LEI DE INTRODUGAO 1.1 ASPECTOS GERAIS DE DIREITO PRIVADO 111 Introdugao rho tempo e no espago, bem como a sua compreensio € 0 ent seu sentido légico, determinando também quais sio as fontes do direito, em complemento ao que consta na Constituigio Federal A lei em questo no é s6 importante para 0 Direito Civil, atingindo outros ramos do Direito Privado oa mesmo do Direito P 0, € por bem, a Lei 12.376, de 30 de dezembro de 2010, alterou 0 seu nome de Lei de Introdugao ao C (LIC) para Lei de introducao ds normas do ramos do Direito do que ao proprio Direito Civil. Por questées didatica presente obra e nos demais volumes desta colegio, a norma serd denominada tao simplesmente de Lei de Introducao.2 | orperto.cNL VOL. samo Truce Coma o presente esboo pretende-se demonstrar seu ambito de aplicagio na esfera privada. Brise-se que a Lei de Introducdo se dirige a todos os ramos juridicos, salvo naquilo que for regulado de forma diferente pela legislagao especifica. Ao contrdrio das outras normas, que t#m como objeto 0 comportamento humano, a Lei de Introdugio tem como objeto a propria norma, Por tal razéo é que se aponta tratar-se de uma norma de sobredireito. 11.2 As fontes do diseito. A lei. As formas de integra¢io da norma juridica e as ferramentas do sistema juridico A expressio fontes do direito & utilizada de forma figurada para designar ‘0 ponto de partida para 0 surgimento do direito € do seu estudo, cia . Serve também para demonstrar quais sto as manifestagbes juridicas, como prefere Rt imongi Franga igs... 1996, p. 10). Assim, procurar as fontes do direito significa buscar co ponto de onde elas surgiram, no aspecto social, para ganhar relevancia juridica. lade na classificagao das fontes do direito, sendo certo que, em. cléssica, com base no que consta da Lei de Introducéo, pode ser adotada a classificagao desenvolvida a seguir. LL21 Fontes formai ou imediatas Sao constitufdas pela lei, pela analogia, pelos costumes e pelos principios gerais de direito, conceitos que séo retirados do art. 4.° da Lei de Introducio. Séo fontes independentes que derivam da propria lei, bastando por si para a existéncia ou manifestacdo do di fonte formal, direta ou ituem fontes formeis, diretas ou imed Logicamente, a lei € a principal fonte (fonte formal primétia) do direito brasileiro, porque o nosso sistema é baseado no sistema romano-germénico da Civil Law, sendo as demais fontes diretas acess6rias (fontes formais secundrias) Por certo que, com a Emenda Constitucional 45/2004, que introduziu a stimula , surgem diividas se © nosso ua filiado ao sistema citado, ou se adatamos um sistema misto, préximo ao da Common Law, baseado nos costumes € nas decisdes do Poder judiciéri Em complemento, pontue-se que esse tendéncia de caminho para. sistema da Common Lav fo nentada pelo Novo Cédigo de Processo Civil, pela valorizacto dada, nessa lei instrumental emergente, aos precedentes judiciais i APA - LEoEINTRODUCAO | 3 is devern unifo egra e coerente, Conforme 0 § ida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, 03 Tribunais editario enunciados de stimula correspondentes a sta jurisprudéncia dominante. Ademais, esta previsto que, ao editar os enunciados das stimulas, os Tribunais devem ater-se as circunstancias féticas dos precedentes sam sua criagio (art, 926, § 2.°, do CPC/2015).. tuto Processual emergente expressa, ainda, que as decisdes judi precisam ser devidamente firndamentadas (art. 11 do CPC/2015). Em compl ‘mento, prescreve-se que no se considera fundamentada qualquer decisio judici que se limitar a invocar precedente ou enunciado de stimula, sem identificar seus fundatnentos determinantes nem demonstrer que 0 caso sob julgamento se ajusta aqueles fundamentos (art. 489, § 1.2, inciso V, do CPC/201 ‘Também merece ser citado o art, 332 do Novo Codex, pelo qual cabera © att, 926 do CPC/2015 determina gue os Trib: ou pelo Superior Tribunal de Justica em julgamento de recursos repetit entendimento firmado em incidente de resolugao de demandas repé de assungéo de competéncia; e d) enunciado de simula de tribunal de sobre direito local ‘Como se nota, as decisbes superiores mencionadas nas duas tltimas pre- visdes passam a ter forza vinculativa, para os juizes de primeiro e de segundo grau; ¢ também para 03 advogados. Apesar de todas as previsées, acreditamos que somente o tempo e a prética poderio demonstrar se esse caminho para wm sistema juridico costumeiro seré concretizado ou nao no futuro, quebrando-se com a nossa secular tradicdo fundada na lei, De toda sorte, acreditamos que isso nao ocorrerd A propésit ‘no que diz respeito aos primeiros impactos da simula vin- culante em nosso Pais, André Ramos Tavares aponta uma radical oposicio ¢ aparente incompatiilidade entre 0 modelo brasileiro e 0 da Common Law, pois “enquanto 0 modelo codificado (caso brasileiro) atende ao pensamento abstrato e dedutivo, que estabelece premissas (normativas) e obtém conclusdes or processos ldgicos, tendendo a estabelecer normas gerais organizadoras, 0 modelo jurisprudencial (caso norte-americano, em parte utilizado como fonte de inspiragao para criagdo de institutos no Direito brasileiro desde a I Repiblica) obedece, a0 contrério, a