerza mayor.

Paulo: Pues la culpa incluye también el tomar parte en un juego peligroso.

CLAVE DEL CASO

Actio legis aquiliae

Damnum iniuria datum

Responsabilidad por culpa aquiliana o extracontractual

Responsabilidad por culpa contractual

a) cabe exigir responsabilidad por culpa extracontractual al jugador de pelota.

CLAVE DEL CASO

Respecto a la procedencia de la actio iniuriarum cabe señalar dos cuestiones:

Actio legis aquiliae utilis

Puede admitirse el ejercicio de la actio legis Aquiliae si consideramos:

Arrendamiento de servicios ( locatio-conductio operarum)

CLAVE DEL CASO

Actio legis aquiliae

Alfeno: La solución depende del caso.

CLAVE DEL CASO

CLAVE DEL CASO

Realmente, el pacto entre Ticio y Sempronio contempla diferentes posibilidades:

3) Los intereses son superiores a lo que se tuvo que pagar al Fisco.

Esta acción procede cuando:

Actio negotiorum gestorum

Actio praescriptis verbis

Mutuo: existe un mutuo o préstamo de dinero.

Mandato: existe una especie de mandato según Juliano.

Pago de lo indebido ( solutio indebit)

- Calimaco: comerciante que se dedica al transporte de mercancías por mar.

CLAVE DEL CASO