6892 Humberto Theodoro Jnior O Contrato e Sua Funo Social

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR
O CONTRATO E SUA
F UNÇÃO S O C I A L
3a Edição
EDITORA
FORENSE
Rio de Janeiro
2008
I a edição - 2003
2a edição - 2004
3a edição - 2008
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Humberto Theodoro Júnior
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Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
T355c
Theodoro Júnior, Humberto, 1938 —
O contrato social e sua função / Humberto Theodoro Júnior.
- Rio de Janeiro: Forense, 2008.
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-309-2635-9
1. Contratos. 2. Brasil. [Código Civil (2002)]. I. Título.
03-1350. CDU 347.44
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S u m á r io
Abreviaturas e Siglas U sad as............................................................. VII

Apresentação......................................................................................... IX
Capítulo I - Princípios do Direito dos Contratos......................... 1

Capítulo II - Novos Princípios do Direito dos Contratos 9
Capítulo III —Princípio da Boa-Fé como Dever Acessório dos
Contratantes.............................................................................. 17
Capítulo IV - A Boa-Fé como Princípio Geral do Direito dos
Contratos.................................................................................... 21
Capítulo V - Influência da Eticidade sobre o Destino do
Contrato....................................................................................... 25
Capítulo VI - Função Social do Contrato....................................... 31
Capítulo VII - A Função Social do Contrato Segundo a
Regulamentação do Novo Código C iv il................................ 37
Capítulo VIII - Bases Conceituais da Função Social do Contrato .. 43
Capítulo IX - Exemplos de Função Social do Contrato Prejudicada
por Abuso da Liberdade de Contratar.................................... 73
Capítulo X - A Função Social do Contrato nas Relações de
Consumo..................................................................................... 77
Capítulo XI - A Eticidade no Sistema Geral do Direito dos
Contratos.................................................................................... 93
Capítulo XII - Função Social da Propriedade e Função Social do
Contrato....................................................................................... 97
Capítulo X in —Função Social e Função Econômica do Contrato 113
Capítulo XTV - Vantagens e Riscos da Codificação Consagradora
das “ Cláusulas Gerais” ............................................................ 139
C on clusões.......................................................................................... 161
HUMBERTO T HEO DOR OJÚ NIO R
B ib lio grafia......................................................................................... 169
índice Onomástico............................................................................. 177

índice A lfabético-Rem issivo........................................................... 179
índice da L egislação .......................................................................... 183
índice Sistem ático............................................................................. 185
VI
A b r e v ia t u r a s e S ig la s U sa d as
ac. acórdão
art. artigo
arts. artigos
BGB Büergerlichs Gesetzbuch
CC. Código Civil
cf. conforme
cit. citado
coord. coordenação
CDC Código de Defesa do Consumidor
CEE Comunidade Econômica Européia
Dec. Decreto
inc. inciso
loc. cit. local citado
n° número
op. cit. obra citada
p- página
pp. páginas
RT Revista dos Tribunais
STJ Superior Tribunal de Justiça
t. tomo
trad. tradução
vol. volume
A presen ta çã o
O Código Civil de 2002 se anuncia como arauto de novos rumos

para o direito privado, assin alad o s pela eticid ade, socialidad e e
economicidade.
E ssas características se fazem notar com maior realce no campo
do contrato, onde o Código destaca normas explícitas para consagrar a
boa-fé objetiva, a função social do contrato e a submissão aos efeitos da
revisão contratual para reequilíbrio de sua equação econômica.
A teoria geral do contrato, portanto, enriquece-se com três novos
princípios, que não podem, todavia, ser encarados como, doravante, os
únicos a dominar e explicar os fundamentos da figura jurídica da mais
importante categoria dos negócios jurídicos. Na verdade, os três novos
princípios - boa-fé objetiva, equilíbrio econômico e função social - não
eliminaram aqueles em que a ideologia liberalista havia se fixado (li
berdade de contratar, força obrigatória do contrato e eficácia relativa
da convenção). O que se deu foi o acréscimo aos clássicos, de princípi
os forjados sob o impacto das atuais idéias de socialidade e solidarismo
que a ordem constitucional valorizou.
Mesmo vestido com as modernas indumentárias principiológicas,
o contrato não pode deixar de ser o fruto da força criativa e livre da
vontade, nem tampouco pode ser privado de sua natural e necessária
força obrigatória entre os contratantes, e muito menos pode transfor
mar-se em fonte de obrigações para quem da convenção não participou.
É claro que a área dos preceitos e princípios de ordem pública muito
se alargou e que os princípios clássicos do contrato tiveram suas dimen
sões reduzidas. Não foram, porém, anulados.
Assim é que, não obstante ter de submeter-se aos imperativos da
boa-fé, da função social e do equilíbrio econômico, o contrato continua
a existir “ para vincular as pessoas” e para “ fundamentalmente ser cum

prido” .1E a vontade que sempre haverá de prevalecei; dentro da licitude
dos contornos da nova principiologia do contrato, será a declarada pelos
contratantes e não a do juiz ou de qualquer outra autoridade que se
credencie a fiscalizar a vida negociai.
Na interpretação, pois, do contrato, continua prevalecendo a força
da intenção do declarante, de sorte que ao analisá-la e fixá-la, o mundo
do intérprete haverá de submeter-se à declaração. Não poderá “ trans
cender a declaração para buscar outra vontade que não tenha sido obje
to da declaração” , como preconiza o art. 112 do novo Código.2
A autonomia privada é o espaço dentro do qual as pessoas exer
cem, na vida econômica, a liberdade que a Constituição declara e asse-
✓
gura como garantia fundamental. E claro que exigências do solidarismo
e socialidade, também preconizadas pela sistemática constitucional,
diminuem o espaço de atuação da liberdade, se comparada com a dos
tempos do liberalismo exacerbado.
Contudo, a autonomia privada continua, sem dúvida, a desempe
nhar, no Estado Democrático de Direito, o papel de “ motor da econo
mia” , como observa, com pertinência, ARRUDA ALVIM.
Para SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA, “ o grande desafio que se
abre para os juizes, e que poderá transformar o novo Código em terrível
frustração ou redenção ética, é o trabalho de conciliar estes novos con
ceitos de boa-fé e função social com os princípios tradicionais da auto
nomia d a vontade e de fo rça obrigatória dos contratos, que não foram e
nem poderiam ser revogados. (...) O novo Código não representa a morte
dos valores fundamentais que sempre inspiraram o mundo dos contratos,
1 ALVIM, Arruda. “A função social dos contratos no Novo Código Civil” , in

PASINI, Nelson, LAMERA, Antonio Valdir Úbeda, TALAVERA, Glauber
Moreno (Coord.). Simpósio sobre o Novo Código Civil brasileiro, São Pau
lo, Método, 2003, p. 77. No dizer do autor, o princípio de que “ os contra
tos têm que ser cumpridos” [pacta sunt servandá) “ é a alma e a vida dos
contratos, ou se se quiser, é a sua ratio essendi” (op. cit., p. 89).
2 ALVIM, Arruda. “A função social” , cit., p. 85.
X
0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO S OCI AL
e sim o seu temperamento para adaptá-los a um tempo, preocupado com

a construção da dignidade do homem e de uma sociedade mais justa e
fraternal” .3
0 propósito do presente estudo é, enfim, tentar delinear o que cons
titui realmente o conteúdo de cada um dos três novos princípios da teo
ria dos contratos, evitando a promiscuidade com que têm sido eles abor
dados pela doutrina ainda incipiente sobre a função social do contrato.
0 intuito principal é o de evitar que essa função seja vista como
uma panacéia, sem objeto determinado e sem configuração que lhe dê
identidade capaz de distingui-la da função ética (boa-fé) e econômica
(equilíbrio da equação contratual).
Para que isto se dê, imaginou-se que a aplicação da boa-fé objetiva
encontra terreno propício na relação interna travada entre os sujeitos do
contrato; a do equilíbrio econômico atua no equacionamento entre as
partes contrapostas, em busca de assegurar a comutatividade entre elas;
e a função social atuaria no palco dos reflexos dos efeitos do contrato
no meio social (ou seja, em face de terceiros, além dos contratantes).
De qualquer maneira, dois limites devem ser respeitados na apli
cação prática dos novos princípios da teoria do contrato:
a) não podem eles servir de ensejo a uma desmesurada intervenção
judicial na autonomia contratual, de sorte a permitir que o juiz anule a
vontade formadora da convenção, substituindo-a pela própria. Deveres
acessórios poderão ser acrescentados ao contrato e lacunas ou impreci
sões das cláusulas negociais poderão ser supridas por técnicas de
hermenêutica que levem em conta os princípios da boa-fé, do equilíbrio
econômico e da função social do contrato. Com isso, exerce-se uma fun
ção interpretativa e até mesmo integrativa, sem, contudo, anular ou
desprezar a vontade lícita e eficazmente declarada pelos contratantes;
b) como campo de aplicação dos novos princípios contratuais, o
juiz deve, basicamente, atuar segundo as figuras traçadas pelo próprio
3 SOUZA, Sylvio Capanema de. “ 0 impacto do Novo Código Civil no mun

do dos negócios” , Revista da Escola de M agistratura do Estado do Rio de
Janeiro, Rio de Janeiro, vol. 6, n° 24, pp. 186-188, 2003, p. 188.
XI
Código para franquear a invalidação dos negócios viciados ou proceder

à revisão dos contratos desequilibrados. Os parâmetros dessa interven
ção, portanto, são, em regra, os definidos pelo Código, dentro dos quais
o juiz encontrará boa margem de flexibilidade para adequação ao caso
concreto, visto que em sua configuração o legislador lançou mão, com
freqüência, de “ cláusulas gerais” ou de conceitos abertos e genéricos.
Por último, preocupa-se o estudo em evitar que o regime do Código
Civil seja absorvido pelo do Código de Defesa do Consumidor. Este vem
impregnado de caráter de ordem pública, porque se destina a tutelar um
segmento da ordem econômica qualificado pela hipossuficiência. J á o
Código Civil, como fundamento, adota, no campo econômico, a autono
mia e igualdade dos agentes, que somente devem ser questionadas quando
concretamente afetadas. Enquanto o estatuto consumerista parte da re
gra de que o consum idor não dispõe de condições para negociar
equilibradamente com o fornecedor, a lei civil somente admite a ocor
rência do desequilíbrio nos contratos quando efetivamente se configure
uma das situações anômalas nela delineadas.
Daí por que não se pode aplicar as regras do Código Civil relacio
nadas aos novos princípios contratuais com a mesma intensidade com
que operam nas relações geridas pelo Código de Defesa do Consumidor.
Uma vez mais, é de se acatar a lição sempre prestante de ARRUDA
ALVIM:
a) “A proteção que é deferida ao consumidor é necessariamente
maior do que aquela que possa ter sido reconhecida àquele que seja
havido como contratante fraco, dentro do sistema do Código Civil” .4
b) 0 Código Civil não pode conviver com um sistema de nulidade
tão extenso como o do Código do Consumidor, “ porque isso traria uma
desestabilização do negócio jurídico e dos contratos” .5
✓
E, aliás, o que prevalece no direito francês, segundo sua mais atuali
zada doutrina, onde se proclama que o desequilíbrio justificador da pro
teção especial instituída pela legislação consumerista decorre da cir
4 ALVIM, Arruda. “A função social” , cit., p. 76, nota 1.

5 Idem. “ A função social” , cit., p. 92.
XII
0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO S OCI AL
cunstância de a relação de consumo ser travada entre um profissional (o

fornecedor) e um não-profissional (o consumidor). Assim, “ a competên
cia do profissional, as informações de que dispõe, e habitualmente sua
dimensão financeira permitem-lhe impor sua lei ao consumidor” .6 Sendo
naturalmente desiguais as forças dos contratantes, “ le droit de la
consommation (simplesmente) cherche à équilibrer les relations entre
professionnels et consammateurs” .7
Sendo, porém, muito diverso o campo de incidência do Código Ci
vil, o direito do consumo tal como o entende a doutrina francesa, “ não é
de aplicar-se em princípio nas relações entre não-profissionais: não há,
aí, o risco geral de desequilíbrio” .8
6 CALAIS-AULOY, Jean, STEINMETZ, Frank. Droit de la consommation,

6a ed., Paris, Dalloz, 2003, n° 1, p. 1.
7 CALAIS-AULOY, Jean, STEINMETZ, Frank. Droit de la consommation
cit.y n° 2, p. 3.
8 CALAIS-AULOY, Jean, STEINMETZ, Frank. Droit de la consommation
cit.y n° 15, p. 14.
XIII
Capítulo I
P rincípios do D ireito dos C ontratos
Na visão do Estado Liberal, o contrato é instrumento

de intercâmbio econômico entre os indivíduos, onde a
vontade rein a am pla e livrem ente. Salvo apen as
pouquíssimas limitações de lei de ordem pública, é a au
tonomia da vontade que preside o destino e determina a
força da convenção criada pelos contratantes. O contra
to tem força de lei, mas esta força se manifesta apenas
entre os contratantes.
Todo o sistema contratual se inspira no indivíduo
e se limita, subjetiva e objetivamente à esfera pessoal
e patrimonial dos contratantes. Três são, portanto, os
princípios clássicos da teoria liberal do contrato: a) o
da liberdade contratual, de sorte que as partes, dentro
dos limites da ordem pública, podem convencionar o que
quiserem e como quiserem; b) o da obrigatoriedade do
contrato, que se traduz na força de lei atribuída às suas
cláusulas (pacta sunt servanda); e c) o da relatividade
dos efeitos contratuais segundo o qual o contrato só
vincula as partes da convenção, não beneficiando nem

prejudicando terceiros (res inter alios acta neque nocet
neque prodest).
0 Estado social impôs-se, progressivamente, a par
tir dos fins do século XIX e princípios do século X X,
provocando o enfraquecimento das concepções liberais
sobre a autonomia da vontade no intercâmbio negociai,
e afastando o neutralismo jurídico diante do mundo da
economia. A conseqüência foi o desenvolvimento dos
mecanismos de intervenção estatal no processo econô
mico, em graus que têm variado, com o tempo e com as
regiões geográficas, revelando extremos de umaplani-
Jicação global da economia em moldes das idéias mar
x ista s; ou atuando com m oderação segundo um
dirigism o, apoiado em modelo em que o controle eco
nômico compreende uma atuação mais sistem ática e
com objetivos determinados; ou, ainda, elegendo uma
terceira atitude de intervencionismo assistem ático,
1 AZEVED O , Antônio Ju n q u eira de. “ P rin cípios do novo direito

contratual e desregulamentação do mercado (parecer)” , Revista dos
Tribunais, 750/117.
2
0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL
caracterizado pela adoção de medidas esporádicas de

controle econômico, para fins específicos.
Superado o modelo do Estado liberal puro, alheio por
completo aos problemas econômicos, pois não há mais
Estado que se abdique da atuação reguladora da economia,
o que variam são os níveis internos e externos dessa ati
vidade controladora.
Essa nova postura institucional não poderia deixar de
refletir sobre a teoria do contrato, visto que é por meio dele
que o mercado implementa suas operações de circulação
das riquezas. Por isso, não se abandonam os princípios
clássicos que vinham informando a teoria do contrato sob
o domínio das idéias liberais, mas se lhe acrescentam
outros, que vieram a diminuir a rigidez dos antigos e a
enriquecer o direito contratual com apelos e fundamentos
éticos e funcionais.
Afastada a ameaça do Estado-agente econômico, com
intervenção plena na produção e circulação de riquezas,
em que o intervencionismo extremo conduziria ao cance-
2 Cf. SCAFF, Femando. Responsabilidade do Estado Intervencionista, São

Paulo, Saraiva, 1990, apud SANTOS, Marília Lourido dos. “ Políticas pú
blicas (econômicas) e controle” , Revista C idadania e Ju stiç a , AMB,
Brasília, n° 12, p. 138, 2o semestre/2002.
3
lamento ou à minimização dos princípios clássicos da teo

ria dos contratos, remanesce o Estado Social de Direito
com sua tônica voltada para o aumento crescente das nor
mas de ordem pública para harmonizar a esfera do indivi
dual com o social. Nessa altura é inegável que o direito
contratual não se limita aos três princípios clássicos da
liberdade de contratai; da força obrigatória das convenções
e da relatividade de seus efeitos. A estes vieram somar-
se outros três, como registra ANTÔNIO JUNQUEIRA DE
AZEVEDO: a) o da boa-fé objetiva; b) o do equilíbrio eco-
3
nômico, e c) o da junção social do contrato.

E bom registrai; como faz o eminente Professor da USP
que a complexidade da nova visão estatal da ordem econômi
ca introduz dados novos na teoria dos contratos, dados que,
entretanto, se acrescentam sem eliminarem os antigos prin
cípios já consagrados e que gravitam em volta da autonomia
4
da vontade. A experiência histórica demonstra, aliás, que as
grandes conquistas da humanidade, em geral, quase nunca
acontecem para destruir o acervo cultural sedimentado no
passado, mas para enriquecê-lo, por meio de um somatório.
3 “ Princípios do novo direito contratual e desregulamentação do mercado

(parecer)” , RT, 750/115-116.
4 “ Os anteriores não devem ser considerados abolidos pelos novos tempos,
mas certamente, deve-se dizer que viram seu número aumentado pelos três
novos princípios” (AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Op. cit., p. 116).
4
De fato, busca-se nas novas concepções do contrato

a introdução no sistema de melhores instrumentos para
realizar a justiça comutativa, como o que se faz por meio
dos princípios do equilíbrio, da proporcionalidade e da
repulsa ao abuso. Mas, o acordo de vontade continua sen
do “ o elemento subjetivo essencial do contrato, sem o qual
ele não poderia sequer existir, e que lhe dá sua função
primordial nas relações sociais” . Se a justiça da conven
ção entra na perspectiva da teoria contratual moderna, não
o faz para assumir todo o seu objetivo. Deve conciliar-se
com seu fim natural que se passa no âmbito da circulação
das riquezas, com segurança jurídica. 0 contrato deve ser
7
justo, mas sem se afastar de sua utilidade específica.
Deve-se ter em conta que, no enfoque das modernas
concepções do contrato, “ la nouveauté, toujours relative,
5 GHESTIN, Jacques. “Avant propos” , in JAMIN, Christophe, MAZEAUD,

Denis. L a Nouvelle Crise du Contrai, Paris, Dalloz, 2003, p. 2.
6 ‘Trata-se de passar do absoluto ao relativo, respeitando os princípios éticos
e sem perder um mínimo de segurança, que é indispensável ao desenvol
vimento da sociedade” (WALD, Amoldo. “A evolução do contrato no ter
ceiro milênio e o novo Código Civil” , ALVIM, Arruda et al. Aspectos con
trovertidos do novo Código Civil, São Paulo, RT, 2003, p. 72).
7 “ II faut, en réalité, faire la synthèse de la conception proprement juridique
qui fait de Vaccord des volontés Vélément subjectif essentiel du contraí, et
de la conception, à la fois éthique et économique, déduite de notre tradition
gréco-latine et judéochrétienne, qui fait de Putile et juste les fínalités
objectives du contrat” (GHESTIN, Jacques. Op. cit.f loc. cit.).
5
ne serait plus qu’une qualité accessoire. II y aurait, d’une

part, les instrum ents com plém entaires, qui visent
directement à rétablir une certaine justice commutative
- lésion, absence de cause, equilibre et proportionalité -
et d’autre part, ceux qui tendent à contrôler la rectitude
effective de la procédure contractuelle - vices du
consentement, obligation d’information, bonne foi et abus
de droit, y compris 1’élimination des clauses abusives” .
*
E inegável, nos tempos atuais, que os contratos, de
acordo com a visão social do Estado Democrático de Di
reito, hão de submeter-se ao intervencionismo estatal ma
nejado com o propósito de superar o individualismo
egoístico e buscar a implantação de uma sociedade presi
dida pelo bem-estar e sob “ efetiva prevalência da garan-
9
tia jurídica dos direitos humanos.”
Isto, porém, não importa anular a figura do contra
to, nem tampouco afastar a incidência dos princípios
clássicos que regem essa indispensável categoria jurí
dica. O contrato, segundo a lição sempre acatada de
CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, continua se ori
8 GHESTIN, Jacques. Op. cit., p. 3.

9 DÍAZ, Elias. Estado de derecho y sociedad democrática, Madrid, Editora
Cuademos para el Diálogo, 1975, p. 39, apud FRANÇA, Pedro Arruda.
Contratos atípicos, 2a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1989, p. 33.
6
ginando da “declaração de vontade” , tendo “ força obrigató

ria” , e se formando, em princípio, “pelo só consentimento
das partes” . E, mais ainda, continua nascendo, em regra,
i 10
“da vontade livre, segundo a autonomia da vontade” .
Certo que essa autonomia não tem hoje as mesmas
proporções de outrora. Sofre evidentes limitações, não só
em face dos tipos contratuais impostos pela lei como tam
bém pelas exigências de ordem pública, que cada vez mais
são prestigiados pelo direito contemporâneo.
Mas é de levar-se em conta a lição, que nunca perde
atualidade, de SAVATIER:
“M ais, si Véconomie selon toute appartence,

doit rester dirigée, les méthodes de cette
direction doivent changer. Les procédés de
10 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, 10a ed., Rio
de Janeiro, Forense, 1997, vol. III, n° 186, p. 9.
11 O contrato não encontrou o seu fim como certa doutrina chegou a procla
mar. “ 0 que no momento ocorre, e o jurista não pode desprender-se das
idéias dominantes no seu tempo, é a redução da liberdade de contratar
em benefício da ordem pública, que na atualidade ganha acendrado re
forço, e tanto que Josserand chega mesmo a considerá-lo a ‘publicitação
do contrato’” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil
cit.y vol. III, n° 186, p. 13).
7
Vintervention de VÉtat ne doivent plus être de

ceux qui suppriment à peu près entièrement la
liberte individuelle, et spécialement la liberte
des contrats” .
12 SAVATIER, René. Droit civil et droit p u b lic, Paris, LG D J, 1950,

pp. 65-66, apud FRANÇA, Pedro Arruda. Contratos atípicos cit., 1989,
p. 32.
8
C a p í t u l o II
N o v o s P r i n c í p i o s do D i r e i t o
dos C o n t r a t o s
Na esteira da melhor doutrina e legislação européias,

o novo Código Civil incorpora os três novos princípios de
que estamos cogitando, quais sejam, o da boa-fé objetiva
(art. 422), o do equilíbrio econômico do contrato (art. 478)
e o da junção social do contrato (art. 421). De maneira
sintética, podem estes princípios ser assim delineados:
a) Princípio da boa-fé objetiva: Não é apenas a conven
ção (acordo de vontades) que obriga as partes contratantes.
Por força da lei, são eles obrigados a guardar, assim na con
clusão do contrato, como em sua execução, os princípios de
probidade e boa-fé (Cód. Civil/2002, art. 422). Há, portan
to, ao lado dos vínculos criados pelo acordo de vontades, de-
veres paralelos, que a moderna doutrina civilista chama de
deveres acessórios aos que foram expressamente pactuados.
1 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. “ Princípios do novo direito contratual

e desregulamentação do mercado (parecer)” , cit., RT 750/116.
Ao contrário da tradicional boa-fé subjetiva (esta

do de espírito do agente frente à situação que envolve o
fato ou negócio jurídico), “ a boa-fé objetiva desliga-se
completamente do elemento vontade, para focalizar sua
atenção na comparação entre a atitude tomada e aquela
que se poderia esperar de um homem médio, reticente
(sic), do bom pai de família. O eixo da análise é deslo
cado. Enquanto na primeira modalidade o reconheci
m ento do an im u s nocendi é v ita l, na seg u n d a
desimporta” .
Para aferir a boa-fé objetiva na formação e execu
ção do contrato, e, portanto, para exigir-se do contratan
te alguma prestação derivada de dever acessório, recor
re-se aos costumes do tráfego, já que todo contratante,
na atual concepção da teoria dos contratos, está obriga
do a agir de acordo com os usos e costumes observados
pelas pessoas honestas.
Segundo o princípio da boa-fé objetiva, prestigiado
expressamente pelo novo Código Civil brasileiro, há no
2 USTÁRROZ, Daniel. “As origens da boa-fé objetiva no novo Código Ci

vil” , Síntese jorn al, Porto Alegre, n° 71, p. 3, janeiro/2003.
10
dever acessório que nele se traduz “ uma fonte autônoma

de direitos e obrigações” .
0 dever de lealdade e boa-fé já atua e obriga na fase
pré-contratual, antes mesmo do aperfeiçoamento do contra
to; perdura no momento da definição do ajuste contratual,
assim como no de seu cumprimento; e subsiste, até mes
mo, depois de exaurido o vínculo contratual pelo pagamen
to e quitação. Nesse sentido, dispõe o art. 422 do atual
Código Civil que “ os contratantes são obrigados a guardai;
assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os
4
princípios de probidade e boa-fé” .
b) Princípio do equilíbrio econômico do contrato: o
sinalagma contratual leva a ordem jurídica a proteger o
contratante contra a lesão e a onerosidade excessiva. No
primeiro caso, toma-se anulável o contrato ajustado, por
quem a g e , sob prem ente n e c e ssid a d e ou por
3 SILVA, Clóvis do Couto e. “ 0 princípio da boa-fé no direito brasileiro e

português” , in Estados de direito civil brasileiro e português, São Paulo,
RT, 1980, p. 47.
4 A violação dos deveres anexos (boa-fé objetiva) pode produzir as seguintes
conseqüências: a) do exercício da conduta não autorizada por lei, com “ vio
lação a um dever anexo imposto pela boa-fé” : decorre tecnicamente “ato ilí
cito” ; b) do exercício de conduta autorizada pela lei ou pelo contrato, mas de
forma a violar dever anexo imposto pela boa-fé: decorre uato abusivo” (abuso
de direito) (TEPEDINO, Gustavo, SCHREIBER, Anderson. “ Os efeitos da
Constituição em relação à cláusula da boa-fé no Código de Defesa do Consu
midor e no Código Civil” , Revista da EM ERJ, vol. 6, n° 23, p. 145,2003).
11
inexperiência, obrigando-se a prestação manifestamen

te desproporcional ao valor da prestação oposta (Código
Civil, art. 157). Na hipótese de superveniência de aconte
cimentos extraordinários, que tomem a prestação excessi
vamente onerosa para uma das partes contratantes e extre
mamente vantajosa para a outra, o que a lei faz é permitir a
resolução do contrato ou a revisão de seus termos, para res
tabelecer o equilíbrio econômico entre prestação e
contraprestação (Código Civil, arts. 478 e 479).
c) Princípio daJunção social do contrato: Dispõe o art.
421 do novo Código Civil que “ a liberdade de contratar será
exercida em razão e nos limites da função social do contrato” .
A
Trata-se de preceito que, na lição de ANTONIO

JUNQUEIRA DE AZEVEDO, procura a integração dos
contratos “ numa ordem social harmônica, visando impe
dir tanto aqueles que prejudiquem a coletividade quanto
os que prejudiquem ilicitamente pessoas determinadas” .
Segundo a mesma doutrina, “ a idéia dejunção social do
contrato está claramente determinada pela Constituição,
ao lixar; como um dos fundamentos da República, o valor
social da livre iniciativa (art. I o, inc. IV)” . Para o mesmo
civilista, essa disposição constitucional “ impõe, ao jurista,
a proibição de ver o contrato como um átomo, algo que
somente interessa às partes, desvinculado de tudo o mais.
12
O contrato, qualquer contrato, tem importância para toda

a sociedade” .
0 princípio da função social, nessa perspectiva, não
se volta para o relacionamento entre as partes contratan
tes, mas para os reflexos do negócio jurídico perante ter-
a
ceiros (isto é, no meio social). E o que se deduz do próprio

nome com que o princípio se identifica.
Com efeito,junção quer dizer “papel a desempenhar” ,
“obrigação a cumprir, pelo indivíduo ou por uma institui
ção” . E social qualifica o que é “ concernente à socieda
de” , “ relativo à comunidade, ao conjunto dos cidadãos de
7
um país” . Logo só se pode pensar em função social do
contrato, quando este instituto jurídico interfere no domí
nio exterior aos contratantes, isto é, no meio social em que
estes realizam o negócio de seu interesse privado.
Diante do reconhecimento da moderna função social
atribuída ao contrato, a autonomia privada não desapare
ce e continua sendo a base de sustentação do instituto ju
rídico. Limitado, porém, é o poder individual que dela
agora deflui, pela agregação das idéias de justiça e soli-

e desregulamentação do mercado (parecer)” , cit., R T 750/116.
6 HOUAISS, Antonio et al. Dicionário Houaiss d a língua portuguesa, Rio
de Janeiro, Objetiva, 2001, verbete função, p. 1.402.
7 Idem, verbete social, p. 2.595.
13
HUMBERTO THEODOROJÚNIOR
dariedade social, que passam a figurar também como

princípios a se observar no campo do direito do contrato.
Daí falar-se em acréscimo de novos princípios como o da
boa-fé e o da função social.
Para ter-se uma noção do que venha a ser essa nova
função atuante no campo dos negócios jurídicos, destaca
FRANCISCO AMARAL que o exercício da autonomia pri
vada, nos nossos tempos, “deve orientar-se não só pelo in
teresse individual mas também pela utilidade que possa ter
na consecução dos interesses gerais da comunidade” .
A idéia de justiça social, no terreno do contrato, des
sa maneira, aparece agora com nova dimensão “que se
insere em uma outra categoria, a justiça geral, que diz
respeito aos deveres das pessoas em relação à socieda
de, superando-se o individualismo jurídico em favor dos
9
interesses comunitários” .
0 contrato, enfim, não pode ser visto apenas como fato
dos contratantes, mas tem sua convenção de respeitar os
interesses do meio social, onde seus efeitos irão refletir.
8 AMARAL, Francisco. “ 0 contrato e sua função institucional” , in Studia

iuridica - Boletim da Faculdade de Direito, vol. 48, p. 380, 1999/2000.
9 AMARAL, Francisco. “ 0 contrato e sua função institucional” , in Studia
iuridica - Boletim da Faculdade de Direito, vol. 48, p. 380, 1999/2000.
No dizer de MASSIMO BLANCA, “ surge então um novo limite à autono
mia privada e ao contrato, que é a solidariedade social” (apud AMARAL,
Francisco. “ 0 contrato e sua função institucional” , cit.y p. 380).
14
A nova função social atribuída ao contrato contrapõe-

se, principalmente, ao princípio da relatividade - “ o qual,
numa visão hoje questionada, postula o isolamento da re
lação contratual, circunscrevendo seus efeitos apenas aos
contratantes. Em contraposição à concepção individualis
ta, o princípio da função social serve como fundamento para
que se dê relevância externa ao crédito, na medida em que
propicia uma apreensão do contrato como fato social, a
respeito do qual os chamados ‘terceiros’, se não podem
manter indiferentes” .
0 contrato deixa de ser coisa apenas dos contra
tantes, passando a refletir positiva e negativamente tam
bém em relação aos terceiros. Sua eficácia, no tocante às
obrigações contratuais, é sempre relativa, mas sua
oponibilidade é absoluta, quando em jogo interesses de
terceiros ou da comunidade. É assim que se cumprirá o
princípio de solidariedade preconizado pela ordem cons
titucional, cuja observância toca aos contratantes, bem
como a qualquer pessoa que possa influir nos efeitos da
relação contratual ou suportar suas conseqüências.
10 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato. Novos paradigm as. Rio de

Janeiro, Renovar, 2002, p. 498.
11 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato. Novos paradigm as cit.yp. 499.
15
C a p í t u l o III
P rincípio da B oa-F é como Dever
A cessório dos C ontratantes
A boa-fé objetiva de que fala o art. 422 do novo Có

digo civil brasileiro é a mesma que já se previa no § 242
do BGB e no art. 1.337 do Código italiano.
Para o direito civil alemão, a relação obrigacional cria
da pelo contrato “tem um conteúdo que será essencialmente
determinado pela vontade das partes, mas que será igualmente
apreciado em lace do princípio de confiança e de boa-fé enun
ciado pelo § 242 BGB” . Os deveres e obrigações que os con
tratantes definem não são os únicos que o contrato provoca,
já que, pela lei, devem ser eles completados por outros que
as regras de interpretação e cláusula geral de boa-fé (§ 242
BGB) determinam. Dessa maneira, estabelecem-se, indepen
dentemente de convenção das partes, e por força do princípio
da boa-fé, obrigações acessórias como as de informação, segu-
1 FERRAND, Fréderique. Droit privé allem an d, Paris, Dalloz, 1997,

n° 285, p. 301.
rança, confiança etc., tão exigiveis entre os sujeitos da relação

2
contratual como as prestações expressamente pactuadas.
Também para o Código Civil italiano, “ le parti, nello
svolgimento delle trattative e nella formazione dei contratto
devono comportarsi secondo buona fede” (art. 1.337), dever
que se terá de observai; também, na interpretação do contra-
3
to (art. 1.366) assim como na sua execução (art. 1.375).
Reconhece-se, outrossim, que a boa-fé no direito ita
liano serve para a interpretação de declaração de vontade,
mas se presta principalmente para desempenhar uma fun
ção integrativa, para completar com base em fundamen
tos ético-sociais, a disciplina obrigacional formulada pela
4
vontade dos contratantes.
2 FERRAND, Fréderique. Op. cit.> n° 283, pp. 299-300.