um raciocinio mais concreto, preocupado apenas em. resolver 0 caso particular (pragmatismo exacerbado). E: ielo do common law esté fortemente centrado na primaaia da decisto judicial (judge made law).4 | otrocivot.1 =e ace £5 pois, um sistema nitidamente judicialista. Jé 0 direito codificado, como se cube, esta baseado, essencialmente, na lel” (Nova lei... 2007, p. 20). Indagacdes pairam no ar quanto ao reconbecimento da stimula vinculante como Sant tnadvia de oso oxdenamentajuridico. A Pmenda Constnional 45 introduaiu 0 art. 103-A ao Texto Maior, com ¢ seguinte redacéo: “O Supremo “yilbunal Federal poderd, de oficio ou por provocacio, mediante deciso de dois qerpos dos seus meus, apds reiteradas decisbes sobre materia Sul ue pac de sn publicao na imp pilblia direta ou indizeta, nas eseras federal, estadual € fo ou cancelamento, na forma estabel ‘A inovagio continua sendo debatida pela comunidade juridica nacional ¢ pela doutrina especializada. Destague-se que entrou em vigor a Lei 11.417, de 19 de dezembro de 2006, regulamentando a aplicardo da simula vinculante, rovou algumas com contetdo para discusséo do alcance relevante. pratico do i Hi quem entenda que a simula vinculante deve ser tida como fonte formal primétia do Direito Brasileiro. Parece ser essa a conclusio a que chega José Marcelo Menezes Vigiiar, ao afirmar que “a regra da vinculacdo € extre- ‘mamente clara e tem um forga que, convenhamos, supera em alguns aspectos da Iei, pois a lei pode ser interpretada e levada aos tribunais, A decisio, cao Federal, néo, Terd eficécia ~ 2008, p. 288). ‘Todavia, pensando melhor sobre 0 tema, con- cluimos que a simula vinculante tem uma posicdo intermediria, entre as leis © as demais fontes do direito. Nessa linha, destaca Walber Moura Agra que as srinulas vinculantes ndo séo les, ndo tendo a mesma forga dessas (AGRA, Walber de Moura. Curso... 2008, p. 500) Em complemento a essa interessante conclusio, comentando a nova lei regulamenta a simula vin ‘André Ramos Tavares aponta a exis- em relacéo ao institute ¢ indaga qual é 2 funcdo do Poder esse doutrinador que “A respeito da liberdade (de convicgao) dla magistratura em face da stimula vinculante, é necessério ponderar q a0 magistrado sempre restaré avaliar se aplica ou ndo uma dada simula a umn determinado caso concreto (operacao de verificacio), o que é amplamente re- conhecido nos precedentes do Direito norte-americano; (Ii) também a prépria stimula ¢ passivel de interpretacao, porque vertida em linguagem escrita, tal como as leis em geral” (Nova lei.., 2007, p. 108). No segundo ponto reside uma das supostas fraquezas do instituto em comento. car - LerDeiTopucio | 5 Relativamente as fontes formais secundérias, como mencionado, essas também constam da lei, particularmente do art. 4.° da Lei de Introdusao, a saber: analoy os gerais do edigao desta obra foi defendido que a ordem constante do art. troducio é perfeltamente I6gica e deve ser seguida. Entre a nossa opini imediata e horizontal dos direitos fundamentais, da ap \ protetivas da pessoa humana e dos princ{pios correlatos [quais esto de acordo com a tendéncia de co Ora, como é possivel aplicar a analogia antes de um principio constitucional {que resguarda um direito fandamental? Oportunamente sero demonstradas as raz6es dessa mudanga de entendimento. ue 4.22 Fontes no formats, tndrtas ou mediatas ica, mas acabam contribuindo para a sua claboracdo © retagio. Esses institutos no constam da Lei de Introdugao como fontes de forma expressa. Alguns autores, entret rugio de Maria Helena Diniz, 0 costume sicos: 0 uso e a convicrao juridica daqueles que o praticam (Lei de introducao.., 2001, p. 119). Sendo assim, doutrina e ju- risprudéncia podem ser consideradas partes integrantes do elemento costume, constituindo também fontes formais, diretas ou imediatas secundérias do dire! desde que reconhecida a tica em geral Ensina Ricardo Luis Lorenz fundamental no Direito Contemporaneo, com papel amplia ¢ integra-se a0 Direito, nfo somente como conflito, mas como atuagio social, ja que permite predizer 0 que os outros fardo” (Fundamen- tos... 1998, p. 272). Havendo tal reconhecimento como parte do costume, como ocorre com as stimulas dos Tribunais Superiores (STE, ST] e TST), devem tanto a doutrina quanto a jurisprudéncia ser consideradas como fontes 10. No caso dessas decisdes judiciais, utiliza-se a expresso -40 pela comunidade j se considerar a justica do caso concreto, conforme Aristoteles, também & indireta ou mediata do Direito Privado, assim como © sao, em regra, doutrina e jurisprudéncia. Isso porque adota o atual Cédigo Civil tum sistema de cldusulas gerais, pelo qual por diversas vezes € 0 aplicador doetTO CIM. WOR. | Fo Tertuce Direito convocado a preencher janelas abertas deixades pelo legislador, de acordo com a equidade, o bon senso. Esse sistema de cléusulas gerais man- tém relagio com o principio da operabilidade, um dos regramentos bisicos da codificagio em vigor. Superade essa observaséo, passa-se ao estudo das tredicionais fontes do direito, de forma detalhada e com maiores aprofundamentos. 