26

El delito como acción culpable

Una acción típica y antijurídica sólo es culpable si le podía ser reprochado al
sujeto, en la situación concreta en que se hallaba, que hubiera obrado en contra
de las exigencias del ordenamiento jurídico. La antijuricidad implica la infracción de
una norma de determinación una prohibición o un mandato, en los delitos de
omisión. Es una relación objetiva de contradicción entre la conducta humana y el
ordenamiento jurídico. En la culpabilidad se examina, si le puede ser reprochada al
sujeto la infracción de la norma de determinación : Realización de la acción u
omisión típica y antijurídica. Esto sólo es posible, si esa persona, situación
concreta en que se hallaba, podía obrar de otro modo, de acuerdo con las
exigencias del ordenamiento jurídico.
La culpabilidad es un elemento esencial del concepto del delito en el nuevo
Código penal español.

26.1. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

El principio de que no hay pena sin culpabilidad y de que la pena no debe
rebasar la medida de la culpabilidad, es un principio fundamental del Derecho
penal moderno, aunque esté proclamado expresamente en la Constitución
española.
El principio de culpabilidad está implícito en el de legalidad, consagrado en el
art. 25 C.E. : "Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones
que en el momento de producirse no constituyan delito ... según la legislación
vigente en aquel momento". Puede hallarse un fundamento constitucional al
principio de culpabilidad en el art. 10 C.E., al proclamarse en este precepto que la
dignidad de la persona humana es el fundamento del orden político y la paz social.
El principio de culpabilidad es una exigencia del respeto a la dignidad de la
persona humana. La imposición de una pena sin culpabilidad, o si la medida de la
pena rebasa la medida de la culpabilidad, supone la utilización del ser humano
como un mero instrumento para la consecución de fines sociales, en este caso
preventivos, lo cual implica un grave atentado a su dignidad.
En el nuevo Código penal no se proclama tampoco, de un modo expreso, el
principio de culpabilidad, aunque, la culpabilidad es en él un elemento esencial del
concepto del delito. Art. 5º : "No hay pena sin dolo o imprudencia". También se ha
tratado de conseguir una más plena realización del principio de culpabilidad. Por
ello no se ha incluido la atenuante de preterintencionalidad, del nº 4º del art. 9º,
del Cp 73.
Además, se ha tratado de evitar la existencia de delitos calificados por el
resultado. Los delitos calificados por el resultado son unas figuras delictivas
formadas por una conducta básica, generalmente dolosa, y en las que se prevé la
aplicación de una pena más grave. En estos vestigios de responsabilidad objetiva,
al introducirse en el art. 1º párr. 2º, se superó la exigencia de que concurra al
menos imprudencia en relación con el resultado más grave, para que pueda
aplicarse la pena más elevada. Con ello quedarán excluidos de estas figuras
delictivas los resultados fortuitos : Supuestos en que el resultado más grave se
hubiere producido sin dolo ni imprudencia. En los delitos calificados por el
resultado quedaran incluidos únicamente los supuestos en que los resultados más
graves sean, imprudentes o dolosos. En ambos casos, sin embargo, la aplicación
de estas figuras delictivas lleva a consecuencias insatisfactorias, desde el punto
de vista del principio de culpabilidad.
Cuando los resultados más graves son imprudentes se llega a una pena más
elevada que la que correspondería si se apreciase un concurso ideal de delitos.

1
 Cuando el resultado más grave es delito calificado por el resultado producía
un efecto privilegiante, se llegaba a una pena inferior a la resultante de la
apreciación de un concurso ideal de delitos.
En el nuevo Código penal, se han pretendido suprimir los delitos calificados
por el resultado y no se ha incluido, por ello, en él un precepto equivalente al del
párrafo 2º del art. 1º del Cp 73. En la Parte Especial hay algunas figuras delictivas,
que es difícil interpretar de otro modo que como delitos calificados por el
resultado : los arts. 229. 3, 231. 2 y 417. 1. párr. 2º C.P. La exigencia de que el
resultado más grave, que determina la aplicación de una pena más elevada, se
haya producido dolosamente parece forzada. Se establece, una misma pena para
los supuestos en que el ulterior resultado más grave es doloso o imprudente. Ello
es contrario al principio de culpabilidad.

26.2. EL DESARROLLO DE LA TEORÍA NORMATIVA DE LA CULPABILIDAD.

1. A fines del pasado siglo y principios de éste imperaba en la Ciencia del
Derecho penal español, la llamada teoría psicológica de la culpabilidad. La
culpabilidad era el nexo psicológico entre el autor y el resultado delictivo. El dolo y
la culpa eran concebidos como formas de la culpabilidad. Si el sujeto había
actuado con conciencia y voluntad de la producción del resultado delictivo se daba
el dolo, que era la forma más grave de la culpabilidad. La culpa concurría, con
arreglo a la teoría psicológica, cuando el sujeto había previsto o había podido
prever la posibilidad de la producción del resultado. La imputabilidad o capacidad
de culpabilidad era concebida como un presupuesto de la culpabilidad.
La teoría psicológica de la culpabilidad era el correlativo del concepto causal
de la acción y acusaba, como éste, la influencia del naturalismo y del positivismo
en la Ciencia del Derecho penal de fines del siglo XIX y principios del XX. Este
concepto de la culpabilidad permitía hacer abstracción del problema del libre
albedrío, en torno al cual existía entonces una ardua polémica, ante el auge de la
concepción determinista del ser humano, por influencia del positivismo y de la
teoría evolucionista de Darwin.

2. Frente a esta teoría psicológica de la culpabilidad, Frank inició el desarrollo

de la teoría normativa. Frank advierte que en los supuestos de aplicación de la
causa de inculpabilidad de estado de necesidad, del antiguo art. 54 del Código
Penal Alemán, concurre el dolo. La culpabilidad no se agotaba, pues, en el nexo
psicológico entre el autor y el resultado delictivo. Frank añade, a la imputabilidad y
al dolo y la culpa, la normalidad de las circunstancias en las que el sujeto llevó a
cabo la conducta delictiva, como elemento de la culpabilidad. La culpabilidad, para
Frank, es reprochabi lidad.
El desarrollo de la teoría normativa de la culpabilidad se vio favorecido por la
influencia de la filosofía neokantiana, de la escuela sudoccidental alemana, o
filosofía de los valores, en la Ciencia del Derecho penal alemana : Goldschmidt
acentúa el carácter normativo de la culpabilidad, al considerar que ésta supone la
infracción de una norma de deber, que rige la conducta externa y cuya infracción
determina la antijuridicidad. Freudenthal dio un paso más y propuso el
reconocimiento de la inexigibilidad de otra conducta, adecuada a la norma, como
una causa general, supralegal, de exclusión de la culpabilidad.
La culpabilidad es la reprochabilidad personal de la acción típica y antijurídica,
aunque existen considerables diferencias de opinión en torno a cuáles sean los
elementos y el fundamento material de la culpabilidad.

2
26.3. EL CONCEPTO MATERIAL DE CULPABILIDAD.
El concepto de culpabilidad como reprochabilidad personal de la acción
típica y antijurídica es un concepto formal, pues no indica cuál sea el fundamento
de la repro chabilidad : Por qué se le reprocha al sujeto la realización de la acción
típica y antijurídica ? : Problema del concepto material de la culpabilidad.
Según la opinión dominante en la Ciencia del Derecho penal española, el
fundamento de la reprochabilidad se halla en la capacidad del sujeto de obrar de
otro modo. Una acción típica y antijurídica sólo es culpable si el sujeto, en la
situación concreta en que se hallaba podía haber obrado conforme a las
exigencias del ordenamiento jurídico. La culpabilidad es culpabilidad de la
voluntad. Sólo si el sujeto podía haber optado en lugar de la resolución de
voluntad de llevar a cabo la acción típica y antijurídica, una resolución de voluntad
diferente, ha obrado culpablemente.
Este concepto material de la culpabilidad entró en crisis en la moderna
Ciencia del Derecho penal española por considerarse que es imposible la
comprobación empírica de si el delincuente, en la situación concreta en que se
hallaba, podía haber obrado o no de otro modo.

26.3.1. La tesis de Gimbernat.

1. Ante la supuesta imposibilidad de demostrar, por medio de las ciencias
empíricas, que un determinado delincuente, en la situación concreta en que se
hallaba podía haber obrado de otro modo, Gumbernat propone renunciar a la
culpabilidad como fundamento y como límite de la pena. Esta encontraría
únicamente su justifica ción y su medida en las exigencias de la prevención
general y de la prevención especial. Esto no implica renunciar a la exclusión de la
responsabilidad objetiva. El Derecho penal debe reconocer, no obstante, la
relevancia del error invencible de prohibición, excluir la responsabilidad por el
resultado y aplicar a los inimputables únicamente medidas de seguridad. Es
posible explicar también, que se sancionen con menor pena los delitos
imprudentes que los dolosos sin necesidad de acudir al principio de culpabilidad,
atendiendo únicamente a los fines preventivos de la pena.

2. Si se abandona el principio de culpabilidad, en el sentido de que ésta constituye

el fundamento y el límite de la pena, no es posible mantener al mismo tiempo
todas sus consecuencias. Si la pena encontrara su justificación y su medida
únicamente en función de las exigencias de la prevención general y de la
prevención especial sería preciso llegar a consecuencias muy distintas en el
problema de la responsabilidad por el resultado, de la relevancia del error de
prohibición y de la exclusión de la pena para los inimputables :

Desde el punto de vista de la prevención general podría justificarse la existencia

de los delitos calificados por el resultado. La aplicación de una pena más elevada
cuando de una conducta básica, generalmente dolosa, se derive un determinado
resultado más grave, doloso, imprudente o incluso fortuito, puede resultar eficaz
desde el punto de vista de la prevención general. El sentido de los delitos
calificados por el resultado consiste precisamente en el establecimiento de penas
más elevadas que las resultantes de apreciar un concurso de delitos, más que las
adecuadas a la gravedad de la culpabilidad. Para atender en mayor medida a las
exigencias del principio de culpabilidad, en detrimento de los de la prevención
general, se excluyeron los resultados fortuitos de los delitos calificados por el
resultado.

3
 En cuanto al reconocimiento de la relevancia del error de prohibición invencible,
hay que señalar que en favor del principio del error iuris nocet (el error de Derecho
no exime de responsabilidad) cabría invocar también consideraciones de
prevención general. La aplicación de una pena en los supuestos de error de
prohibición invencible podría servir de acicate para examinar en cada caso, con
mayor cuidado, la licitud o ilicitud de la conducta. Desde el punto de vista de la
prevención especial, la persona que incurra en un error de prohibición invencible
podría revelarse en algún caso, por esta misma circunstancia, como peligrosa y
estar indicada la aplicación de una pena.

El aplicar a los inimputables únicamente medidas de seguridad no puede

fundamentarse en las exigencias de la prevención general. Estas personas
pueden ser, en algún caso y medida, susceptibles de intimidación y con mayor
razón puede serlo el resto de la colectividad. En la aplicación de una pena a los
que padezcan una anomalía o alteración psíquica puede atenderse, hasta cierto
punto, a las exigencias de la prevención especial.

Tampoco puede explicarse la menor punición de los delitos imprudentes en

relación con los dolosos desde el punto de vista de la prevención general y de la
prevención especial. Los delitos imprudentes son mucho más frecuentes, por lo
que podría considerarse necesario sancionarlos con mayor pena que los
correspondientes delitos dolosos : Los homicidios por imprudencia son mucho más
numerosos que los dolosos. El concepto mismo de imprudencia presupone el
reconocimiento de la posibilidad de obrar de otro modo en la situación concreta.

26.3.2. El concepto material de culpabilidad de Muñoz Conde.

1. Rechaza el concepto tradicional de culpabilidad, dada la imposibilidad de
demostrar si una persona determinada, en la situación concreta en que se hallaba,
podía o no obrar de otro modo.
Lo importante no es si el sujeto pudo elegir entre varias formas de
conducta, sino si pudo abstenerse de realizar la conducta prohibida por la norma.
El concepto material de culpabilidad hay que deducirlo, por ello, de la función de
motivación de la norma. La culpabilidad, desde el punto de vista material
presupone la capacidad de motivación por la norma, y ésta requiere la
participación del individuo en los bienes jurídicos objeto de protección. Ello supone
que el autor por convicción no obra culpa blemente. Si infringe la norma por
considerarla carente de obligatoriedad en conciencia, dadas sus convicciones,
faltará no sólo la culpabilidad moral, sino también la culpabilidad jurídica.

2. Sobre los argumentos aportados por Muñoz Conde, pueden hacerse las
siguientes observaciones :

El concepto material de culpabilidad, como capacidad de motivación por la norma,

sólo permite hacer abstracción del problema del libre albedrío de un modo
aparente. El conocimiento actual o posible de las normas (prohibiciones o
mandatos) y la participación en los bienes jurídicos no permiten, por sí solos,
fundamentar un juicio de desvalor sobre el autor, si éste no podía obrar de otro
modo.

El requisito de la participación en los bienes jurídicos para la afirmación de la

existencia de culpabilidad, en sentido material, parece rechazable, pues haría
depen der la vigencia del ordenamiento jurídico de la aceptación en conciencia de
sus normas por los ciudadanos.

4
26.3.3. El concepto material de culpabilidad de Mir Puig.
Parte también de la imposibilidad de demostrar empíricamente la
capacidad de obrar de otro modo, mostrando su inclinación por la hipótesis
determinista. Rechaza la concepción material de la culpabilidad como capacidad
de motivación por la norma, pues considera que dicha capacidad de motivación no
está excluida en los inimputables y concurre en los que actúan en una situación de
inexigibilidad (causas de inculpabilidad basadas en la no exigibilidad de otra
conducta).
La culpabilidad consiste, desde el punto de vista material, según Mir Puig,
en la capacidad de motivación normal por las normas jurídicas, capacidad que
está excluida en los inimputables y en los que obran en una situación de
inexigibilidad.
Se le objeta que la capacidad de motivación normal por las normas
jurídicas implica la capacidad de obrar de otro modo. Sin embargo se rechaza,
pues el culpable lo es no porque tuviera capacidad norma de motivación, sino
porque pudo ser. La distinción es nítida, pero la simple capacidad pasiva de
motivación no puede servir de base a la atribución del hecho a su autor, como
persona, si éste no podía obrar de otro modo, para obrar de acuerdo con las
exigencias del ordenamiento jurídico.

26.3.4. Hacia un concepto empírico normativo de culpabilidad conforme a la

Constitución.
Matizaciones a la tesis de que no se puede comprobar empíricamente si
una persona determinada, en una situación concreta, pudo obrar o no de otro
modo.

1. Henkel considera que algunos elementos relevantes para el juicio de

culpabilidad son susceptibles de comprobación.

2. El concepto material de culpabilidad ha de ser coherente con el concepto del

ser humano que inspira la Constitución. Nuestra Constitución, que consagra un
Estado social y democrático de Derecho, se basa en la concepción del hombre
como persona, como ser responsable, como un ser capaz de autodeterminación
conforme a criterios normativos.

3. El Derecho ha partido siempre de la concepción del hombre como persona,

como ser responsable. Las normas serían concebidas únicamente como factores
causales de posible influencia en la conducta de los ciudadanos. El Derecho no
puede ignorar la conciencia de la libertad de los ciudadanos, la visión que tienen
del mundo y de sí mismos y que se refleja incluso en las estructuras del lenguaje,
en la reconstrucción social de la realidad.

4. La concepción de la culpabilidad como capacidad de obrar de otro modo, viene

avalada no sólo por exigencias normativas, sino también por la concepción del ser
humano de la moderna Antropología y la Psicología comparada, así como por el
reconocimiento de la libertad de la voluntad en la realidad social, objeto de la
regula ción del Derecho.

5. La culpabilidad jurídica no coincide con la culpabilidad moral. Se trata de 2

conceptos enraizados en la concepción del hombre como persona, como ser
responsable, capaz de autodeterminación conforme a sentido, pero que no
coinciden plenamente en su contenido.

6. La culpabilidad es culpabilidad de la voluntad. Se le reprocha al sujeto que haya

adoptado la resolución de voluntad de llevar a cabo la acción (u omisión) típica y

5
anti jurídica, en lugar de haber adoptado una resolución de voluntad diferente, de
acuerdo con las exigencias del ordenamiento jurídico.

26.4. CULPABILIDAD POR EL HECHO Y CULPABILIDAD POR CONDUCTA DE

VIDA.
El objeto del reproche de la culpabilidad es la realización de una acción u
omisión típica y antijurídica. La culpabilidad es culpabilidad por el hecho. En el
juicio de reproche deben tenerse en cuenta, sin embargo, no sólo todos los
elementos objeti vos y subjetivos de la acción u omisión típica y antijurídica
realizada, sino también todas las circunstancias que rodearon la conducta delictiva
y que concurrían en el delincuente : A las circunstancias personales se remite
expresamente la regla 66.1º de medición de la pena.
Se denomina actio libera in causa aquella acción que no era libre en el
momento de su realización, pero sí en un momento anterior : Vg.., si el sujeto se
provocó un trastorno mental transitorio con el propósito de cometer el delito (art.
20.1º Cp).
En cuanto a la agravante de reincidencia (art. 22.8º Co) no se basa en la
culpabilidad por conducta de vida, sino en la mayor gravedad de la culpabilidad
por el hecho. La culpabilidad es mayor en el nuevo hecho delictivo cometido
cuando el sujeto ha sido ya condenado con anterioridad por otro delito
comprendido en el mismo Título del Cp y de la misma naturaleza. La sentencia
anterior implicaba no sólo un juicio desvalorativo ético-social sobre la conducta
realizada, sino también una advertencia, que desoyó el delincuente.
El Cp se basa en el principio de la culpabilidad por el hecho, pero
excepcionalmente algunos de sus preceptos se inspiran en la concepción de la
culpabilidad por conducta de vida : Caso de la receptación habitual de faltas contra
la propiedad (art. 299 Cp). Esta figura delictiva se inspira realmente, más que en
un Derecho penal de hecho, en un Derecho penal de autor. Se castiga más que
una acción, un tipo de autor. Coherentemente se basa en la culpabilidad por
conducta de vida.

26.5. CULPABILIDAD Y RESPONSABILIDAD POR EL HECHO.

Se ha propuesto la introducción de otro elemento esencial del delito, entre la
antijuridicidad y la culpabilidad : La responsabilidad por el hecho. esta propuesta
se basa en el diferente grado de generalización con que se procede en las causas
de inculpabilidad basadas en la idea de la no exigibilidad (estado de necesidad
como causa de inculpabilidad, miedo insuperable) y en las causas de exclusión de
la capa cidad de culpabilidad o de inimputabilidad, y en la causa de inculpabilidad
del error de prohibición invencible.
La concurrencia de una causa de exclusión de la responsabilidad por el
hecho no excluye la antijuridicidad, pero impide la aplicación de medidas de
seguridad y permite que los partícipes queden exentos de pena (aunque se parta
del criterio de la accesoriedad limitada, según el cual basta para que los partícipes
incurran en responsabilidad que la conducta del autor sea típica y antijurídica, pero
no es preciso que sea culpable). Se incluyen también entre las causas de
exclusión de la responsabilidad por el hecho, las excusas absolutorias.
En las causas de inculpabilidad basadas en la idea de la no exigibilidad
de otra conducta se da una menor gravedad de lo injusto, del desvalor de la
acción y en ocasiones del desvalor del resultado y la exclusión de la culpabilidad,

6
o de la culpabilidad jurídico-penalmente relevante, lleva implícita la referencia a un
criterio generalizador. Esta tesis se aproxima, aunque con una fundamentación
diferente, a la distin ción entre causas de exclusión de lo injusto penal y causas de
justificación, a la que cabe oponer graves objeciones.
En cuanto a las consecuencias jurídicas del reconocimiento de la
responsabilidad por el hecho, como categoría intermedia entre la antijuridicidad y
la culpabilidad, no parece que la exclusión de la responsabilidad por el hecho
impida la aplicación de medidas de seguridad a los que actúen amparados por una
causa de inculpabilidad, basada en la idea de la no exigibilidad, o en una excusa
absolutoria.

27
La imputabilidad o capacidad de culpabilidad

27.1. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD.

La culpabilidad, en su aspecto material, consiste en la capacidad de obrar
de otro modo : Capacidad de adoptar una resolución de voluntad diferente, acorde
con las exigencias del ordenamiento jurídico.
La culpabilidad supone un determinado desarrollo y grado de madurez de la
personalidad y unas determinadas condiciones psíquicas que permitan al sujeto
conocer la licitud o ilicitud de sus acciones u omisiones y obrar conforme a ese
cono cimiento : La imputabilidad o capacidad de culpabilidad es un presupuesto de
la culpabilidad. El Cp español no define la imputabilidad, pero la opinión unánime
en la Ciencia del Derecho penal española entiende que determinadas eximentes
tienen la naturaleza de causas de exclusión de la capacidad de culpabilidad.
Las distintas eximentes recogidas en el Cp español con carácter de causas
de inimputabilidad, regulan supuestos en los que se entiende que queda excluida
la responsabilidad criminal por carecer el sujeto de capacidad de culpabilidad.

27.2. ANOMALÍA O ALTERACIÓN PSÍQUICA.

Art. 20.1 Cc : Está exento de responsabilidad criminal ... El que al tiempo de
cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica,
no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión ...
El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido
provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o
debido prever su comisión.

1. Se trata de una eximente con naturaleza de causa de exclusión de la

imputabilidad como consecuencia de que el sujeto sufre una enfermedad,
anomalía o trastorno mental. Tres son los tipos de fórmulas que se han sugerido
para regular este tipo de inimputabilidad :

a) Fórmulas psiquiátricas o biológicas :

Sólo aluden a la enfermedad, anomalía o trastorno mental sin hacer referencia a
sus efectos psicológicos en la conciencia o voluntad del sujeto, o en su capacidad
de comprender el carácter ilícito de su conducta o de obrar conforme a ese
conocimiento.

b) Fórmulas psicológicas :
Hacen referencia únicamente al estado de inconsciencia o anulación de la
voluntad del sujeto, cualquiera que haya sido la causa que lo haya provocado.

7
c) Fórmulas mixtas psiquiátrico psicológicas :
Intento de superar las limitaciones de los anteriores planteamientos. Hacen
referencia a una enfermedad, anomalía o trastorno mental, exigiéndose como
consecuencia de ello, que el sujeto se haya visto privado de la capacidad de
entender o de querer, o de comprender el carácter ilícito de su conducta o de
obrar conforme a dicho conocimiento.

Los Códigos penales modernos utilizan por lo general fórmulas mixtas.

Actualmente, la formula recogida por el art. 20.1 Cp 95 tiene carácter mixto,
requiriendo para su aplicación la concurrencia de 2 requisitos :
Presupuestos psiquiátricos :
Que el sujeto padezca una anomalía o alteración psíquica al tiempo de cometer
la infracción penal.

Efectos psicológicos :
Como consecuencia de la concurrencia del anterior requisito, el sujeto no debe
poder comprender al ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión.

2. Clasificación y denominación de las enfermedades mentales por la Organización

Mundial de la Salud : Grupo de enfermedades psíquicas que pueden ser atribuidas a una
alteración somática que afecte directamente al cerebro o que, afectando importantes
órganos o sistemas funcionales, terminen repercutiendo sobre al función cerebral.

La demencia.
Disminución drástica de las facultades mentales.

Psicosis endógenas.
Surgen desde dentro de la personalidad, no habiéndose podido comprobar una
causa cerebral.
Esquizofrenia.
Paranoia.
Trastornos del humor o afectivos : De especial importancia la Psicosis maníaco
depresiva.

Neurosis :
Trastornos mentales predominantemente psicógenos.

Psicopatías :
Trastornos de la personalidad.

Retraso mental :
Se distinguen grados : Idiocia, imbecilidad y deficiencia mental.
En función del coeficiente intelectual del sujeto :
Retraso mental profundo (< 20) : Da lugar a la aplicación de la eximente
completa
Retraso mental grave (Entre 20 y 24) : Eximente completa.
Retraso mental moderado (Entre 35 y 49) : Eximente incompleta.
Retraso mental leve (Entre 50 y 70) : Eximente incompleta.
Torpeza mental (Entre 71 y 80) : A lo sumo se aprecia una atenuante por
analogía, pero en general el TS dice que no influye en la medida de la
imputabilidad.

3. El art. 20.1 Cc incluye también :

8
 Estados emotivos o pasionales :
Nivel de la eximente incompleta o atenuante por analogía.

4. Se excluyen expresamente de su aplicación los casos de actiones liberae in

causa cuando se trate de trastorno mental transitorio.
Art. 20. 1 .2. Cp : ... El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando
hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o
hubiera previsto o debido prever su comisión ...
Para la aplicación de la eximente de anomalía o alteración psíquica, en los
supuestos de trastorno mental transitorio, es preciso no sólo que el sujeto esté
privado por completo de la capacidad de comprender el carácter ilícito de la
conducta o de obrar conforme a ese conocimiento, sino también que el trastorno
mental transitorio no haya sido provocado por el sujeto con el propósito de
cometer el delito o hubiese previsto o debido prever su comisión. Este requisito
negativo de la eximente alude a las llamadas acciones libres en la causa (actiones
liberae in causa). El sujeto es inimputable en el momento de realizar la acción u
omisión típica y antijurídica, pero no lo era en un momento anterior, cuando se
provocó el trastorno mental transitorio : Se establece una excepción al principio de
que el sujeto ha de ser imputable en el momento de realizar al acción u omisión
típica y antijurídica. El requisito es compatible con el principio de culpabilidad por el
hecho, pues en el juicio de reproche se tienen en cuenta no sólo las circunstancias
del mismo, sino también la conducta anterior del sujeto, en la medida en que sea
relevante para determinar si la acción u omisión típica y antijurídica realizada le era
o no, o en qué medida le era reprochable.
En el nuevo Cp quedan excluidos también de la eximente de anomalía o
alteración psíquica, los supuestos más graves de la actio libera in causa
imprudente : Aquellos casos en que la provocación del trastorno mental transitorio
es voluntaria, habiendo previsto el sujeto o debido prever que en esta situación
podía cometer el delito. En los restantes casos sería aplicable la eximente en
relación con el hecho delictivo cometido durante el trastorno mental transitorio,
pudiendo incurrir, no obstante, el sujeto en responsabilidad por un delito
imprudente de resultado, si la provocación del trastorno mental transitorio supone
una infracción del cuidado objetivamente debido para evitar la producción del
resultado delictivo, la conducta imprudente está sancionada expresamente por la
Ley, dándose los restantes elementos del tipo de lo injusto de los delitos
imprudentes : Que el resultado se hubiera producido precisamente como
consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido y fuera uno
de los que trataba de evitar la norma de cuidado infringida. No podrá incurrir en
responsabilidad, sin embargo, en los delitos de simple actividad, pues la conducta
realizada al provocar el trastorno mental transitorio no representa aún un comienzo
de la acción típica del delito imprudente.
El término delito está utilizado en sentido amplio, comprensivo de los delitos y
las faltas : Art. 20.1.2.

5. Como consecuencia de la apreciación de la eximente completa de anomalía o

alteración psíquica : En los casos en que concurra, el sujeto será declarado
inimputable y, por tanto, quedará exento de responsabilidad criminal : No se le
aplicará pena alguna, lo que no quiere decir que no derivará consecuencia
jurídicopenal. Al contrario, para estos sujetos se prevén una serie de medidas de
seguridad para cuya aplicación es precisa la concurrencia de 2 requisitos
recogidos en los arts. 6.1 y 95.1 Cp.
Art. 6.1 Cp : ... Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad
criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en al comisión de un hecho
previsto como delito ...

9
 Art. 95.1 Cp : ... Las medidas de seguridad se aplicarán por el Juez o Tribunal,
previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren
en los supuestos previstos en el capítulo siguiente de este Código, siempre que
concurran estas circunstancias :
1º Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito.
2º Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un
pronostico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de
nuevos delitos.

27.3. INTOXICACIÓN PLENA POR EL CONSUMO DE BEBIDAS

ALCOHÓLICAS,
DROGAS TÓXICAS, ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS
PSICOTRÓPICAS U
OTRAS QUE PRODUZCAN ANÁLOGOS EFECTOS, O COMISIÓN DEL
DELI
TO BAJO LA INFLUENCIA DE UN SÍNDROME DE ABSTINENCIA.
: Art. 20.2º Cp.
Se trata de una eximente con naturaleza de causa de exclusión de la
imputabilidad, al sufrir el sujeto una intoxicación plena por el consumo de alguna
de las sustancias citadas o un síndrome de abstinencia. Se rompe así una línea
jurisprudencial que restringía el ámbito de aplicación del trastorno mental
transitorio en los casos de embriaguez. 2 eran los conceptos fundamentales que
determinaban dicho ámbito :

Embriaguez fortuita.
Aquélla que se produce sin voluntad ni imprudencia por parte del sujeto.

Embriaguez por culpa o imprudencia.

Aquélla en la que el sujeto se embriagó aunque no quisiera, por no observar la
diligencia debida.

En el art. 20.2 Cp no se introduce limitación alguna a la posible eficacia de

la embriaguez plena para apreciar la eximente completa. Con la nueva regulación,
tanto si la embriaguez plena es fortuita, como culposa (por imprudencia o
negligencia) o incluso voluntaria (salvo en los supuestos de actio libera in causa)
ha de aplicarse la eximente.
Especial atención merecen los casos en que al concreto estado de
embriaguez se una la existencia de algún tipo de psicosis alcohólica, debiendo
aplicarse la eximente de anomalía o alteración psíquica ya que las medidas de
seguridad que para ella se prevén resultan más adecuadas en el tratamiento de
estos sujetos, incluyendo el internamiento o tratamiento externo en centros
médicos y no simplemente de deshabituación.
También en algunos casos de drogodependencia o drogadicción intensa o
prolongada en el tiempo debería aplicarse la eximente del art. 20.1 Cp.
La última de las situaciones a las que el art. 20.2 Cp hace referencia es
la de la concurrencia de un síndrome de abstinencia.
En cuanto a la regulación de la actio libera in causa en el apdo. 2º, no
presenta diferencias sustanciales respecto a la regulación de la misma en al
eximente de anomalía o alteración psíquica, pero llama la atención el que quede
excluido de la salvedad de la actio libera in causa, el síndrome de abstinencia :

10
Analogía in malam partem : Grave defecto de la regulación legal : El sujeto podría
incurrir en responsa bilidad, no obstante, en los delitos de resultado, por un delito
de comisión por omisión, cuando se den sus requisitos (art. 11 nuevo Cp).
En el momento en que se aprecie esta eximente al autor le podrán ser
aplicadas las medidas de seguridad del art. 102 Cp, en los mismos términos
estudiados al analizar la eximente de anomalía o alteración psíquica.

28
Causas de inimputabilidad

28.1. ALTERACIONES EN LA PERCEPCIÓN.

Esta eximente se encuentra recogida en el art. 20.3 Cc : Está exento de
responsabilidad criminal ... El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el
nacimiento o la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad ...
La principal característica de esta eximente es su innecesariedad :
Eximente superflua que carece de relevancia político-criminal (no ha sido aplicada
nunca).

28.2. LA MENOR EDAD.

El art. 19 Cp establece : ... Los menores de 18 años no será responsables
criminalmente con arreglo a este Código ... Cuando un menor de dicha edad
cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la
ley que regule la responsabilidad penal del menor ...
En el nuevo Cp no se niega la posible existencia de responsabilidad penal de
un menor, sino que se declara expresamente que no será responsable
penalmente de acuerdo a las disposiciones del mismo. Los menores podrán ser
responsables criminalmente según las previsiones de una Ley penal del Menor
que se habrá de aprobar a tal efecto.
Sigue siendo de aplicación en la actualidad el régimen anterior a la entrada
en vigor del nuevo Cp : Se establecen 2 tramos de edad con consecuencias
penales distintas :

Hasta los 16 años : Minoría de edad penal.

El sujeto está exento de responsabilidad criminal ya que se entiende que es un
inimputable.

De 16 a 18 años :
El sujeto es un semiimputable : Su capacidad de culpabilidad, de comprender el

11
 carácter ilícito de la conducta y actuar conforme a dicha comprensión, está
disminuida

Según el art. 8.2 Cp 73, se distinguían 3 grupos de edad :

1. Infantes.
Menores de 7 años. Se consideraban siempre exentos de responsabilidad
criminal.

2. Impúberes.
Comprendidos entre los 7 y los 14 años. Hasta cierto límite (variable en el
tiempo) se les equiparaba a los infantes. En otros casos respondían por sus actos
si habían actuado con discernimiento.

3. Minores.
Entre los 14 y los 18 años de edad. Si bien eran tratados como responsables,
se entendía que tenían una responsabilidad disminuida.

En España, por la Ley de Bases de 3VIII1918 y el Decreto Ley de 28XI del

mismo año, se crearon los Tribunales Tutelares de Menores. Su evolución ha sido
constante hasta su actual sustitución por los Juzgados de Menores.
Los Tribunales Tutelares de Menores conocían de :
Acciones u omisiones típicas y antijurídicas llevadas a cabo por menores de 16
años.

También de los que incurrían en cualquier categoría de estado peligroso de la Ley

de Peligrosidad y Rehabilitación Social.

De los que hubieran llevado a cabo ciertos comportamientos que constituían

ilícitos
administrativos (infracciones de normas locales o provinciales).

De los que observaran una conducta licenciosa o de vagabundeo.

Conocían también de ciertas conductas delictivas cometidas por adultos contra

los
menores : Faltas del art. 584 Cp 73.

Tal era la situación hasta que el TC dictó la Sentencia 36/1991 en que

declaraba la inconstitucionalidad del art. 15 de la Ley de los Tribunales Tutelares
de Menores (LTTM), por no observar el procedimiento las garantías necesarias en
orden al respeto de los derechos de la persona. La reforma promovida
consecuentemente supuso la aprobación de la L.O. 4/1992 que establece que a
partir de entonces la LTTM se denominará Ley Orgánica reguladora de la
Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores (LOCPJM). El art. 9
LOCPJM determina cuáles van a ser las nuevas competencias de los Juzgados de
Menores.

... Los Jueces de Menores serán competentes para conocer :

1º De los hechos cometidos por mayores de 12 años y menores de la edad fijada
en
el Cp a efectos de responsabilidad criminal, tipificados como delitos o faltas
penales.
Cuando el autor de los citados hechos sea menor de 12 años será puesto, en su

12
 caso, a disposición de las Instituciones administrativas de protección de
menores.
2º De las faltas cometidas por mayores de edad penal comprendidas en el art. 584
Cp 73, excepto de las de su número tercero.

Se deducen 3 segmentos de edad que van a ser sometidos a un tratamiento

diferenciado :

Menores de 12 años : Son inimputables y en caso de realizar acción típica y

antijurídica, deberán ser confiados a las Juntas de Protección de Menores que son
organismos administrativos.

Mayores de 12 años y menores de 16 : También son considerados inimputables,

pero en su caso, de los hechos que cometan, conocerán los Jueces de Menores.

Mayores de edad penal :

Como el art. 584 Cp 73 ya no está en vigor y en el nuevo Cp no se encuentran
faltas equivalentes (salvo en aspectos puntuales), el art. 9.2º LOCPJM perderá su
vigencia ya que, además, en la Disposición derogatoria única Cp 95 no se incluye
salvedad alguna para las faltas que en él se recogen.

Los Juzgados de Menores conocerán exclusivamente de las acciones y

omisiones típicas y antijurídicas que cometan los mayores de 12 años y menores
de 16. Quedan excluidos de la nueva regulación los casos de simple vagabundeo,
conducta licenciosa o infracciones administrativas, en las que el menor no haya
infringido precepto penal alguno.
Las medidas que los Juzgados de Menores pueden aplicar a tenor de la
nueva redacción del art. 17 LOCPJM, siempre con la naturaleza de medidas de
seguridad, son :
Amonestación o internamiento por tiempo de 1 a 3 fines de semana.
Libertad vigilada.
Acogimiento por otra persona o núcleo familiar.
Privación del derecho a conducir ciclomotores o vehículos de motor.
Prestación de servicios en beneficio de la Comunidad.
Tratamiento ambulatorio o ingreso en un Centro de carácter terapéutico.
Ingreso en un Centro en régimen abierto, semiabierto o cerrado.

13
 29
La imputabilidad disminuida

29.1. EXIMENTES INCOMPLETAS DE ANOMALÍA O ALTERACIÓN PSÍQUICA,

INTOXICACIÓN POR DROGAS TÓXICAS O ESTUPEFACIENTES O
ACTUA
CIÓN BAJO UN SÍNDROME DE ABSTINENCIA Y ALTERACIONES EN LA
PERCEPCIÓN.
El art. 21.1 Cp establece una atenuación de la pena para aquellos casos en
los que no concurran todos los requisitos necesarios para aplicar las eximentes
que recoge el Cap. II del Título I del Libro I del Cp : Son circunstancias
atenuantes ... Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no
concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus
respectivos casos ...
Ello incluye los supuestos en que el sujeto presenta una disminución de la
capacidad de culpabilidad (que no exclusión), por concurrir una anomalía o
alteración psíquica, intoxicación plena o síndrome de abstinencia, o alteraciones
en la percepción, recogidos como eximentes en el art. 20. 1, 2 y 3 Cp : Eximentes
incompletas.

1. Consecuencia directa de su apreciación es que, si bien no se exime de

responsabilidad penal, se produce una atenuación considerable de la misma, de
modo que el art. 68 Cp prevé que se aplique la pena inferior en 1 o 2 grados.

14
2. Además de la imposición de una pena menor, el art. 104 Cp prevé la posible
aplicación de una serie de medidas de seguridad al autor de los hechos en caso
de apreciación de cualquiera de estas eximentes incompletas. La razón se
encuentra en la posible peligrosidad de estos semiimputables.

Como el art. 104 Cp señala, las medidas de seguridad aplicables son las
mismas que se prevén en caso de apreciación de las respectivas eximentes
completas. Pueden ser de 2 tipos :

a) No privativas de libertad (art. 96.3 Cp) :

1. Prohibición de estancia y residencia en determinados lugares.
2. Privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.
3. Privación de la licencia o del permiso de armas.
4. Inhabilitación profesional.
5. Expulsión del territorio nacional, solamente cuando el semiimputable sea un
extranjero no residente en España.
6. Otras recogidas en el art. 105 Cp.

b) Privativas de libertad, de distinto contenido según cuál sea la eximente

incompleta
apreciada :
1. Eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica (art. 101 Cp) :
Internamiento
para tratamiento médico o educación especial en un establecimiento adecuado
al
tipo de anomalía o alteración psíquica que sufra el sujeto.
2. Eximente incompleta de intoxicación plena o síndrome de abstinencia (art. 102
Cp) :
Internamiento en centro de deshabituación público o privado, debidamente
acreditado u homologado.
3. Eximente incompleta de alteraciones en la percepción (art. 103 Cp) :
Internamiento
en un centro educativo especial.

3. De lo visto hasta el momento se desprende que la apreciación de una

disminución de la imputabilidad en el autor de un determinado delito tiene 2
consecuencias fundamentales : La imposición de una pena atenuada y la
posibilidad de aplicarle una o varias medidas de seguridad. Esto hace que en
algunos casos vayan a concurrir en una misma persona una pena y una medida
de seguridad privativas de libertad, con los obvios problemas que su cumplimiento
conlleva. Son varias las soluciones propuestas :

1. Sistema de la doble vía :

Se trata de hacer que el semiimputable cumpla sucesivamente penas y medidas
de seguridad.

2. Sistemas de la tercera vía :

Se trata de crear una tercera alternativa a la aplicación de penas y medidas de
seguridad, lo que se consigue combinando caracteres de ambas. Han sido varias
las propuestas en esta dirección.

3. Sistema de la vía única :

A los semiimputables se les aplica únicamente medidas de seguridad, sin
establecer ninguna pena.

15
 Se rechazan todos los planteamientos, pasando la solución por una de las
variantes de la doble vía : Sistema vicarial : Se aplica primero la medida y luego la
pena atenuada, descontando el tiempo de cumplimiento de la medida. Se llama
"vicarial" porque la medida hace de vicaria, sustituye a la pena. A su vez, existen
variantes del mismo : La fórmula alemana, la fórmula suiza ... La fórmula del nuevo
Cp español es más acertada y satisfactoria que la del Cp alemán o suizo.
En primer lugar, se dispone que siempre se cumpla en primer lugar la
medida de seguridad. Sólo en casos excepcionales es conveniente, desde el
punto de vista de la prevención especial, aplicar en primer lugar la pena y si se
faculta a los Tribunales para postergar la aplicación de la medida de seguridad,
pueden soslayar fácilmente el sistema vicarial.
Por otra parte, cuando quede un resto de pena y no pueda concederse o se
revoque la concesión de la libertad condicional, no tiene disponer la continuación
de la aplicación de una medida de seguridad que ya no es necesaria. Hay que
tener en cuenta que las medidas de seguridad previstas en el art. 105 Cp español
son medidas de seguridad privativas de libertad. La suspensión de la ejecución del
resto de la pena, prevista en el art. 99 del nuevo Cp español, es preferible a la
simple facultad del Tribunal de disponer que no se cumpla el resto de la pena. La
suspensión de la ejecución de las penas privativas de la libertad (arts. 80 y sigs)
permite tener en cuenta las exigencias de la prevención general y de la
reafirmación del ordenamiento jurídico, además de las de la prevención especial.

29.2. GRAVE ADICCIÓN A BEBIDAS ALCOHÓLICAS, DROGAS TÓXICAS O

ESTUPEFACIENTES.
El nuevo Cp recoge como novedad esta atenuante específica en la
circunstancia 2ª del art. 21. Según dicho precepto, es circunstancia atenuante ... la
de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas
en el número 2º del artículo anterior ...
El fundamento de esta previsión se encuentra en la disminución de la
capacidad de culpabilidad del sujeto. Para poder apreciarla será necesaria la
concurrencia de los siguientes requisitos :

Es preciso de que se trate de una adicción grave. La simple adicción no disminuye

ni excluye la imputabilidad del adicto.
El sujeto debe actuar precisamente a causa de dicha adicción, por lo que esta
atenuante, en rigor, supone una disminución de la capacidad de culpabilidad.

Si la actuación del sujeto cumple las anteriores condiciones se tendrá que

apreciar esta atenuante. Será de aplicación el régimen general, de tal modo que
para el cálculo de la pena deberán seguirse las reglas previstas en el art. 66 Cp.,
para el caso de concurrencia de agravantes y atenuantes.

29.3. LA ATENUANTE DE MENOR EDAD.

La falta de una Ley Penal Juvenil y del Menor ha hecho imposible que por el
momento entren en vigor las previsiones que el art. 19 Cp 95 realiza en torno a
este tema. Es por ello que siguen en vigor los preceptos que en el antiguo texto
(Cp 73) se ocupaban de esta problemática, tal como establece al Disposición
derogatoria única 1.a Cp 95.
Según el art. 9.3 Cp 73, constituye una circunstancia atenuante ... La de ser
el culpable menor de 18 años ...
Se prevé una atenuación de la pena en todos aquellos casos en que el
sujeto tenga una edad comprendida entre los 16 y los 18 años. El fundamento de

16
la misma radica en que se considera que estas personas son semiimputables,
tienen disminuida su capacidad de culpabilidad. Su falta de madurez da lugar con
frecuencia a que, aunque puedan comprender el carácter ilícito de su conducta,
esté disminuida su capacidad de obrar conforme a ese conocimiento.
Los límites de edad establecidos son objetivos y convencionales y se basan
fundamentalmente en al experiencia y, aunque pueden originar desajustes en la
práctica, son necesarios por razones de seguridad jurídica.
Las especiales consecuencias que la apreciación de esta atenuante del art.
9.3 Cp 73 va a tener en el cálculo de la pena, se regulan en el art. 65 Cp 73, que
fue introducido en la reforma parcial de 1944.

Entrada en vigor de la Ley Penal del Menor : Enero 2001 : Lec. 49.

30
Los elementos de la reprochabilidad

30.1. EL ELEMENTO INTELECTUAL DE LA REPROCHABILIDAD : EL CONOCI

MIENTO O COGNOSCIBILIDAD DE LA ANTIJURIDICIDAD.
El elemento intelectual trata de la conciencia o conocimiento actual o posible
de la antijuridicidad de la conducta : De que la conducta sea ilícita, contraria al
Derecho. Una persona que no sabía ni podía saber que su conducta era
antijurídica, no actúa culpablemente. El sujeto sólo actúa culpablemente cuando
conoce o puede conocer la ilicitud de su comportamiento.
El elemento intelectual de la reprochabilidad está constituido por el
conocimiento o la cognoscibilidad de la antijuridicidad de la conducta. Son
numerosas las teorías que se han formulado acerca de su relevancia para la
responsabilidad penal.

17
30.2. ERROR IURIS NOCET.
Hasta mediados del siglo XX ha dominado la teoría del error iuris nocet [el
error de derecho perjudica] : Este planteamiento tiene sus raíces en el Derecho
Romano y con posterioridad fue desarrollado por los Glosadores y Postglosadores.
Parte de la distinción entre error de hecho y error de derecho, de tal manera que
mientras el primero tiene relevancia, excluyendo la responsabilidad penal cuando
concurre, o dando lugar a una responsabilidad por imprudencia cuando fuera
vencible. El error de derecho no exime de responsabilidad penal perjudica, es
irrelevante, así que la conducta antijurídica del que obra creyendo que lo hace
lícitamente es, desde esta perspectiva, plenamente culpable.
Esta teoría ha tenido una gran importancia en España porque ha sido
mantenida por el Ts en reiterada jurisprudencia hasta los años 60, y ello pese a
que nuestra doctrina se había manifestado en contra desde antiguo. El argumento
central encontraba en su ubicación en el Título Preliminar del Cc, que lo hacía
aplicable a todo el ordenamiento jurídico. De esa circunstancia deducía el Ts la
irrelevancia del error de derecho. El TS hacía una excepción en los casos de error
de derecho extrapenal : Cuando el error de derecho versaba sobre preceptos de
otros sectores del ordenamiento jurídico.
Con la reforma del Título Preliminar del Cc, el art. 6.1 Cc establece expresa
mente que el error de derecho únicamente producirá los efectos que las leyes
establezcan.
Art. 6.1 Cc ... La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. El
error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes
determinen ...
El TS sostuvo la teoría del error iuris nocet hasta la sentencia del 19XII1962
donde adoptó los postulados de la teoría del dolo.

30.3. LA LLAMADA TEORÍA DEL DOLO.

Según esta teoría, la conciencia de la antijuridicidad de la conducta es un
elemento del dolo, que para sus defensores es una forma de culpabilidad y no un
elemento subjetivo de lo injusto. Un error sobre la antijuridicidad de la conducta
excluirá el dolo. A partir de ahí, pueden encontrarse 2 situaciones : Si el error era
vencible podrá dar lugar a una responsabilidad por culpa o imprudencia. En el
caso de que fuera invencible, se produce la exclusión de la responsabilidad penal.

El TS aceptó esta teoría desde la sentencia de 19XII1962 hasta que la L.O.

8/83 de 25VI de Reforma urgente y parcial del Cp introdujo una regulación expresa
del error sobre la antijuridicidad de la conducta en el art. 6 bis a) párrafo 3 Cp 73.
Según el mismo ... La creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente
excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuere vencible se observará lo
dispuesto en el art. 66 ...
Pese a la favorable acogida, la teoría del dolo tropieza con graves
inconvenientes desde un punto de vista político-criminal. El TS español pudo
aplicarla porque hasta la entrada en vigor del Cp 95 no se seguía ese principio,
sino el del castigo de la realización por imprudencia, siempre que fuera posible, de
todas las figuras delictivas, con excepciones. La nueva situación hace que la
teoría del dolo sea inviable en el actual sistema penal.

30.4. LA LLAMADA TEORÍA DE LA CULPABILIDAD.

Fue formulada por Welzel para superar los defectos de la teoría del dolo.
Exige el abandono de la vieja distinción entre error de hecho y error de derecho,
unida a la teoría del error iuris nocet, proponiendo sustituirla por la de error sobre

18
un elemento del tipo y error de prohibición, poniendo de relieve que ambas
clasificaciones no son coincidentes :

El error sobre un elemento del tipo suele ser un error de hecho, pero no siempre.

El error de prohibición suele ser de derecho, pero tampoco es así siempre.

Partiendo de ahí, su postulado esencial es que la conciencia de la

antijuridicidad no pertenece al dolo, sino a la culpabilidad, es un elemento de la
culpabilidad (de ahí el nombre de la teoría), y por ello el error de prohibición o
sobre la antijuridicidad de la conducta no excluye el dolo. De ahí se deriva que :

En el caso del error invencible se producirá la exclusión de la culpabilidad y,

consecuentemente, una exención de la responsabilidad criminal.

Si el error era vencible dará lugar a una disminución de la culpabilidad y con ello a
una atenuación de la pena.

Para hacer viable su aplicación, Welzel propuso la siguiente construcción :

En caso de error invencible debía aplicarse por analogía in bonam partem la

eximente de perturbación total de la conciencia (regulada en el antiguo art. 51 Cp
alemán). Se fundamentaba alegando que si el art. 51 declaraba exento al que no
puede comprender el carácter ilícito de su conducta o no puede obrar conforme a
esa comprensión, debe actuarse igual (aunque el sujeto sea imputable), si dadas
las circunstancias del caso se encuentra en un error de prohibición invencible.

En el caso del error vencible, Welzel proponía la aplicación analógica de la

perturbación parcial de la conciencia, con un razonamiento semejante al anterior.
La atenuación de la pena era facultativa, porque el antiguo art. 51 Cp alemán, la
atenuación establecida para la perturbación parcial era también facultativa.

La aceptación de esta tesis no fue pacífica. Fruto de las críticas planteadas

surgió una variante conocida como " Teoría de la culpabilidad restringida ", lo que
hizo que a la teoría de Welzel se la conocerá como "Teoría pura o estricta de la
culpabilidad".
Los seguidores de la Teoría de la culpabilidad restringida parten del
postulado fundamental de la teoría de la culpabilidad : La conciencia de la
antijuridicidad no es un elemento del dolo sino de la culpabilidad, el error de
prohibición no excluye por tanto, el dolo. La discrepancia se encuentra en su
concepción del error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de
justificación, pues consideran que no es un error de prohibición. Se trata de un
error sobre elementos negativos del tipo y, justamente por ello, debe tratarse a
esta modalidad de error como un error sobre un elemento del tipo. Para otros
penalistas, el error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de
justificación debe ser tratado como si fuera un error sobre un elemento del tipo
porque de este modo se llega a resultados más justos.
Es en el tratamiento del error sobre las circunstancias que sirven de base a
una causa de justificación donde se encuentran las diferencias :

Teoría pura o estricta de la culpabilidad :

Error de prohibición : Si es invencible exime de responsabilidad penal, y si es
vencible se aplica la pena del delito dolosa atenuada (con atenuación facultativa u
obligatoria según de qué código se trate).

Teoría restringida de la culpabilidad :

19
 Error sobre un elemento del tipo (elemento negativo) : Si es invencible exime de
responsabilidad criminal. Si es vencible hay un delito culposo, imprudente, o en
cualquier caso se aplica su pena.

No es cierto que se llegue a resultados más justos con la teoría de la

culpabilidad restringida. No es justo equiparar el error sobre las circunstancias que
sirven de base a una causa de justificación y el error sobre un elemento del tipo,
pues en el primer caso el sujeto actúa con conciencia y voluntad de la
concurrencia de los elementos positivos del tipo que fundamentan lo injusto
específico de la conducta delictiva, lo que debe servirle de estímulo para
cerciorarse bien de si concurren o no las circunstancias que sirven de base a una
causa de justificación. Es por ello más justo considerarlo como un error de
prohibición, como hace la teoría pura.

30.5. LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD EN EL CP. ESPAÑOL.

En España, la teoría de la culpabilidad ya había tenido acogida doctrinal
antes de que la L.O. 8/83 de Reforma Urgente y Parcial del Cp introdujese la
regulación del error sobre un elemento del tipo y del error de prohibición en el art.
6 bis a) Cp 73.
En tal sentido, Cerezo propuso en 1964 la aplicación de la teoría pura con un
criterio parecido al de Welzel antes de la introducción de la regulación de la nueva
Parte general del Cp alemán :

Error invencible :
Debe aplicarse la eximente de enajenación mental o trastorno mental transitorio
por analogía.

Error vencible :
En este caso la analogía era respecto a la eximente incompleta de enajenación
o trastorno mental transitorio.

La solución propuesta por Cerezo presenta una diferencia con la de Welzel :

Al aplicarse la eximente incompleta, la atenuación de la pena es obligatoria y no
facultativa. La regulación actual del error de prohibición se encuentra en el art.
14.3 Cp 95. A tenor del cual ...
1º El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la
responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las
personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso,
como imprudente.
2º El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia
agravante, impedirá su apreciación.
3º El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal
excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena
inferior en 1 o 2 grados.

Nuestra regulación tiene rasgos originales que la distinguen de los demás

códigos modernos, basándose en una variante de la teoría de la culpabilidad pura
en la que la atenuación para los casos de error de prohibición vencible es
obligatoria. Este sistema es preferible desde el punto de vista dogmático y político-
criminal.

30.6. EL ELEMENTO INTELECTUAL DE LA REPROCHABILIDAD EN LOS

20
 DELITOS IMPRUDENTES.
El elemento intelectual de la reprochabilidad también debe concurrir en
los delitos imprudentes para afirmar la culpabilidad del sujeto. Para que una
conducta imprudente (activa u omisiva) sea culpable, reprochable, también es
preciso el conocimiento o la cognoscibilidad de la antijuridicidad de la misma.
La conciencia de la antijuridicidad o la posibilidad de que concurra se cifra
en el campo de la imprudencia en conocer o poder conocer el cuidado
objetivamente debido. También aquí el sujeto puede equivocarse sobre cuál es
éste, lo que supondrá un error sobre la licitud o la ilicitud de la conducta, sobre la
antijuridicidad : Error de prohibición que se regirá, como en el caso de los delitos
dolosos, por el art. 14.3. Cp :

Si el error sobre cuál es el cuidado objetivamente debido es invencible, el sujeto

quedará exento de pena.

Si es vencible se producirá una atenuación de la pena, aplicándose la inferior en 1

o 2 grados.

En conexión con este elemento intelectual ha de tenerse en cuenta que

para que el sujeto pueda llegar a plantearse el problema de cuál es el cuidado
objetivamente debido, será preciso que hubiese previsto o podido prever la
posibilidad de producción del resultado delictivo.
Según que el sujeto haya previsto o podido prever la posibilidad de la
producción del resultado delictivo suele distinguirse una culpa o imprudencia
consciente o inconsciente :

Imprudencia consciente :
El autor previó la posibilidad de producción del resultado delictivo, pero confió en
que no se produjese.

Imprudencia inconsciente :
No previó pero pudo prever al posibilidad de producción del resultado delictivo.

Realmente, sólo debería hablarse de imprudencia consciente cuando el

sujeto, además de haber previsto la posibilidad de la producción del resultado
delictivo, tuviese conciencia o conocimiento de la inobservancia del cuidado
objetivamente debido.

31
El elemento volitivo de la reprochabilidad

31.1. LA EXIGIBILIDAD DE LA OBEDIENCIA AL DERECHO.

Para que una acción u omisión típica y antijurídica sea culpable, es
necesario que concurra el elemento intelectual de la reprochabilidad. Sin embargo,
esta condición no es aún suficiente para poder establecer que el sujeto actúa
culpablemente. Aunque el sujeto conociera o pudiera conocer que su conducta era
ilícita puede no serle exigible actuar de otro modo (la obediencia al Derecho) en
las circunstancias concretas en que se hallaba y si es así no podría decirse que
haya obrado culpablemente. Por esto se distingue en la reprochabilidad además

21
del elemento intelectual, un elemento volitivo : La exigibilidad de la obediencia al
Derecho.

1. En el marco del desarrollo de la teoría normativa de la culpabilidad, Freudenthal

formuló la tesis de que constituía una consecuencia inevitable de la misma, la
admisión como causa general de exclusión de la culpabilidad la no exigibilidad de
otra conducta conforme al Derecho. Si la culpabilidad es la reprochabilidad
personal de la conducta antijurídica, es necesario considerar la no exigibilidad
como causa supralegal de exclusión de la culpabilidad, aunque la conducta no
esté comprendida en alguna de las causas concretas de inculpabilidad contenidas
en el Cp.
Para superar los problemas surgidos, Mezger sugirió que se aceptara como
causa general de exclusión de la culpabilidad, la no exigibilidad, pero que en el
momento de considerar si le era exigible o no al sujeto obrar de otro modo, no
solamente se tuvieran en cuenta los intereses individuales, sino también los
intereses sociales, para evitar el desarme del Derecho penal.

2. Modernamente se rechaza que la no exigibilidad tenga la naturaleza de causa

general de exclusión de la culpabilidad. Ello no significa que exista unanimidad
sobre la trascendencia de la no exigibilidad. Son varias las opiniones en torno a
este problema :

Concepción restrictiva :
Se rechaza que se trate de una causa general de exclusión de la culpabilidad.
Sólo puede dar lugar a la exclusión de la responsabilidad penal cuando constituya
el fundamento de alguna de las causas de inculpabilidad reguladas de modo
expreso en el Cp : Estado de necesidad como causa de inculpabilidad (art. 20.5
Cp), el miedo insuperable (art. 20.6) y el encubrimiento de parientes (art. 454 Cp) :
Postura que es excesivamente restrictiva.

Posición de equilibrio (Cerezo).

La admisión de la no exigibilidad de la obediencia al Derecho como causa de
exclusión de la culpabilidad está en función del tipo de delito :

Delitos de acción dolosos :

Sólo es admisible cuando la idea de la no exigibilidad esté expresada en una
causa de inculpabilidad de las recogidas expresamente en el Cp.

Delitos de acción imprudentes :

Hay que admitir que pueda actuar como causa general. Dará lugar a la
exclusión de la culpabilidad aunque se trate de supuestos no comprendidos en las
causas de inculpabilidad del Cp, cuando no le sea exigible al sujeto al
observancia del cuidado objetivamente debido.
Delitos de omisión, dolosos o imprudentes :
Se postula su admisión en gran medida. No será exigible la obediencia al
Derecho, la realización de la acción debida, ordenada, cuando suponga el
sacrificio de intereses propios legítimos, aun sin la concurrencia de los requisitos
del estado de necesidad, aunque fueran de menor entidad los intereses salvados
que aquellos que el sujeto no evita que sean lesionados.
El TS, si bien no sigue el planteamiento defendido, ha aplicado en alguna
sentencia sobre delitos imprudentes, la idea de la no exigibilidad.

31.2. EL ESTADO DE NECESIDAD COMO CAUSA DE INCULPABILIDAD.

Remisión a Tema 21 : Primer Parcial.

22
31.3. EL MIEDO INSUPERABLE.
La eximente de miedo insuperable aparece recogida en el art. 20.6 Cp : En
el nuevo Cp se ha producido una importante modificación con respecto a la
redacción que esta eximente tenía en el Cp 73.
Art. 20.6 Cp 95 : Está exento de responsabilidad criminal ... el que obre
impulsado por miedo insuperable ...
Art. 8.10 Co 73 : Esta exento de responsabilidad criminal ... el que obra
impulsado por miedo insuperable de un mal igual o mayor ...
Se ha eliminado la referencia a la causa del miedo y a su entidad, elemento
objetivo que producía fricciones con el principio de culpabilidad, pues estaba en
función de las exigencias de la prevención general.

1. Se ha discutido abundantemente en la doctrina española sobre la naturaleza

jurídica de la eximente de miedo insuperable :

Algunos autores sostienen que se trata de una causa de inimputabilidad : Postura

que el TS ha llegado a sostener en algunas sentencias.

Otros opinan que si fuera necesario que el autor tuviese excluida la capacidad de
culpabilidad (imputabilidad), sólo se podrían incluir en esta eximente los supuestos
de terror que provoca locura, lo que es absurdo, pues sería una eximente inútil
desde la introducción de la eximente de trastorno mental transitorio en el art. 8.1
Cp 73 : Art. 20.1 Cp 95.

Para la opinión dominante se trata de una causa de inculpabilidad basada en el

principio de la no exigibilidad de la obediencia al Derecho : Tesis que aparece
como la más acertada.

2. Una vez que en la nueva redacción de la eximente se elimina el requisito

objetivo de que el mal que provoca el miedo insuperable fuese mayor o igual que
el causado, para su apreciación sólo debe concurrir un elemento de carácter
subjetivo : El hecho de que el sujeto obre impulsado por un miedo insuperable. El
principal problema que se plantea es la determinación de la insuperabilidad del
miedo. No existe unanimidad en doctrina y jurisprudencia sobre este punto.
La opinión dominante cree que ha de atenderse a las circunstancias del sujeto
(edad, carácter, experiencia, cultura, etc), pero no sólo hay que examinar la
personalidad, ya que sino se privilegiaría a los pusilánimes. Es por ello que debe
introducirse una limitación objetiva basada en la idea de la exigibilidad : Hay que
tener en cuenta lo que le sería exigible a un ciudadano medio.

3. En la práctica forense se invoca frecuentemente el miedo insuperable

conjuntamente con la legítima defensa (pidiéndose su apreciación
subsidiariamente) : Modo de proceder correcto y conveniente.
La legítima defensa suele fracasar ante los Tribunales por darse frecuentemente
un exceso en la reacción defensiva. El vacío que esta situación produce puede ser
cubierto en buena medida por la eximente de miedo insuperable, como causa de
inculpabilidad, especialmente ahora que se ha eliminado el requisito objetivo de
que el miedo lo fuese a un mal igual o mayor.

23
31.4. ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES.
Esta eximente no aparece regulada en el catálogo general del art. 20 Cp,
sino que se ha incluido en la Parte Especial, en el art. 545, entre los preceptos que
se dedican al delito de encubrimiento, acabándose así con su tradicional ubicación
en la Parte General del Cp (art. 18 Cp 73) fruto del anterior tratamiento del
encubrimiento como una forma de participación (impropia) y no como un delito
autónomo.
El art. 454 Cp (copia casi exacta del art. 18 Cp 73) establece ... Están
exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge
o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de
afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos por naturaleza,
adopción o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los
encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del art. 451.1 ...
Se establecen ciertos límites a la aplicación de esta eximente, que no operará
en todos aquellos casos en que un sujeto encubra a otro al que le una de las
relaciones establecidas por el art. 454 Cp 95, no pudiéndose aplicar en los
supuestos de encubrimiento comprendidos en el art. 451.1 Cp : Art. en el que se
regulan las distintas formas del delito de encubrimiento : En el apdo. 1º aparece
una especie de auxilio a la receptación. En el apdo. 2º el favorecimiento real, y en
el apdo. 3º el favorecimiento personal. Por ello, la eximente de encubrimiento de
parientes sólo es aplicable en los supuestos de favorecimiento real o personal,
pero no en los casos de auxilio para el aprovechamiento de los efectos del delito.
La naturaleza jurídica de esta eximente ha sido motivo de discusiones en la
doctrina española :

Silvela consideraba que se trataba de una excusa absolutoria : La conducta del

pariente encubridor constituía una acción u omisión típica, antijurídica y culpable,
pero no punible.

