DERECHO PENAL 2 - PARTE ESPECIAL

EL ABORTO Y SUS
DIFERENTES
MODALIDADES
MÓDULO

02
Curso: Derecho Penal 2 - Parte Especial
Módulo: El aborto y sus diferentes modalidades

© Universidad Privada del Norte, 2021

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Contenido

1. El delito de aborto 3
1.1. Autoaborto 4
1.2. Aborto consentido 6
1.3. Aborto sin consentimiento 6
1.4. Aborto practicado por personal sanitario 7
1.5. Aborto preterintencional 8
1.6. Aborto terapéutico 9
1.7. Aborto sentimental y eugenésico 9
2. Conclusiones 11
Bibliografía 12
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1 EL DELITO DE ABORTO

Para Herrera (2018), el aborto es aquella acción violenta dirigida al concebido con la finalidad de
causarle la muerte dentro o fuera del seno materno. Esta acción puede realizarla la gestante o un
tercero.

Al desarrollar el delito de aborto, es necesario abordar las dos teorías del inicio de la vida
dependiente más utilizadas por diferentes legislaciones para, luego, señalar cuál es la teoría
adoptada por nuestro ordenamiento jurídico.

a La Teoría de la Fecundación. La fecundación es un proceso que consiste en la

penetración del espermatozoide en el óvulo, y concluye luego con la interacción
bioquímica y la formación del cigoto, que es la célula resultante de la fusión de los
pronúcleos masculino y femenino.

b La Teoría de la Anidación. La anidación del óvulo fecundado (cigoto) se da en la

parte interior del útero materno. Es un proceso que comienza, aproximadamente, al
séptimo día de la fecundación, cuando el cigoto empieza a adherirse al endometrio
y así segrega una hormona a través de la sangre, que cumple la función en el cuerpo
materno de advertir que se está desarrollando un nuevo individuo, y actúa entonces
para impedir la ovulación.

El proceso de anidación dura, aproximadamente, 7 días una vez iniciado; y 14, desde
la fecundación. Según esta teoría, recién en esta etapa se da la concepción, cuyo
producto sería el embrión que ha iniciado su gestación en el seno materno. Solo a
partir de allí habría certeza del embarazo de la madre.

En nuestro país, al igual que en muchos, no existe acuerdo en cuanto al inicio de la vida humana
dependiente. Es por ello que el Tribunal Constitucional tuvo que pronunciarse; tal es así que en la
sentencia recaída del expediente 02005-PA/TC del 16 de octubre de 2019 y en su fundamento 38
indica que

[…] la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna
con la cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye
el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible, con su configuración e individualidad
genética completa y que podrá, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida
independiente. La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso
vital, mas no constituye su inicio […]

Queda claro entonces que, para nuestro sistema jurídico, el inicio de la vida humana dependiente
comienza con la fecundación.

Módulo 02: El aborto y sus diferentes modalidades pág. 3

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Se debe tener en cuenta que al ubicar el Código Penal este tipo penal en los delitos contra la vida,
el cuerpo y la salud, este tiene como bien jurídico la vida del concebido o bien llamado, en el
ámbito jurídico penal, «la vida humana dependiente». Esto acorde con el artículo 2 de la
Constitución Política del Perú, el cual indica que «el concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto lo favorece».

La tentativa en estos delitos es punible en todos los casos. Sin embargo, solo deviene en impune
la tentativa inidónea; es decir, cuando el acto se realiza a una mujer que no se encontraba
embarazada.

En su entorno subjetivo, el aborto es toda acción dolosa que da como resultado la interrupción del
proceso del embarazo, lo cual conlleva al cese de la vida humana dependiente dentro del claustro
materno o por expulsión violenta de este. Además, se ha de tener en cuenta que únicamente se
considera el accionar doloso en este tipo penal, a diferencia del delito de homicidio.

