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Tema 6. - Sistemas Juridicos y Fuentes Del Derecho
Tema 6. - Sistemas Juridicos y Fuentes Del Derecho
La estructura de un sistema jurídico se determina por las relaciones entre sus fuentes, esto
supone que el Derecho regula su propia creación. Pero también que el significado material de
sus normas depende de las formas normativas que las albergan. Así, la determinación del
significado jurídico de una norma, depende de su posición en la estructura del sistema y de sus
relaciones con las demás formas normativas, que rigen en los diversos países del mundo, y los
mecanismos de creación.
Por ello de acuerdo a la estructura del sistema jurídico boliviano tenemos la estructura
nacional que viene a ser la CPE, Los tratados Internacionales, las leyes nacionales y las normas
de Derecho comunitario (también ratificadas si su naturaleza es convencional o incorporadas
según lo establezcan las normas originarias tratándose de Derecho comunitario derivado); Hay
que tomar en cuenta que los Decretos Supremos Presidenciales y ciertas resoluciones
ministeriales son de nivel nacional y de cumplimiento obligatorio siempre y cuando no vulnere
ninguna ley nacional, los tratados internacionales y la misma Constitución. Luego tenemos la
estructura departamental que son normas jurídicas que solo rigen en el departamento que
dicto la norma jurídica, normalmente son normas jurídicas administrativas, pero eso no quiere
decir que la misma Gobernación no dicte alguna norma jurídica que vaya más allá de una
norma administrativa, como por ejemplo una norma jurídica tributaria (de pago de impuesto)
por alguna actividad que solo afectara y/o beneficiará al departamento (esto gracias a la
autonomía departamental).
También tenemos las de estructura municipal que también son parecidas a las de la misma
Gobernación, pero estas solo afectarán a una ciudad o municipio (localidad) y no así a todo el
departamento o a nivel nacional.
6.1. LOS SISTEMAS DEL COMMON LAW Y DEL CÓDIGO CIVIL O DERECHO CONTINENTAL
(ESCUELA ROMÁNICA).- En las Fuentes del Derecho que se estudian a nivel mundial, se puede
clasificar y explicar que algunos países le otorgan más peso a ciertas fuentes del derecho que a
otras, y que algunos le ponen más énfasis a las decisiones judiciales que otros. Por eso es que
existen dos principales sistemas de derecho en el mundo, y que la mayoría de países adoptan
las características de uno o de otro para incorporarlas en sus sistemas legales. Por ello
pasaremos a detallar los siguientes:
6.2. EL DERECHO ANGLOSAJÓN O COMMON LAW.- Los países que adoptan el derecho
anglosajón son por lo general aquellos que formaron parte de las colonias y protectorados
ingleses, incluyendo a los Estados Unidos.
Las características del derecho anglosajón incluyen: No siempre existe una constitución escrita
o leyes codificadas; Las decisiones judiciales son forzosas - las decisiones del tribunal de última
instancia pueden ser anuladas por el mismo tribunal o a través de legislación; Amplia libertad
de contratación (para contratar), son pocas las disposiciones implícitas en un contrato de ley
(sin embargo, las disposiciones que protegen a los consumidores privados pueden ser
implícitas);
Es el derecho creado por decisiones de los tribunales; en Inglaterra surgieron dos cuerpos de
normas diferentes: el common law, y más tarde, el civil law; ambos fueron adoptados como
base del derecho de los estados estadounidenses y se caracterizan por el hecho de que se
basan más en la jurisprudencia que en las leyes.1 Es un sistema aplicable en la ciudadanía.
El sistema de Derecho anglosajón se basa, sobre todo, en el análisis de las sentencias judiciales
dictadas por el mismo tribunal o alguno de sus tribunales superiores (aquellos a los que se
pueden apelar las decisiones tomadas por dicho tribunal) y en las interpretaciones que en
estas sentencias se dan de las leyes. Por esto las leyes pueden ser ambiguas en muchos
aspectos, ya que se espera que los tribunales las clarifiquen (o estos ya lo han hecho sobre
leyes anteriores, pero similares). Este es el motivo por el cual en Estados Unidos aún se
enseñan normas de la época colonial inglesa.