Rodríguez Muñoz puso de manifiesto que en el art. 18 Cp 73, donde se regulaba

esta misma eximente, se encontraba una causa de inculpabilidad basada en el
principio de la no exigibilidad de otra conducta.

En cuanto al campo de aplicación de esta eximente, en el art. 454 Cp sólo

se cita, fuera del circulo familiar recogido, a los que encubran a personas a
quienes de hallen ligados por análoga relación de afectividad a la de los
cónyuges : Cónyuges de facto, habiendo de tratarse de parejas heterosexuales,
que vivan en una relación matrimonial de facto.

32
Circunstancias que atenúan la culpabilidad

32.1. EXIMENTES INCOMPLETAS.

Art. 21.1 Cp : Son circunstancias atenuantes ... Las causas expresadas en el
capítulo anterior, cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir
de responsabilidad en sus respectivos casos ...

24
 Las eximentes incompletas, bien sean causas de justificación, bien de
inculpabilidad, suponen una atenuación de la pena en nuestro sistema penal :
Atenuantes.
Las causas de inculpabilidad incompletas suponen una menor gravedad de la
culpabilidad. Al igual que en el caso de las causas de justificación incompletas,
para que concurran es necesario que se den los elementos esenciales de las
correspondientes eximentes, faltando los inesenciales. Existen las siguientes
causas de inculpabilidad incompletas :

Estado de necesidad :
Art. 20.5 en relación con el art. 21.1 Cp : Para que concurra el estado de
necesidad como causa incompleta de inculpabilidad deberá darse la situación de
tal estado y el elemento subjetivo del mismo pudiendo faltar el resto de sus
componentes, siempre que, en todos los casos, se hubiese visto disminuida la
capacidad de obrar de otro modo, conforme a las exigencias del Derecho.

Miedo insuperable :
Art. 20.6 en relación con el art. 21.1 Cp : El elemento esencial de esta eximente
es que el sujeto actúe impulsado por un miedo insuperable. Si el miedo fuese
superable se apreciaría la causa de inculpabilidad incompleta.

Encubrimiento de parientes :
Parte especial del Cp : Art. 454. 2 motivos obstaculizan la posibilidad de
apreciarla como incompleta :

1. Argumento de carácter formal : La regulación del art. 21.1 Cp se refiere

exclusiva mente a las causas expresadas en el cap. anterior, entre las que
evidentemente no se encuentra la de encubrimiento de parientes.

2. Motivo de carácter material que se opone a la apreciación de esta eximente

como incompleta. Se encuentra en el hecho de que o se da la relación de
parentesco o análoga, presumiéndose el efecto y no siendo exigible otra conducta,
o no se da y no puede aplicarse : En esta causa de inculpabilidad no pueden
distinguirse elementos esenciales e inesenciales.

32.2. ATENUANTES ESPECÍFICAS.

32.2.1. Arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad.
Art. 21.3 Cp : Es circunstancia atenuante ... La de obrar por causas o
estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado
pasional de entidad semejante ...
Para poder apreciar esta atenuante, el estado emotivo o pasional ha de
tener la entidad suficiente para que se haya producido una disminución de la
culpabilidad, de la posibilidad del sujeto de obrar de otro modo, conforme a las
exigencias del Derecho.
El TS sólo aplica esta atenuante cuando el estado emotivo o pasional no es
contrario a las normas de la Ética social realmente vigentes en la sociedad o a las
exigencias del Derecho. La valoración la lleva a cabo con criterios jurídicos y
sociales. Tan sólo excepcionalmente se ha apartado de su criterio en supuestos
de amores ilícitos.
La opinión mayoritaria en la doctrina critica esta interpretación. Lo cierto es
que la culpabilidad moral no coincide con la culpabilidad jurídica, de tal modo que
lo correcto sería que se excluyera únicamente la atenuante cuando las pasiones
que originan el arrebato o la obcecación sean ilícitas, contrarias al Derecho

25
 De interés resulta la posibilidad de que las pasiones o emociones sean de tal
intensidad que puedan excluir o disminuir la imputabilidad, dando lugar a la
aplicación en lugar de la atenuante, de la eximente completa o incompleta de
anomalía o altera ción psíquica (arts. 20.1 y 21.1 Cp). En relación con este
planteamiento, un sector discrepante de la opinión dominante, considera que la
atenuante de arrebato u obcecación disminuye la imputabilidad. Esto no es así
mientras se introduzca una valoración ética o jurídica de los motivos : Lo que
ocurre es que en situaciones extremas puede quedar excluida o disminuida la
capacidad de culpabilidad, la imputabilidad.

32.2.2. La confesión de la infracción.

Art. 21.4 Cp : Es circunstancia atenuante ... La de haber procedido el
culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a
confesar la infracción a las autoridades ...
En el caso de esta atenuante, el delito ya está consumado, de tal modo que
no puede disminuir ya ni lo injusto ni la culpabilidad. La aplicación de una pena
atenuada en estos supuestos se basa en razones de política criminal, de
oportunidad : Si el sujeto confiesa a las autoridades la infracción está
contribuyendo al mejor funcionamiento de la Administración de Justicia. Sin
embargo, no basta con la mera confesión, se exige la concurrencia de un requisito
adicional : Que se haya producido "antes de conocer que el procedimiento judicial
se dirige contra él" : Se requiere, pues, que la confesión sea espontánea y libre,
que el sujeto no actúe coaccionado.
El TS ha sido muy riguroso a la hora de apreciar el requisito de la
espontaneidad, en relación con la atenuante 9ª del art. 9 del Cp 73, de
arrepentimiento espontáneo. Debe apreciarse la atenuante siempre que no fuese
coaccionado por otro, aunque hubiese sido aconsejado. En cualquier caso, lo que
no es necesario es que el sujeto actúe con el móvil del arrepentimiento, ya que
este requisito no se exige en absoluto en la atenuante 4ª del art. 21 del Cp 95.
Cuando el móvil de la confesión fuese el arrepentimiento y sólo entonces, la
confesión podría ser considerada como un síntoma de la menor gravedad de la
culpabilidad.
También resulta de interés analizar el concepto del inicio del procedimiento
judicial. Para el TS no es preciso que haya recaído auto de procesamiento contra
el sujeto, ni siquiera que haya empezado a actuar el Juez, sino que interpreta que
el procedimiento judicial se inicia en cuanto la Policía Judicial comienza la
investigación, con el atestado. Este criterio, además de ser muy riguroso, es
contrario a la LECrim pues según el art. 297 de ésta, los atestados de los
funcionarios de la Policía Judicial se considerarán a efectos legales como
denuncia, y tanto la denuncia como la querella son previas al sumario. El
procedimiento judicial comienza con el sumario, por ello lo más correcto es estimar
que aquél no comienza hasta que el juez no haya iniciado la incoación del sumario
(art. 303 LEC).

32.2.3. La reparación del daño ocasionado a la víctima.

Art. 21.5 CP : Constituye circunstancia atenuante ... La de haber procedido
el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en
cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio
oral.

26
 No se exige que el móvil de la conducta reparadora sea el arrepentimiento,
a diferencia de los que sucedía en la circunstancia atenuante 9ª del art. 9 Cp73.
Cuando lo sea y sólo entonces, la conducta reparadora podrá ser un síntoma de la
menor gravedad de la culpabilidad.
Esta circunstancia atenuante se basa fundamentalmente en
consideraciones de política criminal. En estos casos es menor la necesidad de
pena desde el punto de vista de la prevención especia, y se trata de otorgar
protección a la víctima. Ya no se habla de reparar o disminuir los efectos del delito,
sino de reparar o disminuir los efectos del delito, reparar o disminuir el daño
ocasionado a la víctima.
La conducta reparadora puede llevarse a cabo en cualquier momento,
siempre que sea con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

32.2.4. El parentesco como atenuante.

Remisión a Tema 25, Primer Parcial.

32.2.5. Atenuantes por analogía.

Remisión a Tema 24, Primer Parcial.

33
Circunstancias que aumentan la reprochabilidad

27
33.1. PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA.
Esta agravante se recoge, como agravante genérica, en el art. 22.3 Co. Pero
además es una agravante muy importante al ser una circunstancia calificativa del
asesinato (art. 139 Cp).
Se caracteriza por el móvil de lucro que impulsa al delincuente a cometer el
delito. Es esa especial motivación la que fundamenta la agravación de la pena por
ser mayor la reprochabilidad. Su origen se remonta al Derecho Romano en el que
se castigaba como crimen sicariorum al cometido por los asesinos a sueldo, en la
Lex Cornelia de Sicariis et Veneficiis. Conforme a esta fundamentación el TS
interpreta que la recompensa o promesa han de tener siempre un contenido
económico, excluyendo otro tipo de prestaciones como las honoríficas, sexuales,
etc.
El TS aplica la agravante tanto al que recibe el precio, recompensa o promesa
como al que paga o promete.

33.2. MOTIVOS RACISTAS, IDEOLÓGICOS O CONFESIONALES.

Esta agravante se introdujo en el anterior Cp por la Ley Orgánica 4/1995. La
redacción que entonces se dio al art. 10.17 se repite en el art. 22.4 Cp 95.
Constituye una circunstancia agravante, según lo dispuesto en el citado art ...
Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación
referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, etnia, raza o nación a la
que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que
padezca ...
Esta circunstancia agravante se fundamenta en la mayor reprochabilidad que
merece el móvil que impulsa al autor a cometer el delito.

33.3. ENSAÑAMIENTO.
La nueva circunstancia agravante del ensañamiento contenida en el art.
22.5 varía su redacción respecto del anterior Cp. Constituye una circunstancia
agravante ... Aumentar deliberada o inhumanamente el sufrimiento de la víctima,
causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito ...
Por otra parte, el art. 139.3 define como asesinato el matar ... Con
ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido ...
El ensañamiento aparece, además, en el nuevo Cp como una circunstancia
calificativa del delito de lesiones corporales (art. 148.2). En el anterior Cp se
recogía como agravante genérica en el art. 10.5, la llamada agravante de males
innecesarios, que consistía en aumentar deliberadamente el mal del delito
causando otros males innecesarios para su ejecución.

33.4. LA REINCIDENCIA. CONCEPTO. CLASES. FUNDAMENTO.

Es una circunstancia agravante cuya legitimidad y oportunidad ha sido
amplia mente cuestionada, por lo que el nuevo Cp ha optado por su
mantenimiento.
En el lenguaje vulgar, reincidencia equivale a recaída en el delito, pero el
concepto jurídico de reincidencia es más estricto. Para que se aplique, es preciso
que el sujeto al tiempo de cometer el nuevo delito hubiese sido condenado en
sentencia firme por un delito anterior.
Clases :
1. Reincidencia específica.

28
 Se produce cuando el nuevo delito cometido es idéntico o análogo al delito por el
que el sujeto fue condenado anteriormente.

2. Reincidencia genérica.
Cuando el nuevo delito es de diferente naturaleza a aquel o aquellos por los
que fue condenado anteriormente.

El anterior Cp recogía como circunstancia agravante tanto la reincidencia

específica como la genérica : art. 10.15. El Cp vigente, por el contrario, recoge
únicamente la reincidencia específica con lo que la reincidencia genérica ha
dejado de ser circunstancia agravante.
La nueva definición de la reincidencia específica combina un criterio formal
con un criterio material. En opinión de la cátedra, el termino delito está utilizado en
la agravante de reincidencia en sentido estricto : Comprensivo de los delitos
graves y menos graves, pero no de las faltas.
También suele distinguirse entre :

1. Reincidencia propia.
El sujeto no sólo ha sido condenado sino que ha cumplido la pena.

2. Reincidencia impropia.
El sujeto ha sido condenado pero no ha cumplido la pena.

En el Cp vigente se recoge la reincidencia impropia, ya que se exige haber

sido condenado ejecutoriamente, lo que hace referencia a la firmeza de la
sentencia, pero no al cumplimiento.

Fundamento de esta circunstancia agravante :

Se han formulado diversas teorías :
1. La agravante de reincidencia se fundamenta en una mayor gravedad de la
culpabilidad.
Si la culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta típica y antijurídica, se
considera que es más reprochable que el sujeto delinca de nuevo cuando ya ha
sido condenado por un delito anterior.
La agravante de reincidencia supone castigar 2 veces por el mismo delito y
conduce a una culpabilidad por la forma de vida en lugar de una culpabilidad por el
hecho.

2. El fundamento de la agravante de reincidencia es la mayor peligrosidad del

delincuente y, en consecuencia, se pide su supresión, pues no puede admitirse
que la peligrosidad del delincuente fundamente una pena. La pena tiene su
fundamento en la gravedad del delito, mientras que la peligrosidad únicamente
puede fundamentar la imposición de una medida de seguridad.

3. Otra teoría encuentra el fundamento de la reincidencia en el mayor desprecio,

cualificado como rebeldía, a los bienes jurídicos. El delincuente al delinquir por 2ª
vez infringe 2 normas : La implícita en el delito que comete y la que prohíbe la
repetición delictiva tras la condena.

4. Una 4ª teoría defiende que el fundamento de la reincidencia está en las

necesidades de la prevención especial y de la prevención general. Esta teoría es
rechazable porque la pena no puede superar nunca en nombre de la prevención,
la medida de la culpabilidad.
33.5. LA HABITUALIDAD CRIMINAL.

29
 Delincuente habitual es aquel en el que por la comisión reiterada de hechos
delictivos se ha creado un hábito de delinquir. Se trata de un concepto
criminológico que no ha de confundirse con el de reincidente, que es jurídico, ya
que para la habitualidad no se precisa ninguna condena : Lo importante es el
hábito, aunque el delincuente no haya sido detenido ni juzgado, etc. El delincuente
habitual puede ser reincidente, pero no todo reincidente es delincuente habitual.
Dentro de los delincuentes habituales suele distinguirse una especie : El
delincuente profesional, que no sólo tiene el habito de delinquir, sino que ha hecho
del delito su modo de vida.
El nuevo Cp, que ha derogado la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social,
contiene una definición del delincuente habitual muy defectuosa : Art. 94 Se
consideran reos habituales los que hubieran cometido 3 o más delitos de los
comprendidos en un mismo cap. en un plazo no superior a 5 años y hayan sido
condenados por ello

33.6. TRATAMIENTO DE LOS DELINCUENTES HABITUALES.

Modernamente se piensa que la solución correcta al problema de la
habitualidad criminal está en la aplicación de medidas de seguridad. En la Ley de
Peligrosidad y Rehabilitación Social se preveía la aplicación de medidas a los
delincuentes habituales, destacando las privativas de libertad de internamiento en
un establecimiento de custodia o trabajo.
Para el tratamiento de delincuentes habituales se han propuesto medidas de
seguridad, fundamentalmente privativas de libertad. El internamiento en un centro
de custodia es una medida de seguridad desesperanzada, donde el énfasis está
puesto en el simple aseguramiento de la sociedad frente al delincuente,
apartándole de la sociedad. El internamiento en un centro de trabajo ha sido
suprimido en muchos países europeos, pues se ha puesto de manifiesto que es
ineficaz para los delincuentes habituales de criminalidad grave y es
desproporcionado y rechazable, aunque pueda ser eficaz, para los delincuentes
habituales de criminalidad leve.
El nuevo Cp no prevé la aplicación de medidas de seguridad para los
delincuentes habituales de criminalidad grave.
Las consecuencias de la habitualidad, en el nuevo Cp, son únicamente
además de las propias de la reincidencia, la imposibilidad de suspensión y de
sustitución de las penas (arts. 80 y sigs. y 88 y sigs).

30
 34
Los grados de realización del delito
En la ejecución del delito doloso, en el iter criminis, se distinguen varias
fases :

1ª : Conformada por actos de carácter interno :

Primeramente, el delito se concibe y delibera en la mente del autor, que
resuelve
su ejecución. Dentro de estos actos internos se distinguen :
Tentación criminal.
Deliberación interna sobre los motivos favorables y desfavorables a la
comisión
del delito.
Resolución de voluntad a favor o en contra de la realización de la conducta
delictiva.

2ª : Representada por los actos externos, dentro de los cuales se distingue común
mente entre actos preparatorios y actos ejecutivos.

34.1. ACTOS PREPARATORIOS.

En el nuevo Cp los actos preparatorios son impunes con carácter general,
lo que se deduce de la definición de la tentativa en el art. 16, que hace referencia
expresa al requisito del principio de ejecución. Ello no significa que para los actos
preparatorios no se prevea pena alguna. Por el contrario, con carácter
excepcional, el nuevo texto castiga en determinados delitos la conspiración,
proposición y provocación para delinquir y además, hay determinados actos
preparatorios que se castigan en la Parte Especial como delitos autónomos (Vg.. :
arts. 515.1 y 568 Cp).
Art. 515.1. Cp ... Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal considera
ción : 1º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de
constituidas, promuevan su colisión ...
Art. 568 Cp ... La tenencia o el depósito de sustancias o aparatos explosivos,
inflamables, incendiarios o asfixiantes o sus componentes ... no autorizado por las
Leyes o la autoridad competente, serán castigados con la pena de prisión de 4 a 8
años, si se trata de sus promotores y organizadores, y con la pena de prisión de 3
a 5 años para los que hayan cooperado a su formación ...

34.2. LA CONSPIRACIÓN, PROPOSICIÓN Y PROVOCACIÓN PARA

DELINQUIR.
En el sistema penal español los actos preparatorios son impunes en
general. Sin embargo, el legislador ha decidido que deben castigarse en
determinados supuestos, excepcionalmente : Arts. 17.3 y 18.2 Cp, referidos
respectivamente de la punición de la conspiración y proposición para delinquir por
una parte y de la provocación para delinquir por otra.
Art. 17.3 Cp ... La conspiración y la proposición para delinquir sólo se
castigarán en los casos especialmente previstos en la Ley ...
Art. 18.2 Cp ... La provocación se castigará exclusivamente en los casos
en que la Ley así lo prevea ...

31
 Ello supone un cambio fundamental respecto a la legislación anterior, en
la que los tres supuestos se castigaban de forma general, para cualquier delito.
Actualmente, sólo sucede así en figuras concretas : Homicidio y asesinato (art.
141), lesiones (art. 151), detenciones ilegales y secuestros (art. 168), delitos de
terrorismo (art. 578) o los de traición (art. 585).
En cualquier caso, la punición limitada de los actos preparatorios no
constituye una novedad en el Derecho Penal español : Constante en todos los
códigos de inspiración liberal.
En el Cp 95 se adopta el principio de castigar sólo en determinados
supuestos los mencionados actos preparatorios, pero resultan discutibles una
serie de aspectos, como el que no se castiguen actos preparatorios que están más
cerca del principio de ejecución que la conspiración, la provocación y la
proposición para delinquir, que se imponga a éstas la misma pena que a la
tentativa ...
En la Parte General del Cp 95 se regulan los siguientes actos preparatorios :

Conspiración para delinquir :

Art. 17.1 Cp. ... La conspiración existe cuando 2 o más personas se conciertan
para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo ... Para que exista la
conspiración no basta con un cambio de impresiones (deliberación). Para que se
dé el concepto jurídicopenal de conspiración es necesario que se tome la
resolución de ejecutar el delito.
El concepto de conspiración se da también cuando 2 o más personas se
conciertan para la ejecución del delito y resuelven ejecutarlo, pero asignando a
algunos de ellos, de acuerdo con el plan delictivo, conductas de mera
participación.

Proposición para delinquir :

Art. 17.2 con redacción idéntica a la que tenía el art. 4.2 Cp 73 ... La proposición
existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a
ejecutarlo ...
El problema fundamental lo plantea su relación con la inducción : Forma de
participación que consiste en hacer nacer en otra persona la voluntad de cometer
un delito : Art. 28.a Cp. La distinción se basa :

La inducción tiene que ser directa, dirigida a la comisión de un delito determinado,

y eficaz (que por lo menos haya tentativa).

En la proposición se exige que el que propone haya resuelto ejecutar un delito y

entonces invite a otra u otras personas a ejecutarlo, lo que no es necesario en la
inducción. Además, la proposición no tiene que ser necesariamente eficaz.

Provocación para delinquir :

Art. 18.1.1 Cp ... La provocación existe cuando directamente se incita por medio
de la imprenta, radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante que
facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un
delito ...
Es el acto preparatorio de mayor problemática : Esta se inicia con cuál debe ser
la interpretación del término "directamente" que incluye la definición del art. 18.
Teniendo en cuenta que la provocación puede hacerse de palabra, ante una
concurrencia de personas ... etc y que no es preciso que se dirija a una persona
determinada, la única explicación posible ese que "directamente" significa que la
provocación debe ser explícita, no siendo suficientes las meras alusiones o
insinuaciones.
La incitación ha de hacerse a la perpetración de un delito : Lo que supone que la
incitación puede hacerse a la comisión de un delito concreto o a la comisión de

32
una determinada clase de delitos. Otro problema de la regulación de la
provocación para delinquir es el de sus relaciones con la inducción : Art. 18.2.2.
Cp ... Si a la provocación hubiese seguido al perpetración del delito, se castigará
como inducción. Otro aspecto que puede resultar problemático es el de la inclusión
de una definición de apología en el art. 18.1.2 Cp ... Es apología, a los efectos de
este Código, la exposición ante una concurrencia de personas o por cualquier
medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su
autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su
naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito ...
Cuando las personas que hayan realizado los actos preparatorios punibles
cometan después el delito objeto de los mismos, responderán como autores o
partícipes del correspondiente delito consumado o intentado, ya que los actos
ejecutivos consumen a los actos preparatorios.
Ha de hacerse referencia al hecho de que en el Cp 95 se mantiene una laguna
que ya existía en el Cp derogado, en relación con el desestimiento en los actos
preparatorios. En el art. 16.1 y 3 Cp 95 se regula únicamente el desestimiento en
la tentativa ...

2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite

voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya
iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la
responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos
fueren ya constitutivos de otro delito o falta ...

3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de

responsabilidad penal aquél o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada, e
impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin
perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos
ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta ...

El desestimiento en los actos ejecutivos conlleva la impunidad del que desiste.

Sin embargo, no se prevé nada para el desistimiento en los actos preparatorios.
En el Cp derogado se salvaba el problema aplicando en estos casos por analogía
in bonam partem la regulación del desestimiento en la tentativa. La solución lógica
en el nuevo Cp debería ser la misma, pero esto no es posible porque en él no se
permite la aplicación de eximentes por analogía al impedirlo el art. 4.3 Cp.

34.3. ACTOS EJECUTIVOS.

En el nuevo Cp desaparece formalmente la tradicional distinción entre
tentativa y delito frustrado. Ambas instituciones constituían la 1ª y la 2ª fase del
proceso de ejecución del delito en el Cp 73. Desde la perspectiva del Derecho
comparado, en la mayoría de los Códigos penales modernos no se habla ya de
tentativa y frustración, sino que aparece únicamente el concepto de tentativa,
distinguiéndose entre los conceptos de tentativa acabada e inacabada, ya que
esta diferencia es fundamental en el desistimiento.

En el caso de la tentativa inacabada, para desistir basta con dejar de actuar pues
al faltar actos ejecutivos, si el sujeto deja de actuar, el resultado no se producirá.

Si se trata de una tentativa acabada, es necesario que actúe positivamente,

puesto que sólo de este modo podrá impedir que se produzca el resultado.

33
34.4. TENTATIVA.
En el nuevo Cp desaparece la distinción entre tentativa y delito frustrado :
Art. 16.1 ... Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito
directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que
objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce
por causas independientes de la voluntad del autor ...
La fusión de la tentativa y el delito frustrado tiene importantes
consecuencias :

1. Se produce un aumento del arbitrio judicial en la decisión sobre la pena a

imponer en los casos de tentativa acabada. Esta puede dar lugar en el nuevo Cp a
la aplicación de la pena inferior en 1 o 2 grados (art. 62 Cp 95), mientras que hasta
ahora sólo se podía imponer la pena inferior en 1 grado (art. 51 Cp 73).

2. Con el nuevo sistema se produce una ampliación de la punibilidad en las faltas :

Se castiga no sólo la tentativa acabada (art. 5 Cp 73), sino también la inacabada
en las faltas contra las personas o el patrimonio (art. 15.2 Cp 95).

34.4.1. Elementos de la tentativa.

Para que exista una tentativa punible es necesario que concurran una serie
de elementos : El Dolo, un principio de ejecución y que no se produzca el
resultado por causas ajenas a la voluntad del sujeto.

1. Dolo :
Los grados de la ejecución del delito se refieren exclusivamente a los delitos
dolosos, ya que sólo en ellos el sujeto persigue la producción del resultado. Eso sí,
el delito intentado se podrá dar incluso cuando el sujeto actúe simplemente con
dolo eventual.
Donde no cabe la tentativa es en los delitos imprudentes : Se podrán dar
únicamente acciones imprudentes sin resultado : Delitos imprudentes incompletos.
Este tipo de conductas son generalmente impunes, salvo que estén comprendidas
en un tipo de delito de peligro concreto o abstracto.

2. Principio de ejecución :
Requisito exigido expresamente en el art. 16 Cp. El sujeto debe haber dado
comienzo a la ejecución y rebasado por tanto la esfera de los actos preparatorios.
Se plantea el problema de la distinción entre actos ejecutivos y actos preparatorios
: Los actos preparatorios en nuestro ordenamiento son en general impunes,
mientras que para los actos ejecutivos, se prevé siempre una pena. Para deslindar
unos de otros se han formulado distintas teorías :

Teoría de la univocidad :
Los actos preparatorios son equívocos, pudiendo estar dirigidos a la comisión
de un delito o a la realización de una conducta lícita, mientras que los ejecutivos
son unívocos, deduciéndose de ellos que están dirigidos a la comisión de un
delito.
Se objetaba a esta teoría que es inadmisible que la naturaleza de los actos
dependa de que se pueda probar o no que estén dirigidos a la comisión de un
delito.

Criterio objetivo-formal o Teoría de la acción típica :

Según este planteamiento, para verificar la naturaleza del acto ha de
examinarse si estaba comprendido en la descripción de la acción típica o no. En la
práctica, para determinar cuando esto es así, habrá de examinarse el verbo típico
de acuerdo con su sentido usual. Así, actos ejecutivos son aquellos que suponen

34
una realización de la acción típica, mientras que los actos preparatorios serán
aquellos no comprendidos en la descripción de la misma.
En el marco de esta teoría debe hacerse especial referencia a algunos tipos
delictivos en los que no solamente se describe la acción típica mediante un verbo,
sino que además se hace referencia a los medios, modos o formas de ejecución :
Junto al núcleo central (verbo de la acción típica) se encuentra una zona periférica.
En estos casos, si el acto está comprendido en la zona periférica es ya un acto
ejecutivo. Vg.. el caso del art. 237 Cp donde se regula el delito de robo ... Son reos
del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas
muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas
se encuentran o violencia o intimidación en las personas ...

Teoría de la unidad natural :

Según este criterio material son actos ejecutivos aquellos que están tan
íntimamente unidos con los descritos en la acción típica que para una
contemplación natural del profano, aparecen formando una unidad.

Teoría del comienzo del peligro concreto del bien jurídico :

Un acto es ejecutivo cuando pone ya en peligro concreto el bien jurídico. Los
actos preparatorios, por el contrario, todavía no lo ponen en peligro.
Existe una variante con carácter alternativo de esta teoría : La Teoría del
comienzo del ataque al bien jurídico : Un acto será ejecutivo cuando suponga el
inicio del ataque al bien jurídico.

La necesidad de un principio de ejecución en la tentativa plantea una

problemática en relación con determinados tipos de delitos :

Delitos de simple actividad :

Al ser el principio de ejecución un elemento de la tentativa no cabe ésta en los
delitos de simple actividad, que consisten precisamente en que se castiga la mera
realización de una acción.
La razón se encuentra en que al dar comienzo a la ejecución del delito éste
queda consumado. Opinión correcta pues en los delitos de simple actividad no
cabe la tentativa. Sin embargo, se citan figuras delictivas en las que esto no es
exactamente así : Las injurias (arts. 208 y sigs. ), las amenazas (arts. 169 y sigs) o
el falso testimonio (arts. 458 y sigs).

Delitos de omisión :
Se distinguen 2 tipos :
Los delitos puros o propios de omisión : Tienen una estructura similar a la de
los delitos de simple actividad. Vg.. : Delito de omisión del deber de socorro (art.
195 Cp).

Los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión . Como delitos de

resultado que son, no plantean problemas conceptuales para afirmar la posibilidad
de que sean realizados en grado de tentativa.

3. Que no se produzca el resultado por causas ajenas a la voluntad del sujeto :

Ultimo requisito que se precisa para que se dé el concepto de tentativa. Para
poder castigar a una persona por tentativa es necesario que no haya desistido
voluntariamente, tal como establece el art. 16.2 Cp.

Plantea problemas la determinación de la naturaleza jurídica del

desistimiento. En el antiguo Cp la ausencia de desestimiento era un elemento del

35
concepto mismo de tentativa, o con mayor precisión dogmática, un elemento del
tipo de la tentativa.
En el nuevo Cp, el desestimiento está concebido como una causa personal
de exclusión de la pena : Art. 16 Cp ... Cuando en un hecho intervengan varios
sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquellos que
desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y
decididamente la consumación. El desestimiento del autor no determina la
impunidad de los partícipes.
Llama la atención el distinto tratamiento del desestimiento en los supuestos
de autor único y de codelincuencia, pues en el primer caso se hace depender la
exención de pena del desestimiento de la ejecución ya iniciada o de que el sujeto
impida la producción del resultado, mientras que en el segundo se exige el
desestimiento de la ejecución ya iniciada y que se impida o intente seriamente
impedir la consumación : La realización de ulteriores actos de ejecución o la
producción del resultado. No se contempla el supuesto de que el autor único se
esfuerce seria, firme y decididamente a evitar la producción del resultado y éste no
se produzca por otras causas. En tal supuesto debería quedar también exento de
pena.
En el nuevo Cp el desestimiento ha de ser también voluntario, pues en el
art. 16.2 se dice que quedará exento de responsabilidad penal quien evite
voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya
iniciada, bien impidiendo la producción del resultado.
El desestimiento voluntario excluye la responsabilidad por la tentativa, pero
ello no significa necesariamente que el que desiste quede exento de toda
responsabilidad criminal, ya que quizá los actos que había realizado eran ya
constitutivos de otra infracción penal.

34.4.2. Tentativa imposible o inidónea.

Figura sobre la que se ha generado gran polémica entre los penalistas
europeos desde el siglo XIX. Tentativa inidónea es aquélla en la que de
antemano, ex ante, en un juicio de previsibilidad objetiva, aparece como imposible
la producción del resultado delictivo. La problemática fundamental en torno a la
misma se centra en si debe ser castigada o no. La decisión que se tome a este
respecto repercute en la concepción de lo injusto que inspira el Cp.
Pueden distinguirse 3 clases de tentativa imposible :
Por inidoneidad de los medios.
Por inexistencia del objeto material del delito.
Por inidoneidad del sujeto activo del delito.

Sobre su impunidad o castigo se han formulado numerosas teorías :

1. Teorías objetivas :
Teoría del peligro abstracto :
Distingue la tentativa absolutamente inidónea que sería impune, de la relativa
mente inidónea que sería punible. Se distingue entre ambos tipos de tentativa
desde una perspectiva ex post, colocándose el intérprete en el momento en que
ya ha ocurrido el hecho y teniendo en cuenta los datos que se conocen en ese
momento. Sólo se hace referencia a la inidoneidad de los medios y del objeto.

Medios :
Absolutamente inidóneos y relativamente inidóneos o insuficientes.
La tentativa es absolutamente inidónea cuando en ningún caso el medio puede
producir el resultado y es relativamente inidónea cuando no lo puede producir en
el caso concreto pero sí en otros. Se le hace la objeción de que existen pocos
medios que sean absolutamente inidóneos.

36
 Objeto :
Se distinguen casos de inexistencia del objeto que son considerados de
tentativa absolutamente inidónea y por tanto impunes, y la mera falta ocasional de
presencia del objeto, siendo esta segunda relativamente inidónea y, por tanto,
punible.

Teoría del peligro concreto :

Es la moderna teoría objetiva. No parte de una contemplación ex post sino ex
ante. Es idónea la tentativa peligrosa : Aquélla en la que en un juicio de
previsibilidad objetiva aparece ex ante como posible la producción del resultado
delictivo. Es inidónea la tentativa no peligrosa, en la que en un juicio de
previsibilidad objetiva aparece como imposible que se produzca el resultado.
2. Teorías subjetivas :
La tentativa inidónea debe castigarse siempre, porque toda tentativa ex post es
inidónea y una resolución delictiva puesta de manifiesto por actos externos, de
carácter ejecutivo, representa un peligro serio para el ordenamiento jurídico. Las
teorías subjetivas son muy numerosas y variadas, coincidiendo en los puntos
fundamentales.

3. Teoría de la impresión :
Teoría mixta, objetivo subjetiva. Parte de la teoría subjetiva de la tentativa
considerando que toda tentativa inidónea debe ser punible, pero introduce luego
un correctivo de carácter objetivo : No se debe castigar en los casos en que, por la
desconexión entre el plan delictivo y la realidad, la conducta del sujeto no causa
alarma en la sociedad, sino que despierta la compasión.
El defecto fundamental de esta teoría radica en su imprecisión : El criterio de la
"alarma social" no permite delimitar con seguridad la tentativa imposible y la
tentativa irreal. Por otra parte, es un elemento ajeno a lo injusto específico de la
conducta realizada.

El Cp 95 opta claramente por una teoría objetiva. En la definición de la

tentativa del art. 16 se dice ... practicando todos o parte de los actos que
objetivamente deberían producir el resultado ... No sólo quedan excluidos los
casos de tentativa irreal sino todos los de tentativa inidónea. Se exige la
peligrosidad de la acción en un juicio ex ante, que objetivamente deberían producir
el resultado, atendiendo al peligro inherente al intento (art. 162) : En el nuevo Cp
sólo se castiga la tentativa peligrosa, la tentativa idónea.
La regulación de los arts. 16 y 62 Cp evidencia que el legislador ha
optado por una teoría objetiva de la tentativa de tal modo que en nuestro nuevo
sistema penal la tentativa inidónea o imposible es impune.

34.5. DELITO PUTATIVO.

Con la expresión "delito putativo" se hace referencia a todos aquellos
supuestos en los que una persona realiza una conducta con la convicción de que
constituye delito, cuando no es así, pues se trata de una conducta lícita. Por ello
mismo, se dice que se trata de una especie de error de prohibición pero al revés.
Evidentemente son conductas impunes ya que no existe delito alguno.

37
 35
La Autoría
El art. 27 Cp establece ... Son responsables criminalmente de los delitos y
faltas, los autores y los cómplices ...
Esta regulación supone un importante cambio respecto a la recogida por el
anterior Cp. Ello se debe a que el Cp 95, a diferencia del anterior, ya no regula el
encubrimiento como forma de participación impropia, sino que regula en la Parte
Especial la receptación en el art. 298 entre los delitos contra el patrimonio, y el
encubrimiento en los arts. 451 y sigs., como delitos contra la Administración de
Justicia.
En el art. 28 se establece quiénes son autores ... Son autores quienes
realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven
como instrumento ... También serán considerados autores ...
1. Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
2. Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría
efectuado ...
El art. 29 define por su parte a los cómplices ... Son cómplices los que no
hallándose comprendidos en el art. anterior, cooperan a la ejecución del hecho
con actos anteriores o simultáneos ...

35.1. EL CONCEPTO DE AUTOR.

El art. 28 Cp establece quiénes son autores y a quiénes se considera
autores. En sentido estricto, los autores son :
Quienes realizan el hecho por sí solos : Autores directos.
Quienes realizan el hecho conjuntamente : Coautores.
Quienes realizan el hecho por medio de otro del que se sirven como instrumento :
Autores mediatos.

Además, el Cp considera autores a los inductores y a los cooperadores

necesarios. Estos últimos son aquellos que cooperan a la ejecución del hecho con
un acto sin el cual no se hubiese efectuado. Los inductores y los cooperadores
necesarios son en realidad partícipes, pero el Cp los considera autores con el fin
de que reciban la misma pena que los autores. La problemática arranca del
anterior Cp, cuyo art. 14 decía ... Se consideran autores :1º Los que toman parte
directa en la ejecución del hecho. 2º Los que cooperan a la ejecución del hecho
con un acto sin el cual no se hubiese ejecutado ...

38
 En el nuevo Cp, el legislador distingue claramente entre los que son autores
y los que son tratados a efectos de pena como autores (inductor y cooperador
necesario).
La regulación del Cp 95 combina el concepto restringido u objetivo
formal de autor con un criterio material : Criterio del dominio del hecho.

Concepto restringido u objetivo-formal :

Es autor quien realiza la acción típica o alguno de sus elementos. Vg.. : Fuerza
o intimidación en el delito de agresión sexual, aunque sea otro en que abuse de la
víctima. Ambos sujetos han realizado algún elemento del tipo, siendo por ello
coautores. El problema con el que tropieza esta teoría es que no comprende los
casos de autoría mediata (una persona utiliza a otra como instrumento para
cometer el delito). En estos casos, el sujeto que está detrás del instrumento no
realiza generalmente ningún elemento del tipo y no podría ser considerado autor.

Concepto extensivo de autor :

Lo es todo aquél que coopera a la comisión del delito poniendo una condición
para su comisión, siempre que no esté comprendido en algunas de las categorías
de participación expresamente reguladas en el Cp : Concepto residual de autoría.
Será autor quien coopere causalmente a la comisión del delito siempre que no sea
inductor, cooperador necesario o cómplice.

Concepto subjetivo de autor :

En el plano objetivo no pueden establecerse diferencias entre las contribuciones
de los distintos intervinientes en el delito, pues todos ellos han colocado una
condición para la producción del resultado. La diferencia entre las distintas
aportaciones al hecho ha de estar, por tanto, en el plano subjetivo. Así, es autor el
que quiere el hecho como propio, el que actúa con animus auctoris. En cambio,
será partícipe aquel codelincuente que actúe con animus socii : El que quiere el
hecho como ajeno, en interés de otra persona, y actúa con ánimo de ayudar.

Concepto finalista de autor :

Se basa en la doctrina de la acción finalista de Welzel. Autor es quien tiene el
dominio finalista del hecho : Aquella persona de la que depende que el delito se
cometa o no y la forma de su comisión. Se trata de un concepto material que
abarca la autoría mediata puesto que el autor mediato tiene el dominio del hecho.
Pero tropieza con dificultades en los delitos imprudentes porque en ellos no puede
hablarse de dominio del hecho, ya que el resultado se produce de un modo ciego,
causal, no finalista. Por ese motivo se desdobló el concepto de autor : En los
delitos culposos es autor todo aquél que contribuye a la producción del resultado
con una conducta que no responde al cuidado objetivamente debido. En los
delitos dolosos es autor el que tiene el dominio final del hecho.

Dado que en nuestro Cp rige el principio de legalidad de los delitos y de las

penas, es preciso que las conductas prohibidas u ordenadas estén descritas en la
ley, y autor es el que realiza la conducta típica.
El TS español siguió con el anterior Cp, en muchas sentencias, el concepto
restringido y objetivo formal de autor, que identificaba con en apdo. 1º del antiguo
art. 14. A falta de una regulación expresa de la autoría mediata, El TS incluyó
también, en algunas sentencias, al autor mediato en el art. 14.1. También siguió
durante cierto tiempo otro concepto de autor basado en la teoría del acuerdo
previo. En algunas sentencias más modernas ha acogido el concepto finalista de
autor, señalando como tal a aquél que tiene el dominio finalista del hecho.

39
35.2. LA AUTORÍA MEDIATA.
Art. 28 Cp ... Son autores quienes realizan el hecho por sí solos ... o por
medio de otro del que se sirven como instrumento ... En nuestro Cp es insuficiente
el concepto restringido de autor. Autor no es sólo el que realiza la acción u omisión
típica, sino también el que realiza el hecho sirviéndose de otro : Es necesario
acudir a un concepto material de autor que permita explicar la figura del autor
mediato, y como el Cp se basa en una concepción personal de lo injusto, ese
concepto habrá de ser el concepto finalista de autor. El concepto de autor del Cp
es un concepto mixto.
Autor mediato es el que tiene el dominio del hecho, aunque no realice la
acción típica personalmente, sino que la realiza a través de otra persona de la que
se sirve como instrumento.
Los supuestos de autoría mediata pueden clasificarse :

Dominio del hecho mediante la coacción, por medio de violencia, amenazas, etc.
Se coacciona a una persona para que cometa un delito. Esa persona actúa
como instrumento, pues no obra libremente. No basta con la mera inducción, es
necesaria la coacción.

Dominio del hecho induciendo a una persona a error o aprovechando la situación

de error en que se encuentra :
Puede tratarse de un error sobre un elemento del tipo o sobre la antijuridicidad
de la conducta. Se discute si debe considerarse que se da el dominio del hecho
cuando el error de prohibición en que se encuentra el instrumento, es un error
vencible. Algunos autores consideran que sólo hay dominio del hecho cuando el
error es invencible, y otros que el dominio del hecho se da aunque el error sea
vencible.

Dominio del hecho por utilización de un inimputable.

Cuando se utiliza como instrumento a una persona que actúa amparada por una
causa de justificación.

En opinión de la cátedra, la fungibilidad del instrumento no es suficiente para

fundamentar el dominio del hecho.
La introducción de la autoría mediata en el nuevo Cp de 1995 constituye un
acierto, pues en el anterior Cp, en el que no se recogía expresamente esta figura,
el autor mediato podía en ocasiones ser castigado como inductor o como
cooperador necesario, pero otros supuestos no incluíbles en estas figuras
quedaban impunes, Vg.. : Los supuestos en que la conducta del instrumento no
era típica por faltar algún elemento del tipo o no era antijurídica.

35.3. EL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO.

Esta figura se recoge en el art. 31 Cp. Es posible que alguien realice la
conducta típica en nombre de otro, en representación o en interés de otro, pero sin
que este otro tenga el dominio del hecho. En los delitos especiales es posible que
quien realiza la conducta típica en nombre o representación o interés de otro, no
reúna las cualidades necesarias para poder ser autor del delito y en cambio, la
persona en cuyo nombre, representación o interés se actúa sí reúna esas
características. Como ninguno de los 2 realiza el tipo completo, ambos deberían
quedar impunes, el que actúa porque no cumple las características del sujeto

40
activo que el tipo exige y aquél por quien se actúa porque ni realiza la acción típica
ni tiene el dominio del hecho. En España, esta figura se introdujo en el art. 15 bis
del anterior Cp y de ahí pasó al art. 31 Cp 95, siendo preferible la nueva
regulación, pues la anterior se ocupaba únicamente del supuesto de obrar en
nombre, representación o interés de una persona jurídica, contemplando
únicamente al administrador de derecho y no al de hecho.
El art. 31 dispone ... El que actúe como administrador de hecho o de derecho
de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro,
responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones,
cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera
para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad
o persona en cuyo nombre o representación obre ... : La idea del Cp se basa en la
idea de la representación como fundamento de la imputación de la conducta
delictiva.

35.4. LA COAUTORÍA.
Se produce cuando en la ejecución del delito interviene más de 1 autor. El
nuevo Cp la recoge en su art. 28 cuando define como autores a los que realizan el
hecho "conjuntamente". No ha de confundirse este concepto con el de
codelincuencia. Esta se da cuando a la comisión de un delito concurren varios
delincuentes, pero es posible que sólo uno de ellos sea autor y los demás sean
meros partícipes. Se da la coautoria, en cambio, cuando varias personas, entre
las que existe un acuerdo de voluntades, realizan cada una de ellas algún
elemento del tipo. Puesto que también es autor el que tiene el dominio del hecho,
aunque no realice ningún elemento del tipo, es posible que se dé un caso de
coautoria en el que uno de los coautores no realice ningún elemento del tipo pero
tenga el dominio del hecho.
Descartados los actos ejecutivos y los preparatorios no ha de llegarse a la
conclusión de que el dominio del hecho no juegue ningún papel en la coautoria.
Pero únicamente cuando se trate de actos que no sean típicos, pero que se lleven
a cabo durante la ejecución del delito cabe hablar de dominio del hecho.
El que tiene el dominio funcional del hecho realiza la acción "conjuntamente"
con aquellos que ejecutan algún elemento del tipo y está por tanto comprendido
en la regulación de la coautoria del art. 28 Cp.
Podría pensarse que los cooperadores necesarios tienen siempre el dominio
del hecho, pues el Código los define, en el art. 28 b) como ... los que cooperan a
su ejecución con un acto sin el cual no habría efectuado ... Pero si el cooperador
necesario es siempre coautor, qué sentido tiene su mención expresa en el art.
28 ? La respuesta es que el cooperador necesario no tiene siempre el dominio del
hecho, aunque el Ts lo estimó así en alguna sentencia.
La figura del cooperador necesario se basa en la vieja teoría de los juristas
italianos de la Baja Edad Media de la causa necesaria o del cómplice principal.
Según esa teoría, es autor, además del que realiza la conducta delictiva, aquél
que cooperó a la comisión del delito con un acto sin el cual no se hubiese
efectuado : Aquél que puso una causa necesaria para la comisión del delito. La
figura del cooperador necesario es obsoleta, responde a una teoría hace tiempo
abandonada y hubiese sido preferible que el legislador la hubiese abandonado en
el nuevo Cp.
Otro problema que se plantea la doctrina con respecto a la coautoria es el de
si la misma cabe en los delitos imprudentes. En éstos el resultado no es querido
por ellos, por lo que no puede hablarse de un acuerdo de voluntades dirigido a la
comisión del hecho delictivo. La cátedra considera correcta esa postura desde el

41
momento en que lo injusto de los delitos imprudentes queda sólo constituido
cuando al desvalor de la acción se añade el desvalor del resultado. Sin embargo,
la opinión dominante en nuestro país admite, en cambio, la coautoria en los delitos
imprudentes.
Sí que es posible que varias personas se pongan de acuerdo para realizar
una acción imprudente, aunque ninguna de ellas quiera que se produzca el
resultado. El TS que admite la coautoria en los delitos imprudentes, la distingue de
la simple concurrencia de conductas imprudentes independientes que contribuyen
a la producción del resultado. En este último caso, cada uno de los sujetos será
autor de un delito imprudente, pero no serán coautores.

35.5. LA PARTICIPACIÓN.
El art. 27 Cp distingue entre autores y partícipes : ... Son responsables
criminal mente de los delitos y faltas los autores y los cómplices ...
Los cómplices son partícipes. Pero además, en el art. 28, tras definir a los
auto res y coautores se dice que también serán considerados autores los
inductores y los cooperadores necesarios. Pero con ello se dice únicamente que
dichos sujetos son considerados como autores por el Cp a los efectos de
castigarles con la misma pena que al autor. Los inductores no son autores en
sentido estricto, sino partícipes y los cooperadores necesarios sólo serán autores
cuando tengan el dominio del hecho. Por lo tanto, son partícipes los inductores, los
cooperadores necesarios que no tienen el dominio del hecho y los cómplices.
Art. 29 Cp ... Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el art.
anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos ...
Suele hablarse de una participación moral representada por la inducción y
de una participación material representada por los cooperadores necesarios,
cuando no tienen el dominio del hecho, y por los cómplices. Según lo establecido
en el art. 65 Cp, a los autores (a efectos penales, todos los del art. 28, incluyendo
inductores y cooperadores necesarios) se les aplica la pena que esté señalada
para el delito en la parte especial. El art. 63 establece para los cómplices la
atenuación obligatoria de la pena señalada por la ley para los autores en 1 grado.

35.6. LA NATURALEZA DE LA PARTICIPACIÓN.

La participación consiste en tomar parte, en cooperar en la ejecución de la
conducta delictiva llevada a cabo por el autor. Por ello se habla de la naturaleza
accesoria de la participación respecto de la autoría. la responsabilidad de los
partícipes está en función de la de los autores. Esta dependencia se observa en 2
aspectos diferentes que llevan a hablar de una accesoriedad cuantitativa y una
accesoriedad cualitativa.

Según el criterio de la accesoriedad cuantitativa, si el autor no da comienzo a la

ejecución del delito, los partícipes quedan, en principio, impunes.
Si el autor no da comienzo a la ejecución del delito, por el motivo que sea, los
partícipes no responderán como tales, pero podrán incurrir en responsabilidad
penal si su conducta constituye alguno de los actos preparatorios que se castigan
de modo excepcional. Si el autor sí ha dado comienzo a la ejecución del delito
pero no lo ha consumado, los partícipes responderán como inductores,
cooperadores necesarios o cómplices en un delito en grado de tentativa.
Sólo si el autor ha consumado el delito responderán los partícipes de
participación en el delito consumado. Esta tesis es mantenida de forma unánime
por la Ciencia penal europea.

42
 La accesoriedad cualitativa se refiere a la medida de la dependencia de la respon
sabilidad de los partícipes respecto de la del autor. En este ámbito existe una
polémica doctrinal que se resume en 4 teorías :

1. Según la teoría de la accesoriedad mínima , se considera que para que los

partícipes incurran en responsabilidad, basta con que la conducta del autor sea
típica, no siendo necesario que sea además antijurídica y culpable.

2. Los defensores de accesoriedad limitada exigen que la conducta del autor sea
típica y antijurídica para que pueda darse una participación punible.

3. El criterio de la accesoriedad máxima exige, para que incurran en

responsabilidad los partícipes, que la conducta del autor sea típica, antijurídica y
culpable.

4. Se habla de hiperaccesoriedad cuando se exige que la conducta del autor sea

típica, antijurídica, culpable y además punible.

La doctrina penal española mayoritaria defiende que en nuestro Cp rige el

principio de la accesoriedad limitada para los inductores, cooperadores necesarios
y cómplices. Quienes defendían este criterio se basaban en lo dispuesto en los
arts. 14 y 16 del CP73, donde se hablaba de inducir o cooperar a la ejecución del
hecho. En el nuevo CP se sigue el mismo criterio a la hora de interpretar la palabra
"hecho" del art. 28.
Aunque la teoría de la accesoriedad de la participación es dominante en
Europa, se ha defendido ocasionalmente la tesis contraria : La participación como
delito autónomo, independiente. Esta idea, según la cual la conducta del partícipe
sería un delito diferente a la conducta del autor, no ha sido nunca defendida en
España. Nuestro Cp parte de la tesis de la unidad del delito.

35.7. LOS ELEMENTOS DE LA MISMA.

Para que se dé la participación es preciso que concurran 2 elementos :
1. El elemento objetivo representado por la conducta de cooperación.
2. El elemento subjetivo : El acuerdo de voluntades entre el autor y los partícipes,
que supone la concurrencia del dolo del partícipe. El sujeto debe actuar con
conciencia y voluntad de cooperar en la conducta típica y antijurídica llevada a
cabo por el autor.

La opinión dominante estima que el elemento objetivo (la cooperación) se da

cuando la conducta del partícipe supone una condición de acuerdo con la teoría
de la equivalencia de las condiciones para la realización de la conducta típica y
antijurídica por parte del autor. Esta teoría tradicional es hoy básicamente
aceptada, pero la teoría moderna se plantea si no debe admitirse también la
participación en supuestos en los que el partícipe no ha puesto siquiera una
condición para la realización de la conducta por parte del autor.
Otro problema que se plantea es el de si cabe la participación por omisión.
El TS la negaba en un principio, invocando para ello un argumento poco sólido
basado en la interpretación meramente literal del antiguo art. 16. En ese artículo
se definía la complicidad utilizando la palabra "actos" : Lo que el TS interpretaba
como comporta miento activo. Sólo si la omisión había sido prometida con
anterioridad admitía el TS la complicidad argumentando que la promesa era ya
una conducta activa. En tiempos más recientes, el TS ha variado su criterio,
admitiendo la participación por omisión desde la sentencia de 30I1945. Respecto

43
de esta cuestión es fundamental la sentencia de 31I1986 en la que el TS
enumeraba los requisitos de la participación por omisión :

1. El elemento objetivo, constituido por la omisión.

2. El elemento subjetivo o voluntad dolosa.
3. El elemento normativo consistente en un específico deber de actuar que se
deriva
de una posición de garante.

En los delitos especiales, el sujeto no podrá ser considerado autor por

omisión si en él no concurren las características exigidas por el tipo, pero sí podrá
ser cooperador por omisión.

35.8. EL PROBLEMA DE LA PARTICIPACIÓN EN EL DELITO IMPRUDENTE.

Desde el momento en que lo injusto de los delitos imprudentes queda solo
constituido cuando al desvalor de la acción se añade el desvalor del resultado, no
cabe la participación en los delitos imprudentes. Cabe únicamente la inducción, la
cooperación necesaria o la complicidad para realizar una acción que no responde
al cuidado objetivamente debido. La opinión dominante en la Ciencia del Derecho
penal española admite, en cambio, la participación en los delitos imprudentes.
Algunos autores niegan la posibilidad de participación dolosa en un delito
imprudente, pues la participación (inducción, cooperación necesaria y la
complicidad) suponen la decisión del autor de realizar el hecho, el dolo en el autor.
Se plantea asimismo el problema de si cabe la participación por imprudencia
en un delito doloso. La respuesta ha de ser negativa, pues el supuesto partícipe
es en realidad autor de un delito imprudente.

35.9. EL PROBLEMA DE LA COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS.

Se plantea el problema de la comunicabilidad de las distintas circunstancias
atenuantes y agravantes que pueden concurrir en un delito. Ese problema se
regula en el art. 65, siendo su redacción idéntica a la del art. 60 del Código
anterior.
Dispone este precepto ...
1º Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en la disposición
moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra
causa personal, servirán para agravar o atenuar la responsabilidad sólo de
aquellos en quienes concurran.

2º Las que consistan en la ejecución material del hecho, o en los medios

empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la
responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de
la acción o de su coopera ción para el delito ...

Este precepto es conforme con el principio de culpabilidad y con la moderna

concepción personal de lo injusto que distingue entre un desvalor de la acción y un
desvalor del resultado.
El problema que plantea este artículo es el de si es aplicable únicamente a
las circunstancias agravantes y atenuantes genéricas de los arts. 21, 22 y 23 o si
se debe aplicar además a las circunstancias que el legislador ha utilizado para
formas en la Parte Especial tipos agravados o atenuados.

44
 La opinión dominante estima que el art. 65 se aplica también a las
circunstancias agravantes y atenuantes utilizadas por el legislador en la Parte
Especial para formar tipos agravados o atenuados.
En favor de la opinión dominante cabe argumentar que el art. 67 establece
que el art. anterior, en el que se contienen las reglas de medición de la pena no se
aplicará a las circunstancias agravantes o a atenuantes que la Ley haya tenido en
cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera
inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse ... De lo
dispuesto en este art. puede deducirse, a sensu contrario, que lo dispuesto en los
restantes arts., entre ellos el 65, sí es aplicable a las agravantes o atenuantes
utilizadas en la Parte Especial para formar tipos agravados o atenuados.
El problema de la aplicación del art. 65 se plantea también en los delitos
especiales : Son delitos especiales aquellos en los que sólo pueden ser sujeto
activo personas que reúnen determinadas características exigidas por el tipo. El
criterio de la opinión dominante es que el art. 65 también se aplica a los delitos
especiales.

36
Formas de participación

36.1. INDUCTORES.
El inductor hace que otra persona adopte la resolución de llevar a cabo
una acción típica y antijurídica. El inductor es realmente un partícipe en el delito
cometido por el autor, aunque el Cp le castigue con la pena de éste (arts. 27 y 28).
Por ello, su responsabilidad está en función de la del autor, dada la naturaleza
accesoria de la participación. Si el inducido realiza la conducta delictiva y logra la
consumación del delito, el inductor responderá por inducción a un delito
consumado con la pena del autor de un delito consumado. Si la conducta del autor
queda en grado de tentativa, el inductor recibirá la pena del autor de un delito en
grado de tentativa. Si el inducido no llegó siquiera a dar comienzo a la ejecución,
el inductor quedará impune, pues en nuestro Cp la inducción ineficaz no se
castiga.
La inducción en nuestro Derecho ha de ser directa y eficaz. Directa significa
que ha de ser dirigida a una persona determinada para que cometa un delito
concreto. Eficaz quiere decir que es preciso que el inducido dé comienzo a la
ejecución del delito, aunque no es preciso que lo consume.
Dentro del tema de la inducción está el problema del agente provocador :
Individuo que no quiere que un delito se cometa, pero que induce a otro a
cometerlo para poder proceder a su detención. A primera vista, este sujeto es un
inductor, sin embargo no quiere que el delito se consuma : No se da en él el dolo
de la inducción.
En el anterior Cp se castigaba la tentativa inidónea y sin embargo, el TS no
castigaba la conducta del agente provocador ni tampoco la del provocado, sin dar
una argumentación satisfactoria, haciendo una incongruente excepción para los
delitos de tráfico de drogas.

45
 La solución correcta es que el agente provocador ha de quedar impune
porque en él no se da el dolo. No existe un dolo específico de la tentativa, el dolo
ha de ir referido a la consumación del delito.
En el nuevo Cp, el TS puede dejar impune el delito provocado porque
generalmente se tratará de una tentativa inidónea. Si el resultado delictivo llegara
a producirse en contra de la voluntad del agente provocador, éste podría incurrir
en responsabilidad, en su caso, por un delito imprudente.

36.2. COOPERADORES NECESARIOS. COMPLICES.

Son también partícipes, aunque el art. 28 Cp les castigue con la misma pena
que a los autores, salvo en aquellos casos en que tengan el dominio funcional del
hecho y sean, por ello, coautores. Los cómplices son partícipes.
El art. 28 define a los cooperadores necesarios como ... los que cooperan
en su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado ...
El art. 29 dispone que ... son cómplices los que, no hallándose comprendidos
en el art. anterior, cooperan en la ejecución del hecho con actos anteriores o
simultáneos.
Se plantea la problemática de distinguir entre cooperadores necesarios y
cómplices, sugiriéndose en la Ciencia del Derecho penal español diversos criterios
de distinción :

Criterio del caso concreto :

Será cooperador necesario todo aquél que con su conducta ponga una
condición sin la cual el delito no se hubiese cometido o se habría cometido de
modo diferente. Como variantes :
Referir la necesidad únicamente a la producción del resultado y no a las
modalidades de la acción : Cooperador necesario es el que pone una condición
sin la cual el resultado delictivo no se hubiese producido. Cómplice es el que puso
una condición que afectaba únicamente a la forma de realización del delito.
Considerar cooperación necesaria la ayuda de la que depende la comisión del
delito, y simple complicidad aquélla de la que depende únicamente la forma de
comisión del mismo.

Estos criterios resultan inaceptables, pues no tienen en cuenta la moderna

evolución de la teoría de lo injusto en la ciencia del Derecho penal, que distingue
junto al desvalor del resultado, un desvalor de la acción.

Criterio abstracto :
Hay que hacer abstracción de las circunstancias del caso concreto y
preguntarse si la forma de cooperación puede considerarse necesaria en general
para la comisión del delito.

Una cooperación es necesaria cuando el autor no hubiera podido conseguir

esa cooperación de ninguna otra persona. En caso contrario, se está ante una
mera complicidad. El inconveniente de este criterio es que deja vacía la
cooperación necesaria, pues nadie es insustituible. Además plantea dificultades
insuperables de prueba, pues los Tribunales difícilmente podrán demostrar que
ninguna otra persona habría podido realizar tal conducta.
Ninguno de los criterios de distinción entre cooperador necesario y cómplice
es convincente. el TS los combina con el fin de llegar a la solución que considera
justa. En ocasiones cree que el partícipe merece al pena del autor y busca el o los
criterios que le permitan considerarlo cooperador necesario.

46
 La figura del cooperador necesario es obsoleta y de lege ferenda sería
recomendable su supresión. Se basa en la teoría italiana de la Baja Edad Media
de la causa necesaria o del cómplice principal. Según esa teoría, hay que
considerar autor no sólo al que realiza la conducta delictiva, sino también al que
realiza un acto sin el cual no se hubiera cometido el delito : Dicha teoría parte de
una fundamentación falsa. La solución técnicamente correcta es establecer para
los cómplices una atenuación meramente facultativa de la pena de los autores : El
CP, en el art. 63, hace obligatoria la atenuación para los cómplices.

36.4. LA CODELINCUENCIA EN LOS DELITOS COMETIDOS A TRAVÉS DE

LOS
MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL.
El art. 30 Cp contiene una regulación especial para las personas
responsables de los delitos cometidos a través de los medios de comunicación
social. Regulación que obedece a 2 razones :

1. Se trata de reducir el círculo de las personas responsables, porque si se

aplicasen a los delitos cometidos a través de los medios de comunicación social
las reglas generales sobre autoría y participación de los arts. 27 y 28 Cp se
restringiría en exceso el ejercicio del derecho fundamental de la libertad de
expresión e información.

2. Quiere asegurarse la efectividad de una responsabilidad penal por esos delitos,

que haya siempre un responsable, estableciéndose por ello un sistema de
responsabilidad en cascada.

Art. 430 Cp ...

1º En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusión
mecánicos, no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren
favorecido personal o realmente.
2º Los autores a los que se refiere el art. 28 responderán de forma escalonada,
excluyente y subsidiaria, de acuerdo con el siguiente orden :
1. Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se
trate
y quienes les hayan inducido a realizarlo.
2. Los directores de la publicación o programa en que se difunda.
3. Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.
4. Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.
3º Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal,
incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda
perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en uno de los números del
apdo. anterior, se dirigirá el procedimiento contra la mencionadas en el número
inmediatamente posterior ...

A esta regulación legal de responsabilidad en cascada no cabe objetar que

suponga un residuo de responsabilidad objetiva y que atente contra el principio de
culpabilidad, pues cualquiera de las personas citadas puede invocar una causa de
inculpabilidad. Lo que ocurre es que al que está por debajo en la cascada sólo se
le exigirá de hecho responsabilidad si no se ha condenado a alguno de los
anteriores. La no condena de uno de los sujetos enumerados previamente es una
condición de perseguibilidad.
El sistema de responsabilidad es cascada en los delitos cometidos a través
de medios de comunicación suele seguirse en diversas legislaciones penales, pero

47
no es el único. Otro sistema existente en el Derecho comparado es el de "el
gerente responsable", con el que se persigue el mismo fin de asegurar la
efectividad de una responsabilidad. Con arreglo a este sistema responde siempre
de estos delitos, además del autor material, el gerente, director o redactor
responsable.