El sistema de delitos de aborto está regulado en el capítulo II del Código Penal y se encuentra
dividido en las siguientes modalidades:

Artículo 114 Artículo 115 Artículo 116

Autoaborto Aborto consentido Aborto sin consentimiento

Artículo 117 Artículo 118 Artículo 119

Aborto practicado por Aborto preterintencional Aborto terapéutico
personal sanitario

Artículo 120
Aborto sentimental y
eugenésico

1.1. AUTOABORTO
1.1.1. DESCRIPCIÓN TÍPICA

Artículo 114

«La mujer que causa su aborto, o consiente que otro

le practique, será reprimida con pena privativa de
libertad no mayor de dos años o con prestación de
servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento
cuatro jornadas».

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1.1.2. CONSIDERACIONES
Cuicapuza (2016) indica que, de la lectura del tipo penal, se pueden diferenciar dos
conductas delictivas:

a Cuando la gestante causa el aborto. Se conoce como aborto activo, y se da cuando

la mujer en estado de gestación se practica el aborto valiéndose de cualquier medio.
Esta conducta puede ser tanto por omisión como por acción.

b Cuando la gestante presta su consentimiento para que un tercero le practique el

aborto. Este se considera un aborto pasivo, y se materializa cuando la mujer
gestante brinda su consentimiento o instiga a un tercero para que interrumpa su
estado.

Saldarriaga (1985) indica que, en esta práctica, la gestante no interviene

directamente y únicamente brinda su consentimiento para que se realice. Dicho
consentimiento debe ser expreso, es decir, no debe ser un consentimiento presunto.

En ambas modalidades, la gestante tiene un rol principal al momento que se

consuma el delito; es decir, en primer lugar, no solo es ella la que tiene la iniciativa de
practicar el aborto, sino el dominio de la acción que permite dirigir a la tercera
persona hacia ese fin. El móvil de la mujer gestante que cuenta para producir este
delito no afecta a la tipicidad de la conducta.

Siccha (2014) establece que, en el delito de autoaborto, el bien jurídico tutelado es la

vida humana dependiente o la vida humana en formación.

El sujeto activo en esta modalidad es la mujer gestante, que ocasiona su propio

aborto o consiente a otro que lo realice. Cuicapuza (2016) indica que el tercero que
coopera para la realización del aborto también es sujeto activo, pero su conducta se
subsume al tipo penal del artículo 115 del Código Penal.

El sujeto pasivo es el feto, y este debe estar con vida en el momento que se realizan
las maniobras abortivas, siendo irrelevante el tiempo de vida del embrión. Sin
embargo, se tiene que constatar que dichas maniobras se realizaron durante el
periodo comprendido desde la anidación o hasta el inicio de las contracciones y
antes del nacimiento del bebé.

En el carácter subjetivo es netamente dolosa la acción, ya que la gestante debe tener

conocimiento que con su accionar terminará el proceso de gestación; y, con ello, la
vida dependiente del feto.

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1.2. ABORTO CONSENTIDO

1.2.1. DESCRIPCIÓN TÍPICA

Artículo 115

«El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante,

será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este
resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años».

1.2.2. CONSIDERACIONES
Este hecho delictivo se concretiza cuando el sujeto activo, contando con el
consentimiento de la embarazada, la somete a prácticas abortivas y le provoca la
interrupción del embarazo. En el supuesto recogido en el tipo penal, el tercero actúa
activamente ejecutando la interrupción del estado gestacional. La conducta de la mujer
entra a tallar al momento de prestar su consentimiento para que el tercero ejecute la
acción delictiva, resultando, como circunstancia agravante del actuar del agente, la
muerte de la gestante, quien pudo preverlo o suponerlo y, por ende, evitarlo. El
consentimiento prestado por la gestante debe ser legal, voluntario y espontáneo, y sin
ningún vicio que lo invalide; en caso contrario, se estará frente a la figura delictiva del
aborto no consentido.

Respecto del consentimiento, que es un presupuesto importante para la configuración

del aborto, Cuicapuza (2016) indica que se debe destacar que el consentimiento
prestado por la mujer gestante no exonera ni afecta la responsabilidad penal del sujeto
activo; ello debido a que el bien jurídico del tipo penal en estudio no es de libre
disposición.

