APROXIMACIÓN AL ABUSO DEL DERECHO EN EL ORDEN

CONTENCIOSO-ADMNISTRATIVO: LA LITIGACIÓN ABUSIVA

COMO NEGOCIO (Parte I)

FERNANDO MORA BONGERA

Secretario de Administración Local
Doctor en Derecho

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LITIGACIÓN ABUSIVA Y

ABUSO DEL DERECHO. III. LITIGACIÓN ABUSIVA EN EL ORDEN
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. IV.EL EJERCICIO ANORMAL DEL
DERECHO A LITIGAR. V.- TRATAMIENTO PROCESAL. VI.-
CONCLUSIONES.

I.- INTRODUCCIÓN.

La utilización dela Administración de Justicia mediante el ejercicio del

derecho a la tutela judicial efectiva con el fin de servir a intereses que nada tienen
que ver con la misma siempre ha existido. Son bien conocidos en el ámbito del
derecho público los excesos habidos tanto en la jurisdicción penal como en la
contencioso-administrativa, donde las acciones públicas se han mostrado como
efectivas armas para ello.

De igual manera sucede, al margen de la acción pública, en aquellos

procesos en los que se dirimen intereses competitivos de carácter comercial o
industrial, donde el reconocimiento jurisprudencial de la legitimación
competitiva fue saludado, en los años 70 del siglo pasado, como un avance en el
control judicial de la administración1.

1 TOLEDO JÁUDENES, J., «El interés competitivo comercial o industrial como determinante de la
legitimación activa», Revista Española de Derecho Administrativo núm. 5 (Abril-Junio 1975), páginas 274
y siguientes y FERNÁNDEZ FARRERES, G., «Interés competitivo, comercial o industrial, e impugnación
directa de disposiciones de carácter general», Revista Española de Derecho Administrativo núm. 22
(Julio-Septiembre 1979), páginas 466 y siguientes.
 Es clásica, y suficientemente conocida la denuncia doctrinal sobre los
casos de utilización de la acción pública urbanística con el único fin de obtener
posiciones de ventaja que mediante el chantaje habiliten un lucro, directo o
indirecto, a costa de la legalidad o del derecho que en teoría habilitaba la
legitimación del denunciante.

Construcciones tales como la legitimación pública o competitiva, que

pudieron ser instrumentos adecuados para la protección del interés general en el
siglo pasado, deben ser hoy reconsideradas, para abordar con solvencia
actuaciones que, por su complejidad e impacto, requieren respuestas
extremadamente aquilatadas.

La conversión del proceso en valores negociables a través de su

financiación o la compra de derechos por agentes económicos ajenos al interés
que habilita el litigio, han puesto sobre la mesa las posibilidades, otrora
insospechadas, de conversión del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva en objeto de negocio. En ese horizonte conviven operaciones que pueden
resultar no solo respetuosas con el ordenamiento, sino claramente beneficiosas
para el interés público, con otras claramente ominosas. La diferencia se encuentra
en el interés que realmente sustenta el litigio; si se asienta sobre una legitimación
amparable o, si por el contrario, el interés es la generación del propio proceso.

Litigio es tiempo, y el tiempo tiene hoy un valor económico determinante;

los casos abordados en el ámbito del derecho de la competencia general o en el
específico de las patentes farmacéuticas resultan ciertamente clarificadores. La
relevancia del asunto ya no se limita a casos aislados de operaciones urbanísticas
con limitado impacto económico sino que incide de forma decisiva en elementos
nucleares de nuestro sistema como la competencia, el consumo o la salud.
 En este contexto, no resulta posible sostener que determinadas situaciones
injustas son el precio a pagar por los beneficios que un sistema de legitimación
ampliada e incondicional en su conjunto produce. Los intereses en juego no
consienten juicios apriorísticos, resulta relevante valorar, en cada caso, si la
actuación desarrollada al amparo de legitimación pública o el interés competitivo,
se desempeña en términos que puedan ser entendidos como ejercicio del derecho
a la tutela judicial efectiva o, por el contrario, sobrepasa los límites normales del
ejercicio de un derecho.