37
La omisión punible

37.1. EL CONCEPTO DE OMISIÓN. LA ESTRUCTURA ONTOLÓGICA DE LA

OMISIÓN.
Junto a la acción se encuentra la omisión como forma independiente de
conducta humana. La omisión no es una acción, consiste precisamente en la no
realización de una acción. Esta diferencia fundamental conlleva que no quepa
formular un concepto genérico de acción que englobe a la omisión y a la acción en
sentido estricto.
Los delitos de omisión llevan implícitos unos mandatos de realizar
determinadas acciones dirigidas a conseguir un fin socialmente valioso o a evitar la
producción de resultados socialmente indeseables. Los delitos de omisión
consisten en la infracción de un mandato de realizar una determinada acción. Pero
el omitir no consiste simplemente en la no realización de una acción, sino en la no
realización de una acción por un sujeto que podía realizarla en la situación
concreta en que se hallaba.
Un elemento se destaca como eje de este concepto de omisión : La
capacidad de acción. Son 3 los requisitos que han de concurrir para que se dé :

1. Conocimiento de la situación.
2. Posibilidad de conocer y elegir los medios para realizar la acción.

48
3. Posibilidad física, real, de utilizar los medios elegidos y realizar el acto
planteado.

La capacidad concreta de acción es el elemento constitutivo de la omisión.

De tal afirmación se desprende que el concepto de omisión no requiere la
presencia de un acto de voluntad actual sino que basta con la posibilidad de su
concurrencia. La voluntariedad no es inherente al concepto de omisión. Hay, por
tanto, omisiones voluntarias e involuntarias.
Por otra parte, dado que la omisión consiste simplemente en la no
realización de una acción que el sujeto podía llevar a cabo, en ella no es posible
hablar de una relación de causalidad (el sujeto no causó el resultado, sino que no
lo impidió), por lo que consecuentemente tampoco puede encontrarse una
voluntad de realización, una finalidad, lo que es aplicable tanto para los casos de
omisiones voluntarias como para las involuntarias.
Esta peculiaridad de la omisión con respecto a la acción hizo que se
produjera una importante polémica acerca de cómo concebir el dolo en los delitos
omisivos :

El dolo en la omisión no es otra cosa que la simple conciencia de la no realización

de la acción para la que se tiene capacidad concreta de acción : 2 tipos de omisión
:

Omisión dolosa :
Omisión consciente, en la que el sujeto tiene conciencia de poder realizar la
acción salvadora.

Omisión imprudente :
Es inconsciente : El sujeto conoce el fin pero no la concurrencia de su propia
capacidad de acción.

En el dolo de los delitos de omisión, junto al elemento intelectual, puede

distinguirse un elemento volitivo. El dolo en la omisión es conciencia y voluntad de
la no realización de una acción que el sujeto podía y debía realizar.

La omisión tiene una determinada estructura ontológica : Consiste en la no

realización de una acción que el sujeto podía llevar a cabo en una concreta
situación. La omisión existe con independencia de todo juicio de valor por parte de
los usos sociales, normas de la ética social o del Derecho.

37.2. LA OMISIÓN EN EL DERECHO PENAL.

La omisión constituye objeto de interés del Derecho penal ya que, en su
afán de proteger los bienes jurídicos, no solamente prohíbe la realización de
determinadas acciones (a través de prohibiciones), sino que también ordena llevar
a cabo otras que puedan salvaguardar a los mismos (a través de mandatos de
actuar) : Serie de figuras delictivas que tienen como objeto la punición de ciertos
comportamientos omisivos. Tradicionalmente, se habla de 2 tipos de omisión :

Delitos puros o propios de omisión :

En los que se castiga la mera no realización de una acción que el sujeto podía
llevar a cabo en la concreta situación en que se hallaba. En ellos hay implícito un
mandato de realizar dicha acción. Con respecto al campo de las conductas
activas, pueden considerarse paralelos a los delitos de simple actividad.

49
 Delitos de comisión por omisión o impropios de omisión :
En ellos hay implícito un mandato de realizar una acción tendente a evitar la
producción de un resultado delictivo, de tal modo que si finalmente se produce, se
imputa éste al omitente que no lo impidió pudiendo hacerlo.
En este tipo de delitos no se hace referencia exclusivamente a la conducta
omisiva sino que se la pone en relación con un resultado lesivo. En este sentido
son parecidos a los delitos de resultado. Entre los numerosos problemas que
plantean destaca el de la inexistencia de una relación de causalidad entre la
omisión y el resultado delictivo.
El Cp 95 presenta la novedad de incluir una regulación expresa de los mismos a
través de una cláusula general que aparece en su art. 11 (Parte General), y que se
refiere a todos los tipos de resultado de la Parte Especial.

37.3. LOS DELITOS PROPIOS DE OMISIÓN DOLOSOS.

Al tratar los delitos propios de omisión que, consisten en la mera no
realización de una acción que el sujeto podía y debía llevar a cabo en la concreta
situación en que se hallaba, se va a hacer referencia únicamente de delitos de
carácter doloso ya que con la entrada en vigor del Cp 95 han desaparecido de la
regulación los delitos propios de omisión imprudentes siguiendo la línea marcada
por el art. 12 Cp que establece el principio de excepcionalidad del castigo de las
conductas imprudentes.
Art. 12 Cp 95 ... Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán
cuando expresamente lo disponga la Ley ...

37.3.1. El tipo.
El tipo de los delitos propios de omisión dolosos comprende los siguientes
elementos :

Situación típica :
Incluye aquellas circunstancias descritas en el tipo en virtud de las cuales el
ordenamiento jurídico exige una intervención.

No realización de una acción tendente a cumplir con el mandato :

En el momento en que se lleve a cabo una acción dirigida a cumplir con el
mismo, quedará automáticamente excluida la tipicidad de la conducta
En el delito propio de omisión doloso falta la tipicidad no sólo cuando el autor
consigue el fin fijado por el mandato, sino también cuando dirige su esfuerzo a
conseguirlo aunque finalmente fracase.

Posibilidad de cumplir el mandato :

El sujeto ha omitido la acción exigida por el mandato si era capaz de realizarla.
Dicha capacidad concreta de acción (elemento esencial para poder decir que se
está ante una omisión), necesita de la concurrencia de los siguientes requisitos :

1. Conocimiento de la acción típica.

2. Conocimiento de los medios o forma de realización de la acción debida.
3. Posibilidad real, física, de realizar la acción debida : Dicha posibilidad se da
también cuando la persona obligada no lo puede hacer personalmente o no por sí
sólo pero sí sirviéndose de un tercero. El mandato obliga también en estos casos a
solicitar la ayuda y a recordar a otras personas su deber de llevar a cabo
individualmente o realizar conjuntamente la acción debida.

50
37.3.2. La antijuridicidad.
La omisión que sea típica conforme a los requisitos detallados, no será
antijurídica, ilícita, en el supuesto de que concurra alguna causa de justificación.

37.3.3. La culpabilidad.
La culpabilidad es la reprochabilidad la conducta típica y antijurídica. En
ella se distingue un elemento intelectual y un elemento volitivo. Como
particularidades de cada uno de dichos elementos en los delitos propios de
omisión dolosos :

Elemento intelectual de la reprochabilidad :

Implica que el sujeto es culpable sólo si conocía o podía conocer su deber de
actuar. También en los delitos propios de omisión dolosos puede darse un error
sobre la ilicitud de la conducta : Puede faltar el elemento intelectual de la
reprochabilidad. En este caso no se trata de un error de prohibición, sino de un
error sobre un mandato debido al contenido de la norma implícita en estos delitos.
Será en cualquier caso de aplicación el art. 14.3 Cp (error sobre la antijuridicidad
de la conducta).

Elemento volitivo de la reprochabilidad :

En este tipo de delitos faltará también la culpabilidad cuando al omitente no le
sea exigible la obediencia al Derecho, la realización de la acción debida.

37.4. LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISIÓN O DE COMISIÓN POR OMISIÓN.

SU REGULACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL.
Aquellos delitos de omisión que se caracterizan en que contienen un
mandato de realizar una acción tendente a evitar la producción de un resultado
delictivo, pero si finalmente se produce el mismo, se imputa al omitente que no lo
impidió pudiendo hacerlo. Es en su campo donde se plantean los principales
problemas de la omisión en el Derecho penal.
Aunque el anterior Cp no incluía declaración expresa alguna de carácter
general sobre esta clase de delitos, el art. 11 Cp 95 introduce una regulación de
los mismos. Se trata de una cláusula general que pretende determinar los
requisitos necesarios para que las figuras delictivas de la Parte Especial, que
recogen delitos de resultado, puedan ser realizadas por omisión.
Según el citado art. 11 Cp ... Los delitos o faltas que consistan en la
producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la
no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga,
según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la
omisión a la acción :
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien
jurídicamente
protegido mediante una acción u omisión precedente ...

Para poder ser autor de un delito de comisión por omisión es necesario

concretamente que exista una estrecha relación entre el sujeto omitente y el bien
jurídico, de modo que aquél ocupara lo que se ha venido a denominar posición de
garante de éste último. Los delitos impropios de omisión son por tanto delitos
especiales que no pueden ser cometidos por cualquiera.
El TS ha castigado hasta ahora la comisión por omisión en muy pocos
delitos dolosos. Concretamente, sólo en casos de homicidio, infanticidio, parricidio,

51
auxilio al suicidio, falsedades y estafa. Distinta suerte han corrido los delitos
impropios de omisión imprudentes, donde las condenas son más numerosas.
Con la introducción en el art. 11 Cp 95 de una regulación expresa de los
delitos impropios de omisión, los Jueces y Tribunales se verán obligados a
examinar todos los delitos de resultado incluidos en la Parte Especial, pudiéndose
llegar a la punición de conductas que hasta ahora no habían sido consideradas
como merecedoras de pena.

37.5. LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISIÓN DOLOSOS.

37.5.1. El tipo.
Para poder decir que se da el tipo de los delitos dolosos de comisión por
omisión, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos :

Situación típica :
Debe darse el riesgo de producción inminente de un resultado delictivo de los
comprendidos en los correspondientes tipos de los delitos de acción.

No realización de una acción tendente a evitar dicho resultado :

Lo que implica que en el mismo momento en que el sujeto lleva acabo una
acción dirigida a impedir la producción del resultado delictivo, queda excluido el
tipo de los delitos impropios de omisión dolosos, aunque no se consiga finalmente
evitar el resul tado. Aún podría incurrirse en responsabilidad por un delito de
comisión por omisión imprudente siempre que la no evitación del resultado sea
consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido al realizar la
acción que debía conducir a la salvación del bien jurídico.

Capacidad de evitar el resultado :

Dominio finalista del hecho. Esta capacidad supone la concurrencia de los
siguientes elementos :
Conocimiento de la situación típica : Inminente producción del resultado
delictivo.
Conocimiento del modo de evitar el resultado.
Posibilidad física, real, de evitarlo.

Posición de garante del sujeto omitente, del bien jurídico en peligro .

Equivalencia de la omisión a la acción, de acuerdo con el contenido de lo injusto.

Dolo :
Elemento subjetivo del tipo de los delitos dolosos de comisión por omisión : Se
trata de la conciencia de la posibilidad de evitar el resultado y la voluntad de no
evitarlo.

37.5.2. La antijuridicidad.
La conducta típica no será antijurídica en los delitos dolosos de comisión
por omisión si concurre una causa de justificación.

37.5.3. La culpabilidad.
Problemática que se plantea tanto con el elemento intelectual como con el
volitivo de la culpabilidad.

Elemento intelectual :

52
 El sujeto sólo obra culpablemente , como en los delitos puros de omisión, si
conocía o podía conocer su deber de actuar.
El error sobre el deber jurídico de evitar el resultado es un error sobre la
antijuridicidad de la conducta.

Elemento volitivo :
Se trata de la exigibilidad de la obediencia al Derecho. Puede que al que omite
no le sea exigible la realización de la acción debida porque le supone sacrificar sus
propios intereses legítimos, aunque el mal que se produzca sea mayor que el que
se pretende evitar. En este tipo de supuestos la acción no será culpable y el sujeto
quedará impune.

37.6. LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISIÓN IMPRUDENTES.

La cláusula general del art. 11 Cp hace referencia a todos los delitos de
resultado de la Parte Especial : Comprende por tanto, junto a los dolosos, los
delitos imprudentes que allí se recogen de acuerdo al nuevo principio de
excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes consagrado en el art.
12 Cp. Consiguientemente, también los delitos imprudentes de resultado son
susceptibles de ser realizados en comisión por omisión en nuestro sistema penal.
En los delitos imprudentes de comisión por omisión no se evita la
producción del resultado delictivo por infringir el cuidado objetivamente debido. Es
preciso que la no evitación del resultado sea consecuencia de no haber observado
el cuidado objetivamente debido y que dicho resultado sea precisamente de los
que trataba de evitar la norma de cuidado infringida. El elemento fundamental del
tipo de los delitos imprudentes de comisión por omisión es la inobservancia del
cuidado objetivamente debido. Dicha inobservancia puede darse en distintos
momentos :

En el enjuiciamiento de la situación típica : En caso de que el sujeto no conozca la

producción inminente del resultado delictivo por no haber observado el cuidado
objetivamente debido.

En el planeamiento o ejecución de una acción tendente a evitar el resultado.

38
La punibilidad

38.1. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD. SU DIFERENCIA DE LAS

MERAS CONDICIONES DE PROCEDIBILIDAD.
Hay supuestos en los que la punición de una acción u omisión típica,
antijurídica y culpable, se condiciona por la Ley a la concurrencia de una condición
objetiva de punibilidad, o la aplicación de una pena más elevada se condiciona a

53
la concurrencia de una condición objetiva de mayor punibilidad. Es una condición
objetiva de mayor punibilidad, por ejemplo, la contenida en el art. 606.2 Cp.
Los delitos, por lo general se persiguen de oficio : A instancia del Ministerio
Fiscal, pero existen algunos delitos que se persiguen sólo en virtud de denuncia o
querella. Los delitos perseguibles únicamente en virtud de querella se denominan
delitos privados. Para su persecución es precisa la querella del ofendido o de la
persona facultada por la Ley para interponerla. El querellante es el dueño de la
acción penal, sin que intervenga para nada el Ministerio Fiscal, y el perdón del
ofendido extingue la acción penal o la pena ya impuesta. Pertenecen a este tipo
de delitos los de calumnia e injuria de los arts. 205 y sigs Cp.
Son delitos semi-privados aquellos que se persiguen únicamente en virtud
de denuncia. En ellos es preciso que el agraviado o su representante legal
interponga la denuncia para la iniciación del procedimiento, pero después
interviene el Ministerio Fiscal. En estos delitos el perdón del ofendido no siempre
extingue la acción penal, sino únicamente en los casos en que la Ley así lo
prevea. Un ejemplo de estos delitos lo constituyen los delitos de agresiones
sexuales, y en ellos el perdón del ofendido o de su representante no extingue la
acción ni la responsabilidad penal : Art. 191 Cp.

38.2. LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS.

Aunque una acción u omisión sea típica, antijurídica y culpable, no se castiga
cuando concurre una excusa absolutoria. Las excusas absolutorias son
condiciones objetivas de punibilidad redactadas en forma negativa, en forma de
eximentes. Obedecen también a meras consideraciones de política criminal, de
conveniencia u oportunidad. Son excusas absolutorias las recogidas en los arts.
268, 305.4, 427 Cp.

38.3. INVIOLABILIDADES PERSONALES.

Suelen englobarse en este concepto una serie de preceptos y figuras de
naturaleza jurídica muy diversa. A veces se trata de excusas absolutorias y en
otros casos de meros privilegios de carácter procesal.

La inmunidad personal de los Jefes de Estado.

Se da en la mayoría de los regímenes políticos, en especial en las monarquías.
Históricamente esta inmunidad era una prerrogativa real. Hoy se le reconoce la
naturaleza de excusa absolutoria basada en razones de política criminal. Su
fundamento reside en el deseo de preservar el prestigio de la Corona como
símbolo de continuidad.

Inmunidades de Diputados y Senadores :

El art. 71 CE declara que los diputados y senadores están exentos de
responsabilidad criminal por las opiniones emitidas y los actos ejecutados en el
ejercicio de su cargo.
Preceptos similares se establecen en la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo. El
art. 6.2 de dicha ley contiene una causa de justificación y el apdo. 3, privilegios de
carácter procesal.

Respecto del Presidente del Gobierno y los Ministros prevé el art. 102 CE que
podrán incurrir en responsabilidad, pero también gozan de privilegios de carácter
procesal, pues han de ser juzgados por el TS.

54
 40
El concurso de varios tipos delictivos en una acción

40.1. EL CONCURSO IDEAL.

El concurso ideal se produce cuando una sola acción u omisión constituye 2
o más delitos.
En el concurso de leyes también se encuentra una acción comprendida en 2
o más tipos delictivos.
La diferencia entre el concurso de leyes y el concurso ideal radica en que en
el último es preciso castigar al sujeto por todos los tipos delictivos realizados, pues
de lo contrario no se capta la totalidad del contenido de lo injusto de su conducta.
En cambio, en el concurso de leyes basta con que se aplique uno de los tipos en
los que es subsumible la acción para captar la totalidad del contenido de lo injusto.
Según la opinión dominante, el concurso ideal de delitos está regulado en el
art. 77 Cp.
En realidad, el art. 77 no contiene exclusivamente la regulación del
concurso ideal, pues el supuesto en el que un delito es medio para cometer otro
es realmente un concurso real de delitos : 2 acciones que constituyen 2 delitos.
Pero el legislador ha querido dar a estos casos el mismo tratamiento que al
concurso ideal, porque se considera que entre estos delitos existe una relación
teleológica de medio a fin.
En la aplicación del art. 77 se da la problemática de determinar cuál es la
infracción más grave. Para ello se han sugerido diversas soluciones :

Comparar las penas abstractas señaladas en la Parte Especial para cada una de
las infracciones.

Las penas abstractas de la Parte Especial se establecen para el autor de un delito

consumado, por lo que es preciso comparar las penas que resultan tras tener en
cuenta el grado de participación y el grado de ejecución del delito. El TS asumió
este criterio y la Fiscalía del TS lo hizo suyo.

Hay que tener en cuenta únicamente el grado de ejecución y el grado de

participación porque teniendo en cuenta las atenuantes cualificadas, las eximentes
incompletas y la minoría de edad e incluso la posible concurrencia de un error de
prohibición vencible, ello supone tener en cuenta las circunstancias del caso
concreto, lo que no se ajusta a la voluntad de la Ley.

40.2. EL CONCURSO REAL.

El concurso real de delitos es un supuesto de pluralidad de acciones y
pluralidad de delitos. El sujeto ha realizado varias acciones y cada una de ellas es
constitutiva de un delito. El concurso real es una unidad procesal. Es preciso que
no haya recaído sentencia condenatoria por ninguno de los delitos al cometerse
los restantes, a diferencia de lo que sucede en la agravante de reincidencia.
El TS exigió durante mucho tiempo para aplicar el concurso real, que los
distintos delitos fuesen enjuiciados en un mismo proceso, a pesar de que el Cp no

55
exigía tal requisito. Se enjuician en un mismo proceso los delitos conexos. Ese es
un concepto procesal que viene definido en el art. 17.5 de la LECrim.
Son delitos conexos, según lo dispuesto en este art., aquellos que se imputan
a un procesado al incoarse contra él causa por cualquiera de ellos si tuvieren
analogía o relación entre sí a juicio del Tribunal.
En la Ciencia del Derecho penal se han elaborado distintos criterios para
determinar la pena aplicable al concurso real de delitos :

Acumulación material de penas :

Se suman todas y cada una de las penas de los delitos cometidos. Este criterio
fue objeto de muchas críticas.

Absorción :
Basta con la imposición de la pena del delito más grave que absorbe a las
demás. El inconveniente mayor de este criterio es que favorece a los delincuentes
que cometen varios delitos, pues se castiga el más grave y los de menor gravedad
quedan impunes.

El sistema de la exasperación constituye una corrección al criterio de la absorción.

Consiste en aplicar la pena del delito más grave incrementándola en cierta
medida. Es el sistema previsto en nuestro Cp para el concurso ideal y para el
concurso medial en el art. 77.

Acumulación jurídica :
Parte del criterio de la acumulación material : De la suma de las penas, pero
establece un máximo de cumplimiento por razones humanitarias y para no
entorpecer la reinserción social del delincuente.

Este último sistema es el recogido por nuestro Cp en los arts. 73, 75 y 76. El
art. 73 establece el criterio de acumulación material con carácter general. En el art.
75 se desarrolla el criterio establecido en el art. 73. En el art. 76 se establece el
límite al cumplimiento de las penas : El máximo de cumplimiento efectivo no puede
exceder del triple del tiempo por el que se imponga la más grave y en ningún caso
podrá exceder de 20 años.
El nuevo Cp ha optado por un criterio más benévolo que el anterior en el que
el límite eran 30 años. Esta benevolencia es meramente aparente que el nuevo Cp
elimina la redención de penas por el trabajo que suponía una reducción de la
condena en 1/3. El límite de los 20 años tiene además las siguientes excepciones :

Cuando alguno de los delitos que entran en el concurso esté castigado por la Ley
con una pena de hasta 20 años, el límite será de 25 años.

Cuando alguno de los delitos que entran en el concurso esté castigado por la Ley
con una pena superior a 20 años, el límite será de 30 años.

La conveniencia de estos límites más elevados es discutible, pero son

asumibles. El mayor problema lo presenta el art. 78.
Según este precepto ... Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en
el art. 76, la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las
impuestas el juez o tribunal, atendida la peligrosidad criminal del penado, podrá
acordar motivadamente que los beneficios penitenciarios y el cómputo del tiempo
para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las
sentencias, sin perjuicio de lo que, a la vista del tratamiento pueda resultar
procedente ...
Si conforme a este art., se computan los plazos sobre la base total de las
penas impuestas, las personas aludidas quedarán excluidas de los beneficios

56
penitenciarios y de la libertad condicional que se puede conceder cuando se han
cumplido las 3/4 partes de la condena impuesta (art. 90 Cp) o excepcionalmente,
cuando se han cumplido las 2/3 partes (art. 91). Lo que significa que se puede
llegar a una pena de duración efectiva superior a 30 años que puede ser
inhumana y por tanto contraria al art. 15 CE.
40.3. CONCURSO APARENTE DE VARIOS TIPOS. EL CONCURSO DE LEYES.
Se da cuando una acción está comprendida en varios tipos delictivos pero
sólo hay que aplicar uno de ellos porque comprende ya la totalidad de lo injusto de
la conducta realizada por el sujeto. El Cp 95 introduce por vez primera una
regulación del concurso de leyes en su art. 8, donde se establecen los criterios o
principios para resolverlo.

Principio de la especialidad :
El precepto especial se aplicará con preferencia al general.

Principio de subsidiariedad :
El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare
expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible. Si 2
preceptos están en relación de subsidiariedad sólo se aplicará el subsidiario en el
caso de que no sea aplicable el principal. Esta subsidiariedad puede ser expresa o
tácita. En este último caso pueden surgir dudas acerca de si estamos ante
preceptos principales o subsidiarios. Un ejemplo de subsidiariedad expresa se
contiene en el art. 229.3, donde dice ... sin perjuicio de castigar el hecho como
corresponda si constituyera otro delito más grave ...

Principio de consunción :
El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las
infracciones consumidas es aquel. Se aplica cuando se encuentra un tipo penal
más amplio o complejo que comprende los juicios desvalorativos contenidos en
otro u otros tipos más simples.

Criterio de alternatividad :
En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá a
los que castiguen el hecho con pena menor. Este era el único criterio que se
recogía expresamente en el anterior Cp (art. 68). Pese a que ha sido muy
discutido, se cree acertada su inclusión en el nuevo Cp. Este principio es aplicable
en los supuestos en los que los tipos se comportan como círculos secantes.
Tienen, por tanto, una zona común y otra exclusiva.

57
 41
El sistema de penas en el Código Penal español.

41.1. CLASES DE PENAS.

41.1.1. Por razón del bien o derecho afectado :
A. Excurso : La pena de muerte.
La pena de muerte, también denominada "pena capital", pertenece al
género de las denominadas "penas corporales". En la actualidad, el contenido
esencial de la pena de muerte, en aquellos sistemas penales de nuestro ámbito
cultural que la admiten, es la privación de la vida.
Actualmente, como en el pasado, continúa existiendo una polémica
encendida en torno a la legitimidad de la pena de muerte.
A favor de la pena de muerte podría alegarse, en primer lugar, que la
misma nace con el mismo Derecho penal y que históricamente ha pervivido a lo
largo de todos los tiempos. En segundo lugar, los argumentos de Sto. Tomás y
Alfonso de Castro, de que se debe eliminar al delincuente para evitar que
contamine a la sociedad. Un tercer argumento es que la pena de muerte sería
imprescindible para la defensa de la sociedad, ya que es la única temida por los
delincuentes, pues su eficacia intimidante es muy elevada. Desde el punto de vista
de la prevención especial, no hay dudas sobre la eficacia de esta pena, pues
impide a ese sujeto la realización de un nuevo delito.
Frente a los argumentos de que sólo la pena de muerte es la justa contra
quienes han cometido determinados crímenes, y que sólo así puede compensarse
el mal causado por tales delitos, se responde con el opuesto de que no es posible
ni racional buscar una compensación del mal causado con el delito mediante la
aplicación de otro mal al delincuente, lo cual adquiere especial fuerza en el caso
de que ese mal fuera la muerte del sujeto. Los argumentos a favor de la pena de
muerte no son racionalmente sostenibles. El razonamiento de la irreparabilidad del
castigo en el caso de error judicial, debería ser decisivo para el rechazo de la pena
capital.
La pena de muerte fue abolida en España durante el período
republicano por el Cp de 1932, y la legislación franquista la volvió a implantar en
1938. La Constitución de 1978 la abolió, salvo lo que puedan disponer las leyes
penales militares para tiempos de guerra. El juicio de inhumanidad sobre la pena
de muerte es de carácter absoluto, que no admite ninguna relativización, por lo
que también será inhumana la pena de muerte en tiempos de guerra.

41.1.2. Penas privativas de libertad.

La pena privativa de libertad consiste en la reclusión del condenado en un
establecimiento penal en el que permanece privado, en mayor o menor medida, de
su libertad y sometido a un específico régimen de vida. El nuevo Código Penal
español ha simplificado considerablemente las penas privativas de libertad. Según
el art. 35 : Son penas privativas de libertad, la prisión, el arresto de fin de semana
y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa ...
Art. 36 : La pena de prisión tendrá una duración mínima de 6 meses y
máxima de 20 años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del
presente Código ... La regla general acerca de la duración de la pena de prisión
encuentra excepciones tanto en su límite mínimo como en su máximo.
Art. 71.1 : En la determinación de la pena inferior en grado , los Jueces o
Tribunales no quedarán limitados por las cuantías mínimas señaladas en la Ley a

58
cada clase de pena, sino que podrán reducirlas en la forma que resulte de la
aplicación de la regla correspondiente ...
El legislador ha querido impedir hasta donde fuera posible el cumplimiento
continuado de penas privativas de libertad inferiores a 6 meses, y por ello, ha
dispuesto para estos casos que la pena de prisión resultante sea sustituida en
todo caso por la de arresto de fin de semana (art. 71.2).
Una pena privativa de libertad inferior a 6 meses de duración, puede
resultar también en los supuestos de aplicación de la pena de la responsabilidad
personal subsidiaria por impago de la pena de multa. Art. 53.1. Cc : Si el
condenado no satisfaciese voluntariamente o por vía de apremio, la multa
impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personas subsidiaria de un día de
privación de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplir
en régimen de arresto de fin de semana ... También podrá el Juez o Tribunal,
previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se
cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada día
de privación de libertad, equivaldrá a una jornada de trabajo ...
La pena de arresto de fin de semana, según el art. 37.1 ... tendrá una
duración de 36 horas y equivaldrá, en cualquier caso, a 2 días de privación de
libertad. Tan sólo podrán imponerse como máximo 24 fines de semana como
arresto, salvo que la pena se imponga como sustitutiva de otra privativa de
libertad, en tal caso, su duración será la que resulte de la aplicación de las reglas
contenidas en el art. 88 ... : Pena privativa de libertad de corta duración que se
caracteriza porque su cumplimiento es discontinuo : Pena utilizada por el Código
en un doble sentido : Como pena originaria de numerosas faltas y delitos menos
graves, y como pena sustitutiva de la de prisión. En cuanto pena originaria, su
duración máxima es de 24 fines de semana.
Cuando el arresto de fin de semana sustituye a una pena de prisión su
duración puede rebasar el número de 24, equivaliendo entonces cada semana de
prisión a 2 arrestos de fin de semana.
En los casos de conversión de la pena de prisión a arresto de fin de semana
y de comparación de esta pena con las del Código derogado, pueden plantearse
situaciones de incongruencia o falta de correspondencia de los módulos de
conversión o de comparación, dado que aquéllos se cuantifican por semanas y la
pena de prisión por meses y años, y los segundos por períodos de 2 días.

41.1.3. Penas privativas de derechos.

Realmente todas las penas son privativas de derechos. La pena privativa
de libertad afecta al derecho a la libertad. Por ello, cuando el art. 32 CO describe
este tipo de penas como categoría diferenciada de las penas privativas de libertad
y de la multa, lo hace mediante la expresión penas privativas de otros derechos :
Se trata de penas que suponen una limitación de los derechos políticos, civiles o
profesionales, y que afectan indirectamente a algunos aspectos de la libertad, el
patrimonio y el honor.
Las penas privativas de derechos están enumeradas en el art. 39 Cp :

1. La inhabilitación absoluta.
2. Inhabilitación especial.
3. Suspensión de empleo o cargo público.
4. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.
5. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
6. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos.
7. Los trabajos en beneficio de la comunidad.

Las penas privativas de derechos se utilizan por el Código como penas

principales y como penas accesorias.

59
41.1.4. Penas patrimoniales. La multa penal.
Las penas que tienen por objeto material el patrimonio se denominan
penas patrimoniales. Cuando se imponen y deben satisfacerse en dinero, se trata
de una subespecie denominada "pena pecuniaria". En el Cp vigente, sólo existe
con carácter general una pena patrimonial y de carácter pecuniario : La multa. En
el art. 32 Cp únicamente se menciona esta pena junto con las privativas de libertad
y las privativas de otros derechos. Según el art. 50.1 Cp ... La pena de multa
consistirá en la imposición al condenado de una sanción pecuniaria ... En nuestro
Derecho se han dispuesto 2 sistemas de la pena de multa : El sistema de días
multa o de multa por cuotas, y el sistema de la multa proporcional.

41.2. PENAS GRAVES, MENOS GRAVES Y LEVES.

Esta clasificación de penas tiene un fundamento marcadamente procesal en
función de la competencia judicial para conocer de las diversas clases de
infracciones penales, que se distinguen formalmente por la clase de pena : grave,
menos grave o leve, con que estén castigadas.
Art. 13 Cp : 1.Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena
grave. 2.Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena
menos grave. 3.Son faltas las infracciones que la ley castiga con pena leve.
4.Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las
mencionadas en los 2 primeros números de este art., el delito se considerará, en
todo caso, como grave ...
El art. 33 establece una clasificación de las penas en función de su
gravedad :

-- Son penas graves :

-- La prisión superior a 3 años.
-- La inhabilitación absoluta.
-- La inhabilitación especial por tiempo superior a 3 años.
-- La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a 3 años.
-- La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por
tiempo
superior a 6 años.
-- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a
6
años.
-- La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos por
tiempo superior a 3 años.

-- Son penas menos graves :

-- La prisión de 6 meses a 3 años.
-- Las inhabilitaciones especiales hasta 3 años.
-- La suspensión de empleo o cargo público hasta 3 años.
-- La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, de 1
año y
1 día a 6 años.
-- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas, de 1 año y 1 día a 6
años.
-- La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, de
6
meses a 3 años.

60
 -- La multa de más de 2 meses.
-- La multa proporcional, cualquiera que sea su cuantía.
-- El arresto de 7 a 24 fines de semana.
-- Los trabajos en beneficio de la comunidad de 96 a 384 horas.

-- Son penas leves :

-- La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, de 3
meses a 1 año.
-- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas, de 3 meses a 1 año.
-- La multa de 5 días a 2 meses.
-- El arresto de 1 a 6 fines de semana.
-- Los trabajos en beneficio de la comunidad de 16 a 96 horas.

-- La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa tendrá naturaleza

menos grave o leve, según la que corresponda a la pena que sustituya.

-- Las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena

principal.

41.3. PENAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS.

Son penas principales aquéllas que pueden ser aplicadas por sí solas,
mientras que accesorias lo son aquéllas que únicamente pueden serlo junto a una
pena principal. Modernamente se considera que las penas accesorias deben
rechazarse, por ser negativas muchas de ellas para la resocialización del sujeto.
Art. 79 Cp : Siempre que los Jueces o Tribunales impongan una pena que
lleve consigo otras accesorias, condenarán también expresamente al reo a estas
últimas ... Lo que conlleva que si el Juez o Tribunal omiten su imposición en la
sentencia, aquéllas no podrán ejecutarse. La denominada garantía jurisdiccional
de las penas, de acuerdo con la cual éstas sólo pueden ejecutarse en virtud de
sentencia judicial firme (art. 3.1 Cp), alcanza también a las penas accesorias.
Art. 54 Cp : Las penas de inhabilitación son accesorias en los casos en que,
no imponiéndolas especialmente, la Ley declare que otras penas las llevan
consigo ... La pena de prisión igual o superior a 10 años llevará consigo la
inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya
estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate (art. 55
Cp). En las penas de prisión de hasta 10 años, los Jueces o Tribunales impondrán,
atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna de las
siguientes :

-- Suspensión de empleo o cargo público,

-- Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena,
-- Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o
comercio o cualquier otro derecho, si éstos hubieran tenido relación directa con
el
delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta
vinculación (art. 56 Cp).

Los Jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra

la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el
honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los

61
hechos y al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus
sentencias la prohibición de que el reo vuelva al lugar en que haya cometido el
delito, o acuda a aquél en que resida la víctima o su familia si fueren distintos,
dentro del período de tiempo que el Juez o Tribunal señalen, según las
circunstancias del caso, sin que pueda exceder de 5 años (Art. 57 Cp).

41.4. PENAS ÚNICAS, CUMULATIVAS Y ALTERNATIVAS.

La pena abstracta que corresponde al delito consumado realizado por el
autor viene establecida expresamente en el precepto legal de la Parte especial del
Cp. Esta pena abstracta puede presentar diversas modalidades :

-- Penas únicas :
Aquéllas que consisten en una única pena de determinada naturaleza. Vg.. :
Pena única la establecida para el delito de homicidio en el art. 138 Cp, que
consiste solamente en la pena de prisión de 10 a 15 años.

-- Penas cumulativas :
Aquéllas que están constituidas por la acumulación de 2 o más penas de
distinta naturaleza que deberán aplicarse conjuntamente. En estos casos no
puede hablarse de una pluralidad de penas, sino una pena compuesta : La que
establece el art. 276.1 Cc para los delitos contra la propiedad industrial que
revistan especial gravedad, consistente en prisión de 2 a 4 años, multa de 8 a 24
meses e inhabilitación especial para ejercicio de la profesión relacionada con el
delito cometido por un período de 2 a 5 años.

-- Penas alternativas :
Aquellas penas de distinta naturaleza que el legislador establece para un delito
con el fin de que el juez pueda optar en el caso concreto por una sola de ellas con
exclusión de la otra : Art. 294 Cp establece la pena bien de prisión de 6 meses a 3
años o multa de 12 a 24 meses para el delito de obstruccionismo a la inspección o
supervisión de sociedades que actúen en mercados sujetos a supervisión.
En ocasiones, una pena compuesta puede resultar de la acumulación de una
pena alternativa a otra pena determinada : Pena establecida para el delito del
funcionario que haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteración
de edificios singularmente protegidos a sabiendas de su injusticia, que consiste,
según el art. 322.1. Cp, por remisión al art. 404, en una pena de inhabilitación
especial para empleo o cargo público de 7 a 10 años a la que debe acumularse
bien una prisión de 6 meses a 2 años bien una de multa de 12 a 24 meses.

41.5. PENAS ORIGINARIAS Y PENAS SUSTITUTIVAS.

Son penas originarias aquéllas que establece el legislador como pena
típica para un delito determinado.
Son penas sustitutivas las penas de naturaleza distinta a la de una pena
originaria, ya impuesta en la sentencia condenatoria, que el juez puede aplicar en
lugar de aquélla.
No deben confundirse las penas sustitutivas con las penas alternativas.
Estas últimas son en realidad penas originarias por cuya aplicación el Juez o
Tribunal puede optar desde un primer momento y directamente. En el caso de las
penas sustitutivas, el Juez o Tribunal deberá imponer necesariamente la pena
originaria establecida para el delito por el precepto legal correspondiente y sólo
después podrá tomar la decisión de aplicar la pena sustitutiva en lugar de la

62
originaria mediante la conversión de ésta en aquélla con arreglo a los módulos
establecidos por la ley. En el caso de las penas alternativas puede suceder que
una de ellas esté contemplada por la ley como sustitutivo de la otra.
Ningún obstáculo habría en principio, para sustituir la pena de prisión por
otra pena sustitutiva que no sea pena originaria alternativa, como, por ejemplo el
arresto de fin de semana. Por las mismas razones parece que tampoco será
posible sustituir una pena originaria sustituible por la pena sustitutiva que aparezca
como pena originaria cumulativa.

63
 42
Penas privativas de libertad.
El nuevo Código penal incorpora por primera vez a nuestro Derecho una
ordenación de las penas en atención a su naturaleza (art. 32), clasificándolas
después en función de su gravedad (art. 33).
La denominación "penas privativas de libertad" sirve tan sólo para agrupar
una serie de penas que, una vez reunidas en torno a su naturaleza (en torno al
bien jurídico del que privan), es preciso individualizar y separar unas de otras,
puesto que responden a concepciones propias y diferenciadas entre sí sobre esta
clase de penas. A tenor del art. 35 ... Son penas privativas de libertad la prisión, el
arresto de fin de semana y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de
multa ...

42.1. PRISIÓN.
Con la denominación única de "prisión" se ha suprimido la relación nominal
de penas privativas de libertad del Código Penal derogado, que se encontraba
presente en buena parte de la legislación penal especial.
Con la simplificación practicada por el Código vigente, cada delito
castigado ahora con prisión, tiene señalada numéricamente la extensión de pena o
marco penal que se le asigna.

A. Contenido y extensión :
La prisión es la pena privativa de libertad por excelencia, hasta el punto de que
(si no desde su respectiva concepción, sí, al menos, materialmente) todas las
demás son en realidad tan sólo meros derivados o sucedáneos de ésta. Las
características principales de las penas privativas de libertad corresponden por
ello, en primer lugar, a la prisión.
La moderna concepción de la prisión debe una buena parte de su sentido y
características a las obras de Beccaria y Howard.
En la actualidad, conforme a la configuración atribuida por el Cp de 1995, la
pena de prisión puede definirse como la consecuencia jurídica del delito
consistente en una privación de la libertad, de duración continua, efectuada en un
establecimiento penitenciario y bajo un determinado régimen de actividades. Dicha
privación de libertad se concentra primordialmente en la libertad de movimientos,
en cuanto que el penado ya no puede disponer de sí mismo respecto a su lugar
material de residencia y respecto de la distribución de su tiempo en distintas
actividades, si no es dentro del marco constituido por la pena impuesta y por el
grado del sistema penitenciario en que se encuentre clasificado.
En cuanto a su fundamento, la prisión, como toda pena imbuida de coactividad
jurídica, se traduce en una "obligación jurídica del penado", que en su caso
particular constituye además una "obligación jurídica positiva". Esta obligación
debe ser concebida más propiamente como una relación jurídica : entramado de
derechos y deberes recíprocos entre el Estado y el condenado. El deber de
sometimiento del penado con prisión a la privación de su libertad no implica que
deje de ser ciudadano de un Estado a todos los efectos, lo que adquiere
reconocimiento constitucional cuando en el art. 25 se proclama :
... El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará
de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean
expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la

64
pena y la ley penitenciaria ... Esa relación jurídica del Estado con el condenado a
prisión, dada su condición de "recluso", lleva a que se le reconozca expresamente
además de que en todo caso tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los
beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como el acceso a la
cultura y al desarrollo integral de su personalidad ...
Es conveniente recordar el mandato constitucional sobre la orientación o
finalidades que han de perseguir las "penas privativas de libertad" (Art. 25.2 CE) :
Las penas privativas de libertad estarán orientadas hacia la reeducación y
reinserción social, y no podrán consistir en trabajos forzados ...
En otro orden de cosas, la extensión de esta pena viene indicada por el art.
36 Cp 95 ... La pena de prisión tendrá una duración mínima de 6 meses y máxima
de 20 años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del
presente Código ... Su cumplimiento, así como los beneficios penitenciarios que
supongan acortamiento de la condena, se ajustarán a lo dispuesto en las Leyes y
en el presente Código ...
La extensión mínima y máxima de la pena de prisión se ha modificado en
relación a la anterior regulación, en la que oscilaba desde 1 día (arresto menor) a
30 años (reclusión mayor). El Código ha acabado con el sistema de penas cortas
privativas de libertad de duración continua (penas inferiores a 6 meses).
Los casos especialmente tasados en los que cabe la posibilidad de imponer a
un sujeto una privación de libertad de duración continua inferior a 6 meses son los
siguientes :

1. El incumplimiento de arrestos de fin de semana, previsto en el art. 37.3, en

virtud del cual el cumplimiento ininterrumpido del arresto es potestativo del Juez de
vigilancia.

2. El incumplimiento de la pena sustitutiva, contemplado en el art. 88.3, en todos

aquellos casos en los que la pena de prisión que reste por cumplir sea inferior a 6
meses.

3. La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, regulada en el art.

53, en todos aquellos casos en los que por la conversión de cuotas diarias de
multa no satisfechas, éstas se transformen en una responsabilidad personal
subsidiaria de privación de libertad inferior a 6 meses (si no se cumple en régimen
de arrestos de fin de semana o mediante trabajos en beneficio de la comunidad).

Atendiendo al extremo mayor de la pena de prisión, es obligado indicar que se

ha rebajado sustancialmente (en una tercera parte) la duración máxima de la
prisión, que en estos momentos es de 20 años. Comparando el derogado y el
vigente Código, los delitos castigados con prisión, si no se ha producido un cambio
en la valoración sobre la gravedad de los mismos por parte del legislador, si
experimentan grosso modo una reducción de sus penas : El delito de homicidio se
castiga ahora con prisión de 10 a 15 años (art. 138 Cp 95), y antes de 12 años y 1
día a 20 años (art. 407 Cp 73).
La Disposición transitoria undécima 1 a del nuevo Código señala que cuando
se hayan de aplicar leyes penales especiales o procesales por la jurisdicción
ordinaria, la pena de reclusión mayor se entenderá sustituida por la de prisión de
15 a 20 años, con la cláusula de elevación de la misma a la pena de prisión de 20
a 25 años cuando concurran en el hecho 2 o más circunstancias agravantes.
También debe hacerse referencia a la configuración formal de esta pena. En
función de la duración de la prisión, la misma constituye pena grave cuando es
superior a 3 años (art. 33.2 a), y menos grave cuando es de 6 meses a 3 años (art.
33.3 a), sin que en ningún caso la privación de libertad inferior a 6 meses, sea
pueda ser considerada pena leve, dado que no se encuentra en la relación del art.
33.4. Además, si la pena de prisión, por su duración, fuese al mismo tiempo grave

65
y menos grave, puesto que el delito se considerará grave en virtud de lo dispuesto
por el art. 13.4, consecuentemente también la pena será considerada grave. Pero
por todo lo indicado, la prisión sólo es aplicable a los delitos graves y menos
graves, pero no a las faltas.
42.2. ARRESTO DE FIN DE SEMANA.
El arresto de fin de semana constituye una de las novedades más
importantes del sistema de penas de nuestro nuevo Código, pero no es una
consecuencia jurídica ni mucho menos desconocida en el ordenamiento jurídico
español : La Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social de 1970 (derogada por el
Cp 95) la había incorporado al elenco de medidas de seguridad.
Desde el punto de vista de su naturaleza, el Código la regula entre las
penas privativas de libertad, tratándose de un arresto con exclusivo carácter
penitenciario. Pero su peculiaridad reside en que la privación de libertad es
discontinua, nota totalmente desconocida entre las penas del Código anterior.
Esta característica fundamenta su puesta en práctica como alternativa y como
sustitutivo de las tradicionales penas cortas privativas de libertad de duración
continua que se mostraron claramente ineficaces en las últimas décadas.
Inconvenientes que han forzado la configuración del arresto de fin de semana
como una pena especialmente destinada al delincuente primario, aunque en el Cp
no se restrinja específicamente en este sentido su ámbito de aplicación, pues
genéricamente está dirigida a la criminalidad menos grave o leve.
En su Exposición de motivos el arresto de fin de semana se exhibe
claramente como una alternativa ventajosa frente a las penas cortas privativas de
libertad de duración continua, al señalar :

1. El arresto de fin de semana no es apto para un tratamiento en sentido técnico

jurídico.

2. Se cumple en régimen de aislamiento para evitar los riesgos de contagio

criminogenos de los arrestados.

3. Se trata de procurar su cumplimiento en condiciones de "no desocialización".

Esta pena, aun siendo una pena corta privativa de libertad, es perfectamente
sostenible desde el punto de vista de la prevención especial, pues no obliga al
delincuente a abandonar su familia ni su trabajo. Además, al cumplirse en régimen
de aislamiento, se orienta específicamente a los fines de la reinserción social.
Art. 37 : El arresto de fin de semana tendrá una duración de 36 horas y
equivaldrá, en cualquier caso, a 2 días de privación de libertad ...
Esta pena consiste en una privación muy parcial de la libertad del penado,
ya que su duración semanal es de 36 horas, lo que representa poco más de la
quinta parte del período semanal. Pero, debiendo ejecutarse por semanas, el
efecto de pena se expande en el tiempo, compensando de esta manera su
aparente benignidad, pues aunque se considera que cada arresto de fin de
semana equivale a 2 días de privación de libertad (de cara a su conversión con la
prisión), el tiempo en que realmente el penado ha estado sometido a su
cumplimiento no se cuenta de 2 en 2 días, sino de semanas en semanas.
La extensión mínima de esta pena es de 1 arresto de fin de semana, algo
que no declara la ley de forma expresa, pero que se deduce de su duración como
pena leve. Por el contrario, lo que sí hace es señalar la extensión máxima, fijando
una regla general que admite excepciones : Art. 31.1 : Tan sólo podrán imponerse
como máximo 24 fines de semana como arresto, salvo que la pena se imponga
como sustitutiva de otra privativa de libertad, en tal caso su duración será la que
resulte de la aplicación de las reglas contenidas en el art. 88 de este Código ...
Los excesos a que da lugar la imposición de la pena de arresto de fin de
semana, pueden resultar contradictorios con la naturaleza y el sentido que

66
originariamente se le ha atribuido a esta pena, así como con su configuración
penitenciaria, pudiendo verse mermada su eficacia.

La denominación de arresto de fin de semana es también algo discutible,

porque aunque su cumplimiento (art. 37.2) tenga lugar durante los viernes,
sábados o domingos, si las circunstancias lo aconsejan, el Juez o Tribunal
sentenciador podrá ordenar, previo acuerdo del reo y oído el Ministerio Fiscal, que
el arresto de fin de semana se cumpla en otros días de la semana. Habida cuenta
de la flexibilidad con la que se concibe el cumplimiento de esta pena, y con el
razonable objeto de facilitar turnos y de evitar que se produzcan desigualdades
entre los condenados a la misma, habría sido más lógico abandonar por completo
la vinculación del arresto discontinuo con el fin de semana, incluida la
denominación de la pena.

-- Funciones :
Característica destacada de esta pena es la amplia versatilidad con la que se
regula, puesto que puede ser pena originaria y pena sustitutiva. En es este
aspecto en que nuestro Código aparece como pionero en relación a otros países
europeos.
La regulación española se explica porque el nuevo Código ha optado por la
supresión de las penas de prisión inferiores a 6 meses, pero por razones de
prevención general y exigencias de la reafirmación del ordenamiento jurídico, no
ha considerado suficiente su sustitución por la multa o la suspensión de la
ejecución de la pena, quedándose a medio camino en su nueva política de penas,
al mantener una pena corta privativa de libertad (arresto de fin de semana), si bien
sea de duración discontinua.

-- Como pena primaria :

El arresto de fin de semana es siempre pena principal que en una treintena
de casos se configura en la Parte especial del Código como pena originaria o
primaria. No se trata sólo de su aplicación a las faltas, en cuyo caso su extensión
es de 1 a 6 fines de semana (art. 33.4.d), sino también a los delitos menos graves,
para los que se prevé una extensión de 7 a 24 fines de semana (art. 33.3. i). En su
determinación concreta puede aparecer bien como pena simple o única, bien
como pena compuesta o acumulativa, bien como pena alternativa.

-- Como pena sustitutiva :

Además de ser pena originaria o primaria, susceptible de ser sustituíble (por
multa o trabajos en beneficio de la comunidad), puede ser también pena sustitutiva
de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa (art. 53.1) y de
prisión (art. 88.1).

42.3. LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA POR IMPAGO DE

MULTA.
(Remisión al Tema 44.5)

42.4. EL CÓMPUTO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

El Código recoge en el art. 38 la tradición del anterior cuerpo legal a la hora
de regular el cómputo de las penas (cfr. art. 32 del CP 73). Sin embargo, a
diferencia de su antecesor, el campo de aplicación del art. 38, al estar situado en
la Sección 2ª del Capítulo I del Título III, se restringe expresamente a las penas
privativas de libertad. En relación a estas penas se señala tan sólo el momento de

67
inicio de su cómputo, pues la finalización del mismo depende de una variada gama
de circunstancias futuras que no están predeterminadas, y, además, para
establecer ese dato, también llamado en términos procesales dies a quo, se
distingue según que el reo esté preso o no.

El art. 38 indica :
1. Cuando el reo estuviera preso, la duración de las penas empezará a
computarse desde el día en que la sentencia condenatoria haya quedado firme.
2. Cuando el reo no estuviera preso, la duración de las penas empezará a
contarse desde que ingrese en el establecimiento adecuado para su
cumplimiento.»

Semejante precepto, no solamente cumple una función procesal o adjetiva,

sino que alcanza trascendencia sustantiva, pues afecta a la extensión temporal de
las penas (privativas de libertad).
El art. 58.1 se encarga de deshacer el malentendido al señalar que «el
tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad
para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha
privación haya sido acordada o, en su defecto, de las que pudieran imponerse
contra el reo en otras, siempre que hayan tenido por objeto hechos anteriores al
ingreso en prisión.»
Consiguientemente, el art. 38 determina el momento en que, en rigor, se
inicia el cumplimiento de la pena y tiende asimismo a no quebrar la continuidad
entre la prisión preventiva y las penas de prisión, sólo que el tiempo de privación
de libertad sufrido por el condenado antes de que la sentencia sea firme no
constituye cumplimiento de la pena, sin perjuicio de que le sea abonado para el
mismo. En efecto, la causa más común por la que el sujeto puede estar preso
antes del comienzo del cumplimiento de la pena es la prisión preventiva,
incluyendo a estos efectos tanto la prisión atenuada (art. 505, pfo. 2º de la LECri.).
El art. 34.1 declara que la detención y la prisión preventiva no se reputarán penas.
El 2º supuesto al que se refiere el art. 38 para el cómputo del cumplimiento
de la pena tiene lugar cuando el reo no se encuentre preso (apartado 2º). La
duración de las penas en ese caso empezará a contarse desde que ingrese en el
establecimiento adecuado para su cumplimiento. La nueva regulación debe
comprender el ingreso en cualquier tipo de establecimiento, adecuado o no para el
cumplimiento de la pena, para que empiece a computarse el cumplimiento de la
condena. De otro modo, se perjudicaría al reo por una cuestión de pura
organización penitenciaria. Es más, con esta interpretación laxa del término
establecimiento adecuado, se equiparan básicamente la antigua y la nueva
regulación, pues desde el mismo día en el que sujeto se encuentra a disposición
de la autoridad judicial se entiende asimismo que ingresa en prisión. La única
diferencia estriba en que ahora se determina el cómputo con referencia al
nacimiento de la llamada «relación jurídica penitenciaria».

42. 5. LA EJECUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN.

La ejecución de la pena privativa de libertad está regulada por una
pluralidad de normas que configuran un sector relativamente autónomo del
ordenamiento jurídico que en nuestro país se denomina "Derecho penitenciario", a
diferencia de lo que sucede en otros países

42.6. EVOLUCIÓN PENITENCIARIA.

68
 Hasta el siglo XVIII el encierro o la prisión del delincuente era utilizada como
una medida cautelar que tenía como finalidad asegurar la ejecución posterior de la
pena, o como antecámara de los suplicios a que iba a ser sometido el condenado.
La investigación histórica sitúa el nacimiento de la prisión en cuanto pena en el
siglo XVIII y ligado a los profundos cambios que en esa época experimentaban las
relaciones de producción. Es el momento del nacimiento del modo de producción
capitalista, en que la fuerza de trabajo del hombre adquiere un valor decisivo para
el sistema de producción. El nacimiento de la prisión en cuanto encierro carcelario
punitivo se asocia a la introducción en Europa del trabajo forzado durante el siglo
XVII y tiene sus orígenes en las casas de trabajo inglesas y holandesas, en las
que se encerraba a vagabundos y perezosos detenidos para adiestrarles en la
disciplina del trabajo.

42.7. SISTEMAS PENITENCIARIOS.

Son las necesidades de la producción las que inspiraron la utilización
del encierro como pena, surgiendo entonces la necesidad de organizar las
prisiones y cuando nacen los sistemas penitenciarios.

1. Sistema pensilvánico o filadélfico :

Filadelfia, siglo XVIII : Se atribuye a los cuáqueros, grupo religioso que
pretendía suprimir los vicios y reformar las maneras. En este modelo, la ejecución
de la pena se fundamentaba en el aislamiento celular del interno, aislado día y
noche en una celda, sin visitas ni trabajo, con obligación estricta de silencio y con
orientación penitencial basada en la meditación y la oración.
De este sistema se ha dicho que posee como ventajas el evitar el contagio
entre los reclusos, que imposibilita las evasiones, que no es excesivamente
costoso por precisarse un número mínimo de funcionarios y favorece el
arrepentimiento derivado de la meditación. Sin embargo, es inaceptable, por ser
incompatible con la naturaleza social del hombre y ser perjudicial para la salud
física y mental del recluso, hasta el punto de suponer un aniquilamiento de la
persona.

2. Sistema de Auburn :
La crisis del sistema filadélfico no se origino por razones humanitarias, sino por
importantes cambios en el mercado de trabajo. La importante demanda de fuerza
de trabajo y la escasez de la misma dieron lugar a la introducción del trabajo
productivo en las cárceles. En un principio se mantuvo sin embargo, el régimen de
aislamiento, pero era contradictorio con el intento de introducir el modo de
producción en común. Para superar estos inconvenientes se apostó por una nueva
organización penal que se ensayó por primera vez en la penitenciaría de Auburn
(Nueva York), ideada inicial mente para un régimen de tipo filadélfico. Los 2 pilares
fundamentales de este sistema son el aislamiento celular nocturno y el trabajo
común durante el día.

3. Sistema progresivo o de individualización científica :

Este sistema está ligado a la ideología reformadora y es, con diversas variantes,
el más extendido en nuestro ámbito cultural. Su esencia es la fragmentación o
distribución de la ejecución de la pena privativa de libertad en varios períodos o
etapas, en cada uno de los cuales se van otorgando al recluso más ventajas o
privilegios.
La ejecución de la pena en este sistema suele dividirse en las siguientes fases :

69
a) Fase de aislamiento, que tiene por objeto el reconocimiento y observación del
interno, para clasificarlo y posteriormente destinarlo al establecimiento más
adecuado a sus características personales, para el cumplimiento de la pena.

b) Fase de vida en común, en la que se desarrollan además una serie de

actividades de formación, educación, laborales, etc.

c) Fase denominada de prelibertad, en la cual se pone al recluso en contacto con

el exterior, mediante la concesión de permisos de salida.

d) Período de libertad condicional.

En este sistema es frecuente que cada uno de estos períodos se desarrolle en
establecimientos penitenciarios distintos.

4. El sistema de la Ley Orgánica General penitenciaria :

El sistema vigente en España responde a las características del modelo
progresivo o de individualización científica. Según el art. 72 LOGP : Las penas
privativas de libertad se ejecutarán según el sistema de individualización científica,
separado en grados, el último de los cuales será el de libertad condicional
conforme determina el Código Penal. Los grados 2º y 3º se cumplirán
respectivamente en establecimientos de régimen ordinario y de régimen abierto.
Los clasificados en primer grado serán destinados a los establecimiento de
régimen cerrado, de acuerdo con lo previsto en el art. 10.1 de esta Ley. Siempre
que de la observación y clasificación correspondiente de un interno resulte que
está en condiciones para ello, podrá ser situado inicialmente al grado superior,
salvo el de libertad condicional, sin tener que pasar necesariamente por los que le
preceden. En ningún caso se mantendrá a un interno en un grado inferior cuando
por la evolución de su tratamiento se haga merecedor de su progresión ...

42.8. EL RÉGIMEN DE EJECUCIÓN DE LAS PENAS DE PRISIÓN EN LA LEY

GENERAL PENITENCIARIA Y EN EL REGLAMENTO PENITENCIARIO.
Hasta la promulgación de la vigente LOGP y sus disposiciones
complementarias y de desarrollo, la legislación penitenciaria española, desde el
siglo XIX, se caracterizó por su dispersión, lo que impidió la formación de un
cuerpo de normas coherente.
En la actualidad está en vigor la Ley Orgánica 1/1979 General Penitenciaria.
Con ella se cierra un largo período en la historia de la legislación penitenciaria
española, caracterizado por el abandono legal, y al regularse por primera vez esta
materia en una ley orgánica, se reconoce por el poder legislativo que las normas
penitenciarias afectan al desarrollo de los derechos fundamentales (art. 81 CE). La
LOGP se compone de un Título Preliminar, en que se declaran los principios
fundamentales que deben regir la actividad penitenciaria, y otros 6 Títulos.
El RD (1201/1981) por el que se aprobó el Reglamento Penitenciario ha sido
derogado, salvo sus arts. 108, 109, 110 y 111, así como el primer párrafo de su
art. 124 relativos a las faltas o infracciones de los internos, a las sanciones
disciplinarias y a los actos de indisciplina grave cuya sanción puede ser
inmediatamente ejecutada. En la actualidad se encuentra en vigor el nuevo
Reglamento Penitenciario, aprobado por RD 190/1996. De acuerdo con la
disposición transitoria primera de este Reglamento, continuarán aplicándose los
arts. 65 a 73 del Reglamento de los Servicios de Prisiones de 1956. En materia de
ejecución de penas privativas de libertad, debe mencionarse también el RD

70
690/1996, por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas
de trabajo en beneficio de la comunidad y arresto de fin de semana.

42.9. GRADOS O ETAPAS DE CUMPLIMIENTO : ESPECIAL CONSIDERACIÓN

DE
LA LIBERTAD CONDICIONAL.
El régimen progresivo se caracteriza como ya hemos visto por la
fragmentación
del cumplimiento o ejecución de la pena privativa de libertad en grados
progresivos que atribuyen al penado cada vez una mayor libertad, una mayor
responsabilidad y una mayor confianza. El procedimiento por el que se lleva a
cabo esta graduación se denomina «clasificación», y puede definirse, como «el
conjunto de actuaciones de la administración penitenciaria que concluyen en una
resolución que atribuye al penado un grado de tratamiento (clasificación inicial) o
bien cambia uno que se había asignado anteriormente (progresión o regresión), y
que determina el establecimiento penitenciario de destino».
Según el art. 63 LOGP: «Para la individualización del tratamiento, tras la
adecuada observación de cada penado, se realizará su clasificación, destinándose
al establecimiento cuyo régimen sea más adecuado al tratamiento que se le haya
señalado, y, en su caso, al grupo o sección más idóneo dentro de aquél. La
clasificación debe tomar en cuenta no sólo la personalidad y el historial individual,
familiar, social y delictivo del interno, sino también la duración de la pena y
medidas penales en su caso, el medio a que probablemente retornará y los
recursos, facilidades y dificultades existentes en cada caso y momento para el
buen éxito del tratamiento».

A) El primer grado :
El primer grado implica que se aplica al penado el régimen cerrado, en el cual,
se aumenta el control y la vigilancia sobre el mismo y se limita al máximo el
régimen de vida en común con un aumento del régimen de aislamiento individual
en celda.

B) El segundo grado :
El segundo grado implica la aplicación del régimen de cumplimiento en
establecimientos ordinarios.

C) El tercer grado :
El tercer grado determina la aplicación de las normas del régimen abierto. Se
trata de una etapa de semilibertad, pues el penado disfruta de permisos de salida
y se relaciona ya con el exterior.

Libertad condicional :
Es la etapa final de cumplimiento de la pena en el sistema progresivo. Supone
que el penado realiza ya por completo su vida fuera del establecimiento
penitenciario, si bien el disfrute de dicha libertad está sometido a diversas
condiciones. Como características :

a) Presupone que la pena que se impuso y fijó en la sentencia comenzó a

ejecutarse y continúa en ejecución en el momento en que proceda plantear su
aplicación. La institución de la libertad condicional es aplicable a toda clase de
penas privativas de libertad : No sólo a las cortas, sino también a las de larga
duración.

71
 Consiste en la interrupción de la ejecución constante de la pena. La libertad
condicional consiste en la excarcelación del condenado clasificado en el último
grado, acordada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria y supone el cumplimiento
del resto del tiempo de pena señalado en la sentencia fuera de todo
establecimiento penitenciario, a lo que habría que añadir que está condicionada a
que el reo no delinca durante el tiempo que queda hasta la extinción de la pena.

b) Está regulada en una pluralidad de textos legales, lo que se explica por la

diversidad de aspectos que deben considerarse para la configuración y explicación
de la institución. Aparece regulada, en cuanto a los requisitos objetivos y
subjetivos de concesión, así como en cuanto a las vicisitudes que pueden tener
lugar durante su disfrute : art. 90. La LOGP se refiere a la libertad condicional
desde la perspectiva del tratamiento penitenciario como la ultima fase del mismo
(art. 72.1). El Reglamento penitenciario regula la libertad condicional en el Cap. I,
Título VIII, art. 192 desde la perspectiva de los aspectos administrativos del
expediente de concesión.

Esta pluralidad de aspectos y de normas reguladoras confluyentes sobre la

libertad condicional explica que se discuta acerca de su naturaleza jurídica. En el
Cp la libertad condicional aparece regulada en el cap. dedicado a las formas
sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad, mientras que en
el art. 72.1 LOGP se califica a la libertad condicional, como una etapa o grado de
la ejecución de la pena y por ello mismo, como un aspecto de la ejecución misma.
La libertad condicional se caracteriza propiamente por que con su aplicación
cesa precisamente toda actividad de ejecución material : Institución que abrevia la
duración de las penas cuando ya no parece absolutamente necesaria la
continuación de su ejecución : Figura orientada a la resocialización, que goza de la
naturaleza de la institución de la libertad a prueba.

c) Art. 192 Rp : Los penados clasificados en tercer grado que reúnan los demás
requisitos establecidos al efecto en el Cp cumplirán el resto de su condena en
situación de libertad condicional, conforme a lo dispuesto en dicho Código ... El Cp
establece en su art. 90 los requisitos generales que necesariamente han de
concurrir, para la concesión de la libertad condicional :

-- Que el penado se encuentre clasificado en el tercer grado de tratamiento

penitenciario : Período de régimen abierto.