En este tipo penal cabe un supuesto agravante: la muerte de la gestante como

consecuencia de la práctica abortiva. Es decir, el sujeto activo se encuentra inmerso en
un homicidio preterintencional. En palabras de Gálvez y Rojas (2011), el autor realiza
una acción antijurídica dolosa (aborto). Sn embargo, no se ha representado el peligro
concreto que puede surgir ante esta acción; en este caso, la vida de la gestante.

1.3. ABORTO SIN CONSENTIMIENTO

1.3.1. DESCRIPCIÓN TÍPICA

Artículo 116

«El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este
resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años».

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1.3.2. CONSIDERACIONES
Dicho tipo penal se considera el más grave
en el sistema penal del delito de aborto.
Se considera el más Esta acción la realiza un tercero, quien, a
pesar de la oposición de voluntad de la
grave en el sistema penal
gestante, le practica el aborto. Los medios
del delito de aborto.
que utiliza el sujeto activo (ya sea engaño,
violencia o amenaza) no afectan
directamente la punibilidad de su
conducta, tal es así que lo importante en este tipo penal es la falta de consentimiento de
la gestante para que se le practique el procedimiento abortivo.

En este tipo penal, es también un agravante la muerte de la gestante en aquellas

circunstancias en las que el agente pudo prever el resultado fatal.

1.4. ABORTO PRACTICADO POR PERSONAL SANITARIO

1.4.1. DESCRIPCIÓN TÍPICA

Artículo 117

«El médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario,

que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con
la pena de los artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme al artículo
36, incisos 4 y 8».

1.4.2. CONSIDERACIONES
Prado (2017) establece que este tipo penal consiste en un agravante específico: la
condición del sujeto agente. Este rigor punitivo se encuentra justificado al ser el sujeto
activo un personal sanitario, pues esta persona no solo infringe las normas penales,
sino también las leyes sanitarias, y defrauda la confianza de las personas, quienes
confían en que actúa acorde con las reglas de su profesión. Al no hacer un buen uso de

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sus conocimientos sanitarios, al sujeto activo se le impone una pena de inhabilitación

para el ejercicio de su actividad profesional.

La norma no solo se refiere al médico, sino también a los obstetras, los farmacéuticos y
a cualquier otra persona que ostente cargos como personal de la salud.

1.5. ABORTO PRETERINTENCIONAL

1.5.1. DESCRIPCIÓN TÍPICA

Artículo 118

«El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito
de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación
de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas».

1.5.2. CONSIDERACIONES

Este tipo penal conlleva una mixtura entre dolo y culpa en la conducta que el autor
despliega sobre la gestante y que trae como consecuencia el aborto. En esta
circunstancia, el aborto es una consecuencia no querida, pero previsible para el agente,
puesto que el sujeto activo ejerce violencia contra la mujer a sabiendas de que se
encuentra embarazada o cuyo estado de gestación es notorio.

Prado (2017) indica que se han establecido los siguientes dos requisitos para que se
consume el aborto preterintencional:

Carencia de voluntad de causar el aborto

Posibilidad de prever su eventual producción por el estado de embarazo de la
mujer violentada

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1.6. ABORTO TERAPÉUTICO

1.6.1. DESCRIPCIÓN TÍPICA

Artículo 119

«No es punible el aborto practicado por un médico con el

consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si
lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o
para evitar en su salud un mal grave y permanente».

1.6.2. CONSIDERACIONES

El aborto no será punible cuando se realice para evitar un grave peligro a la vida de la
gestante. Para Gálvez y Rojas (2011), el legislador ha entendido en este punto que no
puede establecer cargas desproporcionadas basándose en los derechos de la mujer, ya
que se trata de eventos en los cuales se ve en peligro su salud y su vida. En este
supuesto se pondera la protección de la vida independiente (ya formada) sobre la de la
vida dependiente (que se encuentra en formación).

Ante este punto, se debe tomar en cuenta que esta acción se puede considerar una
justificación para el aborto consentido, lo cual elimina la antijuricidad.