La letra de la ley no impide un adecuado análisis, en sede judicial o

administrativa, de las actuaciones injustas a las que nos referimos; antes al
contrario, habilita respuestas adecuadas que impidan una utilización desviada del
proceso bajo el velo de legitimaciones ampliadas. Es el mantenimiento de una
línea jurisprudencial que, fundamentada exclusivamente en el derecho a la tutela
judicial efectiva, ha negado de facto la posibilidad de cuestionar la acción
popular o la legitimación competitiva.

El acceso al proceso en los casos y condiciones establecidos en la Ley es

un derecho fundamental que cuenta con una elevada protección; como vía para
obtener una respuesta en derecho a la cuestión planteada 2. Pero esa protección no
lo convierte en absoluto e incondicional, obviando que su ejercicio ha de
realizarse en las condiciones determinadas por la ley, entre las que se encuentra
la interdicción del ejercicio abusivo del derecho reconocido a nivel nacional e
internacional3.
2 Reconocido como derecho fundamental en el art.24.1 CE, es recogido en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el
Convenio Europeo para la protección de los derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
formando parte de la tradición constitucional común.

3 A. Muñoz Aranguren, en “Abuso de derecho y ponderación de derechos”, Cuadernos de

Filosofía del Derecho, núm.41, 2018, pág.38, se refiere a los arts. 17 del Convenio Europeo de los
Derechos Humanos y 54 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea a la hora de
fijar los límites al ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, instrumentos a los que la Constitución Española atribuye un valor
interpretativo explícito; y también al especial valor que tiene la circunstancia de que el abuso del
derecho se regule en el título preliminar del Código Civil, pues el mismo tiene eficacia general en todo el
 Sin embargo, al margen de las regulaciones especiales, la afirmación de
que el derecho a la tutela judicial tiene obviamente límites, no ha dejado de ser
mera retórica a la vista de una jurisprudencia que se ha mostrado tan constante en
afirmarlos teóricamente como en negarlos en el caso concreto.

Lo que resulta claramente trascendental es que ha variado radicalmente la

realidad sobre la que se aplican las normas; si el mundo en el que la doctrina
señalada se afianzó ya no existe, es preciso proceder con urgencia a su
reconsideración, pues resulta obligado interpretar las normas en relación con el
contexto y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo
fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas (art.3.1 CC).

Urge la adecuación interpretativa, porque sin ella se habilitan casos

clamorosos de utilización del derecho de acción de forma estratégica, sistemática,
instrumental, predatoria y ciertamente efectiva, con el fin impedir o dificultar la
entrada de competidores en el mercado, originando evidente perjuicio para el
consumidor. A día de hoy, no es posible dudar de que con el capital adecuado es
posible impedir aquellos proyectos de competidores financieramente más débiles
mediante la interposición abusiva de acciones administrativas y judiciales; o, en
el mejor de los casos, debilitar dichos proyectos cuya devaluación quedará
claramente reflejada en cualquier Due Diligence Legal que se realice.

De esta forma, importantes proyectos de inversión en el mercado

inmobiliario o comercial que se ven sometidos a este tipo de acciones predatorias
quedan lastrados de tal manera que se convierten en antieconómicos,
frustrándose acciones de gran impacto en la actividad económica y el empleo en
perjuicio de la competencia y, por ende, del consumidor. En este sentido, bastaría
con aludir, en el ámbito comunitario, a la actuación de empresas farmacéuticas
para impedir el acceso de medicamentos genéricos al mercado, que,

ordenamiento jurídico español.

independientemente de las peculiaridades del sector farmacéutico y su
regulación, presenta claras coincidencias con los casos de litigación abusiva
fundamentada en el interés competitivo4.