-- Que el penado haya extinguido las 3/4 partes de la condena impuesta. A efectos
de cómputo del tiempo ha de tenerse en cuenta que la extinción de la pena tiene
lugar no sólo cuando se haya cumplido de un modo efectivo, sino también cuando
la misma se haya reducido en virtud de la concesión de algún beneficio : Art. 193.1
Rp : El tiempo de condena que fuera objeto de indulto se rebajará al penado del
total de la pena impuesta, a los efectos de aplicar la libertad condicional,
procediendo como si se tratase de una nueva pena de inferior duración ...

Caso de cumplimiento de una pluralidad de penas privativas de libertad rige el

principio de unidad de ejecución. Art. 193.2 Rp : Cuando el penado sufra 2 o más
condenas de privación de libertad, la suma de las mismas será considerada como
una sola condena a efectos de aplicación de la libertad condicional. Si dicho
penado hubiera sido objeto de indulto, se sumará igualmente el tiempo indultado
en cada una para rebajarlo de la suma total ...
A efectos de estos cómputos debe tenerse en cuenta la excepción dispuesta
por el art. 78 Cp : Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el art. 76,
la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el
Juez o Tribunal, atendida la peligrosidad criminal del penado podrá acordar

72
motivadamente que los beneficios penitenciarios y el cómputo de tiempo para la
libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las
sentencias, sin perjuicio de lo que, a la vista del tratamiento, pueda resultar
procedente ...

-- El art. 90 Cp., establece como requisito de concesión del beneficio de la

condena condicional, que el penado haya observado "buena conducta" y exista
respecto del mismo un pronostico individualizado y favorable de reinserción social,
emitido por los expertos que el Juez de Vigilancia estime convenientes. El
concepto de buena conducta es indeterminado, pero deberá basarse en los datos
que figuren en el expediente penitenciario del interno.

d) Art. 90.2 : El Juez de Vigilancia, al decretar la libertad condicional de los

penados, podrá imponerles la observancia de una o varias de las reglas de
conducta previstas en el art. 105 del presente Código ... Las reglas de conducta
del art. 105 tienen la naturaleza de medidas de seguridad.
e) El Cp establece 2 excepciones al régimen o a los requisitos generales de
concesión de la libertad condicional que suponen en ambos casos un
adelantamiento muy considerable de aquélla. Según el art. 91 Cp :
Excepcionalmente, cumplidas las circunstancias 1ª y 3ª del apdo. 1 del art. 90, el
Juez de Vigilancia penitenciaria podrá conceder la libertad condicional a los
sentenciados a penas privativas de libertad que hayan extinguido las 2/3 partes
de su condena, siempre que merezcan dicho beneficio por haber desarrollado
continuadamente actividades laborales, culturales u ocupacionales ...

Adelantamiento extraordinario de la concesión de la libertad condicional en

el que cabe ver reminiscencias de la institución derogada de la redención de
penas por el trabajo, y que es heredero del beneficio del art. 256 del anterior Rp.
Art. 92 Cp : No obstante lo dispuesto en los arts. anteriores, los sentenciados
que hubieran cumplido la edad de 70 años o la cumplan durante la extinción de la
condena y reúnan los requisitos establecidos, excepto el haber extinguido las 3/4
partes de aquélla o, en su caso, las 2/3 , podrán obtener la concesión de la
libertad condicional. El mismo criterio se aplicará cuando, según informe médico,
se trate de enfermos muy graves, con padecimientos incurables ...

f) El procedimiento para la concesión de la libertad condicional se inicia con la

tramitación del expediente por la Junta de Tratamiento, que deberá hacerlo con la
suficiente antelación para que la concesión del beneficio no sufra demora (art. 194
Rp).
En el expediente deberán constar los siguientes documentos :

1. Testimonio de sentencia o sentencias recaídas y de la liquidación de condena.

2. Certificación acreditativa de los beneficios penitenciarios y de la clasificación en
tercer grado.
3. Informe pronostico de integración social que emitirá la Junta de tratamiento.
4. Resumen de la situación penal y penitenciaria del penado, con indicación de las
fechas de prisión continuada y las de cumplimiento de las 2/3 partes y 3/4 partes
de
la condena, así como la fecha de la libertad definitiva, los permisos disfrutados y
sus incidencias, y las sanciones y sus cancelaciones.
5. Programa individual de libertad condicional y plan de seguimiento.
6. Acta de compromiso de acogida por parte de la familia del penado, de otra
persona
allegada o de instituciones sociales extrapenitenciarias.

73
7. Manifestación del interesado sobre el futuro domicilio y de aceptación de la
tutela y
control de un miembro de los servicios sociales del Centro.
8. Manifestación del interesado sobre el trabajo o medio de vida del que dispondrá
al
salir en libertad.
9. Certificación literal del acta de la Junta de tratamiento del establecimiento en la
que
se recoja el acuerdo de iniciación del expediente (art. 194), en el que se
propondrá, en su caso, al Juez de Vigilancia Penitenciaria la aplicación de una o
varias de
las reglas de conducta previstas en el art. 105 Cp (art. 195 Rp).

Una vez concluido el expediente, la Junta de tratamiento deberá remitirlo al

Juez de Vigilancia Penitenciaria, haciendo constar los certificados e informes
necesarios para acreditar la existencia de los requisitos legales, con propuesta
razonada, en su caso, de autorización de la libertad condicional. Dicho expediente
debe tener entrada en el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria antes de que se
cumpla el tiempo requerido de condena para otorgar el beneficio (art. 198 Rp).
Una vez que se reciba en el establecimiento la resolución judicial de poner en
libertad condicional a un penado, el Director del establecimiento dará cuenta a la
Junta de tratamiento y expedirá el certificado acreditativo de la misma al liberado
condicionalmente, que será excarcelado en la fecha prevista (art. 199 Rp). Una
vez excarcelado, el liberado condicionalmente se someterá al seguimiento y
control de los servicios sociales penitenciarios del centro al que hayan sido
adscritos hasta el cumplimiento total de la condena, con arreglo a las directrices
marcadas por la Junta de tratamiento.

g) Art. 93 Cp : El período de libertad condicional durará todo el tiempo que le falte

al sujeto para cumplir su condena ... La libertad condicional no surte efectos de
extinción de condena por lo que los plazos de rehabilitación previstos en el art.
136.2 se computan sólo a partir del llamado licenciamiento definitivo.

h) La libertad condicional está condicionada en su vigencia y mantenimiento a que

el sujeto no delinca y a que observe las reglas de conducta que se le hubieren
impuesto durante todo el período a que se extienda el disfrute del beneficio. En
caso de incumplimiento de tales condiciones, la libertad condicional será
revocada : Art. 93 Cp.
Según el art. 201.3 Rp : En caso de revocación, cuando el interno reingrese en
prisión le será de aplicación el régimen ordinario, hasta que por la Junta de
tratamiento se proceda nuevamente a su clasificación ...

42.10. BENEFICIOS PENITENCIARIOS.

La legislación penitenciaria prevé determinados beneficios penitenciarios
que suponen un acortamiento de la condena : De su cumplimiento real o efectivo.
El más importante y de más tradición, consistente en la redención de penas
por el trabajo, estaba previsto en el Código derogado. Dicho beneficio permitía
acortar la condena en 1/3, pues se abonaba 1 día por cada 2 de trabajo. El nuevo
Código Penal ha suprimido dicho beneficio de nuestra legislación.
En el régimen actual, únicamente se reconocen como beneficios que
acortan el tiempo efectivo de internamiento :

74
1. El adelantamiento de la libertad condicional.
2. El indulto particular.

Según el art. 202 Rp : A los efectos de este Reglamento, se entenderá por

beneficios penitenciarios aquellas medidas que permitan la reducción de la
duración de la condena impuesta en sentencia firme o de la del tiempo efectivo de
internamiento ... Los beneficios penitenciarios se fundamentan en las exigencias
de la individualización de la pena en atención a la concurrencia de factores
positivos en la evolución del tratamiento, y su finalidad es conseguir la reeducación
y reinserción social (art. 203 Rp). De acuerdo con el art. 46 LOGP, corresponde al
Juez de Vigilancia Penitenciaria aprobar las propuestas que formulen los
establecimientos sobre beneficios penitenciarios que puedan suponer
acortamiento de la condena.
El beneficio del adelantamiento de la libertad condicional lo aprueba el Juez
de Vigilancia Penitenciaria a propuesta de las Juntas de tratamiento de los Centros
penitenciarios. Posibles destinatarios de este beneficio son los penados
clasificados en tercer grado, siempre que hayan extinguido las 2/3 partes de su
condena y que sean merecedores del citado beneficio por observar buena
conducta y haber desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales u
ocupacionales (art. 205 Rp).
En cuanto al beneficio del indulto particular, se establece en el art. 206 Rp,
que sea la Junta de tratamiento la que, previa propuesta del equipo técnico,
solicite del Juez de Vigilancia Penitenciaria su tramitación en la cuantía que
aconsejen las circunstancias. Destinatarios de este beneficio podrán ser los
penados en quienes concurran de un modo continuado durante un tiempo mínimo
de 2 años y en un grado que pueda calificarse de extraordinario, todas o alguna
de las siguientes circunstancias :
1. Buena conducta,
2. Desempeño de una actividad laboral normal, bien en el establecimiento o en el
exterior, que pueda considerarse útil para su preparación para la vida en
libertad.
3. Participación en las actividades de reeducación y reinserción social.

42.11. LICENCIAMIENTO DEFINITIVO Y ASISTENCIA POSTPENITENCIARIA.

De acuerdo con el mandato constitucional del art. 25.2 CE, de que las
penas privativas de libertad deben orientarse a la reinserción social, la LOGP
dedica su Título IV a la "asistencia postpenitenciaria". En el art. 73 de dicha Ley se
declara que los condenados que hayan cumplido su pena o los que de algún otro
modo hayan extinguido su responsabilidad penal deben ser plenamente
reintegrados en sus derechos como ciudadanos, sin que los antecedentes penales
puedan ser en ningún caso motivo de discriminación social o jurídica. Esta
prohibición de discriminación por motivo de los antecedentes penales debe
entenderse en el sentido de que no pueda negarse al sujeto el ejercicio de sus
derechos ni sus posibilidades de participación en la vida política, económica,
cultural o social.
Sin embargo, es evidente que la agravante de reincidencia, basada en la
existencia de antecedentes penales, así como la limitación de la suspensión de la
ejecución de la pena a quienes carecen de antecedentes, no suponen ninguna
discriminación jurídica en el sentido del art. 73 LOGP, ni puede ser argumento
favorable para la supresión del Registro Central de Penados y Rebeldes.

42.12. EJECUCIÓN DEL ARRESTO DE FIN DE SEMANA.

75
 La pena de arresto de fin de semana, al ser una pena privativa de libertad
de corta duración y, además, de cumplimiento discontinuo, no puede estar
sometida al régimen penitenciario típico de las penas privativas de libertad de
duración media o larga, y necesita, por ello, un régimen especial de cumplimiento.
Sobre la ejecución de dicha pena, establece el art. 37.2 Cp las
directrices básicas, y en el número 4 remite las demás circunstancias de la
ejecución al desarrollo reglamentario que se haga de ellas de acuerdo con las
disposiciones de la LOGP.
El art . 37.2 Cp establece que el arresto de fin de semana debe cumplirse
en el establecimiento penitenciario más próximo al domicilio del arrestado o si no
existe Centro en el partido judicial en que resida el penado, en los depósitos
municipales. Por lo que se refiere a los Centros penitenciarios, en el nuevo Rp se
han creado los llamados Centros de Inserción Social, en cuyo art. 163 se los
define como Establecimientos penitenciarios destinados al cumplimiento de penas
privativas de libertad en régimen abierto y de las penas de arresto de fin de
semana, así como al seguimiento de cuantas penas no privativas de libertad se
establezcan en la legislación penal.
Según el art. 37.2 Cp, el arresto de fin de semana se cumplirá durante los
viernes, sábados y domingos. Por lo que se refiere al ingreso en el establecimiento
o lugar de cumplimiento que corresponda, normalmente deberá efectuarse entre
las 8 de la mañana del viernes y las 12 del mediodía del sábado, sin que a partir
de esa hora se admita ya ningún ingreso.
En cuanto a la liquidación de condena, el art. 24 del RD 690/1996
establece que ... Transcurridos los plazos señalados en el plan de ejecución, el
Director del establecimiento penitenciario o el encargado del depósito remitirán un
informe al Juez de Vigilancia en el que harán constar las vicisitudes ocurridas
durante la ejecución, a efectos de la liquidación definitiva de la pena ...

42.13. EL JUEZ DE VIGILANCIA PENITENCIARIA.

La actividad penitenciaria de ejecución de las penas privativas de libertad
es una de carácter material, pero instrumental para la realización de fines del
Derecho penal material, y por ello debe estar sometida a control jurisdiccional. En
esa actividad de ejecución material de la pena se ven afectados siempre en mayor
o menor medida derechos fundamentales del penado, y por esta razón es
necesario que la ejecución de la pena privativa de libertad esté controlada
judicialmente. Nuestra LOGP introdujo por ello, la figura del Juez de Vigilancia
Penitenciaria.

1. Art. 94.1 LOGP :

Deberá haber en cada provincia uno o varios Juzgados de Vigilancia
penitenciaria que pertenecerán al orden jurisdiccional penal.

2. Las competencias del Juez de Vigilancia Penitenciaria se extienden a las

funciones jurisdiccionales previstas en la LOGP en materia de ejecución de penas
privativas de libertad y medidas de seguridad, al control jurisdiccional de la
potestad disciplinaria de las autoridades penitenciarias y al amparo de los
derechos y beneficios de los internos en los establecimientos penitenciarios. Las
funciones que la LOGP atribuye al Juez de Vigilancia Penitenciaria están
enumeradas en su art. 76 :

a) Adoptar todas las decisiones necesarias para que los pronunciamientos de las
resoluciones en orden a las penas privativas de libertad se lleven a cabo
asumiendo las funciones que corresponderían a los Jueces y Tribunales
sentenciadores.

76
b) Resolver sobre las propuestas de libertad condicional de los penados y acordar
las revocaciones que procedan.

c) Aprobar las propuestas que formulen los establecimientos sobre beneficios

penitenciarios que puedan suponer acortamiento de la condena.

d) Aprobar las sanciones de aislamiento en celda de duración superior a 14 días.

e) Resolver por vía de recurso las reclamaciones que formulen los internos sobre
sanciones disciplinarias.

f) Resolver en base a los estudios de los Equipos de observación y de tratamiento,

y en su caso de la Central de observación, los recursos referentes a la clasificación
inicial y a progresiones y regresiones de grado.

g) Acordar lo que proceda sobre las peticiones o quejas que los internos formulen
en cuanto afecte a los derechos fundamentales o a los derechos y beneficios
penitenciarios de aquéllos.

h) Realizar las visitas a los establecimientos penitenciarios que previene la Ley de

Enjuiciamiento Criminal.

i) Autorizar los permisos de salida cuya duración sea superior a 2 días, excepto de
los clasificados en tercer grado.

j) Conocer del paso a los establecimientos de régimen cerrado de los reclusos a

propuesta del Director del establecimiento.

El nuevo Código Penal ha atribuido también al Juez de Vigilancia

penitenciaria nuevas atribuciones en materia de vigilancia de la ejecución de las
medidas de seguridad impuestas a inimputables y semiimputables conforme a los
arts. 101 a 104, así como competencia para acordar el regreso a la normalidad de
los sentenciados a quienes se haya aplicado el régimen de cómputo extraordinario
del tiempo de condena a efectos de abono de beneficios penitenciarios que
establece el art. 78 Cp.

3. El Juez de Vigilancia penitenciaria resuelve por vía de recurso. Sin embargo, no

existen normas específicas de procedimiento. En 1ª Instancia resuelve sobre las
propuestas de libertad condicional (art. 76.2 LOGP), sobre la aprobación de las
propuestas que formulen los establecimientos sobre beneficios penitenciarios que
puedan suponer un acortamiento de condena, sobre aprobación de sanciones de
aislamiento en celda superior a 14 días, sobre autorización de permisos de salida
de duración superior a 2 días, sobre conocimiento del pase al régimen cerrado a
propuesta del Director del Establecimiento, así como sobre peticiones y quejas
relativas al régimen y tratamiento penitenciario. En 2ª instancia resuelve recursos
contra sanciones disciplinarias y clasificaciones iniciales, progresiones y
regresiones de grado.

4. La Disposición adicional 5ª de la LOPJ establece los recursos que caben contra

las resoluciones del Juez de Vigilancia penitenciaria, que sólo podrán interponer el
Ministerio Fiscal y el interno o liberado condicional, sin que estos últimos precisen
de la asistencia de Abogado ni Procurador. Dichos recursos son los siguientes :

77
a) El recurso de reforma podrá interponerse contra cualquiera de los autos del
Juez de Vigilancia Penitenciaria.

b) Las resoluciones del Juez de Vigilancia Penitenciaria en materia de ejecución

de penas son recurribles en apelación y queja ante el Tribunal sentenciador,
excepto cuando se hayan dictado resolviendo un recurso de apelación contra
resolución administrativa que no se refiera a la clasificación del penado.

c) Las resoluciones del Juez de Vigilancia Penitenciaria en lo referente al régimen

penitenciario, así como las demás materias no comprendidas en el caso anterior,
son recurribles en apelación o queja ante la Audiencia provincial que corresponda
al lugar en que esté situado el establecimiento.

78
 43
Penas privativas de derechos

El nuevo Código Penal incorpora en el art. 32 una ordenación de las penas

en atención a su naturaleza. Dentro de dicha ordenación, además de las penas
privativas de libertad, se incluye el grupo de las penas privativas de otros
derechos, penas en su mayoría ya existentes en el Código derogado, pero para
las que viene a utilizarse esa denominación por primera vez. También constituye
una novedad que se establezca un catálogo de las penas privativas de derechos
(art. 39). Las penas privativas de derechos son aquellas que el Código identifica
como tales en el art. 39 :

a) Inhabilitación absoluta.

b) Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria,

comercio, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o curatela, derecho
de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho.

c) La suspensión de empleo o cargo público.

d) Privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

e) Privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

f) Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos.

g) Trabajos en beneficio de la comunidad

En la Parte Especial del Cp aparecen algunas consecuencias jurídicas del

delito que, en principio, también pueden ser englobadas entre las penas privativas
de derechos (arts. 305.1 y 308.3), aunque no parecen como tales en el catálogo
general de estas penas, ya que las que pueden imponerse con arreglo a este Cp,
o son privativas de libertad o privativas de otros derechos o multa (art. 32), pero no
caben otras alternativas.
Las penas privativas de derechos representan determinadas restricciones
en la vida social, limitando la libre capacidad de participación del penado en la
misma. Algo que, no obstante, no las diferencia del resto de las penas, pues de de
uno u otro modo, éstas también inciden sobre lo mismo. Por ello, las penas
privativas de derechos no tienen en común mas que la rúbrica que las reúne y
lógicamente en sus aspectos concretos difieren también los derechos de cuyo
ejercicio se ve privado el penado, así como el alcance de dicha privación.
Algunas de estas penas son de nuevo cuño, al menos nominalmente :
Las inhabilitaciones especiales para industria o comercio, patria potestad, tutela,
guarda, curatela o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación del derecho a
la tenencia y porte de armas, la privación del derecho a residir en determinados
lugares o acudir a ellos y los trabajos en beneficio de la comunidad. A su vez han
desaparecido otras penas privativas o restrictivas de derechos, como la
inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo y la pérdida de la
nacionalidad española.

79
43.1. LA INHABILITACIÓN ABSOLUTA.
Desde un punto de vista objetivo, es la más grave de las penas privativas de
derechos. Art. 41 : La pena de inhabilitación absoluta produce la privación
definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado,
aunque sean electivos. Produce además la incapacidad para obtener los mismos o
cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para
cargo público, durante el tiempo de la condena ... Su contenido coincide en buena
medida con el previsto para ella en el Código anterior (art. 35), si bien ya no forma
parte de esta pena la privación del derecho a elegir (derecho al sufragio activo),
sino tan sólo del derecho al sufragio pasivo.
Lo que deba entenderse por honores, empleos o cargos públicos no se ha
modificado con relación al art. 35 Cp 73. Son empleos o cargos públicos los que
se incardinan en el ámbito de la función pública (Administración estatal,
autonómica, local, institucional, etc) cualquiera que sea la configuración de la
relación (gratuita o retribuida, interina o permanente, electiva o por designación,
etc). Por honores hay que entender todos los títulos y distinciones de carácter
honorífico del condenado, excluyendo aquellas cualidades cuyo contenido no sea
definido por el honor (Vg.. : Grados académicos). En cuanto a la expresión los
honores, empleos o cargos públicos que tenga el penado, hay que entender todos
aquellos cuya titularidad ostenta el sujeto con independencia de las diversas
vicisitudes administrativas de tipo suspensivo o análogas por las que atraviesen.
En todo caso, la privación no afecta lógicamente a los posibles derechos pasivos
ya adquiridos por el sujeto.
Por otra parte, hay que calificar al menos como peculiares las
inhabilitaciones absolutas incluidas en los arts. 527 y 604 para los delitos contra el
deber de cumplimiento de la prestación social sustitutoria y para los delitos contra
el deber de prestación del Servicio Militar. Según estos preceptos ... La
inhabilitación incluirá la incapacidad para desempeñar cualquier empleo o cargo al
servicio de (cualquiera de) las Administraciones, entidades o empresas públicas o
de sus Organismos autónomos, y para obtener subvenciones, becas o ayudas
públicas de cualquier tipo ...
En cuanto a su configuración formal, la inhabilitación absoluta es una pena
grave (art.33.2.b), que puede tener carácter principal, o bien ser impuesta como
accesoria de la pena de prisión igual o superior a 10 años durante el tiempo de la
condena (art. 55). Tiene una duración de 6 a 20 años, que por el sistema previsto
para la pena superior en grado que la excede se eleva a una duración máxima de
25 años (art. 70.2.2). Pero, sin que el Cp disponga de una reserva como la del art.
36 (salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos de este Código),
incomprensiblemente el art. 473.1 prevé para los promotores, sostenedores y jefes
principales del delito de rebelión, una inhabilitación absoluta como pena principal
de 15 a 25 años. Sin embargo, sólo como pena accesoria puede superarse ese
límite de 20 años, llegando hasta los 30 (cuando los alcance la respectiva pena de
prisión), de modo que el exceso contemplado en el art. 473 se habría soslayado
con tal que no se hubiera mencionado expresamente la inhabilitación absoluta, ya
que como accesoria esta pena tendría la misma duración que la pena principal de
prisión (de 15 a 25 años).

43.2. LAS INHABILITACIONES ESPECIALES.

Es una pena clásica en nuestro ordenamiento jurídicopenal, que con el
actual Código amplía extraordinariamente su espacio y contenido, hasta el punto
de que se consolida dentro del sistema de penas como una de las más
importantes consecuencias jurídicas del delito. 5 clases o modalidades :

80
1) Inhabilitación especial para empleo o cargo público.
Produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere y de los
honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el
mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán
de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la
inhabilitación (art. 42).

Esta clase de inhabilitación mantiene básicamente sus efectos, habiendo

mejorado la redacción del precepto con respecto al antiguo art. 36 Cp 73, en 2
aspectos : 1º, al añadirse a la privación del empleo, cargo y honores anejos al
carácter de "definitiva", y 2º, al incluir una referencia a la incapacidad para obtener
el "mismo" empleo o cargo del que ha sido privado (y no sólo otros análogos),
como disponía el CP73.
A diferencia de la inhabilitación absoluta, en que se priva de todo cargo público
y se incapacita para lo mismo, en la inhabilitación especial se priva de un cargo, o
cargos determinados (y de los honores anejos) y se incapacita para obtener el
mismo cargo o cargos análogos. La especificación se refiere en todo caso al
honor, empleo o cargo que el sujeto ostentaba en el momento de cometer el delito,
sirviéndose para lo cual del mismo, pero los honores, empleos o cargos análogos
que se verá impedido de obtener el penado durante el tiempo de la condena "han
de deducirse previa interpretación de la actividad desarrollada y del fin perseguido
por la misma", por lo que la sentencia deberá indicar, al menos, algún criterio que
permita realizar la indicada analogía, pues ésta debe quedar en manos del Juez y
no de cualquier otro funcionario público.

2) La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo priva al

penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos
públicos.
Como en la inhabilitación absoluta, tampoco existe ya ninguna referencia a la
privación del derecho de sufragio activo en esta clase de inhabilitación. Este es un
derecho del que ya no privan las leyes penales de nuestro país en ningún caso por
voluntad expresa del legislador.
El único contenido que le resta a esta clase de inhabilitación especial es la
privación del derecho al sufragio, aunque aquí, a diferencia de la inhabilitación
absoluta, su referencia no es de ningún modo redundante, sino completamente
obligada. La inhabilitación especial para empleo o cargo público y la inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo son penas perfectamente
diferenciables, ya que la 1ª no implica la inelegibilidad para empleo o cargo
públicos distinto (y no análogo) del que se ha visto privado (y ello si el empleo o
cargo es electivo), mientras que la privación de este derecho abarca todos los
cargos públicos (derecho a ser elegido para cargos públicos, en plural), y no sólo
un determinado cargo como en la regulación anterior (art. 37 Cp 73).
Esta pena sólo está prevista como pena principal en el delito del art. 559,
consistente en la comisión de una grave perturbación del orden público con objeto
de impedir a alguna persona el ejercicio de sus derechos cívicos, sin que sea en
modo alguno evidente que siempre guarde relación la privación del derecho al
sufragio con el delito allí previsto. En los demás casos esta pena tendrá el carácter
de accesoria (art. 56), siempre que el derecho de sufragio hubiese tenido relación
directa con el delito cometido, lo que no será fácil porque en su mayoría los delitos
electorales están contenidos en la Ley del Régimen Electoral Gral. No obstante el
Cp 95 regula un delito electoral en su art. 558, al que curiosamente no se le
impone esta pena como principal, ni cabe imponérsela como accesoria.

81
3) La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio, priva
al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena (art. 45).
Lo que el legislador ha dejado claro en la descripción general de esta pena es
que ninguna clase de ocupación laboral (exija o no permiso, habilitación o licencia,
por poco común o peregrina que parezca), queda fuera de la aplicación de la
misma.
En la sentencia habrá de especificarse la profesión, oficio, industria o comercio
sobre los que recae esta habilitación, pues dicha concreción la exige el propio
tenor del art. 45, el cual añade una necesidad de motivación y de establecer una
relación directa entre el delito y la profesión para la que se inhabilita. El
fundamento para ello radica en que el derecho al trabajo, constitucionalmente
reconocido, debe restringirse únicamente en la medida de lo imprescindible, sólo
en aquellos casos en que la profesión, oficio, industria o comercio de que se trate,
ha sido utilizada para delinquir.

4) La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela,

curatela, guarda o acogimiento priva al penado de los derechos inherentes a la
primera y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener
nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena (art. 46).
Con esta inhabilitación reaparece, parcialmente, la antigua pena de interdicción
civil, suprimida del Código anterior por la reforma de 1983. Dicho Código, tras la
reforma citada, preveía como posible consecuencia jurídica de ciertos delitos la
pérdida del derecho de patria potestad, tutela o guarda, preceptuando la condena
sin referencia a la naturaleza de su contenido.
Esta pena establece 2 tipos de efectos : Por un lado priva al penado de los
derechos inherentes a la patria potestad, y por otro, extingue los derechos de
tutela, curatela, guarda o acogimiento, imposibilitando un nuevo nombramiento
para los mismos durante el tiempo de la condena.
Como pena principal, esta inhabilitación especial está prevista en los arts. 192.2,
226.2 y 233.1. En los arts. 220.4 y 221.1 sólo se prevé para la patria potestad, y
en el art. 440 sólo para la guarda, tutela o curatela. En unos casos tiene carácter
preceptivo (arts. 220.4 y 440) y en otros facultativo (los demás).
El principio de legalidad de las penas implica que la pena esté prevista como tal
en el ordenamiento jurídico, pero también que se concrete expresamente, no sólo
por el Juez, sino especial y suficientemente por la ley.
En relación a todas estas penas y en cuanto a su configuración formal, las
inhabilitaciones especiales constituyen pena grave por tiempo superior a 3 años
(art. 33.2.c) y menos grave hasta 3 años (art. 33.3.b). A partir de este Cp pueden
ser accesorias de las penas de prisión inferiores a 10 años si los derechos de los
que priva hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo
determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación (art. 56). Tiene una
duración de 6 meses a 20 años cuando es principal (art. 40), y como accesoria no
puede alcanzar los 10 años. No obstante, su duración máxima puede ampliarse
hasta 25 años en virtud de lo dispuesto en el art. 70.2.2.

43.3. LA SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO.

El Cp 95 reduce la pena de suspensión únicamente al empleo o cargo
público. El art. 43 dice : La suspensión de empleo o cargo público priva de su
ejercicio al penado durante el tiempo de la condena ... A diferencia de la
inhabilitación absoluta y de la especial para empleo o cargo público, que producen
en ambos casos su privación definitiva, el efecto propio de la suspensión de
empleo o cargo público se limita a privar de su ejercicio al penado durante el
tiempo de la condena, pudiendo, tras ella, en su caso, reintegrarse en el servicio.

82
Se ha añadido un elemento más en la diferenciación entre las inhabilitaciones y la
suspensión y es el que ahora esta pena no comprende la imposibilidad de obtener
otro empleo o cargo público de funciones análogas durante el tiempo de la
condena (art. 38 Cp73).
La suspensión de empleo o cargo público, al igual que la inhabilitación del
mismo nombre, y a diferencia de la inhabilitación absoluta, se limita a afectar a un
empleo o cargo público determinado. Aunque nada se diga en el art. 43, obliga la
referencia sistemática del art. 42, en el sentido de que también debería
especificarse en la sentencia el concreto empleo o cargo sobre el que recae la
suspensión.

No se incluye en la nueva regulación una suspensión de profesión u

oficio (como el art. 42 Cp 73), ni una suspensión del derecho al sufragio (como el
art. 39 Cp 73), quedando ambos supuestos englobados en sus respectivas
modalidades de inhabilitación especial.
La suspensión de empleo o cargo público es pena grave por tiempo superior
a 3 años (art. 33.2.d) y pena menos grave hasta 3 años (art. 33.3.c). En ocasiones
aparece como pena principal, pero también puede ser accesoria de las penas de
prisión inferiores a 10 años, si los derechos de los que priva hubieran tenido
relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la
sentencia esta vinculación (art. 56). Así, aunque tiene una duración de 6 meses a
6 años cuando es principal (art. 40), como accesoria puede alcanzar los 9 años, 11
meses y 29 días.

43.4. PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y

CICLOMOTORES.
Esta pena es una de las pocas que puede ser grave (cuando es por tiempo
superior a 6 años : art. 33.2.e), menos grave (cuando es de 1 año y 1 día a 6 años
: art. 33.3.d), o leve (de 3 meses a 1 año : art. 33.4.a). Su duración es de 3 meses
a 10 años (art. 40), si bien excepcionalmente puede alcanzar los 15 años (art.
70.2.3). En cuanto a su contenido ... La imposición de la pena de privación del
derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores inhabilitará al penado para el
ejercicio de ambos derechos durante el tiempo fijado en la sentencia (art. 47.1). La
antigua privación del permiso de conducción ahora es privación del derecho a
conducir, concretándose en los vehículos a motor y ciclomotores, si bien por la vía
de la inhabilitación especial de cualquier otro derecho puede ampliarse la privación
al derecho a conducir otras máquinas o artefactos, tales como barcos, aeronaves
o cualesquiera otros medios de locomoción motorizados.
Con la nueva redacción de esta pena se ha zanjado el problema sobre su
verdadero alcance : A saber si afectaba sólo a la privación del permiso o licencia
de conducción (de quien los tenía en el momento de delinquir), o si también a la
imposibilidad de obtener los mismos (para quien no los tenía en el momento de
delinquir).
La referencia expresa en el art. 516 bis del Cp73 a ambos supuestos, y sólo
al 1º en sede de regulación general de esta pena, podía dar lugar al absurdo de
que quien cometía un delito poseyendo permiso de circulación tuviese peor
tratamiento que quien cometía el mismo delito careciendo de él. A partir de ahora
es evidente que la inhabilitación del ejercicio del derecho a conducir vehículos a
motor y ciclomotores abarca ambos extremos.
Está prevista en la Parte Especial como pena principal en los siguientes
casos en los que el vehículo a motor o el ciclomotor aparecen como medios o
instrumentos utilizados para la comisión del delito o falta : Como pena grave en el
art. 384 (delito contra la seguridad del tráfico), como pena menos grave en los
arts. 142.2 (homicidio por imprudencia grave), art. 152.2 (lesiones por imprudencia

83
grave), 379 y 381 (delitos contra la seguridad del tráfico), y como pena leve en el
art. 621.4 (homicidio por imprudencia leve y lesiones por imprudencia grave o leve,
según los casos). Sin embargo, el legislador da aquí muestras de falta de rigor en
la determinación de las penas, habida cuenta de que aunque en los casos en que
esta pena es menos grave, su límite inferior es de 1 año y 1 día, en los delitos
menos graves de los arts. 142.2 y 152.2 en que aparece incorporada, se establece
una duración de 1 año (supuesto no contemplado por el art. 13.4), mientras que
en los arts. 379 y 381 se establece una duración por tiempo superior a 1 año.
Es obvio que aquella duración no se corresponde con una infracción penal menos
grave, y debería entenderse que el límite mínimo es realmente de 1 año y 1 día si
fuese pena principal única, pero como se trata de supuestos de penas
acumulativas con otras principales privativas de libertad graves o menos graves, el
carácter de éstas permite que la extensión mínima de la privación del derecho a
conducir vehículos a motor o ciclomotores, sea de 1 año.

43.5. PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS.

Una de las novedades en las penas de este Código es la privación del
derecho a la tenencia y porte de armas. Su denominación es algo redundante,
pues mal se puede inhabilitar del derecho a portar si no se goza del derecho a
tener.
Puede ser grave (cuando es por tiempo superior a 6 años : art. 33.2.f),
menos grave (cuando es de 1 año y 1 día a 6 años : art. 33.3.e), o leve (cuando es
de 3 meses a 1 año : art. 33.4). Su duración es de 3 meses a 10 años (art. 40), si
bien excepcionalmente puede alcanzar los 15 años (art. 70.2.3). Por lo que se
refiere a su contenido ... La imposición de la pena de privación del derecho a la
tenencia y porte de armas inhabilitará al penado para el ejercicio de este derecho
por el tiempo fijado en la sentencia : Art. 47.2. A los efectos de esta pena, por
arma debe entenderse aquélla cuyo uso requiera de licencia administrativa.
Aparece recogida en la Parte especial como pena principal en los siguientes casos
: Como pena menos grave en los arts. 142.2, 152.2 y como pena leve en el art.
621.5. A pesar de estar prevista también como pena grave en el art. 33, no se
contempla ningún caso en el Libro II, llamando la atención el que en el despliegue
efectuado en la regulación, esta nueva pena no tenga reflejo en algunos delitos en
los que no está prevista, pero se echa en falta. Vg.. : En los de tenencia, tráfico y
depósito de armas, municiones o explosivos, de los arts. 563 y sigs., y en general,
en aquellos otros en los que el arma es medio comisivo.

43.6. LA PRIVACIÓN DEL DERECHO A RESIDIR EN DETERMINADOS

LUGARES O ACUDIR A ELLOS Y LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE O
COMUNICARSE CON LA VÍCTIMA U OTRAS PERSONAS.
Según el Cp se trata de una pena privativa de derechos (art. 39, f). El
derecho del que se priva en este caso radica en la libertad de residencia y de
circulación (proclamado en el art. 19 de la CE), y, en este sentido, la citada como
nueva consecuencia penal de los delitos está más próxima a las penas privativas
de libertad (de la Sección 2ª, del Capítulo I, del Título III), atinentes a la libertad
ambulatoria, dado que no priva pero sí restringe la libertad ambulatoria, que a las
penas privativas de otros derechos (de la Sección 3ª) donde se incluye. Según el
art. 48, «la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos
impide al penado volver al lugar en que haya cometido el delito, o a aquél en que
resida la víctima o su familia, si fueren distintos.» Del contenido establecido para
esta pena con relación al título que se le ha asignado, resalta que la misma sólo
se refiere al impedimento de volver al lugar donde se cometió el delito o acudir a

84
aquél en que reside la víctima o su familia, pero sin hacer mención expresa de la
privación de la libertad de residencia del penado, que sólo indirectamente se verá
afectada, esto es, de cara a una futura residencia en esos lugares. únicamente en
el caso de que el delincuente ya tenga fijada su residencia en los mismos, la
imposición de esta pena implicará, en rigor, la «privación» para el penado del
derecho de residencia en determinados lugares.
La privación del derecho de residencia y circulación en determinados lugares
es pena que puede ser grave (por tiempo superior a tres años, art. 33.2.g), o
menos grave (por tiempo de seis meses a tres años, art. 33.3). Ahora bien, a tenor
del art. 57, esta pena es sólo accesoria y con carácter potestativo para los delitos
de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad
moral, contra la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden
socioeconómico. De hecho es ésta la única pena que está prevista
exclusivamente como pena accesoria : La única accesoria que es además
claramente potestativa. En estos casos, el Juez o Tribunal, atendiendo a la
gravedad de los hechos y al peligro que el delincuente represente, podrá acordar
la prohibición de que el reo vuelva al lugar en que haya cometido el delito, o acuda
a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueran distintos, dentro del período
de tiempo que señale según las circunstancias del caso. Con ello se tratan de
atender primordialmente las necesidades y los intereses de la víctima del delito.
Asimismo puede plantear problemas la determinación del momento del
cumplimiento de esta pena, pues siendo accesoria, no de ciertas penas, sino de
ciertos delitos, la cuestión puede diferir en función de la clase de pena de que se
trate la principal. Si es una pena de multa, o incluso si son arrestos de fines de
semana, se pueden considerar penas de cumplimiento simultáneo cualquiera de
ellas y la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos.
En cambio, si se trata de una pena de prisión, esta misma pena lleva implícita la
imposibilidad de residir o de acudir a un lugar que no sea la prisión, y, por lo tanto,
nunca al lugar en que reside la víctima o su familia o en el que se delinquió (salvo
que fuera en una prisión). Por tal motivo, para dotar de contenido propio y de
alguna eficacia a esta pena accesoria cuando la principal es de prisión, el tiempo
asignado a aquélla deberá empezar a contar desde el momento en que el
condenado saliese de la misma, de forma temporal o definitivamente.

43.7. EL TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD.

Esta pena representa una de las novedades más importantes del sistema
de penas del nuevo Código. Con ella se evita alguno de los inconvenientes de las
penas privativas de libertad, como la separación del delincuente de la sociedad y,
al mismo tiempo, se le hace partícipe de intereses públicos, al tener que cooperar
en actividades que tienen ese carácter. El Código considera que es una pena
privativa de derechos (art. 39), ya que en rigor no es una pena privativa de
libertad. Pero esta clasificación de los trabajos como pena privativa de derechos
no parece aceptarse, en especial porque se dice que no resulta fácil saber a qué
derecho se refiere, hasta el punto de que se llega a considerar que los trabajos en
beneficio de la comunidad no son una pena, ni suponen una privación de
derechos.
Que los trabajos en beneficio de la comunidad son una pena, se declara
implícita o explícitamente en los arts. 32, 33 y 39 Cp 95.
Art. 49 : Los trabajos en beneficio de la comunidad que no podrán imponerse
sin consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida
en determinadas actividades de utilidad pública. Su duración diaria no podrá
exceder de 8 horas y sus condiciones serán las siguientes :
1. La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez o Tribunal sentenciador,
que, a tal efecto, podrá requerir informes sobre el desempeño del trabajo a la

85
Administración, entidad pública o asociación de interés general en que se presten
los servicios.
2. No atentará a la dignidad del penado.
3. El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Administración, la
cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin.
4. Gozará de la protección, dispensada a los penados por la legislación
penitenciaria en materia de Seguridad Social.
5. No se supeditará al logro de intereses económicos.

Las demás circunstancias de su ejecución se establecerán

reglamentariamente, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley penitenciaria, cuyas
disposiciones se aplicarán supletoriamente en lo no previsto expresamente en este
Código.

Consiste en una obligación asumida voluntariamente por el penado para

prestar su cooperación en ciertas actividades de utilidad pública. La necesidad de
contar con el consentimiento del penado introduce una importante novedad dentro
del tradicional esquema del sistema de penas. Dado que el trabajo en beneficio de
la comunidad tiene carácter voluntario, es preciso que se configure como
sustitutivo de otra pena, amén de que una pena de trabajos forzados es
inconstitucional (art. 25.2 CE).
La regulación del Código en relación a esta pena es muy parca, ya que,
después de establecer 5 condiciones sobre la prestación (en parte innecesarias),
indica que las demás circunstancias de su ejecución se establecerán
reglamentariamente (RD 690/1996), aplicándose subsidiariamente en lo no
previsto por el Cp, la Ley Penitenciaria. Este RD, además de establecer
circunstancias de la ejecución de esta pena, aporta un concepto de la misma que
pone el acento en la prevención especial y en la retribución :
A los efectos de lo previsto en el art. 49 del Cp, se considerarán trabajos en
beneficio de la comunidad, la prestación de la cooperación personal no retribuida
en determinadas actividades de utilidad pública, con interés social y valor
educativo, tendente a servir de reparación para la comunidad perjudicada por el
ilícito penal y no supeditado al logro de intereses económicos ...
El CP 95 prevé que el trabajo en beneficio de la comunidad sea únicamente
una pena con carácter sustitutivo de la de arresto de fin de semana, pero no pena
originaria (principal o accesoria). A tenor del art. 88.2 : También podrán los Jueces
y Tribunales, previa conformidad del reo, sustituir las penas de arresto de fines de
semana por multa o trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada
arresto de fin de semana será sustituido por 4 cuotas de multa o 2 jornadas de
trabajo. Pero además de esta sustitución, también está previsto que la
responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa se cumpla mediante
dicha pena. En este caso, los trabajos en beneficio de la comunidad representan
un modo alternativo (a la privación de libertad) de sustituir la pena de multa no
satisfecha.
El trabajo en beneficio de la comunidad puede ser pena leve, aplicable a las
faltas (entre 16 a 96 horas : art. 33.4.e ) o pena menos grave, aplicable a los
delitos (entre 96 a 384 horas, art. 33.3.j ). Según la regla legal de que su duración
diaria no podrá exceder de 8 horas, la disposición para la conversión de los
arrestos de fines de semana en trabajos en beneficio de la comunidad, de 2
jornadas de trabajo por cada arresto de fin de semana, se ajusta sólo parcialmente
con la duración de esta pena, según sea leve o menos grave.
Cuando esta pena sirve al cumplimiento de la responsabilidad personal
subsidiaria por impago de multa, los límites de duración mínimo y máximo que
pueden alcanzarse, difieren del supuesto en que el trabajo en beneficio de la
comunidad sustituía a la pena de arresto de fin de semana. Los defectos o
excesos son posibles gracias a que el art. 33.5 establece que esta responsabilidad

86
personal subsidiaria tiene naturaleza menos grave o leve, según la que
corresponda a la pena que sustituya.
En el Cp se prevé como 1ª condición de esta pena que la ejecución se
desarrolle bajo el control del Juez o Tribunal sentenciador, que, a tal efecto, podrá
requerir informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad
pública o asociación de interés general en que se presten los servicios.
La Administración penitenciaria está obligada a facilitar el trabajo en
beneficio de la comunidad, pudiendo establecer a tal efecto, convenios con otras
Administraciones públicas o entidades públicas o privadas que desarrollen
actividades de utilidad pública o social.
La Administración penitenciaria debe proceder a la efectiva ejecución de la
pena, tan pronto como le sea remitido el testimonio de la resolución y los
particulares necesarios, una vez que el Juez o Tribunal haya determinado las
jornadas de trabajo impuestas al penado, la duración horaria de las mismas y el
plazo máximo en que deberán cumplirse (art. 3). Para ello entrevistará al penado,
tratando de determinar la actividad más adecuada, siempre que fuera posible
ejecutarla.
Las cargas personales o familiares del penado se tienen en cuenta para
determinar la duración de cada jornada (entre 4 y 8 horas) y el plazo (hasta 1 año)
en que deberán cumplirse los trabajos (art. 5.1). Para la ejecución de esta pena se
adopta expresamente el principio de flexibilidad, a fin de hacer compatible en la
medida de lo posible el normal desarrollo de las actividades diarias del penado con
el cumplimiento de la pena impuesta, para lo cual se puede llegar a autorizar el
cumplimiento de la misma de forma partida, en el mismo o diferentes días y en
períodos mínimos de 2 horas (art. 5.2).

87
 44
La pena de multa

44.1. CONCEPTO Y FUNCIONES DE LA PENA DE MULTA.

Puede definirse como una intervención en el patrimonio del penado,
realizada en ejercicio de la soberanía penal estatal, y cuya medida se especifica
en dinero : Pena patrimonial, de carácter pecuniario, que consiste en el pago de
una cantidad de dinero. Según el art. 50.1 Cp : La pena de multa consistirá en la
imposición al condenado de una sanción pecuniaria ...
El menoscabo patrimonial que experimenta el penado con la multa no es
más que el medio a través del cual se pretende imponer un mal idóneo para
intervenir sobre la voluntad de aquél, del mismo modo que la libertad del sujeto es
también el medio en las penas privativas de libertad : El pago de la cantidad de
dinero en que consiste la multa es el medio a través del cual se pretende irrogar
un mal, un sufrimiento al delincuente, por lo que no debe confundirse la multa
penal con una deuda civil.
Se trata de una obligación de Derecho público de carácter penal, pero el fin
de la multa es el mantenimiento del orden jurídico a través de la disminución del
patrimonio del condenado, siendo el recibimiento de este dinero por parte del
Fisco un efecto reflejo, que no tiene nada que ver con la naturaleza de la pena.
La multa penal goza de las características de la pena, enumerándose hasta
12 diferentes que identifican a la multa penal, y que permiten distinguirla de otras
figuras afines.
La pena de multa sólo puede ser impuesta por la autoridad judicial en un
procedimiento penal : Característica que permite distinguir a la multa penal de las
multas procesales que puede imponer el Juez o Tribunal de cualquier orden
jurisdiccional pero como correctivo disciplinario para proteger el correcto
funcionamiento del proceso. También se distingue de las multas que puede
imponer la Administración Pública en el ejercicio de la potestad sancionadora.
El art. 34 Cp establece : No se reputarán penas : Las multas que, en uso
de atribuciones gubernativas o disciplinarias, se impongan a los subordinados o
administrados ... La pena de multa tiene carácter personal, de modo que no es
admisible el pago por tercero, ni su aseguramiento, y es intransmisible. La pena de
multa es la única obligación cuyo incumplimiento puede dar lugar a una
responsabilidad personal subsidiaria : privación de libertad.

-- Funciones e importancia políticocriminal de la pena de multa :

Desde el siglo XIX se observa una fuerte tendencia al aumento de la pena de
multa, en detrimento de la de prisión, en el sistema de sanciones penales de todos
los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, pues desde finales del último
tercio del siglo pasado se ha ido forjando un convencimiento general acerca de
que la pena privativa de libertad de corta duración no es solamente ineficaz, sino
considerable mente perturbadora. En la actualidad, este pensamiento ha sido
corroborado ampliamente por la investigación criminológico. La multa, con todos
sus inconvenientes, aparece en el marco de ese convencimiento general acerca
de la inutilidad de las penas privativas de libertad de corta duración, como un
instrumento adecuado, junto a otros, para cubrir el vacío que debe dejar la
supresión de las mismas. Hoy, la función político criminal más significativa que
desempeña la pena de multa es la de actuar como sustitutivo de aquellas penas
privativas de libertad. En aplicación, además, del principio de subsidiariedad o de
última ratio, se considera que la multa debe ser preferente a la pena privativa de
libertad, siempre que ésta pueda ser evitada.

88
 Con respecto a aquellos sectores de criminalidad para los que la pena de multa
aparece indicada, ésta presenta indudables ventajas. Entre ellas, en contraste con
la pena privativa de libertad, pueden mencionarse las siguientes : Pena más
humanitaria, que no priva al penado de sus contactos y relaciones familiares,
sociales y laborales, no produciendo por ello efectos nocivos personales
secundarios ; se trata de una sanción fácilmente reparable en caso de error judicial
; supone no sólo un ahorro para el Estado, sino una fuente de ingresos.
Sus inconvenientes, también en contraste con la pena privativa de libertad : Se
trata de una pena desigual, dado que afecta a un bien (el patrimonio) que es
poseído desigualmente por los ciudadanos. Es difícilmente evitable el que la multa
sea pagada por un tercero y pierda de ese modo su carácter de pena ; puede
tener un efecto criminogeno al despertar en el penado el afán por recuperar su
importe, etc. Sin desconocer los inconvenientes, lo cierto es que la balanza se
inclina a favor de las ventajas. Sin embargo, el que la multa pueda cumplir
eficazmente sus funciones como pena y sobre todo su función sustitutiva de las
penas privativas de libertad de corta duración es algo que depende no sólo del
contenido concreto que se dé a la misma sino sobre todo de cómo se desarrolle en
la práctica su aplicación. En el Cp 95, la única pena pecuniaria que aparece es la
de multa (arts. 32, 50).

44.2. LA MULTA EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL.

El CP regula la pena de multa con carácter general en la Sección 4ª del Cap.
1º del Título I, del Libro I, bajo la rúbrica "De la pena de multa", y comprende los
arts.50 a 53. El art. 50.1 incluye una definición de la multa : La pena de multa
consistirá en la imposición al condenado de una sanción pecuniaria ... En el art.
50.2 se establece que la pena de multa de impondrá, salvo que la Ley disponga
otra cosa, por el sistema de díasmulta ... Esa apertura a la posibilidad de que la ley
disponga otra cosa se concreta luego en el art. 52.1 a cuyo tenor : No obstante lo
dispuesto en los códigos anteriores y cuando el Código así lo determine, la multa
se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el
beneficio reportado por el mismo. Existen en nuestro Código 2 sistemas distintos
de multa : El sistema de los díasmulta o de multa por cuotas, y el sistema de la
multa proporcional. En el Cp español la extensión de la pena de multa oscila entre
un mínimo de 5 días y un máximo de 2 años, según el art. 50.3. La unidad del
sistema es el día multa. El art. 50.4 añade : A efectos de cómputo, cuando se fije
la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de 30 días y
los años de 360. Por lo que se refiere a la cuantía, el art. 50.4 establece que la
cuota diaria tendrá un mínimo de 200 Pts., y un máximo de 50.000 Pts. La pena de
multa por cuotas es una pena menos grave cuando es superior a 2 meses (art.
33.3.g), y pena leve, aplicable a las faltas, cuando tenga una extensión entre 5
días y 2 meses (art. 33.4.c). Estos límites generales, tienen algunas excepciones :
El límite máximo puede ser rebasado en 2 supuestos :

-- Según el art. 70. 2.4º ... cuando la pena superior en grado exceda del límite
máximo general de 2 años, la multa podrá tener una duración máxima de 30
meses. Y cuando la pena de multa se imponga como sustitutiva de otra, el art.
50.3.2 establece que el límite máximo tendrá la duración que resulte de la
aplicación de las reglas de conversión del art. 88.

-- Puesto que la pena de multa puede llegar a sustituir una pena de prisión de
hasta 2 años y dado que cada día de prisión equivale a 2 cuotas diarias, en tales
hipótesis el límite máximo podrá extenderse hasta 4 años. En cuanto al límite
mínimo de 5 días, como las reglas generales de aplicación de aplicación de las
penas de los arts. 61 a 72 no rigen para las faltas, y según el art. 638 Cp la

89
determinación de la pena se realizará por los Jueces y Tribunales a su libre
arbitrio, no podrá ser rebasado hacia abajo. Sin embargo, en el art. 625.1 Cp y en
contra de lo establecido en las disposiciones generales, se ha previsto una pena
con límite mínimo inferior : Concretamente 1 día. Asimismo, la regla j) de la
Disposición transitoria 11ª del Cp, relativa a la conversión de la multa del sistema
derogado al nuevo sistema de díasmulta, cuando se trate una multa que esté
prevista para una falta en una ley penal especial, establece que ésta equivaldrá a
la multa de 1 a 60 días.

Así como la extensión de la pena de multa (nº de cuotas) debe estar

determinado por la ley, del mismo modo que la extensión de la pena privativa de
libertad, parece discutible que deba suceder lo mismo con la cuantía económica
de la cuota. No es discutible, sin embargo, la fijación de un mínimo para la cuota,
ello es necesario desde el punto de vista de la reafirmación del ordenamiento
jurídico y de la prevención general. No ocurre lo mismo, por contra, respecto al
límite máximo de la cuota. La fijación de un límite máximo puede suponer un
inconveniente desde el punto de vista de la satisfacción del principio de igualdad
de sacrificio.
En cuanto a la determinación de la pena, la peculiaridad del sistema de los
díasmulta es que aquélla debe efectuarse en 2 fases : La 1ª, para determinar el nº
de cuotas, la 2ª, para fijar el importe de la cuota. El art. 50.5 Cp establece a tal
respecto : Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la
pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del
Cap. II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia el importe de estas
cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del
reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás
circunstancias personales del mismo.
En la 1ª fase, el Juez o Tribunal deberá determinar el nº de cuotas de
acuerdo con las reglas comunes y generales de determinación de la pena, del
mismo modo que se hace en relación con cualquier otra pena. Deberán aplicarse
las reglas de determinación de la pena en función de los grados de ejecución del
delito, de las formas de participación y de la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal. Asimismo, la determinación final de la
pena resultará de la aplicación de los llamados factores de la medición judicial de
la pena. El nº de cuotas que se imponga deberá reflejar la magnitud de lo injusto y
de la culpabilidad por el hecho realizado.
Más problemática es la cuestión de la fijación del importe de la cuota, de
acuerdo con la capacidad económica del sujeto y para asegurar la satisfacción del
principio de igualdad de sacrificio. El sistema de díasmulta debe orientarse a
reducir drásticamente el nivel de vida del penado durante el tiempo de duración de
la pena hasta el mínimo existencial ; para ello deberán tenerse en cuenta en la
determinación del importe de la cuota únicamente los ingresos de todo tipo, como
sueldos, pensiones, rentas, intereses, dividendos, etc, debiendo quedar excluida la
situación patrimonial : capital o fortuna del reo.
De acuerdo con la fórmula de los ingresos netos, el día multa debe medirse de
forma que después de deducir al reo una parte de su ingreso neto diario, le quede
lo necesario para su sostenimiento, debiendo tenerse en cuenta no sólo los
ingresos netos reales sino también los potenciales, lo que el reo podría ganar,
para evitar que el sujeto se sustraiga a la multa no trabajando cuando podría
hacerlo.
En el Código Penal español se ha introducido una fórmula inspirada en el
principio del menoscabo o de la disminución. La determinación del importe de la
cuota, según el art. 50.5 debe tener lugar en función de la situación económica del
reo, que hay que deducir no sólo de sus ingresos, sino también de su patrimonio,
debiendo tenerse en cuenta sus obligaciones y cargas familiares, así como otras
circunstancias personales. De acuerdo con ello, la capacidad económica del

90
condenado en función de la cual debe determinarse la cuantía de la cuota, habrá
de deducirse teniendo en cuenta la totalidad de su situación patrimonial, en la que
habrá que contabilizar no sólo el activo sino también el pasivo, y a partir de ahí fijar
su capacidad media diaria de consumo que deberá ser reducida, dentro de los
límites legales del valor de la cuota, hasta el mínimo imprescindible para su
sustento.
La aplicación del sistema de díasmulta encontrará dificultades prácticas,
para una correcta aplicación del mismo será preciso que los Jueces y Tribunales,
en cada caso, indaguen sobre la situación económica del penado, lo cual, además
de las dificultades que la operación en sí misma conlleva, supondrá retrasos y
dilaciones del proceso.
Nuestro Código prevé la posibilidad de una reducción del importe de las cuotas
establecido en la sentencia para los casos en que el reo empeore de fortuna.
Según el art. 51 Cp : Si, después de la sentencia, el penado empeorare su fortuna,
el Juez o Tribunal, excepcionalmente, y tras la debida indagación de la capacidad
económica de aquél, podrá reducir el importe de las cuotas ... Esta disposición
está pensada, fundamentalmente, para los casos en que se haya establecido por
el Juez o Tribunal que el pago de la multa se lleve a cabo en plazos.
En cuanto a la ejecución o pago de la multa, el art. 50.6 Cp establece : El
Tribunal determinará en la sentencia el tiempo y forma del pago de las cuotas ...
La forma de ejecución de la multa es una cuestión de gran trascendencia, pues es
decisiva para configurar adecuada y eficazmente la orientación punitiva y
políticocriminal de dicha pena.
En el proceso de la reforma penal española, el sistema de díasmulta fue
acogido por el PLOCP de 1980 y por la PANCP 1983, en cuyos arts. 56 y 46,
respectivamente, se establecía que las cuotas diarias se abonaran en el momento
en que la condena fuese firme. Las semanales y mensuales el último día hábil de
cada semana o mes. El Cp 95 ha optado por un criterio flexible, abierto, en
relación con la cuestión del pago a plazos de la multa, que en cualquier caso
permitirá decidir al Juez o Tribunal que en el caso concreto el reo deba pagar la
multa a plazos obligatoriamente. La cuestión de la ejecución de la pena queda, por
tanto, confiada al arbitrio judicial.

44.3. EL SISTEMA DE LOS DÍASMULTA.

La configuración del sistema de díasmulta únicamente puede plantearse a
partir de la idea previa de que la pena de multa deba determinarse en función de
las circunstancias o condiciones económicas del reo.
El llamado sistema escandinavo de los días multas es una fórmula
adecuada para combinar los 2 aspectos que debe expresar la pena :
Proporcionalidad a la gravedad del delito, por un lado, y la igualdad de sacrificio
para todos los penados, por otro. Este sistema se ha implantado en la mayor parte
de las legislaciones penales modernas, gozando de general aceptación en la
doctrina. A pesar de que su aplicación tropieza con algunas dificultades prácticas
que impiden que el sistema pueda ser realizado siempre en toda su pureza, su
superioridad con respecto al sistema tradicional es evidente, no pudiendo ser
cuestionada. Aparte de que con dicho sistema se logran conjugar 2 aspectos
esenciales de la pena (proporcionalidad e igualdad) y con ello una mayor justicia,
su eficacia preventiva, sobre todo si se arbitra un buen procedimiento de
ejecución, es también considerablemente superior a la del sistema tradicional. El
sistema de los díasmulta es un medio técnico auxiliar para poder operar también
en la multa con una medida penal objetiva a pesar de las más diversas
condiciones de posesión y de renta.
El sistema de díasmulta se estructura en 2 elementos : La cuota y la cuantía
de la cuota. La cuota o día multa es la unidad del sistema, constituyendo el

91
paralelo del día de privación de libertad en las penas de esta naturaleza. El
sistema establece la extensión de la pena de multa entre un límite mínimo y otro
máximo de cuotas o de díasmulta, que podría expresarse en otras unidades
múltiplo (Vg.. : semana multa, mes multa, año multa). El 2º elemento del sistema
consiste en la cuantificación de la cuota. La ley fija para cada cuota una cuantía
económica que oscila entre un mínimo y un máximo dinerarios. A partir de estos 2
elementos del sistema, el cálculo de la multa que el reo deberá satisfacer se
realizará mediante una sencilla operación aritmética de multiplicar el nº de cuotas
por la cuantía de cada cuota.
La quintaesencia del sistema de díasmulta radica en que la determinación
de la pena debe realizarse obligatoriamente en 2 actos totalmente independientes
el uno del otro. El 1º acto consiste en determinar el nº de cuotas que corresponde
imponer al reo : Determinación del nº de días de privación de libertad que
correspondería imponer si fuera ésta la pena a aplicar. El nº de cuotas que deba
imponerse se determinará siguiendo las reglas generales de determinación de la
pena y por ello estará en función de la gravedad del hecho (injusto) y de la
gravedad de la culpabilidad del autor.
Por tanto, hay que tener en cuenta los grados de participación y ejecución de
delito, las circunstancias atenuantes y agravantes, las reglas concursales, así
como los factores de medición judicial de la pena. El 2º acto judicial de
determinación de la multa consiste en fijar la cuantía de la cuota que es la que
habrá que multiplicar por el número de cuotas ya establecido para obtener
finalmente la cuantía total de la multa. El criterio rector de la determinación de la
cuantía de la cuota no tiene nada que ver con la gravedad del delito, sino sólo con
la capacidad económica del penado. Es indudable que mediante este
procedimiento de determinación de la multa se consigue un reflejo de la gravedad
del hecho y de la culpabilidad del autor en la pena y que ésta represente también
una igualdad de sacrificio.
Las ventajas del sistema de díasmulta se han concretado en : Justicia,
transparencia, un mayor efecto especial preventivo, y una disminución de las
dificultades de exacción de la multa. Justicia, porque al potenciarse, en la
estimación del monto de la multa, la situación económica del reo, es más factible
llegar a la igualdad de sacrificio". Transparencia, con la división en 2 actos, pues
es posible conocer nítidamente el importe que corresponde a la gravedad de lo
injusto y aquel otro que se basa exclusivamente en las condiciones económicas
del condenado. Mayor efecto especial preventivo, porque la posible repercusión
psicológica que la multa cause al culpable, será tanto mayor cuanto más
proporcionada se encuentre a sus haberes. En otro caso, la pena pecuniaria
supondrá para el acaudalado apenas algo más que una broma de mal gusto y
para el poco pudiente, probablemente su ruina. Finalmente, una disminución en
las dificultades de exacción de la multa, supondrá menos casos de impago, al no
haberse impuesto al culpable, en atención a su situación patrimonial, una sanción
desproporcionada.
La superioridad indudable del sistema sólo puede ser constatada por una
correcta aplicación del mismo. El mayor peligro que le acechaba era el de la
inobservancia del estricto procedimiento de determinación de la multa inducida por
el argumento del aumento del trabajo judicial, así como por el de la dificultad de
conocimiento de la situación económica del reo.
Todos los inconvenientes que quieren achacarse a la regulación de los días
multa, están basados más en una deficiente puesta en práctica del sistema, que
en defectos intrínsecos del mismo.