1.1.3 A lei como fonte principal do direito brasileiro. O problema das Jacunas da lei tanto, Maria Helena Dinie utiliza a conceituagio de Goffredo Telles Jr, professor emérito da Universidade de Sio Paulo, definigdo que é seguida também por este autor para a construgao citada (O direito qudntico... 1971). ivelmente a mais impor- Nas sociedades contemporaneas, a ei ¢ indis: De toda a sorte no se pode ter umn apego total & lei, sob pena de se cair nas raias do mais puro legalismo, Deve-se ter em mente que nio vivemos sob Em suma, a nio & 0 feto para as interpretaydes juridicas, mas 0 seu . pode-se dizer que a lei nao & a chegada, mas o ponto Como explica Sérgio Resende de Barros, “com inspira- 0 em Careé de Malberg, pode-se e deve-se distinguir o Estado de direito do Estado de legalidade. O que ele chamou de Estado ‘legal’ hoje se pode chamar de Estado de legalidade: degeneragio do Estado de direito, que pSe em risco a jista atuagéo da lei na enunciagio e concregio dos valores sociais como direitos ros, difusos. No mero Estado de Legalidade, a lei é editada e levar em conta o resultado, ow seja, sem considerar se dai resulta uma injusta opressio dos direitos. Impera o legalismo, que é a forma mais sutil rpeiTaanugno | 7 Unulrungae # relicuagse on Med bacuma me Let, re ORerO rie bod ound tha ¢ se disfarca na pré- (BARROS, Sérgio Resende de. Contribuigao... 2008. p. 140). Pois bem, pela literalidade do art. 4° da Lei de Introdugéo, quando a for omissa serdo aplicadas as demais formas de expressio direta do di as denominadas formas de para correcao do sistema, ut © caso concreto, Em total sintonia com o que prevé a Lei de Introdusio, 0 Cédigo de Processo Civil de 1973, no seu art, 126, estabelecia que “O juiz nao dispositivo yedava que o magistrado nio julgasse o caso concreto, o que se denomina’ ton Tigi nao faz mais meno & analogia, aos COSUMIES e aos principios endo a sua incidéncia 20 art. 4° da Lei de Introdusic tos que ainda seréo aqui analisados. De toda sorte, esté sistema aberto, no qual hé lacunas, conforme ica obra As lacunas no direito (2002, p. 1-5). Entretanto, do so do diteito, mas da lei, amissaem-alguns casos. Em caso de lacunas, déverdo ser utilizadas as formas de Sategracdo) que nio se confunde com a subsungao. Nesse sentido, pode-se utillzar a seguinte frase, transmitida a este autor por Maria Helena Diniz.no curso de mestrado da PUCSP, e de conteiido interessante: “0 Diveito ndo é lacunoso, mas hi lacuna” A frase poderia parecer um paradoxo, mas nao é, pois traz muito bem o lo do orden: proprio sistema prevéressante seguir a classificagao criada por No que tange as lacunas, forma (As lacunas..., 2002, p. 95): ‘Maria Helena Diniz, da segai + Locuna normativa: auséncia de norma prevista paca um determinado caso ‘concrete. Lacuna ontolégice: presenca de norma para 0 caso concreto, mas que néo tena eficicia social. + Lacuna axiolégica: presenca de norma para 0 caso concreto, mas cuja apli- aslo seja insatisfatéria ow injusta, + Lacuna de conflito ou antinornia: ch pendente de solugao no caso cont tunamente, ene sepo prépria "AS antinomias se udadas opor- Encerrando o presente t6pico, destaque-se que a lei, como f do direito, tem as seguintes caracteristicas basicas: rind dade ~ a norma juridica dirige-se a todos os cidadaos, sem qualquer 0, tendo eficicia erga ommes. ) Immperatividade ~ a norma juridica ¢ um imperativo, impondo deveres & condutas para os membros da coletividade. ©) Permanéncia ~ a lei perdura até que seja revogeda por outra ou perca a eficécia. a rencia ~ a norma, nar de autoridade competente, com 0 respeite a0 proceso de elaboragio: @) Autorizante - © conceito contemporaneo de norma juridica izamento (a norma autoriza ou ndo autoriza det conduta), estando superada a tese de que néo hé norma sem sangio (Hans Kelsi 431 Da vigencia das leis no tempo A lei passa por um processo antes de entrar em vigor, sendo certo que, pds a sua elaboragio, promulgacdo e publicagio, tem vigencia depois de um periodo de vacatio legis. Como regra, esse periodo é previsto na prépria norma, como ocorreu com 0 Codigo ie 2002 ("Art. 2.044. Este Cédigo entraré ‘em vigor I (um) ano apés a sua publicagao Nao havendo tal previsio espectfica, segundo consta do art. Le da Lei de Introducéo, o periodo de vacatio seré de 45 dias, apés a sua publicacao oficial. Esse prazo de vacatio legis conta-se incluindo 0 dia do comego - 0 dia da publicagdo ~ e também.o tiltimo dia do prazo - 0 dia do vencimente -, conforme determina 0 art, 8.9, § 1, da Lei Complementar 95/1998, modificado pela LC normas wilidas, ” 107/24 pelo qual “salvo dis cari « teipenitmooucao | 9 001. Esse dispositive néo foi revogado pelo art. 132 do atual Cédigo Civil, go legal ou convencional em contrério, computam-se (5 ptazos, excluido o dia do comeso, e incluido © do vencimento’, Isso, pela ressalva que consta do préprio disp. da codificagao, sendo certo que primeira norma é especial, devendo prevalecer Como é notéri Diividas surgem a respeito da entrada em vigor do Cédigo Civil de 2002, a atual codificagio material privada foi publicada no Diario Oficial da Unido do dia 11.01.2002. Pois bem, art. 2.044 do atual Cédigo Civi ral, deve ser interpretado em consonincia com a citada Lei Complementar 95, de 26 de fevereiro de 1998, que trata da vigéncia de leis. Prevé o art. 8° desta a, inclusive pela nova redacéo dada pela LC 107, de 26 de abril de 2001 “Art, 8 A vigéncia da let serd indicada de forma expressa e de modo a con: templar prazo razodvel para que dela ce tenha amplo conhecimento, reservada a cléusula ‘entra em vigor na data de sua publicacio' para as leis de pequena repercustao. 