ESTRUTURA JURIDICA DO CRIME eeve1 4722 2a EDIGAO UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO IMPRENSA. UNIVERSITARIA RECIFE — 1968,ta dissertacéo foi apresentada, em 1958, @ Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco, no con- curso para livre docente de Direito Penal. Aprovada pela douta Congregacdo da Faculdade (defesa de tese em 1959) © acolhida pela critica especializada nacional (... “Estrutu- ra Juridica do Crime e O Resultado, no Direito Penal, obras esas que revelam un penalista de profundos conhecimentos € sdlula formacao cientffica" — José Frederico Marques, Tra- tado de Direito Penal, 1, p. 109-110, Sdo Paulo, 1964)'e es- trangeira (..."“senialar ei gran poder de sintesis, la amplia y excelente informacion y las virtudes de mesura, ponderacion ¥ equilibrio que el libro representa” — Manuel de Rivacoba ¥ Rivacoba, in Estudios de Derecho Penal y Criminologia, UL, p. 288-291, Buenos Aires, 1965), surge, agora, com o texto de'origem conservado, mesa edigao da Imprensa Univer- sitdria © Autor oe A MEMORIA DE MEU PAIINTRODUCAO, 1. — A teoria juridica do crime, — A teoria juridica do crime compreende 0 estudo do fato punivel em sua estrutu- ra e em sua manifestagio, No estudo da estrutura considera-se 0 crime om seu conjunto — sintese do crime, ¢ em seus elementos (essen- tialia delicti) — analise do crime. O fato punivel, visto como um todo, apresenta-se como fato juridico ¢ fato inju- ridico; observado em suas partes, como fato material ¢ fato moral No estudo da manifestagéo do fato punivel, conside tase o crime em suas circunstineias e em suas formas. ‘As circunstineias sio 0s clementos acidentais do fato pu- nivel (aceidentalia delieti), e as formas do crime represe tam-se pela tentativa © consumacio, co-autoria ¢ particl- pagaio, concurso material © formal Propomo-nos, neste trabalho, o estudo, em esbigo, da ‘a do crime — compreensio de furdamen- Ww © objeto de crime; c re rman a is vigosa aus BIBLIOTECA (at: 2 97. [Ne Maeve estrutu tais Legorias juridicas, como suj ° fc, injurieidade ¢ causas de justifieagdo; a | sultado; liberdade, imputabilidade ¢ culpabilidade: 2, — Aestrutura juridica do crime. — A matéria es: t4 desenvolvida, conforme éste esquema: © fato juridico Estrutura Sintese do crime ( jurfatea do © fato injuridico © fato material Anéilise do crime ime oa © fato moralTITULOT SINTESE DO CRIME| CAPITULO I 0 CRIME COMO FATO JURIDICO 1, — 0 conceito do crime. — Para comprecndermos os fatos, urge que os reduzamos a conceitos. Essa penetra gio do ideal no real, que earacteriza o espirito humano em sua atividade cognoscitiva, ordena os objetos de vstudo, possibililando uma visio cientifica ¢ 0 dominio, mais ou me nos completo, dos problemas que ésses objetos sugerem ao estudioso. Sendo 0 crime um fato, fato do homem que se verifica na esfera do direito, ao jurista compete a tarefa de concel tué-lo, a tarefa de revelar a realidade juridica do fato eri minoso. Nem sempre tem sucedido assim, porém. Estudio sos outros, que nao juristas, 16m feito tentativas varias no sentido de impor, segundo 0 ponte de vista de suas especia: lidades, um conceito ao crime, e, 0 que é lamentive!, muitos juristas, deslocando-se do campo de trabalho que Ihes € proprio, tém procurado conceituar 9 fato crimineso sob prismas estranhos a0 juridico, 0 que importa em dizer es tranhos ao préprio crime. ‘Agrupam-se 0s conceitos propostos em substanciais ¢ formais, classificando-se os primeiros em extra-juridicos € juridicos, e em analilicos e sintéticos, os segundos. Nao podemos, no Ambito déste modesto trabalho, estudar todos Asses conceitos propostos, tarcfa para volumes. Queremos, todavia, analisar, dos conceitos substanciais ou reais extra juridicos, dois do tipo socioligico, ¢ dos conceitos formais2 Everanpo pa Cunwa Luna analiticos, dois que consideramos tipicos do sub-grupo em apreco, pela meticulosidade com que foram construidos. Ha conccitos formais aparentes, porque trazem, implicito, um elemento substancial ou real extra-juridico, seja de na- tureza filoséfica, moral, econdmiea, ou sociolégica. Concel- tos misios, de inspiracdo extra ou meta-Juridiea, sobre os quais temos, também, algumas palavras a dizer. Entendemos, por fim, que s6 se pode conceituar 0 eri- me rea! ¢ formalmente, desde que o conceito real seja Juri dico, desde que o conceito formal seja sintético, Nao admi- timos, por consequéncia, conceitos reais extra-juridicos, conceitos formais analiticos, bem como conceitos-mistos de real e formal — Os conceitos extra-juridicos. — Para termos uma {déia dos coneeitos de tipo sociol6gico, escolhamos a defini- cdo do crime oferecida por Garofalo. A sociologia garofalia- na reflete a cultura da época em que fol concebida, socio- togia de cunho naturalista, fisiea social, que busca interpre- tar os fatos humanos, trabalhando com 0s métodos das ciéncias naturais. Epoca em que a prépria filosofia, decain- do da majestade entre as ciéneias particulares, apresenta-se como ciéneia naturalista, num retérno as condigées de es- ccava, ndo mais da teologia, mas da fisica, da biologia. ‘A nocao do crime natural, segundo Garofalo, que com- pete ao socidlogo e no ao jurista, consegue-se, nao pela and- lise de fatos, cuja valorizacdo varia de lugar em lugar e de 6poca em época. mas ne =>4"" os sentimentos indispen- sdveis a0 cor .stitutivos do senso moral e que nfo sdo outros senao os scntimentos de piedade e de probi- dade. O crime natural, portanto,, € a ofensa aos sentimentos de piedade e probidade: 0 homicidio é a ofensa tipica do sen- timento de pledade, e 0 roubo, de probidade (Garofalo, Cri- mino'ogia, pag. 25 e seguintes). Ao lado dos crimes natu- rais, estiio os crimes legais, como a ofensa & integridade do Estado (Garofalo, op. cit., pag. 71) Esravrura Juripica po Crime 13 ‘A mudanga de método, proposta por Garofalo, nenhum provelto traz, porque tanto vale o critério dos sentimentos quanto 0 dos fatos. Os sentimentos variam como a aprecia do dos fatos (Prins, Science pénale et droit positif, pag 119) ¢ o selecions-los 6 tarefa va e caprichosa (Oneca-Rodri gues, Derecho Penal, Parte General, pag. 152). Nao exis tem crimes naturais e crimes legais, porque todos os crimes so, a um s6 tempo, naturais € legais. E os sertimentos, todos éles, so fenémenos comp'exos, como ensina Stern (Lopez-Rey Arrojo, Introduccién al estudio de la Crimino- logia, pag. 35). © proprio bindmio garofaliano erime naturaterime te gal, eneerra uma contradiedo, porque, sendo a esséncia do crime uma s6 esséncia, ou é natural, ou é juridica. O que sc néio pode entender é que o fato criminoso tenha duas essér cias, ou que ndo tenha esséncia nenhuma: na primeir na segunda hipétese, uma absurdidade. Outra definigéo, de tipo sociolégico, € a de Ferri-Bere nini. Criticando a definiedo proposta por Garolalo, chega A conclusio de que o crime é uma agdo determ or motivos egoistas e anti-sociais, que ameaga ats condighes de vida e contraria a moralidade média de um povo em 0 dado momento Para destruir a definiggo Ferri-Berenini, basta dizer que muitas so as agdes egoistas e contrarias as condicdes de vida e moralidade média de um povo em um. mento e que nao so, todavia, consideradas por éss fe nesse dado momento, acées criminosas. Para que haja tum crime, € necessario que 0 povo assim o julgue através da lei, Crimes fora da lel no existem; podem existir fatos imorais, perversos, prejudiciais, nunca fatos criminosos (So ler, Derecho Pena! Argentino, I, pag. 239) A definigéo Ferri-Berenini partiu da definigdo de Jhe ring, abstraindo, porém, o que esta apresenta de inais im- portante — o elemento legal, que se integra pelo preceilo, que descreve 0 fato como criminoso, € pela sancau, que é a pena, como consequéncia, do crime. Ferri, ao converter 04 Everarpo pa Cunta LUNA Gireito em sociologia, convertew-o, sim, mas em falsa sociologia, porque a mortal nenhum, mesmo aos que siio do- ados de génio, € dado alterar a natureza das cousas ‘A escola positiva, pois, fraeassou, em dors momento de cua historia, ao tentar oferecer uma definigio sociolégica do crime. Nom poderia eximir-se do fracasso, porque partia de errados € trabalhava com método impréprio a js, como pressupos Ciencia do direito. Hoje, 08 positivistas mais hie! Grispigni, estudam a cigncia juridica como deve ser cla es tudada, c, de tal modo 0 fazem, que de Grispigni, j4 se disse sor um estranho caso de teenicismo juridieo dentro do vetho tronco do positivismo italiano (Juan del Rosal, Leccione de Derecho Penal, pag. 42) 3. — Os conceitos analiticos, — Entre os conecito for- mais e analiticos do crime, tipico é 0 de Beling. Em Ernst Boling, win dos mais ilustres representantes da dogmatica alema, o direito penal esta liberto das incursées naturalis- tas do positvismo criminolégico, tendo objeto proprio — a legis'ac&o penal, e método igualmente proprio — 0 juridico Para Beling, a tarefa do penalista € revelar, em con- coito, os elementos constitutivos do crime, aquéle conjunto permanente de pressupostos da pena, aquilo, enfim, que faz, de um fato humano, um fato punivel, Depois de algumas vaeilaedes, define Beling 0 crime como téda a ago tipica- inente injuridica e correspondentemente culposa, est coberta por uma causa objetiv de (Astia, Tratado de Derecho Penal, TH, pég. 53, nota 72). Désse mado, decompoe-se o crime em agéo, tipicidade, inju- dade, culpabilidade ¢ auséncia de causa objetiva de ex- clusio de penalidade. ‘A defini¢do de Beting, além de padecer do vicio de ori- gem, por pretender conceituar 0 crime decompondo-o em seus clomentos integrantes, em suas partes constitutivas, com evl- dente prejuizo da visio de conjunto, apresenta, a nosso ver, trés defcitos capitais Primciro. A tipicidade, inegivelmente uma notvel con- Estaurura Jurinica no Crime, 15 quista do direito penal moderno e que a Boling € devida, nao € requisito, ou carater, ou elemento do crime, nem nde- pendente, nem dependente. A sua funcio, na teoria juridiea do crime, é a relaco de adequagao entre 0 {ato er:minoso concreto ea figura legal abstrata, ¢ 0 seu estudo, entre outras vantagens, como as de ordem processual, apresenta a de servir como Introducdo A Parle Especial do Codigo Penal Segundo. A injuricidade também nao & requisite, elemento do falo criminoso, mas a esséneia mesma me. Definir 0 crime como acio injuridiea @ mesmo que definir 9 homem como animal vivente. A injuricidad> ta para o erie assim como a vida esté para o ser humano. ‘Ferceiro, A auséneia de causa objetiva de exclusio de penalidade, igualmente, nao € clemento do crime, por que o fato criminoso esta integralmente constituido inclu sive naqucles casos em que a lei oferece essa caus: obje tiva como excludente de penalidade Oulra definigio, de tipo analitice, é a de Grpigni Conforme o penalisia italiano, o crime € a conduta huma na cortespondente ao tipo deserito em uma norma ye! que nao apresenta causas de justificagie © que além disse € psiquicamente referivel a um sujeito (Gripigni, Dirilto Penale Iialiano, volume secondo, pig. 11) Em primeiro lugar, a definigao de Grispigni poea a0 fazer do conjunto condula humana tipo legal 0 lado objetivo ott externo do crime, por muitos autores denomi nado fate. E peca porque os tipos legais mio sin tipos objetivos, nem subjelivos, mas a figura abstrata do crime em téda a sua complexidade. Em segundo lugar, a definicdo do mestre italiano, av incluir, no conceito analitico do erime, 0 elemento negati vo da auséneia de causas de justificagao, outra cous nao faz senao considera a injurieidade como elemento do cr me, apesar de seu expresso desmentido (Grispigni, op. eit pag. 12, nota 7). Em terceiro e Witimo lugar, se por psiquicamente re16 Everanpo pA CUNHA Luna ferivel a um sujeito deve-se entender o elemento subjeti- vo du culpabilidade, nenhuma necessidade existe de men: cionar as causas de justificacdo, porque