44.4. LA MULTA PROPORCIONAL.

92
 El nuevo Cp ha mantenido, sin embargo, junto a la multa de cuotas, el
sistema tradicional de la multa proporcional. Art. 52.1 Cp : No obstante lo
dispuesto en los arts. anteriores y cuando el Código así lo determine, la multa se
establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el
beneficio reportado por el mismo ...
La multa de cuantía proporcional consiste en una multa que se determina
con arreglo a múltiplos, divisores o tantos por cientos que se aplican a una
magnitud determinada, Vg.. : La del perjuicio causado o la ganancia obtenida con
el delito. El mantenimiento de la multa proporcional quiere justificarse mediante el
argumento de que es una respuesta para aquellos casos en que infracciones
administrativas (idénticas cualitativamente al delito, aunque de menor gravedad),
se hallan ya sancionadas con multas que superan los límites máximos de las
multas por cuotas o bien por razones retributivas y de prevención general en
relación a delitos caracterizados por la obtención de grandes beneficios
económicos mediante una conducta fraudulenta y respecto de los cuales la multa
por cuotas puede resultar excesivamente benigna y por ello ineficaz como
instrumento intimidatorio.
El mantenimiento de la multa de cuantía proporcional es rechazable. 1º,
porque para los casos de delitos que proporcionan al autor elevadas ganancias o
que producen enormes perjuicios, la gravedad del hecho apunta a que la pena
indicada debería ser la privativa de libertad y no la de multa.2º, porque el beneficio
obtenido con el delito debe ser neutralizado mediante la pérdida o comiso de las
ganancias directas o indirectas, hasta donde sea posible, y los objetos del delito
decomisados.
La determinación de la pena de multa de cuantía proporcional se desvía
también relativamente de las reglas generales de aplicación de la pena. Art. 52.2
Cp : En estos casos, en la aplicación de las multas, los Jueces y Tribunales
podrán recorrer toda la extensión en que la Ley permita imponerlas, considerando
para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y
agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable ...
También en la determinación de la pena de multa proporcional se pueden
plantear operaciones de cálculo de la mitad superior e inferior o de determinación
de sus grados superior e inferior. En tales caos, deberá procederse primero a fijar
la cuantía económica del la multa en función de los valores de referencia en el
caso concreto : El daño causado, el objeto del delito o la ganancia obtenida,
aplicando posteriormente sobre dichas cantidades las reglas generales.
En nuestro Código, la pena de multa de cuantía proporcional es utilizada
únicamente como pena primaria u originaria, y nunca como pena sustitutiva.
Tampoco es una pena sustituible por otra.
En la Parte Especial se hace un uso considerable de la multa de cuantía
proporcional y, de modo semejante a lo que sucede con la multa del sistema de
los díasmulta, aparece como pena única, como pena acumulada a otra de distinta
naturaleza, y como pena alternativa a otra de distinta naturaleza. En las leyes
penales especiales aparece también la multa proporcional, y según la disposición
transitoria 10ª 1.h) del Código Penal, en tales casos la pena de multa impuesta
para hechos delictivos en cuantía proporcional al lucro obtenido o al perjuicio
causado seguirá aplicándose proporcionalmente ...

44.5. LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA POR IMPAGO DE LA

PENA DE MULTA.
Para el caso de que el penado con una multa no efectúe el pago de la
misma, el Cp establece una responsabilidad personal subsidiaria. Art. 53 : Si el
condenado no satisfaciere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa
impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de

93
privación de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse
en régimen de arrestos de fin de semana. También podrá el Juez o Tribunal,
previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se
cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada día
de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo. En los supuestos de
multa proporcional, los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente
arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá
exceder, en ningún caso, de 1 año de duración. También podrá el Juez o Tribunal
acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en
beneficio de la comunidad. Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los
condenados a pena privativa de libertad superior a 4 años. El cumplimiento de la
responsabilidad subsidiaria extingue la obligación de pago de la multa, aunque el
reo mejore de fortuna.
En lo que respecta a su naturaleza jurídica, se ha discutido si el llamado
arresto sustitutorio del Código anterior, equivalente a la responsabilidad personal
subsidiaria del actual, era o no una pena. En el Cp 95 la discusión ha quedado
resuelta en favor de la tesis que defendía la naturaleza de pena del arresto
sustitutorio en caso de impago de multa. Art. 35 Cp : Son penas privativas de
libertad la prisión, el arresto de fin de semana y la responsabilidad personal
subsidiaria por impago de multa.
La figura de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago
debería experimentar un drástico descenso en su aplicación en un Código que
adopta el sistema de los díasmulta. Se inventó el sistema de los díasmulta para
conseguir, teóricamente, un ajustamiento preciso de la multa a la situación
económica del condenado, para lograr que en un Estado social de derecho, a
nadie se le imponga una multa que no pueda pagar. Sin embargo, no parece que
sea una institución de la que se pueda prescindir. La fijación de la duración del
arresto sustitutorio ha ganado en seguridad jurídica respecto al régimen previsto
para el sistema tradicional de la multa. En éste, el número de días de arresto
sustitutorio lo fijaba el Juez o Tribunal a su arbitrio, indicando en la sentencia la
cantidad de multa no satisfecha que correspondía a 1 día de arresto, siendo
aquella cantidad la determinada por el Juez dentro de su arbitrio. En el nuevo
sistema de los díasmulta, el número de días de arresto ya no depende de la
cuantía económica de la multa, sino al contrario, del número de cuotas impagadas,
lo que es más acorde con el principio de culpabilidad.
En el art. 52 Cp se establece un doble régimen para la responsabilidad
personal subsidiaria que está en función de la duplicidad de sistemas de multa
vigentes : Uno para el caso de impago de una multa impuesta con arreglo al
sistema de cuotas y otro para el de impago de una multa de cuantía proporcional.
Las diferencia entre uno y otro régimen afectan únicamente a los módulos de
conversión. En lo demás son idénticos.
Las características de la responsabilidad personal subsidiaria se sintetizan :

a) La responsabilidad personal subsidiaria es una pena privativa de libertad (art.

35), imponible sólo en el caso de que el condenado no pague la multa, sea de
modo voluntario o en vía de apremio (art. 53.1).

b) La responsabilidad personal subsidiaria no se impondrá a quienes sean conde

nados a una pena privativa de libertad superior a 4 años (art. 53.3). Esto se dará
en los casos en que junto a la pena de multa impagada, el sujeto haya sido
condenado además a una pena privativa de libertad de duración superior a 4 años.
La jurisprudencia más reciente ha venido interpretando este límite (que en el
Código derogado estaba fijado en penas privativas de libertad superiores a 6
años) de modo muy generoso, y a juicio de la cátedra, contrario al espíritu del
mismo. Se aplica el citado límite aun cuando la pena privativa de libertad
corresponda a un delito distinto de aquél que no está sancionado con multa, e

94
incluso se acepta que ese límite pueda resultar de la suma de una pluralidad de
penas inferiores correspondientes a una pluralidad de delitos.

c) Art. 53.4 : El cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria extingue la

obligación de pago de la multa, aunque el reo mejore de fortuna ... : Causa de
extinción de la responsabilidad penal, concretamente de una especificación de la
causa del cumplimiento de la condena (art. 130.2 Cp), que debe valorarse como
superflua.

d) Según la doctrina (mayoritaria por ahora), la privación de libertad puede

cumplirse, en principio, de modo continuo a pesar de que el número de días
resultante de la aplicación de las reglas de conversión correspondientes, pueda
ser inferior a 6 meses, que es el límite mínimo de la pena privativa de libertad de
cumplimiento continuado en nuestro Código (art. 36). Sin embargo, la facultad que
establece el art. 53.1 para que el Juez o Tribunal decidan que se cumpla en
régimen de arresto de fin de semana o de conformidad con el penado, en régimen
de trabajos en beneficio de la comunidad, debe referirse únicamente a los
supuestos en que la responsabilidad personal subsidiaria tenga una duración
superior a 6 meses. Cuando sea inferior a ese límite, su cumplimiento, en régimen
de arresto de fin de semana o de trabajos en beneficio de la comunidad, será
obligatorio, en coherencia, y en cualquier caso por analogía con lo dispuesto en el
art. 71.2 Cp, el cual establece, para los casos en que por el juego de las reglas de
medición de la pena resulte una pena privativa de libertad inferior a 6 meses, que
será en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la sección 2ª del Cap. III
de este Título, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los
casos en que proceda ...

e) En caso de que se trate de una pena de multa por cuotas, el art. 53.1 Cp
establece un módulo de conversión a razón de 1 día de privación de libertad por
cada 2 cuotas no satisfechas.

95
 45
Aplicación y determinación de la pena

45.1. EL PROCESO DE DETERMINACIÓN DE LA PENA : FASES.

Para la imposición de una pena determinada por la comisión de una
infracción penal es preciso llevar a cabo un procedimiento de concreción de la
misma. En nuestro Derecho, dicha concreción se establece en distintas fases,
concediendo en primer lugar el protagonismo a la ley y en segundo lugar,
otorgando una mayor o menor participación a los jueces encargados de su
aplicación.
Para hablar de un proceso de determinación de la pena hay que remontarse
a las ideas de la Ilustración y al movimiento codificador y, en particular, a la
consagración del principio de legalidad de las penas frente al sistema de
determinación de la pena del Antiguo Régimen, que lo confiaba prácticamente por
entero a los jueces, dotándoles para ello de unos poderes tan amplios que no era
infrecuente que pudiesen acabar en pura arbitrariedad.

45.1.1. Legalismo y proporcionalidad.

El Cp de 1848 mostraba en todo su esplendor el nuevo sistema de
determinación de la pena basado en el escrupuloso respeto a la ley, pues
encauzaba la labor del Juez a lo largo de todo un complejo proceso de aplicación
de reglas diseñadas para la concreción y medición de la pena, y en el que la
capacidad de decisión judicial, descontando algunos delitos con marcos penales
muy amplios, estaba ciertamente limitada.
Desde entonces hasta ahora se ha ido consolidando este sistema legalista
en la determinación de la pena, cuya virtualidad reside en colmar las exigencias de
seguridad jurídica propias de un Estado de Derecho. Si bien el nuevo Cp ha
avanzado en esta misma línea, el sistema que incorpora se inscribe también en un
sistema legalista, prueba de lo cual es su art. 4. No obstante, si alguna necesidad
se deriva del proceso de individualización de la pena es precisamente la existencia
de ciertos márgenes en los que, con o sin auxilio legal, pueda moverse la decisión
judicial, porque la ley, al prever un hecho sancionable como delito, es fruto de un
proceso de abstracción y no puede tener en cuenta todos los datos particulares
del hecho de los que el Juez va a disponer para enjuiciar un caso concreto. A tales
efectos, la pena no puede venir representada por una magnitud única : La ley no
puede determinar la pena de modo absoluto, pues una pena así prevista infringiría
el principio de igualdad (que exige tratar desigualmente los casos desiguales). De
esta manera, la pena ha de estar abierta a que una pluralidad de datos, distintos
de los ya tomados en consideración para fijar el marco legal abstracto, tengan un
reflejo sobre la misma en cualquiera de las fases de su concreción : Sistema de
penas sólo relativamente determinadas y "en un sistema de penas relativamente
determinadas, como es el nuestro, el proceso de determinación de la pena ha de
venir configurado necesariamente a través de un equilibrio de funciones que en el
mismo han de atribuirse a las instancias de la ley y del juez".

45.1.2. Fases :
1. La pena legal abstracta.

96
 La primera fase de cara a la determinación e individualización de la pena
pasa por el conocimiento de la pena legal abstracta con que se conmina la
infracción penal : Cariz básicamente legalista. El legislador señala en la Parte
Especial con carácter general para cada delito o falta, tanto la clase de pena
(privativa de libertad, de otros derechos o multa), como el quantum asignado a la
misma, fijando así el marco legal abstracto dirigido al autor de la infracción penal
consumada, que constituye el modelo de partida.
La pena así prevista tiene carácter principal (en oposición a las penas
accesorias incluidas en la Parte General del Código como acompañantes de
ciertas penas o delitos : Vg.. : Arts. 54 a 57 CP, conforme a su forma de aparición,
puede ser pena :

a) Simple o única : Prisión de 10 a 15 años en el delito de homicidio del art. 138.

b) Alternativa : Pena de arresto de 12 a 24 fines de semana o multa de 6 a 12

meses en el delito de acoso sexual del art. 184.

c) Compuesta, conjunta o acumulativa : Prisión de 6 meses a 3 años y multa de

6 a 12 meses en los delitos contra los derechos de los trabajadores del art. 311.

La averiguación de la pena legal abstracta suele ser rápida y directa (la

pena que establece la ley para el delito), pero a veces se incluye también una
concreción legal específica de la pena abstracta en función de la toma en
consideración de determinados hechos, datos o circunstancias concurrentes que
cualifican o privilegian la infracción, y en consecuencia, que aumentan o
disminuyen la pena inicialmente prevista.

2. Concreción legal.
La 2ª fase en la determinación de la pena tiene por objeto la concreción legal
que se hace de la pena abstracta en atención a diversas características
generalmente comunes a todas las infracciones penales. Lo normal es que dichas
características se encuentren incorporadas a la Parte General de los Códigos,
teniendo como referencias principales : El iter criminis del delito, el grado de
participación de los sujetos intervinientes en el mismo y las circunstancias
modificativas de la responsabilidad (atenuantes y agravantes). En relación a estas
características generales o comunes es de nuevo la ley la que prevé un efecto
específico sobre la pena, que supone que la pena legal abstracta, tal y como la fija
la ley para el delito, se transforme en una pena legal abstracto concreta : Sigue
siendo una pena abstracta, pues todavía consiste en un marco penal (señalado
entre un mínimo y un máximo de pena), pero implica ya una serie de valoraciones
(procedentes principalmente de la ley) sobre aquellas características y sus
consiguientes modificaciones en la pena. Estas modificaciones o cambios en la
pena afectan conjunta o alternativamente, bien al grado en que se compone (la
pena puede ser mayor o menor que la que aparece como pena legal abstracta),
bien a la determinación interna de pena, con la indicación de un tramo o una parte
de la misma sobre la que posteriormente operar la individualización judicial.

3. Individualización judicial.
La 3ª fase en la determinación finaliza en una pena absolutamente concreta o
definitiva, una pena sin márgenes ni marcos penales, una pena exacta. Esta tarea
se encomienda a los Jueces y Tribunales que, partiendo de la pena abstracto
concreta deben individualizarla motivadamente, valorando desde el punto de vista
de lo injusto, de la culpabilidad y de los fines de la pena, todas las demás
circunstancias del hecho y del sujeto que todavía no han encontrado plasmación
en pena , y que son las que confieren al hecho y al sujeto su "individualidad".

97
 A la vista del espacio concedido a la individualización judicial de la pena,
pudiera pensarse que un sistema semejante reduce en exceso el arbitrio judicial.
Pero la discrecionalidad de los jueces en este sistema, no es tan limitada que se
dirija únicamente a indicarle al reo la pena exacta. Al margen de la libre
apreciación o valoración de prueba, en la fase de determinación de la pena legal
abstracta, el Juez o Tribunal tienen libertad para decidir, entre 2 penas
alternativas, cual de ellas elige y en ocasiones, también la imposición de una pena
(conjunta) es potestativa del Juez o Tribunal. Del mismo modo, tanto en ésa como
en la fase de concreción legal de la pena, cuando la ley señala que puede
imponerse la pena superior o inferior en 1 o 2 grados, aquéllos tienen igualmente
en su poder la decisión del alcance del aumento o de la disminución. Si a esto se
añade que en algunos casos pueden suspender la ejecución de la pena y, hasta
cierto límite, sustituir unas penas por otras, se encuentra un panorama en el que
existe mucho mayor equilibrio entre el legalismo y el arbitrio judicial.

45.2. LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL CODIGO PENAL ESPAÑOL.

El nuevo Cp presenta importantes innovaciones en las fases de
determinación de la pena, aunque en el fondo su esquema se ajuste al sistema
tradicional de nuestros Códigos. Las innovaciones más relevantes afectan
fundamentalmente al procedimiento o método de concreción legal de la pena.
Las penas del nuevo Código se miden en su mayoría por el tiempo de su
duración, a excepción de la multa proporcional. Así, en general, los marcos
penales se configuran en magnitudes temporales. Las variaciones que operan
sobre el marco de la pena legal abstracta, tienen en relación al mismo 3 posibles
sentidos : Elevarlo, disminuirlo o fraccionarlo en tiempo. Los 2 primeros afectan al
grado de la pena (superior o inferior), y en general anteceden al último, dado que
éste afecta internamente al propio marco de la pena. Sólo en el caso de aplicar la
pena para el autor de un delito consumado, sin la concurrencia de unas y otras, no
será necesario llevar a cabo las variaciones regladas en el marco penal indicadas,
pudiendo el Juez concretar directamente la pena apoyándose en ciertos factores
de individualización de la misma. El 3º de los sentidos apuntados se circunscribe,
en cambio, al marco interno de la pena.

45.3. CUESTIONES BÁSICAS.

A : PENAS SUPERIOR E INFERIOR EN GRADO.
El nuevo Cp ha eliminado las escalas graduales de penas previstas en el
derogado y que, con la salvedad de algunos casos, permitían identificar
automáticamente la pena superior e inferior en grado a otra determinada. Se
acoge ahora como regla general para la determinación de la pena superior e
inferior en grado el método que establecía el Código derogado para la pena de
multa. Este método es único y aplicable ahora a todas las penas graduables en
tiempo y que tienen el carácter de divisibles.
Art. 70.1.1ª : La pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima
señalada por la Ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de
su cuantía, constituyendo la suma resultante su "límite" máximo ...2ª : La pena
inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada por la Ley para
el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía,
constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo ... : Se trata de reglas
claras y sencillas que no deben plantear problemas de interpretación. Sin
embargo, como demuestra la tradición de los Códigos penales españoles, así
como el debate doctrinal y jurisprudencial acerca de semejantes reglas sobre la

98
determinación de los grados superior e inferior de la pena de multa, la cuestión no
es a priori tan sencilla.
Del tenor literal de las reglas del art. 70.1 se infiere con claridad cuáles son las
operaciones aritméticas que hay que realizar para calcular y obtener el límite
máximo de la pena superior en grado y el límite mínimo de la pena inferior en
grado. El 1º estará representado por la cantidad resultante de añadir al límite
máximo de la pena base su mitad, y el 2º por la resultante de deducir del límite
mínimo su mitad. Vg.. : Si se toma como pena base la de prisión de 6 a 10 años,
establecida en el primer inciso del art. 164 para el delito de secuestro bajo
condición y, porque concurre, bien la circunstancia del art. 163.3 o la del art.
163.2, procede imponer respectivamente, la pena superior o inferior en grado (art.
164, 2º), de la aplicación de las reglas del art. 70.1, es posible deducir con certeza
que la pena superior en grado será una de prisión cuyo límite máximo será de 15
años, y la pena inferior en grado será una de prisión cuyo límite mínimo será de 3
años. Las reglas del art. 70.1 no resuelven, sin embargo, a priori ni permiten
deducir directamente la cuestión relativa a la determinación del límite mínimo de la
pena superior en grado o del límite máximo de la pena inferior en grado. La
cuestión admite 2 alternativas razonables :

1ª. Aceptar que las penas se sobrepongan :

Coincidencia de los límites mínimos y máximos de las penas, cuando se dividen
en grados. En el ejemplo propuesto, la pena inferior en grado a la prisión de 6 a 10
años sería la prisión de 3 a 6 años, mientras que la pena superior en grado sería
la prisión de 10 a 15 años.

2ª. Evitar que las penas se sobrepongan :

Logrando con ello la diferenciación en todo caso de unas penas con otras. En
el ejemplo propuesto, la pena inferior en grado a la prisión de 6 a 10 años sería la
prisión de 3 a 6 años menos 1 día, mientras que la superior en grado sería la
prisión de 10 años y 1 día a 15 años.

En favor de la 1ª solución habla la aparente correspondencia de la misma

con el sistema, sencillo y directo, utilizado por el Cp en la Parte Especial para
designar las penas privativas de libertad. Lo hace en términos de meses o de
años, acabando con la innecesaria nomenclatura anterior, poco clara para el
profano, y con su traducción efectiva en muchos casos en términos de días. Pero,
para la resolución de la cuestión suscitada se ha de tomar como referencia, no la
forma en que se han establecido las penas en la Parte Especial, sino los criterios
fijados por el legislador para clasificar las mismas, en función de su naturaleza y
duración (art. 33). En particular, debe constatarse el criterio adoptado para cada
clase concreta de pena sobre cuyo grado superior o inferior se pregunte. En el
ejemplo propuesto se trata de una pena de prisión, y en la clasificación que se
hace de la misma en el art. 33 no se sobreponen sus límites máximos y mínimos,
pues es menos grave la prisión de 6 meses a 3 años y grave la prisión superior a 3
años. Consiguientemente, la solución requerida ha de pasar por la 2ª de las
alternativas mencionadas, ya que sólo de este modo se estará realmente ante una
pena superior o inferior (que no igual, aunque sólo sea parcialmente) a la pena
base.
El mismo criterio informa la práctica totalidad de las demás penas
graduables : Las inhabilitaciones especiales y la suspensión de empleo o cargo
público siguen los mismos parámetros que la prisión. De modo similar se establece
la naturaleza y duración de la privación del derecho a conducir vehículos a motor y
ciclomotores, y de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, siendo
muy clarificadora al respecto la penalidad asignada a ambas cuando estas penas
son menos graves : 1 año y 1 día a 6 años. Asimismo los arrestos de fin de
semana, son pena leve hasta 6 y menos grave desde 7.

99
 La multa, bien se establezca conforme al sistema de los díasmulta, bien de
forma proporcional, sigue el mismo procedimiento que las demás en la
determinación de la pena superior o inferior en grado, procedimiento que en el Cp
precedente era exclusivo de esta clase de pena, y que ahora aparece
generalizado para todas las penas graduables. La excepción al criterio que evita
que las penas se solapen o sobrepongan la constituyen los trabajos en beneficio
de la comunidad (pues es pena leve de 16 a 96 horas y menos grave de 96 a 384
horas).
En la Parte Especial del Código se encuentran diversos supuestos de
solapamiento de penas (así las penas del homicidio y del asesinato son prisión de
10 a 15 años y prisión de 15 a 20 años, respectivamente). Pero ello no implica que
dicho solapamiento informe el procedimiento establecido para determinar la pena
superior e inferior en grado, pues las penas que se solapan en la Parte Especial
no son en realidad supuestos de pena superior o inferior en grado, sino de penas
correspondientes a figuras delictivas distintas en las que el legislador es libre de
establecer a su arbitrio (si bien dentro de los cánones de la proporcionalidad) la
consecuencia jurídica. Donde ya no es libre es en un procedimiento reglado para
calcular con carácter general la pena superior e inferior en grado a otra pena.
Desaparecida la que fuera llamada "parte artística del Código Penal" y
sustituí-da por otro sistema en apariencia más sencillo, queda por reseñar una de
sus particularidades menos atractivas : Que al operarse sólo con el límite máximo
o mínimo de la pena que se gradúa, todas las penas que tienen el mismo límite
máximo dan lugar a la misma pena superior en grado, y viceversa, respecto a la
pena inferior en grado, produciendo resultados iguales para casos desiguales.
En otro orden de cuestiones, el Cp 95 establece una clasificación tripartita
de las infracciones penales (delitos graves, menos graves y faltas : art. 13), en
función de la calificación de las penas con que estén castigadas (penas graves,
menos graves y leves : art. 33), lo que obliga a plantear y resolver el problema
relativo a si en virtud de una modificación de grado de la pena base establecida
para una infracción, es posible pasar de una a otra clase de pena. Por ello, el
nuevo Cp permite reducir expresamente las penas por debajo de las cuantías
mínimas señaladas por la ley a las mismas. Art. 71 : En la determinación de la
pena inferior en grado, los Jueces o Tribunales no quedarán limitados por las
cuantías mínimas señaladas en la Ley en cada clase de pena, sino que podrán
reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente. No
obstante, cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una
pena de prisión inferior a 6 meses, ésta será en todo caso sustituida conforme a lo
dispuesto en la sección 2º del cap. III de este Título, sin perjuicio de la suspensión
de la ejecución de la pena en los casos en que proceda ... Sin embargo, hay que
descartar que la penalidad determine, por efecto de la degradación de la pena, la
naturaleza o la clase de infracción por la que se castiga. Lo que conlleva evidentes
repercusiones en la esfera procesal : El criterio para determinar la competencia de
los Jueces y Tribunales estriba en la penalidad asignada por la ley en la figura de
delito correspondiente, encuadrable en alguno de los apdos. 2, 3 ó 4 del art. 33, al
margen de la pena que según las circunstancias del caso concreto, sea factible
imponer y que en muchos casos estará supeditada a la prueba que se practique
en el acto del juicio oral.
Un problema que plantea el art. 71 para la determinación de la pena inferior
en grado se refiere a las penas cuya cifra mínima está representada por una
cuantía impar (Vg.. : Arresto de 7 fines de semana o multa de 45 días). Para estos
casos, el legislador no ha previsto nada más que la reducción en la forma en que
resulte de la aplicación de la regla del art. 70.1.2., lo que conduciría a la imposición
de una pena inferior en grado con un límite mínimo fraccionado. Sin embargo,
proceder de ese modo no parece posible, porque tanto el arresto de fin de semana
como la multa, representan sendas unidades penológicas indivisibles : No está
prevista la imposición y cumplimiento de un arresto de medio fin de semana o de

100
medio día multa. Cabría, por tanto, o prescindir del fraccionamiento de la unidad
penológica correspondiente en beneficio del reo o señalar el límite mínimo,
convirtiendo la unidad matemáticamente fraccionada en una unidad jurídicamente
ejecutable. La 2ª de las alternativas implica en todo caso una ampliación
injustificada de la pena, mientras que la 1ª puede justificarse en la duda razonable
sobre el sentido de la ley.
En cuanto a la pena de prisión, el problema reside en cuantificar
exactamente el nº de días de privación de libertad en el caso de que la
disminución de la pena origine fracciones de meses : La pena inferior en 3 grados
a otra cuya cifra mínima sea de 5 años será una cuya cifra mínima vendrá
constituida por 7 meses y medio. Ante la ausencia de un criterio legal al respecto,
una posible solución al problema podría venir inspirada por lo dispuesto en el art.
88.1 (para la sustitución de penas de hasta 2 años de prisión), el cual emplea el
criterio de las semanas de prisión para sustituirlas por arrestos de fines de
semana. Este criterio es extensible a penas privativas de derechos de carácter
principal que comprendan en su duración fracciones de meses. También existe
una previsión legal para aquellos casos en que por la determinación de una pena
superior en grado se rebasen los límites máximos fijados para cada pena.
Art. 70.2 : Cuando, en la aplicación de la regla establecida en el sub-
apartado 1º del apdo. 1 de este art., la pena superior en grado exceda de los
límites máximos fijados a cada pena en este Código, se considerarán como
inmediatamente superiores :

1º. Si la pena determinada fuera la de prisión, la misma pena, con la cláusula de

que
su duración máxima será de 30 años.
Los casos en que es posible imponer una pena que rebase el límite máximo
fijado
para la pena de prisión en el art. 36 (20 años) son los siguientes :

1) Art. 166 :
No dar razón del paradero de un secuestrado en el supuesto del art. 164,
concurriendo la circunstancia del art. 163.3, castigado con pena de 15 años y 1 día
a 22 años y 6 meses.

2) Art. 370 :
Dentro de los delitos contra la salud pública relativos a las drogas, algunas
modalidades típicas pueden llegar a castigarse con una pena de 13 años, 6 meses
y 1 día a 20 años y 3 meses.

3) Art. 583.1 :
Dentro de los delitos de traición, al que corresponde una pena de 20 años y 1
día a 30 años.

4) Art. 607.1.1º :
Genocidio agravado, sancionable con pena de 20 años y 1 día a 30 años.

La determinación en estos delitos del límite mínimo de la pena superior en

grado no plantea problemas de interpretación : Habrá que seguir el mismo
procedimiento empleado hasta el momento para los casos ordinarios : Límite
mínimo de la pena superior en grado comienza allí donde acaba el límite máximo
del grado precedente con el intervalo de 1 día. Lo que la ley pretende en estos
casos no es exasperar la pena, pues ello carece de todo fundamento, sino evitar
que por imposición de una pena superior en grado se pueda llegar a exceder de
30 años de prisión, a pesar de que no existe, por el momento, ningún supuesto en
el Código en el que por aplicación del art. 70.1.1ª, esto resulte posible.

101
2º. Si fuera la de inhabilitación absoluta o especial, la misma pena con la cláusula
de
que su duración máxima será de 25 años ...
La duración máxima de la inhabilitación absoluta y de las inhabilitaciones
especiales es de 20 años (art. 40). Unicamente cabe mencionar un sólo ejemplo
en todo el Cp con relación a la inhabilitación absoluta (y ninguno obviamente de
las inhabilitaciones especiales) : Delitos de receptación * y otras conductas afines
realizadas por autoridad o agente de la misma y castigados en el art. 303, además
de con otras penas, con inhabilitación absoluta de 10 a 20 años, que, cuando son
cometidos con fines terroristas, según el art. 575, se castigan con la pena superior
en grado.

* Receptación y otras conductas afines :

Cap. XIII del Título XIII (delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico)
del Libro II : Diversidad de infracciones que abarcan los siguientes elementos
constitutivos :
-- Receptación proveniente de delito.
-- Receptación proveniente de falta.
-- Otras conductas afines.

Art. 298.1 Cp : El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de

un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya
intervenido como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a
aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos ...

3º. Tratándose se privación del derecho a conducir vehículos a motor y

ciclomotores y del derecho a la tenencia y porte de armas, las mismas penas, con
la cláusula de que su duración máxima será de 15 años ...
Esta regla carece de campo de aplicación en el presente Código.

4º. Si fuera de multa, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima
será de 30 meses.

5º. En el arresto de fin de semana, el mismo arresto, con la cláusula de que su

duración máxima será de 36 fines de semana.

B : DIVISIÓN INTERNA DE LA PENA EN DOS MITADES.

El nuevo sistema de determinación de la pena establece un procedimiento de
división de la duración de ésta en 2 mitades, llamadas mitad superior y mitad
inferior, que puede entrar en juego en cualquiera de las fases de concreción legal
de la pena, tantas veces como sea posible y necesario, independientemente de
las variaciones en grado que sea menester aplicar en ésta. Cabe, por ello, que la
pena legal abstracta venga señalada en una de las 2 mitades (Vg.. : art. 165), y
que posteriormente la concreción legal que afecte al grado de la misma se haga
sobre la base de la correspondiente mitad, para finalizar la concreción legal
dividiendo otra vez la pena en mitades, de cara a las circunstancias atenuantes y/o
agravantes.
Esta versatilidad funcional del marco penal, no representa nada desconocido
para el sistema del Código derogado. Pero, en cambio, con el nuevo
procedimiento de estructuración del marco interno de la pena (división de la misma
en mitades) se pretende simplificar el criterio anterior que distribuía las penas en 3
grados (mínimo, medio y máximo), aumentando in abstracto el arbitrio judicial,

102
tanto por ser más amplios los segmentos en que se dividen las penas, como por la
inexistencia de criterios para la concreta determinación de la pena (a semejanza
del art. 61.7 Cp 73) : dentro de la mitad correspondiente.
Prima facie, la división en 2 mitades de una pena no presenta mayor dificultad,
o por lo menos no debería presentar más dificultades que el anterior procedimiento
que la dividía en 3. Las operaciones aritméticas que hay que aplicar para la
medición legal de la pena, son en principio tan sencillas que pueden realizarse
rápidamente con un mínimo impulso de cálculo mental. De nuevo se evita que las
penas se sobrepongan (las mitades correspondientes no terminan ni empiezan en
el mismo punto) para que in extremis no pueda recibir la misma pena quien
comete el hecho concurriendo una atenuante (pena en su mitad inferior), que
quien comete el mismo hecho concurriendo una agravante (pena en su mitad
superior). Sin embargo, se plantea un problema para determinar los límites
superior de la mitad inferior y el inferior de la mitad superior en relación a la pena
de arresto de fin de semana, en los casos en que la extensión total de dicha pena
contenga un número impar de unidades de fines de semana, lo cual, además,
ocurre en la mayor parte de los casos. Vg.. : La pena de arresto de 12 a 24 fines
de semana, prevista para el delito de aborto por imprudencia en el art. 146, tiene
una extensión de 13 fines de semana. Se sugieren distintas posibles soluciones :

1. Que la mitad inferior de esta pena estuviese constituida por un arresto de 12 a

18 fines de semana, y la mitad superior por un arresto de 18 a 24 fines de
semana. Tiene el inconveniente de que las mitades respectivas así formadas
abarcan, en realidad, más de la mitad de la extensión de la pena : 7 fines de
semana en lugar de 6 1/2, con lo que sumadas amplían subrepticiamente el marco
penal. Y en estos casos la mitad inferior y la mitad superior se solapan, con los
inconvenientes ya indicados con anterioridad.

2. Que la mitad inferior de esta pena estuviese constituida por un arresto de 12 a

17 fines de semana, y la mitad superior por un arresto de 18 a 24 fines de
semana. El problema que conlleva es que hace una mitad (la 2ª, con 7) mayor que
la otra (la 1ª con 6), luego no son en rigor "mitades" de una misma extensión.

3. Que la mitad inferior de esta pena esté constituida por un arresto de 12 a 18

fines de semana, y la mitad superior por un arresto de 19 a 24. El problema es el
mismo que en el caso precedente, pero a la inversa.

4. Que la mitad inferior de esta pena esté constituida por un arresto de 12 a 17 1/2
fines de semana, y la mitad superior por un arresto de 17 1/2 a 24. Tiene el
inconveniente de que el arresto de 1 fin de semana representa una unidad
penológica indivisible, y además, dichas mitades se solapan.

5. Que la mitad inferior de esta pena esté constituida por un arresto de 12 a 17

fines de semana, y la mitad superior por un arresto de 19 a 24. Esta solución no
tiene los inconvenientes de las anteriores, pero prescinde de un fragmento de la
pena (18 arrestos) para hacer viable la división de la pena en mitades. Ello no
significa que dicho fragmento no pueda ser impuesto en los casos en que la
condena se refiera a toda la extensión de la pena. Por ello, aunque mala (por no
guardar homogeneidad con la división en mitades de las extensiones pares de
pena) es la menos mala de las soluciones antedichas. Por otro lado, en el caso de
que tuviesen que volver a dividirse en sendas mitades las mitades ya obtenidas,
como en todo caso, éstas dan lugar a una extensión par de la pena, ya no vuelve
a plantearse el mismo problema.

En los casos en que se prevea una extensión par de la pena de arresto de

fin de semana, no aparece este problema, siendo posible dividir la pena en 2

103
mitades. A imitación del Cp anterior, el nuevo texto legal recoge un
precepto, el art. 72, para el supuesto en que la pena señalada en la ley no tenga
una de las formas previstas especialmente en el Título III (De las penas) del Libro
I. Dicha pena "se individualizará y aplicará, en cada caso, haciendo uso analógico
de las reglas anteriores". El objeto de su aplicación se refiere tanto a las reglas
que sirven para la división interna o cuantitativa de la pena : partición de la pena
en 2 mitades (inferior y superior) a los efectos de su fijación en función de las
circunstancias atenuantes o agravantes y de los factores de individualización
judicial de la pena, así como también a las reglas que afectan a una modificación
cualitativa o de grado de la pena. Tales reglas se aplicarán analógicamente
cuando la pena señalada en la ley no tenga una de las formas especialmente
previstas por el Título III : Se han de proyectar sobre aquellos casos en que la
pena no venga señalada en toda su extensión, por tratarse de una concreción de
ésta. El art. 72 carece de aplicación directa respecto a la determinación e
individualización de las penas de carácter leve aplicables a las faltas, ya que está
expresamente excluida su obligatoriedad por el art. 638. Así, en los casos en que
se señale por la ley una pena leve en su mitad superior (arts. 623.3 y 625.2) se
procederá a su individualización según el prudente arbitrio del juzgador. pero, a
pesar de los arts. 72 y 638, a primera vista queda vacía una referencia a la manera
en que se tendría que "formar" la pena superior en 1 o 2 grados a una pena leve
en el caso de una falta masa contra el patrimonio (art. 74.2), o la pena inferior en 1
o 2 grados a una pena leve en el supuesto de un error de prohibición vencible art.
14.3) si no es haciendo uso analógico de las reglas de los arts. 70 y 71.

45.4. CONCRECIÓN LEGAL DE LA PENA.

Art. 61 : Cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los
autores de la infracción consumada ... La pena que establece la ley para el autor
de la infracción consumada es generalmente la prevista en el precepto
correspondiente de la Parte Especial. Esta pena, sin embargo, corresponde no
sólo a los autores en sentido estricto definidos en el 1º párrafo del art. 28, sino
también a los codelincuentes que, no siendo autores en sentido estricto, son
considerados como tales, y por tanto, equiparados a ellos : Inductores y los
cooperadores necesarios.
Del principio de excepcionalidad que rige en el Cp 95, la punición de los
actos preparatorios (arts. 17.3 y 18.2) se deduce, en el mismo sentido, que éstos
no pueden ser considerados desde la perspectiva del art. 61, dado que ni cabe la
participación en los mismos, ni su desglose en diferentes grados de realización.
El iter criminis del delito se reduce por ello con carácter general a distinguir el
delito consumado de la tentativa de delito. Si la ley establece la pena pensando
directamente en el delito consumado, la tentativa del mismo, que es menos grave,
debe tener asignada una penalidad inferior : Se incorpora una regla en el art. 62
que prevé la penalidad de la tentativa, adaptando la redacción del precepto a la
nueva regulación de los grados de realización en el art. 16, que refunde en una
sola las figuras de la tentativa acabada e inacabada : Frustración y tentativa (Cp
73) : A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en 1 o 2
grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se
estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución
alcanzado ...
Por un lado, deben tomarse como base para el entendimiento de esta regla
los delitos de resultado material, que son los únicos que admiten grados de
realización del delito. Al haberse reducido a un mismo concepto, la tentativa,
acabada e inacabada, tiene prevista la misma consecuencia jurídica : Disminución
de la pena obligatoriamente en 1 grado, y facultativamente en 2, con lo que se

104
amplían, en relación al Código anterior, los efectos en el descenso de pena para la
frustración o tentativa acabada.
Por otro lado, el término "delito" está utilizado en el art. 62 en sentido
estricto : Comprensivo de las infracciones penales graves y menos graves, puesto
que las faltas siguen un régimen especial previsto en los arts. 15.2 y 638. El 1º de
ellos reduce el ámbito de la infracción intentada en las faltas a las faltas contra las
personas y el patrimonio y el 2º concede al arbitrio judicial la determinación de las
penas leves.
El "peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado" son los
criterios en los que debe basarse el Juez para elegir si el descenso de pena en
grado se queda en 1 o alcanza los 2. Al utilizar la ley la expresión "en la extensión
que se estime adecuada ...", no quiere decir que se deba individualizar la pena
dentro del grado elegido, porque en ese caso habría acabado la fase de
concreción legal de la pena, sin que pudieran ser tenidas en cuenta, entre otras
las reglas del art. 66 sobre circunstancias modificativas de la responsabilidad.

45.5. APLICACIÓN DE LA PENA SEGÚN EL GRADO DE REALIZACIÓN DEL

DELITO, LA PARTICIPACIÓN Y LAS CIRCUNSTANCIAS.
45.5.1. Según el tipo de participación en el delito (codelincuencia).
Si cuando la ley establece una pena se entiende que la impone a los
autores de la infracción consumada, es preciso añadir una disposición que
extienda la punibilidad a las conductas de participación en el delito del autor.
Pero con el término "autores" el Código se refiere también a los inductores
y a los cooperadores necesarios, equiparándolos a los autores en sentido estricto
de cara a la penalidad, por lo que los únicos comportamientos de participación a
los que queda por extender la punibilidad son los de complicidad del art. 29. Para
éstos, el art. 63 dispone : A los cómplices de un delito consumado o intentado se
les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del
mismo delito ... La reducción de la pena en estos casos lo es en un grado, de
forma que mientras al cómplice de un delito consumado se le impondrá la pena
inferior en un grado, al cómplice de un delito intentado se le castigará con la pena
inferior en 2 o 3 grados a la señalada para el autor de la infracción consumada.
Se completa la concreción legal de la pena relativa a los grados de
realización del delito y el tipo de participación en el mismo, indicando en el art. 64
que en los casos en que la tentativa y la complicidad se hallen especialmente
penadas por la ley las reglas anteriores no serán de aplicación.

45.5.2. Según las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes.

La última de las fases para la concreción legal de la pena pasa
inexorablemente por las reglas establecidas al efecto para los casos en que
concurran o dejen de concurrir circunstancias agravantes o atenuantes de los arts.
21 a 23.
Las mencionadas reglas, aplicables en principio a todas las penas graves y
menos graves de este Código, menos a la multa proporcional (art. 52.2), se
configuran por casos.
Art. 66 : En la aplicación de la pena, los Jueces o Tribunales observarán,
según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas :

1ª : Cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando

concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena
imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias
personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo
en la sentencia ...

105
 En este apdo. se han unificado 2 supuestos : El de ausencia de circunstancias
y el de pluralidad de circunstancias de signo contrapuesto, dotándolos de la misma
consecuencia jurídica : la posibilidad de recorrer todo el marco penal fijado por la
ley para el delito, sin necesidad de hacer mitades del marco de la pena.
En el supuesto en que no concurran circunstancias, en ellos habrá que
entender incluidas las propias circunstancias atenuantes y agravantes cuando el
supuesto sea que concurran unas y otras, pues la voluntad de la ley no es que se
prescinda de ellas en la individualización de la pena. Y aunque la ley no lo diga
expresamente, esas circunstancias deberán ser compensadas racionalmente,
atendiendo asimismo para individualizar la pena a las demás circunstancias
personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

2ª : Cuando concurra sólo alguna circunstancia atenuante, los Jueces o

Tribunales no podrán rebasar en la aplicación de la pena, la mitad inferior de la
que fije la Ley para el delito ...
Se refiere al supuesto en que concurre una circunstancia atenuante, en cuyo
caso la pena se moverá dentro de la mitad inferior. Con ello se amplía el arbitrio
judicial (restringido antes al grado mínimo), que además no se encuentra limitado
por una regla que establezca criterios con los que determinar la extensión de la
pena dentro de los márgenes de la mitad correspondiente.
En el caso de esta regla, la concurrencia de una atenuante no sólo ha de servir
para determinar el marco penal aplicable (mitad inferior de la pena), sino que
también ha de influir en la determinación de la extensión adecuada según su
entidad. Además, puesto que se le concede libertad al Juez para decidir la pena
exacta, estando preservada por la Constitución la interdicción de su arbitrariedad,
éste sólo podrá tener en cuenta adicionalmente las circunstancias personales del
delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho al graduar el quantum de la
pena.

3ª : Cuando concurran una o varias circunstancias agravantes, los Jueces o

Tribunales impondrán la pena en la mitad superior de la establecida por la Ley ...
A diferencia de las circunstancias atenuantes, se unifica el tratamiento dado a
los supuestos en que concurren una o varias circunstancias agravantes. Estos dan
lugar a la imposición de la pena en su mitad superior, de tal suerte que en el caso
de una sola agravante se aumentan las posibilidades de agravación, mientras que
en el supuesto de pluralidad de agravantes se posibilita un tratamiento más
benévolo, puesto que en tales hipótesis, en teoría, podría imponerse tan sólo el
límite mínimo de la mitad superior, como si concurriese una sola agravante.

4ª Cuando sean 2 o más las circunstancias atenuantes o una sola muy

cualificada, los Jueces o Tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer
la pena inferior en 1 o 2 grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la
extensión que estimen pertinente, según la cantidad y número de dichas
circunstancias ...
El contenido de la regla 4ª equivale básicamente a la antigua regla 5ª del art.
61. La pena, disminuida en 1 o 2 grados, se impone en función de la entidad y del
número de las circunstancias atenuantes. La diferencia más apreciable con la
regulación anterior es que ahora no se menciona como requisito para aplicar la
rebaja de la pena en 1 o 2 grados que dejen de concurrir agravantes, sino tan sólo
que sean 2 o más las circunstancias atenuantes o 1 sola muy cualificada
(circunstancia atenuante de una intensidad especial).

Tanto en el Cp derogado como en el vigente, las eximentes incompletas

también son consideradas por la ley circunstancias atenuantes (art. 21.1), aunque
con efectos extraordinarios. Mientras que las eximentes incompletas están
previstas imperativamente por la ley, las atenuantes muy cualificadas deben

106
apreciarse por el Juez en el caso concreto, sobre la base de una atenuante
ordinaria, pero tienen en común la rebaja en grado de la pena prevista en ambas :
Art. 68 : En los casos previstos en la circunstancia 1ª del art. 21, los Jueces o
Tribunales podrán imponer, razonándolo en la sentencia, la pena inferior en 1 o 2
grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión que estimen
pertinente, atendidos el nº y la entidad de los requisitos que falten o concurran, las
circunstancias personales del autor, y en su caso, el resto de las circunstancias
atenuantes o agravantes ...
Las relaciones actuales de los arts. 66.4 y 68 requieren establecer
previamente las de los arts. 66 y 68 : Relaciones entre las circunstancias
generales y las eximentes incompletas. En el nuevo Cp, las circunstancias
atenuantes y agravantes influyen ya directamente en la determinación de la
extensión concreta de la pena. Así, el Juez o Tribunal puede imponer la pena que
considere más adecuada sin sujeción a las reglas del art. 66.

a) Examen de los supuestos en que concurran 2 o más atenuantes, una muy

cualificada o una eximente incompleta. El problema de la disminución
obligatoria o
facultativa de pena.
Una materia especialmente problemática en este Cp es la de determinar si la
atenuación de la pena en 1 o 2 grados en los supuestos en que concurren 2 o más
atenuantes, una atenuante muy cualificada o una eximente incompleta es de
apreciación obligatoria o facultativa por los Jueces y Tribunales.
El Cp 95 ha abierto la polémica al emplear para estos supuestos la expresión
"podrán imponer". Conforme a una interpretación literal de los arts. 66.4 y 68 la
atenuación de la pena sería meramente una facultad discrecional de los Jueces y
Tribunales, los cuales prima facie podrían no rebajar la pena en grado. El mayor
arbitrio judicial en la individualización de la pena que permite este Cp, en oposición
al legalismo decimonónico propio del Código derogado, vendría a explicar el
sentido de un cambio de orientación.
Sin embargo, cuando concurren 2 o más circunstancias atenuantes, una sola
muy cualificada o una eximente incompleta necesariamente tiene lugar una
disminución de lo injusto o de la culpabilidad que es de mayor intensidad que la
que trae su causa en una sola atenuante ordinaria. Son razones de justicia
material basadas en el principio de proporcionalidad las que hacen estimar que la
rebaja de la pena en grado en los casos indicados es un mecanismo de aplicación
obligatoria. Sólo el que deba serlo en 2 grados es lo concedido al arbitrio judicial.
La solución contraria conduce, en el mejor de los casos, a la inaplicación de la
propia regla 4ª del art. 66, dado que, si no se rebaja la pena en grado, entonces el
marco penal aplicable sería, o bien el fijado por la ley para el delito, o bien éste en
su mitad inferior (marco penal señalado en las reglas 1ª y 2ª del referido art.,
respectivamente : En relación de subsidiariedad tácita con aquél).
Pero ni siquiera aplicar la pena en la mitad inferior de la señalada por la ley para
el delito puede tenerse por un resultado satisfactorio. No es explicable
racionalmente que se pueda llegar a castigar igual al que comete un delito
concurriendo una eximente incompleta o una atenuante muy cualificada que al que
lo hace concurriendo una sola atenuante o ninguna circunstancia

b) Problemas concursales en la rebaja extraordinaria de la pena.

Mención especial hay que hacer del supuesto en que, junto a una eximente
incompleta, concurren 2 o más atenuantes o una muy cualificada. Si, cuando el

107
Juez o Tribunal determina la pena en función de una eximente incompleta no está
constreñido por las reglas del art. 66, no sería posible acumular una doble rebaja
de pena (arts. 68 y 66.4) : Llegar a una pena inferior en 2 a 4 grados.
No obstante, para establecer la pena en los supuestos de eximente incompleta
es preciso atender a 2 fases de distinto orden : la 1ª tiene por objeto determinar si
la pena se rebaja 1 o 2 grados, y la 2ª se refiere a la extensión de la pena dentro
del marco penal resultante de la fase anterior (el inferior en 1 a 2 grados al de la
pena fijada por la ley para el delito). El actual art. 68 parece dar a entender que
tanto el nº y la entidad de los requisitos de la eximente incompleta que falten o
concurran, como las circunstancias personales del autor y, en su caso, el resto de
circunstancias atenuantes y agravantes han de ser tomadas en consideración en
ambas fases.
Si concurren 2 o más atenuantes o una sola muy cualificada, es perceptiva la
rebaja adicional de pena, al menos en 1 grado y potestativa en 2 : Se aplicará en
estos caso el art. 66.4, porque no se refiere a supuestos de determinación de la
pena en el marco de su propia extensión, sino a grados de pena inferiores (donde
juegan junto a las demás circunstancias extraordinarias).
A diferencia del sistema de escalas graduables del derogado Código, con el
sistema actual de grados de la pena, la que se prevé para el delito de homicidio,
por ejemplo, no alcanza una degradación tan risible, porque la pena inferior en 4
grados a la prisión de 10 a 15 años es otra de 7 meses y medio a 1 año y 3 meses
menos 1 día de prisión.

45.6. DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL CONCURSO DE DELITOS.

En la Sección 2ª del Cap. II del Título III del Libro I se contienen lo que el
Código denomina Reglas especiales para la aplicación de las penas, que no son
otra cosa en su mayoría que preceptos concursales. En efecto, los arts. 73, 75 y
76 regulan una clase de concurso : El concurso real de delitos, con el
establecimiento de diversas reglas para la solución del mismo, y el art. 77 se
ocupa del concurso ideal y del concurso medial. La nueva regulación sigue
básicamente el esquema de la anterior, pero ha introducido cambios importantes
que hay que considerar. 1º, el nuevo Cp ha separado la regulación del concurso
de leyes y del concurso de delitos, siendo el art. 8 el que formula ahora hasta 4
criterios para resolver los concursos de leyes. La separación de ambas
modalidades de concursos no resulta tan evidente en el plano doctrinal. Prueba
de ello es que el propio art. 8 establece una relación de subsidiariedad expresa
entre este precepto y los arts. 73 a 77, dejando en manos del intérprete y del
aplicador de la ley la identificación de un determinado supuesto como concurso de
leyes o como concurso de delitos.

a) En el concurso real :
El concurso real, que tiene lugar cuando un sujeto realiza varias acciones que
constituyen varios delitos, se resuelve en este Código con arreglo a un sistema
similar al anterior. La regla general consiste en la acumulación material de las
penas que corresponden a las diversas infracciones (tanto delitos como faltas)
conforme a un estricto criterio de justicia (quot delicta, tot poenae). Dicha
acumulación presenta 2 modalidades, dependiendo para uno u otro caso de la
naturaleza y de los efectos de las diversas consecuencias penales que
corresponda imponer.

-- La acumulación simultánea de las penas.

A tenor del art. 73 : Al responsable de 2 o más delitos o faltas se le impondrán
todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento
simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas ... En

108
principio, podrán cumplirse coetáneamente aquellas penas de distinta naturaleza o
aquellas que, aun siendo de igual naturaleza, no se desnaturalicen por efecto de
su cumplimiento simultáneo. Ello exige ciertas precisiones :

1) Las penas privativas de libertad (la prisión, el arresto de fin de semana y la

responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa) tienen la misma
naturaleza y efectos semejantes, de forma que no son susceptibles, ni consigo
mismas, ni unas con otras, de cumplimiento simultáneo.

2) Por el contrario, aunque cada una de las penas privativas de derechos

recogidas en el art. 39 no pueda ser acumulada consigo misma de manera
simultánea, sino sucesiva, sí pueden llegar a serlo unas con otras en atención a la
diversidad de sus efectos, como, Vg.. : una inhabilitación especial para empleo o
cargo público y una privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

3) Las penas de multa impuestas por el sistema de díasmulta no son susceptibles

de extinguirse entre ellas al mismo tiempo, pero sí pueden hacerlo una pena en
díasmulta y una pena de multa proporcional, o varias multas proporcionales.

Por lo que respecta a las posibles combinaciones de estas penas entre sí,
hay que indicar :

4) La multa puede cumplirse simultáneamente tanto con las penas privativas de

libertad de prisión y de arresto de fin de semana, como con las demás penas
privativas de derechos.

5) Las penas privativas de libertad pueden cumplirse simultáneamente con la

inhabilitación absoluta, las inhabilitaciones especiales y la suspensión de empleo o
cargo público. Con la excepción del arresto del fin de semana, dada su naturaleza
discontinua, no es posible el cumplimiento simultáneo de las demás penas
privativas de libertad con la privación del derecho a conducir vehículos de motor y
ciclomotores, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, o la privación
del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, pues pese a la
distinta naturaleza y efectos de unas y otras, el cumplimiento simultáneo con
aquéllas, convertiría en ilusoria a éstas. Finalmente, no parece posible ejecutar a
la vez una pena privativa de libertad de prisión y otra de trabajos en beneficio de la
comunidad, atendidos los efectos de una y otra clase de pena, en cambio son
compatibles el arresto de fin de semana y los trabajos en beneficio de la
comunidad, cuando esta pena no sustituye a aquélla.

Si la acumulación simultánea no es posible, se ha de pasar subsidiariamente a :

-- La acumulación sucesiva de las penas.

Art. 75 : Cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas
infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se
seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en
cuanto sea posible ...
El criterio que determina el orden de cumplimiento es el de la gravedad de la
pena, siendo el art. 33 el único punto de referencia para establecer la respectiva
gravedad de las penas. Sin embargo, se plantea la duda de, si por ejemplo, el
penado deberá cumplir antes una privación del derecho a conducir vehículos a
motor y ciclomotores, o una privación del derecho a la tenencia y porte de armas
por tiempo superior a 6 años (penas ambas, graves), que una pena de prisión que
no supere los 3 años (pena menos grave), como parece desprenderse de la
literalidad del mencionado precepto.

109
 La "respectiva gravedad" de las penas a las que alude el art. 75, para ordenar su
cumplimiento sucesivo debe ser referida, en primer lugar, a la gravedad en
abstracto de las mismas. Y en abstracto, las penas de prisión y, en general, las
penas privativas de libertad, son más graves que cualquier otra clase de pena.
Sólo en 2º lugar, si se trata de penas de la misma naturaleza (varias penas de
prisión o varias penas de multa), hay que acudir a su extensión en concreto para
apreciar su respectiva gravedad. Ahora bien, un principio de acumulación absoluta
de las penas, como el referido precisa algunos factores de corrección, puesto
que las penas no tienen como único fin retribuir los delitos cometidos. Debido a las
limitaciones temporales de la vida humana, los fines de la prevención (y en
particular la reinserción y la resocialización del delincuente) resultan inconciliables
con ese sistema, el cual, por otra parte, acaba desnaturalizando las penas al
convertirlas en la práctica para el delincuente, de temporales en perpetuas. Por tal
motivo, el art. 76.1 establece, de acuerdo con el principio de humanidad de las
penas : No obstante lo dispuesto en el art. anterior, el máximo de cumplimiento
efectivo de la condena del culpable, no podrá exceder del triple del tiempo por el
que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando
extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo,
que no podrá exceder de 20 años ...

Se establecen así 2 factores de corrección o límites a la acumulación sucesiva

de penas : 1 variable (atendiendo a las penas concretas), el triple del tiempo por el
que se le imponga la más grave, y otro fijo, el de 20 años, susceptible de ser
ampliado hasta 25 o 30 años, pues ... excepcionalmente, este límite máximo será :

a) De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por 2 o más delitos y

algunos de ellos esté castigado por la Ley con penas de prisión de hasta 20 años.

b) De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por 2 o más delitos, y

alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión superior a 20 años ...

En caso de aplicación de uno de los factores de corrección por ser el término

de la comparación menos grave de los 3, la expresión "declarando extinguidas las
que procedan" pone de manifiesto que deberán ser impuestas en la sentencia
todas las penas correspondientes, aunque después efectivamente no tengan que
cumplirse las que rebasen el mencionado límite.
El art. 78 corrobora esta interpretación tanto desde su literalidad [... si la pena
resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas ...] como desde su
contenido [... el Juez podrá acordar que los beneficios penitenciarios y el cómputo
del tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas
impuestas en las sentencias ...].
El art. 76.2 señala ... La limitación se aplicará aunque las penas se hayan
impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión, pudieran haberse
enjuiciado en uno sólo ...

b) El delito continuado :
En el orden sistemático, no es comprensible que se mantenga en el nuevo Cp la
regulación del delito continuado (art. 74) intercalada entre los preceptos que se
ocupan de la acumulación simultánea y sucesiva de penas (arts. 73 y 75) pues,
podría plantearse la hipótesis de que el delito continuado (en cuanto excepciona
sólo el art, anterior) únicamente sería aplicable cuando las penas individuales
fueran susceptibles de cumplimiento simultáneo, lo que carece de todo sentido y
justificación.
En lo referente al concepto legal de delito continuado, el nuevo precepto es
copia casi fidedigna del antiguo art. 69 bis del Cp73, pero difiere esencialmente en

110
lo tocante a los efectos penológicos. Según el art. 74.1 : No obstante lo dispuesto
en el art. anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando
idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a
uno o varios sujetos e infrinja el mismo precepto penal o preceptos de igual o
semejante naturaleza, será castigado, como autor de un delito o falta continuados,
con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad
superior ...
En la determinación de la consecuencia jurídica del delito continuado habrá que
operar de acuerdo con el procedimiento dispuesto para el concurso ideal, pero
sólo por lo que respecta a la pena del delito más grave en su mitad superior,
porque para el delito continuado no se establece como límite la pena que
correspondería aplicar si se penaran las infracciones por separado. Si fuera de
este modo, el delito continuado debería haberse previsto en sede de concurso
ideal : El régimen de absorción agravada previsto actualmente para la continuidad
delictiva no está inspirado por los mismos criterios de benignidad en el tratamiento
de los concursos del art. 77, de forma que la consecuencia jurídica unitaria que se
deduzca del art. 74 podrá resultar aleatoriamente más beneficiosa que las penas
acumuladas, o más gravosa que éstas.
Pero los resultados aleatorios son caldo de cultivo de las injusticias. Y a este
respecto ha de hacerse notar que el delito continuado no debería nunca implicar
una pena inferior a la del correspondiente delito único : Un beneficio injustificado.
Entre las infracciones del delito continuado existe una relación cualitativamente
más estrecha que la que puede existir entre las infracciones del concurso real. Por
ello deberían haberse establecido criterios concretos para evitar la incoherencia de
castigar el delito continuado con pena superior a la resultante de la penalidad
acumulada.
Por otra parte, se prevé un sistema especial de determinación de la pena para
las infracciones contra el patrimonio. Habida cuenta de la distinción en delitos y
faltas de muchas de las infracciones contra el patrimonio, tanto la consecuencia
jurídica de la absorción agravada como el mismo régimen concursal ordinario con
sus conocidos límites, resultan claramente insuficientes para combatir la gravedad
que en conjunto pueden presentar las infracciones cometidas, particularmente
cuando todas ellas sean faltas y la cuantía global de lo sustraído resulte muy
elevada. Por tal motivo, el art. 76 establece : Si se tratase de infracciones contra el
patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado ...
Lo que supone que la fijación de la clase y el quantum de pena aplicable a la
infracción continuada contra el patrimonio equivale a la que corresponde a una
única infracción contra el mismo patrimonio por la cuantía total del perjuicio
causado, pudiendo producirse el fenómeno denominado como "salto de tipo" :
"salto de pena". La pena obtenida mediante tal sistema especial de determinación
de la misma, excluye la absorción agravada del régimen general, por la cual podrá
imponerse (motivadamente) en cualquiera de sus 2 mitades. En el art. 234 se
establece una referencia subrepticia al delito masa, que, al igual que el delito
continuado, en el orden penológico, incorpora diferencias con respecto a la
legislación anterior : En estas infracciones, el Juez o Tribunal impondrá,
motivadamente, la pena superior en 1 o 2 grados, en la extensión que estime
conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiese perjudicado a una
generalidad de personas ...

c) En el concurso ideal y medial :

En el art. 77 se regulan los concursos ideal y medial de una forma muy similar a
como se hacía en el derogado Código. Según dicho precepto : Lo dispuesto en los
2 arts. anteriores, no es aplicable en el caso de que un sólo hecho constituya 2 o
más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la
otra ... Esta disposición ab initio se queda corta al referirse únicamente a los 2 arts.
anteriores, porque la misma incluye un régimen especial que constituye una

111
excepción no sólo al sistema de acumulación sucesiva de penas (de los arts. 75 y
76), sino también al de acumulación simultánea (art. 73).
La doctrina considera que el concurso medial, que tiene lugar cuando una
infracción es medio necesario para cometer la otra, es una hipótesis de concurso
real, por lo que no hace sino sumarse a un régimen de penalidad pensado
propiamente para los supuestos de concurso ideal : Cuando un sólo hecho
constituya 2 o más infracciones. El tratamiento penológico previsto en el art. 77
respecto a estas 2 modalidades de concurso consiste en que : En estos casos se
aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que
pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si
se penasen separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada
exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado ...
Así, tanto el concurso ideal como el medial tienen como consecuencia jurídica
principal un régimen de absorción agravada y como consecuencia jurídica
subsidiaria el de acumulación, de lo que se desprende que ambas modalidades
concursales son tratadas, en principio, más benignamente que el concurso real y,
a lo sumo, si la absorción agravada no entra en juego en el caso concreto, igual
que éste. La absorción significa que la pena correspondiente al concurso queda
limitada al marco de la pena de la infracción más grave, que absorbe a las demás
(poena maior absorbet minorem). No obstante, el marco penal resultante de la
absorción no equivale a la totalidad de la extensión de la pena prevista para la
infracción más grave (lo que podría dar la impresión de dejar impunes el resto de
delitos castigados con penas inferiores), sino que se circunscribe a su mitad
superior.
A pesar de la simplicidad con que se formula el precepto, la determinación de la
consecuencia jurídica de estos concursos es una tarea compleja. Siguiendo la
terminología, en la técnica de ejecución que se precisa para lograr la
consecuencia jurídica correcta, hay que distinguir 8 fases :

1. Se empieza por determinar las penas individuales de las infracciones

concurrentes en toda su extensión : Debe fijarse el marco penal genérico de cada
una, apreciando aquellas causas y circunstancias que alteran o modifican el grado
de la pena (así las reglas sobre iter criminis, participación, circunstancias de
eficacia extraordinaria, etc).