Por otro lado, existen interpretaciones judiciales que crean figuras jurídicas nuevas, lo que en
un principio era la norma, pero hoy es la excepción. Sin embargo se mantiene la nomenclatura
que reconoce como delito estatutario, por ejemplo, al delito creado por la ley. En la actualidad,
es mucho más común que las leyes creen figuras completamente nuevas o que estandaricen y
fijen las reglas anteriormente establecidas por las sentencias judiciales.
Un detalle muy importante es que, en casos posteriores, la ratio decidendi que significa
literalmente en español "razón para decidir" o "razón suficiente" de las sentencias
previamente dictadas obligan a un tribunal (y todos los tribunales inferiores a este) a fallar de
la misma manera o de forma similar. Por esto el estudio del sistema se basa en el análisis
detallado de las sentencias de las cuales se induce la norma, estudio que termina en la
elaboración de un "caso típico", el cual se compara con la situación en estudio para ver si es
similar o no. En muchas ocasiones se analizan diversas sentencias que contienen el mismo
principio, visto desde diversas ópticas, para extraer finalmente la norma que se aplicará al caso
en estudio.
6.2.2.- DIFERENCIAS ENTRE LOS SISTEMAS DEL COMMON LAW Y DEL CÓDIGO CIVIL O
DERECHO CIVIL CONTINENTAL (ESCUELA ROMÁNICA).- La principal diferencia entre el sistema
de derecho continental europeo y el sistema anglosajón radica en la distinta jerarquía
existente entre las diversas "fuentes" de esos derechos. El Derecho anglosajón es un sistema
"jurisprudencial", en tanto la principal fuente del mismo son las sentencias judiciales (el
conjunto de las mismas se denomina "jurisprudencia"), las cuales tienen un carácter
"vinculante", es decir, son obligatorias para todos los jueces, quienes no pueden apartarse de
las decisiones tomadas previamente por otros magistrados.
En cambio, el derecho continental, debido a la influencia del derecho romano (que, desde sus
comienzos, se preocupó porque las normas jurídicas fueran escritas, a fin de que todos
pudieran conocerlas), es un derecho eminentemente "legal", en tanto la principal fuente del
mismo es la ley. En el sistema continental, las sentencias emitidas anteriormente por otros
jueces no tienen carácter "vinculante" para el resto de los magistrados ni siquiera las
sentencias emitidas por tribunales de las últimas instancias como El Tribunal Supremo de
Justicia, son obligatorias para los jueces de las instancias inferiores respecto a otros casos
judiciales que sean similares, para en un futuro resolver un juicio.(EXCLUYENDO AL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL Y LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES, ART. 203 DE LA CPE, YA QUE ESTAS
SON VINCULANTES).
Las sentencias emitidas por otras autoridades judiciales, sean de otro distrito judicial o
departamento, solo sirven de guía, de lineamiento y ayuda judicial para fomentar una idea
clara, de cómo podría resolver el juez un caso judicial distinto pero parecido de cierta forma a
otro caso judicial que ya tiene una sentencia ejecutoriada en calidad de cosa juzgada, para que
así este juez del nuevo caso pueda resolver de forma más correcta o apropiada a la ley,
siguiendo el mismo lineamiento o pensamiento jurídico que los otros jueces o magistrados,
todo esto para tratar de llevar una uniformidad de jurisprudencia de acuerdo a la ley, pero hay
que tomar en cuenta que eso no implica que el juez está obligado a dictar sentencia de la
misma forma o con el mismo lineamiento de pensamiento judicial y de derecho de cómo se
dictó en otro caso judicial, con otra autoridad y/o con una sentencia de instancias
judicialmente superior (a menos que sea una sentencia constitucional).
La fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional (precedente obligatorio) tiene su
fundamento en el resguardo del derecho fundamental a la igualdad de la persona en la
aplicación de la ley, así como del principio de la seguridad jurídica; pues si el propio Tribunal
Constitucional o cualquier otro juez o tribunal no observa ni aplica el precedente obligatorio
creado por la jurisprudencia constitucional al resolver un caso posterior que tenga supuestos
fácticos análogos, vulnera el derecho fundamental a la igualdad, ya que con esa actitud otorga
injustificadamente un trato diverso a dos individuos o situaciones jurídicas idénticas o
análogas.