3 “ La buona fede è richimata dalla legge sia nella formazione (art. 1.337 cc)
che nelFesecuzione dei contratto (1.375 cc). Questi molteplici richiami
rispondono ali’idea delia buona fede quale principio etico-sociale che
impronta tutta la matéria contratuale” (BIANCA, C. Massimo. Diritto civile,
2a ed., Ristampa, Milano, Giuffrè, 2000, vol. III, n° 213, p. 423).
4 Não se deve confundir a boa-fé como critério de interpretação da vontade
contratual das partes, com a boa-fé como meio de integração das regras
do contrato: a) “ Cinterpretazione secondo buona fede implica il riferimento
al ragionevole affidamento delia parte ma pur sempre nelFindagine sul
contenuto deiraccordo” ; b) “ Cintegrazione dei contratto secondo buona
fede presuppone invece che sia già accertato il contenuto delPaccordo e
che a tale contenuto si aggiunga una determinazione di fonte legale la quale
può completare o anche superare 1’autoregolamento contrattuale”
(BIANCA, C. Massimo. Diritto civile cit., vol. III, n° 213, p. 425).
18
Pelo princípio da boa-fé exige-se das partes do con

trato uma conduta correta, sob a ótica mediana do meio
social, encarada não com enfoque do subjetivismo ou
psiquismo do agente, mas de forma objetiva.
0 que importa é verificar se o procedimento da parte,
quando negociou as tratativas preliminares, quando estipu
lou as condições do contrato afinal concluído, quando deu
execução ao ajuste e até depois de cumprida a prestação con
tratada, correspondeu aos padrões éticos do meio social.
A lei não define esses padrões, mesmo porque eles são
variáveis, no tempo e no espaço. A regra, aqui e nas fontes
do direito comparado que alimentaram o Código Civil bra
sileiro, corresponde ao tipo de norma que a doutrina deno
mina “ cláusula geral” para indicar preceitos genéricos ou
abertos, cujo conteúdo haverá de ser completado e definido
casuisticamente pelo juiz. Mais do que normas definidoras
de conduta, as cláusulas legais da espécie se endereçam ao
juiz, exigindo-lhe um trabalho de adaptação a ser cumpri
do por meio da hermenêutica, da interpretação.
Como toda cláusula geral, a da boa-fé objetiva reme
te o intérprete para “ um padrão de conduta geralmente
5 “ La buona fede non ha un contenuto prestabilito ma è un principio di

solidarietà contrattuale” (BLANCA, C. Massimo. Diritto civile cit., vol. III,
n° 213, p. 423).
19
aceito no tempo e no espaço” , como lembra SILVIO DE

SALVO VENOSA. Ao aferir a licitude ou não de uma
conduta contratual, o juiz tem que primeiramente fixar tal
padrão, buscando-o no meio social (usos e costumes lo
cais observados pelas pessoas de bem). Em seguida, pro
cederá ao cotejo entre o padrão ético já delineado e o caso
concreto submetido a seu julgamento.
Não penetra a atividade judicante no mundo psíqui
co do contratante e de seus propósitos subjetivos (campo
7
próprio da boa-fé subjetiva). A boa-fé objetiva é pes
quisada por meio de regras de conduta não escritas, mas
que se mostram necessárias diante de “ padrões sociais
estabelecidos e reconhecidos” como corretos no meio e no
tempo em que o contrato se aperfeiçoou e se cumpriu.
6 VENOSA, Silvio de Salvo. “A boa-fé contratual no Código Civil” , in Valor

Econômico, de 08.03.2002, p. 4.
7 C onsidera-se dom inada p ela boa-fé su b jetiv a a p esso a que age
negocialmente desconhecendo a realidade e supondo uma situação fática
que, se existente, legitimaria sua conduta. Por exemplo: aquisição a non
domino; pagamento ao credor putativo, plantação em terreno alheio su
pondo-o próprio etc.
20
C a p í t u l o IV
A B o a - f é como P rin cíp io G e r a l do
D ireito dos C ontratos
Não é apenas como fonte de obrigações acessórias que

o direito contemporâneo introduz a boa-fé objetiva no cam
po do direito dos contratos. O Código Civil de 2002, fiel
ao projeto de seus arquitetos de assentá-lo sobre o prin
cípio da eticidade, invoca a conduta ética dos contratan
tes, em três circunstâncias diferentes mas ideologicamen
te conexas:
a) no art. 422, estabelece-se a obrigação acessória de
agir segundo os princípios de probidade e boa-fé, indepen
dentemente da previsão dessa conduta nas cláusulas do
contrato, das negociações preliminares, ou dos termos ajus
tados para a execução e para a responsabilidade pela pres
tação realizada {função integrativa da boa-fé objetiva);
1 0 princípio da boa-fé objetiva visa, ordinariamente, a completar a con

venção, estatuindo, no claro das declarações das partes, regras comple-
mentares (obrigações acessórias). Não necessariamente para modificar o
b) no art. 113, estatui-se que “ os negócios jurídicos

devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do
lugar de sua celebração” {função interpretativa da boa-fé
2
objetiva); no sentido da referida norma, interpretar o con
trato segundo a boa-fé quer dizer interpretá-lo
“ onestamente, secondo un critério di correttezza e lealtà,
in modo tale da tutelare i ragionevoli affidamenti di
3
ciascuna parte sul significato delTaccordo...”
negócio jurídico querido pelos contratantes, mas para integrá-lo. Nesse

sentido, entende-se que o princípio da boa-fé objetiva é utilizado para
realizar uma interpretação integrativa ou completiva, pois serve “ para o
juiz introduzir na relação contratual obrigações e deveres que nela não
figuravam originariamente, mas que “ a boa-fé” e os usos observados nos
negócios justificam” (FERRAND, Fréderique. Op. cit., n° 287, p. 302).
2 0 princípio da boa-fé, diante da vontade contratual declarada, propicia a

chamada interpretação normativa, que nada acrescenta ao contrato, mas
serve para definir “ o sentido objetivo da declaração” necessário para
preservar os interesses do destinatário da manifestação volitiva, visto que
este confiou no sentido literal da declaração e este define o conteúdo da
declaração. Segundo a boa-fé objetiva, a interpretação não é daquilo que
o declarante realmente quis declarai; mas do que o destinatário pôde le
gitimamente considerar como querido pelo declarante, em face do con
teúdo de sua declaração. Para isso, o juiz recorrerá aos critérios objetivos
da boa-fé (confiança, e usos nos negócios). Só assim “ a confiança do des
tinatário” naquilo que foi declarado será protegida (FERRA ND ,
Fréderique. Op. cit., n° 286, pp. 301-302).
3 DIENER, Maria Cristina. II contratto in generale, Milano, Giuffrè, 2002,
n° 6.3, p. 471.
22
c) no art. 187, reprime-se, como ato ilícito, a condu

ta do titular de um direito, que, no exercê-lo, “ excede ma
nifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico
ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (função
limitativa da boa-fé objetiva, como meio de controlar o
exercício do direito em busca de impedir ou sancionar o
4
abuso do direito). Sendo ato ilícito o abuso de direito,
quando este se configurai; o princípio da boa-fé conduzirá
à nulidade, total ou parcial, do contrato, sem prejuízo da
reparação do dano sofrido pela vítima.
Em todas essas diversas situações, contudo, a boa-
fé objetiva cinge-se ao disciplinamento ético do compor
tamento dos contratantes, um em relação ao outro. Não se
pode, a rigor, classificar o princípio sub examine como
integrante da função social do contrato.
4 A invocação da boa-fé objetiva serve para impedir o abuso de direito, isto

é, serve para interditar o exercício do direito desviado de seu objetivo
inicial, fixado pela lei ou pelo contrato. No direito alemão, “ aquele que é
vítima do exercício abusivo de um direito pode, em defesa, fazer valer o §
242 BGB, para evitar os inconvenientes e os efeitos nocivos desse exer
cício” (FERRAND, Fréderique. Op. cít., n° 291, p. 306).
5 0 princípio da boa-fé, no direito alemão (§ 242 BGB) tem sido utilizado
tanto para a revisão do contrato como para sua rescisão (FERRAND,
Fréderique. Op. cit., n° 292, p. 306).
23
O que se pode afirmar é apenas que as partes, tanto

nas tratativas como na consumação e na execução, bem
como na fase posterior de rescaldo do contrato já cumpri
do (responsabilidade pós-obrigacional), sujeitam-se aos
ditames da boa-fé objetiva como fator basilar da interpre
tação do negócio e da conduta negociai. “ Dessa forma,
avalia-se sob a boa-fé objetiva tanto a responsabilidade
pré-contratual, como a responsabilidade contratual e a
pós-contratual. Em todas essas situações sobreleva-se a
atividade do juiz na aplicação do direito ao caso concre
to” , porque não encontrará apenas na norma legal o tipo
normativo a aplicar ao caso concreto, mas terá de descer
até aos usos e costumes locais para definir a eticidade e,
conseqüentemente, a licitude do comportamento dos con
tratantes, e ainda para bem definir o conteúdo da relação
obrigacional.
6 VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., loc. cit.
24
Capítulo V
Influên cia da E ticidade sobre
o D estino do C ontrato
A idéia de boa-fé objetiva teve acesso ao direito

civil há mais de um século por meio do Código Civil
alemão, e, depois de passar pelo Código italiano e de
receber o respaldo doutrinário de todo o século X X ,
veio a ser consagrada pelo atual Código Civil do Bra
sil, editado em 2002.
E ssa boa-fé objetiva, que surgiu para quebrar a frie
za das noções positivistas e egoísticas da autonomia da
vontade no domínio do contrato, teve como inspiração a
b u sc a de in terp retar a con ven ção de modo a
compatibilizá-la com os anseios éticos do meio social em
que o contrato foi ajustado. Não se tratava de, em nome
da eticidade, encontrar um meio de alterar o contrato
criado pela vontade negociai das partes. O que se inten
tava, em nome dos princípios morais dominantes na so
ciedade, era preencher lacunas e superar dificuldades
de interpretação da vontade declarada, por preceitos que
pudessem permitir a inteligência e a execução do con

trato segundo a hipotética vontade das partes, aferida
pelos padrões morais dominantes no meio social ao tempo
do ajuste negociai.
a
E sobretudo no âmbito do efeito das convenções

que a boa-fé interfere. 0 que o juiz deve dar à parte do
contrato é aquilo que se admite, sem prévia e expressa
convenção em contrário, como sendo o que usualmente
se pretende em negócios da espécie. Vale dizer: do con
trato, portanto, resultam, independentemente de con
venção expressa, todos os deveres e obrigações que
decorrem, diretamente da “ natureza do contrato segun
do a lei e os usos sociais e segundo o respeito devido à
boa-fé” /
De um lado, portanto, o que prevalece na interpreta
ção de um contrato é o sentido que usualmente o ajuste
teria na ótica do meio social, se nenhuma ressalva clara
se fez na convenção. Em outros termos: o contratante tem,
segundo a boa-fé objetiva, que se sujeitar a reconhecer os
1 DANZ, E. L a interpretación de los negocios, 3a ed., trad. espanhola,

Madrid, Editorial Rev. de Derecho Privado, § 19, p. 197.
26
usos sociais, se não manifestou inequivocamente perante

2
a outra parte sua vontade divergente.
O campo propício para aplicar-se a boa-fé objetiva é
o das declarações imprecisas ou lacunosas. Nestes casos,
o juiz terá de interpretar a declaração de vontade das par
tes “ como a entenderiam as pessoas corretas e como es-
3
tas procederiam em relação a ela” .
O princípio da boa-fé despreza a malícia da parte que
se valeu de evasivas para criar convenções obscuras ou
duvidosas e posteriormente procurar; de forma maliciosa,
obter vantagens incomuns em negócio da espécie. Esse
tipo de manobra é inócuo, porque o juiz, frente ao contra
to, somente aceitará uma interpretação que seja harmôni
ca com as “ intenções de uma pessoa correta e honesta” . 0
juiz não dará cobertura à astúcia ou à má-fé e interpretará
o negócio de modo com que se cumpram “as intenções das
4
pessoas corretas” .
2 DANZ, E. Op. cit., § 19, p. 197, “ La interpretación segun la buena fe

no es ni más ni menos que la que se inspira en los usos sociales” (idem,
p. 198).
3 DANZ, E. Op. cit., § 19, p. 201.
4 DANZ, E. Op. cit., § 19, p. 202.
27
Como o juiz não tem o poder de substituir ou modifi

car o acordo de vontades formador de contrato, o que lhe
cabe, ao aplicar o princípio da boa-fé objetiva, é:
a) interpretar o contrato para preencher suas lacu
nas ou superar suas imprecisões, reconhecendo obrigações
e direitos que seriam usuais nos negócios da espécie, se
gundo os padrões observados pelas pessoas corretas no
meio social em que o negócio jurídico se aperfeiçoou; ou
b) negar efeito, no todo ou em parte, ao contrato, quando
a boa-fé tiver sido evidentemente superada pela má-fé, pois
a conduta imoral quando traduzida em convenção expressa é
causa de nulidade do negóciojurídico, ou da cláusula negpcial,
quando esta puder ser destacada, sem prejuízo do restante
da convenção (Código Civil, arts. 166, II, 883 e 184).
Não se presta a teoria da boa-fé objetiva para
credenciar o juiz a alterar a substância do contrato, ainda
5 Com a interpretação segundo a boa-fé procura-se definir justamente o

conteúdo do acordo formado entre as partes, à luz de dados objetivos de
valor ético: pesquisa-se a razoável expectativa ou confiança de uma parte
sobre o acordado com a outra. Coisa diversa é a operação integrativa se
gundo a boa-fé. Então já se conhece o conteúdo do acordo, e o que se faz
é agregar a esse conteúdo determinações de fonte legal, que possam com
pletar ou superar o auto-regulamento contratual (Cf. BIANCA, C. Massimo.
Diritto civile cit., vol. III, n° 213, p. 425).
6 As cláusulas abusivas se apresentam como violadoras de normas impe
rativas, quais sejam as que exigem um conteúdo honesto para o contrato.
Quando impostas por um contratante ao outro, que não tem como resisti-las,
28
que pactuado de má-fé, por uma das partes, visto que o acor
do de vontades continua sendo o fundamento desse tipo de
negócio bilateral. O juiz pode interpretá-lo e suprir-lhe la
cunas, segundo os usos e costumes. Pode decotar-lhe cláu
sulas ou condições ilícitas ou imorais. Não lhe cabe, po
rém, a pretexto de apoiar-se na boa-fé, recriar o conteúdo
do contrato, em moldes diferentes daqueles fixados pelo
7
acordo bilateral de vontades que lhe deu origem.
a
E interessante notar que o novo Código Civil, quan

do reprime o abuso do direito (art. 187), o qualifica como
ato ilícito, e quando regula a lesão, a trata como vício
invalidante do negócio jurídico (art. 171, II). Por isso, o
abuso de direito é causa de responsabilidade civil (art.
927) e motivo de nulidade do contrato ou de cláusula
contratual, por ilicitude de objeto (art. 162, II); e o efeito
principalmente nas operações como as de consumo, violam o direito da parte

vulnerável à “ correção nas relações contratuais” , ofendendo, portanto “ o prin
cípio da boa-fé” . A sanção que se lhes aplica é a da “ineficácia” , no âmbito das
“nulidades relativas” (BIANCA, C. Massimo. Diritto cwile cit., vol. III, n° 191,
p. 389). Diz-se “ relativa” porque depende de decreto judicial, mas pode, no
caso de consumidores, ser proclamada de ofício pelo juiz (iídem, p. 388).
7 “ ... les clauses abusives sont interdites et nulles; le contrat reste contraignant
pour les parties, s’il peut subsister sans les clauses abusives... Ainsi le juge
devra-il annuler Tensemble du contrat e non seulement la clause abusive
qu’il contient si celle-ci apparait comme une clause essentielle du contrat”
(PUTTEMANS, Andrée. “ Le contrat de vente à Tépreuve de la protection du
consummateur” , in FORIERS, Paul Alain. Aspects récenls du droit des
contrats, Bruxelles, Édition du Jeune Barreau de Bruxelles, 2001, p. 32).
29
da lesão para a parte prejudicada é o direito potestativo

de promover a anulação do negócio jurídico bilateral, ca
bendo ao contratante que dela se beneficiou a faculdade
de promover a revisão da equação contratual, se tiver a
intenção de manter o contrato (art. 158, § 2o).
O mesmo se passa com a onerosidade excessiva
superveniente, que se vê como causa de resolução manejável
pelo contratante prejudicado (art. 478), permitindo-se à parte
favorecida (réu da ação intentada pelo primeiro) utilizar a
revisão das condições do contrato, para restabelecer a
eqüitatividade e assim impedir a acolhida da resolução (art.
479). Mesmo, portanto, quando o Código reprime a lesão e a
onerosidade excessiva, não o faz para diretamente abrir ao
prejudicado e ao juiz a possibilidade imediata da revisão ju
dicial nos termos do contrato. Se o outro contratante, em prin
cípio, não tomar a iniciativa da revisão, o caso, em regra, ha
verá de ser solucionado por meio da anulação ou resolução
8
do contrato, no todo ou em parte.
8 “ É preciso lembrar que, seguindo o modelo italiano, o novo Código Civil consi-
dera que só se justifica a resolução por onerosidade excessiva que incide sobre
um dos contratantes, quando também ocorre uma extrema vantagem para o
outro, admitindo que haja revisão se o réu, na ação de resolução, modificar
eqüilcuivamenle as condições do contrato” (WALD, Amoldo. “A evolução do
contrato no terceiro milênio e o novo Código Civil” , ALVIM, Arruda, et ai. As
pectos controvertidos do novo Código Cwil, São Fbulo, RT, 2003, p. 73).
30
C a p í t u l o VI
F unção S ocial do C ontrato
Tema que freqüentemente é envolvido na análise do

princípio ético dos contratos (boa-fé objetiva), mas que
com ele não se confunde, é o da função social que hoje se
atribui aos negócios contratuais.
A função social do contrato consiste em abordar a
liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade
(terceiros) e não apenas no campo das relações entre as
partes que o estipulam (contratantes). Já o princípio da
boa-fé fica restrito ao relacionamento travado entre os
próprios sujeitos do negócio jurídico.
1 “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função

social do contrato” (Código Civil - 2002, art. 421).
2 Quando o art. 422 do Código Civil de 2002 impõe a observância dos prin
cípios de probidade e boa-fé, os endereça, claramente, aos contratantes,
no que diz respeito aos termos de conclusão e execução do contrato, ou
seja, aos deveres que entre si devem ser observados.
Nessa ótica, sem serem partes do contrato, tercei

ros têm de respeitar seus efeitos no meio social, porque
tal modalidade de negócio jurídico tem relevante papel
na ordem econômica indispensável ao desenvolvimento
e aprimoramento da sociedade. Têm também os tercei
ros direito de evitar reflexos danosos e injustos que o con
trato, desviado de sua natural função econômica e jurí
dica, possa ter na esfera de quem não participou de sua
3
pactuação.
3 “ 0 que se revela, nesse passo, é a mitigação do princípio da relativi

dade dos efeitos do contrato, consagrado em nosso sistema contratual,
mas que se encontra em xeque, na sua perspectiva dogmática, espe
cialm ente em relações que tocam o m ercado (vide, a propósito,
LORENZETI, Ricardo. Fundamentos do direito privado, São Paulo,
RT, 1998, p. 537). É um fenômeno das relações contratuais de m as
sa. A ssim , o sentido do in teresse objetivo na relação contratual
interprivados se torna mais evidente naquelas que trazem implica
ções ao mercado relevante, e, de outra banda, notadamente esmaecido,
na medida em que se defronta com um contrato de efeitos restritos às
partes. Só o caso concreto poderá elucidar tal conotação, sendo inviável,
a priori, colorir a relação jurídica negociai com o interesse coletivo”
(NALIN, Paulo. “A função social do contrato no futuro Código Civil
Brasileiro” , Revista de Direito Privado, São Paulo, RT, vol. 12, p. 54,
out.-dez./2002).
32
Reconhece-se, de longa data, e não apenas nos tem

pos atuais, que os contratantes, embora livres para ajus
tar os termos da convenção, deverão agir sempre dentro
dos limites necessários para evitar que sua atuação
negociai se tome fonte de prejuízos injustos e indesejá
veis para terceiros.
0 Estado democrático de direito, em seus moldes
atuais, evita participar diretamente na produção e circu
lação de riquezas, valorizando, como já se expôs, o traba-
*
lho e a iniciativa privados. E, com efeito, na livre inicia
tiva que a Constituição apoia o projeto de desenvolvimento
econômico que interessa a toda sociedade. Não é, contu
do, apenas a livre iniciativa, o único valor ponderável na
ordem econômica constitucional. 0 desenvolvimento eco
nômico deve ocorrer vinculadamente ao desenvolvimento
social. Um e outro são aspectos de um único desígnio, que,
4 É bastante nítida a preocupação social do legislador ao se afastar do prin

cípio da relatividade dos contratos, quando impõe a responsabilidade pelo
dano causado ao consumidor não apenas ao fornecedor que com ele con
tratou, mas a todos os integrantes da cadeia de produção e circulação (CDC,
art. 12); e também quando estende a proteção contra os defeitos do pro
duto, responsabilizando o fornecedor perante qualquer vítima que o te
nha consumido, e não apenas em face daquele com quem contratou o
fornecimento (CDC, art. 14). No mercado de consumo, exige-se ampla
mente um comportamento social adequado, que vai muito além dos limi
tes tradicionais ditados pela relatividade das obrigações contratuais.
33
HUMBERTO THEODOROJÚNIO R
por sua vez, não se desliga dos deveres éticos reclamados pelo
princípio mais amplo da dignidade humana, que jamais pode
rá ser sacrificado por qualquer iniciativa, seja em nome do
econômico, seja em nome do social. Nada, com efeito, justifica
o tratamento da pessoa humana, no relacionamento jurídico,
como coisa ou como simples número de uma coletividade.
A ordem constitucional de nossos tempos, por isso,
evita o intervencionismo gerencial público no processo
econômico; deixa de atribuir ao Estado a exploração dire
ta dos empreendimentos de ordem econômica; mas tam
bém não pode permitir que em nome da liberdade negociai
a força econômica privada seja desviada para empreendi
mentos abusivos, incompatíveis com o bem estar social e
com os valores éticos cultivados pela comunidade.
Sob o predomínio do Estado liberal, o contrato pode
ser visto como fonte criadora de direito, ad instar da pró
pria lei (pacta sunt servanda), como, v.g., afirmava
. 5
KELSEN, em sua noção positivista do fenômeno negociai.
5 “ Partindo para a seara privatística, segundo KELSEN, o acerto contratual

funciona como fato criador do direito, uma vez que, quando os contratan
tes avençam uma compra e venda, por exemplo, criam uma norma espe
cífica, consoante a qual o contratante ‘A’ deverá ter conduta X e o contra
tante ‘B’, conduta Y. 0 positivismo admite que os indivíduos possam
regu lar su a s açõ es m útuas dentro do âm bito de p o ssib ilid a d e s
oportunizado pelas normas jurídicas gerais. Tal regulação é propiciada
por intermédio das normas individuais jurídico-negociais, as quais não
34
O Estado social, porém, não se alheia aos problemas que

o abuso da iniciativa contratual pode gerar no meio so
cial em que os efeitos da convenção privada irão reper
cutir. Se algum dano indevido a terceiro ou à coletivida
de for detectado, a autonomia contratual terá sido
exercitada de forma injurídica. Não poderá o resultado
danoso prevalecer Ou o contrato será invalidado ou o con
tratante nocivo responderá pela reparação do prejuízo
acarretado aos terceiros.
De uma forma ou de outra, o contrato desviado de sua
função social não ficará livre de uma sanção jurídica, pois
sua prática incursiona pelo terreno da ilicitude.
são normas autônomas, existindo em combinação com as normas gerais

fixadoras de sanções” (NOVAIS, Elaine Cardoso de Matos. “ 0 contrato
em Kelsen e Luhmann” , Revista de Direito Privado, São Paulo, vol. 11, p.
125, jul.-set./2002).
35
C a p í t u l o VII
A F u n ção S o c ia l do C o n tr a t o
Segundo a R egulam en tação do
Novo C ó d ig o C iv il
A inovação operada pelo Código de 2002, no campo

dos princípios contratuais concentrou-se, fundamental
mente, em dois dispositivos: os arts. 421 e 422. Neste
último deles, proclamou-se o princípio ético, a nortear a
conduta interna do negócio jurídico, ou seja, exigiu-se dos
contratantes o dever de concluir, interpretar e executar o
contrato segundo as regras da lealdade e boa-fé. Com isso,
o novo Código foi fiel ao propósito de manter uma das li
nhas de orientação proclamadas pelos organizadores do
projeto de renovação da legislação civil brasileira, qual
seja, o da eticidade. Já no primeiro dos dispositivos lem-
1 Como explica o Prof. MIGUEL REALE, o novo Código, diferentemente do

Código de 1916, “ muito avaro ao referir-se à eqüidade, à boa-fé, à pro
bidade” , é, ao contrário, “ pródigo em inserir, nos mais diversos aspec
tos das relações civis, a exigência da eticidade nas condutas, como um
verdadeiro dever jurídico positivo” (REALE, Miguel. 0 projeto de Có
digo Civil —situação atu al e seus problema\s fundam entais, p. 8, apud
brados, proclamou-se, em termos genéricos, o compromis

so de todo o direito dos contratos com a ideologia consti
tucional de submeter a ordem econômica aos critérios
sociais, mediante a harmonização da liberdade individu
al (autonomia da vontade) com os interesses da coletivi
dade (função social). Princípio que, na elaboração do Pro
jeto, recebeu o nome de princípio da socialidade.
Em face dessa estrutura da codificação inovada, a
conceituação de função social do contrato não deve ser
tão genérica que abranja tanto o comportamento interno
dos contratantes entre si, como o comportamento exter
no deles, perante o meio social em que o negócio projeta
seus efeitos.
Não é que se deva minimizar a importância do prin
cípio ético ou de inferiorizá-lo diante do princípio social.
Ambos são imprescindíveis ao tratamento jurídico moder
no do contrato. Cada um, porém, se instala em terreno
MARTINS-COSTA, Judith, BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teó

ricas do Novo Código Civil brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 133).
2 “ Se a eticidade está no fundamento das regras civis, dúvidas não há de

que o Direito Civil em nossos dias é também marcado pela socialidade,
pela situação de suas regras no plano da vida comunitária” (MARTINS-
COSTA, Judith, BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes cit., p. 144).
38
próprio e bem lim itado, até mesmo para que sua

conceituação não se dissipe em excessiva generalidade,
que não se presta, obviamente, para prestigiar a figura
jurídica nem para emprestar-lhe maior utilidade prática.
Quando o instituto é enfocado e analisado com per
feita segurança em tomo de seu objeto e de seu objetivo, o
jurista logra, sem dúvida, resultados técnicos muito mais
proveitosos, seja pelo prisma científico e conceituai (teó
rico), seja no tocante à extração de conclusões úteis para a
sua aplicação operacional (prática).
Quando há um século o Código Civil alemão afastou-
se do positivismo do velho Código francês, para introdu
zir o dado ético (boa-fé) na sistemática do contrato, certa
mente sofreu influências do pensamento social que, então,
já questionava o individualismo egoísta e estéril do Esta
do liberal. Não se imaginava, contudo, atribuir uma fun-
3 Reconhece-se que “ ambas - eticidades e socialidade - constituem pers

pectivas reversamente conexas, pois as regras dotadas de alto conteúdo
social são fundamentalmente éticas, assim como as normas éticas têm
afinidade com a socialidade” (MARTINS-COSTA, Judith, BRANCO,
Gerson Luiz Carlos. Diretrizes cit., p. 131). Por isso, “ certas regras são
de difícil classificação entre a eticidade e a socialidade” , como se passa
com as vedações de atos emulativos, desviados de sua função, em tema
de direitos reais (idem, p. 143).
39
ção social a um instituto privado e restrito ao relaciona

mento dos contratantes. Tanto assim que, mesmo após a
previsão da boa-fé e lealdade como exigências do compor
tamento contratual, continuou a prevalecer o princípio de
4
sua relatividade.
Foi bem mais recente o movimento doutrinário em
tomo do tratamento social do contrato, que se originou na
França e cuja preocupação era precisamente a análise do
negócio jurídico em face de terceiros. Nessa altura, o
enfoque era mais voltado para a ilicitude do que propria
mente para a força contratual. Chegava-se à conclusão de
que o abuso de direito, em terreno algum, deveria ser to
lerado, e tampouco no domínio do contrato. A liberdade
de contratar, nessa ótica, não poderia redundar em prejuí
zos injustos para terceiros e para a sociedade em geral.
0 que surgiu desses estudos da interferência do con
trato no meio social foi a sistematização dos denomina-
4 Do § 305 BGB se extraem os princípios da liberdade contratual e o da

relatividade do contrato: “ Ce demier garantit que les rapports d’obligation
ne peuvent en príncipe être créés, modifiés ou supprimés qu’entre les
intéressés; les tiers qui n’ont pas participé, par 1’expression de leur
vonlonté, à 1’acte juridique ne peuvent se voir atribuer ni droits, ni
obligations du fait de 1’acte juridique auxquels ils sont étrangers”
(FERRAND, Fréderique. Op. cit., n° 296, p. 311).
40
dos “ efeitos externos das obrigações” . A conseqüência

imediata se fez sentir na flexibilização que se teve de ad
mitir para o clássico princípio da relatividade dos efeitos
do contrato.
Quando o art. 421 do novo Código brasileiro fala em
junção social para o contrato está justamente cogitando
dos seus efeitos externos, isto é, daqueles que podem re
percutir na esfera de terceiros.
5 “ 0 credor não pode, é certo, exigir a prestação devida senão do obrigado.