2. Se selecciona la pena disponible : la pena más grave, que lleva aparejada la

infracción más grave, de todas las penas individuales, atendiendo a los criterios
sobre gravedad del art.33.

3. Se configura el marco penal de la pena disponible de forma agravada : Mitad

superior.

4. Se fija una cantidad exacta de pena a partir de la pena disponible agravada,

dando lugar a una pena condicionalmente definitiva. Para ello se tendrán en
cuenta las circunstancias modificativas de la responsabilidad concurrentes en el
hecho (o hechos, en el concurso medial) y los factores de individualización judicial
de la pena.

5. Hay que concretar la extensión de cada una de las penas individuales (del
mismo modo que en la fase anterior) para poder llevar a cabo la comparación con
la pena condicionalmente definitiva en términos homogéneos. A esta fase se la
denomina penas individuales determinadas totalmente.

6. Se suman las penas individuales determinadas totalmente para hallar el otro

extremo de la comparación : Penalidad acumulada.

112
7. Se lleva a cabo la comparación entre la penalidad acumulada y la pena
condicionalmente definitiva. El problema que se suscita en esta fase es el de si en
los términos de la comparación se han de comprender penas homogéneas o
heterogéneas. Puesto que las penas se establecen en su mayoría de forma
temporal (salvo la multa proporcional), y lo que la ley quiere es que no se exceda
un determinado límite de tiempo (dado por la penalidad acumulada), la
heterogeneidad de las penas no implica ningún escollo para obtener la
consecuencia jurídica del concurso. En principio, la ley no permite ponderar (y
menos consultar al reo), sino comparar en días, meses y años, lo que de
antemano excluye todo juicio de valor.

8. Finalmente, se elige la consecuencia jurídica menos grave, o bien la pena del

delito más grave en su grado máximo (pena totalmente definitiva), o bien la
penalidad acumulada.

45.7. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA : FACTORES DE INDIVIDUALI

ZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA.
Si puede ser complicada la tarea del Juez en la fase de concreción legal de
la pena, no es menos complicado y de mayor responsabilidad el señalar en cada
caso concreto la medida exacta de la pena.
El mecanicismo de la subsunción que caracteriza la fase de la determinación
de la pena, deja paso en ésta a la racionalidad del juzgador. Sin embargo,
cualquier razón no sirve a la racionalidad que se espera del juez al individualizar la
pena, sino sólo aquéllas que combinan adecuadamente los fines preventivos de la
pena con la retribución del hecho cometido. En tal sentido, constituye un principio
de justicia material el que la medida de la pena no rebase la medida de la
culpabilidad, dado que es fundamento, y con ello límite de la pena. Pero en la fase
de individualización judicial la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad
puede reducirse por motivos de prevención general o especial.
Por lo que se refiere a los delitos en sentido estricto, el Cp 95 no incluye un
precepto destinado específicamente con carácter general a dirigir ese momento
del enjuiciamiento : Una vez que por aplicación del art. 66 (descontando los
supuestos excepcionales en que el precepto no es vinculante), el juez fija una de
las 2 mitades en que se divide la pena, porque concurre una atenuante o una o
varias agravantes, no se establece de forma expresa ningún criterio del que
servirse en el ejercicio de su actividad individualizadora. En cambio, si por
concurrir agravantes y atenuantes, o porque no concurren ni unas ni otras, el juez
puede recorrer toda la extensión de la pena sin tener que dividirla, la ley señala en
el art. 66.1ª como factores para la individualización de la misma, la adecuación a
las "circunstancias personales del delincuente" y a la "mayor o menor gravedad del
hecho".

45.8. APLICACIÓN DE LA PENA EN LAS FALTAS.

El mayor ámbito para la discrecionalidad judicial de la pena se encuentra en
la determinación de la consecuencia jurídica de las faltas. A tenor del art. 638 :
En la aplicación de las penas de este Libro procederán los Jueces y Tribunales,
según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las
circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los arts. 61 a
72 de este Código.
La razón de ello estriba en la exigua cantidad y extensión de las penas
reservadas a las faltas. Consecuentemente, la individualización de la pena en las
faltas se deja en manos del arbitrio judicial, aunque no del todo, pues con la

113
expresión "atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable" se alude a
factores de individualización judicial de la pena del mismo cariz y con el mismo
sentido orientador que los mencionados en relación a la medición de la pena en
los delitos.
En cuanto al campo de aplicación de este precepto conviene subrayar que
se circunscribe a las penas del Libro III : a las penas de las faltas, pero no a las
penas de los delitos. Así, es posible que a un delito menos grave, o incluso a un
delito grave le corresponda, tras la fase de concreción legal de la pena (art. 71), el
marco legal de una pena de carácter leve (art. 33.4). Pero ésta no pertenece al
Libro III, ni procede de él. Así pues, a esos supuestos les vinculan las reglas que
para las penas de las faltas excepciona el art. 638, en especial las del art. 66.

114
 46
Suspensión de la ejecución y sustitución de las penas
privativas de libertad

46.1. LOS LLAMADOS SUSTITUTIVOS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE

LIBER-
TAD EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL.
De la pena privativa de libertad, de la prisión, puede afirmarse la paradoja
de que aunque se encuentre desde su nacimiento en permanente crisis, continúa
siendo el eje de los sistemas penológicos contemporáneos. Por ahora no puede
prescindirse de la pena de prisión en relación con determinados sectores de la
criminalidad media y grave. Las penas privativas de libertad de larga duración
originan una problemática propia que se focaliza sobre todo en torno a los efectos
perniciosos, en algunos casos irreversibles, que produce su ejecución en la
personalidad del penado.
Las penas privativas de libertad de corta duración, en torno a las cuales gira
la temática de la sustitución originan una problemática muy específica que viene
siendo denunciada ya desde el siglo pasado. Por lo general se entiende por penas
privativas de libertad de corta duración las inferiores a seis meses de cumplimiento
continuado.
"La pena privativa de libertad de corta duración no es sólo inútil, sino que
perjudica al orden jurídico más gravemente de lo que lo haría la completa
impunidad del delincuente". En la actualidad, este pensamiento ha sido
corroborado ampliamente por la investigación criminológica. Las penas privativas
de libertad de corta duración no sirven para alcanzar los fines de la resocialización,
pues debido a su corta duración no dejan margen temporal alguno para poder
desarrollar una intervención adecuada sobre la persona del condenado ; exponen
a éste a la contaminación carcelaria ; y, por otro lado, colapsan y sobrecargan el
aparato estatal de ejecución de las penas.
El Código penal español de 1995 ha asumido estos planteamientos de la
moderna política criminal y ha suprimido las penas privativas de libertad de
duración inferior a seis meses. En su lugar, ha introducido, en primer término, la
pena de arresto de fin de semana, que es, ciertamente, una pena privativa de
libertad de corta duración, pero que se caracteriza por ser de cumplimiento
discontinuo, con lo que, aparte de que se muestra como una pena adecuada y
eficaz frente a determinados sectores de la delincuencia leve y menos grave o
media, se evitan los graves inconvenientes que plantean las penas privativas de
libertad de corta duración de cumplimiento continuado. Se trata de una pena que
debe ser acogida favorablemente desde el punto de vista de la prevención
especial en la medida en que con ella se evitan los efectos desocializadores de la
pena privativa de libertad de corta duración, al permitirse al condenado mantener
durante el cumplimiento de la misma tanto sus relaciones laborales como
familiares. Como supuestos excepcionales de pena privativa de libertad inferior a
seis meses quedan los casos de arresto sustitutorio por impago de la multa (art.
53) y los casos de cumplimiento continuado de la pena privativa de libertad a
causa de un incumplimiento por el condenado de la pena de arresto de fin de
semana (art. 37.3). Otra fórmula a la que ha recurrido el legislador español para
cubrir el vacío dejado por la supresión de penas privativas de libertad inferiores a
seis meses ha sido el incremento considerable del uso de la pena de multa, de
acuerdo con las recientes tendencias de la política criminal, concretamente
mediante la técnica de la multa alternativa, es decir, ofreciendo al Juez o Tribunal

115
la posibilidad de optar por la imposición de una pena privativa de libertad o una
multa.
El legislador ha introducido en el Capítulo III del Título III del Libro I del Código
penal una regulación de 3 instituciones que hunden sus raíces marcadamente en
la prevención especial y se orientan precisamente a evitar, en la medida de lo
posible y cuando las circunstancias lo permitan, la ejecución continuada y
completa de determinadas penas privativas de libertad lindantes o fronterizas en
cuanto a su duración con las convencionalmente denominadas penas privativas de
libertad de corta duración, es decir, con las inferiores a 6 meses.

a) La Sección 1ª del Capítulo se intitula «De la suspensión de la ejecución de las

penas privativas de libertad» y comprende los arts. 80 a 87. La esencia de esta
institución radica en que el Juez o Tribunal pronuncian en la sentencia el veredicto
de culpabilidad del autor e imponen y fijan en ella la pena privativa de libertad
correspondiente, cuya ejecución, sin embargo, no se lleva a efecto desde el
principio, que queda suspendida, aunque sometida a la realización o no de
determinadas condiciones.

b) En la Sección 2ª del citado Capítulo, que comprende los arts. 88 y 89, se regula
el mecanismo de «la sustitución de las penas privativas de libertad». En estos
casos, como en los anteriores, también se produce el pronunciamiento judicial
sobre la culpabilidad del sujeto y se impone y fija la pena privativa de libertad que
corresponda. La diferencia con la suspensión de la ejecución es que mientras que
en ésta no tiene lugar en absoluto la ejecución -mientras no se realicen las
condiciones de cuya inexistencia es dependiente la suspensión en los casos de
sustitución sí hay ejecución de una pena, pero ésta -la ejecutada una pena distinta
a la impuesta y fijada por el Juez o Tribunal en la Sentencia. Se habla, por ello, de
pena sustituida y de pena sustitutiva. También la sustitución se encuentra
sometida a condiciones positivas o negativas . La regulación de esta institución
representa una novedad absoluta con respecto al Código derogado.

c) La Sección 3ª del Capítulo III del Título III del Libro 1 del Código penal, que
comprende los arts. 90 a 93, está dedicada a «la libertad condicional». La
institución de la libertad condicional se orienta también a la prevención especial.
Se distingue claramente de las anteriores porque su aplicación presupone que la
pena que se impuso y fijó en la sentencia comenzó a ejecutarse y continúa en
ejecución en el momento en que proceda y se determine la aplicación de la
libertad condicional. La institución de la libertad condicional es aplicable ya a toda
clase de penas privativas de libertad, es decir, también a las de larga duración. En
su funcionamiento consiste en la interrupción de la ejecución constante de una
pena ; evita, por ello, que una pena se ejecute completamente. «La libertad
condicional consiste en la excarcelación del condenado clasificado en el último
grado, condicionada a que no delinca durante el tiempo que queda hasta la
extinción de la pena».

46.2. LA CRISIS DE LAS PENAS CARCELARIAS.

La sustitución de la ejecución de las penas privativas de libertad por otras
penas es una alternativa que establece nuestro Cp frente a la posibilidad de la
suspensión. Al plantear y resolver el problema de las relaciones entre suspensión
y sustitución, serán razones de prevención especial las que indiquen la
conveniencia de que no se ejecute la pena privativa de libertad impuesta, pero por
otro lado serán razones derivadas de las exigencias de la reafirmación del
ordenamiento jurídico y de la prevención general las que indiquen la necesidad de
que se ejecute la pena. El conflicto se resuelve entonces mediante el recurso a la

116
sustitución de la pena por la aplicación de otras sanciones estimadas idóneas para
alcanzar el fin de prevención especial sin menoscabo de la reafirmación del
ordenamiento jurídico y de las exigencias de la prevención general.
En general, la pena privativa de libertad establecida por la ley como amenaza
abstracta contra la realización del hecho por el que ha sido condenado el autor, es
un medio adecuado para satisfacer las exigencias de reafirmación del
ordenamiento jurídico y de prevención general y, en principio, eventualmente,
también las de prevención especial. Una vez que se ha determinado la necesidad
de aplicación de la pena por razones de tales exigencias, será preciso indagar
acerca de si, para el caso concreto, existen otros medios disponibles para la
satisfacción de aquellos fines que pueden ser tan apropiados o incluso en algún
caso, más apropiados que el previsto inicialmente en la ley. Si estos medios
existen, entonces debe plantearse la posibilidad de elegir entre el establecido por
la ley con carácter general y alguno de los que se presentan como alternativa.
Supuesto que en el caso concreto exista uno o varios medios alternativos
idóneos para satisfacer las necesidades de reafirmación del ordenamiento jurídico
y de prevención general, deberá procederse a ponderar, en primer lugar, el
significado de unos y de otros con arreglo al principio de subsidiariedad y de
proporcionalidad, teniendo en cuenta en este sentido que la pena privativa de
libertad es siempre subsidiaria con respecto a otro tipo de intervenciones menos
gravosas u onerosas. Entre varias alternativas igualmente idóneas para alcanzar
los fines de la pena debe optarse por aquélla que suponga una menor dureza para
el penado.
Lo decisivo será el hecho de que dentro de los límites marcados por la
prevención general y que representan las penas leves y medias, la suspensión o
sustitución de las mismas no puede producirse discrecionalmente, sino sólo si es
preventivo, especialmente necesaria o al menos aconsejable en vista de las
circunstancias del caso concreto.
De acuerdo con todo lo dicho, debe extraerse la conclusión de que los
llamados "sustitutivos" de la pena privativa de libertad deberán tener
necesariamente la naturaleza jurídica de una "pena". En este sentido, los
sustitutivos de la pena privativa de libertad, deberán consistir en instrumentos o
medios materiales idóneos para el cumplimiento de los fines de la pena.
La regulación y la aplicación de los sustitutivos penales deberán regirse y
ajustarse escrupulosamente a la totalidad de los principios limitadores del ius
puniendi : Legalidad, irretroactividad de la ley desfavorable y retroactividad de la
favorable, prohibición de la analogía in malam partem, prohibición de penas
inhumanas y degradantes, proporcionalidad, principio de culpabilidad, etc.
El Cp 95 en sus arts. 88 y 89 regula la institución novedosa en nuestra
legislación penal de la sustitución de las penas privativas de libertad por otras de
la misma o distinta naturaleza. Concretamente se establece la posibilidad de
sustituir la pena de prisión por la de arresto de fin de semana o multa, y la de
arresto de fin de semana por multa o trabajos en beneficio de la comunidad.

46.3. EL PROBLEMA DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD DE LARGA

DURACIÓN.
En contra de la tendencia existente en la evolución histórica de la prisión y
del posicionamiento prácticamente unánime de la Ciencia del Derecho penal
española, el CP 1995 permite directa o indirectamente que en un número alto de
casos el penado pueda terminar cumpliendo de manera efectiva penas de hasta
30 años de privación de libertad (cosa que con el Cp anterior no ocurría en virtud
de los beneficios penitenciarios) : La nueva legislación posibilita la ejecución de
penas inhumanas (?) prohibidas por el art. 15 CE.

117
 El Cp 95 incorpora una novedad : El art. 78, que afecta particularmente a los
límites fácticos de las penas de prisión en el concurso. Se refiere a una cuestión
de cumplimiento de las penas de dicho concurso, para cuando concurra el caso de
que el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del reo se encuentre
limitado por uno de los factores de corrección de la acumulación sucesiva de
penas. Este precepto, que carece de antecedentes, puede dar lugar al
cumplimiento efectivo de una pena privativa de libertad de 30 años. A este
respecto, en nuestro país existe un reconocimiento generalizado por parte de la
doctrina científica de que una pena de prisión superior a 15 años opera un
deterioro considerable de la personalidad del penado.
Art. 78 Cp 95 ... Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el art.
76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas,
el Juez o Tribunal, atendida la peligrosidad criminal del penado, podrá acordar
motivadamente que los beneficios penitenciarios y el cómputo de tiempo para la
libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las
sentencias, sin perjuicio de lo que, a la vista del tratamiento, pueda resultar
procedente.
En este último caso, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, valorando, en su
caso, las circunstancias personales del reo, la evolución del tratamiento
reeducador y el pronostico de reinserción social, podrá acordar razonadamente,
oído el Ministerio Fiscal, la aplicación del régimen general de cumplimiento.

46.4. EL PROBLEMA DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD DE CORTA

DURACIÓN Y LOS MEDIOS PARA SUSTITUIRLAS.
Art. 88 Cp : Los Jueces o Tribunales podrán sustituir las penas de prisión que
no excedan de 1 año por arresto de fin de semana o multa, aunque la ley no
prevea estas penas para el delito de que se trate ... Excepcionalmente podrán los
Jueces o Tribunales sustituir las penas de prisión que no excedan de 2 años a los
reos no habituales, cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se
infiera que el cumplimiento de aquellas habría de frustrar sus fines de prevención y
reinserción social ...
También podrán los Jueces y Tribunales, previa conformidad del reo, sustituir
las penas de arresto de fines de semana por multa o trabajos en beneficio de la
comunidad ...
Art. 89 Cp : Las penas privativas de libertad inferiores a 6 años impuestas a
un extranjero no residente legalmente en España podrán ser sustituidas por su
expulsión del territorio nacional ...
De acuerdo con los preceptos transcritos, son penas sustituibles : La prisión
normalmente de hasta 1 o excepcionalmente de hasta 2 años y aún más
excepcionalmente de hasta 6 años en el caso de extranjeros, el arresto de fin de
semana y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, y son
penas sustitutivas el arresto de fin de semana, la multa, los trabajos en beneficio
de la comunidad y la expulsión del territorio nacional. El arresto de fin de semana
es la única de estas penas que goza de la doble condición de pena sustituíble y de
pena sustitutiva. En cuanto pena sustitutiva lo es de la de prisión y de la de la
responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa, y en cuanto pena
sustituíble puede serlo por la de multa o por los trabajos en beneficio de la
comunidad. Dada su doble condición, el art. 88.4 establece que cuando una pena
sea sustitutiva de otra, no podrá ser a su vez sustituida por otra.

-- Requisitos, criterios y procedimiento de la sustitución :

Para la concesión de la sustitución de las penas privativas de libertad incluidas
en el ámbito de aplicación de esta institución, el Cp establece diversos requisitos

118
de necesaria concurrencia, define algunos criterios orientativos de la decisión y
describe también algunas reglas de procedimiento.

a) Requisitos : Arts. 88 y 89 :
1. Para el supuesto general del régimen de sustitución de penas privativas de
libertad de hasta 1 año de duración y para el excepcional de hasta 2 años, el art.
88.1 establece como requisito de necesaria concurrencia que el reo no sea
habitual.
2. Para el supuesto de sustitución de la pena de arresto de fin de semana
por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, el art. 88.2 establece como
requisito vinculante, la previa conformidad del reo.
3. Con respecto al supuesto extraordinario de sustitución de penas de prisión de
hasta 6 años o de la 1/4 parte que reste por cumplir en el caso de penas en
ejecución superiores a 6 años, por la expulsión del territorio nacional, el requisito
vinculante establecido por el art. 89.1 es que el reo sea extranjero no residente
legalmente en España.

b) Criterios orientativos : Art. 88.1 :

La sustitución podrá acordarse ... cuando las circunstancias personales del reo,
la naturaleza del hecho, su conducta, y en particular el esfuerzo para reparar el
daño causado, así lo aconsejen ...

c) Reglas de procedimiento : Art. 88 :

Se establece la necesidad de que se dé audiencia a las partes. La resolución en
que se acuerde o deniegue la sustitución deberá ser motivada. Y la sustitución
debe realizarse necesariamente antes de proceder a la ejecución de la pena.

46.5. LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE

LIBERTAD.
En el antiguo Cp derogado se regulaba la institución de la remisión
condicional de la pena en los arts. 92 y sigs. En ese modelo el Tribunal
pronunciaba el veredicto de culpabilidad e imponían y fijaban la pena en la
sentencia, suspendiendo a continuación la ejecución de la pena impuesta para
someter al delincuente a prueba durante un tiempo determinado, de modo que si
no delinquía durante ese plazo, la pena quedaba remitida definitivamente. Sin
embargo, en este modelo permanecía el antecedente penal, lo que era decisivo a
efectos de una posterior reincidencia : Durante el período de prueba, el reo no
gozaba de ninguna asistencia.
En el nuevo Cp se ha introducido un modelo híbrido, consistente en la
rectificación del modelo tradicional de la remisión condicional de la pena mediante
la introducción en él de elementos característicos de la probation anglosajona. Art.
80.1 : Los Jueces o Tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de las
penas privativas de libertad inferiores a 2 años mediante resolución motivada,
atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto ... Se
establecen unos plazos durante los que el sujeto es sometido a prueba (art. 80.2),
pudiendo el Juez o Tribunal imponerle la observancia de determinadas reglas de
conducta durante ese plazo (art. 83). Dado que el proceso no puede interrumpirse
y el Juez o Tribunal dicta sentencia condenatoria, el Cp establece en su art. 82
que : Declarada la firmeza de la sentencia y acreditados los requisitos establecidos
en el art. anterior, los Jueces o Tribunales se pronunciarán con la mayor urgencia
sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena. Mientras
tanto no comunicarán ningún antecedente al Registro Central de Penados y
Rebeldes. Si el Juez o Tribunal acordara la suspensión de la ejecución de la pena,
la inscripción de la pena suspendida se llevará a cabo en una Sección especial,

119
separada y reservada de dicho Registro, a la que sólo podrán pedir antecedentes
los Jueces o Tribunales ... Así, de acuerdo con el art. 85.2 : Transcurrido el plazo
de suspensión fijado sin haber delinquido el sujeto y cumplidas, en su caso, las
reglas de conducta fijadas por el Juez o Tribunal, éste acordará la remisión de la
pena, ordenando la cancelación de la inscripción hecha en la Sección especial del
Registro Central de Penados y Rebeldes. Este antecedente penal no se tendrá en
cuenta a ningún efecto ...

-- Supuestos de suspensión : Penas que pueden ser suspendidas.

Art. 80.1 Cp : Los Jueces o Tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución
de las penas privativas de libertad inferiores a 2 años mediante resolución
motivada, atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto ...
La suspensión no queda limitada únicamente a la prisión, sino que alcanza
también al arresto de fin de semana, lo que se deduce no sólo de la referencia
genérica que hace el precepto a las penas privativas de libertad sino también del
art. 83.1, pues al establecer la posibilidad de imponer reglas de conducta en los
supuestos de suspensión, declara que tal decisión procederá para el caso de que
la pena suspendida fuese privativa de libertad. La responsabilidad personal
subsidiaria por impago de multa (art. 53) es también una pena privativa de libertad
que, de acuerdo con el tenor literal de estos preceptos debe admitir la suspensión
de su ejecución.
En cuanto a las penas privativas de libertad que pueden ser suspendidas, se
establece como regla general que aquéllas serán las inferiores a 2 años (art. 80.1),
pero con 2 excepciones : En el caso de enfermos con padecimientos incurables
puede suspenderse toda pena privativa de libertad, sea cual sea su duración (art.
80.4), y en el caso de drogodependientes, podrán suspenderse penas privativas
de libertad de hasta 3 años de duración (art. 87.1).

1. Requisitos, criterios y procedimiento de la suspensión :

Para la concesión de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de
libertad incluidas en el ámbito de aplicación de esta institución, el Cp establece
diversos requisitos de necesaria concurrencia, define algún criterio orientativo de la
decisión y describe también algunas reglas de procedimiento.

-- Art. 81, con excepciones para el caso de penados aquejados de enfermedad

grave con padecimientos incurables (art. 80.4), y para los penados que hubieses
cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias
señaladas en el art. 21.2 (art. 87).

-- Que el condenado haya delinquido por 1ª vez, no teniéndose en cuenta a tal

efecto las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes
penales cancelados, con arreglo a lo dispuesto en el art. 136 Cp.
Dicho requisito no concurrirá en quienes hayan cometido un delito doloso y no
estén o puedan estar rehabilitados.

-- Que la pena impuesta, o la suma de las impuestas en una misma sentencia, no

sea superior a los 2 años de privación de libertad.

-- Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubiesen

originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los
interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el
condenado haga frente a las mismas.

120
-- Para los supuestos o regímenes excepcionales de suspensión de la ejecución
de la pena, se establecen otras condiciones adicionales.

-- Establece el art. 80.1 que la decisión sobre la suspensión de la ejecución que

puede tomarse por el Juez o Tribunal, se adopte atendiendo fundamentalmente a
la peligrosidad criminal del sujeto.

-- La concurrencia de todos los requisitos que habilitan para otorgar la suspensión

de la ejecución de la pena, no determina por sí misma su concesión, sino que ello
debe ser objeto de un pronunciamiento expreso del Juez o Tribunal
sentenciadores.

2. Plazos y condiciones de la suspensión :

La situación de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad de
extiende a determinados plazos, fijados por el Juez o Tribunal dentro del margen
establecido por la ley, y su vigencia o conservación por el penado beneficiado
están sujetas a determinadas condiciones.

-- Art. 80.2 Cp : El plazo de suspensión será de 2 a 5 años para las penas

privativas de libertad inferiores a 2 años, y de 3 meses a 1 año para las penas
leves y se fijará por los Jueces o Tribunales, previa audiencia de las partes,
atendidas las circunstancias personales del delincuente, las características del
hecho y la duración de la pena.

A diferencia de lo regulado en el Cp derogado, en el nuevo se ha establecido

una diferencia de plazos en función de la gravedad de la pena suspendida, según
sea una correspondiente a un delito, para la que se establece un plazo de 2 a 5
años, o una correspondiente a una falta, en cuyo caso el plazo oscila entre 3
meses y 1 año.
La determinación del plazo de la suspensión se confía al arbitrio judicial, pero el
Cp establece como criterios orientativos los de las circunstancias personales del
delincuente, las características del hecho y la duración de la pena.

3. Quebrantamiento de las condiciones de la suspensión y efectos :

Si el sujeto quebranta las condiciones de vigencia y mantenimiento de la
suspensión, el art. 84 establece determinadas consecuencias que varían según se
trate de la obligación principal de no delinquir o del quebranto de los deberes o
reglas de conducta que se le hayan impuesto al penado.

4. Cumplimiento de las condiciones de la suspensión y efectos :

Cuando el sujeto no haya delinquido y haya cumplido todos los deberes y reglas
de conducta impuestos, se produce la remisión total de la pena, que es una causa
de extinción de la responsabilidad penal, y además se cancelará la inscripción
realizada en la Sección especial del Registro Central de Penados y Rebeldes, sin
que el ante cedente tenga valor alguno (art. 85.2). Para el caso de penados que
hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias
señaladas en el art. 20.2, se establece como requisito adicional el acreditar o bien
la deshabituación o la continuidad del tratamiento. Según el art. 87.5.2.1º ...
Transcurrido el plazo de suspensión sin haber delinquido el sujeto, el Juez o
Tribunal acordará la remisión de la pena si se ha acreditado la deshabituación o la
continuidad del tratamiento del reo.

46.6. SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.

121
 La sustitución de la ejecución de las penas privativas de libertad por otras
penas es una alternativa que establece el Cp a la posibilidad de la suspensión.
Al plantear y resolver el problema de las relaciones entre suspensión y
sustitución, en este último caso serán razones de prevención especial las que
indiquen la conveniencia de que no se ejecute la pena privativa de libertad
impuesta, siendo, por otro lado, razones derivadas de las exigencias de la
reafirmación del ordenamiento jurídico y de la prevención general, las que indiquen
la necesidad de que no se ejecute la pena. Conflicto que se resuelve mediante el
recurso a la sustitución de ésta por la aplicación de otras sanciones estimadas
como idóneas para alcanzar el mismo fin.
En principio, la pena privativa de libertad establecida por la ley como
amenaza abstracta contra la realización del hecho por el que ha sido condenado el
autor, es un medio adecuado para satisfacer las exigencias de reafirmación del
ordenamiento jurídico y de prevención general, y eventualmente las de prevención
especial. Una vez que se ha determinado la necesidad de aplicación de la pena
por razones de tales exigencias, será preciso indagar acerca de si, para el caso
concreto, existen otros medios disponibles para la satisfacción de aquellos fines,
que pueden ser tan apropiados o incluso más que el previsto inicial y
abstractamente en la ley. Si estos medios existen, entonces debe plantearse la
posibilidad de elegir entre el establecido por la ley con carácter general y alguno
de los otros que se presentan como alternativa.
Supuesto que en el caso concreto exista uno o varios medios alternativos
idóneos para satisfacer las necesidades de reafirmación del ordenamiento jurídico
y de prevención general, deberá procederse a ponderar, en primer lugar, el
significado de unos y de otros con arreglo al principio de subsidiariedad y de
proporcionalidad, teniendo en cuenta en ese sentido que la pena privativa de
libertad es siempre subsidiaria con respecto a otro tipo de intervenciones menos
gravosas u onerosas.
Lo decisivo será el hecho de que dentro de los límites marcados por la
prevención general y que representan las penas leves y medias, y por tanto las
penas cortas de prisión, pero también en otras penas, la suspensión o sustitución
de las mismas no se puede producir discrecionalmente, sino sólo si es preventivo
especialmente necesario o al menos aconsejable en vista de las circunstancias del
caso concreto.
De acuerdo con todo ello, debe extraerse la conclusión de que los llamados
sustitutivos" de la pena privativa de libertad han de tener la naturaleza jurídica de
una pena, y deberán consistir en instrumentos o medios materiales idóneos para el
cumplimiento de los fines de la pena.

Regulación de la sustitución en el Código penal :

En los arts. 88 y 89 se regula la institución, por otra parte novedosa en
nuestra legislación, de la sustitución de penas privativas de libertad por otras de la
misma o de distinta naturaleza. Concretamente se establece la posibilidad de
sustituir la pena de prisión por la de arresto de fin de semana o multa, y la de
arresto de fin de semana por multa o trabajos en beneficio de la comunidad.

Supuestos de sustitución : Penas sustituíbles y sustitutivas.

Según el art. 88 Cp ... Los Jueces o Tribunales podrán sustituir ... las penas
de prisión que no excedan de 1 año por arrestos de fin de semana o multa,
aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate ...
Excepcionalmente podrán los Jueces o Tribunales sustituir las penas de prisión
que no excedan de 2 años a los reos no habituales cuando de las circunstancias
del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de
frustrar sus fines de prevención y reinserción social.

122
 También podrán los Jueces y Tribunales, previa conformidad del reo, sustituir
las penas de arresto de fines de semana por multa o trabajos en beneficio de la
comunidad ...
Según el art. 89 Cp ... Las penas privativas de libertad inferiores a 6 años
impuestas a un extranjero no residente legalmente en España podrán ser
sustituidas por su expulsión del territorio nacional ...
Fuera de esta regulación genérica debe recordarse que en el art. 53 Cp se
regula también un supuesto de auténtica sustitución, relativo en este caso a la
pena privativa de libertad de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de
multa.
De acuerdo con los preceptos transcritos, son penas sustituíbles :

-- La prisión, normalmente de hasta 1 o excepcionalmente de hasta 2 años y aún

más
excepcionalmente de hasta 6 años en el supuesto de extranjeros.
-- El arresto de fin de semana.
-- La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.

Son penas sustitutivas :

-- El arresto de fin de semana : Goza de doble condición : Sustituíble y sustitutiva.

En cuanto pena sustitutiva lo es de la de prisión y de la responsabilidad personal
subsidiaria por impago de multa, y en cuanto pena sustituíble puede serlo por la
multa o por los trabajos en beneficio de la comunidad. Dada su doble condición, el
art. 88.4 establece que cuando una pena sea sustitutiva de otra, no podrá ser a su
vez sustituida por otra.

-- La multa.
-- Los trabajos en beneficio de la comunidad.
-- La expulsión del territorio nacional.

Requisitos y procedimiento de la sustitución :

Para la concesión de la sustitución de las penas privativas de libertad
incluidas en el ámbito de aplicación de esta institución, el Cp establece diversos
requisitos especiales de necesaria concurrencia :

a) Arts. 88 y 89 establecen requisitos vinculantes para la decisión de sustitución de

la
pena.

b) El art. 88.1 establece que la sustitución podrá acordarse cuando las

circunstancias
personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y en particular, el
esfuerzo por reparar el daño causado, así lo aconsejen.

c) Como requisitos de procedimiento para la sustitución, el art.88 establece la

necesidad de que se dé audiencia a las partes. La resolución en que se acuerde o
deniegue la sustitución deberá ser motivada.
La sustitución de la pena debe realizarse antes de proceder a la ejecución de la
pena.

Plazos y condiciones de la sustitución :

Caso de sustitución de una pena por otra, en rigor, no cabe hablar de
"plazo" de constitución, pues éste será en realidad plazo de cumplimiento de la
pena sustitutiva.

123
 Sólo de modo impropio cabe hablar de "condiciones" de vigencia y
mantenimiento de la sustitución. La pena sustitutiva, igual que la sustituida o
cualquier otra que no lo sea, es también una reacción coactiva estatal. El art. 88.1
Cp prevé en estos casos que el Juez o tribunal podrá imponer al penado la
observancia de una o varias de las obligaciones o deberes previstos en el art. 83
Cp : Deberes o reglas de conducta cuya función es idéntica a la que cumplen en el
caso de suspensión de la ejecución de la pena.

Quebrantamiento o incumplimiento de la pena sustitutiva y sus

efectos :
El art. 88.3 Cp establece ... En el supuesto de quebrantamiento o
incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la pena de prisión o de
arresto de fin de semana inicialmente impuesta se ejecutará descontando, en su
caso, la parte de tiempo que se haya cumplido, de acuerdo con las reglas de
conversión respectivamente establecidas en los apdos. precedentes ..
El quebrantamiento de la pena sustitutiva da lugar a un regreso a la pena
primariamente impuesta, que será la que a partir de ese momento deberá
ejecutarse, si bien descontando de la misma el tiempo que se haya cumplido con
la pena sustitutiva quebrantada hasta el momento del quebrantamiento.
En el caso de que el penado cumpla íntegramente la pena sustitutiva se
estará evidentemente ante una hipótesis típica de extinción de la responsabilidad
penal por cumplimiento de la pena (art. 130.2).

47
Extinción de la responsabilidad criminal

124
46.1. NATURALEZA DE LAS CAUSAS DE EXTINCIÓN.
Dentro del epígrafe "causas de extinción de la responsabilidad penal" se
incluyen aquellos supuestos que suprimen la obligación del sujeto de soportar su
responsabilidad por la comisión de un hecho delictivo mediante el cumplimiento de
una pena. Dicha obligación tiene carácter abstracto mientras no se dicte una
sentencia firme condenatoria, o concreto, después de pronunciada. Las causas de
extinción de la responsabilidad penal implican, por ello, la renuncia del Estado a
ejercitar su derecho a castigar tales conductas, bien no imponiendo una pena, o
no ejecutando o interrumpiendo la ejecución de la ya impuesta.
Las causas de extinción de la responsabilidad penal se diferencian de las
"causas que eximen de la responsabilidad penal" en que éstas impiden la
existencia de un elemento esencial del concepto de delito y, consecuentemente,
de la responsabilidad penal misma, en tanto que las causas de extinción de la
responsabilidad parten de la existencia previa de un delito con todos sus
caracteres, incluidas, en su caso, la ausencia de excusas absolutorias y la
presencia de condiciones objetivas de punibilidad, negando tal sólo el ejercicio del
ius puniendi. Por lo tanto, la responsabilidad penal presume la punibilidad del
delito. En ocasiones, sin embargo, la operatividad de alguna de estas causas de
extinción de la responsabilidad penal puede requerir también, además de la
punibilidad del hecho delictivo, la concurrencia de ciertas condiciones de
procedibilidad, como la denuncia o la querella del ofendido. Aun así, ninguna de
estas condiciones es necesaria para que en tales casos la responsabilidad penal
pueda llegar a extinguirse igualmente a través de otras causas (Vg.. : En el caso
mencionado, mediante la prescripción del delito). Un sector de la doctrina afirma
que todas las causas de extinción de la responsabilidad penal se proyectan, no
sobre el delito, sino sobre la pena, por lo que sería más acertado hablar de causas
de extinción de la pena que de causas de extinción de la responsabilidad penal.
Este aserto puede predicarse de la mayor parte de las hipótesis, aunque en rigor
no cabe hacerlo respecto de todas. En los supuestos mencionados, de lo que se
trata es de extinguir la responsabilidad criminal : Extinción de la obligación
(genérica y previa a la imposición de una pena) y de soportar las posibles
consecuencias penales, contraída por el sujeto desde el momento en que comete
(culpablemente) el delito (que es punible). Paralelamente, resulta también
controvertida la naturaleza material o procesal de estas causas, puesto que cada
una de ellas tiene un fundamento propio. En función del momento en que surten
sus efectos, las que afectan al proceso, impidiendo que nazca o interrumpiéndolo
(como la prescripción del delito), tienen carácter procesal, las que afectan a la
condena, impidiendo o interrumpiendo la ejecución de la pena (como la
prescripción ó el indulto) tienen carácter penal sustantivo y, finalmente, las que
tienen aplicación antes o después del empleo de la pena (perdón del ofendido)
son de carácter mixto. En su caso, el impedimento del proceso nace de haber
renunciado el Estado al derecho de castigar, por lo que la extinción de la acción
penal es una consecuencia o reflejo de haber desaparecido el derecho de
castigar. La extinción de la responsabilidad penal no implica la de la
responsabilidad civil derivada del delito o de la falta, la cual se regula
independiente y autónomamente conforme a las disposiciones del Derecho Civil, a
las que habrá que atender para apreciar la extinción de dicha responsabilidad.

Las causas de extinción se recogen en el art. 130, a cuyo tenor :

... La responsabilidad criminal se extingue :
1º Por la muerte del reo.
2º Por el cumplimiento de la condena.
3º Por el indulto.

125
4º Por el perdón del ofendido, cuando la ley así lo prevea. El perdón habrá de ser
otorgado de forma expresa antes de que se haya iniciado la ejecución de la pena
impuesta. A tal efecto, declarada la firmeza de la sentencia, el Juez o Tribunal
sentenciador oirá al ofendido por el delito antes de ordenar la ejecución de la
pena. En los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los Jueces o
Tribunales, oído el Ministerio Fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón
otorgado por los representantes de aquellos, ordenando la continuación del
procedimiento, con intervención del Ministerio Fiscal, o el cumplimiento de la
condena. Para rechazar el perdón a que se refiere el párrafo anterior, el Juez o
Tribunal deberá oír nuevamente al representante del menor o incapaz.
5º Por la prescripción del delito.
6º Por la prescripción de la pena.

47.2. MUERTE DEL REO.

Procedente del Código derogado, resulta innecesaria su mención expresa al
deducirse del "principio de personalidad de las penas".

47.3. CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA.

En contraposición a las demás causas de extinción de la responsabilidad
penal, que implican en calidad de incidencias excepcionales, la supresión de la
obligación del sujeto de soportar su responsabilidad mediante el cumplimiento de
una pena, el cumplimiento de la condena parte de la realización íntegra de dicha
obligación y consiguientemente, de lo que se considera la "regla general" o la
normalidad del caso para dar por concluida aquélla : Con el cumplimiento de la
condena no se produce en puridad sólo la extinción de la responsabilidad penal,
sino su completo ejercicio o su total agotamiento o consunción.
No se incluyen como causas de extinción de la responsabilidad criminal,
aunque en rigor también lo sean de acuerdo con el planteamiento del Código, el
transcurso del plazo de suspensión de la ejecución de las penas privativas de
libertad cuando conlleva la remisión de la pena (arts. 85.2 y 87.5), y la declaración
de extinción de las penas que excedan de los límites establecidos a la
acumulación sucesiva de penas en el concurso real (art. 76.1).
La expresión "cumplimiento de la condena" ha de ser entendida en el sentido
de condena penal, sin referencia al contenido civil (responsabilidad civil derivada
de delito) o procesal (costas procesales) de la misma, y además, en sentido amplio
: No sólo incluyendo el cumplimiento de la pena impuesta (lo que comprende el
período de libertad condicional : Art. 93), sino también el de la pena sustitutiva
(arts. 53, 88 y 89).

47.4. EL DERECHO DE GRACIA : EL INDULTO.

El indulto, junto con la amnistía, es una manifestación concreta del llamado
"derecho de gracia". Mediante el derecho de gracia, el Estado, titular del ius
puniendi, renuncia al ejercicio efectivo de éste no en abstracto sino en
determinados casos particulares. Presupuesto indispensable y antecedente lógico
del ejercicio concreto del derecho de gracia es que en el caso concreto se haya
constituido previamente un derecho concreto de penar para el Estado (caso del
indulto o amnistía cuando ésta beneficia a sujetos que ya han sido condenados) o
que existan elementos que pudiesen dar lugar al nacimiento del citado derecho
(caso de la amnistía con respecto a hechos que aún no hayan sido objeto de

126
sentencia firme). Las manifestaciones históricas concretas del derecho de gracia
son la amnistía y el indulto.
La amnistía supone una "derogación transitoria de la ley", pues mediante
ella de declara la impunidad total de los hechos y de las personas a que afecta,
eliminándose todos los efectos jurídicos que se hubieran derivado de la condena :
Mediante la amnistía se relega el delito al más absoluto "olvido", especialmente se
cancelan los antecedentes penales, y por otro lado, todos los procesos judiciales
que estén iniciados y en tramitación, deben ser suspendidos, y no iniciarse
ninguno nuevo por los hechos que caen en la órbita de la amnistía. Esta debe
otorgarse mediante una ley general, pues beneficia a una pluralidad de personas
que hayan realizado determinados hechos.
Mediante el indulto se concede al penado una remisión total o parcial de la
pena impuesta, de modo que ésta no se ejecuta en absoluto desde el principio o
se detiene e interrumpe la ejecución que se esté realizando de la misma. El
indulto, a diferencia de la amnistía, presupone siempre necesariamente que una
sentencia firme haya dado lugar al nacimiento del derecho subjetivo del Estado de
imponer y ejecutar una pena, y que la facultad de ejercicio de ese derecho
subsista en el momento en que se decida por el ejercicio de la gracia porque no
haya decaído por otros motivos : Muerte del reo, prescripción, etc. A diferencia de
la amnistía, el indulto no supone la extinción de todos los efectos de la pena, en
particular no provoca efectos de cancelación de los antecedentes ni aun cuando
sea total. El indulto puede ser general o particular. El primero beneficia a una
pluralidad de personas, está próximo a la amnistía, pero se distingue de la misma
porque aquél no determina una extinción de todos los efectos de la condena. El
indulto es particular cuando beneficia exclusivamente a una persona concreta. A
su vez, una y otra clase de indulto, pueden ser totales o parciales. Los indultos
totales dan lugar a la remisión completa de todas las penas que hayan sido
impuestas al reo y que aún no hubieran comenzado a ejecutarse , mientras que los
parciales suponen sólo una remisión de una parte de la misma, o bien,
teóricamente y según el modelo que inspire su regulación, una conmutación de la
pena impuesta por otra de distinta naturaleza. El derecho de gracia en España se
encuentra regulado en primer lugar en la Constitución : Art. 62 : Corresponde al
Rey ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar
indultos generales. La propia Constitución, por otra parte, excluye del ámbito del
ejercicio del derecho de gracia las responsabilidades penales contraídas por el
Presidente y los miembros del Gobierno (art. 102.3), no diciendo nada acerca de la
amnistía. Dicho silencio ha de ser interpretado en el sentido de que un posible
ejercicio del derecho de gracia a través de la amnistía no está prohibido, siendo su
regulación en cada caso la de la ley que la conceda. Por lo que se refiere al
indulto, sólo está permitido el particular, estando los generales prohibidos
expresamente por la Constitución.
La institución del derecho de gracia no goza de general aceptación en la
doctrina. Se considera que en un Estado de Derecho, un reconocimiento del
mismo tiene que ser cuestionado, pues aquél se legitima por una aplicación igual
de la ley frente a cualquiera, y ya no puede justificarse, como en tiempos pasados,
como un destello de la gracia divina o como un aspecto del carisma del soberano.
La amnistía y el indulto general no son más que expresión de la mala conciencia
en la legislación y justicia penales, constituyendo, en este sentido, la más flagrante
negación del Derecho penal vigente, pues, por lo general, es la propia ley la que
desempeña esa función negadora.
Los aspectos tanto materiales como procedimientales para el ejercicio del
derecho de gracia mediante el indulto particular se encuentran regulados en la Ley
Provisional estableciendo reglas para el ejercicio de la gracia de indulto de 1870,
modificada por Decreto de 1938 y por Ley 1/1988.
Pueden ser indultados, de toda o sólo de parte de la pena, los reos de toda
clase de delitos, excepto los que aún no hayan sido condenados por sentencia

127
firme, los que no estuvieren a disposición del Tribunal sentenciador para el
cumplimiento de la condena, los reincidentes, salvo en caso extraordinario por
razones de equidad, justicia o conveniencia pública (arts. 1 y 2 LI) y el Presidente
y los miembros del Gobierno (art. 102.3 Ce). El indulto de la pena principal
comporta por regla general la remisión automática también de las accesorias, con
la excepción de las de inhabilitación, que habrían de ser expresamente indultadas,
pero que no afectan ni a la responsabilidad civil ni a las costas procesales (arts. 6
y 9LI).

47.5. EL PERDÓN DEL OFENDIDO,

El perdón del ofendido, con un marcado trasfondo privatista, ha tenido
históricamente un campo de aplicación bastante más amplio que el actual. El Cp
95, ajustándose en mayor medida a las actuales exigencias político criminales
para la regulación de esta institución, sólo le concede eficacia cuando lo prevé
expresamente en la Parte Especial como causa de extinción de la responsabilidad
penal o, en su caso, de la acción penal. Semejante previsión tiene lugar en los
siguientes preceptos : Arts. 201.3 (descubrimiento y revelación de secretos), 215.3
(calumnia e injuria), 267.3 (daños por imprudencia grave en cuantía superior a 10
millones de Ptas.) y 639.3 (faltas perseguibles a instancia de la persona
agraviada). Por ello, en contraposición a la regulación del anterior Cp, resulta
absolutamente innecesario que en el art. 191.2 se indique expresis verbis que en
los delitos de agresión, acoso o abuso sexual, el perdón no extingue la acción
penal ni la responsabilidad de esta clase. Así, el perdón del ofendido se constriñe
actualmente sólo a unos pocos delitos que tienen carácter privado o semipúblico y
en los que el perdón puede desplegar por voluntad de la ley su eficacia extintiva.
Ello, es debido a que su fundamento se encuentra estrechamente vinculado a la
naturaleza del bien jurídico protegido en esos delitos, cuyo titular goza de una
especial disponibilidad sobre el mismo, consistente en que puede decidir
libremente si desea la intervención de los Tribunales o prefiere el silenciamiento
del hecho. Consiguientemente, el perdón sitúa en un primer plano, por encima del
interés público en la represión de estos delitos, el interés de la víctima.
El ámbito de eficacia del perdón no ha de circunscribirse solamente a los
supuestos en los que la persecución penal se haya iniciado por denuncia o
querella de la persona agraviada o, en su caso, de su representante legal.
También podrá ser eficaz el perdón en ciertos casos : Cuando la persecución
penal haya operado de oficio (Vg. : Delitos de descrubimiento y revelación de
secretos, cuando éstos afecten a los intereses generales). Por otro lado, el perdón
puede recaer sobre todos los implicados en el delito, o sólo sobre parte de ellos.
Se regula por 1ª vez la forma o el procedimiento en que se debe otorgar el
perdón para atribuirle efectos extintivos de la responsabilidad criminal. Según el
art. 130.4 : El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se
haya iniciado la ejecución de la pena impuesta. A tal efecto, declarada la firmeza
de la sentencia, el Juez o Tribunal sentenciador oirá al ofendido por el delito antes
de ordenar la ejecución de la pena ... De este modo, el perdón del ofendido ha de
ser expreso, no siendo válido el meramente presunto, pudiendo ser otorgado
además, antes o después de recaer sentencia condenatoria, pero nunca una vez
iniciada la ejecución de la pena. Caben 2 posibilidades :

1.- Que el perdón se otorgue por el ofendido motu propio en cualquier momento
del procedimiento o incluso, antes de iniciarse éste.

2.- Que si el ofendido no lo ha otorgado previamente a la firmeza de la sentencia,

lo haga con posterioridad a ésta, pero antes de dar inicio a la ejecución de la pena,

128
a instancia del Juez o Tribunal sentenciador, que está obligado a solicitar de él un
pronunciamiento al respecto, y con ello, una especie de ratificación de su postura.

Debido a la importancia extintiva del perdón, éste se presta a posibles

transacciones y pactos abusivos o inmorales, alguno de los cuales pueden
representar verdaderos chantajes. No obstante, el Juez o Tribunal, en principio, no
puede entrar a examinar y valorar el motivo del perdón, salvo que sea constitutivo
de delito. Ahora bien, tratándose de delitos o faltas contra menores o
incapacitados (personas necesitadas de una protección especial) el Juez o
Tribunal, oído el Ministerio Fiscal, puede rechazar la eficacia del perdón otorgado
por el representante del menor o incapaz. Para ello se exige volver a oír
nuevamente al representante legal (art. 130.4 in fine).

47.6. PRESCRIPCIÓN DEL DELITO Y DE LA FALTA.

Consiste en la extinción de toda posibilidad de valorar jurídico-penalmente
los hechos, de atribuir responsabilidad criminal por los mismos, debido al
transcurso de un plazo de tiempo determinado. Este lapso viene computado desde
el momento de la comisión de la infracción punible, y para su efectividad, es
necesario que transcurra completamente sin que el procedimiento se dirija en
ningún momento contra el culpable, en el caso de que así sea, el mismo lapso se
computará por segunda vez o ulteriores veces, tan pronto como el procedimiento
se paralice o termine sin condena (art. 132).
La base de la prescripción en general, como institución jurídica presente en
todos los sectores del ordenamiento jurídico, reside en la aceptación de hecho de
que el transcurso prolongado del tiempo, termina provocando inexorablemente
cambios en las relaciones, situaciones o pretensiones jurídicas. Por eso, la
prescripción sirve sobre todo a la seguridad jurídica, en la que encuentra una
parte de su legitimación constitucional (art. 9.3 Ce), permitiendo, a su vez, un
desenvolvimiento dinámico del orden jurídico. No obstante, cuando la prescripción
se refiere en particular al delito o a la pena, ésta suele fundamentarse
específicamente en que la realización de los fines de la pena, a la vista del tiempo
transcurrido, deviene imposible o innecesaria.
No obstante, una de las cuestiones más discutidas en la doctrina es la
determinación de la naturaleza jurídica de la prescripción del delito, pues la de la
pena no se discute. Para unos autores, la prescripción tiene naturaleza procesal, o
a lo sumo mixta ; para la mayoría de la doctrina posee carácter penal sustantivo.
La adopción de uno u otro punto de vista repercute en aspectos muy diversos de
esta institución, como la retroactividad de los plazos de prescripción fijados por
una nueva ley. Pero, si se parte de que la legitimación constitucional de la
prescripción radica asimismo en el derecho fundamental a un proceso público sin
dilaciones indebidas (art. 24.2 Ce) y por lo tanto, de la noción procesal de la
prescripción, se llega al entendimiento de que se trata de prescripción de la
acción penal, pese al transcurso del plazo previsto, si no fue alegada
oportunamente en el momento procesal adecuado o si la acción no pudo
ejercerse, concepción que domino la jurisprudencia del Tribunal Supremo hasta los
años 60. El inconveniente principal de esta posición sería la renuncia a la
aplicación del art. 130 Cp : Declarar extinguida la responsabilidad, por no haber
alegado a tiempo la prescripción.

47.6.1. Prescripción del delito.

Los plazos de prescripción de los delitos se establecen en función de la
naturaleza y duración de las penas o de la naturaleza de la infracción.
Art. 131 : Los delitos prescriben ...

129
-- A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de 15 o
más
años.
-- A los 15, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más
de
10 años, o prisión por más de 10 y menos de 15 años.

-- A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más
de
6 años y menos de 10, o prisión por más de 5 y menos de 10 años.

-- A los 5, los restantes delitos graves.

-- A los 3, los delitos menos graves.

El problema más importante para la apreciación de los efectos extintivos de

la prescripción del delito se produce cuando el plazo de prescripción señalado está
en función de la duración de la pena. Como el art. 131.1 se refiere a la "pena
máxima señalada (por la ley) al delito", ésta deberá estar comprendida en un
marco penal. A este respecto, básicamente se defienden en la doctrina 2 posibles
interpretaciones :

a) Atender a las penas abstractas señaladas en la correspondiente figura de delito.

b) Atender a las penas concretas, según el grado de realización, de participación y

también según las circunstancias de eficacia extraordinarias (las que producen
alteraciones en el grado de la pena).

El art. 131.1 establece el plazo de prescripción con base en la clase o

naturaleza de la infracción : Los delitos de calumnia e injuria prescriben al año ...
La razón para ello radica en que la injuria y la calumnia son delitos privados, en los
que la acción persecutoria (que es pública) pierde gran parte de su fuerza.
El Cp señala que las faltas prescriben a los 6 meses (art. 131.2), plazo
que supone una ampliación con respecto a la antigua regulación, en la que el
plazo era de 2 meses. Dicha ampliación, venía siendo absolutamente necesaria,
aunque posiblemente insuficiente, desde que en nuestro ordenamiento jurídico las
infracciones administrativas leves prescriben por regla general a los 6 meses.
Se plantean diversos problemas en torno a la determinación del momento
de la comisión de la infracción punible para el cómputo del tiempo de la
prescripción. A tenor del art. 132 : Los términos previstos en el art. anterior se
computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible ... Este
momento cabe referirlo al de la consumación del delito o de la falta.
Se ha regulado por 1ª vez de forma expresa el cómputo de los plazos de
prescripción en el delito continuado (Vg. : delito continuado de estafa) y en el delito
permanente (Vg. : delito de secuestro), acogiendo las propuestas que venía
realizando la doctrina. Art. 132.1 : En los casos de delito continuado y delito
permanente, tales términos se computarán respectivamente, desde el día en que
se realizó la última infracción y desde que se elimino la situación ilícita ... 2 : La
prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el
procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el
término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin
condena ...
Sólo en sentido estricto el procedimiento judicial puede "paralizarse" o
terminar sin condena. Además, sólo el procedimiento judicial, a diferencia del
policial, se produce en todo caso con la constancia documental que exige su
aplicación a la interrupción de un plazo de prescripción.

130
 Interrumpida la prescripción, se establecen como circunstancias que
producen que el término comience a correr de nuevo la paralización del
procedimiento y su finalización sin condena. Esta puede tener lugar, entre otras
posibles causas, principalmente tras la declaración de rebeldía, el sobreseimiento
o la absolución, pero en este último caso el efecto de cosa juzgada impide instruir
contra la misma persona un nuevo procedimiento, haciendo innecesaria por sí sola
la prescripción.

El Cp cierra definitivamente una polémica anterior en torno a si,

interrumpida la prescripción, quedaba sin efecto el tiempo transcurrido o no. Ahora
se señala expresamente que la interrupción deja sin efecto el tiempo de
prescripción transcurrido, debiendo, en su caso, volver a computar todo el término
por entero.

47.7. LA PRESCRIPCIÓN DE LA PENA.

Supone la imposibilidad jurídica para hacer ejecutar la pena al condenado en
virtud del transcurso de un plazo determinado de tiempo, desde que se impuso por
sentencia firme o desde que se interrumpió su cumplimiento. Su importancia
práctica es menor que la de la prescripción del delito, pues si bien es frecuente
que los delitos queden sin perseguir, es más raro que una vez sentenciados, las
penas se dejen de ejecutar. Si la prescripción del delito se sitúa especialmente en
el "debe" de la Administración de Justicia por no haber perseguido eficazmente el
delito, la prescripción de la pena parte justamente de lo contrario, pasando el
orden competencial a la Administración penitenciaria. De ahí que el fundamento de
ésta resida en la ineficacia preventivo especial de la pena por el transcurso
prolongado del tiempo, y en todo caso, en el efecto oclusivo de éste.
Los plazos de prescripción de las penas se establecen en función de la
duración o de la naturaleza de la pena.
Art. 133 : Las penas impuestas por sentencia firme prescriben ...
1. A los 25 años, las de prisión de 15 o más años.
2. A los 20, las de inhabilitación por más de 10 años y las de prisión por más de 10
y
menos de 15.
3. A los 15, las de inhabilitación por más de 10 años y las de prisión por más de 10
y
menos de 15.
4. A los 10, las restantes penas graves.
5. A los 5, las penas menos graves.
6. Al año, las penas leves.

En el vigente Cp los plazos más amplios de prescripción de las penas se han

reducido de forma apreciable con respecto a los del Cp precedente, manteniendo
con carácter general una duración superior a la que corresponde a la propia pena,
y en todo caso, superior a la que corresponde a la prescripción del delito. Por otro
lado, al igual que en la prescripción del delito, se omite, de nuevo, establecer un
plazo de prescripción cuando la pena señalada al delito es de 10 años de prisión o
de inhabilitación. En estos casos, por razones análogas a las ya formuladas para
los mismos supuestos de prescripción del delito, debe entenderse que es de
aplicación el plazo de 10 años.
Las penas a las que se refieren los plazos indicados no son en este caso
las penas abstractas señaladas por la ley al delito o falta, sino las penas
concretamente impuestas por sentencia firme. La duración del período de

131
prescripción se ha de referir a la pena impuesta por la sentencia condenatoria o,
en su caso, si fue interrumpida a la que efectivamente le quede por cumplir.
Paralelamente a lo dispuesto para la prescripción del delito de genocidio,
el art. 133.2 establece : Las penas impuestas por delito de genocidio no
prescribirán en ningún caso ... También se regula el cómputo de esta clase de
prescripción : Art. 134 : El tiempo de la prescripción de la pena se computará
desde la fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena, si
ésta hubiese comenzado a cumplirse ... Como regla general, la prescripción de la
pena comienza, en todo caso, desde el instante de la firmeza de la sentencia, pero
tan pronto como se inicia su cumplimiento, la prescripción se detiene y, si
posteriormente se quebranta la condena, el art. 134 determina una nueva
modalidad de cómputo, pero no una especie distinta de prescripción.
Art. 135.2 : El tiempo de la prescripción se computará en caso de
cumplimiento sucesivo, desde que debió empezar a cumplirse ... Otro tanto tiene
lugar en el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de
libertad, puesto que primeramente se ordena el cumplimiento de las segundas (art.
99), faltando a este respecto una previsión como la del art. 135.3 : Si el
cumplimiento de una medida de seguridad fuese posterior al de una pena, el plazo
se computará desde la extinción de ésta ... si bien formulada a la inversa.
En el nuevo Cp no se regula la interrupción de la prescripción de la pena por
la comisión de otro delito antes de completar el tiempo de aquélla, como hacía en
cambio el Cp 73.

47.8. CANCELACIÓN DE LOS ANTECEDENTES PENALES.

Lo que hasta la entrada en vigor del Cp 95 se conocía como el instituto de la
"rehabilitación" se designa ahora como cancelación de antecedentes delictivos,
referidos tanto a penas como a medidas de seguridad. Dicha expresión da nombre
al Cap. II del Título VII, que lleva por rúbrica "De la extinción de la responsabilidad
criminal y sus efectos", rúbrica que es en parte incorrecta, ya que la rehabilitación
(hoy cancelación de antecedentes penales) ni extingue la responsabilidad criminal
ni es propiamente, uno de sus efectos. Pero todavía resulta más incorrecta la
relación que en este título se presume entre la extinción de la responsabilidad
criminal y la cancelación de anotaciones de medidas de seguridad impuestas (art.
137), ya que éstas no se fundamentan en la responsabilidad criminal, sino en la
peligrosidad del sujeto.
Las modalidades y los requisitos para la cancelación de antecedentes
penales se contienen en el art. 136. No obstante, debe entenderse que mediante
dicha cancelación se extinguen de modo definitivo todos los efectos de la pena .
Presupuesto para el ejercicio de tal derecho es que los condenados hayan
extinguido su responsabilidad penal, lo que implica una remisión a las causas de
extinción de la responsabilidad criminal del art. 130, pero no en bloque, sino sólo a
aquéllas que afecten a una condena previa.

47.8.1. La rehabilitación.
Las sentencias condenatorias, además de imponer como consecuencia
jurídica del hecho punible probado una o varias penas principales y, en su caso,
las correspondientes penas accesorias, pueden desplegar también otros efectos
no previstos expresamente en ellas, como la imposibilidad de obtener la
suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta en una
condena posterior (art. 81.1) o la posibilidad de apreciar en el futuro la
circunstancia agravante de reincidencia (art. 22.8). Tales efectos y otros posibles
son manifestaciones de los antecedentes penales, surgidos tras la sentencia firme
condenatoria, y que perduran durante un cierto tiempo que se prolonga inclusive

132
hasta después de cumplida la condena o de haberse extinguido de cualquier otro
modo la responsabilidad penal. Dado el efecto estigmatizador y desocializador de
los antecedentes penales, se hace necesario restringir el margen de actuación de
los mismos : Art. 136.4 señala el carácter reservado de los antecedentes : Las
inscripciones de antecedentes penales en las distintas Secciones del Registro
Central de Penados y Rebeldes no serán públicas ...
No obstante, se prevén 2 excepciones a este principio general : 1ª Durante
su vigencia sólo se emitirán certificaciones con las limitaciones y garantías
previstas en sus normas específicas y en los casos establecidos por la ley. 2ª En
todo caso, se librarán las que soliciten los Jueces o
Tribunales, se refieran o no a inscripciones canceladas, haciendo constar
expresamente, si se da esta última circunstancia. La 1ª exige una ley en sentido
formal que establezca los "casos" en que pueden emitirse dichas certificaciones,
ley que todavía no existe, y que se presentaría problemática desde el punto de
vista constitucional si a través de ella se pudiese, por ejemplo, condicionar el
acceso a un puesto de trabajo o el ingreso en cualesquiera de las
Administraciones públicas. Pero tampoco existen normas específicas que fijen
auténticas limitaciones y garantías a la emisión de las indicadas certificaciones,
debiendo consecuentemente, considerarse derogadas, bien por la Constitución o
por el propio Cp, todas las disposiciones de carácter reglamentario que
establezcan la exigencia del certificado. La 2ª excepción es la única justificada,
toda vez que, en tal caso, los antecedentes penales surten efectos en el ámbito
estrictamente jurídicopenal : En posteriores aplicaciones de la ley penal o
procesalpenal. Sin embargo, carece de explicación plausible el que también se
libren certificaciones de inscripciones ya canceladas. Si al Juez o Tribunal se le
ordena no tener en cuenta los antecedentes penales no cancelados que debían
serlo (art. 136.5), no se explica razonablemente qué objeto pueda tener ofrecer
información sobre los ya cancelados.
Tres son las modalidades que puede revestir la cancelación de los
antecedentes penales, en función de cuál sea el sujeto que la promueva,
atendiendo al art. 136 Cp 95 y a los procedimientos establecidos para cada una de
ellas en el RD 2012/83 :

1.- A instancia del interesado.