se a conduta é cul- posa, € evidente que ndo esté permitida ou ordenada por uma das chamadas causas de justificagao, a no ser que se admita, por exemplo, um ato de legitima defesa praticado dolosamente. Em t6rno da acdo, da tipieidade, da injuricidade, da culpabitidade © da punibilidade, inumeras definigdes ana- liticas do crime tém aparecido, tédas, porém, —condena- das ao fracasso, a exemplo das de Beling e de Grispigni. Enumeré-las ndo viria a propésito. Basta que lembremos nao serem nicamente juristas alemdes os autores dessas definigdes analiticas, exageradamente analiticas, do fato criminoso. Muitos penalistas italianos, além de Grispigni, entre os quais Battaglini, Bettiol € Delitala, revelam 0 mes- mo xOsto. Nas obras juridico-penais de lingua catelhana, & atomizagao do fato criminoso € a regra, sendo sutleiente que recordemos as duas modernamente mais representa- livas — 0 ‘Pratado de Derecho Penal de Asiia © 0 Derecho Penal Argentino de Soler. Os penalistas brasileiros néo fa- zem cxcegdo a regra, ¢ al esto os livros de Ga'dino, Hun- gvia, Bruno e Marques, para provarem 0 assérto. O érro, ndo se pode negar, generalizou-se 4. — Os conceitos mistos. — Entre os conceitos mis- tos do erime, isto €, conceitos que apresentam um elemen- to formal com a referéncia & esséncia legal do fato punt vel, ¢ um elemento real, de contetido geralmente sociolé- gico, m-se os de Jhering eM, E. Mayer. Mistos de forma juridiea e de substéncia extra-juridica, devem, por niarem essa natureza dupla, ser rechagados co- apres : mo impuros, e imitels ao jurista, a quem o filoséfico, 0 so- ciologico, o extra-juridico, entim, sé interessa na medida em que ilumina e amplia 0 conhecimento do juridico. ‘Nao que o jurista se deva trancar nos limites do juri- Estrutura Jusivica vo Crime. 7 dico, indiferente ao extra-juridico, porque, como ja obser- vou Stammler, pobre do jurista que s6 estuda direito. Mas que todos os scus conhecimentos adquiridos no campo da filosotia, da sociologia, da psicologia, da historia, ete., ca- nalizem-se num s6 € tinico sentido: servir ao direito. Sc o © jurista, além de jurista, é filésofo e socidlogo por exemplo, que cultive direito, filosofia © sociologia em atividades distintas, separadas, independents, porque o misturar ci éncias 36 prejuizos traz e difieuldades de estudo, Quando se € jurista, deve-se ser sdmente jurista; quando so:iélo 80, ou quando filésofo, sinente socidlogo, sdmente {ildsofo Shering diz que o crime é um atentado as condigies de vida da sociedade, comprovado pela legislacao e si evi Livel por meio da pena, Os dois elementos, 0 sociologico © juridico, estéo claramente expressos — atentado as con- digdes de vida da sociedade (elemento sociolégico) ¢ eo Provado pela legislacio e sé evitdvel por meio da pena (elemento juridieo) Sucede que a vida prética nos ensina que nem sem Pre os fatos eriminosos so, rigorosamente, atentad condigées de vida da sociedade. O juizo da legislacio nao obedece a ésse critério sociologico, porque € um juizo de or dem politica, de politica criminal. Assim como existem graves atentados as condicdes de vida da sociedade, que a le Sislacdo ndo considera crimes, assim também fatos, consi derados crimes pela legislacdo, existem, sem que constitsam atentados a essas condicées de vida da sociedade Outro conceito tipicamente sociolégico-juridieo do ert ‘me, vamos encontrar em M. E. Mayer que, lembra, ao de. finir 0 fato criminoso, a Garofalo ¢ a Beling. Mayer. propie duas definigdes do crime, uma formal ¢ outra real, Formal- mente, crime 6 um acontecimento tipico, injuridico, imputi- vel (M. E. Mayer, Der Allgemeine Teil des Deutschen Stra frechts, pag. 13); realmente, é um acontecimento imputivel, ue corresponde a um tipo legal ¢ contraria uma norma de cultura reconhecida pelo Estado (M. E, Mayer, op. cit. pag, 57 ¢ nota 31 na mesma pagina)18 Everanpo pa Cunna LUNA ‘A cefinig&o real é um misto de elementos juridieos e de tum elemento sociolégico (norma de cultura). A detinicie formal parece, & primeira vista, ser uma definicdo formal veviitien, como a de Beling e a de Gripign!. Bem examina: ha, porém, nao é definigao formal, mas ingualmente, He ne ihra de elementos juridicos com o elemento sociol6gico ‘da norma de cultura, uma vez que o caréter injuridico se ex: plica, por Mayer, como violagao de uma norma de cultura reconhecida pelo Estado. ‘Sdbre as normas de cultura de Mayer e quanto & ind- plieabilidade de'as ao direito penal, diremos algo quando vermos de fazer algumas consideragdes sobre & esséncia dio erime. Por ora, limitamos a eritiea com dizer sererm a8 as definigoes de Mayer inaceitaveis em virtude de inse- “trem, no conceito do crime, @sse elemento extra-juridico, sociologico, que é a norma de cultura. 5. — A definigdo formal ¢ real do crime. — Rejeita- mos as definigdes formais analiticas do erime, poraue © jee decomposi¢ao do fato criminoso em seus elementos simp! se investiga. integrantes nao capta a realidade juridica que Com efeito. Se dizemos que o crime € uma ago tiplea, inl Caliea e culposa, nio dizemos o bastante, porque agoes Ou tras existem que séo tpicas, injuridicas e culposas, mae que no se consideram criminosas. defini¢ao padece ae ncorteza, & vaga, incompleta, E se, por outro lado, Jize- mos que o crime € uma aco tipica, injuridiea, cuipose © Ti ripett alzemos demais, porque, sendo punivel, 6 culposs, in- juridica e tipica. A definicéo cai na redundancia, cria um sireulo vicioso. ‘$6 as definicdes formais sintéticas so aceitavels, por que s6 elas apreendem o {ato eriminoso em sua realidade juridica. Formal e sintaticamente, crime ¢ 0 fato do here) proibide por lei sob a ameaga de uma pena. AntEa, tradicio- rtetinigao, adotam-na. em nossos dias, penalistas dos mals naytres, na Alemanha ena Itélla (Petroceli, Prineipt at Di Esmaurura Junipica po CRIME 19 ritlo Penale, I, pig. 199, e von Weber, Grundriss des Deuts- chen Sirattechts, pag. AI). O crime a definieo formal considera-se abstratamente, isto é como hipétese prevista pelo legisiador: assim temos, como figuras abstratas. de erl- ‘mes, tixadas por lei, 0 homicidio, 0 furto, 0 estelionato, ete ‘também rejeitamos as definicées reais extra-juridicas, porque, sendo o crime um fato juridico, nao podemes con: ceitud-lo a luz de eritéris religiosos, morais, psicol6gios, so- ciot6gicos. Seria o crime nfo propriamente erime, mas’ pe- cado, vicio, desequilibrio mental, desajustamento ‘socal. O cstudo sociologico do crime, por exemplo, deve partir de uma dsfinigzo real do erime, € exato, mas de uma realidade Ju- ridiea © nao sociolégica, O objeto da sociologia do direlto é um objeto juridico investigado com método soctolégica 86 as definigées reals juridicas sio aceitdveis, porque s6 clas penetram 0 contetido do crime. Real ¢ juridicamente, crime é 0 fato do homem que reproduz a hipstese criminosa formulada na lei. Detinigdo que capta o fato crimino:o con- cretamente, isto 6, como fenémeno, aceitam-na ilustres pe- nalistas contemporaneos (Pannain, Manuale di Diritto Pe- nale, I, pag. 172). 6 — A figura legal do crime. — A figura legal «celta cunt canpio Ge nares) Gone Inetito Turdioe 6 0 objeto de estudo da dogmatica penal. Também denom!- nado tipo legal, ao contrario do fato que € conercto, existe abstratamente, como descrigio e proibi¢io de fatos. Mas a figura legal néo 6 puramente descritiva, como parece a Beling, cujo im Tatbestand liegt kein Werturtell Ganhou mundo. A tei descreve os fatos, mas depois de esco- Ihéstos, depois de selecioné-los. Bsses processo de selecdo im- plica uma valorado, por isso a lei descreve e valore, Cer- teiramente, diz Radbruch que todos os requisitos do tipo séo, simultaneamente, descritivos e normativos (Grispigni, op. cit., pig. 19, nota 22). Ba ‘Quando o legislador fixa as figuras legals, os tipos, o faz20 Everanpo pa Cunua Luna com um fim: determinar que fatos do homem deve ser considerados eriminosos. Por isso, abrange 0 tipo, 0 crime no seu complexo em seus elementos objetivo © subjetivo. As normas do Parte Especial do Cédigo Penal devem ser inter- pretadas em conjunto com as normas da Parte Geral. Quan do a tei diz: matar alguém, refere-se a matar eriminosamente © nao ao matar por érro, em estado de necessidade, em crise (pilética, cle. Todos os tipos s4o, portanto, objetivos € sub- jelivos av mesmo tempo. Isto de tipo objetivo é uma invencdo initil, nao existe na lei, Se no homicidio, o tipo é aparentemente objetivo, no furio €, 2 olhos vistos, objetivo e subjetivo. E, na divulgagdo de segrédo (art. 153, do Codigo Penal), faz referéncia & in- jurieidade: pratique-se 0 fato com justa causa endo sem lusia causa, como diz a Iei, € desaparece a correspondéncia tipica Correspondéncia tipica tipicidade, adequacdo do fato lenoménico a figura legal. Fato tipico € fato punivel, é ili- cito penal, € conjunto de fato material (aco) e de fato psi- cologico (culpabilidade). A doutrina alema antiga do Tat- bestand resolveu o problema de maneira mais simples e sa- Lisfatéria do que a moderna do im Tatbestand liegt kei Werturteil, ratio cognoscendi e ratio essendi da injuricidade. Mas o estudo da tipicidade nao € supérfluo, como mui- tos penalistas afirmam, porque esclarece 0 conecito do eri ine, tem [ungao no estudo analitico do fato punivel e comeca fa esbocay-se como a base para uma Introducio & Parte Es- pecial do Cédigo Penal. A investigacdo de Beling teve, como resultado, uma conquista real para a doutrina, Desprezadas fas abstracdes désse La doetrina del delito-tipe, obra de lei- tura dificil, acolhamos Beling, 7. — O sujeito do crime. — O crime é um fenémeno complexo. Para estudarino-to em sua completa reatidade juridica, ¢ necessério que o enfoquemos sob diversos aspectos, tarefa sobre a qual reinam, na doutrina, intmeras infin Estrutuna Junipica po Crime a daveis controvérsias. Nao nos propomos fazer uma andilise de tédas essas controvérsias, mas apresentar, em esbéco, a nossa opinido sébre a matéria controvertida, esforganco-nos por defendé-la, jé com o langar argumentos de defesa, ja com 0 responder a objegdes que a contrariam Sendo 0 crime um fato do homem, tem, no homem, o seu sujeito ative. A doutrina italiana, vé, no sujeito ativo do crime, matéria de estudo especial ¢ independente, 0 que a leva a substituir a tradicional dicotomia erime-pena peia tricotomia moderna erime-criminoso-pena. Seguem 0s pi nalistas italianos o plano do Codice Penale. 