Mas todo o terceiro que tivesse conhecimento da relação creditória seria
(juridicamente) obrigado a respeitá-la, não lhe sendo lícito induzir o de
vedor a faltar ao cumprimento, celebrar com ele negócio que o impedisse
de cumprir, nem destruir ou danificar a coisa devida.” Embora divergin
do de toda sua extensão, ANTUNES VARELA atesta a existência da tese
(Das obrigações em geral, 10a ed., Coimbra, Almedina, 2000, vol. I, n°
44, pp. 175-176). Na dicção de RITA AMARAL CABRAL, na doutrina
contemporânea sobre a denominada “ eficácia externa do contrato, “ acei
ta-se, pacificamente, que a circunstância de os sujeitos de um negócio
não poderem convencionar a obrigação de prestar por terceiros não eqüi
vale àquela outra que se traduz em impor a estes últimos que respeitem
as obrigações validamente acordadas, não dificultando ou tomando im
possível a respectiva observância pelas partes” (“A tutela delitual do di
reito de crédito” , in Estados em homenagem ao Professor Doutor Manoel
Gomes d a Silva, Lisboa, Faculdade de Direito da Universidade de Lis
boa, 2001, p. 1.027).
41
C a p í t u l o VIII
B ases C onceituais da F unção S ocial
do C ontrato
8.1. O Tema no Direito Positivo
A novidade do tema trazido a debate pelo art. 421

do atual Código Civil brasileiro, ainda não permitiu
que a doutrina definisse, com a desejada precisão, as
b a se s co n ceitu ais da fu n ç ã o so c ia l do contrato,
traçada, normativamemte, pela lei como limite da li
berdade de contratar:
“A liberdade de contratar será exercida em ra

zão e nos limites da função social do contrato”
- dispõe o art. 421 do Código Civil de 2002.
Para uns, a função social estaria localizada no pro

pósito de colocar o interesse coletivo acima do interesse
individual, o que, no domínio do contrato, implicaria a
valorização da solidariedade e cooperação entre os contra
tantes. A base da função social do contrato estaria no prin

cípio da igualdade, o qual atuaria, in casu, para superar o
individualismo, de modo a fazer com que a liberdade de
cada um dos contratantes “ seja igual para todos” . Seria a
idéia de igualdade na dignidade social ou na liberdade
“ para todos” , que faria com que o contrato, outrora con
cebido de maneira individualista, possa passar a exercei;
na sociedade, uma “função social” .
Ainda nessa linha que invade o relacionamento in
terno travado entre as partes contratantes para neles di
visar a função social do contrato, é a lição recente de PAU
LO NALIN, para quem “a solidariedade (valor) e a boa-fé
objetiva (princípio), o segundo fundado no primeiro, se
apresentam como âncora teórica segura para se descrever
a função social do contrato” .
Para PAULO NALIN, na verdade, a função social ma-
n ifestar-se-ia em dois n íveis: no intrínseco e no
extrínseco. Ou seja: seu perfil extrínseco (o contrato em face
1 HIRONAKA, Giselda Novaes. “A função social do contrato” , Revista de

direito civil, 45/141.
2 F E R R E IR A , Carlos Alberto Goulart. “ Equilíbrio contratual” , in
LOTUFO, Renan (Coord.) et al. Direito civil constitucional, São Paulo,
Max Limonad, 1999, p. 112.
3 NALIN, Paulo. Op. cit., vol. 12, p. 56.
44
da coletividade) rompe com o princípio clássico da relativi

dade dos efeitos do contrato. Passa a teoria contratual a preo
cupar-se, também, com as repercussões do negócio jurídico
4
bilateral no largo campo das relações sociais.
Já no aspecto intrínseco (o contrato visto como rela
ção jurídica entre as partes negociais), a função social es
taria ligada à observância dos princípios da igualdade ma
terial, eqüidade e boa-fé objetiva, por parte dos contratantes,
“ todos decorrentes da grande cláusula constitucional de
solidariedade, sem que haja um imediato questionamento
acerca do princípio da relatividade dos contratos” .
Fazer, porém, incidir a função social do contrato no
terreno da promoção da igualdade das partes leva o pro
blema para um dilema ou até mesmo para uma contradi
ção insuperável. Função quer dizer papel que alguém ou
algo deve desempenhar em determinadas circunstâncias.
4 “ 0 contrato em tal desenho passa a interessar a titulares outros que não

só aqueles imediatamente envolvidos na relação jurídica de crédito”
(NALIN, Paulo. Op. cit., p. 56).
5 NALIN, Paulo. Op. cit., loc. cit.
6 No mundo dos negócios, “ as partes, na prática, concorrem - e o direito não
veda, em relações paritárias, que concorram - entre si na aquisição e ma
nutenção de posições prevalentes e de proteção, o que é da essência das
relações negociais. 0 comprador deseja o menor preço, o vendedoi; o maioi;
e não há como esperar que renunciem a tais interesses, que são da lógica do
45
Falar em função, portanto, corresponde a definir um obje

tivo a ser alcançado. Por exemplo: à jurisdição cabe a fun
ção de compor conflitos, ao legislativo, a de editar normas
jurídicas, à administração, a de gerir a coisa pública etc.
Dessa maneira, afirmar que o contrato tem a função de
promover a igualdade dos contratantes eqüivale a dizer que
esse tipo de negócio tem como objetivo fazer com que as
partes “ sejam iguais” . Ora, o contrato jamais terá seme
lhante objetivo porque não se trata de instrumento de as
sistência ou de amparo a hipossuficientes ou desvalidos.
0 único e essencial objetivo do contrato é o de pro
mover a circulação da riqueza, de modo que pressupõe
sempre partes diferentes com interesses diversos e opos
tos. Para harmonizar interesses conflitantes, o contrato se
dispõe a ser útil na definição de como aproximá-los e dar-
lhes uma saíd a negociai. Nunca, todavia, o interesse do
vendedor será igual ao do comprador, o do mutuante igual
ao do mutuário, o do locador igual ao do locatário, o do
empreiteiro igual ao do dono da obra e assim por diante.
negócio” ... “ Sustentar o contrário traduz puro romantismo, ao qual as rela

ções patrimoniais e a prática contratual não podem se adaptar” (TEPEDINO,
Gustavo, SCHREIBER, Anderson. “ Os efeitos da Constituição em relação
à cláusula da boa-fé no Código de Defesa do Consumidor e no Código Ci
vil” , Revista d a EM ERJ, vol. 6, n° 23, pp. 148-149,2003).
46
Quem visa ao lucro, obviamente, não pode ser igual a quem

busca o uso ou a propriedade da coisa alheia. O lucro do
comerciante (fornecedor) não tem como ser igual à vanta
gem que o comprador espera obter com o uso do bem ad
quirido. As coisas são tão heterogêneas que não chegam a
oferecer parâm etro algum para cotejo. Daí a
imprestabilidade da tese de que o contrato teria a função
social de igualar os contratantes. Somente sendo diferen
tes e exercendo interesses opostos, as pessoas praticarão o
contrato, como instrumento naturalmente destinado àfun
ção específica de realizar a circulação dos bens patrimoniais
entre pessoas diferentes e que atuam com objetivos distin
tos no relacionamento jurídico estabelecido.
Como lembra GUSTAVO TEPEDINO, em nome dos prin
cípios éticos, é, por exemplo, absolutamente “ irreal e desne
cessário” exigir do locatário e do locador que tenham a mesma
postura acerca da majoração ou redução do aluguel. Não ape
nas porque os interesses em jogo são individuais e privados
como principalmente porque “a persecução de interesses con
trapostos não é empecilho para a construção de um ambiente
7
contratual ético e compatível com a ordem jurídica” .
7 TEPEDINO, Gustavo, SCHREIBER, Anderson. “ Os efeitos da Consti

tuição em relação à cláusula da boa-fé no Código de Defesa do Consumi
dor e no Código Civil” , Revista da EM ERJ, vol. 6, n° 23, p. 148, 2003.
47
Em linha de maior precisão do conceito de função social

do contrato, se postam os que situam esta função apenas no
relacionamento externo dos contratantes com terceiros, ou seja,
com o meio social. Para o Prof. ANTÔNIO JUNQUEIRA DE
AZEVEDO, a função social do contrato deve ser extraída do
art 170, caput, da Constituição da República, de modo que os
contratos devem estabelecer-se numa “ordem social harmô
nica” , visando inibir qualquer prejuízo à coletividade, por con
ta da relação estabelecida. Assim a atividade contratual, em
face de terceiros, para não infringir a regra que reprime o ato
ilícito (art 159 do Código Civil, de 1916), deve apresentar-se
como um comportamento social sempre adequado.
Nesse enfoque, o terreno próprio para cogitar-se da fun
ção social do contrato é o da modernização do antigo e infle
xível princípio da relatividade dos contratos. Os problemas
do comportamento ético entre os próprios contratantes são
cuidados por outro princípio novo do direito contratual, que
vem disposto no art. 422, do novo Código Civil, e não naque
le que implanta a função social do contrato (art. 421).
Se o legislador cuidou de disciplinar separadamente
os dois princípios foi porque lhes reconheceu individua
lidade. Não cabe ao intérprete confundi-los, reduzindo
todos a um só regime e a uma única justificação teórica.

e desregulamentação do mercado (parecer)” , cit., RT, 750/117.
48
Sem preocupar-se com a identificação de um e outro,

acaba-se por endeusar a função social erigindo-a à condi
ção de uma panacéia indefinida e indefinível, prestante a
solução dos mais díspares problemas, com graves riscos
para a segurança jurídica e com inequívocos comprometi
mentos para o desenvolvimento econômico, sem o qual não
se pode estruturar o desenvolvimento social no moderno
9
Estado Democrático de Direito.
Empregando-se maior rigor científico nas indagações
histórico-culturais, e evitando soluções de efeito demagó
gico, e de modismo intelectual suspeito, pode-se prestar
serviço de muito maior relevância aos institutos jurídicos
em análise e aos verdadeiros interesses sociais em jogo.
E o que pensamos se possa fazer em tomo da análise
do princípio da eticidade (onde se aplicam regras como o
da lealdade e da solidariedade entre os contratantes) e do
princípio da socialidade (onde se deve preocupar com a
ordem econômica e com a ordem social, assim como com
a intervinculação entre ambas, tudo no plano exterior ao
9 Não se pode, por exemplo, proteger exageradamente os consumidores, porque

“ la surprotection risque de perpétuer la situation de faiblaisse dans laquelle se
trouve la plupart des consommateurs. Elle risque aussi d’être abusivement
utilisée par les consommateurs les plus malins” . Além disso, a proliferação de
regras excessivamente protetivas pode derrogar o princípio da liberdade do co
mércio e da indústria (princípio da livre iniciativa). “ Dn’est pas bon dencombrer
le droit d’une multitude de textes qui risquent, ou de n’être pas appliqués ou,
s’ils le sont, de paralyser 1’activité économique” (CALAIS-AULOY, Jean,
STEINMETZ, Frank. Droit de la consommation cit.yn° 22, p. 20).
49
relacionamento travado entre os contratantes, ou seja, no

plano do impacto do contrato com terceiros ou com o meio
social em sentido mais amplo).
a
E de todos sabido que a teoria atual do contrato, seja
no âmbito da lei, da doutrina ou da jurisprudência, assis
te a um grande confronto filosófico entre o voluntarismo
(clássico) e o comutativismo (moderno) ou entre o indivi
dualismo e o solidarismo. Enquanto a primeira corrente
vê o núcleo do fenômeno na vontade, a segunda o desloca
para a cooperação entre as partes. De qualquer maneira,
sua função é sempre a de criar obrigações e direitos entre
elas. Deveu-se, por outro lado, ao solidarismo, a introdução
na área do contrato das preocupações com o equilíbrio, a
proporcionalidade e a pioscrição do abuso no relacionamen
to contratual. Essas novas facetas do direito contratual ma
nifestam-se, porém, na linha dos princípios e não do objetivo
perseguido pelo contrato, que continua sendo a circulação da
riqueza, sob garantia de segurança jurídica. Mas, uma circu
lação que a própria economia incita aos contratantes a fazê-
la sob um figurino de cooperação e confiança mútua.
10 JESTAZ, Philippe. “ Rapport de synthèse. Quel contrat pour demain?” ,

in JAMIN, Christophe, MAZEAUD, Denis. L a Nouvelle Crise du Contrat,
Paris, Dalloz, 2003, p. 253.
50
Em suma, para delimitar o campo de atuação dos dois

novos princípios consagrados pelo Código Civil de 2002
—a boa-fé objetiva e a função social do contrato —impõe-
se acentuar o seguinte:
a) ofende-se o princípio da boa-fé quando o contrato,
ou a maneira de interpretá-lo ou de executá-lo redundam
em prejuízo injusto para uma das partes;
b) ofende-se a função social quando os efeitos exter
nos do contrato prejudicam injustamente os interesses da
comunidade ou de estranhos ao vínculo negociai.
8.2. A Lição Extraída do Direito Comparado
0 direito italiano, que sabidamente serviu de molde

para a renovação da legislação civil brasileira, já amadu
receu sobre o tema dos novos princípios do contrato e es-
a
pecialmente sobre sua função social. E por isso impor
tante conhecer o que a doutrina italiana construiu a seu
respeito. GIOYANNI IUDICA e PAOLO ZATTI, em
obra recentíssima, retratam com precisão o entendi
mento esposado pelo direito privado na Itália, desta
cando o seguinte:
51
A) oprincípio da boa-fé impõe o “clima” que o legislador

entende deva prevalecei; como regra fundamental em todas as
fases de contratação e realização do contrato, “ clima” que de
verá ser implantado e respeitado pelas partes contratantes:
“ N e lle tra tta tiv e e n e lla fo rm azio n e

d elV acco rd o le p a rti sono ten u te a
co m p o rtarsi secon do bu o n a fe d e (art.
1.337)... La buona fede è anche il critério
fondomentale per Vinterpretazione dei con
trato (art. 1.366), cioè per quelFoperazione
con cui si sta b ilisc e il sign ificato delle
m an ifestazion i di volontà che form ano
1’accordo contrattuale... Questa tendenza si
completa e si rafforza con la norma delFart.
1.375, che impone alie parti una condotta di
buona fede nell’esecuzione dei contratto” .
0 princípio da boa-fé objetiva, no domínio do direito

contratual, para a doutrina italiana, resume-se no “ dovere
11 IUDICA, Giovanni, ZATTI, Paolo. Linguaggio e regole dei dirittoprivato,

Padova, CEDAM, 2002, pp. 272-273.
52
di correttezza” , que tem de ser guardado pelas partes do

contrato. As partes sujeitam-se ao princípio da eticidade,
ou seja, desde as tratativas até a execução, a conduta
exigida dos contratantes —um em relação ao outro —é a
das “ pessoas honestas e leais” . A boa-fé, portanto, esta
belece o dever de correção para o devedor e o credor, in
distintamente. “ La buona fede è una fonte di integrazione
12
degli effetti dei contratto” .
B) Ajunção social do contrato corresponde à neces
sidade sentida pelo Estado moderno de limitar a autono
mia contratual, em face da exigência social de “garantirre
interessi generali o colettivi” que não se satisfaziam den
tro da sistemática do Estado Liberal. A liberdade de con
tratar, nessa ordem de idéias, não pode contrastar com a
utilidade social em temas como segurança, liberdade,
dignidade humana, devendo sobrepor à autonomia
contratual interesses coletivos como os ligados à educa
ção, à saúde, os transportes, a utilização adequada das
fontes de energia, à tutela do meio ambiente, a proteção
a certos setores produtivos etc. Há uma reciprocidade,
nesse aspecto, entre as regras de lim itação da proprie-
12 IUDICA, Giovanni, ZATTI, Paolo. Linguaggio cit., pp. 272-273.
53
dade e as que restringem a autonomia contratual. In-

cluem-se, ainda, no âmbito das limitações da liberdade
de contratar (função social) a tutela da livre concorrên
cia no mercado (combate aos trusts e às praxes de domi
nação de mercado) e à tutela das partes débeis das rela
ções de mercado (os consumidores, no que diz respeito à
propaganda enganosa, aos contratos sta n d a rd , à
contratação a distância etc.).
A principal contribuição do princípio da boa-fé para
o aprimoramento da teoria do contato situa-se no terreno
da integração: os efeitos do contrato não se limitam àquilo
que as partes expressamente pactuaram. Estendem-se,
também, a todas as conseqüências que dele decorrem se
gundo a lei, os usos e a eqüidade. Mas a boa-fé não é ca-
14
paz, por si só, de alterar a convenção. Ela pode ser inva
lidada ou complementada em função das regras éticas. 0
juiz, porém, para penetrar na regra expressa do contrato,
impondo-lhe teor diverso do querido pelo acordo de von-

14 “ D principio di interpretazione dei contratti secondo buona fede constituisce
un mezzo di interpretazione che può essere utilizzato per accertare il
contenuto sostanziale dei contratto, ma non per ampliarlo” (Corte di
Cassazione, Itália, Dec. n° 3.480, de 09.04.1987, in CRISCUOLI, Giovanni.
II contratto, 2a ed., Radova, CEDAM, 2000, p. 354).
54
tades, há de se apoiar em autorização legal. “ Solo la legge,

invece, ha la forza di correggere la volontà dei privati, cioè
di imporsi non nel silenzio, ma contro una espressa
determinazione” .
Nessa ordem de idéias, o recurso à boa-fé objetiva no
domínio do contrato se dá de uma forma supletiva, quan-
✓
do se busca interpretar o conteúdo do negócio jurídico. E
que, pela natureza do contrato, seu objetivo é definido pelas
partes que, nesse sentido, exercem a autonomia negociai.
Se há lacuna ou imprecisão no enunciado da declaração
de vontade, atua a força integrativa da boa-fé objetiva. Se,
porém, a vontade negociai é conhecida e corresponde a um
objetivo ilegal ou imoral, não se presta a teoria da boa-fé
objetiva para corrigir a patologia do negócio. A solução dar-
se-á pela nulidade do contrato ou das cláusulas ilícitas e
não pela alteração judicial autoritária do seu conteúdo.
Reduzida a infração da boa-fé apenas a condutas cen
suráveis durante a execução do contrato ou depois de já con
cluída esta, o efeito será a exigibilidade da indenização dos
prejuízos injustamente acarretados pela parte que atuou de
má-fé. 0 defeito, nessa conjuntura, instala-se sobre o com

16 CRISCUOLI, Giovanni. II contratto cit., p. 345.
55
portamento em si: o contrato permanece, eliminando-se

apenas as conseqüências indesejáveis da má-fé.
Na doutrina nacional, quem muito bem soube detec
tar o terreno propício à manifestação da função social do
contrato foi CALIXTO SALOMÃO FILHO, ao divisar que
o importante, no direito moderno, tal como se passou em
relação à propriedade e à empresa, é detectar no plano do
contrato a esfera social afetada pelas relações dele
advindas. Além das obrigações estabelecidas entre as
partes pelo vínculo negociai, cabe a elas, também, uma
obrigação muito mais abrangente “ em relação à socieda
de, que envolve a responsabilidade por todos os efeitos
sociais dessas relações livremente organizadas” . Donde:
“ Descrito dessa forma o princípio da função

social é óbvio que em matéria de contratos o
interesse desloca-se para a precisa definição
desses efeitos sociais, que nada mais são que a
identificação dos interesses de terceiros dignos
de tutela e passíveis de serem afetados pelas
relações contratuais” (destacamos).17
17 SALOMÃO FILHO, Calixto. “ Função social do contrato: primeiras ano

tações” , Revista de Direito Mercantilt São Paulo, Malheiros, vol. 132, p.
10, out.-dez./2003.
56
Observa, contudo, SALOMAO FILHO que não basta

o simples envolvimento da esfera de terceiros para defi
nir e delimitar a função social. A constatação da verda
deira função social envolve a presença de interesses
dijusos, de par com os interesses individuais manejados
pelos contratantes. Conjugam-se, assim, em razão do con
trato, o interesse institucional e o interesse individual,
não pelo número de pessoas envolvidas, mas em razão do
objeto. São as garantias institucionais em jogo que, estan
do presentes, delineiam afunção social atribuída ao con-
trato. E, seguramente, na Constituição que se encontra a
fonte primária dos interesses institucionais (difusos e
coletivos), embora não seja a única. “A própria origem
publicista do termofunção social (...) faz com que, mes
mo transformado, o termo se aplique a interesses que
transcendem o individual (...) (imagine-se a tutela
ambiental, por exemplo)” .18
Explica o autor porque não se deve confundir função
social do contrato com o princípio ético da boa-fé objetiva:
“Afattispecie de aplicação do princípio da fun

ção social do contrato deve ser considerada ca-
18 SALOMÃO FILHO, Calixto. “ Função social...” , cit., p. 22.
57
racterizada sempre que o contrato puder afetar

de alguma forma interesses institucionais ex
ternos a ele. Não se caracteriza, portanto, a
fattispecie nas relações contratuais internas (i. é,
entre as partes do contrato). E por duas razões.
Em primeiro lugar pela própria ligação, histó
rica e de essência da expressão aos interesses
institucionais que, como visto, não se confun
dem com os individuais. Em segundo porque
uma aplicação da expressão às partes contratan
tes levaria a tentativas assistemáticas e difusas
de reequilíbrio contratual.
A tarefa de reequilíbrio contratual já está bem
atribuída a princípios como a boa-fé objetiva
(art. 422 do novo Código Civil) e cláusula rebus
sic stantibus. Andar além disso não é possível,
ao menos em base casuística. Ter por base
disparidade de poder das partes é fundamental,
desde que o reequilíbrio se faça por categorias
(como os consumidores, p. ex.). Trata-se aqui
necessariamente de uma política pública de
reequilíbrio que deve partir de iniciativas
legislativas e ter certo grau de coerência. Ad-
58
mitir um reequilíbrio difuso, além de provavel

mente não garantir qualquer redistribuição de
riq u eza efetiv a — exatam ente por ser
assistemático —criaria situação de inseguran
ça jurídica, extremamente danosa para os con
tratos” .19
Ao contrário do que se passa com os deveres de boa-

fé objetiva, que, quando ofendidos, quase sempre se resu
mem à causa de indenização, a infringência dos interes
ses institucionais conduz à ineficácia do contrato ou da
cláusula que os atinja.
Na correta compreensão da função social e de sua
vinculação aos interesses institucionais, não se pode re
conhecer eficácia alguma à convenção que, por exemplo,
implique risco evidente de dano ambiental, o mesmo se
passando com os contratos entre empresas que afetem
genericamente interesses dos consumidores (“ aqui enten
didos como a totalidade dos consumidores, o mercado de
consumo —i.é, a concorrência ou algum outro interesse
comum de todos os consumidores - , pois só aí, segundo
os critérios desenvolvidos supra, haverá interesse
59
institucional envolvido” ).20 Se houver reparação a fazer,

será não aos contratantes, mas ao bem institucional lesa
do (recuperação, p. ex., do meio ambiente, proibição da
prática não concorrencial, cessação da propaganda ilícita
ou enganosa etc.). Quando, porém, vários consumidores se
reúnem para reclamar prejuízos homogêneos derivados do
mesmo produto, a defesa coletiva desses interesses indi
viduais não tem necessariamente conotação de tutela de
interesses institucionais, por faltar a presença da reper
cussão social ampla. Tudo se resolve na esfera patrimonial
dos interessados.21

21 Para ações coletivas de tutela de direitos individuais homogêneos, em regra
o Ministério Público não tem legitimidade, justamente porque os interes
ses são disponíveis e não há interesse social a tutelar. “ Tratando-se de
defesa de interesses difusos, pela abrangência dos interesses, a atuação
do Ministério Público sempre será exigível. Já em matéria de interesses
coletivos e de interesses individuais homogêneos, o Ministério Público
atuará sempre que: a) haja manifesto interesse social evidenciado pela
dimensão ou pelas características do dano (mesmo o dano potencial); b)
seja acentuada a relevância do bem jurídico a ser defendido; c) esteja em
questão a estabilidade de um sistema social, jurídico ou econômico. As
sim, se a defesa de um interesse, ainda que apenas coletivo ou individual
homogêneo, convier direta ou indiretamente à coletividade como um todo,
não se há de recusar o Ministério Público de assumir sua tutela. Quando,
porém, se tratar de defesa de interesses coletivos ou individuais homogê
neos, de pequenos grupos, sem características de indisponibilidade nem
suficiente abrangência social, pode não se justificara iniciativa do Minis
tério Público” (MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos
60
Em síntese, “A regra da função social do contrato

adquire caráter de norma de proteção (Schutzgesetz) dos
interesses institucionais eventualmente atingidos pelo
contrato” , devendo o princípio adotado pelo Código Civil
(art. 421) “ complementar o sentido dos instrumentos pro
cessuais de controle difuso (ex., ação civil pública), ins
trumentos de verdadeiro controle social” .22
em juízo, 8a ed., São Paulo, Saraiva, 1996, p. 106). J á decidiu o STJ, a

propósito, que “ a quaestio trazida à baila diz respeito a direito que, con
quanto pleiteado por um grupo de pessoas, não atinge a coletividade como
um todo, não obstante apresentar aspecto de interesse social. Sendo as
sim , por se tratar de direito individual disponível, evidencia-se a
inexeqüibilidade da defesa de tais direitos por intermédio da ação civil
pública” (STJ, 5a T., REsp. n° 506.457/PR, Rei. Min. Félix Fischer, ac.
18.09.2003, D JU 03.11.2003, p. 343).
22 SALOMÃO FILHO, Calixto. “ Função social...” , cit., p. 24. Nesse senti

do, mostra-se correta a doutrina que reconhece a legitimidade ao Minis
tério Público para promover ação coletiva em defesa de interesses indivi
duais homogêneos, em temas como saúde e educação, em face do interesse
público em jogo, de nítidas raízes constitucionais (interesses fundamen
tais, portanto) (MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses cit., pp.
106-107). Também a jurisprudência tem assentado que “ o Ministério
Público está legitimado a defender direitos individuais homogêneos, quan
do tais direitos têm repercussão no interesse público” (STJ, 5a T., REsp.
n° 413.986/PR, Rei. Min. José Arnaldo da Fonseca, ac. 15.10.2002, DJU
11.11.2002, p. 266), ou seja, “ quando existente interesse social compa
tível com a finalidade da instituição” (STJ, 4 a T., REsp. n° 168.859/RJ,
Rei. Min. Ruy Rosado, ac. 06.05.1999, Revista Forense, 350/248).
61
8.3. Função Social do Contrato e Proteção da

Confiança
Há no direito como um todo, e mais particularmente

no direito das obrigações, o reconhecimento universal de
que as justas expectativas dos sujeitos dos negócios jurí
dicos merecem tutela jurídica, pois somente seria possí
vel a convivência social se as pessoas nela envolvidas
pudessem realmente confiar em que suas expectativas
fossem de fato garantidas. Foi a crescente valorização da
confiança que levou o direito moderno a ampliar, como um
bem social, de grandeza inclusive econômica, a tutela do
consumidor, como parte débil nos negócios praticados no
mundo massificado de nosso tempo. Um direito especial
acabou sendo engendrado para implementar estratégias de
confiabilidade nas relações de consumo.23
Enquanto se tutela todo um universo de contratantes,
em seus contatos sociais e negociais com os fornecedores
de bens e serviços em massa, pode-se considerar como uma
função social do contrato de consumo garantir as expectati
23 ZANCHET, Marília. “A nova força obrigatória dos contratos e o princípio

da confiança no ordenamento jurídico brasileiro: análise comparada entre
o CDC e o CC/2002” , Revista de Direito do Consumidor, vol. 58, p. 117.
62
vas geradas para os consumidores, sejam eles partes do

contrato ou simples usuários dos bens postos no mercado
de consumo. 0 fenômeno é tipicamente social.
Convém, todavia, não confundir confiança com boa-
fé, na ordem dos princípios jurídicos. Quando se protege
a boa-fé, está se protegendo a confiança, mas pode esta ser
tutelada sem indagação alguma em tomo da boa-fé. Com
efeito, a boa-fé sempre esteve mais ligada a característi
cas éticas e à confiança, mais relacionada à legítima ex
pectativa, de maneira que, na boa-fé, “ as expectativas são
irrelevantes” . 0 que está em jogo é o padrão de comporta
mento, que se exige seja probo, honesto e leal.24
Em relações travadas entre partes desiguais, como
consumidores e fornecedores, revela-se mais evidente a
presença jurídica da proteção do princípio da confiança.
Várias são as manifestações tutelares das expectativas do
consumidor; legalmente reconhecido como parte vulnerá
vel da relação.25
No tocante aos contratos paritários do Código Civil,
não é fácil aplicar o princípio da confiança com o caráter
24 ZANCHET, Marília. Op. cit., pp. 128-129.

25 ZANCHET, Marília. Op. cit., p. 134.
63
de uma tutela inerente à função social. É na tutela interna

da boa-fé a ser preservada entre os próprios contratantes
que se deverá abrigar a proteção às legítimas expectati
vas estabelecidas entre eles.26
Aplicação mais específica da teoria da confiança, no
campo do Direito Civil, ocorre com mais propriedade fora
do contrato, em situações como a da responsabilidade pré-
contratual, quando se protegem as expectativas quebra
das pela imotivada ruptura das negociações preliminares
(responsabilidade pela culpa in contrahendó), e nos ca
sos em que se protege a aparência para assegurar os efei
tos do negócio jurídico, como os praticados pelo herdeiro
aparente (Cód. Civil, art. 1.827, parágrafo único), por
mandatário (Cód. Civil, art. 686) ou sócio (Cód. Civil, art.
1.015, parágrafo único) com falta ou exorbitância de po
deres não detectável pelo outro contratante.
26 “A proteção da confiança, por fugir do modelo legislativo clássico, exige uma

regulação mais tópica e material de tais questões, deixando de lado, em
regra, o modelo do Código Civil. Por isso, sem dúvida, é através, principal
mente, da cláusula geral da boa-fé que se encontrarão formas de
perfectibilização da proteção da confiança nas relações entre iguais no
ordenamento jurídico brasileiro (...). 0 princípio da confiança apresenta-se
mais vinculado, ainda, no Ordenamento Jurídico Brasileiro aos princípios
de proteção do consumidor. Embora haja institutos decorrentes da proteção
da confiança nas relações entre iguais, isso ainda não se percebe no âmbito
das controvérsias judiciais...” (ZANCHET, Marília. Op. cit., p. 138).
64
8.4. Função Social e Causa do Contrato
Tem surgido interessantes estudos que buscam no ter

reno da causa do contrato local adequado para detectar sua
função social e, eventualmente, o emprego de determinado
contrato fora de sua natural destinação jurídica.27 Convém,
pois, revisitar o fenômeno da causa no plano do contrato.
Nosso Código Civil não insere literalmente a causa
como requisito necessário à validade do negócio jurídico.
Limita-se a exigir que, para tanto, concorram a capacida
de das partes, a licitude, a possibilidade e determinação
do objeto, e a regularidade da forma (Cód. Civil, art. 104).
De fato, não há necessidade de verificar a presença
da causa na enumeração dos requisitos de validade do
27 RODRIGO XAVIER LEONARDO considera que o art. 421 do Código

Civil se presta a justificar o enfoque funcional sobre a relação contratual,
capaz de propor soluções diversas daquelas que seriam apontadas a par
tir de uma leitura estrutural, especialmente no estudo das redes contratuais.
Assim, dentro da conjuntura em que o contrato se inseriu, sua função
prático-social seria diversa da correspondente ao tipo legal singularmen
te considerado (Cf. LEONARDO, Rodrigo Xavier. “A teoria das redes
contratuais e a função social dos contratos: reflexões a partir de uma re
cente decisão do Superior Tribunal de Justiça” , Revista dos Tribunais,
vol. 832, pp. 100-111; RENTERÍA, Pablo. “ Considerações acerca do
atual debate sobre o princípio da função social do contrato” , in MORAES,
Maria Celina Bodin de (Coord.). Princípios do direito civil contemporâ
neo, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, pp. 297 e segs.).
65
negócio jurídico, pois, afinal, não é ela um elemento es

sencial do negócio como são aqueles enumerados no art.
104 do Código Civil. “A causa é um requisito de outra
oídem, é um quid que ilumina o contrato na sua dimensão
de valores e de regulamento de interesses” .28
A causa, outrossim, não se confunde com o objeto do
contrato, e não lhe pode faltar, pois é por ela que se define
a finalidade ou a funcionalidade do negócio praticado.
Nem se pode pretender que nosso Código, por não ter re
gulado em dispositivo expresso a causa, não lhe reconhe
ça relevância jurídica. Ao contrário, mesmo não a arrolando
no elenco dos requisitos de validade do negócio jurídico
(art. 1 0 4 ), prevê su a nulidade quando o motivo
determinante, comum a ambas as partes, for ilícito (art.
166, III), assim como sua anulabilidade quando o falso
motivo figurar como razão determinante (art. 140); e ain
da considera ato ilícito, o abuso de um direito exercido
com excesso manifesto dos limites impostos pelo seufim
econômico ou social (art. 187); e, por fim, reprime o en
riquecimento sem causa, obrigando a quem dele se bene
ficiar a restituir o indevidamente auferido (art. 884).
28 RENTERÍA, Pablo. Considerações cit., p. 300; PERLINGIERI, Pietro.