Para que opere esta salvedad, se deben tener en cuenta los siguientes factores:

Se debe verificar la existencia de un grave riesgo para la vida y la salud de la

gestante
El consentimiento de la gestante o de su representante legal
El aborto debe practicarlo necesariamente un médico

1.7. ABORTO SENTIMENTAL Y EUGENÉSICO

1.7.1. DESCRIPCIÓN TÍPICA

Artículo 120

«El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:

1 Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de

matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de
matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o
investigados, cuando menos policialmente; o
2 Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento
graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico
médico».

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1.7.2. CONSIDERACIONES

a El aborto ético o sentimental. Es aquel que se realiza sobre el feto cuando el

embarazo proviene de delitos sexuales o técnicas de reproducción humana asistida
(inseminación artificial) que no fueron consentidas. Para que rija este atenuante, se
exige como requisito que los hechos hayan sido denunciados o investigados al
menos en una sede policial.

Gálvez y Rojas (2011) indican que el fundamento de la atenuación en este contexto

se halla en el menor grado de culpabilidad de la gestante, ya que su estado fue
producido en contra de su voluntad y mediando la violencia o el engaño, lo cual
lesiona al grado máximo su dignidad personal y el libre desarrollo de su personalidad.

b El aborto eugenésico. Se practica para evitar el nacimiento de un ser con serias

incapacidades físicas o mentales. Esta atenuación se ve representada en que a la
mujer se le exige menos el respeto de las normas por encontrarse expuesta a graves
repercusiones que afectarán su esfera sentimental, social y moral en el desarrollo de
su vida.

Gálvez y Rojas (2011) establecen que las taras deben ser físicas (por ejemplo, la
ausencia de extremidades superiores o inferiores) o psíquicas (por ejemplo, sufrir
esquizofrenia, síndrome de down grave). También puede darse el atenuante cuando
se detecta que el feto es portador genético de los factores que causan las
enfermedades que el Código Penal señala como graves.

Para los efectos del supuesto punitivo, no es necesario determinar la causa de la

disfunción ni el tiempo de su aparición; es decir, no resulta relevante si se presentó
desde la fecundación o en fases avanzadas de la gestación.

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2 CONCLUSIONES
En la sentencia recaída del expediente 02005-PA/TC del 16 de octubre de 2019 y en su
fundamento 38, el Tribunal Constitucional establece que el inicio de la vida humana
dependiente comienza desde la fecundación y que la anidación o implantación forma parte
del desarrollo del proceso vital, mas no es el inicio de la vida.

En el tipo penal de autoaborto, tanto si la gestante causa el aborto o da su consentimiento a

terceros para que se lo practiquen, ella tiene dominio de la acción, pues, en primer lugar, es
ella quien incentiva el aborto; y, en segundo lugar, es ella quien permite y dirige a la tercera
persona a realizar la conducta típica.

Respecto al tipo penal de aborto consentido, el consentimiento es un presupuesto esencial

para la configuración del tipo penal. Si bien es cierto que existe tal pronunciamiento por la
gestante, esto no exonera ni afecta la responsabilidad penal del sujeto activo de la acción, ya
que se trata de la protección de la vida humana dependiente, que no es un bien jurídico de
libre disposición.

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BIBLIOGRAFÍA

Cuicapuza, M. (2016). La inaplicación de los artículos 114 y 115 del Código Penal peruano, en
mujeres de 18 a 20 años - Distrito Huancavelica - 2016 (Tesis de pregrado). Universidad
Nacional de Huancavelica, Huancavelica, Perú.

Gálvez, T. y Rojas, R. (2011). Derecho penal. Parte Especial (Introducción a la Parte General).
Jurista Editores

Prado, V. (2017). Derecho penal. Parte Especial: los delitos. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.

Saldarriaga, V. (1985). Política criminal peruana. Cultural Cuzco.

Siccha, R. (2004). Derecho penal. Parte Especial. Idemsa.

Módulo 02: El aborto y sus diferentes modalidades pág. 12

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