0 Codigo Pena porém, no autoriza essa moderna sistematica, falecendo ra 26es, pois, para separarmos, da teoria juridica do crime, o ¢s tudo do sujeito ativo, do criminoso, do autor, que pertence. sem diivida, ao complexo do fato punivel Ao lado do sujeito ativo, daquele que pratica o fato Criminoso, esté o sujeito passive, aquéle que sofre, na quali Gade de titular de um direito violado, a ago criminosa. Inti mamente ligado ao objeto juridico do crime, 0 qual, por sua vez, mantém relagdes necessarias com 0 dano criminoso, 0 sujeito passivo 86 pode ser estudado dentro da teoria juridica co erime. Varios autores dio 0 sujeito ativo e 0 sujeito passive como pressupostos do fato punivel. Manifesto artificio. Su jeitos ativo e passivo participam da dinimica do crime, sao insepardveis do complexo do fato criminoso, nao podendo, «i forma nenhuma e por nenhuma raz4o, considerar-se_pres supostos do fato punivel. Além de tudo, julgamos desneces saria, no direito penal, a categoria pressupostos do crime, ‘quer se entendam por pressupostos os sujeitos ativo e passivo, quer a norma penal, quer certos pressupostos de fato, coro a pre-existénela de matriménio no erlme de bigamia (Antob. sei, Manuale de Diritto Penale, Parte Generale, pag. 140-142) 8. — 0 sujeito ativo. — Vimos que 0 sujeito do c1ime € alivo e passivo. O sujeito ativo é 0 homem, a pessoa natu-22 Everanoo pa Cunt Luna ral, sem excluséo das criaturas humanas teratologiens Cou- rae, animals e pessoas juridieas, portanto, nfo podem Sef su jeito ativo do crime. aaeveréria presenta casos em que cousas © animals exam processados ¢ julgados criminatmente. Hole, porém, chuna eontrovérsia existe sdbro a matéria, que Aprosen~ ta interésse de natureza puramente historica Quanto as pessoas juridicas, o assunto ainda niio esta intoiramente pacificado, havendo mesmo quem na doutri- ma, afirme a capacidade penal dessas entidades coletivas, nay Mesfareo para eontrariar o principio soeletas deliniver thon potest, tio arraigado na conseléncia juridico-penal mo- ‘Jerna quanto o principio da reserva legal nuliwn erimen, nulla poema sine lege. Assim M. B. Mayer ae procura anonstrar a possibilidade da aplieagao da pena 00 multa ‘nas pessoas juridieas (M. E, Mayer, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, pag. 96) Peutieamente, nao raras vézes, tem-se reconecido responsabilidade de corporacées, como @ Gestapo, Pos exem- plo, acusada de crimes contra a humantdade © ‘penalmente julgada e punida (Bruno, Direito Penal, Parte Geral, tomo 20, pig. 561, nota 3). Saliente-se, porém, que ¢ julgamento 22 Pate ge realizou por tribunal do qual faziam parte Juizes ingléses € amerieanos, por cujo direitos estabelece a capacidade criminal de pessons juridieas, em que se precise afirmar, com a teorla da ficgio de savigny, que as pessoas juridicas so entidades ficticias ou imagindrias, fAcilmente se pode concluir, com Aes teoria, que o principio da responsablidade penal dos entes coletivos a, ac eompadtece com a indole do direito penal modern Por mvvo lado mesmo sem se reconhecer, contra a teoria 38 We, dade de Gierke, a capacidade erlminal das pessoa juridicas, ware sem dificuldade, 0 perigo que elas podem ofcker) rote ven desviadas do reto fim, & seguranga social. As medi- dns. portanto, a serem tomadas contra a atividade subver- Ges, Tig pessoas juridicas, nao sio medidas de natureza Ji Fidico-penal, mas administrativas, medidas de policia. Esraurura Juripica po Came 23, Perante 0 nosso direito punitivo, @ responsabil snd ee Penna Seu ene ee, além de se ehoear com o prineipio da individualidade da pe. nna, é imitil e prejudicial. Imitil, porque se podem aplicar as medidas administrativas de policia contra as pessoas juri- dicas, © a pena, contra os indiiduos responsévels pelo dano criminoso; prejudicial, porque vincula inocentes (Antolis op. cit., pig. 317). ‘Também ndo se podem aplicar medidas de seguranca as pessoas juridicas, vez. que esas medidas, se nao sio, a rigor Medias penais, sfo, incontestavelmente, medidas dc diteito penal, em que pese a opinio contraria de Petrocelli, que ve ee ean fe dato adnate. trecel, Pain di Dititto Penale, I, pag. 4), bem como & opinio de Cavallo, que fala de nascente direito criminal administrativo (Caval- Jo, Diritto Penale, Parte Generale, volume primo, assim) Na qualidade de medidas juridico-penais, destinam-se as me ddidas de seguranca exclusivamente ao homem, & pessoa na tural, visando & reabilitacio da criatura humana deca pela pritica do crime, ou de fato por let previsto como crime ‘As penas, que podem sofrer as pessoas juridices, como a de multa, por exemplo, nao sio, rigorosamente, penas de direito penal ou penas criminais, mas penas de diteito ad ministrativo. Néo ha confundir, pois, a capacidade de ordem ‘econdmica, que tém as pessoas Juridicas, de assumir 0 riseo das consequeneias do ato iilto, com a eapactdade de, rot. Tiago do fato como Mlicito (Petrocelli, op. cit., pag. 285) 9. — 0s tipos normativos de autor. — O sujeito ativo do crime, 0 homem, a pessoa natural, interessa ao direito ‘penal enquanto pratica agdes, como agente, ¢ no como ente Désse modo false @ a orientagio germanicn dos chamados tipos normativos de autor, pela qual os atos passam a exer- cer a secundaria fungdo de revelar o autor ‘© chamado direito penal de autor, que nasccu: do nacio: nal-socialismo aleméo, fol lancado para substituir 0 direito24 Evexauwo pa Cunua Luna penal de ato das democracias liberais. Segundo essa exage- rada concepedo, os Lipos penais, em vez de tipos de crime, sao tipos de eriminosos: em vez de matar alguém, 0 que ma- tar; subirair coisa alheia mével, 0 que furtar. Os Lips normativos de autor, além de criarem confu- sao quanto @ posicfio exata do sujeito ativo na teoria juri- dica do crime (sao os tipos normativos de autor pressupos- tos ou consequéncias do fato criminoso?), dissolvem os ele- mentos da aco criminosa, Implicando uma perda, para o ato, de toda e qualquer relevaneia juridiea. Além disso, com a subjetivacdo complcta do dircito penal, a que conduzem os tipes nurmativas de autor, desaparece todo o critério de seguranca e certeza juridica (Bettiol, Diritto Penale, Parte Generale, pag. 444-445) Nao se devem confudir os tipos normativos de autor com os tipos cziminolégicos legais, Estes Ultimos se vo, 20s pou- cos, incorporando ao direito penal, que sem perder 0 carater inconfundivel de ciéncia juridiea, tem assimilado e continua- 4 assimilando as positivas conquistas da criminologia, como se pode ver no ultimo cgrégio trabalho juridico-penal de Sauer (Sauer, Derecho Penal, Parte General, passim) . Assim, sao tipos criminologicos legais, os delinquentes habituais, os profissionais, os por tendéneia e os reinciden- tes, que mereceram, em relagdo ao direito penal brasileiro, um interessante estudo de José Frederico Marques (Marques, Curso de Direito Penal, IIT, pag. 51 € seguintes) 10. — 0 sujeito passive. — 0 sujeito passive do erime, também chamado paciente por Ortolan, Silvela e Carnelutti (Camelutti, Teoria Generale del Reato, pég. 243), represen- tase, segundo Buceellati, pela sociedade, e conforme Carra- ra, pela pessoa, ou cousa sobre a qual recai a agao delituosa. Fsses dois conceitos, porém + .essam apenas historicamen- te, e pecam o princi, yr demasiado abstrato, e 0 segundo, porque confunde 0 sujeito passivo do crime com o objeto ‘material Estrurura Suripica po Crime 25 © ser humano, com vida, de um lado, e as sociedades de fato e de dircito, por outro, figuram, na opinido geral dos autores, como os pacientes do crime. Désse modo, po- dem ser sujeitos passivos o feto, 0 menor, 0 incapaz, as pessoas juridicas, a familia e a coletividade; mas nao o ‘io, or se considerarem cousas endo pessoas ou agrupamentos de pessoas, 0 cadaver € 05 animais. O cadaver € objeto dos crimes de vilipéndio a cadaver e destruigdo, subtragao ou ccultago do cadaver, crimes cujo sujeito passive € a cole- tividade. ‘Também os animais so objetos de crime, mesmo na lel que os protege, porque a finalidade dessa lei nao é constiluir direltos para seres trracionais, mas evitar 0 cu brutecimento dos seres de razdo. ~Alguns autores negam, 20 feto, 0 carater de sujcito passivo ou paciente, no crime de zborio, ou feticidio. Entre ésses autores, Radbruch, que vé, na vida do feto, um inte- résse demogratico, ¢ Astia, para quem a vida do feto repre- senta um interésse da comunidade (Asta, Tratado de De- recho Penal, IIT, pag. 82). O penalista uruguaio, José Iru- reta Goyena, seguindo tese tradicional, afirma que 0 {elo € parte integrante da mie, nao podendo, por isso, ser su jeito passive do crime. A razdo, a nosso ver, esté com 0s autores que admitem o ser humano no claustro ma como paciente de feticidio (Garraud, Traité Théorique et Pratique du Droit Pénal Francais, tome premier, pig. 550) E isso porque 0 Interésse do nascituro exige que por nascilo deve terse 0 seu titular: o direito penal tutela a vida hhomem desde que comeca a existir, na _gestacio. Eminentes penalistas apontam as sociedades como su- jelto passivo do crime, desde que estejam revestidas de per- sonalidade juridica. Pacientes, assim, além dos seres hu- manos, sio as pessoas juridicas, entre estas 0 Estado, nio figurando, como sujeltos passivos de crime, a tamilia ¢ a coletividade, por exemplo. Battaglini, apesar de afirmar que nao temos dificuldade de admitir que tinbém os entes des- provides de personalidade juridica possam ser considerados sufeitos passives de erime, diz que € discutivel se no art.26 Rernanpo pa Cunna LUNA 507 C.P., pardgrafo tereeito, se pode falar da familia come sujeito passive (Battaglini, Diritto Penale, Parte Generale, pag. 137). Lembre-se a Grispigni, numa critica & Rocco. vara o dogmata positivista de Roma, néo existem inter's: fee juridicos da familia, da sociedade ¢ da comunidade in- temacional, cujos bens juridicos ou so individuais, ou Pi teneem ao Estado. Crimes contra a sociedade — gegen das gemeine Wesen, sio inadimissiveis, ¢ 08 que sf praticam Entra a familia, devem ser incluidos entre os crimes contra, (os bens juridicos do in adividuo — gegen Rechtsgueter des Einzelmen (Grisplgni, Dititto Penale Italiano, volume Pt mo, pag. 162, nota 67). Contra Grispignt, estamos cof Bet- tiot, para quem o problema do sujeito passivo do crime nao fun problema de personificacio juridica, mas de graviia (iio de interésses em térno de niicleos socials determinados (Bettiol, op. cit. pag. 450) Deve-se dar a0 Estado, no estudo do sujeito passive do crime, uma especial atencio. Para Bettiol, representa 0 Estado 0 sujcito passivo constante de todos os crimes, Sen- do paciente eventual o titular do interésse particular © €o% ‘reto (Beltio!, op. cit., pag. 447). A tese remonta a Fer ti que via, no Estado, 0 sujeito passivo formal, ¢, no titu- aa ae jnterésce, 0 sujeito passivo material do crime (Fer TH, Prineipios de Direito Criminal, pig. 386). Antotisel, Po Tém, observa que a admissio de um sujeito passive, oo mui a todos os crimes, constitul uma afirmagio puramih: reteorica e destituida de qualquer interésse pritic (Ane talisel, op. cit., pag. 96). Assim também Bruno, que acre’ centa tratar-se de coneepedo sem nenhum interésse, nem mesmo doutrindrio (Bruno, op. cit., pag. 562-563). 8 now eam fantotisei e Bruno defendem a tese correta: o Rstade so € sujeito passivo constante do crime, nem formal, nem nit erial, mas paciente apenas de um determinado grupo de crimes, ‘Alguns crimes exigem, por sua prépria natureza, ume pluralidade de sujeitos passivos. Na violacio de correspon: Estavrura Juniica po Crime 21 déncia, por exemplo, dois so os pacientes: 0 emitente © 0 destinatirio, A pluralidade necessiria de pacientes, porém. no deve ser confundida com a pluralidade de crimes, cons. titutiva de um concurso ideal, como no caso de uma frase de injaria dirigida a mais de uma pessoa. Quando 0 nii- mero de pacientes ¢ ilimitado, os crimes denominam-se va- gos — vage Verbrechen. Haja vista ao incéndio erim.nos ee aaanaalo shen. Haja vista ao incéndio erim:noso, Outros crimes exigem, para a sua configuragac, ¢: racteios deleriuaten&o auto, posite: eit 9 Pr Glen, no ere de infanticdi deve ser um flo nascente No crime de furto, perante o direiio brasileiro, sujeite pas sivo 6 0 propritirio da cous furtada ¢ no © possuidor ou aquéle que detém a cousa, como acontece no dircito ita. iano (confrontem-se Hungria, Comentarios a» Codigo Pe- nal, vol. VIL, pag. 1417, e Pelrocel'i, op. cit. pag. 237) Como o direito & propordio hominis ad hominem, si- mente homens ou sociedades humanas podem ser sujeito passivo de crime, Cousas ¢ animais figuram como objetos, hunea como pacientes de fatos eriminosos, Por essa -aziio, inaceitavel ¢ a existéneia de erimes contra a divindade, por isso que Deus no pode ser paciente de agées criminosas. E como 0 individuo isolado niio se concede na ordem do dire to, que & ordenamento da vida social, intuitivo ¢ que nin- gui pode se seta avo pari de un mesmo crime or JsS0 0 suicdio milo € falo eriminosa. Na auto-rutila- #25, eae que peng ur tn cto asiengto dose igo militar, por exemplo), 0 criminoso & 0 objeto © ado 0 pactente do crime: sujeito passivo é 0 Estado © sujetto passive do crime distingue-se do sujeito pas- sivo do dano, porquanto 0 primeiro pertence a uma rela juridiea de direito pubtco, e 0 