Manuale de diritto civile, Napoli, ESI, 2000, p. 368.
66
A causa do negócio jurídico, ou seja, a finalidade prá

tica perseguida pelo contrato, como se vê, não é estranha
ao nosso direito de obrigações e, ao contrário, ocupa posi
ção relevante em vários momentos da disciplina da vali
dade e dos efeitos do negócio jurídico.
Já há muito se assentou que não se pode pesquisar a
causa do negócio jurídico no psiquismo dos contratantes,
pois aí o que se encontra são apenas os motivos que só ad
quirem relevância jurídica quando perdem seu natural
subjetivismo e assumem, por convenção expressa, a quali
dade de condição do negócio pactuado. Então, o que se tem
é a expressão de sua razão determinante, ou seja, sua cau
sa (Cód. Civil, art. 140), pois o propósito justificante do
contrato sai do plano subjetivo para ocupar objetivamente o
papel defim a ser alcançado por meio do contrato.
É estefim (este objetivo) que irá definir, independen
temente da subjetiva intenção de cada contratante, ou de
ambos, afunção jurídica a ser desempenhada pelo con
trato. Nessa ordem, não se pode ver a causa como algo
apartado do contrato, pois todo contrato há de ter neces
sariamente causa, quer dizer, há de ter um esquema
negociai estabelecido pela lei para assegurar os efeitos,
quando se trate de contratos típicos, ou um esquema en
67
gendrado pelas partes, sob o amparo da lei, para atingir

determinado efeito fixado pela autonomia da vontade.
Segundo o Anteprojeto do Código Europeu do Contra
to, coordenado pelo Prof. GANDOLFI, “ el régimen jurí
dico aplicable a cada contrato es el que corresponde a su
verdadera causa o conjunto de propósitos prácticos acor
dados por las partes al contratar, cualquiera que sea el
29
nombre asignado o el tipo adoptado por las partes” .
Segundo certa concepção doutrinária recente, a fun
ção social do contrato seria o cumprimento de sua causa,
ou seja, causa efunção social seriam a mesma coisa.30
De fato é no campo da função do contrato (e, portan
to, de sua causa) que se pode freqüentemente detectar sua
função social. Mas não me parece que todo esquema do
negócio privado sempre esteja desempenhando a função
social de que se ocupa o art. 421 do Código Civil. Se cum
prir o esquema legal traçado para o exercício de qualquer
direito for a su jeição à função so cial, se ria uma
superfetação a instituição da regra do citado dispositivo,
29 Texto aprovado em sessão de 05.05.2000, conforme JO SÉ LUIS DE LOS

MOZOS. Estúdios sobre derecho de contratos, integración europea y
codificación, Madrid, Fundación Beneficencia et Perita Iuris, 2005, p. 117.
30 RENTERÍA, Pablo. Considerações cit., p. 304.
68
já que obviamente todo regime da lei, seja para que negó

cio ou ato for, sempre deve sujeitar o destinatário ao res
pectivo cumprimento ou respeito.
Se o legislador pretendeu, como art. 421 do Código
Civil, criar um novo limite ou condição à liberdade negociai,
somente pode destiná-lo a algo mais que o cumprimento de
esquemas negociais já existentes e obrigatórios.
Esse limite somente haverá de ser encontrado fora do
esquema finalístico ou causai a que as partes voluntaria
mente se vincularam. Entre elas o contrato vale, ou não vale,
desde que observado, ou não, os requisitos essenciais do
art. 104 do Código Civil e cumpridos outros específicos dos
contratos típicos (arts. 166 e 167); e somente perderá sua
originária eficácia se contaminada sua prática por algum
vício de consentimento capaz de tomá-lo anulável (art. 171).
Mas, nesse âmbito de regulamentação, nada há que extra
vase os limites individuais da relação negociai. Para me
lhor compreensão do tema, hão de se identificar o plano das
relações internas do contrato, que só diz respeito aos seus
próprios sujeitos, e o da interferência do negócio jurídico
na esfera coletiva (ou social).
Como bem adverte JUDITH MARTINS-COSTA, a
causa-função do contrato é uma coisa e sua função social
69
é outra. A causa se presta a qualificar o contrato e definir

o esquema funcional a que as partes se acham submeti
das por força da relação jurídica dele emergente. Já a fun
ção social se localizaria no terreno das imposições de de-
veres que tomem o contrato conforme ao bem comum.31
Já se usou o exemplo do desvio de função do contrato
típico dentro das chamadas “ redes de contratos” para
demonstrar que o enfoque funcional, ou de causa, pode
chegar a soluções diversas daquelas que seriam normais
ao tipo. Isto serviria de explicação de como a função soci
al do contrato poderia atuar dentro da funcionalidade do
negócio jurídico.32
Na verdade, porém, o exemplo presta-se a demons
trar o desvio de funçãojurídica do contrato tipo, e não de
sua função social. 0 próprio autor da exemplificação re
conhece que a funcionalização dos institutos de direito
privado, em situação como a da “ rede de contratos” , tal
como aventada, “ não é propriamente inovadora” .33 Ora, se
tal não configura uma inovação no regime contratual clás
31 MARTINS-COSTA, Judith. “ Notas sobre o princípio da função social dos

contratos” , Revista Literária de Direito, n° 37, p. 21.
32 LEONARDO, Rodrigo Xavier. Op. cit., p. 107; RENTERÍA, Rabio. Con
siderações cit., p. 313.
33 LEONARDO, Rodrigo Xavien Op. cit., p. 107.
70
sico, não pode ser utilizada para exemplificar o limite cri

ado pelo novo Código Civil para a liberdade de contratar
(art. 421).
Repita-se: alterar convencionalmente o esquema tí
pico do contrato, dando-lhe nova função jurídica, não in
terfere no plano de sua repercussão social, mas apenas no
de seu papel no negócio estabelecido entre as partes, sob
comando da autonomia da vontade. O que se alterou, diga-
se mais uma vez, foi a função jurídica apenas e não sua
função social. Enquanto o negócio lícito persistir produ
zindo efeitos e reflexos apenas no relacionamento entre os
sujeitos do contrato, será fato indiferente ao meio social.
0 bem comum não terá sido afetado. Não haverá limite
algum a impor aos contratantes, além dos que generica
mente condicionam a validade e eficácia de todo e qual
quer contrato.
Como o contrato não se dissocia de sua causa, a iden
tificar função social com causa, estar-se-ia identificando
contrato com função social, de modo a não saber onde aca
ba o contrato e onde começa sua função social. Em outras
palavras: se não se afasta do interior da esfera contratual,
contrato e função social seriam uma só e única coisa, já
que não há dúvida de que todo contrato surge preoidenado
71
a cumprir umafinalidade, qual seja, uma causa. Esta, em

vez de limite, é a sustentação ou a justificação do contra-
to. E sua funçãojurídica e não social, não havendo como
atribuir-lhe o papel de limite, já que isto seria tratá-la a
um só tempo como o contrato e o limite do contrato.
Sem penetrai; pois, no relacionamento dos contratan
tes com o mundo exterior ao contrato não há, segundo nossa
ótica, como entrever uma função social para a liberdade
de contratar; sob pena de confundi-la com os limites na
turais da validade e eficácia dos negócios jurídicos em
geral, os quais são tradicionalmente traçados sem neces
sidade alguma de recorrer à nova função social, e sem
descambar para o âmbito ético da boa-fé, que também
exerce seu papel por si só sem deixar espaço para convi
vei; no plano ético, com a propalada função social.
72
Capítulo IX
E xemplos de F unção S ocial do
C ontrato P rejudicada por A buso
da L iberdade de C ontratar
Embora seja difícil reunir ou sintetizar todas as pos

sibilidades de desvio da função social do contrato, alguns
exemplos podem ser aventados, para ilustrar a tese, como:
a) induzir a massa de consumidores a contratar a
prestação ou aquisição de certo serviço ou produto sob
influência de propaganda enganosa;
b) alugar imóvel em zona residencial para fins comer
ciais incompatíveis com o zoneamento da cidade;
c) alu g ar quartos de apartam ento de prédio
residencial, transformando-o em pensão;
d) ajustar contrato simulado para prejudicar terceiros;
e) qualquer negócio de disposição de bens em fraude
de credores;
f) qualquer contrato que, no mercado, importe o exer
cício de concorrência desleal;
g) desviar-se a empresa licitamente estabelecida

em determinado empreendimento, para a contratação de
operações legalmente não permitidas, como, v.g., uma
fatorizadora que p assa a contratar depósitos como se
fosse instituição bancária; ou a instituição financeira
que, em lugar das garantias reais permitidas pela lei,
passa a adotar o pacto de retrovenda ou o compromisso
de compra e venda, burlando assim a vedação legal do
pacto comissário;
h) a agência de viagens que sob a aparência de pres
tação de serviço de seu ramo, contrata na realidade o cha
mado “ turismo sexual” , ou a mediação no contrabando ou
em atividades de penetração ilegal em outros países;
i) enfim, qualquer tipo de contrato que importe des
vio ético ou econômico de finalidade, com prejuízo para
terceiros.
Em todos esses casos e em muitos outros da espécie,
pessoas ou entidades que não figuraram no negócio jurí
dico, mas que foram ou poderão ser prejudicados por seus
efeitos externos terão direito de impedir a conclusão do
negócio projetado ou de fazer cessar os efeitos do contrato
já concluído, bem como de exigir reparação pelos prejuí
zos eventualmente suportados.
74
Em contrapartida, não se pode falar em desvio de

função social, quando um contratante, deslealmente, pro
voca prejuízo ao outro, empregando meios reprováveis ética
e juridicamente, ou prevalecendo da inexperiência ou da
necessidade em que o contratante se encontra. Nesse pla
no, que é o típico da boa-fé objetiva, quem pode reagir é
apenas o sujeito contratual lesado. 0 fenômeno se passa
no plano interno do relacionamento negociai.
1 São casos típicos de quebra da boa-fé objetiva, entre outros, a venda de

aparelho elétrico que se queima em pouco prazo; ou de mecanismo que
se estraga por falta de instruções acerca de seu manuseio correto; a recu
sa de assistência e orientação quando o aparelho novo ainda apresenta
falhas ou defeitos; o emprego no conserto do automóvel de peças
recondicionadas sem esclarecer ao consumidor; a venda de automóvel
usado sem revelar grave acidente que tenha sofrido; a abertura de conta
corrente bancária ou a concessão de financiamento sem entregar ao clien
te uma cópia do respectivo contrato para orientá-lo a respeito das condi
ções básicas do negócio; a imposição, em contrato de adesão, de foro de
eleição, com o propósito caprichoso de inviabilizar ou dificultar a defesa
do consumidor em juízo; a não manutenção de peças de reposição nas
vendas de máquinas e aparelhos complexos, ou não-disponibilização de
oficinas credenciadas para reparação das máquinas e aparelhos coloca
dos no mercado; a redação de cláusulas contratuais com linguagem ex
cessivamente técnica, de difícil compreensão para o consumidor leigo; a
venda de produto com prazo de validade vencido; a falta de advertência
quanto à toxidez do produto, ou de sua incompatibilidade com o organis
mo de pessoas portadoras de certas enfermidades etc.
75
É verdade que, por meio de ações coletivas, consu

midores que não foram parte da demanda coletiva podem
se beneficiar de seus efeitos, segundo as regras do CDC.
Mas, nesse particular, a atitude ilícita do fornecedor, de
fato não ficou restrita aos consumidores que atuaram em
juízo. 0 fenômeno das operações de m assa conduziu o
evento a adquirir uma dimensão social, autorizadora da
repulsa ou reação de entidades que têm legitimidade para
o exercício da tutela coletiva, de toda a comunidade ou
de grandes grupos sociais. Já , então, pode-se reconhe
cer uma função social desatendida pelo fornecedor que
afinal lesou ou pôs em risco a m assa dos consumidores
do seu produto ou serviço.
Deve-se, enfim, admitir que no mercado não há como
de antemão proceder a uma tarifação precisa dos casos de
função individual e de função social entre os contratos
usualmente praticados. Só o caso concreto definirá a pre
sença ou não do interesse coletivo na prática negociai.
2 NALIN, Paulo. Op. cit., p. 54.
76
Capítulo X
A F u n ç ã o S o c i a l do C o n t r a t o nas
R elações de Consumo
10.1. O Regime do Código de Defesa do

Consumidor
A nova doutrina sobre as relações de consumo trata do

tema enfocando quase exclusivamente a vulnerabilidade do
consumidor e a conseqüente necessidade de tutelá-lo di
ante da supremacia econômica do fornecedor Não se deve,
todavia, esquecer a origem do movimento legislativo em
tomo da necessidade de disciplinar as operações de con
sumo de massa, que partiu de um plano econômico bem di
verso do que ora abordam os consumeristas.
1 “ O princípio da vulnerabilidade do consumidor atua como elemento

informador da Política Nacional de Relações de Consumo, e pode ser
apontado como basilar e conseqüente de todos os outros princípios
informadores do sistema consubstanciado nesse Código” (ALVIM, Arruda
et al. Código do Consumidor, 2a ed., São Paulo, RT, 1995, p. 44). No
mesmo sentido: NUSDEO, Fábio. “ Da política nacional de relações de
consumo” , in CRETELLA JÚNIOR, José (Coord.) et al. Comentários ao
código do consumidor, Rio de Janeiro, Forense, 1992, p. 27.
Foi na reorganização do mercado após o desastre da Se

gunda Gueixa Mundial, que se tomou como padrão econômi
co a livre iniciativa e a livre concorrência, sobre cujos mol
des se deveria soeiguer a sociedade européia e se consolidar
a americana. Nesse cenário, em que se abominava o dirigismo
econômico estatal, o desenvolvimento econômico indispen
sável ao progresso social ficou na dependência do progresso
dos empreendimentos da iniciativa privada, cuja mola pro
pulsora se localiza na garantia da livre concorrência.
Para que o mercado alcançasse o desejável desenvol
vimento, dentro do espírito ocidental, políticas de valori
zação da livre concorrência se impuseram, como as de
combate às práticas de dominação do mercado e de con
corrência desleal. Ficou evidente que a livre iniciativa por
si só era impotente para que o mercado pudesse cumprir
a missão social desenvolvimentista que dele se esperava.
Deixado sob as rédeas da pura especulação econômica,
acabaria por propiciar a anulação da livre concorrência, e
a sociedade, fugindo da ditadura política acabaria sufocada
2 0 tratado de Roma, que estruturou o Mercado Comum Europeu na sua

origem, cogitava, em tema de liberdades fundamentais, apenas das maté
rias relativas à “ liberdade de actuação no mercado; liberdade de circula
ção de mercadorias, de serviços, de pessoas e de capitais” (RIBEIRO,
Joaquim de Souza. “ Direitos dos contratos e regulação do mercado” ,
Revista brasileira de direito comparado, Rio de Janeiro, Instituto de Di
reito Comparado Luso Brasileiro, n° 22, p. 212, 2002 —I o semestre).
78
sob o peso da ditadura econômica imposta por um peque

no grupo de grandes empresas, de feitio monopolista e
indiferentes aos problemas sociais da humanidade.
A tônica das leis formadoras do denominado Direito
Econômico centrou-se, no pós-Segunda Guerra, em impedir
as práticas não concorrenciais (ou de dominação de merca
do) e estimulai; dentro da livre iniciativa, aquelas que real
mente favoreceriam a livre concorrência. Estava-se seguro
de que era por meio da sadia livre concorrência que se pode
ria alcançar o desenvolvimento econômico com a conseqüen-
3
te melhoria das condições sociais para toda a coletividade.

Dentro desse projeto foi que se delinearam as primei
ras normas que, com o seu avolumai; viriam a formar o atual
direito do consumidor. 0 movimento normativo preocu-
pava-se, na origem, com a influência deletéria das praxes
abusivas de fornecedores que, desonestamente, se valiam
de expedientes para enganar e lesar a massa dos consu
midores, por meio de propaganda enganosa e de outras
manobras espúrias. Na verdade, o que mais preocupava o
3 Na década de 1970, uma Resolução do Conselho da CEE, ao fazer refe

rência “ ao papel econômico do consumidor, como factor do equilíbrio do
mercado” , não deixou de registrar também a “ preocupação com a melhoria
qualitativa das condições de vida das pessoas, ameaçada pelo desequilíbrio
de poderes entre produtores e consumidores” (RIBEIRO, Joaquim de
Souza. Op. cit., p. 214).
79
legislador ocidental era o efeito de tais comportamentos

no processo da livre concorrência, uma vez que o fornece
dor desonesto e inescrupuloso poderia afastar do merca
do aquele que lealmente disputava os consumidores. Ilu
dir, por meios astuciosos, o mercado de consumo era,
reconhecidamente, uma prática de concorrência desleal,
capaz de comprometer os desígnios da livre concorrência.
Além do mais, o tratamento normativo da matéria não era
uniforme nos diversos países da CEE, o que, por si só,
4
dificultava a liberdade de atuação no mercado comum.
Durante um longo período, as diretrizes da Comuni
dade Econômica Européia cuidaram de implantar na le
gislação dos países membros medidas que coibiam abu
sos contra consumidores, justificando-se sempre com o
propósito final de assegurar a livre concorrência e afastar
os inconvenientes da concorrência desleal.
4 “ L’idea di un controllo dei contenuto dei contrato è sembrata in passato un

attentato al diritto di iniziativa economica constituzionalmente garantito. Labuso
delPimprenditore è apparso suscettibile di repressione solo in quanto rivolto
contro 1’altrui iniziativa economica: di qui il divieto delia concorrenza sleale e
dell’abuso di posizione dominante esercitato contro i concorrenti nazionali ed
europei (Trattato di Roma e legge antitrust). S i sta però facendo strada il
corwincimento che la tutela dei consumalori è fimzionale anche alia tutela
dei mercato, in quanto 1’acquisizione di vantaggi abusivi a danno dei clienti
comporta una diminuzione di costi che danneggia i concorrenti leali” (BIANCA,
C. Massimo. Diritto civile cit., vol. III, n° 195, p. 396).
5 Na década de 1980, a grande maioria das diretivas da CEE de regulação
do mercado “ tem como objecto relações de consumo” , mas não cuida
80
A função social dos contratos de consumo era, assim,

delineada pela preservação da função econômica do con
trato de consumo, evitando que pudesse ele ser desviado
para objetivos não-concorrenciais que afinal impediriam o
desenvolvimento econômico de que a sociedade de nossos tem
pos não poderia prescindir De maneira alguma se tinha o pro
pósito de combater a sociedade de consumo e muito menos o
de enfraquecer ou desestimular as operações de mercado. Ao
contrario, o que se buscava era um desenvolvimento cada vez
maior, porém em harmonia com propósitos que
correspondessem, também, aos anseios de melhoria social.
Só mais recentemente, já nas últimas décadas do sé
culo XX, é que surgiram normas centradas na política de
defesa do consumidor; como objetivo principal. No entan
to, sem embargo de tomar como meta a tutela do consumi
dor, por reconhecer-lhe a posição de parte vulnerável na
propriamente da “ melhoria qualitativa das condições de vida das pesso

as” . Ganha terreno “ uma perspectiva funcionalística” , de sorte que “ as
medidas em matéria de relações de consumo são tomadas na óptica da
preservação e dinamização dos mecanismos de concorrência, tendo em
vista a criação e o funcionamento do mercado único europeu” . Não se
fazia mais invocação de “ valores de justiça e de proteção social” . Os fun
damentos das diretivas comunitárias enfatizavam os inconvenientes da
grande diferença entre as legislações dos Estados-Membros sobre rela
ções de consumo e apontavam para os reflexos negativos dessa disparidade
sobre a “ livre circulação de bens e serviços” . A meta era a eliminação
dessa diversidade, que podia “ falsear a concorrência” (RIBEIRO, Joa
quim de Souza. Op. cit., pp. 214-215).
81
relação de consumo, a mais atual legislação não descura

da preocupação de vinculá-la ao processo de desenvolvi
mento econômico da sociedade.
A Constituição brasileira de 1988, nessa ordem de
idéias, traça o projeto da ordem econômica a ser implan
tado num Estado que se proclama social e de direito, como
fundado na livre concorrência e na defesa dos direitos do
consumidor, entre outros princípios (art. 170). A livre
iniciativa e o desenvolvimento econômico são, outrossim,
abraçados como princípios fundamentais da república
brasileira (arts. I o, IV, e 3o, II).
Fiel a esse programa, o Código de Defesa do Consu
midor (Lei n° 8.078, de 11.09.1990) sintetiza os funda
mentos de sua política tutelar nos itens do art. 4o, dentre
os quais se destaca o de n° III, in verbis:
6 Somente na década de 90, mais precisamente em 1993, é que uma Diretiva

sobre cláusulas abusivas toma o cunho claramente protetivo, com o propó
sito de combater o conteúdo de contratos “ ineqüitativos, em detrimento do
consumidor” (Diretiva da CEE de 05.04.1993). Já então havia sido acres
centado ao Tratado de Roma um dispositivo em que se previa um “ nível de
proteção elevado” para os consumidores; e já se convencera de que o sim
ples mecanismo da concon-ência nem sempre era, por si, capaz de impedir
as cláusulas abusivas. Daí a necessidade da interferência legislativa. 0 Tra
tado de Maastricht instituiu um novo título ao Tratado (título XI), constante
de um único artigo (art. 129°-A), inteiramente dedicado à proteção do con
sumidor (RIBEIRO, Joaquim de Souza. Op. cU.f pp. 215-216).
82
“E I—harmonização dos interesses dos participan

tes das relações de consumo e compatibilização da
proteção do consumidor com a necessidade de de
senvolvimento econômico e tecnológico, de modo
a viabilizar os princípios nos quais se funda a or
dem econômica (art 170 da Constituição Federal),
sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas rela
ções entre consumidores e fornecedores” .
Vê-se, portanto, que não é uma tutela absoluta e incon

dicional a que o CDC põe à disposição dos consumidores, mas
aquela que contorna sua vulnerabilidade, sem comprometer
o desenvolvimento econômico da nação, indispensável ao
bem-estar e ao progresso social de toda a comunidade.
Não se pode ver a lei protetiva dos direitos do consu
midor; portanto, fora do contexto criado pela Constituição
para assegurar a livre iniciativa, a propriedade privada e
a livre concorrência. O contrato de consumo, destarte, não
se afastou das linhas clássicas que delineiam sua função
social de proporcionar, com segurança, a circulação das
riquezas, atendendo harmonicamente os interesses tanto
7
dos produtores como dos consumidores.
7 Quando se condenam as cláusulas abusivas (que contrariam a boa-fé),

“ investe-se, nesta perspectiva” (a do equilíbrio geral do sistema de tro-
83
Não é na tutela do consumidor que se exaure a política do

CDC, mas é, sobretudo, na sua inserção nos contratos do mer
cado de consumo de maneira a evitar abusos contra sua fragi
lidade reconhecida, mas sem prejuízo algum para o programa
de desenvolvimento econômico traçado constitucionalmente.
A função social continua sendo desempenhada pelo
contrato de consumo nos reflexos que produz no meio social,
ou seja, naquilo que ultrapassa o relativismo do relaciona
mento entre credor e devedor e se projeta no âmbito de toda
a comunidade. A lei de consumo protege, é verdade, o lado
ético das relações entre fornecedor e consumidor. Mas não
é propriamente nesse terreno, que a verdadeira função so
cial se desenvolve, mas no expurgo do mercado de praxes
inconvenientes que podem inviabilizar o desenvolvimento
econômico harmonioso e profícuo, tomando-o instrumento
de dominação e prepotência.
Protege-se, enfim, o consumidor para que a economia
de mercado seja a mais sadia e a mais desenvolvimentista,
cas), o ponto de focagem. Não é do lado do sujeito protegido que se encon

tra a chave de compreensão unitária do conjunto das medidas fragmentá
rias de compensação. É antes no outro lado da relação que se situa o factor
agregador, pois todas essas medidas regulam práticas comerciais, têm
por objecto condutas pelas quais agentes profissionais publicitam, orga
nizam e conformam as suas contratações. Em complementação do direito
da concorrência, elas integram o que muitos já chamam o direito do mer
cado” (RIBEIRO, Joaquim de Souza. Op. cit., p. 221).
84
dentro do ideal econômico da livre concorrência, e do ideal

social do desenvolvimento global da comunidade.
De outro ângulo, a imposição de que eticamente os
contratos de consumo guardem respeito ao princípio da boa-
fé objetiva, embora se invoque com maior freqüência para
tutelar a parte vulnerável da relação negociai, não deve ser
vista como preceito formulado apenas para regular a con
duta do fornecedor A eticidade tem de ser ampla e irrestrita,
gerando deveres e obrigações para ambas as partes.
“ Nas relações de consumo” - consoante a melhor dou
trina - “ o princípio da boa-fé objetiva atua como estrada de
duas mãos no vínculo que une fornecedor e consumidoi; evi
tando que a proteção concedida pelo microssistema do CDC
siiva de escudo para consumidores que, agindo contrariamente
ao princípio da boa-fé objetiva, busquem a reparação de pre
juízos para cuja produção tiveram decisiva participação” .
8 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código

de Defesa do Consumidor e a Defesa do Fornecedor, São Paulo, Saraiva,
2002, p. 277. A proteção legal aos consumidores “ ne signifie pas (est-il
besoin de le dire?) que les professionels sont par hypothese gens ma
lhonnêtes, cherchant à abuser de la situation” . O que há é simplesmente
um desequilíbrio entre as partes do contrato de consumo (CALAIS-
AULOY, Jean, STEINMETZ, Frank. Droit de la consommation cit., n° 1,
p. 1). No entanto, “ il peut existeç certes, des situations particulières dans
lesquelles, le rapport de force est inversé: des petits artisans, par exemple,
peuvent se trouver en face de clients exigeants” (idem, n° 1, p. 2). Em
verdade, “ le droit de la consommation cherche à équilibrer les relations
entre profissionnels et consommateurs” (idem, n° 2, p. 3).
85
E inconcebível, no plano ético, que uma tutela legal cri

ada para evitar a inferioridade de uma das partes em face da
outra se transforme em indenidade do contratante tutelado
aos compromissos de ordem moral. 0 que é imoral para o
fornecedor não pode deixar de ser imoral também para o con
sumidor; de sorte que ambos têm, na esfera contratual, o
mesmo compromisso com a boa-fé. Se isto vale para o con
trato de consumo, com maior razão haverá de ser observado
9
nos contratos comuns, sujeitos ao regime do Código Civil.
Há, em síntese, na atual legislação de consumo dois
aspectos fundamentais:
a) A proteção do consum idor contra os atos
contratuais de má-fé, para evitar a lesão, o desequilíbrio
econômico e toda espécie de cláusulas abusivas. Nesse
terreno, porém, a legislação tutelar não inovou, visto que
9 0 direito contratual modemo, na proteção do contratante débil por meio da

adoção do princípio ético da boa-fé objetiva, não mais se restringe aos direi
tos dos consumidores. Está assente que “ 1’abuso dei potere contrattuale
danneggia anche quando è esercitato nei rapporti tra imprenditori in quanto
penalizza le categorie di produttori e commercianti assoggettati a tale potere
alterando il libero giuoco degli scambi e degli investimenti” . Embora as
normas explícitas de repressão ao abuso contratual tenham sido editadas
para proteção do consumidoi; o fundamento que as sustenta reside no prin
cípio da boa-fé, “ che reclama la sua osservanza nei confronti di chiunque
sia esercitato il dominio contrattuale” ... “ La tendenza è però verso una
‘giustizia dei mercato’ in cui siano vietati gli abuso di posizioni di dominio
contrattuale anche nei rapporti tra imprenditori” (BIANCA, C. Massimo.
Diritto civile cit., vol. III, n° 196, pp. 396-397).
86
os princípios da boa-fé e da lealdade contratual, a repres

são à usura e demais formas de lesão, assim como a teoria
da imprevisão já haviam sido incorporados pelo direito
privado muito antes das normas de defesa do consumidor.
Deu-lhes apenas maior clareza e prestígio.
b) A eliminação do mercado de praxes abusivas, pela
atuação de órgãos públicos ou de instituições privadas a que
se confiou, por meio de ações singulares e coletivas, tutela
tanto de direitos individuais como de direitos difusos ou ho
mogêneos. Aqui, sim, a legislação consumerista inovou muito
e profundamente, rumo à função social dos negócios de mer
cado. Nesse terreno, o programa constitucional pertinente à
ordem econômica foi instrumentalizado pelo CDC, num dos
seus pontos mais relevantes.
Do quadro evolutivo da tutela aos consumidores e às
práticas concorrenciais, impõe-se ponderar que, no tra
tamento político e jurídico das relações contratuais de
mercado, não se pode privilegiar excessivamente o enfoque
normativo, nem tampouco exagerar no predomínio abso
luto das regras econômicas. Há de procurar-se, sempre,
um ponto de equilíbrio entre as duas forças sociais.
Deve-se evitar, no âmbito jurídico do contrato, a
dominação total da economia, porque estão em jogo, além
dos valores econômicos, também outros valores caros
87
ao sistem a ju ríd ico atu al. Se é in d esejáv el uma

“ hipereconomização” do jurídico, também não é de acei
tar-se o contrário, isto é, que o jurídico ignore o econô
mico inafastável da seara do contrato. 0 que se impõe
é o estabelecimento de uma “ interacção” entre o jurí
dico e o econômico “ necessária à estabilidade e equi
líbrio geral do sistem a” .
*
E nesse rumo que o CDC brasileiro assinala e é as
sim que a proteção dispensada à parte vulnerável da rela
ção de consumo deve ser interpretada e aplicada.
10.2. Diferença dos Regimes de Cláusulas Abusivas do

