SIMULACION RELATIVA - Error de derecho en el nuevo Cédigo de Procedimiento Civil. — Prueba de Ia simulacién inter partes. — Restriccién de la prueba testifical. — Indi- cio proveniente de la falta de documento o principio de prueba por esecri- to. — Testimonio unico, no excluible hoy, — Nulidad de donacién entre vives. Corte Suprema de Justicia. — Sala de Ca- sacién Civil. — Bogota, D. E., veinticin- co de septiembre de mil novecientos se- tenta y tres. (Magistrado _ponente: Doctor Humberto ‘Mureia Ballén). Se decide el recurso de casacién inter- puesto por el demandante contra la sen- tencia de 29 de septiembre de 1972, profe- rida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota en el proceso ordinario instaurado por Gregorio Ladino Guaqueta frente a Maria Inés Ladino de Prieto. i Antecedentes 1. Gregorio, Ladino, nacido en 1a pobla- cién cundinamarquesa de Soacha en sep- tiembre de 1901, contrajo matrimonio ca- télico en la Parroquia de Santa Barbara de Bogota el 2 de enero de 1928 con Lucia Cubillos. Dentro de la unién connubial Ladino- Cubillos se procrearon los siguientes tres hijos: Neftali, Maria Dolores y Maria Inés, cuyos nacimientos ocurrieron, respectiva mente, el 19 de julio de 1929, el 29 de ene- ro de 1931 y el 30 de julio de 1935. 2. Maria inés Ladino Cubillos se unié en matrimonio por los ritos de la Iglesia Ca- tolica con Roberto Prieto, en esta ciudad de Bogota el 3 de mayo de 1956, 3. El 18 de abril de 1969, mediante escri- tura ‘publica ntimero 1629 que en esa fe- 6 - Gaceta, 7. CXLVIL. cha se otorgé en la Notaria 10* de Bogota, se_ajusté entre Gregorio Ladino Guaqueta y Maria Inés Ladinio de Prieto, vinculados entre s{ por la relacién paterno-filial, el contrato de compraventa cuyas clausulas fundamentales son las siguientes: a) El primero expres6 vender a la segun- da, y ésta comprar a aquél, el derecho de dominio de la casa de habitacién demarea- da con el mimero 39-42 Syr de la carrera 25 de Bogot4, junto con el terreno sobre el cual se halla edificada, comprendido todo el inmueble dentro de los siguientes alinda- mientos: “Por el Oriente, en extensién de veintidés metros (22.00 Mts.), con lote de terreno que es o fue de la Beneficencia de Cundinamarea; por el Sur, en extension de catorce metros (14.00 Mts.), con parte del mismo globo mayor que se reserva el exponente vendedor; por el Oceidente, en extensién de cinco metros (5.00 Mts.), con la calle cuarenta A (40-A) de la nomencla- tura de Bogota, de aqui voltea hacia el Oriente en extension de seis metros con veinte centimetros (6.20 Mts.), con parte del mismo globo mayor vendido ya por el exponente, y de aqui hacia el Norte, en ex- tensidn de diez y siete metros (17.00 Mts.), con parte del mismo lote vendido por el compareciente; y por el Norte, en extensién de siete metros con ochenta centimetros (7.80 Mts.), con la carrera veinticinco (25) de la nomenclatura de Bogota”; b) Acordaron los contratantes como pre- cio de la venta convenida la suma de trein- ta y cinco mil pesos ($ 35.000.00), que en ese acto el vendedor declaré haber “recibi-62 GACETA JUDICIAL do en dinero efectivo y a su satisfaccién de manos de la compradora”; ¢) Expresé el tradente’que el inmueble por él transferido lo habia adquirido, ast: el terreno, por compra que en mayor ex- tensién hizo a Jorge Medina segin escritu- ra mimero 1396 de 9 de marzo de 1946, otor- gada en la Notaria 2* de Bogoté; y la edi- ficacién, por haberla “levantado a sus propias expensas y con dineros de su ex- clusiva propiedad”, y d) Mediante la cldusula cuarta:de dicho pacto, manifest el vendedor haber hecho, desde esa fecha, “entrega real y material” del inmueble vendido; y 1a compradora, “que ya se encuentra'en posesién del in: muebie que adquier 4. La precitada escritura ntimero 1629 fue inscrita el 7 de mayo de 1969, bajo el ntimero 8069-B de la pagina 684 del Libro Primero de la Oficina de Registro del Cireulo de Bogota. 0 El litigio 1, Mediante libelo del 10 de abril de 1970 el citado Gregorio Ladino Guaqueta de- mandé ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogoté a Maria Inés Ladino de Prieto, a efecto de que previos los tramites del proceso ordinario se hiciesen los si- guientes pronunciamientos: a) Que el contrato de compraventa a que se refiere la escritura ntimero 1629 de 18 de abril de 1969, de la Notaria 10* de Bo- gota, celebrado entre el demandante como vendedor y la demandada como comprado- ra, es simulado; b) Que, consecuencialmente, se declare que el verdadero contrato contenido en la referida escritura es una donacién; ¢) Que dicha donacién es nula, de nuli- dad absoluta, por falta de insinuacién; a) Que se decrete 1a cancelacién del re- gistro del titulo escriturario citado, y e) Que la demandada sea condenada a pagar las costas procesales, 2. Ademés de los hechos que fluyen de los antecedentes relatados, el demandante invocé como fundamento de sus pretensio- nes los siguientes: ) a) Que al inicio del afio de 1969, cuando Nos, 2372 a 2377 Gregorio Ladino se encontraba padeciendo trastornos psiquicos y en edad provecta, su hija Maria Inés, junto con su esposo Roberto Prieto, se fue a vivir con él en la casa ntimero 39-42 Sur de la carrera 25 que, aquél habitaba en esta ciudad de Bo- #) Que para entonees el matrimonio La- dino-Prieto se encontraba “en penosa si- tuacién econémica”, puesto que carecia de patrimonio; el cOnyuge obtenia rentas que arrojaban un promedio mensual un poco mayor a los cien pesos, y la esposa no tenia bienes o rentas; ©) Que a los pocos dias de estar viviendo unidos, Maria Inés Ladino de Prieto apa- rece comprando a su padre la casa de ha- bitacion de propiedad de éste, mediante el otorgamiento de la escritura mimero 1629 de 18 de abril de 1969; d) Que muy a pesar de que dicho inmue- ble tenia entonces