2.- De oficio por la Administración.
3.- Por orden del Juez o Tribunal.

El sistema establecido con carácter general para la cancelación de

antecedentes penales tiene naturaleza mixta, con intervención tanto de las
autoridades administrativas como de las judiciales. En efecto, instada la
cancelación por la Administración de oficio o a requerimiento de la parte
interesada y previo informe del Juez o Tribunal sentenciador, el órgano
competente para cancelar los antecedentes penales es el Ministerio de Justicia.
Asimismo, obedece a un sistema mixto la cancelación de antecedentes penales
ordenada por el Juez o Tribunal en los casos en que, a pesar de acreditarse el
cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 136 para la cancelación, bien
por solicitud del interesado o de oficio por el Ministerio de Justicia ésta no se
hubiese producido, pues entonces, aunque sin necesidad de declaración especial,
es también la autoridad administrativa la que procede a cancelar. En todo caso, el
Cp deja claramente sentado que los antecedentes penales no podrán ser tenidos
en cuenta a ningún efecto jurídicopenal (para la apreciación de la agravante de
reincidencia o para la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena) si, a
pesar de no haberse cancelado, porque concurrían sus requisitos, debieron serlo
(arts. 22.8, 81.1, 375 y 388).

133
 En el art. 136.2 figuran los requisitos para obtener la cancelación de los
antecedentes penales : Para el reconocimiento de este derecho, serán requisitos
indispensables :
1. Tener satisfechas las responsabilidades civiles provenientes de la infracción,
excepto en los supuestos de insolvencia declarada por el Juez o Tribunal
sentenciador, salvo que el reo hubiese venido a mejor fortuna.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en el caso previsto en el art. 125
será suficiente que el preso se halle al corriente de los pagos fraccionados que le
hubieran sido señalados por el Juez o Tribunal y preste, a juicio de éste, garantía
suficiente con respecto a la cantidad aplazada ...

Este primer requisito viene a demostrar la independencia que existe entre la

extinción de la responsabilidad penal y la responsabilidad civil nacida de delito o
falta. La extinción de la 1ª, supuesto del que se parte en este precepto, no supone
la de la 2ª. Otra cosa es su justificación. Salvo en los casos de insolvencia
declarada, este requisito hace depender la reinserción de la existencia de deudas,
lo que supone una notoria confusión de instituciones, distintas por naturaleza. Por
otro lado, las responsabilidades civiles a que se aluden en nº 1 del art. 136.2 son
las que trata el Título V del Libro I.
La regla general para dar por cumplido este requisito es que se tenga
satisfecha esa clase de responsabilidad. Se establece, no obstante, una excepción
para los supuestos de insolvencia declarada por el Juez o Tribunal sentenciador,
que a su vez se excepciona cuando el penado mejora de fortuna. Por último se
añade una regla especial en el caso de que se haya fraccionado el pago de las
responsabilidades pecuniarias, bastando en ese caso, 2 cosas : Hallarse al
corriente de los pagos fraccionados y prestar garantía suficiente para el pago de la
cantidad aplazada.

2. Haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, los siguientes plazos : 6

meses para las penas leves, 2 años para las penas que no excedan de 12 meses
y las impuestas por delitos imprudentes, 3 años para las restantes penas menos
graves, y 5 para las penas graves.

Así, para obtener el derecho a la cancelación, es preciso, además que no

haya delinquido el penado (y no el culpable, como dice la ley) durante el plazo que
corresponda a la clase de pena o al delito de los que en el Registro figuran
antecedentes. Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que
quede extinguida la pena, incluido el supuesto de que sea revocada la condena
condicional.
Se suscitan 2 problemas en torno al requisito de los plazos. 1º, si con la
expresión "sin delinquir de nuevo el culpable" se hace referencia a la comisión de
cualquier tipo de infracción penal (delitos graves, menos graves o faltas), o sólo a
las constitutivas de delito. 2º, consiste en si se exige, como estima parte de la
doctrina, sentencia condenatoria firme para considerar que ha delinquido el
penado.

48
Las medidas de seguridad y reinserción social

134
48.1. PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN Y PRINCIPIOS RECTORES.
48.1.1. El supuesto de hecho de las medidas de seguridad.
El supuesto de hecho de las medidas de seguridad debe extraerse de una
pluralidad de preceptos de nuestro Cp. El art. 1.2 establece, en primer lugar, que
"las medidas de seguridad solo podrán aplicarse cuando concurran los
presupuestos establecidos previamente por la Ley" : El art. 6.1 establece con
carácter general : Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad
criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho
previsto como delito ... El art. 95.1 concreta lo dispuesto en los arts. precedentes,
del siguiente modo : Las medidas de seguridad se aplicarán por el Juez o Tribunal
previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren
en los supuestos previstos en el cap. siguiente de este Cp, siempre que concurran
estas circunstancias :

1ª Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito.

2ª Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un
pronostico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de
nuevos delitos.

Los arts. 101 a 103 y 104 y en relación con ellos los arts. 105 a 107 Cp,
prevén la aplicación de medidas de seguridad únicamente a quienes, o bien sean
declarados exentos de responsabilidad criminal por concurrir en ellos las causas
de inimputabilidad de los 3 primeros números del art. 20 Cp (arts. 101 a 103), o
bien se les aplique la correspondiente eximente incompleta (art. 104). El art. 65 Cp
73, vigente, prevé la posibilidad de imponer una medida de internamiento en
sustitución de la pena para los delincuentes menores de 18 años y mayores de 16.
Y finalmente, el art. 108 Cp prevé la posibilidad de aplicación de una medida de
seguridad al extranjero no residente legalmente en España.
Las expresiones remarcadas en los preceptos transcritos, permiten deducir
que en nuestro Derecho penal, el "supuesto de hecho" genérico de las medidas de
seguridad está configurado por los siguientes elementos :

a) El sujeto tiene que estar comprendido en una categoría determinada de

personas.

b) En el sujeto debe apreciarse peligrosidad criminal.

La confluencia de ambos requisitos dará lugar a la constitución de los

llamados "estados de peligrosidad criminal" típicos. La necesidad de que el sujeto
haya cometido previamente un hecho punible es un requisito imprescindible para
la aplicación de una medida de seguridad, pero en rigor no puede ser elemento
constitutivo del supuesto de hecho mismo.

1. El requisito previo : Comisión de un hecho punible.

El fundamento de las medidas de seguridad es exclusivamente la peligrosidad
criminal y ésta debe ser exclusivamente también el contenido del supuesto de
hecho con respecto al que habrá que determinar y proporcionar la consecuencia
jurídica (la medida). El delito cometido previamente por el sujeto no puede tener
otro valor que el que corresponde a un síntoma revelador de su peligrosidad, pero
ésta no puede radicar en el hecho previo mismo. La exigencia de la previa

135
comisión de un delito sólo tiene valor como criterio limitativo de las medidas de
seguridad del Derecho Penal.
La función que desempeña la exigencia de la previa comisión de un hecho
delictivo es la de excluir del ámbito del Derecho penal las medidas predelictuales.
La peligrosidad criminal podría concurrir independientemente de que el sujeto
haya cometido previamente o no algún hecho punible. Lo decisivo es que lo que
se estime de probable comisión por el sujeto en el futuro sean hechos punibles. Se
conoce por peligrosidad predelictual aquélla que no requiere para ser declarada la
comisión previa de un delito. La peligrosidad postdelictual, por el contrario, precisa
que el peligroso haya cometido con anterioridad una infracción criminal, cualquiera
que fuere la gravedad de ésta, bastando con que se constituya un hecho típico y
antijurídico, pues no hace falta que, además, sea culpable.
La opinión mayoritaria en nuestra doctrina ha sido siempre contraria a la
existencia de medidas de seguridad predelictuales en el Derecho penal, previstas
en la legislación anterior, por la derogada Ley de Peligrosidad y Rehabilitación
social. La previa comisión de una infracción penal es una exigencia de la
seguridad jurídica. El pronos tico de peligrosidad se basa siempre en un factor
intuitivo, y por ello debe tenerse en cuenta siempre un margen de error menor o
mayor en el pronostico. La exigencia de la previa comisión de una infracción penal
es una garantía para la seguridad jurídica, al contribuir a la disminución de factores
de duda en el pronostico de la peligrosidad (nulla periculositas sine crimen), y
para el propio individuo, que no se verá sometido a un proceso si no ha cometido
un delito. La interpretación del término "delito" no puede llegar al extremo de que
por tal sólo pueda entenderse el hecho típico penal : El que sólo realiza el autor.
En ese concepto de delito deben quedar comprendidas también las formas de
participación delictiva distintas a la autoría y las formas imperfectas de realización
del delito : Tentativa y actos preparatorios punibles.

2. La apreciación de una causa de exención o disminución de la

responsabilidad penal atinentes a la imputabilidad del sujeto.
La aplicación de las medidas de seguridad está sujeta al principio de legalidad,
y éste debe alcanzar también a los presupuestos de su aplicación : Aquéllas sólo
podrán aplicarse a los supuestos que estén definidos por la Ley. A éstos se les
denomina "categoría o tipos de estado peligroso". La exigencia de que el sujeto
esté incluido en una categoría de estado peligroso es una garantía de la seguridad
jurídica. Las categorías de estado peligroso aluden a los tipos peligrosos, a los
tipos o modelos criminológicos previos que pueden generar una apreciación de
peligrosidad en el sujeto. Sin embargo, la aplicación de una medida de seguridad
no es procedente sino con la comprobación de que el sujeto que ha cometido un
delito está comprendido en una de las categorías de estado peligroso definidas
por la ley. Para ello deberá constatarse que el sujeto es peligroso. La concurrencia
en un sujeto de las características típicas de una categoría de estado peligroso
será sólo un índice o síntoma de referencia para la apreciación de la peligrosidad
criminal.

En el Cp español se reconocen únicamente 2 categorías de estado peligroso :

Los inimputables y los semiimputables (arts. 101 a 104). En el grupo 1º están
comprendidos quienes padezcan anomalías o alteraciones psíquicas que excluyan
plenamente su imputabilidad (arts. 101 y 21.1 Cp), quienes se encuentren al
tiempo de cometer el hecho en un estado de intoxicación plena por la ingestión de
determinadas sustancias, si su imputabilidad está también plenamente excluida
(arts. 102 y 20.2), y final mente, quienes padezcan alteraciones en la percepción,
excluyentes plenamente de su imputabilidad (arts. 103 y 20.3). En el 2º grupo
están comprendidos los mismos sujetos anteriores cuando las causas que afectan
a su imputabilidad no determinan una exclusión plena de la misma y no quedan,

136
por ello, exentos de responsabilidad penal, sino que se les aplica la eximente
incompleta correspondiente (arts. 104 y 21.1). En el nuevo Cp se ha previsto la
posibilidad de aplicar medidas de seguridad también a quienes, a consecuencia de
una "alteración psíquica", no puedan comprender el carácter ilícito de su conducta
u obrar conforme a dicho conocimiento, o tengan disminuida dicha capacidad.
Fuera del Cp vigente permanece un supuesto de estado peligroso que puede
fundamentar la aplicación de una medida de seguridad que se aproxima al
régimen de la que puede ser aplicada a los semiimputables. Se trata del supuesto
de los jóvenes delincuentes comprendidos entre los 16 y los 18 años, pues en
virtud del art. 9.2 Cp 73 que ha sido dejado en vigor por la Disposición derogatoria
única contenida en el nuevo Cp (apdo. 1.a), la minoría de edad es una
circunstancia atenuante y según el art. 65 del mismo Co, también en vigor, al
mayor de 16 años y menor de 18, se le aplicará la pena inferior en 1 o 2 grados,
pudiendo el Tribunal sustituir la pena por la medida de internamiento en institución
de reforma por tiempo indeterminado hasta la reforma del culpable.
Para someter al juicio mismo de peligrosidad criminal como presupuesto de la
aplicación de una medida de seguridad a un sujeto que padezca las afecciones o
patologías descritas (que responda a las características de una categoría de
estado peligroso) y haya cometido además un hecho delictivo, no basta con la
mera comprobación de ambos requisitos. Los arts. 101 a 103 Cp establecen
expresamente como requisito de la aplicación de las medidas correspondientes,
para los inimputables : Que hayan sido declarados exentos de responsabilidad con
base en la aplicación de la eximente que corresponda a la patología respectiva
que padezcan, y el art. 104, para los semiimputables : Que les haya sido aplicada
la eximente incompleta correspondiente. Es evidente que la aplicación de una
medida de seguridad no procederá tampoco en los casos en que las
correspondientes eximentes incompletas se apliquen por analogía (art. 21.6 Cp).
En el Cp no se ha previsto ninguna categoría de estado peligroso para imputables
peligrosos. Sin embargo, para ciertos delincuentes imputables, como son los
delincuentes habituales y profesionales de criminalidad grave, la pena ajustada a
la medida de su culpabilidad no puede ser un instrumento adecuado y suficiente
para hacer frente a su peligrosidad.

3. La peligrosidad criminal.
El fundamento de las medidas de seguridad es la peligrosidad criminal del
sujeto (art. 6.1 Cp), la cual se define como la probabilidad de que el sujeto realice
en el futuro hechos constitutivos de delito (art. 95.1.2), y que no debe confundirse
con la llamada peligrosidad social. Esta última era presupuesto de aplicación de
medidas de seguridad en la derogada Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social,
pero en el Cp vigente se exige taxativamente que la peligrosidad sea criminal.
La peligrosidad social consiste en la cualidad de una persona en que se aprecia
la posibilidad de que realice en el futuro una acción socialmente dañosa. Si esa
acción dañosa temida es constitutiva de delito descrito por la ley penal, la
peligrosidad es criminal.
La peligrosidad criminal no puede ser presumida sino que ha de estar probada,
en otro caso no sería posible aplicar al sujeto ninguna medida de seguridad. Una
medida sólo puede estar justificada si existe una necesidad de aseguramiento
frente al autor para el futuro. La peligrosidad es una cualidad eminentemente
personal, no pudiendo confundirse dicha cualidad con las causas externas que
pueden determinar que una persona llegue a ser peligrosa. La peligrosidad se
orienta al futuro, por esa razón, su apreciación implica un juicio naturalístico (no
ético, moral o de valor), un cálculo de probabilidad, que se concreta a continuación
de una prognosis. El juicio de peligrosidad se desenvuelve en 2 momentos,
derivados de su propia definición : La comprobación de la cualidad sintomática de
peligroso (diagnostico de peligrosidad) por un lado, y la comprobación de la

137
relación entre dicha cualidad y el futuro criminal del sujeto (prognosis criminal). El
resultado del juicio de peligrosidad tiene una gran trascendencia, dado que es lo
que constituye precisamente el supuesto de hecho de la medida, y ésta deberá
adecuarse y proporcionarse a aquél. Claro está que en relación con el juicio de
peligrosidad, no puede haber nunca certeza absoluta : No es posible emitir un
juicio de peligrosidad sin la concurrencia de un factor intuitivo.
En la fase de diagnostico se trata de analizar si el sujeto reúne los síntomas que
pueden indiciar su peligrosidad : 1º habrá de tenerse en cuenta el delito que haya
cometido y ponerlo en relación con la personalidad del sujeto. 2º, un síntoma de
gran trascendencia será el de la inclusión del sujeto en alguna de las categorías
de estado peligroso definidas por la Ley. El estudio de las características típicas de
la personalidad del sujeto es muy importante, pues serán un indicio de que la
posible peligrosidad del mismo radica en componentes más o menos permanentes
de su personalidad, y no en el delito concreto que haya cometido.
En la fase de prognosis se trata de formular el juicio de peligrosidad criminal
(pronostico acerca de la probabilidad de que el sujeto realice hechos delictivos en
el futuro). Como métodos de prognosis se utilizan los siguientes :

a) Método intuitivo, basado en apreciaciones subjetivas del juez sin apoyo

científico ni técnico.

b) Método científico, basado en el estudio de la personalidad del sujeto por

especialistas y técnicos mediante procedimientos científicos.

c) Método estadístico, basado en la aplicación de las tablas de predicción creadas

por criminólogos norteamericanos y alemanes, que consiste en la elaboración de
un cálculo de probabilidades con la ayuda de dichas tablas y teniendo en cuenta
los rasgos de personalidad del sujeto.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que, si la peligrosidad es el fundamento

de las medidas de seguridad, el cese de ésta deberá suponer al mismo tiempo
también el cese de la medida. Así lo establece el art. 97 Cp, que en su apdo. a)
dispone que tras el correspondiente procedimiento, el Juez podrá ... decretar el
cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto desaparezca la
peligrosidad criminal del sujeto ...

48.2. CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD.

Las medidas de seguridad pueden clasificarse en diversos grupos,
atendiendo, para la formación de éstos, a determinados puntos de vista.

48.2.1. Por razón de los bienes o derechos afectados por la medida :

Criterio de clasificación de las medidas de seguridad que sigue el Cp,
pues según el art. 96.1, las medidas de seguridad que se pueden imponer con
arreglo a este Código son privativas de libertad y no privativas de libertad. Sin
embargo, estas últimas pueden ser ulteriormente clasificadas en otros grupos más
específicos que ese genérico y negativo de medidas "no privativas" de libertad.

48.2.2. Por su función en el sistema de sanciones :

En razón del significado y de la función concretos que la medida cumpla en
el conjunto del sistema, las medidas pueden ser :

138
a) Con respecto a la pena, las medidas pueden ser complementarias, sustitutivas
o
representativas de aquélla.

Las complementarias se aplican junto a la pena y además de ella.

Las sustitutivas son aquéllas que se imponen en lugar de la pena porque ésta
no puede ser aplicada en ningún caso (medidas aplicadas a inimputables).
Las representativas son aquéllas que se aplican también en lugar de la
pena, pero de una pena que podría ser aplicada, de modo que al representar a
ésta, el cumplimiento de aquélla se computa en el de ésta, para el caso de que en
algún momento tuviera que ser cumplida.

b) En cuanto a la relación de las medidas consigo mismas, éstas pueden ser

principales o sustitutivas.
Las principales son aquéllas que se aplican de modo independiente desde el
principio.
Las sustitutivas son las que se aplican en lugar de una principal, por
establecerlo así la ley, o por entrar en sustitución de la inicialmente impuesta en
algún momento del curso de la ejecución de aquélla : Caso de los supuestos
previstos en los arts. 97 y 100.2 Cp.

c) Dentro del mismo criterio de relaciones entre sí de las medidas, pero desde el
punto de vista de su autonomía, las medidas pueden ser únicas, cumulativas o
alter-nativas.
Son únicas aquéllas que no se aplican junto con ninguna otra.
Son cumulativas aquéllas que pueden aplicarse junto con otras a la vez y
simultáneamente.
Son alternativas, aquéllas que se establecen en lugar de otra, bien para
cuando ésta no pueda ser aplicada (arts. 101 a 104), bien porque el Juez o
Tribunal gozan de arbitrio y posibilidad de elección (arts. 101 a 104 cuando se
aplique el art. 96.3 y el art. 105).

48.3. MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.

Consisten en el internamiento del sujeto en un establecimiento adecuado a
sus características de personalidad. En su ejecución suponen, como la pena
privativa de libertad, el sometimiento del sujeto a un régimen determinado de vida
y a una disciplina, lo que hace que las diferencias formales con la ejecución de
aquélla sean mínimas.
Según el art. 96.2 Cp : Son medidas privativas de libertad :
1ª El internamiento en centros psiquiátricos.
2ª El internamiento en centro de deshabituación.
3ª El internamiento en centro educativo especial.

Estas medidas privativas de libertad que, según el Cp, son las únicas que
pueden imponerse con arreglo a él (art. 96), deberán ejecutarse, de acuerdo con
el art. 11 LOGP, en "establecimientos especiales" : Independientes de los demás
establecimientos penitenciarios (destinados a la ejecución de penas privativas de
libertad). Los establecimientos especiales son aquéllos en los que prevalece el
carácter asistencial.

a) La medida de internamiento en un centro psiquiátrico no está prevista

expresamente, con esa denominación, para ninguno de los supuestos concretos
establecidos en el Co. Sin embargo, no hay duda de que dicha medida será la
adecuada para los sujetos declarados exentos de responsabilidad penal por

139
padecer anomalías o alteraciones psíquicas, de acuerdo con lo dispuesto en el art.
20.1 Cp, así como para aquellos a quienes, por la misma causa, les sea aplicada
la eximente incompleta (art. 21.1). El art. 101.1 y el 104 denominan a la medida
aplicable en estos casos "Internamiento para tratamiento médico".
Según el art. 183 del nuevo Rp : Los establecimientos o unidades psiquiátricas
penitenciarias son aquellos centros especiales destinados al cumplimiento de las
medidas de seguridad privativas de libertad aplicadas por los Tribunales
correspondientes ...Y según el art. 184 Rp : El ingreso en estos establecimientos
se llevará a cabo en los siguientes casos : Personas a las que por aplicación de
las circunstancias eximentes establecidas en el Cp les haya sido aplicada una
medida de seguridad de internamiento en centro psiquiátrico penitenciario ... La
ejecución de la citada medida consiste en la aplicación de un tratamiento
psiquiátrico, adecuado a un programa de rehabilitación ajustado al diagnostico
sobre el sujeto o que está orientado a la reinserción social de aquél.
El internamiento del paciente está sometido permanentemente al control judicial,
por lo que su situación personal debe ser revisada al menos cada 6 meses por el
equipo multidisciplinar, que deberá emitir un informe de estado y evolución, del
que se dará traslado al Ministerio Fiscal.

b) La medida de internamiento en centro de deshabituación está prevista en el art.

102.2 Cp para los sujetos que sean declarados exentos de responsabilidad penal
por aplicación de la eximente del art. 20.2, de intoxicación plena por el consumo
de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas
u otras que produzcan efectos análogos, así como en el art. 104, para los sujetos
a quienes se aplique la eximente incompleta correspondiente. El art. 102.1 Cp
requiere que tales establecimientos sean públicos, pero también admite los
privados que estén debidamente acreditados u homologados. Los
establecimientos privados son fundaciones y sociedades dedicadas al tratamiento
y deshabituación de personas adictas a determinadas sustancias, especialmente
de drogodependientes.

c) El internamiento en centro educativo especial es una medida privativa de

libertad prevista para sujetos a quienes se haya aplicado tanto la eximente
completa o incompleta de anomalías o alteraciones psíquicas (arts. 101 y 104 Cp)
como la eximente completa o incompleta de alteraciones en la percepción del art.
20.3 (arts. 103 y 104 Cp). La ejecución de la citada medida no aparece regulada ni
en la LOGP ni en el Rp, queriéndose, con tal medida, someter al sujeto a un
proceso educativo que cubra su déficit de instrucción.

d) Nuestro Derecho penal conoce otras medidas de seguridad privativas de

libertad no reguladas en el Cp vigente. Además de las previstas para los menores
de 16 años en la Ley de Juzgados de Menores, debe mencionarse la medida de
internamiento en una institución especial de reforma, prevista por el art. 65 Cp 73,
como sustitutiva de la pena impuesta a los menores de 18 años y mayores de 16,
vigente todavía en virtud de la disposición derogatoria única, apdo 1 a) del nuevo
Cp. Se trata de una medida orientada a asegurar el normal desarrollo de la
personalidad del menor.

e) En el derecho comparado existen otras medidas de seguridad privativas de

libertad que no han sido previstas, lamentablemente, por el nuevo Cp español.
Merece destacarse la medida de custodia de seguridad, indicada para y aplicable
a delincuentes peligrosos habituales de criminalidad grave. El internamiento en un
centro de terapia social es también una medida privativa de libertad indicada para
los delincuentes habituales de criminalidad grave, pero a diferencia de la anterior,
que tiene una finalidad de aseguramiento, tiene una finalidad terapéutica,

140
requiriendo, por ello, la aceptación voluntaria del sujeto de someterse al
tratamiento.

48.4. MEDIDAS NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD.

El único denominador común de este tipo de medidas es que no afectan a la
libertad del sujeto en el sentido de que su aplicación no supone el internamiento
del mismo en un establecimiento de modo continuado durante la ejecución de la
medida. La mayor parte de las mismas tienen por objeto la privación o restricción
de otros derechos distintos a la libertad, aunque algunas de ellas afecten
materialmente a determinados aspectos de la libertad deambulatoria, como
sucede en el caso de la medida de la prohibición de acudir a determinados lugares
o visitar establecimientos de expedición de bebidas alcohólicas (arts. 96.2.2 y 105
1.d). El contenido material de estas medidas no difiere del de las penas privativas
de derechos homólogas, es sólo la utilización de esos contenidos como medidas lo
que establecerá diferencias funcionales en el mismo contenido.
El carácter asistencial de todas estas medidas se pone de relieve por lo
dispuesto en el art. 106 Cp, a cuyo tenor : En los casos previstos en el art.
anterior, el Juez o Tribunal sentenciador dispondrá que los servicios de asistencia
social competentes presten la ayuda o atención que precise y legalmente le
corresponda al sometido, a medidas de seguridad no privativas de libertad ...
El art. 96.3 Cp establece un catálogo genérico de medidas de seguridad y
reinserción social. Según dicho precepto : Son medidas no privativas de libertad :

1ª La prohibición de estancia y residencia en determinados lugares.

2ª La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.
3ª La privación de licencia o del permiso de armas.
4ª La inhabilitación profesional.
5ª La expulsión del territorio nacional, de extranjeros no residentes legalmente en
España.
6ª Las demás previstas en el art. 105 de este Código.

El mismo precepto se remite a las demás medidas previstas en el art. 105.

Según éste : En los casos previstos en los arts. 101 a 104, el Juez o Tribunal
podrá acordar razonadamente, desde un principio o durante la ejecución de la
sentencia, la imposición de la observancia de una o varias de las siguientes
medidas :

a) Por un tiempo no superior a 5 años :

1. Sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de
carácter socio-sanitario.
2. Obligación de residir en lugar determinado.
3. Prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe.
4. Prohibición de acudir a determinados lugares o visitar establecimientos donde
expandan bebidas alcohólicas.
5. Custodia familiar : El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y
vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la
ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia y sin menoscabo de las actividades
escolares o laborales del custodiado.
6. Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional,
de educación sexual y otros similares.

b) Por un tiempo de hasta 10 años :

141
 1. La privación de la licencia o del permiso de armas.
2. La privación del derecho a la conducción de vehículos a motor y ciclomotores.

El Juez de Vigilancia Penitenciaria o los servicios correspondientes del

Ministerio de Justicia e Interior o de la Administración, informarán al Juez o
Tribunal sentenciador sobre el cumplimiento de estas medidas.
La regulación de los supuestos de aplicación de las medidas no privativas de
libertad en el Cp, es considerablemente defectuosa. Estas medidas sólo son
aplicables a imputables y semiimputables, pues éstas son las únicas categorías de
estados peligrosos reconocidas en nuestro Código. Según el art. 95.1.2 Cp, si la
pena con que esté castigado el delito no es privativa de libertad, entonces y
puesto que así lo dice expresamente el precepto, sólo podrán aplicarse las
medidas del art. 105 y no al parecer, las del art. 96. En tales casos, por tanto, por
mandato del art. 95.1.2, no cabrá aplicar nunca la medida de inhabilitación
profesional, pues ésta (que sí se encuentra en el catálogo genérico del art. 96.3)
no se encuentra comprendida, sin embargo, en el catálogo del art. 105, sino en el
art. 107. Si el hecho no es punible con pena privativa de libertad, entonces sólo
podrán imponerse las medidas del art. 105, por imperativo del art. 95.2.

48.5. EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS.

48.5.1. Principios generales de la ejecución de medidas :
1º Principio de jurisdiccionalidad, que rige en materia de medidas.
En este sentido, el único título válido que puede habilitar para la ejecución de
una medida e seguridad es una sentencia judicial firme : Art. 3.1. Cp : No podrá
ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada
por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales ...
La ejecución de las medidas de seguridad en cuanto tal : Las actividades y
formas materiales de llevarla a cabo, están sometida también al :

2º Principio de legalidad :
Art. 3.2. Cp : Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra
forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras
circunstancias o accidentes que los expresados en su texto ...

En relación directa con la cuestión de la ejecución de las medidas de

seguridad, el proceso penal no concluye con la declaración de firmeza de la
sentencia, y por ello los derechos constitucionales del sometido a proceso penal
no terminan con la vista del proceso oral, sino que continúan teniendo vigencia en
todas las vicisitudes que determinan la efectividad de la sentencia. La igualdad de
partes tiene que mantenerse no sólo hasta la sentencia, sino también en la
ejecución de la pena, y este mantenimiento exige la observancia de todas las
garantías constitucionales del art. 24 CE. Según el art. 3.2. Cp : La ejecución de la
pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y
Tribunales competentes ... Este control de la ejecución de las medidas se
extenderá a la adecuación de las actividades de ejecución mismas, que
corresponde fundamentalmente al Juez de Vigilancia Penitenciaria (art. 76 LOGP),
y por otro lado, el control de la ejecución debe extenderse también en el caso de
las medidas, dada la naturaleza de las mismas, al proceso evolutivo de la
ejecución. Si la medida pretende combatir la peligrosidad del sujeto y la aplicación
de aquélla sólo se justifica si existe peligrosidad y si la medida está indicada y es
idónea, en función de las características personales y la situación del sujeto, tiene
que resultar que la propia dinámica de ejecución de la medida inicialmente
impuesta irá produciendo efectos, alterando la situación ó el estado de
peligrosidad del sujeto. De acuerdo con la realidad evolutiva del tratamiento y el

142
mandato del art. 6.2 Cp de que la medida no pueda exceder de lo necesario para
prevenir la peligrosidad del sujeto, el art. 97 establece los mecanismos adecuados
para adaptar la ejecución de la medida a la incidencia que la misma vaya teniendo
en el estado de peligrosidad del sujeto. Estos mecanismos de adaptación o
revisión están sujetos a los siguientes principios generales :

a) La competencia para la revisión o modificación de la ejecución de la medida se

atribuye al Tribunal sentenciador a propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria.
A tal efecto, el art. 97 dispone : Estará obligado a elevar, al menos anualmente,
una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la medida de
seguridad privativa de libertad impuesta ... Dicha propuesta estará fundada en los
informes que emita el equipo técnico que asista al sometido a la medida. Según el
art. 98 Cp : Para formular la propuesta a que se refiere el art. anterior, el Juez de
Vigilancia Penitenciaria deberá valorar los informes emitidos por los facultativos y
profesionales que asistan al sometido, y en su caso, el resultado de las demás
actuaciones que a este fin ordene.

b) La resolución judicial que se adopte acerca de la modificación de la ejecución

de la medida es aparentemente potestativa, pero la expresión legal se expresa en
esos términos únicamente en razón de que a priori no es posible describir todas
las situaciones que eventualmente puedan producirse durante la ejecución de la
medida. Una integración del art. 97 con el mandato general del art. 6.2 Cp de que
la medida no puede exceder de lo necesario para prevenir la peligrosidad,
debiendo llevar a la conclusión de que si la peligrosidad ha desaparecido, ha
disminuido o la medida inicialmente impuesta ya no es adecuada y procede la
aplicación de otra más idónea con respecto a la nueva situación, el Tribunal
sentenciador deberá modificar la ejecución de la medida en que los términos que
sean adecuados a la nueva situación. De ahí que el art. 97 establezca que la
resolución del Tribunal sentenciador deba adoptarse en un procedimiento
contradictorio : El sometido a la medida está asistido ante dicha resolución, de
todos los derechos y garantías constitucionales del art. 24 CE, desde el derecho a
la defensa, pasando por el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a los
recursos.

48.5.2. Variaciones en la ejecución de las medidas :

El art. 97 Cp establece 3 posibles variaciones en la ejecución de la medida
inicialmente impuesta : Cese, sustitución y suspensión de la ejecución.

a) Cese de la medida :
Art. 97 Cp : Durante la ejecución de la sentencia, el Juez o Tribunal
sentenciador podrá ... decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta
en cuanto desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto ... Se trata de un
supuesto en el que ha desaparecido el hecho que fundamentaba la aplicación de
la medida. Su mantenimiento, cuando ya ha desaparecido la peligrosidad del
sujeto, a falta de fundamento, sería contraria al principio de proporcionalidad que
se extiende obviamente a la fase de ejecución de las medidas.

b) Sustitución de la medida :
Art. 97 Cp : Durante la ejecución de la sentencia, el Juez o Tribunal sentenciador
podrá ... sustituir una medida de seguridad por otra estimada más adecuada, entre
las previstas para el supuesto de que se trate. En el caso de que fuera acordada la
sustitución y el sujeto evolucionase desfavorablemente, se dejará tal medida sin
efecto ... Las medidas sustitutivas tienen que estar comprendidas entre las
previstas para el supuesto de que se trate.

143
c) Suspensión de la ejecución :
Art. 97 Cp : Durante la ejecución de la sentencia, el Juez o Tribunal
sentenciador, podrá ... dejar en suspenso la ejecución de la medida en atención al
resultado ya obtenido con su aplicación, por un plazo no superior al que reste
hasta el máximo señalado en la sentencia que lo impuso. la suspensión quedará
condicionada a que el sujeto no delinca durante el plazo fijado, y podrá dejarse sin
efecto si nuevamente resultara acreditada cualquiera de las circunstancias
previstas en el art. 95 de este Código ... Este supuesto estará indicado para los
casos en que no exista garantía fundada de que la peligrosidad ha desaparecido,
pero el tratamiento ha evolucionado favorablemente y para su culminación puede
aparecer indicado someter al sujeto a estímulos que estén desvinculados por la
medida.
El plazo de suspensión es el que resta desde que se concede hasta el fijado
como máximo de cumplimiento en la sentencia. La suspensión podrá revocarse,
sin embargo, no sólo si el sujeto delinque durante ese plazo sino también si
durante el plazo de suspensión se produjera un retroceso en la evolución del
sujeto que revelase la probabilidad de que cometa algún delito.

48.5.3. Quebrantamiento.
Según el art. 100 Cp : El quebrantamiento de una medida de seguridad de
internamiento dará lugar al reingreso del sujeto en el mismo centro del que se
hubiese evadido o en otro que corresponda a su estado, sin perjuicio de deducir
testimonio por el quebrantamiento de la medida en los casos de los sometidos a
ella en virtud del art. 104 de este Código ... Si se tratase de otras medidas, el Juez
o Tribunal podrá acordar la sustitución de la quebrantada por la de internamiento si
ésta estuviese prevista para el supuesto de que se trate y si el quebrantamiento
demostrase su necesidad ...
El quebrantamiento de medidas de seguridad privativas de libertad da
lugar al reingreso del sujeto en el establecimiento del que se hubiera evadido. El
art. 100 no establece otro efecto. Sin embargo, es de suponer que esta
circunstancia repercutirá negativamente en las propuestas más inmediatas al
tiempo del quebrantamiento relativas a la posible modificación de la medida. Si se
trata de semiimputables, además, se deducirá testimonio por dicho
quebrantamiento, lo que significa que podrán ser procesados y en su caso
condenados por el delito del art. 468 Cp de quebrantamiento de una medida de
seguridad.
En el caso de medidas no privativas de libertad, su quebrantamiento podrá
dar lugar, si se estima necesario, a su sustitución por una de internamiento si está
prevista para el caso de que se trate. No obstante, aunque nada se diga de forma
expresa en el art. 100.2, podrá ser sustituida también por cualquier otra si es que
se estima más adecuada que la quebrantada.

48.6. CONCURRENCIA DE PENAS Y MEDIDAS.

En los casos en que un sujeto es penalmente responsable -aunque sea de
un modo atenuado y es, además, criminalmente peligroso, pueden concurrir las
dos consecuencias típicas del Derecho penal : Por un lado la pena adecuada a la
medida de la culpabilidad del autor; y por otro, la medida de seguridad adecuada a
su peligrosidad. La aplicación a la vez de la pena y de la medida de seguridad
sería posible teóricamente sin que ello diera lugar ni a una infracción del principio
ne bis in idem ni a una doble punición . Una renuncia al llamado sistema dualista,
consistente en aplicar ambas consecuencias sucesivamente se debe a criterios
que nada tienen que ver con una doble valoración y punición inexistentes.
Particularmente son las exigencias del tratamiento y las aspiraciones a conseguir

144
la resocialización mediante él lo que aboga por la inconveniencia de la aplicación
de ambos tipos de consecuencias de un modo total. La ejecución, en primer lugar,
de la pena, puede poner en peligro el éxito del tratamiento posterior de la medida;
la ejecución de la pena después de la medida puede poner en peligro los éxitos
del tratamiento. Por otro lado, aunque penas y medidas de seguridad son
consecuencias jurídicas diferentes y que pueden y deben mantenerse nítidamente
separadas tanto en sus fundamentos como en sus fines específicos, no puede
desconocerse que, no obstante, entre ambas no puede haber una oposición
intransitable ; mediante la pena también se persigue la evitación de delitos futuros
del autor, y la ejecución de la medida, de hecho, representa también un mal para
el sometido a la misma. Por otro lado, cuando se trata de penas y medidas de
seguridad privativas de libertad, unas y otras apenas se distinguen en su
ejecución. Estos aspectos comunes de hecho a penas y medidas -pertenezcan o
no a la esencia de una y otra permiten un intercambio entre ambas y una
combinación de las mismas y de ese modo una superación de los problemas que
tiene planteados el sistema dualista de acumulación. Sobre estas bases se idea el
llamado «sistema vicarial», que consiste, descrito de un modo genérico, en la
posibilidad de combinación de penas y medidas, pero de tal modo que la medida
de seguridad va a «representar» a la pena, con la consecuencia de que el tiempo
de medida que se cumpla podrá ser computado en el de la pena. El sistema
vicarial es aceptado hoy por la gran mayoría de la doctrina en su esencia, con
independencia de las variantes a que puede prestarse. El art. 99 Cp acoge los
supuestos de concurrencia de pena y medida privativas de libertad en el caso de
los semiimputables.
Según el art. 104 CP : En los supuestos de eximente incompleta en relación
con los números 1º, 2º y 3º del art. 20, el Juez o Tribunal podrá imponer, además
de la pena correspondiente, las medidas previstas en los Arts. 101, 102 y 103. No
obstante, la medida de internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta
sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la de la pena prevista
por el Código para el delito. Para su aplicación se observará lo dispuesto en el art.
99 : «En el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de
libertad, el Juez o Tribunal ordenará el cumplimiento de la medida, que se abonará
para el de la pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el Juez o Tribunal
podrá, si con la ejecución de la pena se pusieran en peligro los efectos
conseguidos a través de aquélla, suspender el cumplimiento del resto de la pena
por un plazo no superior a la duración de la misma, o aplicar alguna de las
medidas previstas en el art. 105».
La regulación española de este supuesto de concurrencia de pena y medida
presenta las siguientes características :

1) Cuando las medidas impuestas no sean privativas de libertad, lo que sucederá

bien cuando no puedan imponerse porque el sujeto no fue castigado con pena
privativa de libertad, o bien porque se estime innecesaria (art. 104 en relación con
arts. 101 a 103), entonces rige el sistema de acumulación, pudiéndose imponer
íntegramente la pena y la medida que correspondan.

2) Cuando la pena y la medida concurrentes sean privativas de libertad, entonces

entrará en aplicación el sistema vicarial previsto en el art. 99 CP. Este se
caracteriza por los siguientes rasgos :

a) El Juez o el Tribunal debe ordenar siempre el cumplimiento de la medida en

primer lugar. El tiempo de cumplimiento de la medida se descontará del de la
pena.

b) En los casos en que una vez alzada la medida quede todavía un resto de pena
por cumplir, el Juez dispone de dos posibilidades según las circunstancias; 1º :

145
Ordenar el cumplimiento de ese resto de pena ; 2º : Si dicho cumplimiento pudiera
poner en peligro los efectos del tratamiento conseguidos con la medida, entonces
puede suspender el cumplimiento del resto de pena por un plazo no superior a la
duración de la misma, o bien aplicar alguna de las medidas previstas en el art.
105.

49
La responsabilidad penal de los menores

146
49.1. EL MENOR ANTE EL DERECHO PENAL.
La preocupación por la creación de un Derecho Penal juvenil o del menor
como un Derecho Penal especial, así como unos Tribunales específicos para
jóvenes o menores surge a finales del siglo XIX en Europa y los Estados Unidos.
Se trata de dotar al menor de un marco jurídicopenal y jurídicoprocesal adecuado,
el 1º primordialmente orientado a la prevención especial en su aspecto educativo,
y el 2º a la salvaguarda de los derechos y del interés del menor.

49.2. ANTECEDENTES.
Desde el plano internacional se han establecido normas a este respecto
sobre los menores. Así, el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos indica en su apdo. 2.b que los menores procesados estarán separados
de los adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor
celeridad posible para su enjuiciamiento. Del mismo modo, al abordar el régimen
penitenciario general, añade que serán sometidos a un tratamiento adecuado a su
edad y condición jurídica. Por su parte, la Convención sobre los Derechos del
Niño, adoptada por la Asamblea Gral. de las Naciones Unidas, que entiende por
niño a todo ser humano menor de 18 años de edad, señala que los Estados parte
reconocen el derecho de todo niño, de quien se alegue que ha infringido las leyes
penales o a quien se acuse o declare culpable de haberlas infringido, a ser tratado
de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que
fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades
fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la
importancia de promover su integración y que éste asuma una función constructiva
en la sociedad.
El enfoque adoptado por esta Convención, en comunión con otros
instrumentos normativos de carácter internacional, está orientado al
reconocimiento del papel que el niño representa en la sociedad, exigiendo un
mayor protagonismo del mismo, mediante el desarrollo progresivo de la capacidad
de ejercitar sus derechos, sea tanto en el ámbito civil como en el penal.
Todo ello tiene su reflejo en nuestra legislación penal, elaborándose en los
últimos años diversos proyectos de leyes penales para niños y jóvenes que se
ocupan adecuadamente de la materia. La 1ª ley española que crea los Tribunales
de Menores se remonta a 1918, y el Primer Tribunal Tutelar de Menores comenzó
a funcionar en 1920, en Amurrio (Vizcaya).
La legislación vigente, descontando alguna reforma parcial reciente, data en
buena parte de los años 40. En estos momentos sólo existen previsiones legales,
estándose a la espera de que en las Cortes se presente, discuta y apruebe una ley
penal del menor. El nuevo Cp 95 ha postergado la regulación jurídicopenal de la
materia para más adelante. Así, al prever la Disposición final 7ª que su entrada en
vigor se produciría a los 6 meses de su completa publicación en el BOE, exceptúa
de la misma su art. 19, que no adquirirá vigencia hasta tanto no la adquiera la ley
que regule la responsabilidad penal del menor a que se refiere dicho precepto.
Según el citado art. 19 : Los menores de 18 años no serán responsables
criminalmente con arreglo a este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa
un acto delictivo, podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que
regule la responsabilidad penal del menor ...
Si el nuevo Cp fija la edad penal en los 18 años, el art. 69 prevé asimismo
que : Al mayor de 18 años y menor de 21 que cometa un hecho delictivo, podrán
aplicársele las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del
menor en los casos y con los requisitos que ésta disponga ...

147
 Legislación vigente :
a) Menores de 16 a 18 años :
Cuando el mayor de 16 y menor de 18 años comete un delito, el art. 9.3 Cp 73
dispone como circunstancia atenuante "la de ser el culpable menor de 18 años". El
efecto de dicha atenuante no es equiparable al de las demás circunstancias que
tienen el mismo carácter, sino que es completamente extraordinario : Según el art.
65 Cp 73 : Al mayor de 16 años y menor de 18 se le aplicará la pena inferior en 1
o 2 grados a la señalada por la ley, pudiendo el Tribunal, en atención a las
circunstancias del menor y del hecho, sustituir la pena impuesta por internamiento
en institución especial de reforma por tiempo indeterminado, hasta conseguir la
reforma del culpable ... Así, se dispone en todo caso la atenuación de la pena y
facultativamente su sustitución por una medida de internamiento, cuya duración
máxima, debería estar determinada.
Ha de señalarse también que, en virtud de lo dispuesto por el art. 9.2 LOGP, los
jóvenes, considerando como tales, a las personas de uno u otro sexo menores de
21 años, cumplen las penas privativas de libertad que se les hayan impuesto
separadamente de los adultos en establecimientos distintos o, en todo caso, en
departamentos separados. El mismo precepto añade que, excepcionalmente,
teniendo en cuenta la personalidad del interno, podrán permanecer en centros
destinados a jóvenes, quienes, superando la edad prefijada, no hayan cumplido
los 25.

b) Menores de 12 a 16 años :
Los mayores de 12 años y menores de 16, aunque están exentos de
responsabilidad penal por se inimputables, pueden ser objeto de la imposición de
una o varias medidas de seguridad por parte de los Jueces de Menores (antes
Tribunales Tutelares de Menores)
El art. 8.2 del Cp 73, aún en vigor, señala que : Están exentos de
responsabilidad criminal ...
-- El menor de 16 años,
Cuando el menor que no haya cumplido esta edad ejecute un hecho penado por
la
Ley, será confiado a los Tribunales Tutelares de Menores ...

El art. 9 de la Ley orgánica reguladora de la Competencia y el procedimiento de

los Juzgados de Menores, señala en su apdo. 1.1, que éstos son competentes
para conocer : De los hechos cometidos por mayores de 12 años y menores de la
edad fijada en el Cp a efectos de responsabilidad criminal, tipificados como delitos
o faltas en las Leyes penales ...

c) Menores de 12 años :
Los menores de 12 años no sólo son inimputables, sino que además, ante la
comisión por su parte de un hecho delictivo, únicamente son objeto de protección
administrativa. El art. 9 LOCPJM, preceptúa que cuando el autor de los citados
hechos sea menor de 12 años será puesto, en su caso, a disposición de las
Instituciones administrativas de protección de menores ...

49.3. LA LEY DE COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO DE LOS JUZGADOS DE

MENORES.
Por Decreto 11-VI1948 se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Tribunales
Tutelares de Menores, ley que ha permanecido inalterada durante más de 40
años. Esta ley se basaba en un modelo fundamentalmente tutelar : Se

148
enmarcaban como características principales la interpretación causal del
comportamiento humano, el carácter anormal y patológico de las conductas
desviadas, la posibilidad y legitimidad de actuar sobre la conciencia, el carácter
medicinal y terapéutico de la intervención judicial, la no necesidad de garantía
jurídicas, etc. En este sentido, la jurisdicción de menores tenía atribuida tanto
funciones de reforma como de protección.
Panorama modificado desde que el art. 96 LOPJ dispuso en 1985 la
creación de los Juzgados de Menores : En cada provincia, con jurisdicción en toda
ella y sede en su capital, habrá 1 o más Juzgados de Menores. No obstante,
cuando el volumen de trabajo lo aconseje, podrán establecerse juzgados de
Menores cuya jurisdicción se extienda o a un partido determinado o a una
agrupación de partidos, o a 2 o más provincias de la Comunidad Autónoma. En el
art. 97 LOPJ se señala su competencia objetiva o material : Corresponde a los
Jueces de menores el ejercicio de las funciones que establezcan las leyes para
con los menores que hubieren incurrido en conductas tipificadas por la ley como
delito o falta y aquellas otras que, en relación con los menores de edad, les
atribuyan las leyes ...
La Ley 21/1987 sobre acogimiento, tutela y adopción, separó definitivamente
la función de protección de la función de reforma, potestades que hasta entonces
estaban unidas en una única competencia, la de los Tribunales Tutelares de
Menores. Con posterioridad (1988) y en el orden procesal, el art. 61 de la Ley de
Demarcación y Planta Judicial dispuso que :

1. Los Juzgados de Menores tendrán la competencia que reconoce a los

Tribunales Tutelares de Menores, la legislación vigente.

2. Los asuntos pendientes ante el Tribunal de Apelación de los Tribunales

Tutelares de Menores, así como los recursos que se interpongan, serán resueltos
por la Audiencia provincial a que corresponda por razón del territorio ...

La STC 36/1991, fruto de varias cuestiones de inconstitucionalidad

promovidas por diversos Jueces de menores, hizo constar la necesidad de que el
legislador modificase la legislación de menores, pasando del principio inquisitivo
(hasta entonces vigente) a un proceso presidido por el principio acusatorio que
respetase todas las garantías recogidas en la Constitución y las leyes para la
exigencia de responsabilidad penal a los adultos. Esta sentencia provocó la
aprobación de la Ley orgánica 4/1992 : La presente Ley tiene el carácter de una
reforma urgente que adelanta parte de una renovada legislación sobre reforma de
menores, que será objeto de medidas legislativas posteriores ...

49.3.1. Los Juzgados de Menores. Competencias.

El art. 9 LOCPJM, al que se le confiere una nueva redacción tras la
LO 4/1992, establece que : Los Jueces de menores serán competentes para
conocer :

1º De los hechos cometidos por mayores de 12 años y menores de la edad fijada

en el Cp a efectos de responsabilidad criminal, tipificados como delitos o faltas en
las Leyes penales. Cuando el autor de los citados hechos sea menor de 12 años
será puesto, en su caso, a disposición de las Instituciones administrativas de
protección de menores.

2º De las faltas cometidas por mayores de edad penal comprendidas en el art. 584
Cp, excepto de las de su nº 3.
Con la entrada en vigor del nuevo Cp hay que entender, por un lado, que en
relación al nº 1, la competencia de los Jueces de Menores se extiende a los delitos

149
graves, menos graves y faltas del Cp 95, y por otro lado que la falta del art. 584 Cp
73 se entiende sustituida sólo parcialmente por las faltas de los arts. 618 y 622.

49.3.2. Procedimiento.
Respecto al procedimiento para enjuiciar las infracciones del nº 2, se
dispone que éste sea el juicio de faltas (art. 15.2 LOCPJM), y que resultarán
aplicables las penas señaladas en el Cp (art. 17 in fine de la LOCPJM).

49.4. LA LEY REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS

MENORES.
Por Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, se establece un nuevo sistema de
responsabilidad penal para los menores, que, no obstante, mantiene la base del
procedimiento ya reformado por la Ley Orgánica 4/1992 39. Con la reciente ley se
culmina un largo proceso de elaboración normativa, que ha pasado por numerosos
proyectos, intentando dar una respuesta actual y moderna al problema de la
delincuencia juvenil. En principio, está previsto en su Disposición final séptima que
la misma entre en vigor al año de su publicación en el Boletín Oficial del Estado
(de 13 de enero de 2000), y de ese modo entrarán también en vigor los arts. 19 y
69 del CP.
Lo más destacable de la nueva regulación es que se parte la responsabilidad
penal de los menores (excluidos los niños, con límites de edad predeterminados )
por la comisión de infracciones penales, si bien con un régimen de responsabilidad
independiente del de los adultos : Se deja de considerar al menor inimputable o
semiimputable para atribuirle plena responsabilidad por el delito.
La ley pretende ser garantista y declara expresamente en el art. 1.3 que «las
personas a las que se aplique la presente Ley gozarán de todos los derechos
reconocidos en la Constitución y en el ordenamiento jurídico ... ».

49.4.1. Ambito de aplicación de la Ley.

La ley distingue tres tramos de edad : Menores de 14 años, mayores de 14
y menores de 18, y mayores de 18 y menores de 21, a los cuales se les aplica en
principio regímenes jurídicos distintos : Civil, penal-juvenil y penal de adultos,
respectivamente. Al primero de los tramos de edad esta ley no se aplica, al
segundo sí se aplica y al tercero, no obstante tener su propio régimen jurídico,
puede llegar a aplicarse en algún caso.

a) Menores de catorce años :

Cuando el autor de un hecho tipificado como delito o falta por el Código penal o
por las leyes penales especiales sea menor de catorce años en el momento de
cometerlo, dice el art. 3 de la LORRPM que no se le exigirá responsabilidad con
arreglo a dicha ley, sino que se le aplicará lo dispuesto en las normas sobre
protección de menores previstas en el Cc y demás disposiciones vigentes. Será la
entidad pública de protección de menores la que habrá de promover las medidas
de protección adecuadas a las circunstancias del menor, conforme a lo dispuesto
por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero. El legislador tiene la convicción, de
que las infracciones cometidas por niños menores de catorce años son en general
irrelevantes y que, en los escasos supuestos en que aquellas pueden producir
alarma social, son suficientes para darles una respuesta igualmente adecuada los
ámbitos familiar y asistencial civil, sin necesidad de la intervención del aparato
judicial sancionador del Estado.

b) Mayores de catorce y menores de dieciocho años :

150
 La LORRPM se aplicará para exigir responsabilidad al autor de un hecho
tipificado como delito o falta por el CP o por las leyes penales especiales cuando
sea mayor de 14 años y menor de 18 (art. 1. l). A éstos la ley los designa con el
término de «menores».
La responsabilidad penal de los menores está también condicionada
negativamente por el CP vigente, puesto que es preciso que no concurra en ellos
ninguna de las causas de exención o extinción de la responsabilidad criminal (art.
5.1). No obstante, cuando concurra en los menores alguna de las causas de los
números 1º, 2º y 3º del art. 20 CP, les serán aplicables, en caso necesario, las
medidas terapéuticas previstas en la ley del menor : Internamiento terapéutico o
tratamiento ambulatorio (art. 5.2).

c) Mayores de dieciocho y menores de veintiún años :

La LORRPM se aplicará también, cuando el Juez de instrucción competente así
lo declare expresamente mediante auto, a las personas mayores de 18 y menores
de 21 imputadas en la comisión de hechos delictivos tipificados en el CP o en las
leyes penales especiales, siendo condiciones para ello, según el art. 4 :

1. Que el imputado hubiere cometido una falta, o un delito menos grave sin
violencia o intimidación en las personas ni grave riesgo para la vida o la integridad
física de las mismas.

2. Que no haya sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos

cometidos una vez cumplidos los 18 años. A tal efecto no se tienen en cuenta las
anteriores condenas por delitos o faltas imprudentes ni los antecedentes penales
que hayan sido cancelados, o que debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el
art. 136 del CP .

3. Que las circunstancias personales del imputado y su grado de madurez

aconsejen la aplicación de la ley penal del menor, especialmente cuando así lo
haya recomendado el equipo técnico en su informe.

Para este segmento de edad la ley utiliza el término «jóvenes».

En consecuencia, la competencia de los Jueces de Menores se extiende,
según el art. 2, al conocimiento de los hechos delictivos cometidos por mayores de
14 y menores de 18 en todos los casos, y por mayores de 18 y menores de 21
años cuando concurran las condiciones expresadas anteriormente. Del mismo
modo serán competentes para hacer ejecutar sus sentencias, sin perjuicio de las
facultades atribuidas a las Comunidades Autónomas respecto a la protección y
reforma de menores. Finalmente, se declara su competencia para resolver sobre
las responsabilidades civiles derivadas de los hechos cometidos por las personas
a las que resulte aplicable la LORRPM.
Concretamente es competente el Juez de Menores del lugar donde se haya
cometido el hecho delictivo (art. 2.3), salvo que los delitos hubieran sido cometidos
en diferentes territorios, en cuyo caso la determinación del órgano judicial
competente para el enjuiciamiento de todos ellos en unidad de expediente se hará
tenido en cuenta el lugar del domicilio del menor y, subsidiariamente, los criterios
expresados en el art. 18 LECri (art. 20.3).

49.4.2. Medidas específicas.

A diferencia de la lacónica regulación de las medidas que hace la
LORCPJM, la nueva ley lleva a cabo una descripción extensa y pormenorizada del
contenido y características de todas y cada una de las medidas tanto en su
Exposición de Motivos como en el propio articulado de la ley . Destaca el que se
reconozca responsabilidad penal a los menores y, sin embargo, se prevean, en

151
lugar de penas, medidas (exceptuando las de marcado carácter terapéutico, que
indudablemente tienen el carácter de medidas de seguridad). Ello lo hace la ley
en el afán por recalcar que la principal finalidad de las consecuencias jurídicas
aplicables al menor que delinque es la prevención especial, y en concreto, su
carácter fundamentalmente educativo . A tenor del art. 7. 1, las medidas
susceptibles de ser aplicadas a los menores y jóvenes son :

1. Internamiento :
Son varias y todas ellas suponen la más grave privación o restricción de
derechos a que pueden dar lugar las medidas del Derecho penal juvenil.

Tipos o modalidades de internamiento :

a) Internamiento en régimen cerrado :

Las personas sometidas a esta medida residirán en el centro y desarrollarán en
el mismo las actividades Normativas, educativas, laborales y de ocio.

b) Internamiento en régimen semiabierto :

Las personas sometidas a esta medida residirán en el centro, pero realizarán
fuera del mismo las actividades Normativas, educativas, laborales y de ocio.

c) Internamiento en régimen abierto :

Las personas sometidas a esta medida llevarán a cabo todas las actividades del
proyecto educativo en los servicios normalizados del entorno, residiendo en el
centro como domicilio habitual, con sujeción al programa y régimen interno del
mismo.

d) Internamiento terapéutico :
En estos centros se realizará una atención educativa especializada o tratamiento
específico dirigido a personas que padezcan anomalías o alteraciones psíquicas,
un estado de dependencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias
psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que determinen una alteración grave
de la conciencia de la realidad. Cuando el interesado rechace un tratamiento de
deshabituación, el Juez habrá de aplicarle otra medida adecuada a sus
circunstancias.

Según el art. 7.2 las medidas de internamiento constarán de dos períodos : El

1º se llevará a cabo en el centro correspondiente, conforme a la descripción
efectuada anteriormente ; el segundo se llevará a cabo en régimen de libertad
vigilada, en la modalidad elegida por el Juez. La duración total no excederá del
tiempo que se expresa en el art. 9. El equipo técnico deberá informar respecto del
contenido de ambos períodos, y el Juez expresará la duración de cada uno en la
sentencia.

2. Tratamiento ambulatorio :
Las personas sometidas a esta medida habrán de asistir al centro designado
con la periodicidad requerida por los facultativos que las atiendan y seguir las
pautas fijadas para el adecuado tratamiento de la anomalía o alteración psíquica,
adicción al consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias
psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que padezcan.
Esta medida puede aplicarse sola o como complemento de otra medida, y en
todo caso es preciso contar con la aceptación del tratamiento de deshabituación
por parte del interesado, a quien si lo rechaza habrá que aplicarle otra medida
adecuada a sus circunstancias.

3. Asistencia a un centro de día:

152
 Las personas sometidas a esta medida permanecerán en su domicilio habitual
(en su hogar, o en el de su familia, o en el establecimiento de acogida) y acudirán
a un centro, plenamente integrado en la comunidad, a realizar actividades de
apoyo, educativas, normativas, laborales o de ocio.
4. Permanencia de fin de semana :
Las personas sometidas a esta medida permanecerán en su domicilio o en un
centro hasta un máximo de treinta y seis horas entre la tarde o noche del viernes y
la noche del domingo, a excepción del tiempo que deban dedicar a las tareas
socioeducativas asignadas por el Juez.

5. Libertad vigilada :
En esta medida se ha de hacer un seguimiento de la actividad de la persona
sometida a la misma y de su asistencia a la escuela, al centro de formación
profesional o al lugar de trabajo, según los casos, procurando ayudar a aquélla a
superar los factores que determinaron la infracción cometida. Asimismo, esta
medida obliga, en su caso, a seguir las pautas socioeducativas que señale la
entidad pública o el profesional encargado de su seguimiento, de acuerdo con el
programa de intervención elaborado al efecto y aprobado por el Juez de Menores.
La persona sometida a la medida también queda obligada a mantener con dicho
profesional las entrevistas establecidas en el programa y a cumplir, en su caso, las
reglas de conducta impuestas por el Juez. Dichas reglas de conducta, de las que
se pueden imponer una o varias, son :

1º Obligación de asistir con regularidad al centro docente correspondiente, si el

interesado está en el período de la enseñanza básica obligatoria, y acreditar ante
el Juez dicha asistencia regular o justificar en su caso las ausencias, cuantas
veces fuere requerido para ello.

2º Obligación de someterse a programas de tipo formativo, cultural, educativo,

profesional, laboral, de educación sexual, de educación vial u otros similares.

3º Prohibición de acudir a determinados lugares, establecimientos o espectáculos.

4º Prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización judicial

previa.

5º Obligación de residir en un lugar determinado.

6º Obligación de comparecer personalmente ante el Juzgado de Menores o

profesional que se designe, para informar de las actividades realizadas y
justificarlas.

7º Cualquiera otras obligaciones que el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio

Fiscal, estime convenientes para la reinserción social del interesado, siempre que
no atenten contra su dignidad como persona.

El fin de esta medida es que el menor infractor adquiera las habilidades,

capacidades y actitudes necesarias para un correcto desarrollo personal y social.

6º Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo :

La persona sometida a este medida debe convivir, durante el tiempo
establecido por el Juez, con otra persona, con una familia distinta a la suya o con
un grupo educativo, adecuadamente seleccionados para orientar a aquélla en su
proceso de socialización.

7º. Prestaciones en beneficio de la comunidad :

153
 La persona sometida a esta medida, que no podrá imponerse sin su
consentimiento (en consonancia con el art. 25.2 de la Constitución), ha de realizar
las actividades no retribuidas que se le indiquen (durante un número de sesiones
previamente fijado), de interés social o en beneficio de personas en situación de
precariedad (por cualquier motivo). Se buscará relacionar la naturaleza de dichas
actividades con la naturaleza del bien jurídico lesionado por los hechos cometidos
por el menor.

8º. Realización de tareas socioeducativas :

La persona sometida a esta medida ha de realizar, sin internamiento ni libertad
vigilada, actividades específicas de contenido educativo encaminadas a facilitarle
el desarrollo de su competencia social.

9º. Amonestación :
Esta medida consiste en la reprensión de la persona llevada a cabo por el Juez
de Menores (en un acto único que tiene lugar en sede judicial) y dirigida a hacerle
comprender (de modo concreto y claro) la gravedad de los hechos cometidos y las
consecuencias que los mismos han tenido o podrían haber tenido, instándole a no
cometer tales hechos en el futuro .

10º. Privación del permiso de conducir ciclomotores o vehículos a motor, o del

derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza o para uso de
cualquier tipo de armas :
Esta medida podrá imponerse como accesoria cuando el delito o falta se
hubiere cometido utilizando un ciclomotor o un vehículo a motor, o un arma,
respectivamente.

49.4.3. Reglas de aplicación de las medidas.

Para la elección de la medida o medidas adecuadas, a tenor del art.7.3, el
Juez deberá atender de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de
los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales,
la personalidad y el interés del menor, debiendo motivar la sentencia y expresar
con detalle las razones por las que aplica una determinada medida, así como el
plazo de duración de la misma, a los efectos de la valoración del mencionado
interés del menor. No obstante, para la aplicación de las medidas el Juez se
atendrá las siguientes reglas generales, recogidas en el art. 9 :

1º Cuando los hechos cometidos sean calificados de falta, sólo se podrán imponer
medidas de amonestación, permanencia de fin de semana hasta un máximo de
cuatro fines de semana, prestaciones en beneficio de la comunidad hasta
cincuenta horas y privación del permiso de conducir o de otras licencias
administrativas.