En España, los supuestos en los que el sistema reacciona son

excepcionales; como ha ocurrido en el “caso Ausbanc-Manos Limpias” donde se
está poniendo de relieve la presunta existencia de una organización con fines
lucrativos que utilizaba, presuntamente, a la Administración de Justicia como
medio de extorsión. La litigación urbanística o medioambiental con fines
lucrativos puede incorporar actuaciones muy próximas a la abordada en el caso
señalado, que aun con tintes delictivos ciertamente preocupantes, alcanzan su
objetivo por la falta de una proporcionada reacción del sistema que con renuncia
a construcciones estrictamente conceptuales sea capaz de resolver la denuncia de
situaciones abusivas comprobando si tal abuso existe y, en su caso, impidiendo
su perpetración.

II. LITIGACIÓN ABUSIVA Y ABUSO DE DERECHO.

Los casos referidos son sin duda supuestos de ejercicio abusivo del
derecho y, más en concreto, de litigación abusiva. Cuando nos referimos a
litigación abusiva, no aludimos a actos intra procesales, sino a la consideración
global del proceso como abusivo y, también, a la actividad procesal desplegada
de forma estratégica a través de una pluralidad de acciones violentando los
límites del derecho. Una actividad procesal que podrá tener menor o mayor
fundamento, pero que, bajo el velo del derecho constitucional a la tutela judicial

4 Véase a estos efectos la importante Sentencia de la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, de 6 de diciembre del 2012, en el asunto C-457/10 P, AstraZeneca AB, AstraZeneca
plc/Comisión Europea, European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA),
comentada por Ángel García Vidal en “Abuso del sistema de patentes y de los procedimientos para la
comercialización de medicamentos a fin de impedir o retrasar la entrada en el mercado de
medicamentos genéricos competidores” (https://www.ga-p.com/wp-content/uploads/2018/03/abuso-
del-sistema-de-patentes-y-de-los-procedimientos-para-la-comercializacion-de-medicamentos.pdf) y
MARTÍNEZ MATA. Y., Abuso de dominio en el sector farmacéutico, tesis doctoral, Universidad de
Barcelona, 2017 (https://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/482189/YMM_TESIS.pdf?
sequence=1&isAllowed=y .
efectiva, porta una actuación que, de forma maliciosa o no, se aparta de la
función natural del proceso constituyéndose en un ilegítimo acto dañoso.

Como es sabido, el abuso de derecho se encuentra recogido en nuestro

ordenamiento en el art.7.2 Cc5:

“La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial

del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su
objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase
manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con
daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la
adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la
persistencia en el abuso”.

Al litigador abusivo se refiere también el artículo 11.2 de la Ley Orgánica

del Poder Judicial, estableciendo que los Juzgados y Tribunales rechazarán
fundamentalmente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con
manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal. Disposición
similar contiene, en cuanto al orden jurisdiccional civil, el artículo 247.2 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su apartado 1 dispone que los intervinientes
en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la
buena fe, debiendo los tribunales rechazar fundadamente las peticiones e
incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de
ley o procesal. La calificación de una actuación procesal como abusiva, tendrá
como efecto la nulidad radical al ser contraria a norma imperativa (6.3 CC).

5 La teoría del abuso del derecho se desarrolló especialmente en Francia (DUGUIT L., Las
transformaciones generales del derecho privado francés desde el Código de Napoleón, traducción de
C.Posada, Méjico, 2007, El § 226 BGB (Código Civil) establece que «el ejercicio de un derecho es
inadmisible cuando sólo puede tener la finalidad de perjudicar a otro».
 En cuanto a los requisitos para apreciar la concurrencia del abuso, ya la
sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944 estableció la necesaria
concurrencia de los siguientes:

1) Uso de un derecho objetiva o externamente legal.