un avaltio catastral de $ 48.300.00 y comercialmente valia mas de $ 100.000.00, se hizo figurar como precio de Ja compraventa Ja suma de $ $5.000.00, precio éste que, sin embargo de haberse ex- presado en Ia escritura lo contrario, el ven- dedor no recibié; ) “El demandante —dice la demanda en el hecho 17— fue inducido a firmar la escritura por su estado psicolégico de aban- dono moral y angustia en que se hallaba. Firmada la eseritura era de esperarse que su hija, en un gesto de gratitud asistiera a su anciano padre en sus wltimos afios. Pero ocurrié todo lo contrario: una vez ase- gurada la aparente compra, la hija aban- doné al padre, yéndose a vivir a otra casa y dejando a su anciano progenitor en el més absoluto abandono y miseria”, y f) Como el aparente -vendedor no tuvo intencién de enajenar su propiedad; ni hu- bo precio, y el que simuladamente se pac- +6 no fue pagado por la compradora, ni en todo ni en la mas minima’ parte,’ aquél “permanecié y sigue permaneciendo como Unico y legitimo poseedor del inmueble, cu- ya propiedad aparentemente perdid como consectencia de la escritura de que se ha hecho mérito”, 3. En su contestacién al libelo incoativo del proceso la demandada, luego de negar los hechos invocados por'el _demandante, salvo los referentes a la celebracién delNos. 2372 a 2377 GACETA JUDICIAL 63 contrato y otorgamiento de la eseritura, los cuales aceptd, se opuso a todas las st- plicas impetradas. : ‘Afirmando ademas que 1a compraventa que se impugna como simulada es real, que en ella s{ coneurren todos los requisi tos esenciales para su existencia juridica; y que nunca existié en el vendedor animo de gratuidad, propuso las excepeiones que denominé “‘inexistencia de la pretendida simulacién” e “inexistencia de la pretendi- da donacin”. 4. Surtido el tramite de la primera ins- tancia del proceso el juzgado del conoci- miento le puso fin con sentencia de 13 de julio de 1971, mediante 1a cual denegé to- das las peticiones de la demanda, absolvié a la demandada de los cargos contra ella formulados e impuso las costas al deman- dante. 5. Por apelacién interpuesta por esta parte el negocio subi6 al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, el que, en sentencia de 29 de septiembre de 1972, con’ firmé el fallo apelado y condené al recu- rrente en las costas causadas en la segun- da instancia. m0 Motivacién del fallo impugnade 1, Después de relacionar los anteceden- tes del litigio y de transcribir la parte dis- positiva del fallo de primer grado, expre- sa el Tribunal que como no encuentra “causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, ni reparo qué formular a los pre- supuestgs procesales, le corresponde profe- rir la sentencia que decida “el fondo de la cuestion” aquf controvertida, ¥ luego de hacer una serie de conside- raciones generales en torno a aspectos de Ja teoria de 1a simulacién de los actos ju- ridicos, dice el ad quem, apoyando su aser- to tanto en el petitum como en la causa petendi expresados en la demanda, que es indubitable que al través de ella sé ejerci- ta “una accién de simulacién relativa, que consiste en encubrir los efectos juridicos de un acto real que las, partes han querido celebrar con otro solaiente realizado en apariencia”; pretensién que, afiade, es ins- taurada por uno de los contratantes en - frente del otro. 2. Acomete en seguida el sentenciador el examen del acervo probatorio practicado a instancia del demandante. En esta tarea, refiérese primeramente a Jos documentos aducidos al proceso con la demanda, para aseverar, con base en ellos, que estan suficientemente demostrados los siguientes hechos: la calidad de hija legi- tima que la demandada tiene en relacién con el demandante; la edad-de éste supe- rior a los setenta afios; y el matrimonio de aquélla con Roberto Prieto, quien en el aio de, 1968 “sélo tuvo una éntrada o renta brista de $ 1.400.00”. Relacionando luego las pruebas pedidas durante el tramite del proceso, el fallador extracta:el contenido de las posiciones ab- sueltas por la demandada; ei de los testi- monios réndidos por Alicia Mora de Ma- yorga, Guillermo Nader y Luis Alberto Gonzalez; y, finalmente, él del dictamen pericial que sobre el valor del bien objeto dé la_compraventa impugnada rindieron Juan Romero y Nemesio Barrera. 3. Afirma a continuacién el Tribunal, analizando estos medios de prueba, que “to- mados en su conjunto, no alcanzan a des- virtuar la presuncién que aparece ‘del ins- trumento publico 1629 que contiene el con- trato de compraventa celebrado entre Gre= gorio Ladino Guaqueta (vendedor) y Ma- rfa Inés Ladino de Prieto (compradora) del inmueble alindado y especificado en el ins- trumento y la demanda, presuncién que se refiere al pago del precio pactado”. Apunta el ad quem que segiin la escritu- ra publica en la cual se plasmé el contra- to.de compraventa ajustado, el vendedor confesé haber recibido a su_satisfaccion, de manos de la compradora, los $ 35.000.00 en que se acordé el precio del inmueble enajenado; y que, “pese a la amplitud de conviecién que pueda tener el juez al ha- cer el examen racional de la prueba, con- forme a los principios que animan el ac- tual Cédigo de Procedimiento Civil”, para desvirtuar esa declaracién es indispensa- ble, “cuando se trata entre partes contra- tantes, aportar una prueba de igual cate- goria, de igual conviccién y de tal natura- Ieza, semejante al instrumento publico”.64 GACETA JUDICIAL 4, Estimando el Tribunal que el criterio por él expuesto guarda armonia con la doctrina de la Corte contenida en la sen- tencia de 23 de agosto de 1972, la cual trans- cribe, concluye que “cuando el litigio de si- mulacién suige inter partes, el documento publico hace plena fe en las declaraciones que contenga y no puede controvertirse si- no con otra