51° A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabelegam periodo de vacinicia far-se-4 com a inclusio da data da publicacio e do ultimo dla do prazo, entrando em vigor no dia subsequente & sua consumacéo integral (pardgrafo tnchuido pela LC 107/2001.) 2° As lels que estabelesam perfodo de vacancia deverso festa lei entra em vigor apée decorridos (0 niimero de) (pandgrafo incluido pela LC 107/ at a cldusula 1 publicacio Ultimo dia? Se considerarmos o ano como sendo o periodo de 365 dias (e néo se fale aqui em ano bissexto, uma vez que 0 ano de 2002 néo o foi), temos que 0 periodo iciado a 11.01.2002 termine somando 21 dias do més de janeiro de 2002 (incluindo ©DIRETO CVA. -VOL. | = Fo Teruce “Também conclu dessa forma a Professora Maria Helena Diniz (Com trios. 2005, v. 22, p. 1.660), que adota o mesmo sistema de contagem, com fo qual se deve concordar. Desse modo, como a maioria de doutrina, este autor entende que o Cédigo Civil de 2002 entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2003. Esse entendimento doutrindrio majoritério consta, inclusive, de enunciado aprovado na IIf Jornada de Direito Civil do Consetho da Justica Federal e do Superior Tribunal de Justica, que trata dos juros. Preceitua o Enunciado n. 164 do CJFIST] que, “Tendo mora do devedor inicio ainda na vigéncia do Cé- digo Civil de 1916, so devidos juros de mora de 6% ao ano até 10 de janeiro dde 2003; a partir de 11 de janeiro de 2003 (date de entrada em vigor do nove Cédigo Civil), passa a incidir 0 art. 406 do Cédigo Civil de 2002”. O enunciado doutrinario em questo mantém relagio com os atts, 2.044 e 2.045 do CC/2002,, bem como com o art. 2.035, caput, da mesma Lei, ¢ que ainda seré comentado, diante da sua enorme importincia prética. A jucisprudéncia do Superior Tribunal de Justica igualmente tem entendido que 11 de janeiro & a data da entrada em vigor da nova codificagio privada. Por todos os julgados transcreve-se a seguinte ementa: Processual civil, Recurso especial, Acio de indenizagio, Danos morals € Prescrigio, Inocorréncia, Prazo. Cédigo Civil. Vigén igo Civil os prazos presericionais foram reduzidos, estabelecendo ‘que prescreve em erés anos a pretensio de reparacao civil. Jd interior 08 prazas, quando reduzidos por este Cédigo, e se, na houver transcorrido mais dda metade do tempo estabelecico na let revogada. Infere-se, portanto, que to sda nao tenham atingide a metade do prazo da 0 julgado do STI colacionado discute a eplicasao do art. 2.028 do Cédigo ‘Civil em vigor, que consta do Capitulo 8 desta obra e que envolve questéo em que 2 data de entrada em vigor da atual codificacio & fundamental, conforme serd analisado. AP.1 - LEIDEINTRODUGAD | 11 Impérioso dizer que, em sede de Tribunais locais, quanto ao dia 11.01.2003, assim também tem entendido 0 Tribunal de Justica de Sao Paulo (Agravo de Instrumento 896.543-0/6 - Americane ~ 25. Cam. de Direito Privado ~ Re- ator: Amorim Cantudria - 28.06.2005 ~ v.t.), 0 Tribunal de j Grande do Sul (Apelago Civel 70011021706 ~ Porto Alegre ~ 2° Cam. C do Parana (Apelacio Civel 0282266-4 ~ Ci Costa Barros ~ 13.05.2005), 0 Tribunal de Justica de Santa Catarina (Deciséo ‘Monocritica: Agravo de Instrumento 2004.012831-2/0000-00 - Comarca de Luz Santa Ritta - 01.06.2004), o-Tribunat 0 Civel 2006,001.08823 ~ 5.* Cam. Civel : Antonio Saldanha Palheiro ~ 14.03.2006) e 0 Tribunal de Justiga de Minas Gerais (Apelagao Civel 2.0000,00.432089-6/000 ~ Relator: Eduardo Mariné da Cunha ~ 09.06.2004), ‘Mas, como nfo poderia ser diferente, hi outros entendimentos doutrinérios ¢ jurisprudenciais sobre a entrada em vigor do Cédigo Civil de 2002. Entende Zeno Veloso que o novo Cédigo Civil entrou em vigor no dia 12 de janeiro de 2003, aplicando a simples contagem anual, Assim, se 0 C6 i publicado no dia 11.01.2002, pela contagem una, entrou em vigor no fe do préximo ano (VELOSO, Zeno. Quande..., Disponivel em: -. Artigos de convidados. Acesso em: 6 fev. 2006). Concitti da mesma forma Vitor Frederico Kiimpel, para quem a contagem ano 10r do ponto de vista técnico (Introdugto ao estudo do direit.., 2007, p. 120). Alias, como reconhece o ultimo doutrinedor, “a matéria néo € pacifica e as raras vezes em que o tema foi questionado em concurso pitt ou as duas respostas foram consideradas certas ou a questdo foi anulada”. Em sede jurisprudencial, hé julgado do Tribunal de Justica de Sao Paulo adotando smo entendimento (Apelagao Civel 892.401-0/0 ~ Séo Paulo - 27.2 Cam. Privado ~ Rel. Jesus Lofrano ~ 05.07.2005 ~ v.1.). Na verdade, o grande embate existente refere-se as dus datas (11 ou 12 de janeiro), mas hé outras duas teses, um pouco menos balizadas Primeiramente, hé julgados apontando que o novo Cédigo Civil entrowem vvigor no dia 10 de janeiro de 2003, nao se sabendo 20 certo qu: 1 2006.001.09860 ~ Rel. Des. Robert Mério Luiz Delgado relata ainda outro suposto entendimento doutrindrio de que 0 novo Cédigo Civil entrou em ia 25 de fevereiro de 2002 tha de pensamento 044 do CC/2002DIRETO CML VOL} = Fi Tartuce 0 $ 2° do art, 82 da LC 95/1998, pois a primeira norma nao adota a contagem em dias, como determina a segunda. Sendo a primeira norma icional, deve set aplicado o art, 1.