2) Daño a un interés no protegido por una especial prerrogativa jurídica.
3) Inmoralidad o antisocialidad del daño, manifestada en forma subjetiva,
cuando el derecho se ejercita con la intención de perjudicar o,
sencillamente, sin un fin serio y legítimo, o de forma objetiva, cuando
el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho.

Conforme a esta construcción, el abuso del proceso es un abuso de

derecho; las acciones abusivas son acciones judiciales consistentes en el ejercicio
por su titular de facultades que el derecho a litigar le concede y que a primera
vista son legítimas, pero que resultan, consideradas todas las circunstancias,
ilícitas.

Además, y esto es determinante para considerar la existencia de litigación

abusiva, adicionalmente a los requisitos señalados, la jurisprudencia determina
que ha de concurrir también la ausencia de una iusta causa litigandi, o manifiesta
ausencia de fundamento en el ejercicio de la acción, que debe deducirse
necesariamente del contenido de la sentencia 6. Y decimos que es determinante
porque la concurrencia de este requisito así entendido conlleva, como veremos, la
imposibilidad de impedir la actuación del litigador abusivo.

Aunque la doctrina se ha referido principalmente al ámbito civil, sin que

conozcamos estudios específicos en el ámbito contencioso-administrativo, sí se

6 Así, señala la STS de 8 de julio de 2010 (rec. 1987/2006) que la jurisprudencia sostiene la
necesidad de que se declare en la sentencia que la acción resulte ser claramente infundada o al menos
resulte de ella sin asomo de duda (SSTS de 27 de mayo de 1988 (rec. 1988\4347) y 5 de junio de 1995
(rec. 1995\5051).
han publicado trabajos que por su alcance suponen aportaciones claramente
extensibles a todas las jurisdicciones7:

a. Lo que realmente caracteriza al ejercicio abusivo de acciones judiciales

es que las mismas, considerado el contexto -las circunstancias
concurrentes en el caso concreto-, colisionan con los principios que
sustentan el propio reconocimiento del derecho a la tutela judicial.
Efectivamente, una facultad, el derecho a ejercitar acciones judiciales
cuando su titular lo entiende conveniente, que se presenta como
inicialmente válida, se torna ilegal en la práctica al colisionar con un
principio configurador del ordenamiento: la finalidad del proceso como
medio de resolución de genuinas controversias del derecho que exigen
su tutela. Existirá de esta forma abuso del proceso cuando tenga lugar
una distorsión en el empleo del instrumento procesal que se destina a la
obtención de fines distintos a los que les son propios.

b. No obsta a lo señalado que el proceso sea esencialmente instrumental,

siempre y cuando no se desligue de una finalidad concreta, en el
entendimiento de que un litigio no puede autojustificarse; ha de existir
una finalidad más allá del mero proceso que fundamente el ejercicio de
la acción. La finalidad del proceso no puede ser crear el proceso
mismo sino que ha de tener una finalidad práctica de carácter concreto.

c. El abuso del derecho siempre partirá de una apariencia de licitud, al

entrañar, por definición, una utilización anómala de un derecho
subjetivo que en principio es legítima. Por ello, el problema del abuso
del proceso consistirá en determinar si además de la producción normal
y automática de los efectos propios del procedimiento iniciado, se

7 Citamos aquí literalmente a MUÑOZ ARANGUREN, A., La litigación abusiva: delimitación,

análisis y remedio, Marcial Pons, Madrid 2018.
 producen adicionalmente consecuencias impropias ilegitimas;
consecuencias que son en realidad las razones por las que el litigante
abusivo ejercitó su derecho a la tutela judicial efectiva.

d. Para descubrir el abuso hay que ir más allá de la esfera de los efectos
que el acto procesal produce típicamente y verificar si, en el contexto
concreto de su utilización -sujetos, tiempo, circunstancias externas…-,
es idóneo para producir también otros efectos impropios, contrarios al
ordenamiento; y también si se puede considerar que esos efectos
representan la finalidad real que el litigante pretende obtener.