prueba de igual categoria. O lo que es lo mismo que entre las partes contratantes no hay libertad probatoria si- no restringida’. Amparado en este razonamiento, aseve- ra el fallador que como en el presente caso “no se encuentra esa prueba de jerarquia igual o equivalente con virtualidad sufi- ciente para desconocer las declaraciones contenidas en la eseritura publica”, se im- pone denegar la pretensi6n simulatoria de- ducida en la demanda, porque “no se en- cuentra justificada con prueba idénea y eficaz”. W La demanda de casacién Contra la sentencia de segundo grado interpuso casacién el demandante. En la demanda respectiva le formula tres car- gos, todos con fundamento en la causal primera del articulo 368 del Cédigo de Pro- cedimiento Civil, de los cuales se despacha el primero que a juicio de la Corte viene fundado en razones suficientes pare casar el fallo impugnado. Primer cargo 1, En su planteamiento se denuncia el quebranto indirecto, por’ falta de aplica- cién, del articulo 1768 del Cédigo Civil, co- mo consecuencia del error de derecho en que habria incurrido el Tribunal en la apre- ciacién de las pruebas. La censura sefiala, como violacién medio, los articulos 187, 232 y 698 del Cédigo. de Procedimiento Civil. 2. Concretando el error de jure que de- nuncia, dice el censor que en él ineurrié el sentenciador al sostener equivocadamen- te “la existencia de un doble sistema pro- batorio en punto a simulacién”, criterio Nos. 2372 a 2377 que lo condujo a desconocer eficacia y a no atribuir por tanto mérito demostrativo a las pruebas practicadas, las cuales rela- ciona. Y luego de advertir que los artfeulos 1767 del Codigo Civil'y 91 de la Ley 153 de 1887, los que establecian limitaciones para Ja prueba testifical, fueron expresamente derogados por el articulo 698 del actual Cédigo de Procedimiento Civil, asevera el recurrente que “si hoy, derogadas las dos normas citadas, se pueden probar con tes- tigos obligaciones cualquiera que sea su cuantia y se admite aun la prueba testimo- nial para probar obligaciones que han de- bido constar por escrito, nada impide que la simulacién, es decir, la existencia del acto oculto que debe prevalecer sobre el’ aparente, se pruebe por ese medio de prue- ba o uno otro cualquiera, sean quienes fue- ren los litigantes”. Afiade la censura que el articulo 232 del actual Cédigo de Procedimiento Civil en na- da se opone a dicha libertad probatoria, en primer lugar, porque no se puede colocar “al legislador resucitando lo que él mismo mato”; y en segundo término, “porque una cosa es que no se acepten pruebas distin- tas de un escrito o confesién del deman- dado, y otra muy distinta que la falta de escrito se tenga, como realmente lo ordena esa norma, como indicio grave de la inexis- tencia del respectivo acto”. Continuando con el desenvolvimiento del cargo, dice el impugnador que por no dar aplicacién a lo estatuido por el articulo 187 del Cédigo de Procedimiento, Civil el Tri- bunal dio vida “extralegal a un sistema que sigue dejando intacta esa dicotomia entre verdad procesal y verdad real o ‘ver- dad verdadera’, que fue precisamente una de las circunstancias que justificaron el cambio en el sistema procesal”., 3. Concluyendo la formulacién del cargo, afirma el impugnante que por no haber acatado las voces de los articulos 232 y 698 del Codigo de Procedimiento Civil él Tribunal sentenciador, al desconocer efica- cia a las pruebas practicadas, negé 1a si- mulacién y absolvid a la demandada; y que al,actuar en dicha forma quebranté con su fallo, por inaplicacién, el articulo 1766 del Cédigo Civil.Nos. 2372 a 2377 GACETA JUDICIAL 65 Vv Consideraciones de la Corte 1, Segtin’ se infiere del extracto que de su sentencia se ha hecho, estimé el Tribu- nal de Bogota, y sobre este cardinal juicio edificd su falio desestimatorio de las st- plicas de la demanda, que tratandose aqui de un litigio sobre simulacién surgido en- tre las mismas partes contratantes, todas las pruebas practicadas en el proceso, en ausencia de una que sea “de igual catego- ria, de igual conviccién y de tal naturale- za, semejante al instrumento publico”, son inidéneas o ineficaces para desvirtuar las estipulaciones consignadas en la escritura en la cual se plasmé la compraventa im- pugnada. El error de derecho en que habria incu- rrido el juzgador ad quem en la aprecia- cién probatoria, lo hace consistir la cen- sura, sustancialmente, en que orientado el Tribunal por el falso ‘criterio de la super- vivencia “de un doble sistema probatorio en punto a simulacion”, llegé a considerar en su sentencia como ineficaces, y por en- de a negarles todo valor demostrativo, me- dios que al amparo de la nueva legislacién procesal son admisibles en este tipo de con- troversias, asi ellas se presenten entre partes. 2. Lo ha dicho’ya la Corte, y hoy io rei- tera, que a pesar de que el Cédigo, de Pro- cedimiento Civil que rige en el pais desde el 19 de julio de 1971, en punto a valora- cién de pruebas consagré como regla ge- neral el sistema de la persuasién racio- nal, conforme al cual corresponde al falla- dor ponderar razonadamente su mérito de acuerdo con las reglas de la sana critica, como conservé sin embargo la necesidad de observar determinados ritos en la produc- cién de Ios diferentes medios, el error de derecho, como modalidad de la causal pri- mera de casacién, no desaparecié absoluta- mente de su panorama. ¥ asi, en esta clase de yerro puede hoy incurrir el faliador cuando aprecia prue- bas aducidas al proceso sin Ia observancia de los requisites legalmente necesarios pa- ra su produccién; o cuando, viéndolas en la realidad que elias demuestran, no las evalia por estimar erradamente que fue- ron ilegalrente. rituadas; 0 cuando Ie da valor persuasive a un medio que la ley ex- presamente prohibe para el caso; © cuan- do requiriéndose por Ia ley una prueba es- » pecifica, para demostrar determinade hecho © acto juridico, no le atribuye 2.dicho me- dio el mérito probative por ella sefialado, © lo da por demostrado con otra prueba distinta; 0 cuando el sentenciador exige para la justificacién de un hecho o de un acto una prueba especial que le ley no re- quiere. Por cuanto en ninguna de estas hipite- sis se trata de que el sentenciador deje de ver las pruebas que obran en ei proceso © suponga las que no existen en él; sino de que en la tarea valorativa de ellas in- fringe las normas legales-que regulan su produccién, su conducencia o su eficacia, Jos errores en que incurre no son de hecho sino de derecho. 