segundo, a uma relagio de direito privado, Num crime de lesdo corporal, por exemplo, a vitima, além de objeto da acdo criminosa, figura, ao mes- mo tempo, como paciente ¢ danifieado, Ja no homiciio, 0 danifieado nao 6 0 sujelto passivo do crime, mas quem vive a expensas do paciente.28 Everanpo pa Cunna Luna Concluindo, podemos definir 0 sujeito passive do ert- me, dizendo, e¢ que 6 0 titular do interésse, cuja ofensa consti::. e:séneia do erime (Antolisel, op. cit., pag. 95) 11, — As referéneias tipicas ao sujeito do crime. — Vimos que 0 sujeito ativo do crime ¢ 9 homem, a pessoa natural, sem distingdo. Acontece que certas figuras legais de crime exigem, no sujeito ativo, un condigao determi nada, as vézes de natureza juridiea, ouisas vézes de carter profissiona!, outras de relacdo de parentesco, ete. Nao raro, pois, estamos diante de uma referencia tipiea ao sujeito ati- vo do crime, da qual surge uma clisse espectai de crimes préprios, em contraposico aos chai} dos erimes comuns Assim, se todes os homens podem sv sujeito ative dos cr mes comuns, somente #lguns homes podem figurar como agente nos crimes proprios. Entre 0s crimes proprios, pat cuja configuragdo se esige uma condi¢ao de natureza ju ica, classificam-se os que se praticam pelo funeiondrio . vlieo contra a admi- hisiragdo em geral, assim 0 peculai: a concussio, a preva- Hicagiio. Ser funciondrio piblico € uma condigao juridica definida na lei penal: “Considera-se funeionarlo publico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneracio, exeree cargo, emprevo, ou fungio pibli- ca, Equipara-se a funcionario publico quem exeree cargo, ‘go ou funcao em entidade paravstatal” (Codigo Pe- 1, art, 327, eaput © parder Oe nrof suspen: ' ol, por exemplo, ne i yrocinio Infiel \ iegacdo de papel ou uvjeto de valor probatério, que s6 1 in ser praticados por advogado ou proera~ Uma relos io de parentesco, entre o su’ jeito passive / necessiria no cri- me de infanucidio, em que o autor 6 1 oe 0 paciente € 0 {ilo : Distinguem-se 0s crunes prdprios | crimes de mio Esrautura Junipica po Cime 29 prépria, em que os primelros podem ser praticados com a intervengdo de outro sujeilo e os segundos sé se podem Praticar pelo autor em pessoa. ‘Tipicos crimes de mao pro. ria sio 0s omissivos. Mas certos <.imes existem que sio, a0 mesmo tempo, proprios e de mao prépria: a prevarica. 40, por exemplo (Astia, op. cit., pag. 700-707) Se nao se observa, no fato praticado, a referéncia le. Bal a0 sujeito ativo, inexiste o crime préprio, podendo sub- sistir, todavia, um crime comum. Assim quem, dizendo-se funcionério publico, exige de outrem vantagem indevida, no é autor do crime de concussio, mas pode responder, na conformidade do caso conereto, por crime de esiclionato ‘Também ao sujeito passivo, encontram-se referéreias tipicas. Assim no atentado ao pudor mediante fraude, 2 mut ther deve ser honesta. Se, no fato, esté ausente uma referencia tipica ao su- Jelto passivo, também nao ha crime. No crime de seducio, Por exemplo, € preciso que o paciente seja 8) — mulher virgem (de constatagio pericial) ; b) — menor de dezoito anos ¢ maior de quatorze (de constatagio pericial ou documental) ; ¢) — inexperiente (de apreciagao cultural), ou jusiifi cadamente confiante (de anr-viacdo psicologica) Se a mulher 6 virgeme main . anos, nao hit crime; se menor de catorze anos, 0 crime nao é 0 de seducao, mas de estupro, cuja vioténcia, na hipétese, presume-se por lei, 12. — 0 objeto do crime. — 0 objeto do crime diz-se material e juridico. © objeto material, também chamado objeto da acdo, é essencial a figura de um grupo de erimes, 6s crimes materiais, inexistindo nos erimes formais c nos30 Everarpo pa Cunwa LUNA crimes de omissio stricto sensu, O objeto juridico, tam- bém denominado objeto de protecéo, essencial & figura de todos os crimes, pois que falar-se de crimes, sem ofensa fa um objeto juridico, ¢ dizer cousa sem sentido. © objeto material é um dado positivo a ser tratado pelo direito; 0 objeto juridico depende de uma valoracio de or- dem juridica, de um juizo, situando-se no p!ano normativo Enquanto 0 objeto material surge do mundo dos fatos, para cer considerado normativamente, 0 objeto juridico ¢ 0 pré- prio tratamento normative de fatos positivos. No crime de furto, objeto material é a cousa alheia mével, sobre a qual incide a acdo de furtar; objeto juridico, a propriedade, aquela faculdade, protegida pelo direito, que se viola pelo crime. 13. — 0 objeto material do erime. — © objeto mate rial do crime pode ser representado por uma pessoa ou por uma cousa. No homicidio, por exempto, objeto material 6 (0 homem, que também figura como sujeito passive do cri- me; no furto, a coisa alheia mével, No coneeito de cousa, compreendem-se certos fenémenos imateriais, como a ener- gia clétriea, a qual pode ser objeto de furto, bem como cou- sas materiais que do corpo a uma idéia, como 0 documento (Grispigni, Diritto Penale Haliano, 11, pag. 280). Do con- ceito de pessoa, exclui-se a pessoa juridiea, que pode ser su- jeito passivo do crime, mas néo pode figurar como objeto material. ‘Assim como se distinguem, _conceitualmente, embora coincidindo realmente, objeto € sujeito passivo, objeto e su- jeito ativo, assim também devem distinguir-se os conceitos de objeto material e corpo do delito. Antes de tudo, 0 con- ceito de corpo do delito pertence A esfera processual. De- pois, 0 objeto estd contido, explicita ou implicitamente, na figura legal, que apanha aquéle trecho de realidade neces- sitio A configuragéo do crime. O corpo de delito, por sua vez, néo esti no tipo, mas no fato, no fato concreto, histé- Estmutura Juripica po Crime a1 rico, tal como aconteceu na ordem {enon} 2. No homi- io, objeto material € 0 homem; corpo de delito 6, além do homem, a roupa, por exemplo, que o paciente trajava ao ser abatido pela arma assassina. Assim, a coincidéncia, no mundo dos fatos, entre objeto material e corpo de delito, nao impede sejam, conceitualmente, distintos: aquéle, con- ceito de direito penal substantivo; éste, de direito penal ad- jetivo (Asta, Tratado de Derecho Penal, III, pag. 94-97) Se um determinado tipo de crime exige, para a sua realizagao, 0 objeto material, cria-se, na falta déste, 0 cha- mado crime impossivel. Atirar num boneco, pensando tra- tar-se de um homem, nfo é aco criminosa, apesar da ma- nifesta vontade de matar. Vontade de matar que pode in. dicar perigosidade e fundamentar a aplicagdo de medida de seguranga, mas que nao ensoja a aplicacdo da pena, jeto juridico do crime. — 0 objeto jurfdico do crime ¢ 0 objeto da tutela penal sio idénticos, coincidem Jogiea ¢ realmente, motivo pelo qual sc denominam tam- bém objeto de ataque e objeto de protecio. A distineao, pro- posta por Carnelutti (Camelutti, Teoria generale del reato, pag. 245, nota 1), entre objeto do crime e objeto da tutcla, © primeiro como um bem © como um interésse 0 segunio, nao tem fundamento e conserva-se tsolada e sem eco, por- que o bem € um interésse, rectius, Interésse juridicamente protegido. A propria idéia de tutela, de protecio, sugerc a idéia de ameaca, de perigo. O que o direito penal protege € algo que esta exposto ao perigo do crime © que uma vex ofendido pela acdo criminosa, nao perde o cardter de objeto de protecdo, penal, como a norma violada nao deixa de ser norma tutelar. © problema fundamental, porém, ¢ 0 de saber em que consiste ésse objeto, que se protege pela norma penal ¢ se viola pelo fato punivel. Antes de tudo, néo se trata de um objeto material, alguma cousa da realidade fenoménica ¢ do mundo natural, mas de uma realidade juridica, a qual,Everanoo pa CunHa Luna com © neeesssiriv apoio dos fatos, se constrdi normativamen- ie, toma forma e signiticacdo juridica, ganha sentido na ordem do direito © objeto juridico é 0 bem juridico, o interésse protegido polo direito. Interésse, que se ndo deve conceber subjetiva- mente, & maneita de Roceo, como a valoracgo de um bem, feita por um determinado Individuo, segundo as suas neces- sidades, porque se imprime, désse modo, um cunho exage- vadamente individualista ao conceito, tornando-se impré- prio aos fins do direito penal. Interésse, que se nao limita & uma apreciacao individual, sob aspectos econémicos ou psieologicos, mas que revela 0 individuo, como parte, em relacdo & sociedade juridicamente organizada, eoino 0 todo. Sendo o bem aquilo que satisfaz uma necessidade hu- mana, fisiea, intelectual ou moral, o interésse (id quod inter est) represeniz a posiedo tomada pelo homem em relagéo ao bem, na medida em que éste 6 idéneo para satisfazer uma neeessidade (Petrocelli, Prineipi di diritto penale, pag. 213), Nao ha restringir, eomo faz Carnelutti, 0 coneeito de bem, para abranger apenas o fisico, como um relégio, por cxemplo, € 0 imaterial, como a energia elétrica, No concel- to de bem, esté o intelectual, esta 0 moral Mas 0 bem juridieo tem passado por duras provas, por vicissitudes virias, Nem sempre quer-se ver, néle, o objeto da tutela penal e 0 objeto contra o qual, dirigindo-se a ati- vidade io sujeito, faz surgir 0 dano e o perigo, que esto na esséneia do crime. Duas correntes doutrindrias, ambas de inspiracdo antidemocratiea e anti-tiberal, tentaram negar © relévo do bem juridieo no direito penal: a primeira, a do direito penal da vontade, surgida na Alemanha, sob o regi- me nazista, © a segunda, menos radical, iniciada na Tka- lia, sob o regime fascista, por Antolisei, que denomina- mos teoria do crime sem ofensa direito penal da vrntade busca apolo em Hegel, aco- berta-se num sistema tilos6fico; Antoliset_permanece no campo do conereto, no sentido tradicional da ciéncia juri- ico-punitiva como ciéncia da pratiea. O direito penal da Esrauruna Jurioica po Crime 33 vontade pretende eriar uma nova cosmoviséio; Antolisei pro- cura interpretar o direito penal positivo de sua patria. O direito penal da vontade nega o bem juridico; Antolisei julga-o de modo diferente, 2 éle nfo atribuindo a’ importan. cia que Ihe da a doutrina (Antolisei, Problemi penali odier- ni, pag. 63 € 105). Ambas as correntes acham-se ho}2, su. eradas, e quando aparecem, o fazem sem o rigor primitivo, sem a primitiva pureza. 15. — 0 direito penal da vontade — © direito penal da vontade, do nacional-socialismo alemao, fundamenta-se na filosofia juridica de Hegel, para misturé-!a com a escola historia de Savigny. De Hegel, aproveitou 0 conceito da vontade que domina o mundo objetivo e 0 subjetivo; de Savigny, partiu para criar o sadio sentimento popular © direito € ordenagao ética objetiva, e 0 crime, viola Go do dever, Dever para com o sadio sentimento pooular que se quebranta pelo ato criminoso considerado parte in tegrante da conduta interna do agente. O bem juridico se esvai, esvai-se a ordenagao objetiva da conduta humara. Defeito capital, contradicéo _filoséfica do direito pe nal da vontade, que 0 compromete de inicio: misturar He gel e Savigny. 