Cabe señalar que, en el marco de respeto al derecho a la igualdad, aunque la sentencia judicial
no es vinculante y obligatoria para otros casos judiciales, lo importante también de la ley, es el
de recibir la misma protección y trato de las autoridades judiciales, por eso éstas no pueden
otorgar diferentes consecuencias jurídicas (sentencias judiciales) a dos o más situaciones de
hecho análogos o casi iguales, sin que exista una justificación y fundamentación jurídica
razonable para el cambio de criterio y de lineamiento jurídico en la sentencia, donde hay
diferencia en la ratio decidendi de la sentencia actual con la anterior de otro caso judicial
similar.
Ahora debemos conocer que la naturaleza jurídica de la jurisprudencia está relacionada con el
lugar que ocupa en el sistema de fuentes del derecho dentro de un sistema constitucional.
Al respecto, según ´´José Antonio Rivera Santibáñez´´ ex magistrado del Tribunal Constitucional
de Bolivia y del cual comparto totalmente su concepto, dice que es necesario y que
corresponde señalar que existen dos escuelas o corrientes principales. De un lado se tiene la
escuela identificada como la del Derecho Judicial o Jurisprudencial, que se sustenta en el
sistema jurídico anglosajón, práctico y empírico por naturaleza, en ella la jurisprudencia es la
fuente principal de Derecho, de tal manera que los jueces al momento de dictar sentencia
consultan los antecedentes que existan en el conjunto de sentencias precedentes; esta
corriente se enfatiza en la noción de “precedente”; en ella la ley escrita ocupa un lugar
secundario.
De otro lado, se tiene la escuela identificada como la de Derecho Legislado, que se sustenta en
el sistema jurídico franco-germánico-romano, siendo más especulativo y abstracto, en ella la
ley escrita es la principal fuente de derecho; de manera que la jurisprudencia ocupa un lugar
secundario.
Por ello es que de forma conclusiva, en el sistema jurídico de derecho de nuestro país, un
precedente jurídico es un principio establecido en un anterior caso legal, y puede ser
vinculante (Sentencia Constitucional) o persuasivo para una Corte Judicial u Órgano judicial, en
el momento de decidir en casos posteriores con similares cuestiones o hechos
• Bloque de Constitucionalidad.- Es una figura legal que prevé que existen normas que
sin formar parte del texto constitucional, deben considerarse incorporadas al mismo, estando
investidas de la misma jerarquía y validez que la Constitución. En otras palabras se refiere a
aquellas disposiciones jurídicas que "tienen un rango normativo superior a las leyes
ordinarias’’, como ser los articulados de la misma Constitución Política del Estado Boliviano, y
también los Convenios y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos y las
normas de Derecho Comunitario, ratificadas por el país ‘’CPE. Art. 410 parágrafo II’’.
Ahora bien, que ya conocemos que significa el Bloque de Constitucionalidad, debemos saber
cómo se involucra en la misma constitución de nuestro país, y esto es porque se envuelve de
acuerdo a la misma supremacía que tiene la misma constitución, por ser la norma jurídica de
mayor jerarquía y por ende todas las normas inferior grado deben someterse y adecuarse a
esta sin contradecirla. Es un principio teórico del Derecho constitucional que postula,
originalmente, ubicar la Constitución de un país jerárquicamente por encima de todo el
ordenamiento jurídico de ese país, considerándola como Ley Suprema del Estado y
fundamento del sistema jurídico. Según cada país también los tratados internacionales,
convenciones internacionales o pactos internacionales gozarán o no del mismo rango que la
Constitución Nacional de cada uno de ellos.
Para ello es importante tener en un país un órgano de autoridades que se encargue de velar
por el control de constitucionalidad, porque de nada vale el ‘’Principio de Supremacía’’ si no
existe un mecanismo que lo garantice, a este mecanismo se lo conoce como Control de
constitucionalidad y juntos son dos de los más importantes pilares de la teoría constitucional.
Por eso para que se pueda desarrollar el desenvolvimiento de este control, puede emplearse
una Magistratura Constitucional y un Procedimiento Constitucional (lo cual en Bolivia ya
tenemos), elementos a través de los cuales se realiza el control de la vigencia del principio de
constitucionalidad, o bien en el caso de no tener una magistratura constitucional, debe
realizárselo en base al mecanismo conocido como sistema difuso de control de
constitucionalidad, que puede estar a cargo de cualquier juez, sin importar su jerarquía o
fuero.