3. Ha sostenido la doctrina, y sobre tal aserto edifica la teoria de la simulacién de los actos juridicos, que si el contrato vali- damente celebrado es ley para las partes, nada impide dentro del régimen de la li- bertad de las convenciones, que los pactos secretos sean eficaces, sin perjuicio de los intereses de terceros pues que la voluntad declarada se subordina a la voluntad real. Y como la escritura publica es medio por excelencia para pregonar declaraciones ju- ridicas frente a toda persona, muy frecuen- temente acontece que el documento de es- ta especie se utilice para la simulacién, no porque esta forma de declarar la voluntad se haga invulnerable, sino’ porque en prin- cipio exhibe los atributos de plena prue- ba, y conserva todo su rigor mientras no se’ presente la demostracion contraria. El articulo 1766 del Cédigo Civil, norma que fue reproducida en el 267 del Cédigo de Procedimiento Civil, hoy vigente, establece que “las escrituras’ privadas, hechas por Jos contratantes para alterar lo pactado en escritura pitblica, no produciran efecto contra terceros”, pero si inter partes, des- de luego que no esta desconocido el valor de estas contraescrituras privadas. La técnica probatoria de la accion de si- mulacién, también Hamada de prevalen- cia, consiste en sacar a flote la voluntad ivada para que prevalezca sobre la ex- ma qué ostenta el acto ptiblico, sin per-66 + juicio, desde luego, de terceras personas. Para la prosperidad de la pretension es ne- cesario demostrar, entonces, aquella volun- tad privada que es la que contiene 1a ver- dadera de las partes. 4. Reiteradamente ha venido- sostenien- do la jurisprudencia de esta Corporacion que cuando a sabiendas de su falta de sin- ceridad, los otorgantes hacen declaracio- nes ostensibles en forma solemne, la fe de- bida a la escritura publica sdlo puede ser desvirtuada entre las mismas partes, con la escritura privada auténtica; la confe- si6ni y, por ultimo, el principio de prueba por escrito, complementado con testigos o indicios. Esta doctrina encontré fundamento ju- ridico suficiente en la preceptiva conteni- da en los articulos 91,°92 y 93 de la Ley 153 de 1887, los que en desarrollo de lo estatuido por la norma 1767 del Cédigo Ci- vil, segiin la cual bajo su vigencia era in- admisible la prueba de testigos “respecto de una obligacién que haya debido consig- narse por escrito”, a mas de limitar la ere- dibilidad del testimonio para probar obli- gaciones contractuales de menos de qui- nientos pesos, lo prohibian como medio de prueba, salvo contadas excepciones, para adicionar o alterar “de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, al tiem- poo después de su otorgamiento, aun cuan- do en alguna de estas adiciones 0 modifica ciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la suma de quinientos pesos”. Consagraba pues este sistema legal el principio del predominio del documento es- crito contra el testimonio oral, asi aquél se hubiera otorgado como elemento ad probationem y no como requisito ad subs- tantiam actus. Consiguientemente, al si- mulante no se le admitia la prueba testi- fical, ni la de indicios fundados en ella, pa- ra demostrar la voluntad que alteraba, modificaba, adicionaba o destruia la que revelaba el acto externo, 5. Sucede, empero, que como el Cédigo de Procedimiento Civil hoy vigente, a eam- bio del principio de Ia tarifa legal de prue- bas, que en Io referente a la valoracion de éstas era el dominante en el estatuto pro- cesal anterior, consagré como regla gene- ral el sistema de la persuasién racional, GACETA JUDICIAL Nos. 2372 a 2377 conforme al cual corresponde al fallador ponderar razonadamente el mérite de los distintos medios, sin estar sometido a re- glas abstractas ‘preestablecidas por ei le- gislader, ia teoria de Ia restriccién de Ja prueba de la simulacién inter partes re- Clama una revisién, puesto que.a Ia sus- tancial modificacién normativa asi opera- da debe sobrevenir el correspondiente cam- bio de la doctrina jurisprudencial en el punto. 6. En el Cédigo de Procedimiento Civil hoy vigente, tratandose de contratos so- Jemnes, 1a prohibicién de probarios con tes- tigos sigue siendo absoluta: en ellos la prueba ad solemnitatem no puede suplirse por el testimonio, ni por Ia confesién, ni por otro medio de prueba. En efecto, concretamente, en relacién con la prohibicién de la prueba testifical, establece el articulo 232 de dicho estatu- to, que “la prueba de testigos no podra su- plir el escrito que la ley exija como solem- nidad para la existencia o validez de un acto o contrato”; y agrega el articulo 265 de esa codificacién, que “la falta de ins- trumente publico no. puede suplirse por otra prueba en Jos actos y contrates en que J ley requiere esa solerinidad, y se mira- ran como no celebrades aun cuando se prometa reducirlos a instrumento publico”. Lo cual quiere decir que en el estatuto procedimental que hoy rige en el pais se conservé la prohibicién de Ia prueba testi- monial por razén de la naturaleza solemne del acto juridico, puesto que en él es Ia ley la que