2º La medida de internamiento en régimen cerrado sólo podrá ser aplicable

cuando en la descripción y calificación jurídica de los hechos se establezca que en
su comisión se ha empleado violencia o intimidación en las personas o actuado
con grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas.

3º La duración de las medidas no podrá exceder de dos años, computándose, en

su caso, a estos efectos el tiempo ya cumplido por el menor en medida cautelar.
La medida de prestaciones en beneficio de la comunidad no podrá superar las
cien horas. La medida de permanencia de fin de semana no podrá superior los
ocho fines de semana.

4º En el caso de personas que hayan cumplido los dieciséis años en el momento

de la comisión de los hechos, el plazo de duración de las medidas podrá alcanzar

154
un máximo de cinco años, siempre que el delito haya sido cometido con violencia
o intimidación en las personas o con grave riesgo para la vida o la integridad física
de las mismas y el equipo técnico en su informe aconseje la prolongación de la
medida. En estos supuestos, la medida de prestaciones en beneficio de la
comunidad podrá alcanzar las doscientas horas, y la de permanencia de fin de
semana, dieciséis fines de semana.

5º Excepcionalmente, cuando los supuestos previstos en la regla anterior revistan

extrema gravedad, apreciada expresamente en la sentencia, el Juez habrá de
imponer una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a cinco años de
duración, complementada sucesivamente por otra medida de libertad vigilada con
asistencia educativa hasta un máximo de otros cinco años, la cual deberá ser
ratificada mediante auto motivado al finalizar el internamiento. No podrá dejarse
sin efecto la medida impuesta, reducir su duración o sustituirla por otra hasta que
no haya transcurrido el primer año de cumplimiento efectivo de la medida de
internamiento.

* La ley entiende por supuestos de extrema gravedad aquellos en los que se aprecie reincidencia y,
en todo caso, los delitos de terrorismo y los constitutivos de actos de favorecimiento, apoyo o
reclamo de la actividad de bandas, organizaciones o grupos terroristas, así como los de asesinato u
homicidio doloso, y la agresión sexual contemplada en los arts. 179 y 180 del Código penal.

6º Las acciones u omisiones imprudentes no podrán ser sancionadas con medidas

de internamiento en régimen cerrado.

7º Cuando en la postulación del Ministerio Fiscal o en la resolución dictada en el

procedimiento se aprecien alguna de las circunstancias previstas en los números
1º, 2º y 3º del art. 20 del CP , sólo podrán aplicarse las medidas terapéuticas
consistentes en internamiento terapéutico o tratamiento ambulatorio.

Existe, finalmente, una cláusula de salvaguardia (contenida en el art. 8, pfo.

2º) en virtud de la cual en ningún caso podrá exceder la duración de las medidas
privativas de libertad (internamientos y permanencia de fin de semana) del tiempo
que hubiera durado la pena privativa de libertad que se le hubiere impuesto por el
mismo hecho, si el sujeto, de haber sido mayor de edad, hubiera sido declarado
responsable, de acuerdo con el CP.
Además de las reglas y determinaciones precedentes, también se contemplan
otras reglas especiales de aplicación de las medidas :

1º En el caso de concurso de infracciones se impondrá una o varias medidas, de

acuerdo con las reglas generales de elección y aplicación de las mismas (art.
11.1). No obstante, en los casos de concurso ideal y medial se tendrá en cuenta
exclusivamente la más grave de las infracciones para la aplicación de la medida
correspondiente (art. 11.2).

2º. En los supuestos de infracción continuada o de una sola infracción con

pluralidad de víctimas, se impondrá una sola medida, tomando como referencia el
más grave de los hechos cometidos, en la máxima extensión de aquélla conforme
a las reglas del art. 9, salvo cuando el interés del menor aconseje la imposición de
la medida en una extensión inferior (art. 12).

3º Cuando se impongan a una persona varias medidas en el mismo procedimiento

y no puedan ser cumplidas simultáneamente, el Juez, a propuesta del Ministerio
Fiscal y del letrado del menor, podrá sustituir todas o alguna de ellas, o establecer
su cumplimiento sucesivo, sin que en este caso el plazo total de cumplimiento
pueda superar el doble del tiempo que dure la más grave de ellas (art. 13).

155
 Por último, se contemplan, en el art. 10, plazos y reglas especiales sobre la
prescripción de las infracciones y de las medidas :

1º Los hechos delictivos cometidos por los menores prescriben :

a) A los cinco años, cuando se trate de un delito grave sancionado en el CP con

pena superior a diez años.

b) A los tres años, cuando se trate de cualquier otro delito grave.

c) Al año, cuando se trate de un delito menos grave.

d) A los tres meses, cuando se trate de una falta.

2º Las medidas que tengan un plazo superior a los dos años prescribirán a los tres
años. Las restantes medidas prescribirán a los dos años, excepto la
amonestación, las prestaciones en beneficio de la comunidad y el arresto con
tareas de fin de semana, que prescribirán al año.

3º Los hechos delictivos cometidos por mayores de 18 años y menores de 21

prescribirán con arreglo a las normas contenidas en el CP.

49.4.4. Reglas de ejecución de las medidas.

En la ley penal del menor el principio de legalidad rige en todas sus
facetas, aunque no se diga de manera expresa (si bien ello se encuentra implícito
en el art. 1.3 y en la Disposición final primera, donde se prevé el carácter de norma
supletoria del CP). No obstante, en el ámbito de la ejecución de las medidas se
proclaman específicamente las garantías jurisdiccional y de ejecución : No podrá
ejecutarse ninguna de las medidas previstas en la ley sino en virtud de sentencia
firme dictada de acuerdo con el procedimiento regulado en la misma, y tampoco
podrán ejecutarse dichas medidas en otra forma que la prescrita por la ley y los
reglamentos que la desarrollen (art. 43).
La competencia judicial se extiende al control de la ejecución de las
medidas, resolviendo el Juez de Menores por auto motivado sobre las incidencias
que se puedan producir durante su transcurso (art. 44.1). Para ejercer dicho
control corresponden especialmente al Juez de Menores, de oficio o a instancia
del Ministerio Fiscal o del letrado del menor, las funciones siguientes, previstas en
el art. 44.2 :

a) Adoptar todas las decisiones necesarias para proceder a la ejecución efectiva

de las medidas impuestas.

b) Resolver las propuestas de revisión o modificación de las medidas.

c) Aprobar los programas de ejecución de las medidas.

d) Conocer de la evolución de los menores durante el cumplimiento de las medida

a través de los informes de seguimiento de las mismas.

e) Resolver los recursos que se interpongan contra las resoluciones dictadas para
la ejecución de las medidas.

f) Acordar lo que proceda en relación con las peticiones o quejas que puedan
plantear los menores sancionados sobre el régimen, el tratamiento o cualquier otra
circunstancia que pueda afectar a sus derechos fundamentales.

g) Realizar regularmente visitas a los centros y entrevistas con los menores.

156
h) Formular a la entidad pública de protección o reforma de menores
correspondiente las propuestas y recomendaciones que considere oportunas en
relación con la organización y el régimen de ejecución de las medidas.

i) Adoptar las resoluciones que le correspondan en relación con el régimen

disciplinario.

La competencia administrativa ejecutando las medidas adoptadas por los

Jueces de Menores corresponde a las Comunidades Autónomas y a las Ciudades
de Ceuta y Melilla. Estas llevarán a cabo la organización, creación, dirección,
organización y gestión de los servicios, instituciones y programas adecuados para
garantizar la correcta ejecución de las medidas (art. 45.1). La ejecución de las
medidas corresponderá a las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y
Melilla donde se ubique el Juzgado de Menores que haya dictado la sentencia (art.
45.2), las cuales podrán establecer convenios o acuerdos de colaboración con
otras entidades, públicas o privadas sin ánimo de lucro, para la ejecución de las
medidas de su competencia, bajo su directa supervisión, sin que ello suponga la
cesión de la titularidad y responsabilidad derivada de dicha ejecución (art. 45.3).
En cuanto a las reglas generales de ejecución de las medidas han de
destacarse las siguientes :

1º Firme la sentencia y aprobado el programa de ejecución de la medida impuesta,

es el Secretario del Juzgado quien practica la liquidación de dicha medida (fechas
de inicio y terminación) y abre un expediente de ejecución donde se hacen constar
todas las incidencias que se vayan produciendo (art. 46.1).

2º La entidad pública competente para el cumplimiento de la medida designa un

profesional que se responsabiliza de la ejecución de la medida impuesta. Si la
medida es de internamiento se designa el centro más adecuado, normalmente de
entre los más cercanos al domicilio del menor (art. 46.3).

3º En los casos en que el menor es sometido al cumplimiento de varias medidas,

el Juez ha de ordenar el cumplimiento simultáneo de las mismas. Si ello no fuera
posible total o parcialmente se cumplirán sucesivamente conforme a las reglas
siguientes, salvo que el Juez disponga un orden distinto atendiendo al interés del
menor (art. 47.2 y 3) :

a) Las de internamiento se cumplirán antes que las no privativas de libertad.

b) Será preferente el internamiento terapéutico sobre otra medida, la cual se

suspenderá hasta que finalice o se alce la primera, sin perjuicio de dejarla sin
efecto, reducir su duración o sustituirla por otra.

c) Cuando concurran varias medidas de la misma naturaleza se cumplirán por

orden cronológico de firmeza de las respectivas sentencias.

d) Cuando el joven cumpla medidas de la ley penal del menor, pero sea
condenado a penas o medidas del CP, el Juez o Tribunal ordenará el
cumplimiento simultáneo de las mismas, si ello fuera posible. En caso contrario, la
pena de prisión se cumplirá a continuación de la medida de internamiento, salvo
que, tratándose de una condena por delitos graves y atendidas las circunstancias
del joven, la autoridad judicial ordene la inmediata ejecución de la pena de prisión
impuesta.

4º La entidad pública abrirá un expediente personal único a cada menor, en el que

figurarán los informes relativos al mismo, las resoluciones judiciales que le afecten

157
y el resto de documentación generada durante la ejecución (art. 48. l). El
expediente tendrá carácter reservado y su acceso estará restringido al Defensor
del Pueblo o institución análoga de la Comunidad Autónoma, los Jueces de
Menores, el Ministerio Fiscal, personas que intervengan en la ejecución y estén
autorizadas, el menor, su letrado y, en su caso, su representante legal (art. 48.2).

5º La entidad pública remitirá periódicamente al Juez de Menores, al Ministerio

Fiscal y al letrado del menor, si así lo solicitara, informes sobre la ejecución de la
medida y sus incidencias, así como sobre la evolución personal del menor,
pudiendo solicitar del Ministerio Fiscal la revisión judicial de la medida (art. 49).

6º En caso de quebrantamiento de una medida, independientemente de proceder

en su caso por delito, se prevén en el art. 50 dos posibilidades :

a) Si se trata de una medida privativa de libertad, se producirá en reingreso en el

centro del que se evadió o en otro adecuado a sus condiciones, o, en caso de
permanencia de fin de semana, en su domicilio, a fin de cumplir de manera
ininterrumpida el tiempo restante.

b) Si se trata de una medida no privativa de libertad, el Ministerio Fiscal podrá

instar del Juez de Menores la sustitución de aquélla por otra de la misma
naturaleza. Excepcionalmente, se podrá sustituir la medida por otra de
internamiento en centro semiabierto, por el tiempo que reste para su cumplimiento.

7º En cuanto a la posibilidad de modificación de la medida impuesta, se prevé que

el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del letrado del menor, podrá
en cualquier momento dejar sin efecto la medida impuesta, reducir su duración o
sustituirla por otra por tiempo igual o inferior al que reste para su cumplimiento,
siempre que la modificación redunde en el interés del menor y se exprese
suficientemente a éste el reproche merecido por su conducta (art. 14.1 y 51.1).

8º La conciliación del menor con la víctima, en cualquier momento en que se

produzca el acuerdo entre ambos, podrá dejar sin efecto la medida impuesta si el
juez considera que dicho acto y el tiempo de duración de la medida ya cumplido
expresan suficientemente el reproche que merecen los hechos cometidos por el
menor (art. 51.2).

9º Cumplida la medida, la entidad pública remitirá al Juez de Menores, al Ministerio

Fiscal y al letrado del menor, si así lo pide, un informe final y el Juez de Menores
dictará un auto acordando lo que proceda respecto al archivo de la causa,
pudiendo asimismo instar de la entidad pública que se arbitren los mecanismos de
protección del menor conforme a las reglas del Cc, cuando el interés de aquél lo
requiera (art. 53).

También están previstas unas reglas especiales de ejecución de las medidas

privativas de libertad , en los arts. 54 a 60, de las que cabe destacar las siguientes :

1º Las medidas privativas de libertad, la detención y las medidas cautelares de

internamiento que se impongan de conformidad con la LORRPM se ejecutarán en
centros específicos para menores infractores, diferentes de los previstos por la
legislación penitenciaria para los mayores de edad penal (art. 54.1). No obstante,
las medidas de internamiento también podrán ejecutarse en centros socio
sanitarios cuando la medida impuesta así lo requiera (art. 54.2).

158
2º Los centros estarán divididos en módulos adecuados a la edad, madurez,
necesidades y habilidades sociales de los menores y se regirán por una normativa
de funcionamiento interno cuyo cumplimiento tendrá como finalidad la consecución
de una convivencia ordenada, que permita la ejecución de los diferentes
programas de intervención educativa y las funciones de custodia de los menores
internados (art. 54.3).

3º Toda la actividad de los centros estará inspirada por el principio de

resocialización. La vida en el centro debe tomar como referencia la vida en
libertad, reduciendo al máximo los efectos negativos del internamiento para el
menor o para su familia, favoreciendo los vínculos sociales, el contacto con los
familiares y allegados, y la colaboración y participación de las entidades públicas y
privadas en el proceso de integración social. A tal fin se fijarán
reglamentariamente los permisos ordinarios y extraordinarios de los que podrá
disfrutar el menor internado (art. 55).

4º Se reconocen a los menores internados, en el art. 56, una serie de derechos,

singularmente los derivados de su condición de persona y, en su caso, los
inherentes a la minoría de edad civil. De entre ellos los más específicos con la
condición de internado son :

a) Derecho a estar en el centro más cercano a su domicilio, de acuerdo con su

régimen de internamiento, y a no ser trasladados fuera de su Comunidad
Autónoma, excepto en los casos previstos por la ley y sus normas de desarrollo.

b) Derecho de los sentenciados a un programa de tratamiento individualizado y de

todos los internados a participar en las actividades del centro.

c) Derecho a comunicarse libremente con sus padres, representantes legales,

familiares u otras personas, y a disfrutar de salidas y permisos.

d) Derecho a comunicarse reservadamente con sus letrados, con el Juez de

Menores competente, con el Ministerio Fiscal y con los servicios de Inspección de
centros de internamiento.

e) Derecho a una formación laboral adecuada, a un trabajo remunerado, dentro de

las posibilidades de la entidad pública, y a las prestaciones sociales que pudieran
corresponderles, cuando alcancen la edad legalmente establecida.

f) Derecho a formular peticiones y quejas a la Dirección del centro, a la entidad

pública, a las autoridades judiciales, al Ministerio Fiscal, al Defensor del Pueblo o
institución análoga de la Comunidad Autónoma, y a presentar todos los recursos
legales que prevé la ley ante el Juez de Menores competente.

g) Derecho a recibir información personal y actualizada de sus derechos y

obligaciones, de su situación personal y judicial, de las normas de funcionamiento
interno de los centros que los acojan, así como de los procedimientos concretos
para hacer efectivos tales derechos, en especial para formular peticiones, quejas o
recursos.

h) Derecho a que sus representantes legales sean informados sobre su situación y

evolución, y sobre los derechos que a ellos les corresponden, con los límites
previstos en la ley.

i) Derecho de las menores internadas a tener en su compañía a sus hijos menores

de tres años.

159
5º También se establecen en el art. 57 una serie de deberes para los menores
internados, cuales son los de permanecer en el centro, recibir la enseñanza básica
obligatoria, respetar y cumplir las normas de funcionamiento interno del centro y
las directrices e instrucciones del personal competente, colaborar en la
consecución de una actividad ordenada en el interior del centro y mantener una
actitud de respeto y consideración hacia todos, dentro y fuera del centro, utilizar
adecuadamente las instalaciones del centro y sus medios materiales, observar las
normas higiénicas, sanitarias, sobre vestuario y aseo personal, realizar las
prestaciones personales obligatorias dispuestas para mantener el orden y la
limpieza del centro, y, por último, participar en las actividades normativas,
educativas y laborales establecidas en función de su situación personal.

6º Las actuaciones en materia de vigilancia y seguridad interior en los centros

podrán suponer, a tenor del art. 59, en los casos y con la periodicidad que se
establezca reglamentariamente, inspecciones de los locales y dependencias, así
como registro de personas, ropas y enseres de los menores internados. De igual
modo se podrán utilizar exclusivamente los medios de contención que se
establezcan reglamentariamente para evitar actos de violencia o lesiones de los
menores, para impedir actos de fuga y daños en las instalaciones del centro o ante
la resistencia activa o pasiva a las instrucciones del personal del mismo en el
ejercicio legítimo de su cargo.

7º El art. 60 prevé asimismo un régimen disciplinario, en virtud del cual los

menores internados podrán ser corregidos disciplinariamente y de acuerdo con el
procedimiento que se establezca reglamentariamente, respetando en todo
momento la dignidad de aquellos y sin que en ningún caso se les pueda privar de
sus derechos de alimentación, enseñanza obligatoria y comunicaciones y visitas
previstos en la ley y disposiciones que la desarrollen.

Las faltas disciplinarias se clasificarán en muy graves, graves y leves,

atendiendo a la violencia desarrollada por el sujeto, su intencionalidad, la
importancia del resultado y el número de personas ofendidas.
Se determinan taxativamente el contenido de las sanciones que podrán
imponerse por la comisión de faltas :

a) Por faltas muy graves :

1. Separación del grupo por un período de tres a siete días en casos de evidente
agresividad, violencia y alteración grave de la convivencia.

2. Separación del grupo durante tres a cinco fines de semana.

3. Privación de salidas de fin de semana de quince días a un mes.

4. Privación de salidas de carácter recreativo por un período de uno a dos meses.

La sanción de separación supondrá que el menor permanecerá en su

habitación o en otra de análogas características a la suya, durante el horario de
actividades del centro, excepto para asistir, en su caso, a la enseñanza obligatoria,
recibir visitas y disponer de dos horas de tiempo al día al aire libre.

b) Por faltas graves :

1. Las mismas que en los cuatro supuestos anteriores, con la siguiente duración :
Dos días, uno o dos fines de semana, uno a quince días, y un mes
respectivamente.

160
2. Privación de participar en las actividades recreativas del centro durante un
período de siete a quince días.

c) Por faltas leves :

1. Privación de participar en todas o algunas de las actividades recreativas del
centro durante un período de uno a seis días.

2. Amonestación.

Las sanciones son recurribles, antes del inicio de su cumplimiento, ante el

Juez de Menores, quien en el plazo de dos días dictará auto confirmando,
modificando o anulando la sanción impuesta, contra el que ya no cabrá recurso
alguno.

50
Las consecuencias accesorias

50.1. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CONSE

CUENCIAS ACCESORIAS.
El nuevo Cp español, de modo similar a otros Códigos europeos, ha
incorporado en el Título VI de su Libro I, un conjunto de reacciones jurídicas contra
el delito que, aunque denominadas "consecuencias accesorias", no son

161
formalmente penas ni medidas de seguridad, así como tampoco medidas
reparadoras de daños o de indemnización de perjuicios. Se comprenden aquí
como consecuencias accesorias, el comiso de los efectos e instrumentos del
delito, el comiso de las ganancias y otras medidas aplicables a empresas y
asociaciones y organizaciones delictivas. En el plano puramente nominal, el
legislador sigue el rumbo emprendido desde hace casi 20 años por los
ordenamientos europeos más avanzados.
La comprensión jurídicopenal de un caso representa únicamente un corte de
su desarrollo jurídico. Para el dominio jurídico completo pueden jugar aún otros
sectores del ordenamiento jurídico : Además del Derecho de daños, el Derecho de
seguros y el Derecho administrativo. Cada uno de estos sectores jurídicos, se
ocupa, con una función diferente, en la atribución de las consecuencias que
surgen de la infracción jurídica. El factum constitutivo del supuesto de hecho de la
infracción penal no es más que un fragmento de un suceso total más amplio. En el
suceso total existen otros hechos que para nada están integrados en el supuesto
de hecho penal, pero que pueden constituir el supuesto de hecho de alguna otra
consecuencia jurídica diferente que no puede dejar de ser aplicada si no quiere
dejarse definitivamente irresuelto el conflicto social de que se trate.
La aplicación de estas otras consecuencias no puede estar condicionada
en modo alguno por las reglas y principios a que están sujetas las consecuencias
penales del delito.
Si una pena sólo puede imponerse si hay culpabilidad y ésta es irrelevante
para la responsabilidad civil, una hipotética existencia de que tuviera que
imponerse previamente una pena como condición de la posterior aplicación de una
indemnización civil por daño moral, carecería de todo fundamento y llevaría a la
institución de la responsabilidad civil a una contradicción e inoperancia objetivas
irresolubles.
Existe claridad y unanimidad en que tales consecuencias son
absolutamente independientes de la pena y de las medidas de seguridad : El que
en un supuesto concreto no concurran, o no hayan podido probarse, todos los
presupuestos de la aplicación de una pena o de una medida de seguridad, en
absoluto impide que, si se dan sus presupuestos propios y específicos, pueda
aplicarse la consecuencia accesoria correspondiente.

50.2. LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS EN EL CP ESPAÑOL.

Las consecuencias accesorias no pueden ser fundamentadas todas ellas
con un criterio unitario, pues gozan de muy diversa naturaleza, y cada una de
ellas, o bien, algunos grupos de las mismas, se orientan a fines muy diferentes a
los de otras. Así, el comiso de la ganancia, encuentra su fundamento en
determinados aspectos del principio de no tolerancia del enriquecimiento injusto o
de una situación patrimonial ilícita, y en este sentido tiene la naturaleza de una
medida civil de compensación. Otras, como el comiso de los instrumentos del
delito, encuentran su fundamento en la denominada peligrosidad objetiva de la
cosa. La peligrosidad, en el sentido de probabilidad de comisión de hechos
delictivos, puede provenir no sólo de las personas, sino también de cosas,
situaciones objetivas o actividades determinadas con independencia de que las
lleve a cabo una persona determinada. En estas situaciones de peligrosidad
objetiva de una cosa o situación se tienen que arbitrar medidas que tendrán
carácter de aseguramiento de la colectividad frente al peligro de que tales cosas
sean utilizadas para la comisión de delitos. Estas medidas de aseguramiento no
tienen carácter punitivo, su aplicación es una expresión del denominado poder
coercitivo del Estado, cuyo ejercicio se legitima por principios diferentes de los
que legitiman el del "poder punitivo", orientándose a finalidades que, aun cuando
puedan estar próximas, no pueden confundirse con las de este último. Sin

162
embargo, tales medidas, desprovistas de carácter represivo, son también
adecuadas para la consecución de objetivos preventivos.

50.3. COMISO DE LOS EFECTOS E INSTRUMENTOS DEL DELITO.

El nuevo Cp mantiene el comiso, pero su regulación es sustancialmente
diferente a la del Código anterior. Se le ha dado una naturaleza jurídica distinta al
configurarlo ahora como una consecuencia accesoria, a diferencia del Cp 73 que
le atribuía la naturaleza de una pena accesoria. También se han modificado los
presupuestos de su aplicación, introduciéndose de forma expresa la figura del
comiso de la ganancia junto a la del comiso de los instrumentos y efectos del
delito.
Art. 127 Cp : Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosa llevará
consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos
con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito,
cualquiera que sean las transformaciones que hubiesen podido experimentar ...
Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un 3º de
buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. Los que se
decomisen se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir
las responsabilidades civiles del penado y, si no lo son, se les dará el destino que
se disponga reglamentariamente y en su defecto, se inutilizarán ...
Para los delitos relativos al tráfico ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes y
sustancias psicotrópicas, el art. 374 Co prevé una regulación específica del comiso
que también debe tener la naturaleza de una consecuencia accesoria.
En relación con el delito de conducción temeraria con desprecio para la vida
de los demás, regulado en el art. 384 Cp, el art. 385 establece : El vehículo a
motor o el ciclomotor utilizado en los hechos previstos en el art. anterior, se
considerará instrumento del delito a los efectos del art. 127 de este Código ...
Para los delitos de cohecho y tráfico de influencias establece el art. 431 Cp
que : En todos los casos previstos en este cap. y en el anterior, las dádivas,
presentes o regalos caerán en decomiso ...
El art. 5 de la Ley Orgánica 12/1995, de represión del contrabando, incorpora
también una regulación específica del comiso en relación con tales delitos.
En el Cp 73, el comiso de los instrumentos y efectos del delito estaba
regulado en el art. 48, donde se le atribuía expresamente la naturaleza formal de
una pena accesoria. Los problemas que planteaba se derivaban precisamente de
su configuración formal como una auténtica pena. La pena tiene su fundamento en
la culpabilidad, de modo que no puede imponerse pena sin culpabilidad. De ahí se
derivaban las siguientes consecuencias en relación con la aplicación del comiso.
Por una parte, sólo podría ser aplicado al sujeto que hubiese obrado
culpablemente, pero no a quien, habiendo realizado una acción típica y
antijurídica, fuera, no obstante, declarado exento de responsabilidad criminal por
ausencia de culpabilidad. Pero por otro lado y además, como del principio de
culpabilidad se deriva necesariamente el carácter personalísimo de la pena,
únicamente cabe aplicar la pena de comiso al sujeto responsable de la infracción
penal, sólo con respecto a instrumentos y efectos del delito pertenecientes a él,
pero no respecto a los instrumentos que habiendo sido utilizados por el culpable
para la comisión del delito, fueran, sin embargo, propiedad de un 3º no
responsable del delito. La imposibilidad de aplicar el comiso cuando el propietario
de los instrumentos y de los efectos del delito no sea un sujeto responsable de
éste, sin embargo, no es una consecuencia adecuada al fundamento y a la
finalidad de aquél. En todas las legislaciones modernas se parte de la base de que
el fundamento del comiso de los instrumentos y efectos del delito radica en la
peligrosidad de las cosas cuando están a disposición de determinadas personas, y

163
su finalidad es impedir que tales objetos peligrosos se utilicen en el futuro para la
comisión de nuevos delitos.
El comiso de los instrumentos y efectos del delito pertenecientes a un 3º no
responsable del delito, cuando proceda, sólo será posible, si se priva a aquél de
su naturaleza jurídico-formal de pena. Esto es lo que ha hecho el legislador
español en el nuevo Cp, apareciendo el comiso regulado en los arts. 127 y 128
CP. El comiso, así como el resto de las llamadas consecuencias accesorias por el
nuevo Cp, no teniendo la naturaleza de una medida de seguridad. Si el comiso
tuviera la naturaleza de una medida de seguridad, no cabría aplicarlo tampoco con
respecto a sujetos pertenecientes a un 3º que, por no haber realizado ningún
hecho típico y antijurídico no pudiese ser declarado criminalmente peligroso, lo
cual es obvio también en el caso de que el titular de la cosa fuera una persona
jurídica, dado que ésta carece de capacidad de realizar acciones en el sentido del
Derecho penal y, por ello mismo, de ser sujeto del juicio de peligrosidad criminal y
de aplicación de medidas de seguridad.
La concreta regulación del comiso de los instrumentos y efectos del delito en
el art. 127 Cp, parece impedir una correcta aplicación del mismo de acuerdo con
su fundamento y finalidad. Según lo dispuesto en dicho precepto, el comiso sólo
puede ser aplicado en el caso de que se haya impuesto una pena por el delito o
falta cometidos, y ello sólo sucederá si el sujeto realizó el hecho típico y
antijurídico culpable mente, dado que sin culpabilidad no puede imponerse
ninguna pena. Aun cuando el instrumento utilizado por el autor sea un objeto
peligroso y exista la probabilidad de que sea utilizado en el futuro para cometer
nuevos delitos, no podrá ser objeto de comiso, según el art. 127 Cp, si el autor del
hecho, por ser por ejemplo un inimputable, es un sujeto incapaz de culpabilidad,
pues en tal caso no se la habrá podido imponer ninguna pena. La imposibilidad de
decretar el comiso se dará incluso cuando concurra una excusa absolutoria o una
causa de extinción de la responsabilidad penal que impidan la efectiva imposición
de la pena. Deberá bastar para la aplicación del comiso que se haya impuesto
formalmente una pena en la sentencia, siendo irrelevante a tal efecto el que dicha
pena llegue efectivamente a ejecutarse.
La regulación del comiso en el art. 127 plantea el problema inverso. Dicho
precepto se expresa en un sentido imperativo y ordena que siempre que se
imponga una pena deberá aplicarse inexcusablemente el comiso de los
instrumentos y efectos del delito. En tal caso, la aplicación del comiso procederá
aunque el instrumento utilizado no sea objetivamente peligroso ni quepa
pronosticar la probabilidad de que sea utilizado en el futuro para la comisión de
nuevos delitos.
El art. 127 parece vetar toda posibilidad de aplicar el comiso de los
instrumentos y efectos del delito cuando éstos pertenezcan a un 3º,
concretamente a un 3º de buena fe no responsable del delito que los haya
adquirido legalmente. Por 3º de buena fe, debe entenderse únicamente al
propietario de los instrumentos o efectos del delito legalmente adquiridos cuando
sea capaz de garantizar el cumplimiento de su deber de vigilancia de la cosa a fin
de evitar su utilización en el futuro para la comisión de nuevos hechos delictivos.
En caso contrario, decaerá el juicio favorable de buena fe y los objetos peligrosos
de su propiedad que fueron utilizados para cometer el delito, podrán ser
decomisados. Caso de delitos cometidos a través de una persona jurídica con
instrumentos de la propiedad de ésta o que produzcan efectos para ella procederá
el comiso de los mismos si los encargados de la vigilancia de tales objetos
peligrosos no prestan esa garantía.
El comiso, según la nueva regulación, puede aplicarse tanto a delitos como a
faltas, pero es necesario que la infracción sea dolosa.
Objeto del comiso son los efectos que provengan del delito o falta
cometidos o los instrumentos con que se hayan ejecutado (instrumenta vel
producta scaeleris).

164
 El concepto de efectos provenientes del delito (producta scaeleris)
comprende los objetos que hayan sido producidos mediante la acción delictiva
(Vg. : alimentos adulterados). No pueden tener esa consideración, y no podrán ser
por ello decomisados, las cosas materiales que constituyan el objeto del delito (Vg.
: Cosas que hayan sido hurtadas o robadas). Para que el objeto material del delito
pueda decomisarse, es preciso que se incluya una regulación específica que
excepciones a la regla general.
Según el art. 128 Cp : Cuando los referidos efectos e instrumentos sean de
lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la
infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades
civiles, podrá el Juez o Tribunal, no decretar el decomiso o decretarlo parcialmente
... Esta disposición afecta únicamente al comiso de los instrumentos y efectos del
delito : Regla específica de proporcionalidad.

50.4. COMISO DE LAS GANANCIAS.

Una de las novedades introducidas en el art. 127 Cp es la expresa
regulación del llamado comiso de las ganancias. Según este precepto, el comiso
se extiende también a las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que
sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Son muchos los
delitos, sobre todo los de índole patrimonial y económica, que producen un
provecho o beneficio (no necesariamente económico), bien sea para los sujetos
criminalmente responsables, bien para otros sujetos ajenos al hecho típico y
antijurídico.
En el caso de delitos patrimoniales y económicos cometidos en beneficio de
una empresa por ejemplo, los sujetos penalmente responsables serán las
personas físicas que actúan como órganos y representantes de aquélla, mientras
que los beneficios producidos por el delito, tienen generalmente como destinataria
a la propia persona jurídica. El comiso de las ganancias no puede estar sometido
a los mismos principios que el comiso de los instrumentos y efectos del delito. Su
fundamento y sus fines son distintos. Lo característico de este comiso es su
objeto, que, como ganancia o provecho económico, no ofrecerá normalmente
peligrosidad intrínseca alguna. La naturaleza del comiso de la ganancia es la de
una medida de no tolerancia de una ilícita situación patrimonial, o una medida
tendente a impedir un lucro ilícito : Restitución de un estado patrimonial de orden
jurídico-civil en favor de la colectividad. Más que una medida propia del Derecho
penal, se trata de una medida de Derecho civil tendente a impedir el
enriquecimiento sin causa, concretamente el enriquecimiento injusto.
En el Cp vigente, el comiso de las ganancias aparece regulado
especialmente en relación con los delitos de tráfico de drogas (art. 374), así como
en el art. 431, en relación con los delitos de cohecho y de tráfico de influencias.
Dado el fundamento del comiso de las ganancias, para su aplicación debería
bastar con la prueba de que el delito produjo determinados beneficios y que éstos
representan para su destinatario un enriquecimiento sin causa, un provecho ilícito.
La concreta regulación del comiso de la ganancia en el art. 127 Cp, no permite, sin
embargo, una correcta aplicación de esta figura ni que puedan alcanzarse
plenamente sus fines de neutralización de la situación patrimonial ilícita alcanzada
mediante el delito.
Debe advertirse que el comiso de la ganancia, sólo puede ser aplicado en
el supuesto de que se haya impuesto realmente una pena por el o los delitos
cometidos, lo que presupone la culpabilidad del autor del hecho. No cabrá aplicar
el comiso de la ganancia en los supuestos en que el autor del hecho típico y
antijurídico no sea penalmente responsable.
Art. 122 Cp : El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de
un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del

165
daño hasta la cuantía de su participación ... Sin embargo, aun cuando se estime
que el concepto de efectos del delito utilizado en este precepto comprende
también las ganancias obtenidas, lo cierto es que dicha figura de responsabilidad
civil se refiere únicamente a los supuestos de participación lucrativa que no tenga
su origen en ninguna de las formas de participación delictiva punibles : Supuestos
de participación lucrativa por parte de quienes ni fueron autores ni cómplices del
delito.
Problemática es la cuestión relativa a la posibilidad de aplicar el comiso de la
ganancia producida por el delito en los casos en que aquélla se haya incorporado
al patrimonio de un 3º que no haya intervenido en la comisión del delito. Problema
especialmente significativo en el ámbito de los delitos cometidos a través de una
persona jurídica en beneficio de ésta. Esta situación requiere el mismo tratamiento
jurídicopenal que aquéllas en que la ganancia la obtienen los mismos delincuentes
personalmente, pues también allí ha tenido lugar un enriquecimiento injusto, como
consecuencia de la realización de un hecho típico y antijurídico : Procede la
aplicación del comiso de la ganancia, pero el art. 127 requiere que las ganancias
no pertenezcan a un 3º de buena fe no responsable del delito, que las haya
adquirido legalmente.

50.5. MEDIDAS CONTRA PERSONAS JURÍDICAS Y ORGANIZACIONES.

Art. 129 Cp : El Juez o Tribunal, en los supuestos previstos en este Código,
y previa audiencia de los titulares o de sus representantes legales, podrá imponer,
motivadamente, las siguientes consecuencias :
1º Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal
o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de 5 años.
2º Disolución de la sociedad, asociación o fundación.
3º Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación
por un plazo que no podrá exceder de 5 años.
4º Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o
negocios de la clase de aquéllos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o
encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si
tuviese carácter temporal, el plazo no podrá exceder de 5 años.
5º La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los
trabajadores, o de los acreedores, por el tiempo necesario y sin que exceda de un
plazo máximo de 5 años.
La clausura temporal prevista en el apdo. 1º y la suspensión señalada en
el apdo. 3º, podrán ser acordadas por el Juez Instructor también durante la
tramitación de la causa.
Las consecuencias accesorias previstas en este art. estarán orientadas a
prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma ...

Se establece una regulación general de medidas aplicables a empresas,

asociaciones y organizaciones. La novedad reside en la regulación de tales
medidas con carácter general y bajo la denominación expresa de "consecuencias
accesorias". Algunas de estas medidas eran ya conocidas en el Cp derogado. La
doctrina mayoritaria había llamado la atención sobre que algunas sanciones como
la clausura o cierre de locales, disolución de asociaciones, etc, previstas en
algunos preceptos de la Parte Especial en relación con algunos delitos concretos,
eran medidas de seguridad de naturaleza administrativa, que eran impuestas, no
obstante, por un Juez o Tribunal penales y en un procedimiento penal.
En nuestro Derecho, de acuerdo con la opinión mayoritaria en la doctrina y
en la jurisprudencia, se parte de la premisa de que las personas jurídicas son
incapaces de delito, y por ello, penalmente irresponsables. A las personas
jurídicas les falta bien la capacidad de acción en el sentido del Derecho penal,

166
pues aquélla presupone el ejercicio de una voluntad en sentido psicológico de la
que las personas jurídicas evidentemente carecen. Consecuencia de ello es que
las personas jurídicas, y en general las agrupaciones, no pueden ser sujetos de
una pena, ni tampoco de medidas de seguridad postdelictuales.
Con respecto al supuesto de hecho de la peligrosidad objetiva de las
personas jurídicas y agrupaciones, configurado por factores criminogenos :
favorecedores de la realización de delitos e infracciones administrativas en el
curso de la actividad de una agrupación, deben establecerse medidas preventivas,
que pueden tener un carácter asegurativo o coercitivo.

a) Medidas preventivas de carácter asegurativo son aquéllas que sobre la base de

fundamentos objetivos de peligrosidad de la propia persona jurídica en cuanto
instrumento apto para la realización de hechos ilícitos (peligrosidad objetiva de la
cosa), pretenden "impedir que se consume una determinada violación del
ordenamiento jurídico. Se adoptan por tanto, antes de producirse la violación y su
efectividad está en función precisamente de que aquélla no tenga lugar.
Dado el fin y el fundamento de tales medidas su aplicación no debe encontrar su
principio legitimador en la comisión real del hecho antijurídico, sino únicamente en
el peligro de que éste se realice y concretamente, a partir de él, en la necesidad
de protección de bienes jurídicos.

b) Las medidas coercitivas, al igual que las sanciones administrativas se traducen

en la utilización de instrumentos de fuerza y traen su causa del incumplimiento
previo de una obligatio (ilícito). Difieren de las sanciones en su finalidad, pues
dichas medidas tienden a vencer ese incumplimiento y a forzar el comportamiento
efectivamente debido. Se trata de medidas que se inscriben en lo que, se llama,
en contraposición al poder punitivo, "poder coercitivo".
Este tipo de medidas es el adecuado para producir efectos de motivación de la
conducta de las personas físicas que rigen a la jurídica, a la adopción de medidas
de control interno : Medidas de organización correcta de la actividad de la empresa
tendentes a la evitación de hechos lesivos.

Aunque en el art. 129 Cp no se incluyen todas las medidas contra

asociaciones que serían convenientes, no hay dudas sobre que las que están
contenidas en ese precepto, se orientan a la prevención. Así lo dice expresamente
el propio art. 128 : Las consecuencias accesorias previstas en este art., estarán
orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la
misma ...
Según el art. 129 Cp, las medidas en él previstas sólo podrán ser aplicadas
en los casos expresamente previstos en el Cp, siendo preciso por ello, que estén
fijadas en los preceptos de Parte Especial, para que puedan ser aplicadas.
Las medidas del art. 129 son "accesorias", no porque acompañen siempre
a una pena o medida, sin necesidad de su previsión específica, sino porque su
imposición no es posible al margen de la de una pena o medida ... Sólo podrán
decretarse en caso de una sentencia en la que se imponga, a una persona
natural, alguna pena o medida de seguridad de las previstas en el Código ...
El fundamento de estas medidas debe ser ajeno a la culpabilidad y a la
peligrosidad criminal del autor individual del hecho, aquél radica en la peligrosidad
objetiva de la organización de medios materiales o de las concretas actividades
que se llevan a cabo a través de la estructura de la organización o de la empresa y
su imposición es también expresión del ejercicio del poder coercitivo, y no del
poder punitivo.

167
 51
La responsabilidad civil y las costas procesales

51.1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA INFRACCIÓN PENAL.

168
 Las penas y las medidas de seguridad no son las únicas consecuencias
jurídicas del delito, sino que también lo es la obligación de reparar los daños y
perjuicios, patrimoniales o morales, causados por el hecho delictivo. Así lo
establece el art. 109.1 Cp, en virtud del cual "La ejecución de un hecho descrito
por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las
leyes, los daños y perjuicios por él causados". Por su parte, el art. 116.1 dispone
que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también
civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios ... De la comisión de un
delito o falta se deriva la responsabilidad penal, pero si han originado daños y
perjuicios, se derivará además la denominada responsabilidad civil ex delicto,
de la que ocupa nuestro Cp en el Título V del Libro I, Caps. I y II.

51.2. PENA Y REPARACIÓN CIVIL.

La naturaleza civil de la responsabilidad derivada del delito se manifiesta con
mayor intensidad si se analizan las diferencias apreciables entre las sanciones en
que se materializan las responsabilidades penal y civil : La pena y la reparación
civil.
La diferencia esencial entre la pena y la reparación civil se halla en que el
presupuesto de la 1ª es la culpabilidad, mientras que el de la 2ª es la existencia de
un daño resarcible causado por un hecho antijurídico. No puede imponerse penal
alguna al autor de un hecho típico y antijurídico si no es además, culpable. No
sucede lo mismo con la responsabilidad civil, pues ésta queda inalterada aunque
el autor del ilícito penal quede exento de responsabilidad criminal por falta de
culpabilidad (art. 118 Cp).
Al encontrar su fundamento la responsabilidad penal en la culpabilidad del
sujeto, la medición de la pena debe realizarse atendiendo a la medida de la
culpabilidad. La cuantía de la reparación, por el contrario, deberá venir
determinada por la entidad del daño. Si la gravedad de la pena no puede superar
la medida de la culpabilidad, el quantum de la reparación no podrá superar la
cuantía del daño causado.
La pena es personalísima y sólo puede imponerse al autor del hecho ilícito,
sin posibilidades de que pueda afectar a alguien distinto del autor de la violación
del precepto penal : Sanción no transmisible a terceros. La reparación, por contra,
puede ser satisfecha por una persona distinta de la que realizó el hecho productor
del daño, pues al orientarse al perjudicado, éste ve satisfecho su interés,
igualmente cuando es un 3º quien repara. Al no ser personal, la responsabilidad
civil es transmisible.
Del carácter personal de la responsabilidad criminal se deriva también la
imposibilidad de cumplimiento solidario de la misma entre los distintos partícipes
en la infracción penal, lo que está legalmente previsto para la responsabilidad civil
derivada del delito (art. 116.2).
La responsabilidad penal y la civil y los instrumentos de los que se sirven
ambas, persiguen finalidades distintas : Mientras que las sanciones penales se
dirigen a tutelar el interés público, las civiles se orientan a la protección de
intereses privados.
La pena es un castigo, un mal, que se impone al culpable por haber infringido
un precepto penal, tiene carácter sancionador y va dirigida al autor del hecho
ilícito. La responsabilidad civil se materializa en la reparación del daño, que centra
sus miras en el perjudicado y tiende a remediar el mal causado.
Mientras que las normas penales tienen una función preventiva, las normas
civiles presentes en nuestro Código penal pretenden que se repare el daño ya
causado y a estos efectos establecen quien, cómo y en qué medida debe hacerlo.
51.3. DELITOS QUE DAN LUGAR A LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

169
 El fundamento de toda responsabilidad civil es la existencia de un daño,
concretamente, si se trata de responsabilidad civil deriva del delito, el daño
causado por un ilícito penal. Por tanto, cualquier delito puede dar lugar a
responsabilidad civil si ha generado daños o perjuicios. A la inversa, si hay delito
pero no se han derivado de él daños o perjuicios, no habrá nacido responsabilidad
civil alguna.
Suele afirmarse que los delitos en grado de tentativa y los delitos de
peligro, al no causar daños o perjuicios, no generan responsabilidad civil, pero son
afirmaciones que han de matizarse. En estos supuestos, el daño o perjuicio no se
deriva del delito que el sujeto tenía la intención de cometer, sino del delito
previamente consumado. Por otra parte, algunos delitos de lesión consumados no
generan responsabilidad civil, como por ejemplo el antiguo delito de cheque en
descubierto, convertido en el Cp 95 en una modalidad de estafa (art. 250.1.3),
delitos de resistencia y desobediencia a la autoridad, etc. Por último, hay delitos
que pueden no generar responsabilidad civil en el caso concreto,
fundamentalmente delitos que no causan perjuicios patrimoniales, cuando
tampoco puedan apreciarse daños morales.

51.4. CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

En virtud del art. 110 Cp : la responsabilidad establecida en el art. anterior
comprende : 1º La restitución, 2º La reparación del daño, 3º La indemnización de
perjuicios materiales y morales ...
El contenido de la responsabilidad civil derivada del delito abarca los 3
conceptos enumerados en el citado art., lo que no implica que cuando se incurra
en responsabilidad civil ex delicto surja en todo caso un deber de restituir, otro de
reparar y otro de indemnizar.
A pesar de que el Cp los distingue, los daños y perjuicios no son distintos,
sino que hacen referencia a la misma realidad : Al menoscabo patrimonial o moral
sufrido por una o varias personas como consecuencia de la comisión de un ilícito
penal (puesto que se está ante la responsabilidad derivada de delito) y que
comprende tanto el desembolso efectivo como la ganancia que se ha dejado de
obtener (daño emergente y lucro cesante).

51.5. LA RESTITUCIÓN.
Como contenido de la responsabilidad civil, la restitución supone la
entrega al legítimo poseedor o propietario de la cosa de la que ha sido privado en
virtud de la infracción. Esta modalidad de responsabilidad civil sólo afecta, como
es lógico, a los delitos que consistan en la privación de un bien a la víctima por
parte del autor. En ellos, la restitución se presenta como modalidad preferente de
resarcimiento y sólo cuando no sea posible, deberá acudirse a la reparación o
indemnización.
A tenor del art. 111.1 Cp : Deberá restituirse, siempre que sea posible, el
mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el Juez o Tribunal
determinen ... Debiendo interpretarse en el sentido de que solamente será
restitución la que lo sea del mismo bien, pues si se entrega un bien distinto o el
equivalente en dinero del bien sustraído a la víctima, no se está ante una
restitución, sino ante una reparación o indemnización. Tampoco el abono de
deterioros y menoscabos es ya restitución en sentido estricto, sino que entra más
bien en el concepto de indemnización del art. 113 Cp. Por ello el abono de
deterioros y menoscabos, de no haber encontrado mención expresa en el art. 111,
hubiese sido igualmente exigible, combinando la restitución con la indemnización.

170
La determinación de la cuantía de los deterioros y menoscabos queda al arbitrio
del Tribunal.
El bien debe restituirse aunque se halle en poder de 3º que lo haya adquirido
legalmente y de buena fe, previsión coherente con la del art. 464 Cc, que, si bien
establece que la posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale
al título, añade como excepción que el que hubiese perdido una cosa mueble o
hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea ...
El precepto combina la restitución del bien con el abono de deterioros y
menoscabos que haya sufrido el mismo, de modo que el 3º de buena fe se verá
obligado en primera instancia, a satisfacer ambos conceptos. No obstante, se deja
a salvo, en todo caso, el derecho del poseedor de buena fe de repetir contra quien
corresponda, derecho que hace posible la reclamación por parte del 3º de lo que
haya pagado por la cosa y que se dirigirá contra la persona de quien la recibió,
que no siempre ha de ser el responsable civil. Además, al 3º le asiste el derecho a
ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta. Esta indemnización
procederá por los menoscabos o deterioros del bien cuyo abono haya debido
soportar el 3º adquirente de buena fe, pero también en concepto de otros
perjuicios que le haya podido causar la obligación de restituir.
La restitución del bien encuentra su límite en la irreivindicabilidad del mismo,
pues según el art. 111.2 Cp : Esta disposición no es aplicable cuando el 3º haya
adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos en las Leyes para
hacerlo irreivindicable ...

51.6. REPARACIÓN DEL DAÑO.

El art. 112 Cp establece cuáles son las posibles modalidades de
resarcimiento en forma específica, así como los parámetros que deberán servir de
directriz al Juez o Tribunal a la hora de elegir una u otra forma de reparación.
Por lo que respecta a las modalidades de reparación, ésta podrá consistir en
obligaciones de dar, de hacer o no hacer, con lo que se respeta la clasificación de
las obligaciones recogida en el art. 1088 Cc.
Las obligaciones de dar, al ser una forma de resarcimiento en forma
específica, consistirán en la entrega de un bien (distinto de la restitución del bien
sustraído del art. 111 o incluso en la entrega de una cantidad de dinero), que no
quepa incluir en el resarcimiento por el equivalente del art. 114, como el pago de
las cuantías adeudadas en el delito de impago de prestaciones económicas
familiares, expresamente mencionado como forma de reparación en el art. 227.3
Cp.
Son ejemplos de obligaciones de hacer, si bien no por el propio
responsable, sino a su costa, la publicación de la sentencia condenatoria,
establecida en el art. 216, para los delitos de injuria y calumnia, el art. 272.2, para
los delitos relativos a la propiedad intelectual ... También puede consistir en
obligaciones de hacer la reparación del daño a que se refiere el art. 340 Cp, que
produce además efectos atenuantes en la pena, en los delitos relativos a la
protección de la flora y la fauna.
El art. 112 también menciona, como modalidad de reparación, las
obligaciones de no hacer. Idea que se pone claramente de manifiesto en el art. 9
de la Ley Orgánica 1/1982 de Protección del Derecho al Honor, a la Intimidad
Personal y Familiar y a la propia Imagen, cuyo art. 1.2. establece : Serán
aplicables los criterios de esta Ley para la determinación de la responsabilidad civil
derivada del delito ...
Para elegir entre una u otra modalidad de reparación del daño, el Juez o
Tribunal atenderá a la naturaleza de éste, así como las condiciones personales y
patrimoniales del culpable. El art. 112 Cp 95 no da ningún criterio al respecto de
cómo ha de fijarse el quantum de la reparación, pues si se trata de resarcimiento

171
en forma específica, no hay que determinar cuantía alguna de la reparación,
aunque, sí deberá efectuarse una valoración del daño (al arbitrio del Tribunal),
determinando asimismo el Juez si es el responsable civil mismo quien debe
cumplir la obligación que se establezca o si puede ser ejecutada a su costa.

51.7. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.

Para que nazca el deber de indemnizar no basta con que exista constancia
del delito o falta, sino que es preciso, 1º que se pruebe la existencia de unos
daños, así como la cuantía de los mismos. 2º, se requiere también, para que el
daño sea indemnizable, que se dé un nexo causal entre aquél y el delito : Que
exista entre ambos una relación de causa efecto.
Objeto de la indemnización son tanto los daños materiales como los morales.
Los daños o perjuicios materiales o patrimoniales son aquéllos que producen un
menoscabo valorable en dinero sobre los intereses patrimoniales del perjudicado,
mientras que los daños morales afectan a bienes inmateriales del dañado. Dentro
de los daños morales se establece todavía una distinción más según si esos
daños repercuten mediatamente sobre el patrimonio o no repercuten en absoluto
sobre él. A estos últimos se les denomina daños morales puros y abarcan, por
ejemplo, el dolor por la pérdida de un ser querido, el sufrimiento físico, etc e
incluso el sentimiento de la dignidad lastimada, el desprestigio o el descrédito
consecutivo a la injuria. El Cp, en los arts. 110 y 113 extiende expresamente la
indemnización a los mismos, incluso a los que no tienen reflejo patrimonial alguno,
criterio que tiene reflejo en jurisprudencia constante.
Son destinatarios de la indemnización (art. 113 Cp) el agraviado, sus
familiares y terceros. Por agraviado se entiende el sujeto pasivo de la infracción, la
víctima del delito o titular del bien lesionado. El concepto de "agraviado" no
coincide con el de "perjudicado". El perjudicado es la persona que ha sufrido los
daños civiles producidos por el delito. La categoría de agraviado y perjudicado
coincidirán normalmente en una misma persona, aunque no siempre, pudiendo
existir otros perjudicados, a los que se refiere el Cp cuando habla de la familia del
agraviado y de terceros.
El problema fundamental que plantea la indemnización de los daños civiles
causados por el delito es el de la determinación de su cuantía, sobre todo cuando
se han causado daños físicos y/o morales. El art. 114 dispone sólo que el importe
de la indemnización deberá moderarse si la víctima ha contribuido con su
conducta a la producción del daño : "Compensación de culpas" que juega en
materia de Derecho privado con la finalidad de que se lleve a cabo un reparto
equitativo del daño y con un criterio exclusivamente de equilibrio patrimonial, pero
no en el ámbito de la responsabilidad penal, donde entran en juego intereses
públicos, y teniéndose en cuenta que la responsabilidad penal es subjetiva y
personalísima. La determinación de la cuantía queda al arbitrio del Tribunal, que
procederá valorando los factores que concurran en el caso concreto.

51.8. LAS PERSONAS CIVILMENTE RESPONSABLES.

Si un sujeto comete un delito del que se hayan derivado daños o perjuicios,
incurre en 2 tipos de responsabilidad : Penal y civil : Art. 116.1 Cp.
La responsabilidad penal encuentra su fundamento en la culpabilidad, y si
ésta falta, no habrá pena. Por ser personalísima, no puede hacerse recaer en
alguien distinto a la persona que cometió el delito. Esto no ocurre con la
responsabilidad civil, pues si el responsable criminalmente no puede satisfacerla,
lo harán otros subsidiariamente (arts. 120 y 121 Cp). El Cp, en los arts. 116 a 122

172
recoge una serie de reglas que sirven para determinar quiénes deben responder
civilmente (directa o subsidiariamente) en determinados supuestos :
1. Responsables civiles directos :
a) Responsabilidad civil de los responsables criminalmente :
El primer supuesto es aquél en el que coincide en una misma persona el
responsable civil y el penal, regulándose en el art. 116 Cp. Caso de que exista
solamente un responsable penal, será a la vez responsable civil directo por la
totalidad de la cuan tía de la indemnización. En el supuesto de concurrencia de
autores y cómplices como responsables civiles, con sus respectivas cuotas, las
relaciones entre ellos serán : Los autores y los cómplices, entre sí, responderán
solidariamente por sus cuotas y subsidiariamente de una a otra categoría.

b) Responsabilidad civil del asegurador :

El art. 117 Cp establece la responsabilidad civil directa del asegurador hasta
el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada
en los casos en que, como consecuencia de un hecho previsto en el Código, se
produzca el evento que determine el riesgo asegurado. Queda a salvo el derecho
de repetición del asegurador contra quien corresponda : Ley 50/1980 de Contrato
de Seguro.

c) Responsables civiles en los supuestos de exención de responsabilidad criminal

de
los nº 1, 2, 3, 5 y 6 del art. 20 Cp y en casos de error :
1. Casos de exención de responsabilidad criminal :
En los supuestos en que el autor del delito quede exento de responsabilidad
criminal por concurrir determinadas eximentes del art. 20 Cp, subsiste, sin
embargo, la responsabilidad civil, aplicándose las reglas establecidas en el art.
118 Cp para determinar contra quienes y en qué forma puede exigirse dicha
responsabilidad.

1ª : Supuestos de anomalía o alteración psíquica. Hace también responsables

civiles a quienes tengan bajo su potestad o guarda a los sujetos activos del delito,
distinguiéndose : No responderán civilmente, si en el ejercicio de su función,
guardaron la diligencia debida, sí, si medió culpa o negligencia por su parte, y sin
perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los
imputables.

2ª : Supuestos en que son igualmente responsables el ebrio y el intoxicado : Art.

20.2 Cp. : El ebrio y el intoxicado son responsables civiles directos, aunque no lo
sean criminalmente.

3ª : Determina quién responde civilmente cuando al autor del delito o falta

causante del perjuicio, le ha sido aplicado la eximente de estado de necesidad :
Serán responsables civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido
el mal. El quantum de la indemnización se determinará en proporción al perjuicio
evitado si es estimable y, si no lo es, en la proporción que el Juez o Tribunal
establezca según su prudente arbitrio.

4ª : Supuestos de aplicación de la eximente de miedo insuperable y determina la

responsabilidad principal para los que hayan causado el miedo y subsidiaria para
quienes hayan ejecutado el hecho.

2. Casos de error :
El Cp 95 incorpora una previsión sobre responsabilidad civil en supuestos de
error, que queda plasmada en el art. 118.2 : En el caso del art. 14, serán

173
responsables civiles los autores del hecho ... Término "autores" que incluye a
todos los que se mencionan en el art. 28 Cp.
Los únicos supuestos de error en los que el art. 14 exime de responsabilidad
criminal son los de error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción
penal, y error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción
penal. Sin embargo, subsiste la responsabilidad civil aun cuando no haya
responsabilidad penal.
El análisis de las reglas de determinación de las personas civilmente
responsables que se contemplan en el art. 118 debe concluirse con una referencia
al art. 199, que rige para aquéllas.

d) Participación a título lucrativo :

Constituye un supuesto de responsabilidad civil directa el contemplado en el art.
122 Cp : El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o
falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la
cuantía de su participación ... : Receptadores de los arts. 298 y sigs,
extendiéndose su responsabilidad civil sólo al lucro obtenido por la adquisición,
recepción u ocultación de los efectos del delito base, todo ello sin perjuicio de que
puedan incurrir en una responsabilidad civil superior si la conducta del receptador
causa un perjuicio que va más allá del lucro obtenido por el mismo.

2. Responsables civiles subsidiarios :

Los arts. 120 y 121 Cp recogen supuestos de responsabilidad civil subsidiaria.
En virtud de ellos, responderá civilmente una persona distinta a la que cometió la
infracción penal, siempre que se den los siguientes requisitos :

-- Que el responsable penal no pueda hacer efectiva la responsabilidad civil a cuyo

cumplimiento está principalmente obligado, generalmente por razones de
insolvencia.

-- Que exista una determinada relación entre la persona que se halla obligada
subsidiariamente y el delito cometido o el autor del mismo.

a) Art. 120.1 :
Responden subsidiariamente Los padres o tutores, por los daños y perjuicios
causados por los delitos o faltas cometidos por los mayores de 18 años sujetos a
su patria potestad o tutela y que vivan en su compañía, siempre que haya por su
parte culpa o negligencia ... Mayores de 18 años, obviamente incapacitados.

b ) Art. 120.2 :
Responden subsidiariamente Las personas naturales o jurídicas titulares de
editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o tv o de cualquier otro medio
de difusión escrita, hablada o visual, por los delitos o faltas cometidos utilizando
los medios de los que son titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el art. 212 de
este Código ... Régimen de solidaridad entre el autor del delito y el titular del
medio.

c) Art. 120.3 :
Responden subsidiariamente Las personas naturales o jurídicas en los casos de
delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando
por parte de los que las dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados,
se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad
que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se
hubiese producido sin dicha infracción ...

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d) Art. 120.4 :
Responden subsidiariamente Las personas naturales o jurídicas dedicadas a
cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan
cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el
desempeño de sus obligaciones o servicios ...
Para que se le pueda exigir al empresario el cumplimiento de la responsabilidad
civil a que se refiere la regla 4ª del precepto en cuestión, se precisa la
concurrencia de 2 requisitos : 1º. Una relación de dependencia entre el
principalmente obligado y 2º. Que el empleado, dependiente, etc., haya cometido
el delito o falta que causó daños indemnizables, en el desempeño de sus
obligaciones o servicios.

e) Art. 120.5 :
Se establece la responsabilidad subsidiaria de las personas naturales o jurídicas
titulares de vehículos susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos o
faltas cometidos en la utilización de aquellos por sus dependientes, representantes
o personas autorizadas ...
El Cp 95 introduce esta regla con carácter novedoso, si bien la responsabilidad
civil subsidiaria de la empresa por los daños derivados de los delitos cometidos por
los empleados al conducir vehículos de motor pertenecientes a aquélla, era ya
exigida por la jurisprudencia al amparo del art. 22 Cp 73, dada la proliferación de
los siniestros relacionados con la circulación automovilística y la consiguiente
necesidad de otorgar cobertura a los perjudicados.

3. Especial consideración de la responsabilidad civil subsidiaria de las

Administraciones Públicas :
La responsabilidad civil subsidiaria de las Administraciones Públicas, por los
perjuicios causados por sus empleados en el desempeño de sus funciones
públicas ha sido exigible, hasta la entrada en vigor del Cp 95, por el art. 22 Cp 73.
El mencionado art. extendía la responsabilidad civil subsidiaria a "entidades" y
"organismos", entre los que se encuentran los entes públicos.
El legislador incorporó al Cp un precepto, el 121, en el que se regula la materia
con sus especificidades. Precepto polémico que declara responsable subsidiaria a
la Administración sólo en caso de que el autor del delito sea penalmente
responsable.

50.9. COSTAS PROCESALES.

Al sujeto criminalmente responsable de un delito o falta le compete, además
del cumplimiento de la pena que le sea impuesta y de la satisfacción de la
responsabilidad civil, el pago de las costas procesales. Obligación instaurada en el
art. 123 Cp, así como en el art. 240 LECri.
El pago de las costas procesales constituye también una consecuencia
jurídica del delito, si bien no de orden sustantivo penal, dado que la naturaleza de
esta materia es eminentemente procesal y cumple una función reparadora, al igual
que la responsabilidad civil, no sancionatoria.
Ni el Cp ni la LECri dan un concepto de costas procesales, pero se
considera que "constituyen una parte de los gastos, definiendo éstos como el
conjunto de medios económicos necesarios para llevar a cabo la función
jurisdiccional".
El obligado al pago de las costas es el condenado por un delito o falta, por
lo que si el procesado resulta absuelto, ya no está obligado a efectuar dicho pago.

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 Por lo que respecta al contenido de las costas procesales, el art. 124 Cp
dispone que comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las
actuaciones judiciales y que incluirán, asimismo, los honorarios de la acusación
particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte.

50.10. ORDEN DE PRELACIÓN PARA EL PAGO DE RESPONSABILIDADES

PECUNIARIAS.
El art. 246 LECri remite al Cp en lo referente a la regulación del orden y
preferencia de pago en el supuesto en que los bienes del penado no sean
bastantes para cubrir todas las responsabilidades pecuniarias : Arts. 125 y 126,
dedicados al "cumplimiento de la responsabilidad civil y demás responsabilidades
pecuniarias".
La imputación de los pagos se hará en el siguiente orden :

1º A la reparación del daño causado e indemnización de los perjuicios.

2º A la indemnización al Estado por el importe de los gastos que se hubieran

hecho
por su cuenta en la causa.

3º A las costas del acusador particular o privado, cuando se impusiere en la

sentencia, su pago.

4º A las demás costas procesales, incluso las de la defensa del procesado, sin
preferencia entre los interesados.

5º A la multa.

Si se trata de un delito que sólo puede perseguirse a instancia de parte, las

costas del acusador privado se satisfarán con preferencia a la indemnización del
Estado.

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