Código do Consumidor e do
Código Civil
Uma vez que o princípio ético do Código do Consu

midor foi esposado também pelo regime comum do Códi
go Civil, indaga-se: a invalidação de cláusulas abusivas
nos contratos civis teria passado a ocorrer automaticamente
como se dá nos contratos de consumo?
De fato, a boa-fé objetiva que exige a correção de con
duta dos contratantes é a mesma tanto no microssistema
10 RIBEIRO, Joaquim de Souza. Op. cit., p. 223.
88
das relações de consumo como no macrossistema regulado

genericamente pelo Código Civil. Uma coisa, porém, é muito
diferente. O Código do Consumidor parte do pressuposto
de que o consumidor é sempre a parte fraca e vulnerável do
contrato, de sorte que basta ser desvantajoso para ele para
que o ajuste se considere abusivo e conduza à invalidade da
avença (CDC, art. 6o, V). A situação dos contratos civis não
se apresenta com nenhum vestígio apriorístico de
desequilíbrio implícito entre os contratantes. Pode ocorrer
tal desequilíbrio e pode ser que a parte mais forte tenha se
prevalecido da debilidade da outra para lhe impor condi
ções usurárias ou imorais. Mas, como não incide presun
ção alguma em tal sentido, a invalidação do negócio não
ocorrerá simplesmente em face da desproporção entre as
prestações contrapostas. Ter-se-á sempre de apurai; in con
creto, um abuso cometido na pactuação e, assim, haverá de
ser em função do prejuízo antiético imposto por um contra
tante ao outro que se configurará a ilicitude do negócio.
11 “ E se é evidente que, em relações de consumo, o direito deve atuar de

forma protetiva, em atenção à vulnerabilidade do consumidor... é igual
mente evidente que, nas relações paritárias, o direito não vem proteger
qualquer das partes, mas exigir de ambas uma atuação honesta e leal (eis
o que exige a boa-fé objetiva) e conforme os valores consagrados pelo
ordenamento civil-constitucional” (TEPEDINO, Gustavo, SCHREIBER,
Anderson. Op. cit., p. 149).
89
A tendência do direito contratual moderno é no sen

tido de banir do mercado como um todo (e não apenas no
mercado de consumo) o “ abuso de posições de domínio
contratual” , de forma que mesmo entre empresários as
infrações aos prin cípios éticos (boa-fé objetiva,
desequilíbrio econômico, lesão etc.) devem comprometer
a validade de contratos ou cláusulas.12
A invalidade, contudo, não decorrerá simplesmente
da objetividade das prestações desproporcionais. Ter-se-á
de apurar se tal descompasso foi, ou não, provocado por
uma situação injusta em que um contratante mais forte a
impôs ao outro, aproveitando-se de sua inexperiência ou
necessidade. Pode ser que o preço anormal ou as condi
ções não usuais tenham sido livremente estipuladas, le
vando em conta interesses particulares do contratante, sem
que estivesse premido por verdadeiro estado de necessi
dade, nem sob impacto de inexperiência.
0 direito civil admite como legítimo o anim us
donandi e reconhece como jurídica a autonomia de von
tade. Destarte, se, sem vício de consentimento, uma par
te se dispõe a contrair, conscientemente, uma obrigação
12 BIANCA, C. Massimo. Diritto civile cit., vol. III, n° 196, pp. 396-397.
90
gratuita ou desequilibrada, não caberá apontar ao respec

tivo contrato civil defeito algum.
Aplicar princípios de contratos não paritários (Códi
go do Consumidor) a contratos paritários (Código Civil) im
porta tratamento desigual a partes normalmente iguais.
Representa, pois, introduzir desigualdade jurídica por atos
do aplicador da lei, tomando desequilibrado o contrato nas
cido equilibrado. 0 princípio da boa-fé não tem tal sentido.
0 que leva, nas relações de consumo, a uma tutela especial
ao consumidor, não é o princípio da boa-fé (este é neutro e
se aplica indistintamente a ambos os contratantes), mas a
vulnerabilidade preestabelecida pela lei para uma das par
tes. Essa conjuntura não existe, como regra, nos negócios
jurídicos disciplinados pelo Código Civil.
A aplicação do princípio da boa-fé e da função social
no âmbito do Código Civil não pode ser influenciada pela
sistemática do direito consumerista. “ Faz-se necessário,
portanto, trabalhar efetivamente sobre o conteúdo da cláu
sula geral de boa-fé objetiva, precisando suas funções e
seus limites, e separando do núcleo do instituto o caráter
protetivo que lhe foi emprestado pelo Código de Defesa
do Consumidor. Entender o contrário é insistir em uma
invocação abstrata e ineficaz da boa-fé objetiva, ou pioç
91
aplicar a relações paritárias, e até mesmo a relações mer

cantis e societárias que o novo Código Civil veio contem
plai; um conceito de boa-fé objetiva transfigurado por uma
proteção que não se justifica fora das relações de consumo
e das demais relações marcadas pela vulnerabilidade.”
Em suma: é possível atacar o contrato civil por trans
gressão aos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio
econômico; mas não da forma direta e automática previs
ta no Código do Consumidor. 0 contratante prejudicado
terá então de provar o vício do negócio, como a quebra in
concreto da ética negociai praticada por uma parte contra
a outra. Não há, portanto, presunção de abuso no campo
genérico das relações presididas pelo Código Civil.
13 TEPEDINO, Gustavo, SCH REIBER, Anderson. “ Os efeitos da Consti

tuição” , cit., Revista d a EM ERJ, vol. 6, n° 23, p. 151,2003. “ É evidente
que a aplicação do princípio da boa-fé objetiva nas relações mercantis e
societárias deve repercutir de modo diverso daquele que se tem vislum
brado no âmbito consumerista” (TEPEDINO, Gustavo, SCHREIBER,
Anderson. Op. cit., p. 150).
92
C a p í t u l o XI
A E ticidade no S istem a G eral do
D ireito dos C ontratos
A boa-fé objetiva, invocada expressamente pelo Có

digo do Consumidoi; não surgiu na história do direito como
fonte exclusiva de deveres para os participantes dos con
tratos de consumo, como já se afirmou.
A exemplo dos Códigos Civis alemão e italiano, a boa-
fé é, para o novo Código Civil brasileiro, por si só, fonte
de deveres e obrigações para os contratantes, em qualquer
negócio jurídico, seja no âmbito do mercado de consumo,
seja nas relações privadas estranhas à idéia de fornece
dor e consumidor. A conduta ética, dominada pela lealda
de, confiança, transparência, cooperação, é, enfim, exigível
em qualquer contrato, como regra ou princípio geral do
moderno direito das obrigações.
E stá assen te, outrossim , que a eticid ad e na
jurisdicização do fenômeno econômico do contrato, con
tribui, a um só tempo, para realizar a proteção do contra
tante mais vulnerável e para a reposição do equilíbrio do
mercado, comprometido pelas práticas abusivas e des

leais de concorrência.
Parte-se do reconhecimento de que, sem a tutela
ao contratante vulnerável (aquele que, ordinariamen
te, na negociação não tem como impedir, por si, a
contratação contaminada por cláusulas e interpretações
desleais ou abusivas), ou ao contratante que mesmo não
vulnerável agiu de boa-fé confiando na lealdade da ou
tra parte, “ fica em risco a satisfação mínima dos inte
resses dos parceiros contratuais, sejam eles consumi
dores ou não, e, com isso, o equilíbrio geral do sistema
de trocas que dela depende” .
Como adverte JOAQUIM DE SOUZA RIBEIRO, “ a
lição a tirar destes dados de direito comparado parece sei;
mais uma vez, a do duplo sentido das vias de comunica
ção estabelecidas entre o sistema do contrato e o sistema
do mercado. Acto de transacção e estrutura colectiva do
mercado não são isoláveis um do outro. Daí que, se as
m edidas directam en te organ izató rias, de tutela
institucional, têm efeitos reflexos na posição dos sujeitos
actuantes (nesta óptica se dirá, por exemplo, que os con
94
sumidores são beneficiários da concorrência), de igual

modo as medidas de protecção de certos grupos de agen
tes econômicos não valem apenas por si, mas também como
garantes da funcionalidade do mercado. Legitimidade ju
rídica e legitimidade econômica dão-se as mãos para jus-
2
tificar a dimensão protectiva das medidas de regulação” .
95
C a p í t u l o XI I
F unção S ocial da P ropriedade
e F unção S ocial do C ontrato
Foi mais fácil detectar e definir a já antiga função

social da propriedade do que a moderna função social do
a
contrato. E que se revela intuitivo o efeito do exercício de

um direito real sobre o meio social, enquanto muito pre
cisa ser pensado e elaborado para transplantar o efeito de
um negócio puramente pessoal para o campo dos interes
ses sociais.
0 direito real (e em grau máximo o direito real de pro
priedade) traduz-se internamente num poder de sobera
nia (uma dominação) do titular sobre a coisa, que exter
namente se manifesta por meio da oponibilidade erga
omnes. Desta maneira, o direito real estabelece uma rela
ção intersubjetiva entre o titular, de um lado, e todas as
demais pessoas, do outro. Há inegável relação social en
volvendo necessariamente esse tipo de direito, pois sobre
toda a sociedade recai um dever geral de abstenção (que
também se afirma tratar-se de uma obrigação passiva
universal), que vem a ser o dever de não ingerência na

coisa que constitui objeto do direito. Mesmo os que se
mantêm fiéis à concepção do direito real como poder
ou senhorio direto sobre a coisa, não deixam de reco
nhecer a presença necessária do lado externo desse
poder, de sorte que é pela junção dos dois elementos -
o interno e o externo —que se pode dar do direito real
“ um retrato em corpo inteiro” .
Poder que se exerce “ contra todos” , a propriedade
envolve interesses sociais de meridiana evidência, a tal
ponto que se chega a afirmar que “ não existe proprieda
de, como entidade social e jurídica, que possa ser anali
sada individualmente” e que “ ajusta aplicação do direito
de propriedade depende do encontro do ponto de equilí
brio entre o interesse coletivo e o interesse individual” .
Foi a partir da teoria do abuso do direito que se deli
neou a função social da propriedade, que, afinal, o novo
Código Civil não só proclamou como descreveu, inverbis:
1 VARELA, Antunes. Das obrigações em geral, 10a ed., Coimbra, Almedina,

2000, vol. I, n° 45, p. 184.
2 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. Direitos reais, São Paulo, Atlas,
2001, n° 8.2, pp. 141-142.
98
“ O direito de propriedade deve ser exercido em

consonância com as suas finalidades econômi
cas e sociais e de modo que sejam preservados,
de conformidades com o estabelecido em leis
especiais, a flora, a fauna, as belezas naturais,
o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico
e artístico, bem como evitada a poluição do ar e
das águas” (art. 1.228, § I o).
“ São defesos os atos que não trazem ao proprie
tário qualquer comodidade, ou utilidade, e se
jam animados pela intenção de prejudicar ou
trem (idem, § 2o).
a
E, pois, abusivo e conseqüentemente ilícito, o exer

cício do direito de propriedade de modo incompatível com
suas naturais finalidades tanto econômicas como sociais.
0 caráter absoluto e egoístico da primitiva concepção do
domínio foi substituído por um enfoque jurídico que o
insere no contexto social onde se sobressai a exigência do
seu uso para o bem comum.
3 A Constituição não só exige que a propriedade atenda a suaJunção social

(art. 5o, n° XXIII), como a qualifica como um dos princípios informadores
da ordem econômica, ao lado da livre iniciativa e da própria existência e
99
Esse enfoque, que começa com a repressão do abuso

anti-social do exercício do direito de propriedade, com-
pleta-se com o instituto constitucional da desapropriação
por necessidade ou utilidade pública ou interesse social,
e, ainda, com a possibilidade de requisição pelo Poder
Público, em caso de perigo iminente (Código Civil, art.
1.228, § 3o; Constituição, art. 5o, nos XXIV e XXV).
A falta de um poder direto e soberano sobre a coisa,
no plano das obrigações pessoais nascidas do contrato,
dificulta a definição da função social que também a ele se
imputa. Não passa, em regra, a disciplina contratual do
relacionamento entre devedor e credor. Dele não emanam
nem direitos nem deveres para terceiros estranhos ao vín
culo obrigacional criado pela vontade das partes.
A obrigação é essencialmente o poder adquirido pelo
credor de exigir uma prestação, que recai apenas sobre o
devedor e, por isso mesmo, diversamente do que se passa
4
com o direito real, se considera um direito relativo.
garantia da propriedade privada (art. 170, III). Traça, ainda, normas es
peciais para implementar a função social da propriedade, de forma par
ticular, no meio urbano (art. 182, § 2o) e no meio rural (art. 186).
4 VARELA, Antunes. Das obrigações cit., n° 44, p. 172.
100
É, ainda por isso, que esse direito é também denominado

direito pessoal, em contraposição ao direito real.
E ssa natureza específica do direito obrigacional ou
pessoal não impediu que o ordenamento jurídico, mesmo
antes da proclamação oficial da função social do contrato,
tivesse previsto sucessivos casos de afastamento do
princípio da relatividade do direito de crédito, fosse para
proteger terceiros contra práticas abusivas dos contratan
tes, fosse para sujeitar terceiros à relação criada entre os
sujeitos do contrato.
Com efeito, desde as origens conhecidas do direito
ocidental sempre se repeliu a fraude e a simulação, para
evitar que a liberdade de contratar fosse abusivamente
endereçada à lesão de direitos de terceiros.
Mais modernamente, já sob o impacto das idéias do
Estado Social de Direito, várias normas de ordem pública
passaram a considerar, excepcionalmente, oponíveis a ter-
5 “ 0 que se quer dizer é que tanto o direito de propriedade quanto o direito

de contratar devem, para ser dignos de alguma tutela pelo direito, atender
a uma Junção na sociedade” (SANTOS, Eduardo Sens dos. “A função
social do contrato - Elementos para uma conceituação” , Revista de Direi
to Privado, São Paulo, RT, vol. 13, pp. 108-109, jan.-mar./2003).
101
ceiros, relações jurídicas que, em essência, são “ autênti

cas relações obrigacionais” .
0 exemplo mais marcante é o da relação ex locato que,
sem embargo de tratar-se de relação intrinsecamente
obrigacional ou creditória, a lei, em certas circunstâncias,
considera oponível pelo locatário ao terceiro adquirente
do prédio locado (Lei do Inquilinato, n° 8.245/91, art. 8o;
Estatuto da Terra, Lei n° 4.504, de 30.11.1964, art. 92,
§ 5o). Ainda no âmbito das locações, a lei instituiu direi
to de preferência em favor do locatário, exercitável em face
de terceiro que venha a comprar o imóvel (Lei n° 8.245/
91, arts. 27 a 34; e Lei n° 4.504/64, art. 92, § 3o).
0 mesmo se passa com o compromisso de compra e
venda de imóvel, contrato que, sendo levado a registro,
confere ao promissário comprador oponibilidade erga
7
omnes, podendo ser executado contra terceiro adquirente.
6 VARELA, Antunes. Op. cit., loc. cit.

7 0 novo Código Civil erigiu o direito do promissário comprador, com regis
tro, à categoria de direito real sui generis (um direito real de aquisição)
porque representa não uma dominação direta sobre a coisa, mas um po
der de exigir do terceiro o cumprimento de uma prestação contratual, qual
seja, “ a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o
disposto no contrato preliminar” (art. 1.418). Na verdade o vínculo con
tinua sendo de sujeição pessoal (contratual). Apenas a eficácia erga omnes
é igual à do direito real.
102
Mais evidente é a extensão do efeito erga omnes do

contrato de promessa de venda, quando a jurisprudência,
mesmo sem submissão ao registro público, admite sua
oponibilidade ao terceiro que, como credor quirografário
do promitente vendedor, pretenda penhorar o imóvel obje
to do compromisso. Para tanto, basta que o promissório
comprador, além do contrato preliminar, esteja na posse
do imóvel (STJ —Súmula n° 84: “ É admissível a oposição
de embargos de terceiro fundados em alegação de posse
advinda do compromisso de compra e venda de imóvel,
ainda que desprovido de registro” ).
Outro aspecto da eficácia externa do vínculo
contratual se dá por meio das cessões de crédito, ou de
contrato, em que o negócio translatício da titularidade se
toma oponível ao devedor (terceiro em relação a cessão)
(Código Civil, art. 290) e aos terceiros em geral, uma vez
observadas as medidas previstas no art. 288 do mesmo
Código.
Maiores proporções foram dadas à função social do
contrato, quando se passou a admitir efeitos externos à
obrigação contratual para co-responsabilizar o terceiro que
se mancomunasse com o contratante devedor para
descumprir a prestação devida (casos como o do terceiro
103
que adquire o bem consciente do contrato que já o

compromissara perante outra pessoa, e assim frustra, in
tencionalmente, a prestação do contrato anterior).
Na Itália, por exemplo, a jurisprudência confere tu
tela ao direito de crédito perante terceiro, à base da veri
ficação dos elementos comuns da responsabilidade civil,
sendo fundamentais alguns tipos reiteradamente acolhi
dos pelos Tribunais como: “ cumplicidade do terceiro na
inexecução do vínculo obrigacional” ; “ o dolo de terceiro
determinante da invalidade do negócio” ; “ o ilícito deri
vado de certos atos de concorrência desleal” ; “ as situa
ções de dupla alienação de imóvel, conhecendo o segundo
g
comprador o contrato previamente celebrado” .
A doutrina mais moderna e a jurisprudência atual da
Corte de Cassação italiana, na verdade, proclamam a con
cepção social dos efeitos do contrato, destacando “che anche
il terzo contraente sia tenuto al risarcimento dei danni, in
concorso con il soggetto inadempiente, quando si sia reso
complice delTinadempimento medesimo, basandosi sul
8 CABRAL, Rita Amaral. “A tutela delitual do direito de crédito” , in Estu

dos em homenagem ao Professor Doutor Manoel Gomes da Silva, Lisboa,
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2001, p. 1.034.
104
noto principio delia responsabilità extracontrattuale per

9
violazione dei diritto di credito ex art. 2043.”
A exemplo da Itália, também na França “ a regra é a
de que o terceiro que, culposamente, inviabiliza a execu
ção do contrato ou que é cúmplice na ofensa ao direito de
crédito, se toma responsável, nos termos do art. 1.382 do
Code Civil, pelos prejuízos causados. Esta orientação é
sufragada pela doutrina, que distingue os efeitos do vín
culo obrigacional que se repercutem tão-só na esfera das
partes, e a oponibilidade daquele, que atinge terceiros” .
Ou seja: a exigibilidade das prestações somente se dá entre
as partes do contrato, mas o terceiro não pode impedir a
execução interpartes, nem pode ser cúmplice do devedor
na violação do direito do credor.
Na Alemanha, a corrente dominante é a que pune ou
responsabiliza o terceiro, diante da violação do contrato, mas
com base no § 826 do BGB (abuso de direito), que regula a
atuação contrária aos bons costumes, e que exige do agente a
comprovada conduta dolosa. No consenso geral, tem-se que
9 DIENER, Maria Cristina. II contratto in generale cit., n° 3.12.11, p. 160.

10 CABRAL, Rita Amaral. Op. cit., p. 1.035; CARBONNIER, Jean. Droit
civil. Les obligations, Paris, Dalloz, 1998, p. 235; TERRÉ, François,
SIMLER, Philippe, LEQUETTE, Yves. Droit civil. Les obligations, 7a
ed., Paris, Dalloz, 1999, pp. 451-452.
11 CABRAL, Rita Amaral. Op. cit., p. 1.036.
105
não é dado ao terceiro, mesmo estranho ao vínculo contratual,

agir dolosamente para violar o direito de crédito.
Em Portugal, há duas correntes sobre a responsabilida
de civil do terceiro que viola direito alheio de crédito. Para
uns, a violação de direitos que configura a responsabilidade
civil comum (art. 483° do Código Civil português) compre
ende qualquer direito subjetivo, sem excluir os direitos de
12
crédito emergentes do contrato. Para outros, o terceiro não
estaria obrigado a agir conforme as obrigações estatuídas
entre as partes, mesmo conhecendo os termos do contrato. Sua
responsabilidade somente se configuraria quando a conduta
hostil ao contrato ultrapassasse os limites do exercício regu
lar do direito. Não bastaria o impedimento voluntário e cons
ciente à realização dos efeitos do contrato, porque ele, como
estranho ao vínculo creditório, teria liberdade de assim agir
A relatividade do vínculo obrigacional permitir-lhe-ia igno
rar os efeitos internos do ajuste contratual. Sua responsabi
lidade, portanto, somente ocorreria quando o exercício de sua
liberdade atingisse os moldes do abuso de direito (Código Ci-
13
vil português, art. 334°).
12 CABRAL, Rita Amaral. Op. cit., pp. 1.042-1.043.

13 VARELA, Antunes. Das obrigações cit., n° 44-IV, p. 177.
106
No entanto, a tese de maior amplitude para a norma de

repressão à violação dos direitos subjetivos funda-se, pro-
cedentemente, no fato de a ilicitude geradora da responsa
bilidade civil, em legislações como a portuguesa, estar pre
vista em norma legal com cunho de “ cláusula geral” , que
na técnica do direito civil moderno “ é contrária a uma lei
tura restritiva” . Isto, portanto, afastaria o critério limitati-
vo da responsabilidade civil do terceiro no caso de concor-
14
rer para o descumprimento do contrato. Não seria no abuso
de direito que necessariamente se limitaria a conduta no
civa dos terceiros. Dever-se-ia repelir qualquer ato de es
tranhos que afinal lesasse intencionalmente o direito cria
do inter partes pelo contrato. 0 que, por outro lado, seria
mais consentâneo com a função social imposta à liberdade
de exercício do direito de contratar.
Os exemplos extraídos da jurisprudência portuguesa
referentes a conduta de terceiro ofensiva de direito pessoal
oriundo de contrato alheio recorrem sempre ao dolo ou cul
pa do agente da ilicitude, de modo, porém, a não exigir ne
cessariamente a configuração extrema do abuso de direito.
0 certo é que “ o terceiro não tem um dever de boa-
fé, que o obrigue a condutas positivas, perante sujeito com
107
quem não tenha qualquer relação” (nesse sentido, os de-

veres éticos das obrigações acessórias que integram a idéia
de boa-fé objetiva, não se aplicam aos terceiros, mas ape
nas aos contratantes, um em relação ao outro). Mas o ter
ceiro “já se encontra adstrito ao dever de respeitar qual
quer direito alheio, abstendo-se de actos que saiba que
podem lesar aquele” (isto é, o direito pessoal do contra
tante, in
A introdução do abuso de direito no problema do
comportamento ilícito do terceiro em face do contrato
alheio é, na verdade, apenas um complicador, pois de
qualquer modo o que se exige é uma agressão injusta
ao direito pessoal do contratante, o que em última aná
lise passa pelo reconhecimento do dever que toca tam
bém ao terceiro de respeitar o direito de crédito de
outrem. Por isso, o que se extrai dos precedentes dos
tribunais e dos exemplos aventados pela doutrina acerca
do tema é que não retratam verdadeiros casos de abuso
de direito, mas situações em que ora se exige o conhe
cimento do terceiro em tomo do direito de crédito que
108
se esta violando, ora o dolo do terceiro em face do pre-

juízo acarretado ao contratante. 16
Enfim, embora não seja tão nítida e tão grande como
a função social da propriedade, é inegável que também o
contrato produz efeitos ou reflexos sobre terceiros que lhe
conferem, por isso, uma função social, como, aliás, prevê
o art. 421 do atual Código Civil brasileiro.
Para ter-se como cumprida a função social do contrato
não pode ele restringir-se a observar os modernos princí
pios do direito contratual - a autonomia privada, a boa-fé
objetiva e o equilíbrio contratual - porque tais princípios
“ têm, eminentemente, uma relação com o conteúdo do
contrato, ou seja, com a parte interna do acordo de vonta
des e que diz respeito, na maioria dos casos, apenas ao
interesse privado. Para que se conceba um conceito ade
quado dejunção social do contrato é preciso que se bus
que também um elemento externo ao contrato. Por isso não
16 Chega-se mesmo a divisar um certo paradoxo na afirmação de que o ter

ceiro não teria obrigação alguma a cumprir perante o contratante e, mes
mo assim, poderia cometer abuso de direito contra ele, na hipótese de
concorrer dolosamente para o inadimplemento do contrato (CABRAL, Rita
Amaral. Op. cit., p. 1.049; FARIA, Jorge L. A. Ribeiro de. Direito das
obrigações, Coimbra, 1990, vol. I, p. 460).
109
basta apenas aquela relação de proporcionalidade entre os

✓
princípios. E necessário que com o contrato se atinja o bem
comum” , ou em outras palavras, é preciso que o contrato
seja bom para os indivíduos que o celebram e bom para a
sociedade.
Quer isto dizer simplesmente que os contratantes
gozam de autonomia para contratar ou não contratar, as
sim como para definir o objeto e as condições do contrato.
Essa liberdade, todavia, tem limitações que operam em
duas dimensões: a) internamente, um contratante não pode
impor ao outro condições ou sujeições que sejam incom
patíveis com a eticidade, isto é com os ditames da boa-fé
objetiva (não pode praticar a usura nem se furtar às obriga
ções acessórias que emeigem da lei e dos bons costumes); b)
externamente não podem os contratantes criar situações ju
rídicas que afrontem direitos de terceiros (fraude e dolo), nem
podem terceiros agir, frente ao contrato, de modo a
dolosamente lesar o direito subjetivo do contratante (ato ilí
cito, abuso de direito). Na abstenção de condutas contratuais
nocivas a terceiros, portanto, é que opera a função social do
contrato (como limite à liberdade de contratar).
17 SANTOS, Eduardo Sens dos. Op. cit., p. 109.
110
Convém registrar que a lei prevê a função social do

contrato mas não a disciplina sistemática ou especifica
mente. Cabe à doutrina e à jurisprudência pesquisar sua
presença difusa dentro do ordenamento jurídico e, sobre
tudo, dentro dos princípios informativos da ordem econô-
18
mica e social traçada pela Constituição.
18 “ Diferentemente da regulamentação da função social da propriedade, em

que há normas precisas indicando quando se cumpre e quando não se
cumpre essa função, no âmbito dos contratos nada foi regulamentado por
lei” (SANTOS, Eduardo Sens dos. Op. cit., p. 109).
111
Capítulo XIII
F unção S ocial e F unção E conômica
do C ontrato
13.1.0 Conteúdo Econômico do Contrato
O contrato é antes de tudo um fenômeno econômico.

Não é uma criação do direito. Este apenas, conhecendo o
fato inevitável na vida em sociedade, procura, ora mais,
ora menos, impor certos condicionamentos e limites à ati
vidade negociai. Seria contra a natureza qualquer norma
que impedisse o contrato e que o afastasse do campo das
operações de mercado, onde a iniciativa pessoal e a liber
dade individual são, acima de tudo, a razão de ser do fe
nômeno denominado contrato.
1 “ II contratto è uno strumento delia vita economica che nasce dalla realtà
economica. Gli schemi di accordo e di rapporto contrattuale sono inventati
dalla realtà, non dal legislatore...” (IUDICA, Giovani, ZATTI, Paolo.
Linguaggio e regole dei diritto privato, 3a ed., Padova, CEDAM, 2002,
pp. 276-277).
2 “ Frase dita e repetida indica que ‘o contrato é a veste jurídica das
operações econômicas’, de modo que constitui sua função primordial
Dependendo o homem da cooperação recíproca de

seus semelhantes para sobrevivei; e sendo tal cooperação
instrumentalizada basicamente pelo contrato, fácil é con
cluir sobre o significado e a imprescindibilidade desse
instituto econômico para a organização da sociedade, no
que diz respeito ao acesso aos bens da vida.
As primeiras manifestações da ordem jurídica mo
derna, em tomo do contrato, foram apenas de consagrar a
liberdade negociai. Dentro dos limites da ordem pública,
a autonomia da vontade reinaria absoluta. Depois vieram
os anseios sociais e éticos, a exigir dos contratantes um
comportamento que levasse em conta não apenas a liber
dade negociai, mas que se sujeitasse também a valores
outros como os preconizados pelo princípio da boa-fé e
lealdade. E, por último, atribuiu-se ao contrato a submissão
instrumentalizar a circulação da riqueza, a transferência da riqueza, atu

al ou potencial, de um patrimônio para outro (MARTINS-COSTA, Judith,
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas cit., p. 158. Cf., no
mesmo sentido, R 0 P P 0 , Enzo. 0 contrato, trad. portuguesa, Coimbra,
Almedina, 1988, pp. 10 e segs.).
3 “ O contrato, veste jurídica das operações de circulação de riquezas, tem,

inegavelmente, função social, assim como a disciplina das obrigações,
pois não devemos esquecer, no exame das projeções da diretriz da
socialidade, a estrutura sistemática do Código” (MARTINS-COSTA,
Judith, BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas cit., p. 158).
114
a uma função social. Tudo isto se fez com o propósito de in

troduzir na teoria e disciplina do contrato dados que não se
riam localizados no psiquismo dos contratantes, mas que
seriam extraídos objetivamente dos padrões médios de com
portamento social exigidos para o normal desempenho da
atividade econômica. Com isto, dados como “ confiança e
credibilidade” assumiram importante papel na “delimitação
4
ao exercício de posições jurídicas” no trafego do mercado.
As cláusulas ajustadas em determinado contrato
correspondem, ou não, ao modo de se comportar das pes
soas de bem, segundo o juízo crítico da sociedade? Eis a
indagação que se passou a permitir fosse feita pelo juris
ta diante do caso concreto de qualquer contrato.
Nessa nova contextualização, todavia, não se pode
olvidar a imperiosidade de se examinar o direito contratual
à vista dos dados econômicos, já que o contrato nada mais
é do que o instrumento de jurisdicização dos comporta
mentos e das relações humanas no campo das atividades eco
nômicas, isto é, das atividades de circulação de riqueza.
4 OLIVEIRA, Ubirajara Mach de. “ Princípios informadores do sistema de

direito privado: Autonomia da vontade e boa-fé objetiva” , Revista de di
reito do consumidor, São Paulo, vols. 23-24, pp. 60 e segs.
5 “ É certo, assim, que os deveres anexos impostos pela boa-fé objetiva se
aplicam às relações contratuais independentemente de previsão expres
sa no contrato, mas seu conteúdo está indissociavelmente vinculado e
limitado pela função socioeconômica do negócio celebrado” (TEPEDINO,
Gustavo, SCHREIBER, Anderson. Op. cit., p. 147).
115
A função social que se atribui ao contrato não pode

ignorar sua função primária e natural, que é a econômica.
Não pode esta ser anulada, a pretexto de cumprir-se, por
exemplo, uma atividade assistencial ou caritativa. Ao con
trato cabe uma função social, mas não uma função de “ as
sistência social” . Um contrato oneroso e comutativo não
pode, por exemplo, ser transformado por revisão judicial,
em negócio gratuito e benéfico. Por mais que o indivíduo
mereça assistência social, não será no contrato que se
encontrará remédio para tal carência. 0 instituto é eco
nômico e tem fins econômicos a realizai; que não podem ser
7
ignorados pela lei e muito menos pelo aplicador da lei.
6 “ É preciso salientar que a função social do contrato não deve ser interpretada
como proteção especial do legislador em relação à parte economicamente mais
fraca. Significa a manutenção do equilíbrio contratual e o atendimento dos
interesses superiores da sociedade, que, em determinados casos, podem não
coincidir com os do contratante que aderiu ao contrato e que, assim, não exer
ceu plenamente a sua liberdade contratual” (WALD, Amoldo. “A evolução
do contrato no terceiro milênio e o novo Código Civil” , ALVIM, Arruda et al.
Aspectos controvertidos do novo Código Civil, São Paulo, RT, 2003, p. 72).
7 Adverte, com propriedade, JUDITH MARTINS-COSTA que, na trans
posição da idéia de solidariedade e cooperação entre os contratantes, do
campo da sociologia para o da dogmática, do direito das obrigações, é
preciso cuidado, por parte do jurista, “ pois o correto tratamento da
dogmática obrigacional exige o domínio da terminologia técnica” . Segun
do sua respeitável lição, “ a expressão dever de cooperação nem de longe
está relacionada a um vago sentimento de eqüidade nem a um imaginário
dever de ser altruísta” . Socorrendo-se do ensinamento de MARCOS DE
CAMPOS LUDWIG, conclui: “A teoria germânica dos deveres acessóri
os ou laterais (Nebenpflichten), conforme trabalhada entre nós por COUTO E
SILVA, realmente não prevê um dever de ser altruísta (...), mas isto sim,
116
Reconhece-se, modernamente - repita-se - que a liber