exige un medio de prueba so- Iemne, sin cuya observancia el acto no na- ceala vida del derecho. Sin embargo, y por tratarse en tales su- puestos de cireumstancias que ordinaria- mente no constan por escrito, el testimo- nio es hoy idéneo, como también Io fue an- tes, para probar ciertos hechos relacionados. con el contrato solemne, como ocurre con Jos vicios del consentimiento que pueden haber existido en el contrato, o con Ia ilt- citud de su causa o de su objeto, o con la falsedad del contrato solemne. + 7. Mas, como el articulo 187 del actual Cédigo de Procedimiento Civil establece que “las pruebas deberan ser apreciadas en conjunto de acuerdo con las regias de la sana critica, sin perjuicio de las solemni-Nos. 2372 a 2377 dades prescritas en Ia ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”, es forzoso aceptar que con la adopcién del ‘sis- tema de la persuasién racional, desapare- cieron las restricciones que a la conducen- cia de la prueba testimonial establecia Ia legislacién ‘anterior, en Io referente al va- lor de la obligacién por probar y a las pos- teriores reforma o adicién de documentos; conservandose tinicamente para los eventos en que la ley exija prueba ad solemnitatem, pues en éstos el escrito se requiere como elemento de Ia esencia del acto. y no como elemento ad probationem. Ademas, como mediante el articulo 698 del Cédigo citade quedaron exnresamente derogados los textos 1767 del Cédigo Ch 91, 92 y 93 de la Ley 153 de 1887, que con- sagraban limitaciones a Ia prueba testimo- nial por razén del valor de Ia obligacién o para acreditar condiciones 0 clausulas que en el documento no aparecian, es errado continuar hoy predicando la ineficacia de los testimonios para probar contra lo di- cho en documentos piblicos y privades. 8. Fluye de lo anterior Ia ‘consecuencia de que, cuando a pesar de expresarse en el documento Ia causa del acto 0 contrato, una de las partes alega que ésta no existe o que es ota, en Io cual se concreta Ia accién de imulacion, puede acudir a la prueba de testigos, o a la de indicios fundada en aquélios, y en forma general a todos Jos medios ave Je permitan llevar al convenci- miento del juzgador Ia verdadera y real vo- luntad de Ios contratantes, para’ que éste Ie haga prevalecer sobre Ia externa que os- tenta el acto piblico, Al simulante se le dehen admitir las pruebas de testigos y de indicios, pues de no ser asi, de tener él que exhibir tnicamente Ia contraescritura, 0 la confesién, 0 el principio de prueba ema- nado de la otra parte, se le colocaria den- tro desla regla consistente en 16 que el es- crito prevalece sobre el testimonio oral, Ia que, como ha. quedade visto, a ia luz de, Ia nueva ley probatoria ha perdido en princi- pio su vigencia, Por las razones que adelante se expre- san, considera la Sala que en nada se opo- ne a la anterior conclusién la preceptiva contenida en Ia segunda parte del articu- Jo 232 del Cédigo de Procedimiento Civil, segim Ia cual “cuando se trate de probar GACETA JUDICIAL 67 obligaciones originadas en contrato 0 con- vencién, 0 el correspondiente pago, la fal- ta de documento o de un principio de prue- ba por escrito, se apreciarA por el juez co- mo un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las cir- cunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, 0. que. su valor y Ia calidad de las partes justifiquen tal omi- sion”. Sea lo primero hacer notar que esta nor- ma_no excluye, explicita ni implicitamen- te, la prueba testimonial o de indicios ba- sados en testimonios, para enervar 0 des- virtuar la voluntad expresada en el docu- mento piblico 0 privado que si se otorg6; y siendo esto asi no es posible, sin atribuir al texto un alcance que no tiene, pretender encontrar en é1 una restriccién a Ia prue- ba testimonial que el legislador de 1970, le- jos de haber establecido, hizo desaparecér, como se deduce de ia derogatoria expresa de los articulos 1767 del Cédigo Civil, 91, 92 y 93 de la Ley 153 de 1887; y, ademas, de ia consagracién del principio de la per- suasién racional en punto a la valoracién de pruebas, 7 EI referido precepto se limita a estable- cer un indicio grave de Ia inexistencia del contrato cuando falta el documento o un incipio de prueba por escrito, salvo que Jas circunstancias hayan impedido obtener- Jo, o que el valor del acto 0 Ja calidad de las partes justifiquen su omisién: pero es- te indicio de inexistencia, como indicio gue es, es susceptible de prueba en contrario, Ia que puede surgir de los testimonios pues- to que el texto legal no los rechaza, Por consiguiente, si al analizar la prueba testi- monial a Ja luz de la sana critica el juez la encuentra con mayor fuerza probatoria que aquel indicio grave, nada le impide He- gar a la conclusién de que muy a pesar de Ia falta de documento el contrato si exis- te realmente. 10. ¥ si, como lo ha sostenido tltima- mente la doctrina de la Corte (sentencias de 16 de mayo y 30 de agosto de 1968, atin no publicadas, y 21 de mayo de 1969, 'G. J. T. CXXX, 142), en el fendmeno simulato- rio no existe sino un solo y tinico acto, re- sultante de una misma voluntad expresa- da en parte con fines de mera apariencia, y en parte con fines efectivos (concepcién68 GACETA JUDICIAL Nos. 2372 a 2377 unitaria 0 monista); y no dos actos juri- dicos distintos, uno ostensible y otro ocul- to, destinado el segundo a alterar el pri- mero (concepcién dualista), resultaria in- aplicable el artfculo 232 del ‘Cédigo de Pro- cedimiento Civil a los casos de simulacién en que, como aqui ocurre, existe un docu- mento escrito, puesto que’en tal evento no busca el demandante demostrar 1a existen- cia de una convencién juridica no plasma- da por escrito, sino acreditar que la causa real del pacto es distinta de la que reza el instrumento; y, por consiguiente, que su voluntad real debe prevalecer sobre el sim- ple tenor de la declaracién aparente. 