Por otro lado, es relevante aludir a la doctrina que ha puesto de manifiesto

la relación conceptual entre abuso del derecho y la técnica de ponderación de
derecho fundamentales8, y, más en concreto a la que señala que el abuso del
derecho es un cuestión que versa sobre los límites del ejercicio de un derecho
subjetivo en un caso concreto, de tal manera que si la actuación del titular en
defensa de su interés es considerada abusiva, la misma excede los límites de su
derecho y por tanto debe ser abortada9. De esta manera, se señala literalmente
que el carácter antijurídico del acto abusivo no se basa en la contradicción del
mismo con la norma autorizante del derecho, puesto que el acto debe ser
realizado conforme aquella, sino que obedece a la violación del principio general
que exige que el ejercicio de los derechos se ajuste a determinados requisitos de
modo tal que no contradiga radicalmente los límites de tolerancia reconocidos en
dicho ejercicio.

8 Entre los trabajos más recientes, Fernández Núñez, M., 2017: «La ponderación: análisis de la
situación del debate en España», Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 40, pp. 335-384 y
PINAGLIA-VILLALÓN Y GAVIRA, J.I.: “Aproximación al concepto de abuso del derecho del art.7.2 del
Código civil español”. ADC, tomo LXIX, 2016, fasc. III, pág. 934.

9 MUÑOZ ARANGUREN, A.: “Abuso de derecho y ponderación de derechos” en Cuadernos de

Filosofía del Derecho, 41 (2018).
 De ahí que, según la tesis expuesta, no estemos ante una ponderación de
intereses, sino en un momento previo en el que se debe dilucidar si la conducta
del sujeto supera los límites normales del ejercicio de un derecho. Se trataría
entonces de un análisis a priori y no de una ponderación de intereses: aunque el
abuso solo puede darse en un contexto relacional, la exigencia de un contacto
concreto con la esfera de intereses de un tercero no supone que su existencia
dependa de elementos ajenos al derecho del abutente, porque precisamente el
abuso requiere que el tercero no se encuentre protegido por una especial
prerrogativa jurídica.

En lo que respecta a la exigencia de que la conducta abusiva produzca

daño a tercero, no convierte ese daño en un elemento definidor del abuso, porque
también el daño se produce cuando los derechos subjetivos se utilizan
correctamente; el daño es un efecto y también un requisito, pero sólo será
antijurídico si es fruto de una conducta abusiva.

De esta forma, si el derecho a la tutela judicial se ejercita de forma

abusiva, no estaremos ante un supuesto de ponderación de derechos o posiciones
jurídicas, dado que de calificarse su ejercicio como abusivo, no cabrá
ponderación alguna al haber quebrantado la acción los límites del derecho; en
nuestro ordenamiento no existe el derecho a litigar abusivamente.

Esta construcción, que niega la necesidad de ponderación de intereses,

tiene un considerable valor por dos razones fundamentales: por un lado, sitúa la
cuestión del abuso en un momento intelectual previo a la resolución de la
cuestión que aparentemente originó el litigio, de tal manera que, si se constata el
abuso, no será precisa la concurrencia de iusta causa litigandi; y, por otro,
implica que quien abusa del derecho a la tutela judicial, acciona excediendo los
límites del derecho, es decir, carece de legitimación.
En consecuencia, si el abuso del derecho es una cuestión en la que se
dilucida si el litigante actúa dentro de los límites del derecho a la tutela judicial,
entonces, será posible un pronunciamiento judicial prospectivo sin necesidad de
esperar a la sentencia, y si se llega al momento del fallo, al constatarse la
concurrencia del abuso, el mismo deberá declarar la falta de legitimación del
litigante.

Por el contrario, si se mantiene que la constatación de la existencia de

abuso requiere una operación ponderativa, el órgano judicial tenderá a desplazar
la cuestión al momento final del litigio, con el fin de considerar si existe iusta
causa, y el perjudicado por el abuso habrá de soportar el mismo esperando que,
en el mejor de los casos, la sentencia lo declare.