1 verdade que o dialético e o romantico coin cidem no conceber o ideal como real, mas em doutrina, sio to inconcilidveis quanto o materialismo e o espirituatismo, estando, pois, em extremos contrérios: enquanto Hegel é ul trarracionalista, Savigny @ frracionalista (Del Vecchio-Si ches, Filosofia del derecho, If, pég. 159). Dever, orientacdo ética da vontade, in-formada de razio, num lado; sadio sen timento popular, impulso religioso da histéria, férca irra- cional, do outro. Resultado: legalizagao da moral e deitica- 80 da histéria, 16. — A teoria do crime sem ofensa. — Sem negar o bem juridico, como o direito penal da vontade, a teoria do34 Everanno pa Cunna Luna crime sem ofensa, propde-se demonstrar a secundéria im- portincia, na ciéneia juridico-punitiva, dessa categoria ju- ridica. Cabe a Antolisei, nos Problemi, a tarefa demolidora. © direito, diz 0 mestre eminente, ao lado de uma fun- Go conservadora, negativa, fem uma funcéo proputsiva, positiva. Nao apenas protege bens, mas promove, ainda, 0 desenvolvimento da comunidade social. Enquanto dirigido contra a funcdo de conservacdo, 0 crime ofende um bem ju- ridico; enquanto realizado contra a fungao de propulsio, 0 crime'a nada ofende, é crime sem ofensa. No homicidio, por exemplo, ha uma ofensa, sem duvida, mas nos erimes de mera criagdo politica, ofensa néo existe. Consequéncia que se impée, segundo Antoliset: substituir 0 coneeito de bem juridico, insuficiente, pelo escopo da norma, scopo della norma, que atende a realidade juridica do fato punivel La fallacia di queste argomentazioni @ evidente, diz, com energia, outro eminente mestre itallano (Petrocellt, op. cit., pag. 225). Nao 6 conquista da eivilizaco contem- pordnea, porque a conheceu também o iluminismo, a cha- mada fungo ou finalidade propulsiva do direito. E essa fi- nal:dade ou fungéo gira, igualmente, em torno do bem juri- ico. Na vida do direito acontece, aqui, como na vida do homem: a luta pelo presente 6, de certo modo, uma conser- vagio do passado e uma preparagdo para o futuro. Mas é © préprio Antolisci quem, parece nos, procura superar a teoria do crime sem ofensa. Em seu recente ¢ admiravel Manuale, afirma que, do ponto de vista do legislador, inexistem crimes inofensivos, batendo-se, ainda (e aqui com alguma razio) pelo que denomina seopo della norma (Antolisei, Manuale, pag. 93). Ora, se 0 ponto de vista do legislador, certo ou errado, é 0 tinico ponto de vista, que deve interessar ao dogmata, na tarefa de interpretar, de revelar a lei, ctivida nfo pode existir de que o Antolisei do Manuale, na matéria em foco, j& nfo € 0 mesmo Antolisei dos Problemi. © dogmata, pois, aponta o bem juridico, e, ‘ao fazé-lo, nao esté impedido de criticar a lei, apontando- Ihe os érros ¢ as lacunas, sugerindo as convenientes refor- e Esraurura Jurioica po Crime 35 mas e as melhoras seguras, que devem ser efetuadas Na afirmativa de Carrara, Beccaria, Carmignani, Giu- liani, Puecioni, Paoli, Tolomel, Buccellatl, Pessina, Luechi- nie Impallomeni, de que pode faltar, As contravengies, 0 dano e o perigo, bem como na assertiva de Binding, Merkel, Haelschner, Jellinek, Stoos, Frank e Finger, de que as eontra- vengdes constituem pura desobediéneia a uma norma, se do desprovidas de contetido material, deve-se ressaltar o fim, a que, de fato, todos os citados juristas visavam: 0 de en contrar um crilério seguro para a distingao ontologica entre crimes ¢ contravengdes, no que falharam, sem duvida, O propésito de por em crise o bem juridico é recente 17. — © bem juridico. — © conceito de bem juridico, no sentido tradicional, deve sofrer uma revisio, cuja finall- dade € substituir a nogdo realista pela nogio teleolégica Segundo a coneepgao empirica ou realista, o bem jurt dico descreve-se como uma entidade real, como uma verda- deira realidade fenoménica (Stampa Braun, Introd.ccién fa la ciencia de! derecho penal, pig. 94). Essa concepcio ¢ unilateral ¢ monopolizadora (Oneca — Rodriguez, Derecho Penal, I, pig. 181), pecando: 1.°) pela censuravel imposicao de nogées de realidade pura aos conceitos juridieos ¢ 2.") pela incapacidade de conter 0 bem juridico em téda a sua realidade De feito. Nao explica a coneepcao empfrica o bem ju- ridico no que diz respelto a certos valores de ordem social e moral, haja vista a qualidade do dever violado, & conside- ragio do elemento subjetivo do crime, a qualidade ¢ moda- lidade da ago. E todos ésses valores pertencem ao bem ju- ridieo, que 6, em verdade, uma sintese de valdres. Separi- Jos do bem juridico, mesmo reconhecendo-Ihes a presenca ¢ atuagio no direito penal, ¢ apégo censurdvel ao pasado, € querer manter a concepedo realista em prejuizo do pro- prio conceito de bem juridico, Déste modo, ndo vemos ne- cessidade de dizer, como Petrocelli, que 0 conceito de bem36 Everarpo pa Cunua Luna juridico nao esgota a esséncia do crime, e que, na conside- Tago teleologica da relativa norma, se incluem elementos referentes qualidade da ago e do sujeito, os quais estio fora da idéia do bem particularmente tutelado (Petroce'li, op. cit., pag. 227). De modo nenhum, O bem juridico es- gota a esséncia do erime, e, no concelto de bem, esto ésses ‘elementos referentes & qualidade da acdo e do sujeito. Exp!i- quemo-nos. © bem, ja vimos, satisfaz uma necessidade humana ‘A propriedade de coisa mével, objeto juridieo do crime de furto, é um bem jurid.eo, satisfaz necessidades humanas: assim as eédulas, que 0 cidaddo conduz em sua cartcira, para adquirir alimentos, roupa, livros. Uma vez subtraida a carieira, viola-se o bem juridico propriedade de coisa mé- vel. Passemos, agora, a cnearar o erime de roubo, Subtrai- se a mesma carieira de eédulas, ndo com a magica do bate- dor, impereeptivelmente, sem que 0 paciente o note, mas re- duzindo, por qualquer meio, © sujeito passivo & impossibili- dade de resistencia. Uma vez subtraida a carteira, depois de haver-se reduzido a pessoa, por qualquer meio, & impos- sibllidade de resisténcia, viola-se 0 bem juridico propriedade de coisa mével com liberdade de agio. O paciente, além de coagido, sofre a violagdio em seu direito de propriedade. No se vejam, ai, dois bens juridicos violados por um sé crime, mas um s6 bem juridico como uma unidade, como uma sintese de valores Pela concepeao teleolégica do bem juridico, éste toma a posicdo exata que Ihe destina a ordem juridico-punitiva Nem sempre o bem juridieo esta claro nas figuras do crime em anilise, sendo necessiria uma euidadosa investigagio — nicht gegeben, sondern aufgegeben, dentro dos prineipios de uma légica, nfo formal, mas concreta (Stampa — Braun, op. cit., pag. 95-97) Descobri-lo €, pois, revelar 0 scopo della norma, tao gialo a Antolisel. Assim, ndo ha por que substituir 0 bem juridico por ésse seopo, pura questo ter- minolégica. Diz, com acérto, Searano, que 0 corpo e 0 bem Esraurura Junipica po Crime. 31 sio expresses que significam a mesma coisa, sob dois por tos de vista diversos: se 0 escopo da lei € proteger © patti: mnio, é evidente que o patriménio, considerado do ponto de vista de que se propde o escopo, outra coisa nao pede cons tituir sendo um bem (Bettiol, Diritto Penale, Parte Generale pag. 115). ‘A investigagdo do bem juridico tem especial importan. cia no estudo da Parte Especial do Cédigo Penal, ainda hoje reduzido a pura exegese e norteado por critérios descriti vos, Grande tarefa do penalista, no presente ¢ no futuro préximo, € a elaboracdo dogmatica da Parte Especial, com a fixagdo de institutos juridicos pela composigéio de grupos ¢ figuras, vinculadas a uma mesma objetividade juridic (Stampa Braun, op. cit., pag. 99). Cumprida essa taref © tiltimo passo, no caminho da ciéncia sera dado — 0 que conduz da interpretagio a sistematizacdo. 18. — As referéncias tipicas ao objeto material e juridico do crime — Muitas so as referénclas, encontradas nos tt pos, ao objeto material e ao objeto juridico do crime. Um ligeiro apontamento faremos a seguir As referéncias tipicas, ao objeto material, c'assificam- se em positivas, valorativas e normativas. As primeiras dados de fato, contidos na lei, que exigem, do ju'gador, uma atividade puramente cognoscitiva. As da segunda classe, de indole cultural, requerem, do juiz, além de uma atividade cognoscitiva, uma apreciacao dos fatos, segundo 0 critério social dominante, um juizo de valor sébre realidades huma nas. Finalmente, as da terceira ¢ ultima classe, concicionam, & atividade cognoscitiva do magistrado, uma especial valo- racdo, de natureza juridiea, vineulada, por isso mesmo, a0 ordenamento juridico vigente Referéncia positiva encontramos no tipo de estupro, em que o objeto material mulher é um dado de fato para conhe- cimento do magistrado: basta que se saiba tratar — se, real- mente, de mulher e nfo de homem, ou de qualquer outra38, Everarpo pa Cunna Luna coisas. Referéncia valorativa temos nos tipos de atentado a0 pudor mediante fraude e rapto violento ou mediante fraude, fem que o objeto material mulher honesta requer, do julz, uma dupla atividade: 19) saber se se trata, realmente, de mulher e 2.) estimar se a mulher 6, na conformidade dos valéres culturais do lugar e época, verdadeiramente honesta. Refe- réncia normativa aparece no tipo de furto, no qual o objeto material coisa alheia mével também exige, do magistrado, uma atividade dupla, a primeira cognoscitiva — saber que se trata de coisa mével, e a segunda, va'orativa — estimar que a coisa mével 6 alheia. Em sintese: ser mulher é uma realidade para conhecimento; ser mulher honesta 6 uma rea- lidade cultural para valoracdo; ser coisa alheia mével é uma realidade juridiea para juizo As referéncias tipicas, ao objeto juridico do crime, sio evidentemente, normativas. No tipo de violagio de direito autoral, hé uma dessas referéncias — direito de autor de obra literaria, cientifica ou artistica. No tipo de violagio de pri- vilégio de invencao, h& outra — dircito de privilégio de inx vencao ou de descoberta. E no tipo de violagao de direito de marca, outra — direito de marea de indiistria ou de comércio. * CAPITULO II 0 CRIME COMO FATO INJURIDICO 1. — A esséncia do crime — A esséncia do crime, como a de t6das as classes do ilfcito, civil, administrativo, fiscal, ctc., é a injuricidade, que se pode definir, provisional e tau- toldglcamente, como a contrariedade ao direito. & 0 in se do fato puntvel, na linguagem de Rocco, a Injuricidade Preferimos dizer, como Hungria (Hungrla, Comentarios ‘a0 Cédigo Penal, I, pag. 187), injuricidade em vez de anti- juricidade, por acharmos a primeira voz mais cufdnica ¢ mais simples. Ambas exprimem a idéia de contrariedade, de negacao do direito, porque todo anti nada mais é do que um simples nao (Ortega y Gasset, La rebelion de las masas, pag. 347). ‘Também preferimos dizer injurieidade em lugar de in. juridicidade, com razo idéntiea, embora pareca mais vern- cula a segunda vou Sendo a esséncia do fato punivel, a injuricidade nao pode ser elemento do crime. Dizer que a injuricidade ¢ o eemen- to juridico do crime (Petrocelli, Principi di diritto penale, pag. 257), 6, a nosso ver, incidir em um érro e cair numa tauto- logia: em érro, porque a injuricidade néio é elemento; em tautologia, porque todos os etementos do crime, que é um ente juridico, sto, necessiriamente, juridicos. Elementos so fa- tos, fato material e fato psiquico. A injuricidade ndo & fato, nao pode ser elemento. A injuricidade € juizo, nao padendo, por isso, figurar, ao lado do fato material e do fato psiquico, como elemento do crime. & manifesta a heterogeneidade dos40 Everanno pa Cunua Luwa termos (Carnelutti, Teoria generale del reato, pag. 82-83, nota 2), Depois de verificar-se que um determinado {ato contririo ao direito, isto é, depois de verificada a injurieldade do fato, passa-se & decomposiczo do crime em seus elemen- tos constitutives: primeiro, 0 crime como um todo; segundo, © crime em suas partes (Antolisei, Problemi penali odierni, pag. 122-123) Afirma Petrocelli que Carrara considerava a injuricida- de como elemento do crime (Petrocelli, op. cit., pag. 257), precisamente o terceiro elemento do fato punivel. Antolisei, porém, assevera que o grande mestre decompunha o crime em dois elementos apenas, 0 material e 0 moral (Antolisei, Problemi, pag. 123). Importante passo da obra carrariana, invocado por Antolisei e Petrocelli, parece @ primeira vista prestar-se as duas interpretagdes: “Il delitto é un ente giuri- Gico che per esistere ha bisogno di certi elementi materiali ¢ di certi elementi morali, il complesso dei quali constituisce 1a sua unita. Ma cid che completa il suo essere é 'a. contradizio- ne di quei precedenti con la legge giuridica” (Carrara, Pro- gramma, parégrafo 35). Bem analisado, porém, vé-se que a jo esid com Antolisel. Efetivamente, Carrar:, fala de ele- is € elementos morais, aflrmand: que o com- plexo désses elementos constitui a unidade do crime, 0 que vale dizer que somente ésses elementos materiais > morais so elementos constitutives do erime. No segundo px *iodo do tre- cho transcrito, refere-se Carrara & contradicao di:-es elemen- tos com a lei juridica, contradi¢ao que completa «ser do fato punivel. Ora, relacdo de contrariedade entre os «vmentos do crime e a lei juridiea, é relacdo e nao elemento do « punivel. Relacionar ndo € constituir, porque o constituir ¢° em fun- cdo das partes de um todo, ¢ 0 relacionar diz respei . 