dade de contratar deve-se comportar dentro da função social
do contrato. Mas, que função social maior pode ter o contrato
senão aquela que justifica sua existência: servir à circulação
de riquezas, proporcionando segurança ao tráfego do mercado?
Primeiro, portanto, tem de reconhecer-se a função
natural e específica do instituto jurídico dentro da vida
social; depois é que se pode pensar em limites dessa na
tural e necessária função. O contrato, então, existe para
propiciar circulação da propriedade e emanações desta,
em clima de segurança jurídica. Assegurada esta função
sócio-econômica, pode-se cogitar de sua disciplina e li
mitação. Não se pode, contudo, a pretexto de regular a fun
ção natural, impedi-la. A função social é um plus que se
acrescenta à função econômica. Não poderá jamais ocu
par o lugar da função econômica no domínio do contrato.
Contrato sem função econômica simplesmente não é con
trato. 0 contrato pode ser invalidado por ofensa aos limi
tes da função social. Não pode, entretanto, ser transfor
mado pela sentença, contra os termos da avença e ao arrepio
amplos efeitos de um dever geral de não lesar a outrem (noeminem

laedere), com arrimo no princípio da boa-fé objetiva” (MARTINS-COS-
TA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil, Rio de Janeiro, Forense,
2003, vol. V, t. II, p. 25, nota 73).
117
da vontade negociai, em instrumento de assistência so

cial. Impossível é determinai; que se preste gratuitamen
te o que se ajustou oneroso. Nem tampouco se admite exi
gir, pelo mesmo preço, prestação maior ou diversa da que
se contratou. Isto eqüivaleria a um confisco dos valores eco
nômicos a que o contratante tem direito, segundo a ordem
econômica tutelada pelo sistema constitucional vigente.
Nessa perspectiva, pode-se afirmar que afunção so
cial não se apresenta como meta do contrato, mas como
limite da liberdade do contratante de promover a circula
ção dos bens patrimoniais (Código Civil, art. 421). Mas
como um limite que interfere profundamente no conteúdo
do negócio, pelo papel importante que o contrato tem de
9
desempenhar na sociedade.
*
E muito mais no meio social, do que na esfera pessoal
do contratante que se divisa a função social do contrato. A
8 “ Em tal modo, a boa-fé se concretiza em deveres contratuais específicos

que, por isso mesmo, encontram o seu fundamento na economia do con
trato e visam a fazer com que também os interesses da outra parte, rela
tivos à relação econômica nos termos pretendidos pelos contratantes, sejam
salvaguardados” (UDA, Giovanni Maria. “ Buona fede oggettiva ed eco
nomia contrattuale” , Rivista di Diritto Civile, ano XXXVI, p. 370 - trecho
traduzido por Gustavo Tepedino. Op. cit., p. 147, nota 17).
9 “A exemplo de outras cláusulas gerais (a função social) atende sempre às
exigências ético-sociais, incorporando valores, princípios e regras de con
duta abonadas objetivamente (uniformemente) pela sociedade” (SANTOS,
Eduardo Sens dos. Op. cit., p. 110).
118
teoria da confiança, que o novo Código Civil valoriza, a

partir da ótica do princípio da socialidade, é exemplo de
como se pode entender a função social do contrato.
Assim, o erro de um contratante, que não foi conheci
do, nem tinha condições de ser conhecido pelo outro, não
pode invalidar o contrato, por se tratar de fenômeno exterior
à relação contratual, de que não participou o beneficiário
da declaração, a título algum (Código Civil, art. 138). Da
mesma forma, o dolo ou a coação praticada pior terceiro so
bre um dos contratantes, mas ignorada pelo outro, não é
causa de anulação do contrato, pelas mesmas razões apli
cáveis no erro não conhecido pelo co-contratante (Código
Civil, arts. 148 e 154). Ainda, a aquisição de bens trans
mitidos a título oneroso por herdeiro aparente subsiste à
anulação da partilha hereditária (Código Civil, art. 1.817).
Mais ainda, a anulação do título do alienante não prejudica
a aquisição feita por terceiro que ignorasse o vício (Código
Civil, art. 182). Em todos esses casos, e em muitos outros
similares, põe-se em jogo o problema da “ tutela da confi
ança de terceiros” , ou seja, não se pode deixar de ponderar
a situação de quem, acreditando na validade de negócios
antecedentes, celebra um contrato que se presta à base de
um investimento de confiança considerável. Nessas cir
cunstâncias, a regra geral de que a nulidade de um negócio
contamina os subseqüentes é afastada, em razão de um fe
119
nômeno relevante para o interesse social na segurança do trá

fego jurídico. “ Os terceiros são protegidos por estarem de boa-
fé e por terem realizado o investimento de confiança” .
Em todos esses exemplos, o vício do negócio anterior
resolve-se em perdas e danos entre seus protagonistas. 0
contrato com o terceiro de boa-fé não sofre reflexos da ilicitude
precedente e permanece válido, justamente em razão da se
gurança do mercado, tutelada pela função social do contrato.
Em suma: função social e função econômica do con
trato são coisas distintas. Uma não substitui nem anula a
outra. Devem coexistir harmonicamente.
Por outro lado, a economia do contrato não é dado que
interessa apenas ao plano dos seus efeitos perante terceiros.
No relacionamento mesmo entre as partes contratantes, o
esquema econômico típico do negócio há de ser apreciado para
aferir-se sua normalidade e sua compatibilidade com os
princípios éticos a que a ordem econômica se amolda.
10 CORDEIRO, Antônio Menezes. Tratado de direito civil português, 2a ed.,

Coimbra, Almedina, 2000, vol. 1,1.1, n° 232, p. 661.
11 Fhra CESAR LUIZ PASOLD, “àJunção social compete servir como grande estí
mulo aoprogresso material, mas sobretudo à valorização crescente do ser humano,
num quadro em que o Homem exercita a sua criatividade para crescer como indi
víduo e com a sociedade” (Função social do estado contemporâneo. Florianópolis,
1984, p. 58, apud SANTOS, Eduardo Sens dos. Op. ciL, p. 10).
12 “ Não podem, portanto, ficar alheias ao conceito de função social do con
trato as questões que guardem relação com a dignidade do ser humano,
com o progresso da sociedade e com a garantia de direitos fundamentais”
(SANTOS, Eduardo Sens dos. Op. cit., p. 110).
120
Dessa maneira, a indagação sobre o aspecto econô

mico do contrato pode conduzir à constatação tanto de im
pactos com o aspecto ético como com o aspecto social do
negócio jurídico.
Quando o contrato se revela desequilibrado, em face
do equacionamento que seria normal em avenças da espé
cie, a infração se registra no plano da boa-fé objetiva, pelo
que se poderá submetê-lo à revisão ou rescisão, nos mol-
13
des da figura da lesão. Já quando a convenção se prestou
a camuflar ofensa a preceitos legais de ordem pública, a
patologia vai além dos interesses individuais dos contra
tantes. Os interesses em jogo são sociais e dizem respeito
a toda comunidade. A sanção que se aplica, então, é a nu-
lidade do contrato ou da cláusula ilícita. 14
13 Na Corte de Cassação Italiana a aplicação da boa-fé objetiva tem se dado

justamente pelo direcionamento à “ conexão conceituai entre esta e a eco
nomia do contrato” . Quando, pois, se fala em boa-fé objetiva tem-se em
mira o aspecto negativo, qual seja, o de reprimir “ o emprego de uma con
duta não coerente com o escopo do contrato” (GIOVANNI, Maria Uda.
“ Integracione dei contrato, solidarietà sociale e correspettività delle
prestazionni” , Rivista di diritto commerciale, n°* 5-6, pp. 365 e segs.,
1990, apud MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado, São
Páulo, RT, 1999, pp. 415-416).
14 Código Civil: “Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: ... II - for ilí
cito... o seu objetivo; III - o motivo determinante, comum a ambas as
partes, for ilícito ;... VI —tiver por objetivo fraudar lei imperativa.”
121
13.2. A Função Social não Pode Ser Entendida como um

Meio de Destruir a Função Natural do Contrato
0 contrato tem uma função social que - como obser

va ARRUDA ALVIM —vem a ser “ um valor justificativo
da existência do contrato, tal como a sociedade enxerga no
contrato um instituto bom para a sociedade; mas é preci
so atentar e não vislumbrar nessafunção social, lendo-a
de tal forma a que viesse a destruir a própria razão de ser
do contrato, em si mesma” .
Quer isto dizer—ainda na visão de ARRUDA ALVIM —
que “um contrato, no fundo, apesar dessas exceções que foram
apostas ao princípio dopacla sunt servanda, é uma manifesta
ção de vontade que deve levar a determinados resultados prá
ticos, resultados práticos esses que são representativos da
vontade de ambos os contratantes, tais como declaradas e que
se conjugam e se expressam na parte dispositiva do contrato.
Nunca se poderia interpretar o valor da função social como valor
destrutivo do instituto do contrato” .
15 ALVIM, Arruda. “A função social dos contratos no Novo Código Civil” , in

PASINI, Nelson, LAMERA, Antonio Valdir Úbeda, TALAVERA, Glauber
Moreno (Coord.). Simpósio sobre o Novo Código Civil brasileiro, São Pau
lo, Método, 2003, p. 100.
122
Não é, pois, na liberdade do juiz de imaginar solu

ções extravagantes e incompatíveis com a destinação natu
ral do contrato, transformando-o em instrumento de “ as
sistência social” ou de caridade à custa do patrimônio
alheio, que se poderá pensar na função social que a nova
legislação civil atribuiu ao contrato.
Na verdade, os caminhos que se abrem para a inter
venção judicial no domínio do contrato, não devem ser ou
tros senão aqueles remédios tipificados na lei, como, u g.9a
repressão à fraude contra credores, à simulação, à usura,
aos negócios atentatórios dos preceitos de ordem pública.
0 grande espaço da função social, de certa maneira,
deve ser encontrado no próprio bojo do Código Civil, ou seja,
por meio dos institutos legalmente institucionalizados para
16 Seria cumprir a função social do contrato, a liberaçãopietatis causa, pelo juiz,

do devedor das obrigações licitamente convencionadas? Poderia a sentença
romper o contrato, por hipótese, por considerar o devedor digno de pena? Na
verdade, isso “ é agir contra a função social do contrato, ou, uma das facetas
da função social do contrato. 0 contrato é feito para ser cumprido, em suma;
e, o contrato, ademais disso, vive e deve realizar a sua função no âmbito em
que está basicamente presente o princípio de dar a cada um o que é seu, do
que o contrato é também um instrumento destinado à implementação desse
princípio” (ALVIM, Arruda. AJunção social cit., p. 101).
17 Há terrenos em que a lei diminui a autonomia privada, condicionando a
contratação a condições vedadas ou impostas por normas cogentes, e em
certos casos, até a submetendo a controle e aprovação da Administração
Pública, como ocorre com o CADE. O dirigismo contratual é modalidade
de realização da função social do contrato.
123
permitir a invalidação ou a revisão do contrato e assim

amenizar a sua dureza oriunda dos moldes plasmados pelo
liberalismo. “ Fhrece, portanto, que a função social vem fun
damentalmente consagrada na lei, nesses preceitos e em
outros, mas não é, nem pode ser entendida como destrutiva
da figura do contrato, dado que, então, aquilo que seria um
valor, um objetivo de grande significação (função social),
destruiria o próprio instituto do contrato” .
0 campo propício ao desempenho da função social, as
sim como à realização da eqüidade contratual é o da aplica
ção prática das cláusulas gerais com que o legislador definiu
os vícios do negócio jurídico, os casos de nulidade ou de re
visão. Seria pela prudente submissão do caso concreto às
noções legais com que o Código tipificou as hipóteses de in
tervenção judicial no contrato que se daria a sua grande ade
quação às exigências sociais acobertadas pela lei civil.
18 ALVIM, Arruda. AJunção social ciL, p. 101. Como observou o Professor Josaphat
Marinho, por ocasião do trâmite do Projeto que se converteu no atual Código
Civil, houve a adoção do “ espírito de justiça” , para imprimir às obrigações as
sumidas caráter compatível com o alcance social do direito. “ Mas transmitindo
flexibilidade às relações jurídicas, o Projeto não as desguarnece de segurança”
(“ O projeto do novo Código Civil” , Revista de Informação Legislativa, 146/8).
19 A aplicação da boa-fé objetiva “ requer volver à natureza da coisa, quer dizei; à
lógica do preceito ou à natureza da relação jurídica em que atual; não cabe, pois,
um arbítrio, indefinido ou imoderado na aplicação de critérios éticos ou de ra
zões sociais, senão proporcionando secundum speciem rationem” (MOZOS,
José Luis de Los. Derecho Civil - método, Madrid, Civitas, 1988, p. 227).
124
Enfim, somente “diante das exceções consagradas pela

lei, é que se deverão alterar ou desfazer o contrato, da mesma
forma que o direito de propriedade existe também para o dono,
do qual não pode, sic et simpliciter, vir a ser privado” .
Embora seja inegável a submissão do contrato a uma nova
roupagem principiológica, para adaptá-lo às exigências da vi
são social contemporânea, dando realce à ética e à justiça; e
embora isto represente “ uma evolução necessária e justa, ela
deve ser temperada pelo atendimento dos direitos dos contra
tantes e da segurança jurídica” . A função social, num estado
democrático, como o nosso, não pode eliminar do contrato a sua
essência de veículo de direitos e interesses individuais. Cabe-
lhe apenas conciliar os interesses das partes com os da socie
dade, mas, a par do resguardo da função social, é necessário
lembrar que os direitos individuais inseridos no contrato se
beneficiam das garantias dispensadas pela Constituição ao ato
jurídico perfeito e ao direito adquirido (art. 5o, XXXVI) e con
tam com a proteção do devido processo legal substantivo (art.
5o, LIV). Ou seja, em virtude disso, ainda que se aja em nome
da função social, ninguém deverá ser privado de seus bens e
dos seus direitos adquiridos, sem o devido processo legal e fora,
20 ALVIM, Arruda. AJunção social cit., p. 77.

21 WALD, Amoldo. “A evolução do contrato no terceiro milênio e o novo Código
Civil” , ALVIM, Arruda et al. Op. cit., 2003, p. 72.
125
portanto, dos parâmetros traçados pela orderryurídica para a

invalidação ou revisão dos negócios jurídicos.
Rei ao entendimento de que a intervenção judicial não
pode impor alteração substancial ao objeto do vínculo
contratual, a não ser nos moldes expressamente previstos
em lei, o Código do Consumo da França (art. 132-1, al. 7)
e uma Diretiva da C EE, de 1993 estatuem que, os
desequilíbrios a serem banidos do contrato não têm o con
dão de permitir aos tribunais a imposição de equivalên
cia entre prestações do fornecedor e preço suportado pelo
consumidor Se as cláusulas são redigidas de maneira cla
ra e compreensível, não há abuso relativo à estipulação do
✓
preço e à definição do objeto do contrato. E, nas relações
de consumo, ao mercado que incumbe influir sobre os
preços. Salvo casos especiais de tarifação ou de regulação
legal de composição de preços, não há lugar para inter
venção judicial tendente a fixá-los ou revê-los.
22 WALD, Amoldo. “A evolução do contrato no terceiro milênio e o novo Código

Civil” , ALVIM, Arruda et al. Op. cit., 2003, p. 72.
23 “ C’est la raison pour laquelle Farticle 132-1 (al. 7) du Code de consommation
transposant une disposition de la directive (de 1993), énonce que
Tappreciation du caractère abusif des clauses... ne porte ni sur la définition
de 1’objet principal du contrat ni sur 1’adéquation du prix ou de la rémunération
au bien vendu ou au service ofíert pour autant que les clauses soient redigées
de façon claire et compréhensible” ’ (CALAIS-AULOY, Jean, STEINMETZ,
Frank. Droit de la consommation cit., n° 182, p. 203). No mesmo sentido,
estatui o art. 1.469 ter, secondo comma, do Código Civil Italiano: “La
valutazione dei carattere vessatorio d elia clau so la non attiene a lia
determinazione delToggetto dei contratto, né ali ,adeguatezza dei corrispettivo
126
Eqüivale a concluir: ainda que o contrato seja lesivo e

usurário, o caso não é de reestruturação de seu objeto ou de
seu preço, o que ordinariamente poderá acontecer será a
invalidação do contrato, nunca sua autoritária modificação à
revelia do consenso das partes, se nenhum dispositivo expres
so de lei franquear ao juiz a revisão dos termos do ajuste.
Fhra o controle da adequação do contrato na atual siste
mática do Código Civil, os parâmetros da eticidade (boa-fé
objetiva) e socialidade (função social do contrato), fora da
disciplina especial das relações de consumo, não devem ser
arbitrariamente aplicados para revisão e invalidação dos ne
gócios jurídicos, sem se ater aos mecanismos que a lei insti
tui para regular as nulidades, os vícios de consentimento e
os casos específicos de ineficácia e rescisão, assim como os
de revisão contratual, dentro da disciplina traçada pelo Có
digo Civil. Os novos princípios éticos e sociais deverão in
fluir sobretudo no reconhecimento dos deveres acessórios
oriundos do comportamento leal e transparente exigível na
formação, interpretação e execução dos contratos, que se
impõem independentemente de previsão em cláusula
negociai, como exigência ex lege. Nesse sentido, sua
dei bem e dei servizi, purché tali elementi siano individuati in modo chiaro
e comprensibUe” . A abusividade, quando ocorre em matéria de preço e de
objeto, não está na respectiva quantificação, mas pode dar-se na forma de
redigir a respectiva cláusula, mediante emprego de expressões ardilosas
e ambíguas, capazes de iludir a boa-fé do consumidor e deixar nas mãos
do fornecedor mecanismos unilaterais de cálculo ou definição.
127
infringência não acarreta nulidade ou anulabilidade, mas sim

responsabilidade civil.
Quando as proporções da ofensa atingirem, nas estipu-
lações convencionais, dimensões e características de vício
de consentimento, como nos casos de procedimento
enquadrável nas figuras típicas de erro, dolo ou coação, ou
encobrirem lesão ou abuso do estado de perigo, o contrato não
se contaminará de nulidade, mas apenas de anulabilidade
(Código Civil, art. 171, II), e eventualmente de sujeição à
revisão judicial, cujo reconhecimento dependerá de remédio
processual promovido pelo contratante prejudicado.
Se o desequilíbrio econômico da equação contratual ocor
rer posteriormente à sua conclusão, o caso será de resolução
ou revisão segundo as regras da repressão à onerosidade ex
cessiva, traçadas pelos arts. 478 a 480 do Código Civil. Tam
bém aqui o uso das vias judiciais será o caminho adequado.
Já o contrato imoral, isto é, o que é incompatível com os
bons costumes, assume a feição de negócio nulo, nos mol-
24 Não se tem uma definição legal para bons costumes. Certo é, porém, que
a idéia de bons costumes “ reporta-se ao terreno da moralidade e com
preende todas as regras da ética que acompanham a vida humana no seu
aspecto exterior; em geral, a im oralidade refere-se à esfera das relações
sexuais (pense-se num acordo tendo por objeto o cumprimento de pres
tações sexuais, mediante preço), mas pode também referir-se à violação
dos deveres morais fundamentais (pense-se num acordo que tenha por
objeto parte do próprio corpo, mediante preço, ou num acordo para reco
nhecer um filho natural, sempre em troca de preço)” (DIENER, Maria
Cristina. II contralto in generale, Milano, Giuffrè, 2002, n° 1.3.5, p. 14).
128
des dos incisos II e III do art 166 do Código Civil, pois a

ilicitude de que neles se cogita (que pode respeitar tanto ao
objeto como ao motivo) engloba, como causa de nulidade, tanto
a ilegalidade, como a imoralidade. F&ra as situações da espé
cie, a invalidade opera ex lege, independentemente de sen
tença e de ação especial, podendo ser reconhecida de maneira
incidental, em qualquer processo, de ofício ou a requerimento
da parte (Código Civil, art. 168, parágrafo único).
De modo algum, em suma, se pode pensar em anular
ou inutilizar a força vinculante do contrato, fazendo-o
descartável segundo as conveniências unilaterais de um
dos contratantes apenas. A obrigatoriedade sempre foi, e
continua sendo, “ uno dei principifondam entali dei sis
tema contrattuale: quello deirirrevocabilità. Questo
principio constituisce l’essenza dei negozio bilaterale, nel
quale 1’autonomia dei soggetti resta vincolata dalla nuova
volontà che sorge dal negozio stesso” .
✓
E certo que modernamente esse princípio não é ab
soluto, “ ma le eccezioni devono essere espressamente
previste” . Não podem ser fruto de ideologia pessoal do
25 Embora se possa tentar distinguir entre contrato ilícito e contrato ilegal,

ambos “ são nulos” e, pois, como negócio nulo “ não produzem nenhum
efeito jurídico” . Da mesma forma, “ o contrato imoral também é nulo e,
portanto, não produz efeito” (DIENER, Maria Cristina. II contratto in
generale cit., n°* 1.3.4 e 1.3.5, p. 14).
26 DIENER, Maria Cristina. II contratto in generale cit., n° 7.8, p. 498.
27 DIENER, Maria Cristina. II contratto in generale cit., n° 7.8, p. 498.
129
juiz, e muito menos de vontade unilateral de contratante

arrependido ou em dificuldades pessoais para adimplir
suas obrigações. Só a lei pode definir as situações em que
a força obrigatória do contrato pode ser rompida.
13.3. A Função Social como “ Cláusula Geral”
0 legislador contemporâneo não mais se restringe ao

campo da criação de preceitos. Vale-se, com freqüência,
de expedientes destinados à fixação de valores a serem
respeitados no cumprimento dos preceitos que formam o
*
ordenamento jurídico. E o que faz o Código Civil de 2002,
quando proclama seu compromisso com a eticidade e a
boa-fé, ou com afunção social do contrato.
Um enunciado de cunho axiológico não pode, eviden
temente, ser lido e aplicado como norma preceptiva, mes
mo porque nele não se traça uma conduta a ser
implementada pelo destinatário. A técnica das cláusulas
gerais, de maneira alguma, há de ser entendida, na ordem
prática, como a técnica clássica consistente em determi
nar certa conduta sob cominação de alguma sanção.
O legislador dos tempos atuais associa enunciados
genéricos de conteúdo clássico ou tradicional com pres
crições de conteúdo completamente novo e diverso em
relação aos hábitos condicionadores das regras jurídicas.
Explica GUSTAVO TEPEDINO:
130
“ Cuida-se de normas que não prescrevem uma certa

conduta, mas, simplesmente, definem valores e
parâmetros hermenêuticos. Servem assim como
ponto de referência interpretativo e oferecem ao
intérprete os critérios axiológicos e os limites para
a aplicação das demais disposições normativas.”
Na seara do direito, essa nova técnica, que recorre às
cláusulas gerais, remete, no caso do direito civil, à sua co
nexão axiológica com a Constituição, onde se definem os
valores e princípios conformadores da ordem pública, com
cujo apoio se haverá de conceber, entre outras, a noção de
função social do contrato.
✓
E com a remissão aos valores constitucionais que se
pode dar um sentido uniforme às cláusulas gerais, já que,
na ótica de GUSTAVO TEPEDINO, a principiologia cons
titucional assum iu, em nosso tempo, “ o papel de
reunificação do direito privado, diante da pluralidade de
fontes normativas e da progressiva perda de centralidade
interpretativa do Código Civil de 1916” .
Não se sentido o legislador atual capacitado a normatizar
detalhadamente e com plena eficácia os direitos conquista-
28 TEPEDINO, Gustavo. “ Cidadania e direitos da personalidade” , Revista

Ju ríd ica, vol. 309, p. 12, jul. 2003.
29 TEPEDINO, Gustavo. “ Cidadania e direitos da personalidade” , Revista
Jurídica, vol. 309, p. 13, jul. 2003.
131
dos pela sociedade contemporânea, viu-se obrigado a lançar

mão de outra técnica legislativa, cuja especificidade está no
prestígio dos critérios hermenêuticos. Com esse propósito,
incrementaram-se as normas descritivas ou narrativas, cuja
tônica não é preceptiva, mas axiológica. Por meio delas,
definem-se modelos de conduta à luz de princípios que
irão orientar o intérprete, tanto nas situações já tipificadas
como nas atípicas (i. é, as não previstas no ordenamento).
A cláusula geral (como é a hipótese da função social)
não tem, em tal quadra, o propósito de obrigar, mas o de
descrever valores.
Daí a conclusão de que os princípios da função social do
contrato, e da boa-fé objetiva, preconizados pelo novo Código
Civil dentro da sistemática das cláusulas gerais, não devem
ser vistos como fontes normativas primárias, salvo apenas
quando atuam em caráter integrativo, impondo deveres aces
sórios, a par das obrigações convencionadas entre as partes.
Não se prestam, por isso, a permitir que ojuiz interfira na eco
nomia do contrato, para implantar uma nova equação econômi
ca diversa da que foi negociada pelo acordo de vontades, a não
ser em situações tipificadas pelo legislador (como, ug., a da
lesão e da onerosidade excessiva superveniente), e desde que
30 JAIME, Erik. Cours général de droit international privé, Recueil des

Cours, Académic de Droit International, The Hague-Boston-London,
M artinus N ijhoff P u b lish ers, t. 2 5 1 , 1 9 9 6 , p. 2 5 9 , 1 9 9 7 , apud
TEPEDINO, Gustavo. “ Cidadania e direitos da personalidade” , Revista
Ju ríd ica, vol. 309, p. 13, nota 12, jul. 2003.
132
haja vontade revisional adequadamente manifestada, nos

termos do direito positivo. No comum dos casos, as referi
das cláusulas gerais são vistas apenas como representati
vas de valores a serem empregados em operações de inter
pretação da vontade negociai emitida pelos contratantes.
Mesmo na atividade de interpretação da lei, que se
reconhece não se fazer de forma mecânica e literal, a
criatividade desempenhada pelo juiz para atualizar e
compatibilizar a norma com o caso concreto e o momento
de sua aplicação não lhe dá uma liberdade que possa sig
nificar a abertura para o arbítrio e a aventura, pois, como
adverte PERLINGIERI, a interpretação é também uma
atividade vinculada, controlada e responsável. 32 Ou,
r\ se
gundo CAPPELLETTI, o juiz, na sua nobre missão de

complementador da regra legislada, não é um intérprete
completamente livre de vínculos, embora inevitavelmen-
33
te criador do direito.
31 “ Ces normes n’obligent, elles décrivent des valeurs” (JAIME, Erik. Op.
cit., loc. cit.).
32 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil, Rio de Janeiro, Renovar,
1997, n° 58, p. 81.
33 CAPPELLETTI, Mauro. Juizes legisladores, Porto Alegre, Sérgio Fabris,
1993, p. 24.
133
Enfim, “ il giudice è soggeto soltanto allá legge

(100 cost.) e in ciò si manifesta Paspetto saliente dei prin
cipio di legalità. II giudice non può giudicare secondo le
proprie visioni dei mondo, ma rispettando la Costituzione
34
e le leggi dei Parlamento” .
13.4. Função Social como Expressão da Publici-

zação do Direito dos Contratos
Há um grave equívoco na afirmação dos que atribu

em à função social o reconhecimento da supremacia dos
interesses públicos sobre os individuais, de maneira que
a interferência da lei no âmbito das relações negociais
privadas se daria para submeter a liberdade contratual aos
interesses prevalentes da coletividade.
Não existe supremacia do interesse público sobre
o interesse individual. “ Un interesse delia collettivitá o
generale o pubblico non prevale su quello individuale
sempbcemente perché piú ampio: piú ampio significa non
piú importante per il diritto ma soltanto piú generale, piú
34 PERLINGIERI, Pietro. M anuale di Diritto Civile, Napoli, Edizioni

Scientifiche Italiane, 2002, n° 22, p. 43.
134
astratto e, per il diritto, la generalitá delTinteresse non

35
va confusa con la gerarchia di valori.”
0 que justifica um direito público impor restri
ção a um direito individual é a realização pelo primeiro
de algum direito fundamental, que, em última análise,
tutela também direito ou direitos individuais. A supre
macia, então, é do direito fundamental e não apenas da
natureza da norma de interesse público.
Dessa maneira, o confronto e a mediação se esta
belecem sempre em relação a pessoas. Quando se protege
um interesse geral, a norma atua como instrumento útil à
sua perseguição sempre com vistas a interesses pessoais,
no campo do Direito Civil.
Na verdade, “ non si subordina un interesse privato
ad un interesse pubblico; si limita o si nega la tutela di
un interesse privato poiché dal complesso delle regole e
principi rilevanti per 1’ipotesi concreta risulta che un altro
interesse, riferibile sempre a individui, deve prevalere;
in tale ipotesi il titolare dell’interesse finale prevalente
può giovarsi dall’attività degli enti (eventualmente
35 PERLINGIERI, Pietro. Manuale di Diritto Civile, 3a ed., Napoli, Edizioni

Scientifiche Italiane, 2002, n° 19, pp. 40-41.
135
q u alificati ‘ p u b b lici’ ) che realizzano T in teresse