11. Dediicese de todo lo dicho que el Tri- bunal, al desconocerles en su sentencia efi- cacia ‘a todas las pruebas practicadas para demostrar ‘la simulacién alegada por una de las partes para el contrato contenido en la escritura numero 1629 de 18 de abril de 1969; y al omitir por consiguiente la va- loracién de ellas, afirmarido que pese a la amplitud que para obtener el convenci- miento se da al juez en el actual Cédigo de Procedimiento Civil, ya vigente cuando en este proceso se profirieron las sentencias de primera y de segunda instancia, viol las disposiciones que en dicho estatuto re- gulan la conducencia de la prueba, que- brantando indirectamente por esta causa, por falta de aplicacién, el artfeulo 1786 dei Cédigo Civil. De lo cual se sigue que por ser fundado el cargo que aqui se formula contra el fa- Ilo impugnado, éste debe ser casado, y que, consiguientemente, la Corte debe proferir el que deba reemplazarlo, Sentencia sustitutiva 1, Para _acreditar la simulacién de la compraventa contenida en Ia escritura nu- mero 1629 de 18 de abril de 1969, alegada en la demanda incoativa del proceso, la parte demandante dedujo los siguientes dos medios de prueba: indicios y testimo- nios; cuya valoracién pasa a hacer la Corte. a) Obran en el proceso, debidamente pro- bados en sus hechos indicadores, los si- guientes indjcios que por ser graves, con- cordantes y convergentes conducen a de- mostrar, apreciados en conjunto y'en rela~ cién con la prueba testifical que adelante se analizara, la certeza de que la voluntad declarada por las partes al través de la es- critura numero 1629 es apenas aparente y que sdlo la expresaron para encubrir una donacién, que fue el acto que ellas real- mente quisieron celebrar, 1° El parentesco entre los contratantes Aducidas al proceso por el demandante, obran en él legalmente producidas las co- pias de las siguientes actas de estado civil: a) La del matrimonio que por los ritos de la Religion Catélica contrajo el 2 de enero de 1928 Gregorio Ladino con Lucia Cubi- llos, expedida por el Cura Parroco de San- ta Barbara de Bogota; y b) La del naci- miento de Maria Inés Ladino Cubillos, de Prieto después de su matrimonio, ocurrido aquél el 30 de julio de 1935, copia expedida por el Cura Parroco de Las Cruces de esta misma ciudad, en donde consta que ésta es hija del matrimonio Ladino-Cubillos. Aereditan suficientemente estos docu- mentos que entre el vendedor Ladino Gué- aueta y la compradora sefiora Ladino de Prieto existe primer grado de consanguini- dad, puésto que aquéi es el padre legitimo de ésta, vinculacién naterno-filial de la cual se infiere el indicio, que si bien contingen- te no fue sin embargo infirmado, de que el negocio juridico contenido en la’ precitada escritura ntimero 1629 de 18 de abril de 1969 no corresponde a la voluntad verda- dera de los contratantes. 2° La falta de medios econémicos de la adquirente Al absolver el interrogatorio que duran- te la primera instancia del proceso a ella sometié su demandante, confes6 la deman- dada que “jamds ha declarado renta y pa- trimonio”; que “jamas ha tenido cuenta corriente ‘en ningtin banco”; que “jamés ha tenido cuenta de ahorros en ninguna ins- titueién”; que “jamds se ha ganado la lo- teria, cinco y seis 0 concurso semejante”; y que antes del 19 de abril de 1969 no era “propietaria de bienes inmuebles”. Por su parte Roberto Prieto, quien por la época en que.se celebré el contrato aquiNos. 2372 a 2377 impugnado en sus efectos era el ésposo de la compradora, con quien_contrajo matri- monio el 3 de mayo de 1956 como lo acre- dita la respectiva acta expedida por el No- tario Sexto del Circulo de Bogotd, segiin lo dice su correspondiente declaracién de ren- ta, carecia de activo patrimonial en 31 de diciembre de 1968; durante dicho afio ape- nas si obtuvo una renta bruta que ascen- dié a la suma de $ 1.400.00; su cényuge no tenia bienes o rentas y por tanto econd- micamente dependia de é1 para los efectos fiscales. Demostrados pues fehacientemente estos hechos, cabe aceptar que ni la compradora separadamente, ni el matrimonio Prieto-La- dino, tenian en’ los primeros meses del afio 1969 capacidad econdémica para adquirir por compra un inmueble al que se le dio el precio de $ 35.000.00, que se dijo haber- se pagado de contado. Esta, incapacidad econémica de la adquirente constituye otro indicio més que tiende a demostrar la si- mulacién de la compraventa. 3° El bajo precio de Ia enajenacién, com- parado con el valor catastral y comercial : del bien . Conforme al certificado de la Tesoreria del Distrito Especial de Bogota, expedido en abril de 1969 y transcrito en la escritu- ta contentiva del pacto aqui impugnado, el bien que se dijo enajenar a titulo de venta tenia entonces un avaltio catastral de $ 48,300.00. ¥ segtin el dictamen concorde, razonado y explicado de los peritos Juan Romero y Nemesio Barrera, ese predio te- nia en esa fecha un valor comercial de $79,200.00. Si, pues, el precio de $ 35.00.00 que en la escritura se estipulé para el inmueble, es algo menos de la mitad del que comercial- mente a él correspondia, e inferior también al mismo avalto catastral, esta circunstan- cia, no refutada por la demandada a tra- vés de todo el proceso, también conduce a demostrar la simulacién invocada, pues no es normal que las personas vendan sus co- sas a menosprecio. 