10 todo ho constituir, considera-se o fato em si mesmo; no 1 acionar, considera-se 0 fato peraute a norma, A relacdo, ; 1s, entre duas cousas, nao pode ser elemento de uma ou dis 1s duas cousas (Pannain, Manuale, I, pig. 199). A relagdo i. causa- Esrautuna Juripica po Crime 4 ‘dade, por exemplo, que € 0 nexo ligando o resultado & aco, se pode dizer elemento da aco ou do resultado. Diz-se que a acdo & causal, que o resultado € causal, € causal surge, no como elemento, mas como atributo da acao e do resultado, Posigdo interessante, a do nosso Hungria, que define ana- fiticamente o crime (fato tipico, injuricidade, culpabilidade, punibilidade); defende a concepgao objetiva do ilfcito, e con sidera @ injuricidade como a esséncia do fato punivel (Hun- gria, op. cit., pag. 187). A penetrante inteligéncia do pena- lista brasileiro, apesar das eoncessdes aludidas, causou estra- nheza, sem sombra de diivida, que 0 juizo de um fato cons- titua o préprio fato: como se 0 considerarmos a estaca> inver- nosa boa, para os estudos, fésse elemento constitutive, parte integrante do inverno. Tudo esta em nao confundir o Julzo sobre 0 fato (a injurictdade) com o objeto do julzo (0 pré prio fato) 2, — A injuricidade material ¢ formal. — Se a injurl cidade define-se como o juizo de relagio de contrariedade en- tre 0 fato e a norma, participa, claramente, de ambos os ter- mos relacionados, é material ¢ formal. A doutrina, em geral, porém, considera-as conceitos antagénicos, inconciliaveis, sen- do necessario negar um déles, para afirmar o outro. Resulta- do: materiatismo e formalismo, unilateralidade condendvel Para o formalismo, o juridico € 0 formal, e 0 meta-juri- dico, o material (Carnelutti, op. cit., pag. 20, nota 1). A jjuricidade material no existe para 0 jurista; investigue-a 0 socidlogo. Segundo o materialismo, 0 direito 6 matéria, seja matéria social, cultural, moral, ete., e 0 formal, se despojado désse contetido, que 0 direito ndo cria, mas aproveita, per- tence ao mundo das sombras (Asta, Tratado de Derecho Pe- nal, IIT, pag. 890). Contra o formalismo, podemos argumentar que existe, ao lado da matéria social, cultural, ete., w’'a matéria juridica, isto é, um contetido de norma, rea!, embora inseparavel dessa norma que a contém. Ao materialismo, podemos responder42 Everarys > CUNKA LUNA que 0 cultural, por exemplo, sem o tratamento juridico, é um nada no mundo do direito. 68 dois conceitos existem, portanto, mas siio inseparé- veis, no se comprecndendo injuricidade material sem inju- {dade formal, e vice-versa. Por isso, devem-se rechagar duas teorias, uma antiga e outra moderna, as quais, admitindo os conceitos aludidos, considera-os independentes. Referimo-nos a teorias de Lisat, de Maurach e Welzel. Liszt toma uma posi¢éo singular, diante do problema. Para o grande mestre alemao, ao lado de uma injuricidade format, como contrariedade As normas do direito, existe uma injuricidade material, como violagao da socledade (Liszt, Tra- tado de derecho penal, II, pag. 324) . Tipica concepco da épo- ca, refletindo a luta que se comecava a travar, no século deze- hove, entre os interésses do trabalho e do capital (Bettiol, Di- ritto Penale, Parte generale, pag. 191), apresenta, hoje, inte- rasse histérlco, n&io dogmatico Em nossos dias, Maurach ensina que a injuricidade for- ‘mal esté na agio tipica, e que a injuricidade material esta nessa mesma agio tipiea, porém nao coberta por uma causa de justifieagdo (Maurach, Deutsches Strafrecht (Allgemel- ner Teil), pig. 264). Déste modo, 0 fato praticado em es- tado de necessidade, em legitima defesa € em estrito cum- primento de_dever legal ou no exereicio regular de direito, & formalmente injuridico e materialmente justificado ‘A mesma direcdo toma Welzel. A realizacao tipica de uma norma de proibigio & sempre contraria & norma (normwidrig), mas nem sempre contréria ao direito (re- chtswidrig), porque 0 ordenamento juridico nao consiste somente de normas de proibigéo e ordem, mas também de normas de consentimento: a injuricidade 6, assim, a relagéo de contrariedade entre a realizagio do tipo ¢ o ordenamento juridico como um todo, nfo apenas entre a realizacao_tipi- ca e uma norma isolada (Welzel, Das neue Bild des Stra- frechtssystems, eine Einfuehrung in die finale Handlungs- Iehre, pag. 15) Rechagamos, resolutamente, tédas essas concepcoes. & Ksrrutura Juripica po CRIME 43 demasiado sutil dizer-se que um fato praticado em kegit ma defesa contraria a norma, n&o o direito; € injuridico tormalmente, mas materialmente juridico. Além disso, a tri- artigo das normas em imperativas, proibitivas e permis- sivas, fundamentada na antiga formula de que a lei aut jubet aut vetat aut permitit, ndo alcanca o alvo, porque a Iei aut jubet aut vetat, sendo o permitir nada mais, nada menos do que a remocdo de uma proibigao anterior (Croce, ia della pratica economica de etica, pig. 320) 3, — A injuricidade objetiva € subjetiva — Se a injuri eldade 6 juizo sobre o fato, deve ter, como objeto, ¢ fato em bloco considerado, em seus elementos material e psico- Vogico. # objetiva e subjetiva, nao no sentido de uma duplt- cidade de juizos, mas de um s6 juizo sbbre o objetivo eo subjetivo do fato. Mas a doutrina nio é pacifica quanto a0 problema em tela. Uma grande corrente ensina que 0 juizo de injuricidade incide sobre 0 elemento objetivo do fato, que a injuricidade 6 objetiva e que 0 juizo sdbre o etemento subjetivo do fato é a culpabilidade, Corrente menor e, hoje, quase superada, doutrina que ao direito interessa a con. duta interna do agente, ndo o objetivo da conduta (direito penal da vontade). Resultado: objetivismo e subjetivismo, unilateralidade censurdvel Para objetivismo, a injuricidade € a violagiio, pelo fato, da norma valorativa, e a culpabilidade, a violacio pelo fato, da norma imperativa. Para o subjetivismo, a injuri cidade, que se confunde com a culpabilidade, € a contrarie- dade ao dever para com_o sadio-sentimento.do_povo ‘A fragilidade das duas concepcoes ¢ palpavel. Basta que se verifique a impossibilidade de um julzo sobre um fato reduzido & metade. O objetivismo trata, de modo di- ferente, as duas metades; 0 subjetivismo ocupa-se de uma ¢ nega, & outra, a relevaneia, que the foi sempre atribuida pela doutrina tradicional. Com 0 subjetivismo, transfor ma-se 0 direito em ética; com o objetivismo, em utilidade:44 EvERaRDo pA CUNHA LUNA ascetismo juridico, de um lado; materialismo juridico, do outro. © dever juridico se contém pela norma juridica, a qual é, ao mesmo tempo, valorativa e imperativa. Déste modo, nem dever, nem dever a0 lado da norma, mas simplesmen- te norma Atualmente, o objetivismo, com Welzel, resolve 0 pro- blema com mais seguranca e profundez, apesar de nao ter- ‘¢ libertado do vicio de origem. Segundo Welzel, a palavra objetivo tem duas aplicacées, na teoria da injuricidade. Pri- meira: a injuricidade 6 somente objetiva no sentido de um juizo de valor geral; segunda: o objetivo da injuricidade, po- rém, que € @ acio, € uma unidade de elementos objetivos ou externos e subjetivos (Welze!, Das neue Bild, pag. 16). Assim, em Welzel, supera-se a primeira fase do objetivismo, J@ no se podendo conccber a injuricidade como o juizo s6- bre 0 fato material, sobre o elemento objetivo do fato: 0 Juizo incide sobre o fato em bloco. Mas, apesar do progres- So realizado, continua Welzel tigado a0 objetivismo, por- que define a injuricidade como juizo objetivo, e considera 4 ago injuridica como o objeto de valoragao da culpabili- dade (Welzel, Das neue Bild, pag. 39) Nao confundir, adverte von Ferneck, injuricidade obje- liva com a responsabilidade objetiva, porque se pode reco- nhecer a primeira e negar a segunda, bem como afirmar a segunda e desconhecer a primeira (Cavallo, La responsabi- WIA obbietiva nel diritto penale, pag. 144). Para esclareci- mento, acrescentamos que a injuricidade objetiva, quando admitida, s6 induz sangao de direito penal (pena e medidas de seguranea) com a apreciago do elemento interno da con- duta humana, 0 que nao acontecr ~~ —_osponsabilidade objetiva, que dispensa essa_apr ww acarretar as san es penais 4. — A injuricidade geral ¢ especial — Se a injurici- dade € relagao de contrariedade entre o fato e a norma, a Esraurura Junipica vo Came 45 norma violada € norma juridica criada na esfera do direlto penal, A injuricidede, portanto, é geral e é especial Mas forte corrente dontriniria assevera que a injuri- cidade 6 geral, 140 se podendo cogitar de uma injuricidade especial, de uma injurieidade penal: o direito pensl é san- do, dizem os continuadores de Rousseau. Corrente oposta afizina a realidade ontolégica da injuricidade penal, com o apoio de Hegel ‘As duas correntes antagénicas nao atingem 0 alvo. O direito penal € sanenador € constitutive, como constituti vos ¢ sancionadores sic idos os ramos de direito, Mas as normas civis e penais, por exemplo, tém carater que as distingue ¢ carater comum: sio normas juridicas, tem ums 6 substancia. O juridico, pois, € 0 geral, e 0 penal, o es pecial © especial ndo esgota o gera!, mas 0 geral vive no es pecial; o geral s6 opera esvecificando-se, mas a especifica do contém a generalidade: geral e especial so termos por natureza, indissoliveis (Croce, op. cit., pag. 157), como ineindivels, por natureza, sio os termos material ¢ formal objetivo e subjetivo. 5. — 0 dano, — 0 contetido da injuricidade é 0 dano, que compreende 0 dano prépriamente dito © o perigo, a le ea ameaca, Verletzung © Gafaehrdung dos alemaes Todos vs nis, so crimes de dano: a figura io crime sem dan. ‘ym absurdo, 6 como um homem, sem a quatiuan me 60a Mezger, ao ensinar que 0. € a lesdo ou perigo de um bem juri fou de ataque (Mexger, Tratado de deseeiw penal, 4, pa 383), penetra a realidade do dano, mas logo cai no materia- lismo juridico, ao dizer que a determinaedo do bem juridico deve realizar-se conforme a lei, considerada como linha di retriz obrigatéria, mas ao mesmo tempo e de modo necessa rio, segundo o direito supra-legal (Mezger, op. cit., pag.46 Everanpo pa Cunna LUNA 389). fisse direito supratega!, a propria expressiio 0 diz, esta situado em zona meta-juridica, na mesma zona em que esto situadas as normas de cultura de M. E. Mayer (Mayer, Der Allgemeine ‘Teil des Deutschen Strafrechts, pag. 37-57), e choca-se com o prineipio de que o essencial para o reconhecimento do dano, nao esté no ser efetiva- mente dano, mas na afirmacdo, pelo legislador, do seu ser (Petrocelli, Liantigiuridicita, pag. 99) Antolisei, que sempre se coloca numa reta posigéo dog- matiea, ressente-se, no que diz respeito ao conceito de dano, Ga influéneia materialista. Com efeito, diz Antoliset que, se considerarmos certos crimes sob eritérios independentes dos seguidos pelo Iegislador, veremos que ésses erimes nem sio danosos, nem perigosos (Antolisel, Manuale, pag. 109) © @rro de Antolisei esta no admitir se possa conceber o da- no, © perigo, sob critérios independentes dos seguidos pelo Iegislador. Ora, dano e perigo, sem que o legislador os con- sidere como tais, ndo existem no direito, embora existam noutras esferas da atividade humana, a econémica, a social, fa politica, a moral, a religiosa. Mais. Ainda que se nio reconhea 0 dano em nenhuma dessas esferas meta-juridi- cas, ainda assim, um fato qualquer seré criminalmente da- noso, se danoso considerd-lo 0 legislador. O fato pode ser econémicamente Util, socia’mente adequado, politicamente aconselhavel, moralmente honesto e religiosamente_virtuo- ‘$0, mas se o legislador, sob essa ou aquela inspiragao, con- sidera-o danoso ou perigoso, nao h& fugir: danoso ou perl- goso é éle na ordem do direito Dano 6 a violagdo do bem juridico, no efeito do crime porque est no proprio crime. & a lesiio ou exposigéo a pe- Tigo daqueles bens que as normas do direito penal protegem (Ranieri, Manuale di diritto perale, volume primo, pagi- na 130) © perigo néo € opinido, nem objeto infenso ao juizo, constituindo-se, por isso, de um elemento subjetivo: condi- ees externas, das quais pode advir 0 dano, ¢ juizo de rela- Esraurura Junipica po Crime a1 do entre essas condigdes € a relevante possibilidade do da- no (Petrocelli, Principi, pag. 306) 6. — 0 ilicito e 0 licito penais, — © direito penal de- fine 9 ilieito e 0 licito penais. 