Cabe aclarar que el Control de Convencionalidad ha sido creado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) por vía jurisprudencial, a partir de una interpretación sistemática de
las normas de la CADH ‘’Convención América de Derechos Humanos’’. Fue en la Sentencia del
caso Almonacid Arellano vs. Chile, en la que la CIDH definió lo siguiente: “La Corte es
consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello,
están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
Por ello de forma aclarativa, el Órgano Judicial del Estado Boliviano, debe ejercer una especie
de ‘’control de convencionalidad’’ entre las normas jurídicas internas que aplica en los casos
concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder
Judicial u Órgano Judicial, debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana”. La CIDH ha señalado que el Control de Convencionalidad es función y
tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial. En el sentido definido por la
CIDH, la labor que deben realizar los jueces, tribunales y cualquier autoridad administrativa del
Estado en el Control de Convencionalidad, es de naturaleza represiva; Lo que significa que, si la
autoridad judicial o administrativa al realizar esa labor verifica que la norma legal interna del
mismo Estado, contradice o infringe a las normas de la Convención, no debe aplicar o utilizar la
norma constitucional o legal al caso concreto.
Las fuentes del derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país
considerado sus antecedentes, los que pueden ser:
• El derecho escrito, por ejemplo el derecho romano, las constituciones de las polis
griegas o los estados europeos.
Por eso en el marco del derecho Internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
enumera como fuentes a:
• Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones entre
los Estados;
• Costumbre internacional;
De acuerdo a lo ya expresado de forma supra, y al ya conocer que se entiende por fuentes del
derecho y saber que se concibe por Ley, Costumbre, Doctrina, Jurisprudencia y Tratados
Internacionales, aunque no haremos un detalle de cada concepto, si nos detendremos a
entender de forma más precisa que se entiende por Principios Generales del Derecho.
6.6.1.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.- Son los enunciados normativos más
generales que a pesar de no haber sido integrados formalmente en los ordenamientos
jurídicos particulares, recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Son
conceptos o proposiciones de naturaleza axiológica o técnica que informan la estructura, la
forma de operación y el contenido mismo de las normas, grupos normativos, conjuntos
normativos y del propio derecho como totalidad. Estos principios son utilizados por los jueces,
los legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar
derechos legales o para interpretar normas jurídicas cuya aplicación resulta dudosa.
6.6.1.1.- FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS.- Cada principio tiene su propio ámbito de acción y su
propia efectividad, lo cual no afecta la contribución de todos al fin común de un orden
interamericano justo, democrático y estable. Los principios generales del derecho tienen tres
funciones que tienen incidencia importante en las normas del ordenamiento, estas son: la
función creativa, la función interpretativa, y la función integradora. Por ello pasaremos a
desglosarlos de la forma siguiente:
• La función integradora.- La cual significa, que quien va a colmar un vacío legal, debe
inspirarse en los principios para que el derecho se convierta en un sistema hermético.
Los principios generales del derecho internacional público sirven no solo para guiar el
ordenamiento jurídico, sino también para situaciones donde no esté regulado, los principios
como la costumbre por ejemplo sirven para guiar a dos países o más cuando entran en guerra
para poder establecer normas o reglas de guerra o de conflicto armado, en el caso de que se
pudiese dar esta situación, aunque actualmente existe en el derecho internacional ya normas
del derecho internacional donde establecen normas respecto a este tema y sobre que se
puede y no se puede hacer aun en esta clase de situación. Por ello también como otro
ejemplo tenemos el artículo 38 del estatuto de la corte internacional de justicia habla sobre
cómo aplicar las convenciones, la costumbre, los principios generales de derecho reconocidos
por las naciones civilizadas y decisiones judiciales para la interpretación de las normas.
• Principio de buena fe: Aquí se exige una conducta recta u honesta en relación con las
partes interesadas en un acto, contrato o proceso. Además de poner al bien público sobre el
privado dando a entender que se beneficiará las causas públicas sobre la de los gobernadores
o sectores privados.
Este principio hace referencia al obrar con honradez, veracidad, lealtad, lo que lleva implícita la
creencia de que se está actuando conforme a lo que prescribe el ordenamiento jurídico. El
principio de la buena fe es de suma importancia en materia de interpretación de la ley, de los
contratos, de la posesión, de la prescripción, del matrimonio.