° da Lei de Introducio, no sentido de que, nio ha- vendo prazo de vacancia expresso, a nova norma comega a valer 45 dias apés a - stia publicago. Nao foi encontrado um julgado sequer aplicando essa tese, que jo deve ser adotada, pois apegeda a detalhes que no sio levados em conta pelo senso comum. Encerrando essa discussio, apeser de todos esses entendimentos, deve-se deixar claro, mais uma vez, gue prevalece o primeiro posicionamento aqui esposado, o de que 0 atual Cédigo Civil entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2003. Superado esse ponto, de acordo com 0 art. 1¢, § 1.*, da Lel de Introdugio, a obrigatoriedade da norma br passa a vigorat, nos Estados estrangeiros, ‘rés meses apés a publicacio oficial em nosso Pais. 0520 do art, 1° da Lei de Introdugéo previa que no caso de norma pen- dente de aprovacao ¢ autorizacao pelo governo estadual, vigoraria a lei a partir do prazo fixado por legislacdo estadual specifica. A norma foi recentemente revogada pela Lei 12.036/2009 e, em casos tais, aplica-se a regra ger Havendo norma corretiva, mediante nova publicagéo do texto legal os pptazos mencionados devem correr a partir da nova publicagio (art. 1, § 3%, da Lei de Introdugio). A norma corretiva é aquela que existe para afastar ees importantes cometidos pelo comando legal, sendo certo que as corregies do texto de lei jé em vigor devem ser consideradas como sendo lei nova. Sobre © erro legis interessante: a) erro irrel aquele que o juiz pode corri pois tem autoridade para tanto, uma vez que o erro no gera interpretacdo; b) erro substancial - aquele que gera problema de interpretacio, havendo necessidade de uma correcio legislativa (Introducdo ao estido do di reito... 2007, p. 122) No que concerne & correcdo, ou errata, ensina Maria Helena Diniz que “se a correcak dentro da vigencia da lei, a lei, apesar de errada, vigoraré até a da loma civil publ i devera presumir-se sempre correta. Se apenas uma pa 4a fluir somente para a parte ret ina a parte certa, um prazo de espera excedente ao limite imposto para o inicio dos efeitos legais, salvo se a retificagio ale- tar integralmente 0 espirito da norma. Respeitar-se-40 os direitos e deveres decorrentes de norma publiceda com incorresdo, ainda néo retificada” (Lei de introdugdo.., 2001, p. 60). ccae.1 - LEIDENTRODUGEO -se a esse tiltimo posicionamento, diante da protesdo constitucional do direito adquitido e do ato juridico perfeito, constante no art. 5, XXXVI, da CF/1988 e também no art. 6 da propria Lei de Introducio. ‘No que toca & vigéncia da norma no tempo, consagra o art. 3 da Lei de Introdusio 0 principio da obrigatoriedade da norma, segundo o qual ninguém pode deixar de cumprir a lei alegando nao conhecé-la, Seguindo mais uma vez ¢ posicionamento defendido por Maria Helena Diniz, traz 0 comando visuali- zado, em seu contedido, uma necessidade social, “de que as normas devem ser ‘conhecidas para que melhor sejam observadas” (Lei de introdusao... 2001, P, 87), Para a mesma autora, trata-se de uma obrigatoriedade simulténea ou do princtpio da vigéncia sincrénica ‘Nao merece alento, assim, a tese da ficgae legal, pela qual a obtigatoriedade 6 um comando criado pela lei e dirigida a todos; muito menos a teoria pela {qual hé uma presungdo absoluta (jure et iure) de que todos conhecem o teor da norma, a partie da sua publicacéo, Sobre a tese da presungio, em certo sentido absurda, comenta Zeno Veloso: “Nao se deve concluir que o aludide art. 3° da Lei de Introdugio esté ex pressando uma presungio de que todos conhecem as lels. Quem acha isto esté Conferindo a pecha de inepto ou insensato 20 legislador. E ele nao é estipido. ‘Num Pais em que hi um excesso legislativo, uma superproducio dé todos stormenta, assombra e confunde ~ sera contar o mimero ef medidas provisSrias ~, presumir que todas as leis sio conhecidss p agrediria a realldade” (VELOSO, Zeno. Comentirios.. 2005, p. 53). Concorda-se integralmente com o jurista, pois o legislador nao seria t40 estipido! Alids, a realidade contemportinea & de umia explosdo de leis, de um Big Bang Legislativo, conforme denominou Ricardo Lorenzetti. Mesmo os aplicadores do Diteito mais experientes néo conhecem sequer 10% das leis em vigor em 10, percebe que 0 art. 3° da Lei de Introducéo perdeu aplicagio pritica, por falta de amparo ¢ suporte social. Soma-se a tal premissa a conclusdo de que o princfpio da obrigatoriedade das leis ndo pode Ser mas visto como wn precsiteabsolto dante do stu A em vigor ad- quando a falsa nogao estiver relacionada causa para a ie no haja desobediéncia & lei. Cite-se svensbes Penais ja previa 0 erro de direito como justificativa wento da norma (art. 8.)vRETO CNIL-VOL. 1 -FévoTartuce Deve-se entender que nfo hé qualquer conflito entre o at. 3° da Lei de art. 171. A primeira norma ~ Lei de Introducio - é geral, apesar da discussio ‘sua