0 ilicito penal ¢ 0 crime, 0 fato punivel; 0 licito penal € 0 préprio fato punivel em seus elementos constitutivos, material e psicologico, apenas: 0 juizo sobre o fato, porém, nao € de relagao de contrariedade entre o fato © a norma, mas de relacaio de conformidade en- tre 0 fato e a norma. O fato, como objeto de juizo, 6 o mes ‘mo; 0 juizo é que decide sdbre a injuricidade ou a juricidade do fato. A quis matar B e 0 matou: eis o falo, constituido pela vontade de matar e pela manifestagdo dessa vorlade Mas se A matou B em condigdes permitidas ou ordenad: pelo direito, 0 fato € licito, nao iicito: afirma-se o direito pela negacio do crime, No direito penal, as coisas se passam como nos demais setores da atividade humana, Consideremos 0 regime di- tadura. Em condigées anormais da vida de um povo, em que os nimos se exaltam, a economia se abala, as tendén- cias anti-sociais se manifestam, o espirito ptiblico desapa- rece, pode-se afirmar que a ditadura 6 aconselhavel, fazen: do-se, assim um juizo de valor positive sébre o regime di tatorial. Uma ver desaparccidas esas anormais condigies Ge vida, dir-se-d, entio, que a diladura é desaconselhavel, fazondo-se désse modo, um juizo de valor negative ou de desvalor sdbre 0 regime em aprego. A ditadura é aconse~ Ihavel, excepcionalmente, como excepcionalmente, 0 matar 6 justo. Por se situarem no plano da excecio nfo no plano da regra, o regime ditatorial eo matar a'guém sfio consi- Gerados, as vézes, de modo absolulo, como desaconselhaveis ¢ justos, respectivamente. Quanto ao direito penal, incide nesse érro Vincenzo Lanza, da escola penal humanista, que considera a legitima defesa e o estado de necessidaie ex: presses rudimentares e violentas do egoismo ¢ da vinganca, fatos contra a moralidade © que deveriam ser eliminados48. Everarpo pa Cunua LuNa de uma vez como causa de irresponsabilidade no direito pe- (Battaglini, Principit di diritto penale in rapporto alla nuova legislazione — Questioni preliminar, pag. 55-56) Em regra, o direito penal um direito de fatos ilfcitos; 8) por excecao, oeupa-se de fatos licitos. Primelro, a inju- ricidade; depois, a justificagéo. Também_ historicamente: depois de fixada a zona do ilicito 6 que se fixa a zona do licito: ambas zonas fechadas, hortus clausus do direito penal ' 0 ilicito precede © ifeito, como o anti-liberalismo, con- forme uma “eronologia vital inexorable”, precede o libera- lismo. A primeira vista, parece que uma atitude contraria a algo supée a existéncia prévia désse algo, mas a rea'ida- de indica justamente 0 contrério: ser contra A ser parti- dario de um mundo em que A néo existe, mundo que jé existia, antes de A existir (Ortega y Gasset, op cit. pi- gina 146-147) 7. — As causas de justificagao. — Critério inconfun- ddfvel € indispensavel, na aplicacio ‘0 direito penal, é 0 da certeza juridica, Assim como a lei define o ilieito penal, es- tabelecendo limites certos A esfera da ilicitude, asim tam- bém define o licite penal, pondo limites rigorosos # zona da tieitude 5 fatos ilicitos e Meltos s6 0 sio quando elarados pelo direito, pela lei penal. Um fato civilmente i'icito ou licito, desde que nao esteja tratado, juridico-p -nalmente, nem ¢ ilfeito, nem ¢ lieito: nenhuma signifieag ‘em para © direito penal. As vézes, se diz, de um fato \/ isiderado ‘feito pelo direito civil, que € penalmente licite elo moti vo de nao ser considerado crime, de ndo estar »oibido sob a ameaga de uma pena. Impropriedade de © jressdo: pe- nalmente, ésse fato nao ¢ licito, nem ilfcito, é ua nada para © direito penal. Mas como o direito é um ordenamento uni\ rio da con- duta humana, néo deve encerrar contradigées. \ °r isso, um Esraurura Junipica po Crime 49 mesmo fato no deve ser considerado ilicito num ramo do di- reito e licito em outro. Se, perante o juizo criminal, fato de- ierminado foi julgado criminoso, 0 juizo civil, ao aprecié-to, nao 0 pode declarar conforme o direito; se, porém, o mesmo {ato ju\gou-se, no juizo penal, como tendo sido praticado em legitima defesa, nao pode ser considerado, no julzo civil, ato ilicito. & um principio de coeréncia, o exposto. Se, na prit tica, alguns casos concretos podem contratia-lo, a nossa ati tude, diante déles, 6 de critica, de censura, Antolisei faz alu- slo & possibilidade de um funcionario publico, acusado de peculato, ser absolvido, por fora do estado necessario, no juizo criminal, ¢ ser julgado responsavel, por violaczo de deveres inerentes ao seu oficio, na esfera administrativa (An- tolisei, Manuale, pag. 112). A acontecer assim, a incoerén: cia é manifesta. ‘A esfera da licitude penal, j4 o dissemos, delimita-se por lei, Néo ha falar de “‘causas supra-legais de justificacdo”, ou “nogdo supra-legal de justificacdo” (Astia, Tratado de dere- cho penal, III, pag. 925). A justificacdo supra-lega! obriga 6 juiz a estabelecer um critério material de justiga, fazendo desaperecer a certeza do direito e colocando 0 ilicito penal numa zona flutuante (Pannain, Manuale di diritto penale, I, pag. 518). Canonizacéo da letra? De modo nenhum, por- que a lei nao esta nas palavras que a fazem, mas na van contida por essas palavras (Soler, Derecho penal argentino, 1, pag. 350-851, nota 19). ‘A norma, que contém a causa de justifieacdo, protege 0 bem juridico. Consequencia: conteiido do fato € a protecao do bem juridico, a ausénela de dano. Assim, 0 fato, para ser justificado, deve encarar-se objetiva e subjetivamente: ¢ uma impropriedade de expresso o dizer que a legitima defesa, por exemplo, é uma causa objetiva, ou uma causa subjetiva de justificagio. De fato. Diz muito bem Maurach que a falta de um dos dois elementos gera a desarmonia entre a vontade € 0 re- sultado e exelui a possibilidade de um juizo positive sobre 0 ato (Murach, Deutsches Strafrecht, pég. 274). Exemplift50 Everanpo pa Cua Luna quemos, com o arrimo de Maurach, in op. e pag. cit. Um mestre sddico, para satisfazer os seus desejos se- xuais pervertidos, castiga um mau aluno, que, depois de cas- tigado, se corrige. Objetivamente, o fato atingiu a finalidade Juridica: a emenda do aluno; subjetivamente, desvou-se des- sa finalidade, para servir a uma outra, imoral, contréria av direito, Resultado: néo pode ser justificado, Um mestre rigoroso, para conseguir a emenda do mau aluno, eastiga-o além dos limites permitidos, ferindo-o, Obje- tivamente, 0 fato desviou-se da finalidade juridica: houve le- so corporal; subjetivamente, atingiu essa finalidade: a in- tencio de corrigir o aluno. Resultado idéntico: ndo pode ser justificado. 8. — O estado de necessidade. — As causas de justifica- cdo, que a nossa lei penal codifica sob 0 titulo de exelusiio de ¢riminalidade, fundamentam-se ou 1.") numa situagao de fato reconhecida pelo direito, ou 2.°) numa atuaciio do di- reito sdbre 0 mundo dos fatos. Sdbre o primeiro fundamento o estado de necessidade e a legitima defesa; sdbre 0 segundo, © estrito cumprimento de dever legal e 0 exercicio regular de direito, ‘As quatro causas de justificagao, cima _enumeradas, aisciplinam-se na Parte Geral do Cédigo. A Parte Especial pode disciplinar causas de justificagio especiais, que nio constituem, todavia, outras causas além das gerais, mas que se apresentam como as proprias causas de justificacéo ge- rais aplicadas a casos particulares. Exemplo: as do art. 142, sob ntimeros I e IT (exercicio regular de direito) e sob niimero III (estrito cumprimento de dever legal) . © estado de necessidade, considerado como causa de justifieagdo pelo nosso Cédigo, nem sempre tem tido igu ‘tratamento em doutrina ¢ legistagdes estrangeiras. ‘Ainda hoje, continua-se a falar sdbre 0 maior ow menor valor dos bens em choque, para caracteriz icamente. Assim Vabres: “il ya &6 socialement utile, si le bien sauvegardé Esrruruna Junipica po Crime 51 @tait supérieur & celui qui a 616 sacrifié, et socialement différent, s'il était de valeur égale” (Vabres, ‘Traité de droit criminel et de legislation penale comparée, pag. 224). As- sim Maurach, para quem, com Goldschmidt, 0 estado de ne cessidade apresenta-se como um Rechtsmikrokosmos, O es: tado de necessidade nao pode ser exclusivamente um pro: blema da injuricidade, nem wm puro problema de respon sabilidade idual Exige julgamento sob ambos ns pla nos, segundo a configuracde do caso conereto (Maurach, Deutsches Strafrecht, pag. 285) Na conformagao do estado de necessidadn, exige-st: a) perigo atual ¢ inevita, ": b) — nko provocado voluntiria- mente; ¢ c) — em circunstineias tais que se nao possa ex gir o sacrificio do bem juridico. O perigo é atual, quando a protecao vir tarde dem: 1 imediatamente (Die Gefahr ist gogenwaertig, wenn der Schulz au spact Kaeme, falls nicht sofort gehandelt, wuerde” — Saur, Allge meine Strafrechtslehre, pég. 126). Para a apreciaciio da inevitabitidade do perigo, é decisiva a consideragio do er mento subjetivo do fato. Perigo nao provocado voluntari mente siginfica nao provocado por ato da vontade, no qual a culpa esta ineluida ¢ no somente o dolo (Manzini ‘Trat tato di diritto pena'e italiano, I1, 395). Contudo, certos ca. sos particulares merecem especial tratamento. “Il est. in juste de punir un homme qui, par imprudence, a mis sa vie en danger el n'a pu se sauver qu’en lésant la proprieté d'au- trui" (Logoz, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partic Générale, pig. 140). Como bem observa Hungria, é pre ciso que “o agente nao s6 podia e devia ter previsto 0 ad- vento do perigo, como também a consequente necessidade de violar 0 direito alheio” (Hungria, Comentarios, 1, pag. 437) — das Erfordernis des Eingriffs in fremde Rechte. A cléusula da inexigibitidade, no estado de necessidade. é, his- toricamente, anterior & teoria da nao exigibilidade de outra conduta, no campo das causas de exculpacio (Hungria, op cit., pag. 436, nota 8)52 Evenanpo pa Cunna Luna 9. — A legitima defesa — Forma especial do estado de necessidade, instituto longamente trabalhado, a legitima Gefesa deve ser apreciada objetiva e subjetivamente ¢ nao 80 sob 0 primeiro aspecto, como ensina Weber (v. Weber Grun- driss des Deutschen Strafrechts, pag. 91: “Es kommt auf die objetiktive Rechstswidrigkeit an”) A cleyante frase de Costa e Silva (Costa e Silva, Cédigo Penal, T, pég. 152, nota 1), para estabelecer a diferenca entre a legitima defesa e 0 estado de necessidade (‘a defesa © contra-ataque, uma reacdo; 0 estado de necessidade, sim- ples ataque, uma acao”), é falsa, porque muitas vézes 0 esta- do de necessidade € contra-ataque, reacdo. Exemplos: rea- cio de um imputivel, cujo direito fot posto em perigo pela acio de um inimputivel; reagao contra ato juslificado de quem estava na obrigacdo legal de cumprir ordem, mesmo injusta, de superior hierérquico (obediéneia hierarquica, como causa de justificacdo) 10. — 0 estrito cumprimento de dever legal ¢ 0 exer: cicio regular de direito. — Dever legal, nfo s6 penal, como extra-penal, No exercicio regular de direito, incluem-se intervencdes médicas e cirargicas; as lesdes em jogos espor- tivos; © © consentimento do titular do bem juridico, desde que ao titular do bem juridico sacrficado, seja reconhecido, pela ordem juridica, o peder de consentir — A consente que uma casa de sua propriedade seja destruida por B. Ultra passados os limites do exereicio regular do direito, pene- tra-se a zona do abuso de direito, o qual deve ser apreciado objetiva e subjetivamente e nio sob 0 primetro aspecto si- mente, como ensina Hungria (Hungria, Comentarios, 1, pag, 472), ‘Contra os que véem, na expressio abuso de direito, uma Yogomaquia, uma antilese lgica (onde termina o di- reito, comeca 0 abuso) basta tembrar que “on ne peut abi ser que des choses qui sont bonnes” Montaigne, Essais, De l'exercitation) . Esrrutura Juripica po Crime 53. 