36
strumentale corrispondente” .
É sempre necessário relacionar-se a norma dita de
ordem pública, que veda ou restringe direito individual, a
interesse não apenas juridicamente superior, mas a interesse
de tutelar algum direito fundamental. A confusão pura e
simples do interesse público com o interesse superior é,
como adverte PERLINGIERI, o reflexo de uma concepção
autoritária do Estado, insustentável em nossos tempos.
A íúnção social exige determinados comportamen
tos dos contratantes e dos terceiros que com eles se rela
cionam apenas nos limites em que os princípios e garan
tias fundamentais atuam, pouco importando que, na sua
aplicação, estejam em jogo direitos individuais, direitos
coletivos ou direitos públicos. 0 que de fato e em regra
está em jogo no terreno do direito dos contratos são os
direitos e interesses individuais, singulares, e não os
públicos e os coletivos. A função social procura evitar que
o círculo jurídico de atuação dos efeitos do contrato fique
restritamente adstrito às partes contratantes. Embora
negócio privado que tem por objeto precípuo o interesse
36 PERLINGIERI, Pietro. Manuale cit., 2002, p. 41.
136
dos que o pactuam, não se pode descurar do que esse negó

cio privado acarreta para outros sujeitos (também privados),
sem embargo de não terem figurado na negociação jurídica.
Entre todas as pessoas, há de prevalecer o princí
pio constitucional da solidariedade, mesmo quando es
teja em jogo a livre iniciativa, também assegurada como
✓
princípio fundamental (CF} arts. I o, IV, e 3o, I). E para que
isto se concretize que se exige do contrato o desempenho
de uma função social: nem o contrato pode prejudicar ter
ceiros, nem estes podem prejudicar o contrato.
Quando o Código Civil adota a linha da socialidade
—e nela se insere a função social do contrato —não está
colocando a sociedade em patamar superior ao indivíduo.
Está cumprindo a programação constitucional que prevê,
no relacionamento público ou privado, a implantação de
um modus vivendi inspirado no valor da solidariedade
social. 0 que esse programa combate não é a liberdade
individual nem a autonomia da vontade. 0 que se visa é à
regulação do exercício desses direitos fundamentais, de
sorte que deixem de se inspirar no egoísmo individualis
ta e se interpretem segundo o solidarismo. 0 contraste se
estabelece não entre indivíduo e coletividade, mas entre
individualismo e solidarismo. 0 indivíduo, na nova ordem
137
da socialidade, não pode exercitar a liberdade contratual

ignorando os interesses de terceiros e da coletividade. Nem
os terceiros podem ignorar os direitos e interesses emer-
*
gentes do contrato para seus figurantes. E assim que se
há de compreender o valor ético-jurídico perseguido pelo
instinto da função social do contrato, no contexto do Có
digo Civil e da Constituição.
138
Capítulo XIV
V antagens e R iscos da C odificação
C O N SA G R A D O R A DAS “ C L Á U SU L A S G e R A IS ”
14.1. O Novo Código Civil e as Cláusulas Gerais
O novo Código Civil se apresenta, acima de tudo, como

um estatuto comprometido com as tendências sociais do
direito de nosso tempo, com o que procura superar, em
profundidade, o velho e intolerável individualismo forja
do nos costumes do século XIX. Graças ao mecanismo das
cláu su las g e ra is, que se valorizou mais do que as
tipificações rígidas das figuras estáticas do direito clás
sico, foi que se intentou acentuar as linhas mestras da
inovação legislativa.
Como ressalta a doutrina recentíssima, a moderna
técnica de cláusulas gerais de que se valeu o Código de
2002, possui aptidão para recolher os casos que a expe
riência social contínua e inovadoramente propõe a uma
1 ALVES, José Carlos Moreira. A parte geral do projeto de Código Civil

brasileiro, São Paulo, Saraiva, 1986, p. 27.
adequada regulação, com vistas a ensejar a formação de

2
modelos jurídicos inovadores, abertos e flexíveis.
Do rigor positivista dos conceitos rígidos e das formas
acabadas, passou-se a um diploma normativo dinâmico, cuja
virtude maior é a aptidão para adquirii; progressivamente, a
dimensão que os Códigos do passado pretendiam encerrai;
de pronto, em enunciados universais e frios. Reconhece-se,
de antemão, que não se tem o propósito de obra perfeita e
absoluta. Toma-se como ponto de partida a idéia de que o di
reito privado deve ser visto como um “ sistema em constru
ção” , onde as cláusulas gerais constituem disposições que
utilizam, intencionalmente, uma linguagem de tessitura
“ aberta” , “ fluida” ou “ vaga” , com o propósito de conferirão
juiz um mandato para que, à vista dos casos concretos, possa
criai; complementar ou desenvolver normas jurídicas, medi
ante o reenvio para elementos cuja concretização pode estar
fora do sistema. É um estímulo constante à convivência com
3
os princípios e regras constitucionais, que durante a maior
2 CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenização por eqüidade no novo

Código Civil, São Paulo, Atlas, 2003, n° 3.2, p. 49.
3 MARTINS-COSTA, Judith. “ 0 direito privado como um ‘sistema em cons
tituição’: as cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro” , Revis
ta dos Tribunais, vol. 753, p. 26.
140
parte do século XX permaneceram à margem das indaga

ções dos civilistas e operadores do direito civil.
0 ideal insistentemente perseguido é, sem dúvida, o
da ju stiça concreta, como adverte Miguel Reale, não em
função de individualidades concebidas in abstracto, mas
de pessoas consideradas no contexto de suas peculiarida
des circunstanciais.
Fugindo da antiga perspectiva hostil à eqüidade e à
su bm issão aos prin cípios éticos, o novo Código
confessadamente reconhece a impossibilidade da plenitu
de do Direito escrito, pois o que há, na verdade, na nova ótica
normativa, é, sim, “ a plenitude ético-jurídica do orde
namento” . Dessa maneira, no dizer do Prof. Miguel Reale,
“ o Código é um sistema, um conjunto harmômico de pre
ceitos que exigem a todo instante recurso à analogia e a
princípios como esse da eqüidade, de boa-fé, de correção” .
A adoção de um sistema normativo inspirado em con
ceitos abertos e cláusulas gerais tem, é certo, suas virtudes,
mas apresenta, também, riscos e perigos que não são poucos
nem pequenos. Uma norma legal em branco evidentemente
4 REALE, Miguel. 0 projeto do novo Código Civil, São Paulo, Saraiva, 1999,
p. 41.
5 REALE, Miguel. 0 projeto do novo Código Civil, São Paulo, Saraiva, 1999,
p. 178.
141
permite ao juiz preencher o claro legislativo de modo a apro-

ximar-se mais da justiça do caso concreto. O aplicador da lei,
contudo, sofre a constante tentação de fazer prevalecer seus
valores pessoais sobre os que a ordem jurídica adotou como
indispensáveis ao sistema geral de organização social legis
lada. Nos ordenamentos que adotam tipos rígidos para sua
conceituação normativa, os valores e princípios fundamen
tais são levados em conta pelo legislador, de maneira que o
Juiz tem sua atividade exegética e axiológica bastante redu
zida e simplificada. Já num regime de normas princi-
piológicas, cabe-lhe uma tarefa complicada e penosa, qual
seja, a de reconstruir todo o mecanismo axiológico da ordem
constitucional cada vez que tiver de aplicar a cláusula geral
da lei às necessidades do caso concreto.
“ Em todo o mundo —adverte JOSÉ DE OLIVEIRA
ASCENSAO - , a certeza do direito tende a esboroar-se
quando se pratica um jogo impreciso de cláusulas gerais.
Antes de mais no plano constitucional, se se recorrer
indiscriminadamente a cláusulas como dignidade huma
na, proporcionalidade, justiça, dueprocess oflaw , solida
riedade, operacionalidade...” .
6 ASCENSAO, José de Oliveira. “ Cláusulas gerais e segurança jurídica no

Código Civil de 2002” , Revista Trimestral de Direito Civil, n° 28, p. 83,
out.-dez./2006.
142
Lembra ainda o grande civilista que “ o exercício de

cláusulas gerais não se pode transformar numa esgrima
de conceitos indefinidos ou num apelo a emoções. Deve
ser aprofundado e racionalizado, porque só assim permi-
7
te atingir a justiça sem pôr em causa a segurança” . Cláu
sula geral, como às vezes ocorre com a boa-fé, que “ vale
para tudo, seja qual for a situação que se debata” , na ver
dade, “ não vale para nada” . Toma-se “ uma referência ri
tual” como o “ pede-se Justiça” que se faz costumei-
ramente no fecho das alegações em juízo.
Dessa maneira, para ASCENSÃO, “ o manuseio cor
reto das cláusulas gerais exige a determinação da figura
que está essencialmente em causa, e afasta a repetição de
fórmulas ou conceitos que não desempenham afinal fun-
9
ção nenhuma” . A não ser assim, corre-se o risco de criar
um superinstituto de dimensões tão vastas, para alcançar
situações tão diferentes, que afinal redundará num afun
damento na vacuidade. Daí por que se deve procurar, ne
cessariamente, “ atribuir a cada cláusula geral um conteú-
7 ASCENSÃO, José de Oliveira. “ Cláusulas gerais...” , cit., p. 83.

9 ASCENSÃO, José de Oliveira. “ Cláusulas gerais...” , cit., pp. 85-86.
143
do próprio, em vez de dissolvê-las numa imensidão em que

todas se confundiriam” .
A propósito das cláusulas gerais reprodutoras de meros
valores ou princípios, não se pode, é verdade, ignorara existên
cia de uma corrente de pensamento, liderada por ROBERT
ALEXY, que transforma a ordem constitucional num sistema
predominantemente dominado por valores auto-aplicáveis como
fonte normativa concreta. Da mesma maneira, porém, não se deve
deixar de atentar para a corrente contrária, comandada por
••_
JURGEN HABERMAS, que adverte sobre as inconveniências
da transformação da ordemjurídica, numa “ordem concreta de
valores” , ao argumento ponderável de que o conteúdo normativo
não pode faltar aos preceitosjurídicos, mesmo quando assumam
o caráter principiológico. 0 terreno próprio para a predominân
cia das decisões axiológicas é antes de tudo o do PoderLegislativo.
Subtrair dele essa função para concentrá-la no Poder Judiciário
faz, segundo HABERMAS, crescer o “perigo dos juízos irracio
nais, porque neste caso os argumentos funcionalistas prevale
cem sobre os normativos” , conduzindo à insegurança e ao ar
bítrio e produzindo, em muitos casos, decisões apenas com

11 HABERMAS, Jüigen. Direito e democracia, Rio de Janeiro, Tempo Bra
sileiro, 1997, vol. I, pp. 321-322.
144
aparência de racional, sem que na realidade se encontrasse uma

jundamentação real para o decisóriojudicial.
0 perigo lembrado por HABERMAS é mais grave
na ordem constitucional, mas manifesta-se também no
direito positivo ordinário, em face da adoção indiscri
minada ou excessiva de regras confíguradoras de cláu
sulas gerais ou de preceitos indeterm inados, que nada
mais representam do que a imposição normativa dos valores éti
cos com força superior aos preceitos típicos do direito.
Na verdade, não se pode deixar de reconhecei; nos dias
de hoje, a impotência da legislação para acompanhar, pron
tamente, toda a evolução e complexidade da vida social
moderna. Considera-se ingênua, em nosso tempo, a pre
tensão do Estado de sei; pelo Parlamento, a fonte única de
“ um sistema normativo tendencialmente exaustivo” . Daí
a necessidade de abrir o sistema para que fontes éticas e
consuetudinárias exerçam um papel mais atuante no pro
cesso normativo. Isto, porém, não quer dizer outorga de
um poder discricionário de livre concretização do direito
diante da cada caso. “ Es evidente que el Estado no puede
abdicar de la fijación de líneas fundamentales” .
12 GROSSI, Paolo. M itologia jurídica de la m odemidad, Madrid, Editorial

Trotta, 2003, p. 92.
145
O emprego, pois, das normas reprodutivas de cláu

sulas gerais há de ser feito pelo legislador com a neces
sária prudência, para não desestabilizar o ordenamento
jurídico e frustrar a expectativa social de segurança jurí
dica. O certo é que, para restringir, suprimir ou modificar
direitos, liberdades ou garantias, e sempre que autorizar
ação discricionária da Administração, o legislador “ de
verá, necessariamente, fazê-lo por meio de lei que com
preenda minimum de critérios objetivos, que possam ser
vir de limites da liberdade de escolha da Administração
(e da Justiça), de tal modo que os cidadãos possam contar
com um quadro legal claro e seguro quanto à previsibilidade
das opções da Administração e, ao mesmo tempo, que os
Tribunais possam ter elementos objetivos suficientes para
emitir um julgamento sobre a legalidade das decisões
administrativas” .
Preconiza, a propósito, CANOTTLHO a necessidade
de um controle reforçado sobre as normas de natureza
aberta ou de conteúdo indeterminado para que ao intér-
13 ALMEIDA, Luís Nunes de. Relatorio na XV Mesa Redonda Internacio

nal realizada em Aix-en-Provence, em setembro de 1999, sobre o tema
“ Constitution et sécurité-juridique” , inAnnuaire Internacional de Justice
Constituticnnelle, XV, 1999, Paris, Econômica, 2000, pp. 254-255.
146
prete e aplicador não se confiram poderes exagerados de

decisão e não se confundam as cláusulas gerais com “de
legação de competência de decisão” , numa verdadeira
promiscuidade de distribuição de tarefas entre legislador
e executor das leis.
0 Estado de Direito Democrático, ao inserir em seus
fundamentos o princípio da segurança jurídica, impõe
sejam os atos normativos editados com precisão ou
determinabiüdade. Eqüivale dizei; segundo CANOTILHO,
que há, de um lado, a exigência de “ clareza das normas
legais” , e, de outro, reclama-se “ densidade suficiente na
regulamentação legal” , que nem sempre se revela com
patível com o emprego de cláusulas gerais, se não se
resgu ard ar um mínimo de concretude. Para o
constitucionalista, o ato legislativo “ que não contém uma
disciplina suficientemente concreta ( = densa, determi
nada) não oferece uma medida jurídica capaz de: (1)
alicerçar posições juridicamente protegidas dos cidadãos;
(2) constituir uma norma de actuação para a administra
ção; (3) possibilitar, como norma de controlo, a fiscaliza-
14 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constitui

ção, 4a ed., Coimbra, Almedina, s/d., p. 257.
15 CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 257.
147
ção da legalidade e a defesa dos direitos e interesses dos

cidadãos” .
Se, então, o legislador não se precavém e edita nor
mas de cunho predominantemente ético, e, portanto, de
conteúdo indeterminado, sem prescrever qualquer espé
cie de limite ou parâmetro, os jurisdicionados ficam em
situação de não poder contar com a necessária segurança
. . . . . . 17
para seus negocios jundicos.
14.2. Uma Séria Advertência de um Grande

Civilista
Encerrando uma atualíssima ponderação acerca das

tendências legislativas contemporâneas, o professor JOSÉ
18
LUIS DE LOS MOZOS, grande civilista espanhol, con
clui sua reflexão afirmando que efetivamente se vê que o
contrato, na ótica dos códigos, tem sofrido muitas e notá-
16 CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 257.

17 Qualquer que seja o critério de abertura do direito para reduzir ou que
brar o monopólio do direito legislado, a função da lei haverá de se manter
como a de “ formalizar um marco relevante para el desarollo de la vida
jurídica” (GROSSI, Paolo. Op. c i t p. 92).
18 MOZOS, José Luis de los. Estúdios sobre derecho de contratos, integración
europea y codificación, Madrid, Fudación Beneficencia et Peritia Juris,
2005, p. 58.
148
veis transformações, mas muitas delas são mais aparen

tes do que reais, sobretudo no que se refere ao equilíbrio
entre a autonomia da vontade e suas lim itações, “ a não
ser que pensemos, equivocadamente, que elas têm sido
fruto, exclusivamente, de sua evolução moderna” .
Explica o civilista: “ con ello, nos olvidamos de los
problemas que siempre han planteado la simulación, la
reserva mental, la teoria dei error y los vicios dei
consentimiento en general, eso sin tener en cuenta la
exigencia de los restantes requisitos, para que el contrato
tenga eficacia jurídica. Es sobre esto, precisamente, sobre
lo que habría que ponerse a trabajar, olvidándose de las
grandes palabras, aunque no de las demandas sociales que
las sustentan, pero tratando de traducir tales demandas a
términos jurídicos, procurando insertarlas en el sistema,
en vez de quedamos en discurrir por cláusulas generales,
convertidas en tópicos por el lenguaje de los políticos y de
los m as m edias, para acabar descubriendo nuevos
mediterrâneos, cuando la mayor parte de las ideas que se
barajan, ya habían sido expresadas o propuestas, de una u
19
otra manera, al tratar de la problemática citada.”
19 MOZOS, José Luis de los. Estúdios cit., p. 58.
149
Conclui o professor que a tarefa da dogmática é “ sal

var a teoria, ainda que a custa de assumir a nova realidade,
mas sem dar as costas ao inequívoco fundamento do con
trato, que continua sendo encontrado, sempre, no reconhe-
*
cimento da autonomia privada. E certo que se várias destas
transformações colocam em destaque a ‘despersonalización
de los câmbios’, como tantas vez se tem dito, nem por isso
se pode considerar que a concepção do contrato que vem da
tradição jurídica tenha perdido todo o seu valor; o que ocorre
é que, agora, o novum se apresenta junto ao vetus, diante de
um processo de aceleração, tão intenso, que o resultado que
oferece é um panorama realmente caótico e dos mais in-
quietantes, apresentando, sempre, numerosas contradições
e tendo como resultado uma sociedade que vive, muito mais
do que das heranças deixadas pelo ancien régime, anterior
as codificações, ao amparo de um verdadeiro ius incertum,
situação que se estende, não só ao âmbito das obrigações e
contratos, mas também a todo o âmbito jurídico. Por isso,
para sair desta situação, haverá de procurar e tratar de en
contrar a certeza do Direito, como o primeiro passo que se
20
pode dar em favor da justiça” .
20 MOZOS, José Luis de los. Estádios cit., p. 58.
150
14.3. O Perigo do Uso Abusivo das Cláusulas Gerais
O grande risco, nesse momento de aplicação do con

ceito genérico da lei, está na visão sectária do operador,
que, por má-formação técnica ou por preconceito ideoló
gico, escolhe, dentro do arsenal da ordem constitucional
apenas um de seus múltiplos e interdependentes princí
pios, ou seja, aquele que lhe é mais simpático às convic
ções pessoais. Com isto, o valor eleito se toma muito su
perior aos dem ais form adores da p rin cip io lo gia
constitucional. Toda a ordem infraconstitucional, graças
à superideologização do operador, passa a se alimentar ape
nas e tão-somente de forma sectária, unilateral e pessoal,
muito embora aparentando respaldo em princípio ético
prestigiado pela Constituição.
Uma Carta que se diz consagradora do Estado Demo
crático de Direito não pode ser lida sob a ótica de apenas
um de seus valores ou princípios. A técnica constitucio
nal desse tipo de organização estatal pressupõe a submis
são do Poder, em todos os seus níveis, não apenas a um ou
outro dos valores fundamentais, mas a todos eles, de ma
neira indiscriminada e sempre buscando a sua completa
sistematização.
151
O constitucionalismo do Estado Democrático de Di

reito, por isso mesmo, exige a submissão da exegese
Constitucional à mecânica da razoabilidade e da propor
cionalidade, dentro da qual um princípio pode momen
taneamente atritar com outro, mas jam ais um anulará o
outro, porque ao intérprete incumbirá harmonizá-los, di
ante do caso concreto, de forma a propiciar uma incidên
cia que não seja de exclusividade, e sim de convivência
harmônica. 21
N unca é dem ais lem brar que foi uma visão
exageradamente livre e ideológica do Direito que serviu
de sustentação e legitimação às duas maiores hecatombes
político-institucionias do século XX: o nazismo e o co-
21 Canotilho fala em princípio d a concordância prática ou da harmonização

explicando que ele impõe “ a coordenação e combinação dos bens jurídi
cos em conflito de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos
outros” . Dessa maneira, “ o campo de eleição do princípio da concordân
cia prática tem sido até agora o dos direitos fundamentais (colisão entre
direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurídicos
constitucionalmente protegidos). Subjacente a este princípio está a idéia
do igual valor dos bens constitucionais (e não uma diferença de hierar
quia) que impede, como solução, o sacrifício de uns em relação aos ou
tros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos
de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre
estes bens” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e a Teo
ria d a Constituição, 4a ed., Coimbra, Almedina, s/d., p. 1.188).
152
munismo. As atrocidades que mancharam a civilização

européia não foram produto apenas de puro autoritarismo.
Ao contrário, a doutrina do Estado Alemão e a das Repú
blicas Soviéticas se respaldavam em posições filosóficas
e seus ordenamentos jurídicos eram justificados porva-
23
lores ideológicos muito bem declarados. Juizes e tribu
nais, em nome da ideologia do Estado, no entanto, pude
ram conviver com crimes contra a humanidade até então
22 “ Exemplo histórico gritante ressalta da experiência dos regimens políti

cos totalitários, na medida em que os princípios, entendidos como nor
mas de conteúdo aberto, outorgam ao detentor do poder e à camada polí
tica dirigente a possibilidade de concretização arbitrária, embora a
aparência de legalidade e até de legitimidade de que desfrutam em razão
de sua origem jurídica. 0 caso mais conhecido é o da Alemanha nacional-
socialista, em que os tribunais não se baseavam tanto em regras jurídicas
aplicadas e interpretadas de forma positiva, mas especialmente em prin
cípios trabalhados de forma semelhante às normas: o princípio da vonta
de do líder (Führewillen), da idéia de igualdade racial (Gedanke der
Artgleichheit), de comunidade nacional (Volksgemeinschafi) e de raça e
etnia (Rasse und Volkstum)” (OLIVEIRA, Carlos Alberto Al varo de. Do
form alism o no processo civil, São Paulo, Saraiva, 1997, n° 10.1, p. 84).
23 No auge do prestígio do nazismo, Hitler e a Alemanha nacional-socialista
“ representavam mais do que uma enorme e eficiente organização militar.
Eles representavam uma força armada de idéias, não inteiramente distin
ta da Revolução Francesa de um século e meio antes... Henderson escre
veu que, muito à semelhança da Revolução Francesa, o nacional-socia-
lismo alemão eqüivalia a um elemento novo e poderoso na história da
Europa e do mundo. Hitler evidentemente acreditava nisso...” (LUKACS,
John. 0 duelo: Churchill x Hitler, tradução de Cláudia Martinelli Gama,
Rio de Janeiro, Jorge Zahar Editor, 2002, pp. 54-55).
153
inimagináveis. Bastava que um pequeno e miraculoso

ideário do “ partido” fosse invocado para que resultados
concretos, mesmo absurdos, se tornassem legítimos e
constitucionais. Não se tinha uma visão de conjunto do
Estado Social, mas apenas a do sectarismo exagerado da
ideologia partidária.
E esse é o risco que não se pode, de maneira alguma,
correr, nos tempos atuais, com a aplicação distorcida de
cláusulas gerais e normas vagas. Nenhuma cláusula ou
norma da espécie pode resumir-se a si própria, nem pode
24 “ Se a corrente a observar for a que prega a liberdade de julgar com a lei,

sem a lei, ou contra a lei, declaradamente não a sigo. Ela pode levar a
conseqüências imprevisíveis, até mesmo desastrosas, como aconteceu
mais recentemente com a manipulação de normas e dos princípios, entre
comunistas, nazistas, fascistas, seus respectivos seguidores e satélites”
(ARAGÃO, E. D. Moniz de. “ Hobbes, Montesquieu e a Teoria da Ação” ,
Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, n° 25, jul.-set. /2002, p.
442; Revista Forense, vol. 363, p. 45).
25 “ Não se deve esquecer que foi com base na teoria do direito livre, isto é,
na proclamação da liberdade do órgão judicial para decidir segundo sua
consciência de justiça, podendo, assim, julgar até mesmo contra o texto
expresso da própria lei (Stammler, Zitelmann, Kantarowicz etc.), que a
Alemanha nazista pôde impor, com certa facilidade, os seus desmandos
e horrores, que culminaram, sem dúvida, por negar todos os sentimentos
universais de justiça e direito” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. “ 0
juiz e a revelação do direito in concreto” , Revista Forense, vol. 360, pp.
30-31. Nesse sentido: AMORIM, Edgar Carlos de. 0 ju iz e a aplicação
das leis, 3a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n° 5, p. 53).
154
ser interpretada apenas em face do valor que ela mesma

traduz. Tudo haverá de ser enfocado a partir do sistema
maior e dos valores superiores que formam a ordem cons
titucional como um todo. Não há lugar para sectarismo e
paixões, quando se trata de realizar uma ordem constitu
cional por inteiro.
Urge, por isso, evitar o excesso de ideologia, máxime
a ideologia pessoal do juiz ou intérprete. A ética a aplicai;
por autorização do novo Código Civil, somente pode ser a
que corresponde a pontos de vista unânimes do meio so
cial. 0 Estado continua sendo de direito e, portanto, su
bordinado ao princípio da legalidade (CF, art. 5o, inc. II).
0 aplicador pode suprir lacunas do ordenamento jurídico
por meio de invocação de princípios éticos, pode aperfei
çoar a regra do legislador, interpretando-a à luz de dados
éticos, pode recorrer à eqüidade quando autorizado pela
lei; não pode, entretanto, ignorar o direito positivo, para
criar regras judiciais diversas ou contrárias às dispostas
26 “ Somente a teoria dos direitos fundamentais pode servir, ao mesmo tem

po, ao propósito de unificar e harmonizar as normas atuais com as
preexistentes e àquele de permitir o desenvolvimento judicial do direito,
com a manutenção do valor supremo da ordem constitucional vigente”
(GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundam entais e a proteção do credor
na execução civil, São Paulo, RT, 2002, p. 12).
155
pelo legislador. Não cabe, em suma, à Justiça, transfor-

mar-se em fonte primária da norma jurídica, colocando-
se acima do Poder Legislativo.
Diante dessa moderna postura normativa, gigantes
ca será, sem dúvida, a tarefa atribuída ao juiz, pois de seu
preparo funcional e de sua fidelidade aos valores e prin
cípios consagrados pela Constituição dependerá o suces
so do ambicioso projeto abraçado pela nova codificação, à
luz do tríplice alicerce da socialidade, da ética e da
27
concreção.
A mais recente doutrina tem enfocado o controle da
constitucionalidade das sentenças, mesmo após a coisa
27 Quando a norma é toda elaborada pelo Poder Legislativo, o controle de

sua constitucionalidade é muito mais amplo e efetivo: no processo
legislativo atuam órgãos técnicos que preventivamente analisam o projeto
em face da Constituição; após a aprovação no parlamento, o Poder Execu
tivo, ainda, desempenha o controle da constitucionalidade por meio do
poder de veto; e, sancionada a lei, cabe, finalmente, ao Poder Judiciário
o controle direto e difuso da constitucionalidade da norma editada pelo
Legislativo. Quando, porém, o legislador adota o sistem a de normas
principiológicas, quem realmente cria a norma efetiva é o órgão judicial.
Já então, confundindo-se a atividade de criação e aplicação da lei num
mesmo agente público, toma-se muito mais problemático o controle da
constitucionalidade. Como é óbvio, o autocontrole é menos eficiente e muito
mais complicado que o heterocontrole. Esse é o risco de uma legislação
excessivamente assentada sobre cláusulas gerais e traduzida predomi
nantemente em normas principiológicas.
156
julgada, como um “ problema central do actual momento

28
do Estado de Direito” .
✓
E que o avolumar constante e acelerado de poderes
normativos conferidos aos juizes, denota “ um trânsito si
lencioso de um ‘Estado-legislativo-parlamentar’ para um
29
‘Estado jurisdicional executor da Constituição” ’. 0 fe
nômeno se acentua não só pela incumbência de fiscali
zação constitucional atribuída ao Judiciário, mas tam
bém pela circunstância de cada vez mais as normas legais
encerrarem conceitos indeterminados e abertos, o que
exige maior atuação dos juizes na interpretação e cria-
30
ção do Direito.
Nesse rumo das coisas, NEUMANN adverte que se
corre o risco de encaminhar para uma verdadeira “ perver-
28 0T E R 0, Paulo. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional, Lisboa, Lex,

1993, p. 32.
29 CANOTILHO, J. J. Gomes. “A concretização da Constituição pelo legis
lador e pelo Tribunal Constitucional” , in Nos dez anos d a Constituição,
Lisboa, 1987, p. 352.
30 No contexto de ordenamentos fundados em grande parte em cláusulas
gerais e conceitos vagos, observa-se, com efeito, “ um crescente papel
protagonizador do juiz na densificação e concretização interpretativa do
sentido de tais conceitos e, conseqüentemente, do próprio Direito”
(OTERO, Paulo. Op. cit., p. 34).
157
são do Estado de Direito em Estado Judicial” . Há, de fato,

uma tendência de hipervalorização do papel do juiz que o tor
na supremo em relação aos demais poderes do Estado, donde
a exigência de uma maior preocupação com a
constitucionalidade e legalidade de suas decisões, que, de
forma alguma, deverão escapar a um efetivo controle. No exer
cício de poder tão amplo, o julgador não pode mais pretender
para suas sentenças um feudo não sujeito, após a coisa julgada,
a qualquer juízo ou espécie de controle de sua conformidade
com a Constituição. Se nem a lei que o juiz aplica para julgar
32
é absoluta, também não poderá ser absoluta sua sentença.
0 julgamento segundo cláusulas gerais autorizadas
pela lei não é, em hipótese alguma, “ uma tarefa arbitrá
ria” . Ao completar a norma legal em branco, o juiz tem de
se ater à realidade da figura jurídica, sua estrutura e fun
cionalidade, aplicando sempre os princípios informativos
33
do sistema. “ Toda e qualquer reconstrução dogmática
está, em primeiro lugar, atada aos valores e diretivas do
ordenamento, os quais exigem do juiz não apenas ato de
31 Apud SAZ, Silvia Del. “ Desarrolo y crisis dei derecho administrativo” , in

Nuevas perspectivas dei derecho administrativo, Madrid, 1992, p. 170.
32 OTERO, Paulo. Op. cit., p. 10.
33 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. “A boa-fé nas relações de consu
mo” , Rev. Direito do Consumidor, São Paulo, n° 14, p. 25, 1995.
158
vontade, mas, fundamentalmente, ato de conhecimento e

34
de responsabilidade” . Não é por outra razão que a Cons
tituição exige, sob pena de nulidade, que toda decisão ju
dicial seja fundamentada (CF, art. 93, IX). Somente com a
explicitação dos elementos de fato e de direito em que a
sentença se apoiou haverá condições de aferir-lhe a con
formidade com o sistema normativo axiológico determi
nado pela Constituição.
A leitura do Código de 2002 não poderá ser feita por
meio da ótica pandectista que serviu de sustentação ao
Código de 1916. Não haverá, contudo, de servir de palco de
uma destruição de valores e conquistas da civilização que o
gerou. E, jamais se admitirá que seus operadores se afas
tem dos princípios maiores que a ordem constitucional so
brepõe ao ordenamento do direito privado. Nenhum princí
pio invocado pelo Codificador pode ser visto como absoluto
e de aplicação desvinculada das garantias fundamentais
✓
traçadas pela Carta Magna. E nelas, acima de tudo, que
os aplicadores deverão buscar os limites dentro dos quais
legitimamente haverão de usar as cláusulas gerais e os
princípios éticos preconizados pelo novo Código Civil.
34 MARTINS-COSTA, Judith. “A boa-fé como modelo” , Rev. Brasileira de

Direito Comparado Luso-Brasileiro, vol. 21, p. 100, 2002.
159
Em tema de tamanha relevância, como o pertinente

aos contratos e suas repercussões jurídicas e sociais é,
enfim, de se atentar para as justas e oportunas pondera
ções de ARNOLDO WALD:
“ Se o direito tem a dupla finalidade de ga

rantir tanto a ju stiça quanto a segurança, é
preciso encontrar o justo equilíbrio entre as
duas aspirações, sob pena de criar um mun
do justo, mas inviável, ou uma sociedade
eficiente, mas in justa, quando é preciso
conciliar a justiça e a eficiência. Não devem
p r e v a le c e r nem o e x c e sso de c o n se r
vadorismo, que impede o desenvolvimento da
sociedade, nem o radicalismo destruidor, que
não assegura a continuidade das institui
ções. 0 momento é de reflexão e construção
para o jurista, que, abandonando o absolutis-
mo passado, deve relativizar as soluções, ten
do em conta tanto os valores éticos, quanto as
35
realidades econômicas e sociais.”
35 WALD, Amoldo. “A evolução do contrato no terceiro milênio e no novo