eficacia, enquanto a segunda ~ Cédigo Civil - é especial, devendo preva- lecer, Concluindo, havendo erro de direito a acometer um determinado negécio ou ato juridico, proposta a a¢ao especifica no prazo decadencial de 4 (quatro) anos contados da sua celebragao (art. 178, 11, do CC), haverd o reconhecimento da sua anulabilidade. O art. 2° da Lel de Introdusio consagra 0 principio da continnidade da elo qual a norma, a partir da sua entrada em vigor, tem eficécia continua, até que outra a modifique ou revogue. Dessa forma, tem-se a regra do fim da obrigatoriedade da lei, além do caso de ter a mesma vigéncia temporitia. Contudo, nao se fixando este prazo, prolongam-se a obrigatoriedade e 0 io da continuidade até que a lei seja modificada ou revogada por outra (art. 2+, caput, da Lei de Introducio). A or revoga a anterior quando expressamente 0 declare, quando seja com ela incompativel ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (art. 29, § 1°). Esse preceito ‘consagra as revogagdes expressa ¢ ¢ ticita da lei, a seguir estudadas. Entretar nova, que estabelece disposicées gerais ou especiais a par das , no revoga nem modifica a lei anterior (art. 2.4, $ 2.*). comando trata das normas com sentido complementar. A titulo de exemplo, pode ser citada a Lei dos Alimentos Gravidicos (Lei 11.804/2008), que nao revogou as regras previstas no Cédigo Civil a respeito dos alimentos (arts. 1.694 a 1.710), mas apenas completo tal tratamento legislativo. Essa norma especial teré uma breve andlise critica no Capitulo 3 deste livre, Pelo que consta do texto legal transcrito, a revogagto, 1 para se retirar a eficicia de uma norma juridica, pode ocorrer sob duas formas, classificadas quanto & sua extenséo: 4) Revogagdo total ou ab-rogagao ~ ocorte quando se tora sem efeito uma norma de forma integ to por uma norma cemergente. Exemplo oc: 5, pelo que consta 8) Revogagao parcial ou derrogagto ~ ocorte quando ma lei nova feito parte de uma fei anterior, como ocorzew com Cédigo Comercial de 1850, segundo esti previsto no mesmo art. 2.045, segunda parte, do CC. ‘cap LeiDeINTRODUGAD | 15 Em'relagdo a0 modo, as duas formas de revogagdo analisadas podem ser 2 orientacio ant que a questio da revogacio das leis especiais ida caso a caso pelo ateato civilista, Em comple- citada lei complementar que impée « revogacio io € devidamente obedecido no Brasil, tornando-se 2 eo Conte fo 0 COs tego Sela eet devndo se apleade a revopgto pci Meee constar to seu art 2089 do Codigo Chit "AL que por outa em, coninvam em vigor as dspostgbes de natrera ive ou pena, constants de les cis pret de do Incorpoados a este Cbd teria de lee expecias, como a Let do Divo neerporades peo ata! Codigo Civ, Desse modo, Dermunecem em vigor os ses precetos processuai, rezndo a conclusbo True rovogagto perc por vs obliqua Nao se pode conclir que odes Ss normas materas no Incorporadas foram revoguas, devendo Hisar o caro concret.Polmieanesse sentido surge quanto a0 di de habitago a fvor do compenhro, que 840 f1incorporado pela sal codificaczo material, de forma expressa. Para consulta, a discussio consta dh Volume 6 devs colete ‘Muito importante lembrar que o art. 2°, § 3°, da Lei de Introducao afasta 1a possibilidade da lei revogeda a repristinar, salvo disposicdo ex- pressa em lei em sentido contrario. O efeito repristinatério & aquele pelo qual uma norma revogada volta a valer no caso de revogagdo da sua revogadora.16 | oynero convo 1~ Aa re Esclarecendo: Norma A ~ vélida. 2) Norma B revoga « norma A. 2 oy a valer com a revogacio (por C) da sua re- vogadora (B)? 5) Resposta: Nao. Porque nio se admite 0 efeito repristinatério automo. A.conclusio, portanto, ¢ que nio existe o efeto repristinatério automético. Contudo, excepcionalmente, a lei revogada volta a viger quando a lei revogadora for declarada inconstitucional ou quando for concedida a suspenséo cautelar da eficécia da norma impugnada - art. 11, $ 2, da Lei 9.868/1999. Também voltard a viger quando, néo sendo situacao de inconstitucionalidade, o legislador © determiner expressamente, Em suma, sio possiveis duas situagbes. A primeira inconstitucionalidade da repristinat6rio previsto pela propria norma juridica, Como exemplo da primeira hipétese, pode ser transcrito © seguinte julgado do Superior Tribunal de Justica: “Contribuigdo previdenciéria patronal, Empresa agroindustrial. Inconstitucio- Lei de conduz & restauragio de eficicia das leis e das normas afetades pelo ido inconstitucional. 2. Sendo nula e, portanto, desprovida de efic prevista no artigo aso, sequer hd revogs provimento” (ST), 2 T, REsp 517.789/AL, Rel. Mi 08.06.2004, DJ 13.06.2005, p. 236) idico. 