4° Permanencia del enaienante en posesién del bien Al contestar el hecho 18 afirmado en la demanda, la demandada, por conducto de GACETA JUDICIAL 69 su apoderado, paladinamente aceptd ser cierto que la compraventa, en cuanto dice a la obligacién de entrega de la cosa por el vendedor al comprador, no se ejecuté entonces ni lo ha sido después. ¥ sia términos del ‘articulo 197 del C6- digo de Procedimiento Civil, la confesién por apoderado judicial vale’cuando para hacerla haya recibido autorizacién de su poderdante, “que se presume para la de- manda, las excepciones y las correspon- dientes contestaciones”, sé impone afirmar que, no obstante haberse expresado en la escritura la inmediata entrega por el ven- dedor a la compradora del bien que se di- jo enajenar, aquél continua hoy, en pose- sién de Ja ‘finea, 1a que destina para su habitacién personal y para la de algunos miembros de su familia, La falta de ejecucién del contrato y la carencia absoluta de actividad de la de- mandada para obtener ia entrega de lo ad- quirido por ella, son circunstancias que, por no corresponder a la conducta ordina- riamente observada por los contratantes en el caso de la compraventa, estructuran un indicio mas de que la voluntad de las par- tes consignada en la precitada escritura no es real sino apenas aparente. 5° La inactividad probatoria de la demandada De toda la actuacién se desprende que la demandada guard6, en la etapa proba- toria del proceso, absoluta pasividad, con- ducta que también conduce a demostrar la simulaci6n del negocio, desde luego que no corresponde a la prudencia y diligencia ‘que son normales en el demandado en ac- ion de prevalencia no tomar actividad ten- diente a justificar la realidad del acto ju- ridico impugnado, ni de dénde sacé el di- nero para satisfacer el pago del precio del bien que expreso adquit b) Prueba testimonial El testigo Luis Alberto Gonzdlez, em- pleado de fa Notaria Décima en la cual se otorgé el citado instrumento ptiblico, lue- go de expresar que conoce a los contratan- tes y que fue él quien, por orden del ven- dedor, elaboré la minuta de la referida es- critura, dice en su exposicién jurada que70 GACETA JUDICIAL Gregorio Ladino, encontréndose en la ofi- cina del deponente, “me conté que queria otorgar testamento o hacer una donacién sobre un inmueble de su propiedad o sea, del que se refiere la escritura, y después pedi algunas explicaciones de por qué que- ria hacer la donacién, que era el de evitar impuestos, le aconsejé que hiciera una es- critura de compraventa ya que el testa- mento no evitaba el juicio de sucesion, el cual costaba algun dinero y que no era conveniente para lo que él queria evitar y que para otorgar la escritura de donacion, por tratarse de mayor cuantia, tendria que conseguir la licencia judicial'y que para evitar uno y otro lo mas conveniente era que le hiciera escritura de compraventa a uno de sus hijos, o a una persona de su en- tera confianza y escogid para el efecto a su hija la sefiora que figura como compra- dora del inmueble en disputa”. Agrega el declarante que inmediatamen- te Gregorio Ladino “me ordené proceder a Ja elaboracién de la escritura y la cual se firmé y legaliz6. Recuerdo, —dice el testi- go— que al firmar la escritura le adverti a la compradora que el instrumento que se estaba firmando, era lo que comtinmente se lama escritura de confianza, aun cuan- do para la ley no habia la confianza, que por lo tanto ella deberia tener en cuenta esa_condicion y respetar la propiedad que su padte le confiaba”. Y expres6 finalmen- te el declarante que “en ningtin momento hubo entrega de dinero por parte de la compradora y por el contrario fue el ven- dedor quien hizo los gastos de escritura asi como Jos de la minuta respectiva”. Todas estas afirmaciones, hechas en for- ma razonada, precisa y completa por per- sona habil legalmente para testimoniar, tan vineulada por su profesién a la oficina pi- blica en donde se otorgé la escritura y en quien no concurre ninguna circunstancia que afecte la credibilidad debida a sus aser- tos, contribuye a formar el convencimien- to ‘de la Corte de que el negocio juridico obieto de esta controversia es ciertamente simulado. 'Y¥ como no existe en Ja legislacién proba- toria actual, como si ocurria en la ante- rior, norma que consagre la ineficacia pa- ra el testimonio ‘inico, no es-dable hoy ex- cluirse total o parcialmente el mérito de- Nos. 2372 a 2377 mostrativo de Ia declaracién que se con- sidera, ya que, por otra parte, dicha prueba fue pedida en tiempo y decretada con co- noeimiento de Ia parte contra la cual se opone, quien por tanto tuvo oportunidad de fiscalizar su produccién. 2. Con fundamento en los medios de prueba analizados, la Corte encuentra su- ficientemente acreditado que el negocio juridico consignado en la escritura mimero 1629 de 18 de abril de 1969, otorgada en la Notaria Décima de Bogotd, es inexistente como compraventa, porque no hubo precio ni las partes tuvieron intencién de vender y de comprar; y que esa declaracién apa- Tente estuvo destinada a ocultar un acto de donacién, que fue el que realmente qui- sieron y consintieron los contratantes. Se est, pues, en presencia de un caso dé simulaci6n relativa, en la que el nego- cio ajustado por las partes no corresponde a la declaracién por ellas manifestada pi- blicamente. Y como el objetivo inmediato de la accién de simulacién es el reconoci- miento de una realidad juridica, las dos primeras stiplicas de la demanda deben acogerse, pues con ellas se ‘busca producir un estado de certidumbre respecto de una situacién contractual equivoca al menos exteriormente, 3. Ha dicho la doctrina que la validez del acto juridico oculto en la simulacién, que es el que est llamado a regir efectivamen- te las relaciones que el negocio crea entre sus otorgantes, est subordinado a que en sit celebracién se observen todos los requi- sitos, tanto de fondo como de forma, legal- mente necesarios para su eficacia juridica. fen es verdad que en‘ nuestro derecho positive (Art. 1524 C.C.) la pura libera- Tided o beneficencia es en principio causa suficiente de obligaciéu: pero también