Código Civil” , ALVIM, Arruda et al. Op. cit., 2003, pp. 75-76.
160
C onclusões
Os novos princípios introduzidos na teoria dos con

tratos não anularam os princípios tradicionais que sem
pre governaram o importante segmento do direito das obri
gações. Apenas foram a eles acrescidos para enriquecê-los
e aprimorá-los, diante da moderna visão do fenômeno eco
nômico pelo Estado Democrático de Direito, preocupado
com os valores éticos e sociais.
Assim, a função social passou a atuar no campo das
condições de validade do contrato. “ Contudo, ela não pode
ser medida arbitrariamente ou, ainda pior, ser imaginada
como a panacéia para correção de todos os males” , como
se fosse o único princípio informativo a observar.
Diante das incompletas e incipientes manifestações
da doutrina nacional sobre o tema, adverte DANIEL
A
USTARROZ que “ algumas conclusões são de rigor, tal
1 USTÁRROZ, Daniel. A responsabilidade contratual no novo Código Ci

vil, Rio de Janeiro, AIDE, 2003, p. 35.
como a necessidade de o Estado assegurar a integridade

e o cumprimento dos contratos, a fim de viabilizar a au
tonomia privada, bem como a convivência das pessoas, e
a utilidade do vínculo, medida pelo efeito que este des
perta na realidade na qual se insere” . Vale dizer:
“ Em verdade, no momento em que o contrato

simboliza a troca econômica, isto é, o intercâm
bio de bens —que é meio para alcançar a satis
fação individual - , sempre despertará interes
se social, justificando, assim, a atenção do Poder
Público. Tão importante é resguardar os direi
tos do banco que oferta crédito, como garanti-lo
e facilitá-lo, de modo que nenhuma atividade
seja inibida em razão de excessiva proteção em
prol de uma parte. A função social, longe de
clausurar-se em obrigação pontual, expande-se
até outras, precavendo situações conflituosas no
futuro. Daí falar-se em sua função profilática,
entendida na aptidão para corrigir distorções em
2 USTÁRROZ, Daniel. A responsabilidade cit., p. 35.
162
casos futuros, orientando o mercado em como

3
proceder.”
0 sistema do novo Código Civil, para valorizar os prin

cípios da eticidade e socialidade, adotou o critério normativo
das chamadas cláusulas gerais, que põe nos ombros dos
juizes uma pesada tarefa integrativa no que diz respeito à
interpretação e concretização da voluntas legis.
Cláusulas gerais como as da boa-fé objetiva e da fun
ção social do contrato somente adquirirão contornos mais
nítidos por meio da jurisprudência e das reações que, con-
cretamente, provocarem no meio social. Por enquanto, é
importante recorrer à experiência do direito comparado, que
já vem há mais tempo vivenciando problemas da espécie
(França, Alemanha, Itália e Portugal, principalmente).
A boa-fé objetiva haverá de ser situada nos compor
tamentos preconizados pelo consenso social, mas não de
maneira exageradamente livre. Cada contrato tem uma
economia interna já tipificada, seja na lei, seja nos usos e
A
costumes do tráfego jurídico. E a partir dessa economia
3 USTÁRROZ, Daniel. A responsabilidade cit., p. 35.
163
reconhecida que se poderá, de maneira mais segura,

determinar o comportamento negociai ético acatado
socialmente.
A boa-fé objetiva não deve ser vista como fonte de
poder para o juiz criar, segundo seu ponto de vista ético,
sem clara autorização da lei, obrigações substancialmen
te diversas das que foram objeto do contrato concebido pela
vontade dos contratantes. Tampouco, lhe cabe, sem previ
são em norma legal, transformar em sua essência a obri-
• • 5 '
gação instituída no contrato. E sobretudo no âmbito da
4 “ Não está a ruir o princípio da estabilidade do pacto, pois todos sabemos

que o homem moderno, cada vez mais dependente dos pares, entabula
vínculos negociais com notável freqüência, e sem o cumprimento sente-
se inseguro. Entretanto, o contrato deve ser visto dentro do papel que lhe
confia a sociedade, isto é, como elemento propulsor de trocas econômi
cas. Essas devem ser asseguradas e, somente por justificada exceção,
inibidas” . “ No que toca à resolução, observa-se a preocupação com a
manutenção do contrato sempre que a troca abstratamente prevista quan
do de sua celebração tenha sido substancialmente alcançada. Quer isto
dizer que não é todo e qualquer inadimplemento que gera a resolução,
mas aqueles que, por sua gravidade, tomem sem valia o relacionamento
havido” (USTÁRROZ, Daniel. “A resolução do contrato no novo Código
Civil” , Revista Ju ríd ica, vol. 304, p. 52, fev. 2003).
5 A revisão do contrato nos moldes da cláusula rebus sic stantibus e seus
derivativos é um caso de autorização legal para a intervenção judicial no
conteúdo negociai da convenção (CC, art. 479). Outros exemplos estão na
possibilidade de inovação do contrato viciado por erro ou lesão para eli
minar o desequilíbrio na sua base econômica (CC, arts. 144 e 157, § 2o).
164
interpretação do negócio jurídico que a boa-fé exerce seu

importante papel. Por meio dela se podem eliminar cláu
sulas imorais, ou contornar significados incompatíveis
com os bons costumes, para assentar os que sejam mais
conformes com os padrões éticos dominantes. A função
integrativa que o juiz pode exercer com fundamento na
cláusula da boa-fé há de se dar, em regra, pelo recurso a
normas comuns do contrato típico e do direito das obriga
ções. Afastada a cláusula nula criada pelas partes, sem
pre que possível em seu lugar entrará algum preceito do
direito positivo pertinente ao tipo de contrato que as par
tes pretenderam especializar . Se esta operação integrativa
Na falta de normas legais, como estas, a abusividade da convenção somente

permitirá a sanção da nulidade, que se aplicará no todo ou em parte, do
contrato, como explicita o art. 51, §§ 2o e 4o, do Código do Consumidor.
6 Os esforços de integração a cargo do juiz, para suprir a cláusulas nulas ou

as omissões e deficiências do texto contratual, “ haverão de buscar fo
mento no próprio tipo contratual, tendo-se em vista sua função econômi-
co-social, na concepção objetiva do negócio jurídico (Emílio Betti, Cariota
Ferrara, Galvão Telles e outros), que não rende margem ao subjetivismo
da ideação do julgador” (GOMES, Luiz Roldão de Freitas. “As cláusulas
abusivas e o poder de integração do juiz” , Revista brasileira de direito
comparado, vol. 22, p. 201). A integração do contrato pressupõe que já
esteja definido (accertato) o conteúdo do contrato “ e che a tale contenuto
si aggiunga una determinazione difonte legale la quale può completare o
anche superare Fautoregolamento contrattuale” (BLANCA, C. Massimo.
Diritto civile cit., vol. III, n° 213, p. 425).
165
não for possível, o juiz não deverá recriar, segundo sua

vontade e inteligência, um contrato totalmente novo. De-
*
verá, simplesmente, rescindi-lo ou invalidá-lo. E claro que
a parte causadora do defeito negociai terá de responder
pelos danos que tiver ocasionado ao outro contratante,
7
porque enfim terá praticado ato ilícito.
0 apelo aos princípios da boa-fé, feitos nos termos
amplos do Código Civil brasileiro, como no Código Portu
guês (art. 762°, n° 2), “ não envolve uma remissão para os
critérios casuísticos, para o sentimento de eqüidade ou
p ara o prudente arbítrio do julgador” - como adverte
ANTUNES VARELLA —, mas se resolve numa definição
objetiva dos deveres emergentes do contrato, seja em ra
zão do acordo de vontades, da lei ou dos padrões éticos
revelados pelos usos e costumes.
7 Há previsão expressa no Código Civil português, art. 227°, n° 1: “ Quem

negocia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nas pre
liminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé,
sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte” .
8 VARELA, Antunes. Das obrigações em geral, 7a ed., Coimbra, Almedina,
2001, vol. II, p. 13.
9 “ Do que se trata é de apurar, dentro do contexto da lei ou da convenção
donde emerge a obrigação, os critérios gerais objectivos decorrentes do
dever leal de cooperação das partes, na realização cabal do interesse do
credor com o menor sacrifício possível dos interesses do devedor para a
resolução de qualquer dúvida que fundadamente se levante, quer seja
166
Dentro do ângulo da função social, a tarefa do juiz não

é criativa, e sim repressiva e sancionatória. Não lhe cabe,
em nome do princípio da socialidade, dar à convenção das
partes um sentido e um objetivo que não tenham sido por
elas eleitos.
Se o contrato não cumpre sua função social, isto é, se
revela ofensivo a direitos de terceiros ou agride interes
ses de ordem pública caros ao consenso da sociedade e se
mostra incompatível com comandos cogentes do direito
positivo, ao juiz compete aplicar-lhe a sanção da nulidade
ou da ineficácia, conforme o caso. Se isto não for sufici-
acerca dos deveres de prestação (forma, prazo, lugar, objecto etc.), quer
seja a propósito dos deveres acessórios de conduta de uma ou outra das
partes” (VARELA, Antunes. Op. cit., p. 13).
10 A lei quando permite a declaração de nulidade de cláusula abusiva, o faz

no pressuposto de que sua supressão possa ajustar o contrato ao neces
sário equilíbrio entre as partes (GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Op. cit.,
p. 200). Ou seja, a eliminação de cláusula abusiva provoca o fenômeno
da “ redução do negócio jurídico” : elimina-se a parte nula e conserva-se
a parte válida do contrato. Se se demonstra, porém, que o contrato não
teria sido concluído sem a cláusula nula, não se pode manter o negócio
mutilado (Código Civil português, art. 292°; GOMES, Luiz Roldão de
Freitas. Op. cit., p. 199).
11 “As razões que levam à tutela dos terceiros - boa-fé, investimento de con
fiança e inação das partes interessadas —podem proceder tanto nas
invalidades como nas ineficácias” (CORDEIRO, Antônio Menezes. Tra
tado cit., vol. 1,1.1, n° 232, p. 661). 0 contrato simulado, por exemplo, é
167
ente para evitar o prejuízo de terceiros, a tutela aos preju

dicados consistirá em impor aos infratores a responsabi
lidade civil, sujeitando-os ao ressarcimento próprio dos
atos ilícitos.
sancionado com a nulidade (Código Civil, art. 167). Já o contrato que

veicula a fraude contra credores incorre apenas em ineficácia relativa
(Código Civil, art. 165).
12 Comete ato ilícito quem viola direito e causa dano a outrem (Código Civil,
art. 186). Quem, por ato ilícito, causa dano a outrem, fica obrigado a repará-
lo (Código Civil, art. 927).
168
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175
I n d ic e O n o m á s t ic o
(Os algarism o s rom anos referem-se ao s capítulos, e os arábicos,
ao s tópicos dentro dos capítu los.)
AGUIAR JÚNIOR, R. R., XIV - CORDEIRO, A. M., XIII - 13.1,

14.3 conclusões
ALEXY, R., XIV CRETELLA JÚNIOR, J . , X - 10.1.
ALMEIDA, Luís Nunes de, X IV - CRISCUOLI, G., VIII - 8 .2
14.1 DANZ, E, V
ALVES, J. C. M., X IV - 1 4 .1 DÍAZ, E., I
ALVIM, A., apresentação, X -10.1, DIENER, M. A., IV, XII, XDI -1 3 .2
X III- 1 3 - 2 ; X IV - 1 4 .3 FARIA, J. L.A . R .,X R
AMARAL, F., II FERRAND, F., III, IV, VII
AMORIM, E. C., X IV - 1 4 .3 FERREIRA , C. A. G., VIII - 8.1
ARAGÃO, E. D. M., XIV - 1 4 .3 FRANÇA, R A., I
ASCENSÃO, J. O., X IV - 1 4 .1 FORIERS, R A., V
AZEVEDO, A. J., I, II, V ni - 8-1 FRANCO, E M. M., II
BIANCA, C. M., D, m, V, X - 10.1 GHESTIN, J., I
- 1 0 .2 , XV GOMES, L. R. F., conclusões
BRANCO, G. L C., W , X m -13.1. GROSSI, R, XIV - 1 4 .1
CABRAL, R. A., VII, XII GUERRA, M. L., X IV - 1 4 .3
CALAIS-AU LOY, J., apresentação, HABERMAS, J., XIV - 1 4 .1
VIII - 8.1, X - 10.1, XIII - 13.2 HIRONAKA, G. N., VIII - 8.1
CANOTILHO, J. J. G .,X I V - 14.1; HOUAISS, A., II
XIV - 14.3 IUDICA, G., vn i - 8.1, x n i -1 3 .1
CAPPELLETTI, M., XIII - 1 3 .3 JAIME, E., X III- 1 3 .3
CARBONNIER, J., XII JAMIN, C., 1, V III- 8 .1
CARVALHO FILHO, M. R, XIV - JESTAZ, R, V III- 8 .1
14.1 LEONARDO, R. X., VIII - 8.4
LEQUETTE, Y., XII SALOMÃO FILHO, C., VIII - 8.2

LORENZETI, R., VI SANSEVERINO, R T. V., X - 1 0 .1
LOTUFO, R., V III- 8 .1 SANTOS, E. S., X R , XIR - 1 3 .1
LUKACS, J., XIV - 14.3 SANTOS, M. L .,I
MARINHO, J., X III- 1 3 .2 SAVATIER, R., I
MARTINS-COSTA, J., VII; VIII - SAZ, S. D., X IV - 1 4 .3
8.4; XIII - 1 3 .1 ; XIV -1 4 .1 e 14.3 SCH REIBER, A., II, VIII - 8 .1 , X
MAZEAUD, D., 1, V III- 8 .1 - 1 0 .2 , X I I I - 1 3 .1
MAZZILLI, H. N., V III- 8 .2 SILVA, C. c.,n
MORAES, M. C. B., VIII - 8.4 SIMLER, R, XII
MOZOS, J. L. L., VIII - 8.4; XIII - SOUZA, S. C., apresentação
13.2; XIV - 14.2 STEINMETZ, E, VEI - 8.1, X, XDI
NALIN, R, VI, V III- 8 .1 , IX - 1 3 .2
NEGREIROS, T. II TEPEDINO, G., II, VIII - 8.1, X -
NOVAIS, E .C .M ., VI 10.2, X I I I - 1 3 .1 , X III- 1 3 .3
NUSDEO, F., X - 1 0 .1 TER R É, F., XII
OLIVEIRA, C. A. A., XIV - 1 4 .3 THEODORO JÚNIOR, H., XIV -
OLIVEIRA, U. M., XIII - 1 3 .1 14.3
OTERO, R, X IV - 1 4 .3 UDA, G. M., XIII-13.1
PEREIRA, C.M.S., I USTÁRROZ, D., II, conclusões
PERLINGIERI, R, VRI - 8.4; XIII VARELA, A., VII, XII, conclusões
- 13.3 e 13.4 VENOSA, S. S., III, IV, xn
PUTTEMANS, A., V VILLAR, M. S., H
REALE, M., 7, XIV - 1 4 .1 WALD, A., I, V, XIII - 1 3 .1 , XIII -
REN TER ÍA ,R , VIII - 8 . 4 13.2, XIV - 14.3
RIBEIRO, J. S., X - 10.1, XI ZANCHET, M., V IR - 8 .3
ROPPO, E., X III- 1 3 .1 ZATTI, R, VIII - 8.1, XIII - 1 3 .1
178
I n d ic e A l f a b é t ic o - R e m is s iv o
(Os algarism os romanos referem-se aos capítulos, e os arábicos,
aos tópicos dentro dos capítulos.)
Abuso - perigo do uso abusivo, XIV

- perigo do uso abusivo das - 14.3
cláusulas gerais, XIV - 14.3 - séria advertência de um
Abuso de direito grande civilista, XIV - 14.2
- nos contratos, VII
C ódigo C ivil
- na liberdade de contratar, IX
- e a função social do
Boa-fé
contrato, VII
- objetiva (v. Boa-fé objetiva)
- diferença do regime das
- subjetiva, noção, II
cláusulas abusivas do CDC
- como dever acessório dos
contratantes, III e do C C ,X - 1 0 .1
- como princípio geral do - vantagens e riscos da
direito nos contratos, IV codificação das cláusulas
Boa-fé objetiva gerais, XIV - 14.1
- aplicação do princípio, V Confiança
- conceito, II, III - e função social do
- direito comparado, VIII - 8.2 contrato, XIII —13.1
- noção,I
Consum idor
C láu su las abusivas
- diferença dos regimes das
- diferença do regime no
CDC e no CC, X - 10.2 cláusulas abusivas do CDC
Cláusulas gerais e do C C ,X - 1 0 .1
- e o novo Código Civil, XIV - função social do contrato
- 14.1 nas relações de consumo,
- vantagens e riscos desta X - 1 0 .1
forma de codificação, XIV - proteção contra atos de
- noção, conclusões má-fé contratual, X - 10.1
- eliminação de praxes Função

abusivas, X - 10.1 - conceito, II
Contrato Função econômica do
- causa do contrato e função contrato
social, VIII - 8.4 - e função social do
- como fenômeno contrato, XIII - 1 3 .1
econômico, XIII —13.1 Função social d a propriedade
- conceito, I - e função social do
- eticidade, II contrato, XII
- função social {v. Função
Função social do contrato
social do contrato)
- bases conceituais,
- influência da eticidade, V
V III- 8 .1
- liberdade contratual, I
- causa do contrato, VIII - 8.4
- objetivo, VIII - 8.1
- como cláusula geral, XIII -
- obrigatoriedade, I
13.3
- princípios, I
- como expressão da
- relatividade dos efeitos, I
- responsabilidade do publicização do direito dos
terceiro, XII contratos, XIII - 1 3 .4
Equilíbrio econômico do contrato - conceito, I I , VI
- conceito, II - conclusões, V
- noção,I - desvio, IX
Estado democrático de direito - direito comparado, VIII—8.2
- modelo, VI - e função social da
Estado liberal propriedade, XII
- modelo, I - e função econômica do
Estado social contrato, XIII - 13.1
- modelo, I - efeitos externos, XII
E ticidade - meio de destruição da
- influência sobre o destino função natural do contrato,
dos contratos, V X i n - 1 3 .2
- no sistema geral do direito - nas relações de consumo,
dos contratos, XI X - 10.1
- noção, VIII - 8.1 - noção, I
180
- prejudicada por abuso da - equilíbrio econômico

liberdade de contratar, IX (v. Equilíbrio econômico do
- proteção da confiança, VIII contrato)
- 8 .3 - função social do contrato
- segundo o Novo Código («. Função social do contrato)
- liberdade contratual, I
Civil, VII
- novos, II
- na Constituição, VIII - 8.1
- obrigatoriedade dos
Liberdade
contratos, I
- contratual, conceito, I
- pacta sunt servanda, I
- contratual, noção, VII
- relatividade dos efeitos, I
- de contratai; abuso, IX
- socialidade (v. socialidade)
Obrigatoriedade Proteção d a confiança
- do contrato, I - e função social do
Pacta simt servanda contrato, VIII - 8 .3
- noção,I Relatividade
Princípios - dos efeitos do contrato, I
- boa-fé objetiva (v. Boa-fé Socialidade
objetiva) - princípio, noção, VII - 8.1
- dos contratos, I Terceiro
- dos contratos, inovação - em face do contrato alheio,
com o CC/2002, VII XII
- eticidade {v. Eticidade) - responsabilidade, XII
181
I n d ic e da L e g is l a ç ã o
(Os algarism os romanos referem-se aos capítulos, e os arábicos,
aos tópicos dentro dos capítulos.)
BRASIL art. 171, I I - V , X III- 1 3 .2

Código Civil de 1916 art. 1 8 2 - X I I I - 1 3 .1
art. 1 5 9 - V I I I - 8 .1 art. 184 - V
Código Civil de 2002 art. 186 - conclusões
art. 104 - XIII - 8.4 art. 1 8 7 - I V ; V; VIII - 8 . 4
art. 112 - apresentação art. 288 - XII
art. 1 1 3 - I V art. 290 - XII
art. 1 3 8 - X I I I - 1 3 .1 art. 4 2 1 - I I , VI, VII, VIII -
art. 1 4 0 - V I I I - 8 . 4 8.1 e 8.4, XII, X m - 1 3 . 1
art. 144 —conclusões art. 4 2 2 -1 1 , III, IV, VI, VII,
art. 1 4 8 - X I I - 1 3 .1 V III- 8 .1
art. 1 5 4 - X I I I - 1 3 .1 art. 4 7 8 - II, V
art. 1 5 7 -1 1 art. 479 - II, V, conclusões
art. 157, § 2o - conclusões art. 686 - V III - 8 . 3
art. 158, § 2 o - V art. 883 - V
art. 162, I I - V
art. 8 8 4 - V I I I - 8 . 4
art. 165 - conclusões
art. 927 - conclusões
art. 166 - VDI - 8.4; X m -13.1 art. 1.015, parágrafo único -
art. 166, II - V, XIII - 13.2
VIII - 8 .3 .
art. 166, III - VIR - 8.4;
art. 1.228, § I o - X I I
XIII - 13.2
art. 1.228, § 2 ° - X I I
art. 167 - VIII - 8.4; art. 1.228, § 3 ° - X I I
conclusões art. 1 .4 1 8 - X I I
art. 168, parágrafo único, art. 1 .8 1 7 - X I I I - 1 3 .1
XIII - 13.2 art. 1.827 - parágrafo único
art. 1 7 1 - V I I I - 8 . 4 - V I I I - 8 .3
Código de Defesa do Consumidor art. 8o - X I I

art. 4 o, I I I - X - 1 0 . 1 arts. 27 a 34 - XII
art. 6o, V - X - 10.2
art. 12 - VI ALEMANHA
art. 14 - VI BGB
art. 51, § 2o - conclusões § 242 - III
art. 51, § 4 o - conclusões § 826 - XII
Constituição da República de
19 8 8 FRANÇA
art. I o, I V - X - 10.1 Código Civil
art. 3o, I I - X - 10.1 art. 1 .3 8 2 - X I I
art. 5o, II - XIV Código de Consumo
art. 5o, X X I I I- X I I art. 132 - 1, al. 7 - XIII -
art. 5o, XXIV - XII 13.2
art. 5o, X X V - X I I
art. 5o, XXXVI - XIII - 13.2 ITÁLIA
art. 5o, U V - X I I I - 1 3 .2 Código Civil
art. 1 .3 3 7 - I I I , V III- 8 . 2
art. 93, IX - XIV
art. 1 .3 6 6 - I I I , V III- 8 . 2
art. 170 - V III - 8 . 1 , X -
art. 1 .3 7 5 - I I I , V III- 8 . 2
10.1
art. 1.469, ter, secondo
art. 170, I I I - X I I
comma —XIII —13.2
art. 182, § 2 ° - X I I
art. 186 - XII
PORTUGAL
Lei n° 4.504, de 30.11.64
Código Civil
(Estatuto da Terra)
art. 227°, 1 - conclusões
art. 92, § 3o - XII
art. 2 92° - conclusões
art. 92, § 5 ° - X I I
art. 3 3 4 ° - X I I
Lei n° 8.245, de 18.10.1991
art. 4 8 3 ° - X I I
(Lei de Locação)
art. 762°, 2 - conclusões
184
Í ndice S istem ático
Sum ário.............................................................................................. V
Abreviaturas e Siglas U sad as.......................................................... VII
Apresentação..................................................................................... IX
Capítulo I - Princípios do Direito dos Contratos..................... 1

Capítulo II - Novos Princípios do Direito dos Contratos 9
Capítulo III —Princípio da Boa-Fé como Dever Acessório dos
Contratantes.............................................................................. 17
Capítulo IV —A Boa-Fé como Princípio Geral do Direito dos
C ontratos................................................................................... 21
Capítulo V - Influência da Eticidade sobre o Destino do Contrato.. 25
Capítulo VI - Função Social do Contrato................................... 31
Capítulo VII - A Função Social do Contrato segundo a Regula
mentação do Novo Código C iv il........................................... 37
Capítulo VIII - Bases Conceituais da Função Social do Con
trato ............................................................................................ 43
8.1. 0 Tema no Direito Positivo............................................. 43
8.2. A Lição Extraída do Direito Com parado..................... 51
8.3. Função Social do Contrato e Proteção da Confiança.. 62
8.4. Função Social e Causa do Contrato............................... 65
Capítulo IX - Exemplos de Função Social do Contrato Preju
dicada por Abuso da Liberdade de Contratar...................... 73
Capítulo X - A Função Social do Contrato nas Relações de
Consumo..................................................................................... 77
10.1. O Regime do Código de Defesa do Consum idor 77
10.2. Diferença dos Regimes de Cláusulas Abusivas do
Código do Consumidor e do Código C iv il............................ 88
Capítulo XI - A Eticidade no Sistema Geral do Direito dos

C ontratos................................................................................... 93
Capítulo XII - Função Social da Propriedade e Função Social
do Contrato................................................................................ 97
Capítulo XIII - Função Social e Função Econômica do Contrato.. 113
13.1. O Conteúdo Econômico do Contrato.......................... 113
13.2. A Função Social não Pode Ser Entendida como um
Meio de Destruir a Função Natural do Contrato................. 122
13.3. A Função Social como “ Cláusula Geral” .................. 130
13.4. Função Social como Expressão da Publicização do
Direito dos Contratos.............................................................. 134
Capítulo XIV - Vantagens e Riscos da Codificação Consagra-
dora das “ Cláusulas Gerais” ................................................... 139
14.1. O Novo Código Civil e as Cláusulas G erais 139
14.2. Uma Séria Advertência de um Grande C ivilista 148
14.3. O Perigo do Uso Abusivo das Cláusulas G erais 151
C on clusões....................................................................................... 161
B ib lio grafia..................................................................................... 169
índice Onomástico.......................................................................... 177

índice A lfabético-Rem issivo....................................................... 179
✓
índice da L egislação ...................................................................... 183
186
EDITORA
FORENSE
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6892 Humberto Theodoro Jnior O Contrato e Sua Funo Social

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HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de

Abreviaturas e Siglas U sad as............................................................. VII

Capítulo I - Princípios do Direito dos Contratos......................... 1

B ib lio grafia......................................................................................... 169

índice Onomástico............................................................................. 177

O Código Civil de 2002 se anuncia como arauto de novos rumos

a existir “ para vincular as pessoas” e para “ fundamentalmente ser cum­

1 ALVIM, Arruda. “A função social dos contratos no Novo Código Civil” , in

e sim o seu temperamento para adaptá-los a um tempo, preocupado com

3 SOUZA, Sylvio Capanema de. “ 0 impacto do Novo Código Civil no mun­

Código para franquear a invalidação dos negócios viciados ou proceder

4 ALVIM, Arruda. “A função social” , cit., p. 76, nota 1.

cunstância de a relação de consumo ser travada entre um profissional (o

6 CALAIS-AULOY, Jean, STEINMETZ, Frank. Droit de la consommation,

Na visão do Estado Liberal, o contrato é instrumento

vincula as partes da convenção, não beneficiando nem

1 AZEVED O , Antônio Ju n q u eira de. “ P rin cípios do novo direito

caracterizado pela adoção de medidas esporádicas de

2 Cf. SCAFF, Femando. Responsabilidade do Estado Intervencionista, São

lamento ou à minimização dos princípios clássicos da teo­

nômico, e c) o da junção social do contrato.

3 “ Princípios do novo direito contratual e desregulamentação do mercado

De fato, busca-se nas novas concepções do contrato

5 GHESTIN, Jacques. “Avant propos” , in JAMIN, Christophe, MAZEAUD,

ne serait plus qu’une qualité accessoire. II y aurait, d’une

8 GHESTIN, Jacques. Op. cit., p. 3.

ginando da “declaração de vontade” , tendo “ força obrigató­

“M ais, si Véconomie selon toute appartence,

Vintervention de VÉtat ne doivent plus être de

12 SAVATIER, René. Droit civil et droit p u b lic, Paris, LG D J, 1950,

Na esteira da melhor doutrina e legislação européias,

1 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. “ Princípios do novo direito contratual

Ao contrário da tradicional boa-fé subjetiva (esta­

2 USTÁRROZ, Daniel. “As origens da boa-fé objetiva no novo Código Ci­

dever acessório que nele se traduz “ uma fonte autônoma

3 SILVA, Clóvis do Couto e. “ 0 princípio da boa-fé no direito brasileiro e

inexperiência, obrigando-se a prestação manifestamen­

Trata-se de preceito que, na lição de ANTONIO

O contrato, qualquer contrato, tem importância para toda

ceiros (isto é, no meio social). E o que se deduz do próprio

5 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. “ Princípios do novo direito contratual

dariedade social, que passam a figurar também como

8 AMARAL, Francisco. “ 0 contrato e sua função institucional” , in Studia

A nova função social atribuída ao contrato contrapõe-

10 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato. Novos paradigm as. Rio de

A boa-fé objetiva de que fala o art. 422 do novo Có­

1 FERRAND, Fréderique. Droit privé allem an d, Paris, Dalloz, 1997,

rança, confiança etc., tão exigiveis entre os sujeitos da relação

2 FERRAND, Fréderique. Op. cit.> n° 283, pp. 299-300.

Pelo princípio da boa-fé exige-se das partes do con­

5 “ La buona fede non ha un contenuto prestabilito ma è un principio di

aceito no tempo e no espaço” , como lembra SILVIO DE

6 VENOSA, Silvio de Salvo. “A boa-fé contratual no Código Civil” , in Valor

Não é apenas como fonte de obrigações acessórias que

1 0 princípio da boa-fé objetiva visa, ordinariamente, a completar a con­

b) no art. 113, estatui-se que “ os negócios jurídicos

ciascuna parte sul significato delTaccordo...”

negócio jurídico querido pelos contratantes, mas para integrá-lo. Nesse

2 0 princípio da boa-fé, diante da vontade contratual declarada, propicia a

c) no art. 187, reprime-se, como ato ilícito, a condu­

4 A invocação da boa-fé objetiva serve para impedir o abuso de direito, isto

O que se pode afirmar é apenas que as partes, tanto

6 VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., loc. cit.

a existir “ para vincular as pessoas” e para “ fundamentalmente ser cum

3 SOUZA, Sylvio Capanema de. “ 0 impacto do Novo Código Civil no mun

lamento ou à minimização dos princípios clássicos da teo

ginando da “declaração de vontade” , tendo “ força obrigató

Ao contrário da tradicional boa-fé subjetiva (esta

2 USTÁRROZ, Daniel. “As origens da boa-fé objetiva no novo Código Ci

inexperiência, obrigando-se a prestação manifestamen

A boa-fé objetiva de que fala o art. 422 do novo Có

Pelo princípio da boa-fé exige-se das partes do con

1 0 princípio da boa-fé objetiva visa, ordinariamente, a completar a con

c) no art. 187, reprime-se, como ato ilícito, a condu

pudessem permitir a inteligência e a execução do con

Como o juiz não tem o poder de substituir ou modifi

E interessante notar que o novo Código Civil, quan

Nessa ótica, sem serem partes do contrato, tercei

3 “ 0 que se revela, nesse passo, é a mitigação do princípio da relativi

Reconhece-se, de longa data, e não apenas nos tem

4 É bastante nítida a preocupação social do legislador ao se afastar do prin

brados, proclamou-se, em termos genéricos, o compromis

MARTINS-COSTA, Judith, BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teó

3 Reconhece-se que “ ambas - eticidades e socialidade - constituem pers

ção social a um instituto privado e restrito ao relaciona

“A liberdade de contratar será exercida em ra

Para uns, a função social estaria localizada no pro

tantes. A base da função social do contrato estaria no prin

da coletividade) rompe com o princípio clássico da relativi

Falar em função, portanto, corresponde a definir um obje

negócio” ... “ Sustentar o contrário traduz puro romantismo, ao qual as rela

7 TEPEDINO, Gustavo, SCHREIBER, Anderson. “ Os efeitos da Consti

17 SALOMÃO FILHO, Calixto. “ Função social do contrato: primeiras ano

“Afattispecie de aplicação do princípio da fun

mitir um reequilíbrio difuso, além de provavel