4. Recurso especial a que se nega joo Otavio de Noronha, j Muitas vezes, podem surgir conflitos quando uma norma é modificada ou com o surgimento de uma nova lei. Em casos tais, deve o aplicador do direito procurar socorro em regras especificas de direito intertemporal, denominadas Disposigoes finais transitorias, O atual Cédigo Civil traz essas ferramentas entre 0s seus arts. 2.028 a 2.046 que seréo muito utilizadas no decorrer do presente trabalho, quando do estudo de temas especificos. (cap1 « LEIDEINTRODUGAO | 17 L132.” Da vigéncia das leis no espago ‘Toda lei ou norma juridica, em prineipio, tem seu campo de aplicagéo limitedo no espaco pelas fronteiras do Estado que a promulgou. Essa a melhor concepsio do principio da territorialidade da lei, segundo 0 qual no Brasil so- mente se pode aplicar @ norm O territ6r , inclui a parte con- io nacional as ilhas, bem como uma faixa de mar territorial correspondente a 12 milhas. ‘OsEstados contemporineos, todavia, tém admitido aplicacio, em determi- nadas citcunstancias, de normas estrangeiras e de fontes do Di Piblico (tratados e convencdes) em seu territério, com 0 relagdes entre os peises. Conforme aponta a doutrina especializada no assunto, € essa uma das consequéncias do crescente relacionamento entre os sujeitos do direlto internacional na comunidade globalizada, Exemplificando, essa aplicagio extraterritorial do direito pode surgir ando um estrangeiro comete um crime no lo - quando um nacional possui be E importante repisar que a ( traz. normas de aplicagao aos dois ramos do direito internacional, ico ou privado, Como uma nagao evoluida e soberana, nosso Pais adotou a teoria da ter- ritorialidade moderad ada, principio pelo qual as eis e as sentengas ‘estrangeiras podem ser aplicadas no Brasil, observadas certas regras, delas constantes na propria Lei de Introdugio. Nesse sentido, vale dizer que uma sentenca estrangeita somente terd aplicagio entre nés se for devidamente homologada pelo Poder Judicidrio. An- teriormente, essa homologagao cabia ao Supremo Tribunal Federal, érgéo que ‘ra incumbido de proclamar 0 exequatur ou cumpra-se conforme previa 0 art 15 da Lei de Inteoducéo. Nos termos desse comand, seré executada no Brasil a sentenga proferida no estrangeiro, que retine os seguintes requisitos: a) haver sido proferida por juiz, competente; b) terem sido as partes citadas ou haver- se legalmente verificado & revelia; c) ter passado em julgado ¢ estar revestida das formalidades necessarias para 2 execuao no lugar em que foi proferidas d) estar traduzida por intérprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Supremo ‘Tribunal Federal, Entretanto, apesar de. iltima previsio no ter sido alterada, com a Emenda Constitucional 45 passou a ter competéncia para tanto o Superior Tribunal de18 | oinero-cML-VOL.1 Adve Torace que consta no art. 105, 1, i, da GF/1988, Relativamente a0 ema, 0 consti layo Augusto Vianna Alves Ferreira espera que “o Superior Tribunal de justia mantenha 0 entendimento do Supremo Tb Federal quanto alguns pontos sobre a homologacao de sentencas estrany como: 08 pressupostos para a homologacdo (previstos no art. 217 do Regimento nterno do STE), impossibilidade de discussio do processo de homologasz0 da relacio de direito material subjacente & sentenga estrange! ‘de homologacao de sentenca proferida em jari civil ¢ aplicagio do pri Ga sucumbéncia” (Competéncias... Reforma do Judiciério.., 2005, p. 205). Do mesmo modo esperamos que esse entendimento seja mar O Novo Cédigo de Processo Civil passou a tratar ndo s6 da homologacio de sentenca estrangeira, mas de qualquer outra deciséo judicial proferida no ‘estrangeiro, conforme regulamentacdo constante a partir do seu art. 960. Nos termos do art. 963 do CPC/2015, constituem requisites indispenséveis 4 homologagdo de qualquer decisio proferida no estrangeico: a) ser proferida por autoridade competente; 6) ser precedida de citaséo regular, ainda que 4 coisa julgeda brasileira; ¢) estar acompanhada de tradusio posigio que a dispense prevista em tratado; f) no conter manifesta ofensa & ordem publica. Como a norma instrumental nao traz exatamente o mesmo teor do art. 15 da Lei de Introducdo, entendemos que ndo houve revogagio do spositivo, devendo ambos os preceitos conviver no sistema juridico, logo entre as fontes. Seguindo no estudo do tema, deve-se entender que ainda esté em vigor 0 art. 16 da Lei de Introducio, pelo qual, para 2 aplicacio da lei ou sentenga es- trangeira, deve ser Levado em conta o seu inteiro teor, sem considerar-se qualquer remissio feita pela propria, ou por outra lei ou sentence. Em complemento, cabe pontuar que o Novo Cédigo de Processo Civil passou a tratar da cooperacéo internacional para 0 cumprimento de decis6es estrangeiras. Desse modo, conforme o seu art. 26, a cooperasio juri ser regida por tratado de que o Brasil fez parte ¢ observaré: a) o respeit as garantias do devido processo legal no Estado requerente; b) a igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros, residentes ou nao no Brasil fem relagio a0 acesso 4 € A tramitagio dos processos, assegurando-se assisténcia judiciéria 203 necessitados; ¢) a publicidade processual, exceto nas lo previstas na legislacéo brasileira ou na do Estado reque- ; d) a existéncia de autoridade central para recepcdo ¢ transmissio dos pedidos de cooperacio; ¢ e) a espontaneidade na transmissio de informacoes 2 autoridades estrangeiras, intimagao e a notificacio judicial e extrajudicial a colheita de provas ¢ gio de informagées; a hor ; denice de medida judicial de urgén outra medida judicial ou extrajudi do Novo CPC) Verifica-se que o art. 15, parégrafo tnico, da Lei de Introdugio foi revogado 12.036/2009. A norma dispunha que nio dependeriam de homologacao gas estrangeiras meramente declaratérias de estado de pessoas. Como bem escreve Gustavo Ferraz de Campos Ménaco, citando a norma processual anterior, “O STJ, seguindo antigo posicionamento do STE, entendia que esse dispositive se encontrava revogado por forga do art. 486, do CPC, razio pela qual toda e qualquer sentenca estrangeira deveria se submeter 20 processo de homologagéo no pais. Nenhuma diivida resta atualmente” (MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Cédigo Civil... 