Cuando la litigación se refiere a una actuación extendida en el tiempo y

revela una estrategia procesal abusiva, que se manifiesta en múltiples procesos, la
cuestión resulta agravada porque el perjudicado habrá de soportar estoicamente el
abuso dañino en todos y cada uno de los supuestos. Son estos casos de ejercicio
de la litigación abusiva en ejecución de una estrategia preconcebida los que
mejor ponen de manifiesto la necesidad de una reconsideración de los
requerimientos exigidos judicialmente para la consideración de la litigación
como abusiva.

III- LITIGACIÓN ABUSIVA EN EL ORDEN CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVO.

El asunto ha sido tradicionalmente tratado por la doctrina civilista con el

declarado fin de no coartar el derecho a la tutela judicial efectiva y siempre desde
un punto de vista resarcitorio; de tal manera que sin impedir el proceso, una vez
resuelto éste, el perjudicado pudiese, en su caso, ejercitar una acción de daños.
Tal enfoque, puede ser de utilidad para el operador jurídico, pero no es neutral
cuando se analiza el fenómeno con carácter general.
 Precisamente, la posición extremadamente restrictiva de doctrina y
jurisprudencia a la hora de reconocer la existencia del abuso litigador, ha
propiciado un desplazamiento del debate hacia la cuestión del resarcimiento; de
esta manera, paradójicamente, la garantía de la reparación ha supuesto la
conversión de la interdicción del abuso en la admisión del mismo a cambio de
precio10.

En el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, el papel

dominante del control judicial de la actuación administrativa más allá del interés
de los litigantes, ha propiciado una posición extremadamente benévola con el
abutente al entender preferible el riesgo de que una acción pueda ejercitarse de
forma abusiva o fraudulenta respecto al que se genera impidiendo
preventivamente el proceso con base a una apariencia que puede no ajustarse a la
realidad.

Y ha sido así, a pesar de que, dicho orden, la especial atracción que sobre el
litigante abusivo ejercen la irrelevancia de las costas y, en su caso, la
innecesaridad de la legitimación ad causam, propician un horizonte de
posibilidades ciertamente

10 Ha influido sin duda en este planteamiento el abuso de derecho característico de las

acciones civiles interdictales; así, la STS de 6 de febrero de 1999 (rec. 345/1995) señala que “dentro del
área del concepto del abuso de derecho  existe un campo muy delimitado de actuación, como es el
conocido doctrinalmente «abuso del derecho y derecho a litigar», y que se puede definir como aquel
aspecto del abuso del derecho relativo a determinar si incurre en responsabilidad aquella persona que
dentro de una contienda judicial mantiene pretensiones manifiestamente indefinidas u orientadas a
finalidades distintas a las naturales en la función social del proceso o del llamado «derecho a litigar»; en
otro aspecto, es de si el litigante, a quien se han producido daños como consecuencia de la actividad
procesal de la otra parte, está amparado por las reglas de la responsabilidad civil, de suerte que pueda
ejercitar la acción de la responsabilidad extracontractual del  art. 1902 CC, contra el causante del
perjuicio, esgrimiendo la inexistencia de una «justa causa litigandi». Y concretando aún más, no se
puede olvidar que el núcleo duro de la actual cuestión judicial radica en el ejercicio de una acción
interdictal de obra nueva por la parte, ahora, recurrida, contra la parte, ahora recurrente, y en dicho
proceso parte demandada. Además hay que resaltar que en el juicio interdictal de obra nueva, aparte de
acordarse la suspensión de la obra de forma inaudita parte y sin necesidad de aportar la pretensión ni
siquiera prueba ni de información testifical documental se puede instar o lograr la paralización de una
obra, que puede producir importantes perjuicios para el dueño de la obra”.