11, — A tipicidade, 0 ilicito € 0 licito penais. — A ti- picidade eonsiste na relaclo de adequacio entre o fato real fe a deseriedo legal. Assim, 0 fato de um homem matar ‘outro homem, corresponde descricéo matar alguém, no tipo de homicidio. Por trés momentos de evolucio doutrinaria passou a tipicidade. No primeiro momento, e concebida como des crigéo pura, sendo os fatos tipicos conhecidos independen- temente de julzos de valor (Beling, La doctrina del Delito ‘Tipo, estudo de trinta paginas). No segundo momento, mantém relagées com a injuricidade da qual é a ratio og: noscendi: a tipieidade é indicio da injuricidade, comportan- do-se uma com outra assim como a fumaca e 0 fogo (M E. Mayer, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrecit passim). No terceiro momento, passa a existir em funcdo da injuricidade, desta representando a ratio essendi (Mex ger, Tratado de Derecho Penal, I, pag. 361). Em todos os trés momentos, figura a tipicidade, nao 86 como relagao entre 0 fato ilicito a desericaéo legal, co- mo também entre o fato licito ¢ a referida descricao. Diste modo, tipico € 0 ilicito penal, tipico é 0 liclto penal. B para fazer-se um juizo sobre a ilicitude ou a licitude do fate t pico, recorre-se & injuriciddae material, concebendo-se esta meta-juridicamente em Mezger, com a teoria da justifica- ‘edo supra-legal, como j4 vimos, e também em Mayer, com a teoria das normas de cultura, Quanto & teoria das normas de cultura (M. E. Mayer, Der Allgemeine Teil, pag. 37-57, € Filosofia del derecho, pig. 15-94), adiantamos que conduz a um direito supra-le tal, o qual, s¢ coincide com o legal, perde a razio de se:, ¢, se no, nega o proprio direlto, a nao ser que se identifiquem direito e justica, eaindo-se numa espécie de jusnaturalismo invertido (Soler, Derecho penal argentino, I, pag. 352), Se ‘a norma de cultura ordena, ao individuo, que se bata em duelo, na defesa da honra, poderé o individuo, que so co nhece a norma de cultura, ser punido por duelo? (Battaglt- ni, Le norme del diritto penale ¢ i loro destinatari pag. 125-54 Everanvo pa Cunna LUNA 427). © dieito penal no recorre a normas extra-juridicas, na sua tarefa de combater o crime: quando as leis penais ameagam, com penas, as agdes por elas deseritas, declaram, implicitamente, que as mesmas esto proibidas ¢ que sio. ito (Merkel, Derecho penal I, portanto, contririas a0 di pig. 24-26 € 52-53) Para nés, quando o legis'ador constréi, técnicamento, 6s tipos penais, por meio de descrigdes, muito breves umas alguém), menos breves outras (subtrair eoisa mével falheia, para si ou para eutrem, mediante grave ameaga ow ‘ou depois de havé-la, por qualquer mei, ilidade de resistencia), 6 faz com o pro yosito de Lixar fatos iliites, Logo, os fatos tipieos sso, ne- tessiriamente, fatos ilicitos, reetius, Ricitos penais, crimes Ba tipicidade, em vez de pura desericao de fatos incolores, de ratio cognoscendi ou ratio essendi da injuricidade, € a propria injuricidade sob o aspeeto formal: a relagiio de con- Trariedade, entre o ilicito penal e a norma penal, @ insepara- vel da relacdo de adequacao entre o fato real ¢ a desericio Jegal. © que a tei desereve é 0 que viola a norma ‘Déste modo, nfo sentimes necessidades de afirmar, por exemplo, que umn fato, praticado em legitima defesa, € tipi- fo, mas licito, Preferimos dizer que € aparentemente tipico, Tehdo-se em vista que a Parte Especial do Cédigo deve ser interpretada segundo as normas nela contidas ¢ conforme fas normas que contém a Parte Geral. Exemplifiquemos: Na descricio tipiea matar alguém, podemos compreen- der, por aparéncia, nfio 0 matar ilicite, como o matar licite. Quem mata em legitima defesa, também mata alguém. Ji na descricao tipica Divulgar alguém, sem justa causa, con tetido de documento particular ou de correspondéncia con- fidencial, de que é destinatario ou detentor, ¢ cuja divulga- edo possa produzir dano a outrem, as cousas néo se passam fom a mesma simplicidade. Fixemo-nos sobre a frase sem justa causa. Se a divulgacio € feita com justa causa, surge uma causa de justificagao e o fato torna-se lieito. Pergun- tase, agora: 0 fato é tipico, correspondendo & deserigio le- nein a pesso: Estaurura Juripica po Crime 55 gal do art. 153 do Cédigo, mesmo com a auséncia do cle- mento normativo sem justa causa? Claro que néo no é, por que 0 elemento normativo aludido é parte integrante do tipo, compée o tipo, é elemento tipico (Pannain, Manuale, pag. 188-190). Em sintese: uma causa de justificagao nega, simente a injuricidade, como também a tipicldade do fato 12. — As referéncias tipieas a esséncia do crime ‘As referencias tipicas A esséncia do crime séo numerosas Podemos classificd-las em: a) — referéncias ao contetido a injuricidade, @ injuricidade material; e b) — referén. clas A contrariedade entre o fato e a norma, & injuricidade formal. Entre as da primeira classe, cite-se a do acima alu- dido art. 153 — dano a outrem; do art. 171 (estelionatoy — vantagem ilicita, em prejuizo alheio, ¢ dos arts. 250 (in céndio), 251 (explosio), 252 (uso de gas téxico ou asfixi- ante), 254 (inundacio), 255 (perigo de inundagao), 256( de~ sabamento ou desmoronamento) — expor a perigo. Entre as referéneias da segunda classe, lembre-se a do art. 151 (violagdo de correspondéncia), 154 (violagéo de segrédo pro- fissional), 244 (abandono material) ¢ 246 (abandono intelec~ tual) — sem justa causa; dos arts, 166 (alteracdo de local es: pecialmente protegido) e 253 (fabrico, fornecimento, aquisi- (cdo, posse ou transporte de explosivos ou gas Léxico, ow asfixi ante) — sem licenga da autoridade; a do art. 292 (emissio de titulo ao portador sem permissio legal) — sem permis- sio legal, ea do art. 350 (exercicio arbitrario ou abuso de poder) — sem as formalidades legais ou com abuso de poder.TITULO 11 ANALISE DO CRIMECAPITULO II © CRIME COMO FATO MATERIAL 1, — Os elementos essenciais do crime. — Os elemen tos essenciais do crime sio dois apenas: 0 elemento objetivo eo elemento subjetivo, 0 fato material © a vontade eulposa Separdveis abstratamente, para ins de estudo, Jamas no mundo real das coisas coneretas, em que o crime € um todo indivisive!, um bloco monolitieco (Antulisei, Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, pag. 139-140) © elemento objetivo € o corpo, a matéria do fato puni. vel; o elemento subjetivo é a alma, a forma do crime. Tam- bem o ser humano é corpo e alma; também a obra artisti 6 matéria e forma. A injuricidade nao é elemento do crime, pela mesma razio que a vida ndo é elemento do homem, mas a sua essencia, a sta razio de ser. Por outro lado, dizer que a punibilidade é elemento do crime, é como dizer que a huma nidade, isto 6, a qualidade humana, é elemento do homem ‘Também a chamada condicao objetiva de punibilidade néio 6 elemento do crime, nem poderia, de modo nenhum, sé-lo, porque condigao nio elemento. A concebermos a condigao objetiva de punibilidade como elemento constitutive dy eri- me, teriamos de afirmar que 0 auto de prisiio em flagrante confere o carter criminoso ao jgo de azar (Grispigni, Di ritto Penale Italiano, volume secondo, pag. 17, nota 17). Se~ ria como st dissesse que o individuo se torna criminoso por ser preso ¢ nao preso por ser criminoso. A condicdo objetiva de punibilidade esté. para os clementos essenciais do erime,60. Everarvo pa Cunua Luva assim como 0 oxi.’ ysara os érgdos do corpo humano: & Vital mas nao é érgdo (Pannain, Manuale di Diritto Penale, J, pag. 274) 2. — 0 fato> © fato material, ou simples- mente 0 fato, compiccsde a aco e o resultado. As vézes, sd- mente a acdo — im Anfang ist die Tat. O resultado é essen- cial, mas é especial, isto €, exige-se sovsente por um grupo Ge crimes ‘Mas 0 nosso Cédigo Penal fala dv gio e@ omissio, em varios de seus dispositivos, € alguns penilistas eminentes ne- fam que esas duas formas da conduta humana possam ser submetidas a uma superior categoria a acdo. Problema delicado, ésse. Diante do nosso Cédigo Penal, podemos reu- nir 0 fazer © 0 ndo-fazer punivel em \.1 $6 coneeito, 0 da 2eao? Somos pela afirmativa, Se 0 C iyo Penal distingue cdo © omissav, Go exelusivamente p.\ vitar ambigiidade, ao impedindo que a doutrina retina a: as formas de com- poriamento, a positiva © a negativa, <1 0 conceito de agio (Bruxo, Direito Penal, I, pag. 299, n\\. 9). Penetremos 0 problema. Para Radbruch, os coneeitos de at © om istin- guem-se elaramente e sao ineonfundive: , ora exi- {ye 0 querer do agente, e a omissio, se, \ se, pode ser querida, conevitualmente ndo precisa se, cm de distin- las, acdo ¢ om'ssao nao se podem er a uma ca- teyoria supenivr, porque a un goria ndo se po- dem subm-t Pos! a). Mas a redu- cdo We Kae wanga 0 alvo, « 1) demonstra Mez- ger, porque o fazer e 0 omitir punive: além de conceitos contraditérios de um sueeder extern, s\-onceitos referidos um valor. Assim, em lugar de Posi € Negacéo (N), © que se observa é Posicéo (Pe) e Nega. + (Ne), com deter- minadas propriedades, de modo a torna. ssivel 0 conceito Estrurura Juripica no Crime a superior (Oe), que € a ago em sentido amplo (Mezger, Tra- tado de Derecho Penal, I,, pig. 187-188). Também Mayer repele a deducio de Radbruch, ao afi mar que o coneeito de omissio nega o de atividade, mas de ‘modo nenhum, o de acdo (M. E. Mayer, Der Allgemeine Teil des Deutschen Stratreents, pag. 109). Igua!mente Maggio- re, ao dizer que se a omissio se considera a antitese da aedo, despoja-se forcosamente, de valor, ficando sem posto no di- relto (Maggiore, Diritto Penale, tomo primo, vol. 1, pig 260). B Antolisei, certeiramente, ensina que sempre € possi- vel a concepedo de uma categoria superior, todas as vézes que os termos, além dos earacteres contrarios, apresentam cara teres comuns. © comum, entre acdo e omissio, é — a) serem ambas comportamentos humanos; e b) — serem ambas con- dutas humanas externas (Antolisei, L’azione e Vevento nel reto, pag. 17). ‘© ensinamento de que podem e se devem unir, numa superior eategoria, a aco e a omissio, vem dos penalistas ani 0s, entre 0s quais Romagnosi, para quem 0 ato 6 nio sominte exercicio real de nma forca, mas também omissio de um ato que se deve realizar (Romagnosi, Génesis de! De- recho Penal, pag. 219). Assim, quando dizemos agao, com- preenclemos @ acdo propriamente dita e a omisso No coneeito de aco, esté o de omissio, mas nao esti o Ge re ultado, Duas razées nos levam a pensar déste modo Uma, de ordem filoséfica, e outra, de ordem pratica. Em pri meiro lugar, porque a causa ndo se confunde com o efeitc: a ago € a causa; o resultado ¢ 0 efeito, L’arione é Yopera del singolo, Yaccadimento 6 Vopera del Tutto (Croce, Fitosot della Pratica, pag. 49). Em segundo lugar, porque, existin- do crunes sem resultado, existem, por consequéncia, acées sem cesultado, 0 que significa prescindir-se do coneeito de resuliado no coneeito de ago ‘Nenhuma razio de ser, porta. ‘ieaeaio dos crimes em formais materiais, no sentido de que os prime! ros ndo apresentam, entre a aco ¢ o resultado, uma solu de continuidade, ¢ os titimos se caracterizam pela separazao