lo es que cuando excedie de dos mil pesos no tiene autonomia plena, puesto que en tal evento Ja donacién reauiere para su vali- dez. en Io que exceda de dicho valor, de la insinuacién ivdicial. segtim Jo presctihe el articule 1458 del Codigo Civil. Como io ha dicho Ia Corte interoretando Ia razén de ser de esta disposicién, intereses de orden superior reclaman la intervencién del iuez, a fin de que en la donacién no se coutra- venga ninguna disposicién legal y, funda- mentalmente, para que haya correspon-GACETA JUDICIAL ae Nos. 2372 a 2377 dencia y proporcién entre Io donado y las facultades econémicas del donante, quien como es natural debe conservar los ‘medios indispensables para su subsistencia pos- terior. . _ ¥ si, como lo establece el articulo 1740 del Cédigo Civil, es nulo todo acto 0 con- trate a que falta alguno de ios requisitos que la ley prescribe para el valor del mis- mo, debe seguirse que Ia donacién, que fue el negocio realmente querido y ajustado por los litigantes en Ja precitada escritura nuimero 1629, en cuanto excede el valor de dos mil pesos, es nula por haberse omitido el requisite de Ia insinuacién, y asi habra de deciarario Ia Corte. 4, Por cuanto la ley expresamente dispo- ne que la donacién entre vivos que no se insinuare, “sélo tendra efecto hasta el va- Jor de dos mil pesos, y sera nula en el ex- ceso” (Art, 1458 C, C.), debe seguirse que cuando. como ocurre en el caso sub judice, se ha donado sin insinuacién un bien raiz que valga mas de la referida cantidad, el donatario conservaré un derecho proin viso en la finca, equivalente a aquella suma. De conformidad con lo enunciado ante- riormente, la donacién que encubrié la compraventa contenida en la escritura nit- mero 1629 de 18 de abril de 1969 de la No- tari, 108 de Bogotd, es valida hasta la su- ma de dos mil pesos. De consiguiente, Ma- rfa Inés Ladino de Prieto conservaré un derecho proindiviso equivalente a dicha suma en el inmueble determinado en esa escritura, en relacién con el valor de $ 79.200.00, que fue el dado al bien en dic- tamen pericial legalmente producido. 5. Como quedé dicho en la primera par- te de esta providencia, al contestar la de- manda la demandada propuso las excep- ciones que denominé “inexistencia de la pretendida simulacién” e “inexistencia de la pretendida donacién”, Mas, la sola denominacién que la de- mandada dio a los medios defensivos que alega, es de suyo suficiente para advertir que los hechos en que los funda no cons- tituyen excepciones de forido, las que tie- nen por finalidad propia desconocer 1a existencia de la obligacién que se pretende hacer efectiva en el proceso, Si el de- mandante no es titular del derecho que reclama o su pretensién es infundada, se impone como consecuencia obvia y natu- ral la absolucién del demandado, sin que ello entrafie el acogimiento de una excep- cin jurfdicamente inexistente. 6. De lo expuesto en este capitulo se si- gue que la sentencia de primera instancia debe ser revocada para, en su lugar, acoger las suiplicas formuladas por el demandante en su demanda, Se debe ademés condenar a la demanda- da a pagar las costas de las dos instancias del proceso, en obedecimiento a lo precep- tuado por el numeral 4 del articulo 392 del Cédigo de Procedimiento Civil. va Decisién, En mérito de lo expuesto, la Corte Supre- ma de Justicia, Sala de Casacién Civil, ad- ministrando justicia en nombre de la Re- publica de Colombia y por autoridad de la Jey, casa la sentencia de fecha veintinueve (29) de septiembre de mil novecientos se- tenta y dos (1972), proferida por el Tribu- nal Superior del Distrito Judicial de Bogo- ta, y actuando como Tribunal de instancia, Resuelve: Primero. Revéease la sentencia de trece (13) de julio de mil novecientos setenta y uno (1971), proferida en este mismo pro- ceso por-el’ Juzgado Tercero Civil del Cir- cuito de Bogota. Segundo. Declaranse no probadas las ex- cepciones propuestas por la demandada. ‘Tercero. Declarase simulado el contrato contenido en la escritura publica ntimero 1629 de 18 de abril de 1969, otorgada en la Notaria Décima del Cireulo de Bogota, por la cual Gregorio Ladino Guéqueta ‘dice vender a su hija Marfa Inés Ladino de Prieto, y ésta comprar a aquél, el inmue- ble ntimero 39-42 Sur de la carrera 25 de esta ciudad de Bogota, comprendido den- tro de los alindamientos consignados en la primera parte de esta providencia. Cuarto, Declarase que el vinculo juridi- “co que liga a dichos contratantes es el de una donacién entre vivos, hecha por Gre- gorio Ladino Guaqueta a’su hija legitima Maria Inés Ladino de Prieto.72 GACETA JUDICIAL Nos. 2372 a 2377 Quinto, Declérase que esta donacién es valida en cuanto a la suma de dos mil pe- sos ($ 2.000.00), y nula en el exceso de di- cho valor, por faita de insinuacién. Sexto, Comuniquese al Notario Décimo del Cireulo de Bogota la parte resolutiva de la presente sentencia, para que se sirva anotarla al margen de la matriz de la es- critura nimero mil seiscientos veintinueve (1629), del diez y ocho (18) de abril de mil novecientos sesenta y nueve (1969). Séptimo, Inseribase el presente fallo en los libros correspondiente de la Oficina de Registro de Instrumentos Publicos del Cireulo de Bogota. Octavo, Deniégase el decreto de cancela- cin del registro de la precitada escritura niimero 1629 de 18 de abril de 1969, solici- tado en la demanda, Noveno. Condénase a la demandada al pago de las costas causadas en las dos ins- tancias del proceso, y Décimo. Sin costas en el recurso extra- ordinario. Cépiese, notifiquese, insértese en la Ga- eeta Judicial y devuélvase al Tribunal de origen, 5 German Giraldo Zuluaga, Aurelio Camacho Rueda, Ernesto Eseallén Vargas, Humberto Mur- cia Ballén, Alberto Ospina Botero, Alfonso Pe- léez Ocampo. Aljonso Guarin Ariza, Secretario,