2030, p. 24). Pois bem, a sentenca estrangeira ou mesmo um tratado ou convengéo internacional somente ter incidéncia no Pais se nao contratiar « soberania nacional, 2 ordem publica ¢ os bons costumes (art. 17 da Lei de Introdusio). Anote-se que, conforme o art. 84, VIII, da CP/1988, compete exclusivamente 20 Presidente da Repiblica celebrar tratados, convengses ¢ atos sujeitos a referendo do Congresso Nacional. As dificulda democratico, determinar quais os ternacionais, no regime te seria 0 territério nacional no i¢ nos limites desse territério .s80 das normas nele pro- ites dessa assinatura pelo Presi Superado esse ponto, cabe de sentido do Direito Internacional, sendo certo € que o Estado exerce a sua soberania, pela mulgadas. icialmente, hé aéreo, aguas: interiores, baias, golfos, formagSes geogriticas internas, ilhas nacionais ¢ uma faixa de mar exterior de 12 milhas. A respeito das doze milhes de mar territorial, esse € 0 pactuado conforme a Convensio das Nagies Unidas sobre o Direito do Mar, concluida em Montego Bay, Jamaica, em 10 de dezembro de 1982. juele criado pela leie formado pelas embaixadas, que territério nacional. O mesmo nao pode ser dito em relagdo aos consulados, que repres seu povo. O territério fieto, segundo 0s ensinamentos que foram transmitidos a este autor, ainda compreende: 8) Os navios, embarcagdes ¢ aeronaves de guerra nacionals, onde quer que se encontrem, nio importando o local eae20 | piReTO CML VOL Alo Tartuce fo estivererm navegando em Aguas 5 navios mercantes naci line to 6, fora das éguas terrtorizis de territorias brasleicas e em 20 pais ©) Os navios e as embarcagGes mercantes estrangel vegando em aguas brasileiras, 4d) As aeronaves nacionais, mesmo mercantes, quando sobrevoando em alto- smar a qualquer altura atmostérica. 1 quando estiverem na- Eventualmente, sendo celebrado um contrato no territério ficto, aplica-se a norma brasileira, pelo que consta no art. 9.° da Lei de Introducio, que traz regra pela qual para reger obrigagdes incide a norma do local em que esta foi assumida (locus regit actum) 1.133 Principais classificagdes da lei As lass interessam 20 Cito Privado sio as seguintes: A) Quanto & imperatividade: + Normas cogentes ou de ordem publica ~ sto aquelas que interessam a co- letividade em sentido gengrico, merecendo aplicagio obrigatiris, eis que sho dotadas de imperatividade absoluta. As normes de ordem pabl podem ser afastadas pela autonomia privada constante em um contrato, pacto antenupeial, convencie de condominio, testamento ou outro negécio juridico, © atual Cédigo Civil esté impregnado de normas dessa natureza, como aquelas relacionadas com os direitos da personalidade (arts. LI a 21 do CO), com a nulidade absoluta dos negécios juridicos, com 0s direitos pessoais de familia e com a funclo social da propriedade ¢ dos c 2.085, pardgrafo nico, do CC/2002). Normas dispositivas ow de ordem privada ~ sio aquelas que interessam to somente aos particulares, podendo ser afastedes por dispos vista em contratp, pacto antenupcial, convencio de condomini, testamento ‘outro negécio juridice. So niormas dessa natureza aquelas que dizem respeito ao condominio, a0 regime de bens do casamento e & anulabilidade de um negécio juridico. B) Quanto 4 sua natureza: so aquelas relacionadas com o direito asileiro ¢ 0 Cédigo de Defesa do Con- ant, 6 interessante observer que as les citadas Processuais, caso das normas relativas @ prova 12 2 232), ‘capt « LeroewrRooUcke | 21 © que em certos pontos merece estudo na presente colegio, com as atval ‘agées introduzidas pela nova norma promulgada em 2015. ©) Quanto ao contetido de a Normas mais que perfeitas ~ sio aquelas cuja violacio do seu conteddo possibilita a nulidade ow anulbilidade do ato ou negécio, com o restabele- cimento da situagio anterior, em prejuizo da imposigdo de uma penalidade 20 seu ofensor. A norina que veda o abuso de direito (at. 187 do CC) tem esa natureza, por ter condigées de gerar a nulidade de um negécio por ilicitude do seu objeto (art. 166, I, do CC), além da imputagio do dever de indenizar + Nonmes perfetas ~ so normas que trazem no seu conteide somente 4 previsio de nulidade ou lade do ato ou negécio juridico, confor. me 0 que consta no art. 167 do CC, que consagra 4 nulidade absoluts do nnegaclo juridico cimulado, + Normas menes que perfitas ~ sto normas que preveem a apicagio de uma sangéo eo violadon, mas sem a declaracio de mulidade ou a ato ou negdcio juridico. A norma que traz as condicbes susp casamento (art. 1525 do CC) possul essa natureza, + Normas imperfeitas - 0 vielagho dessa nocma no acarreta qualquer sangio 4 consequéncia j Constituigao Federal, do Texto Maion pelo ual funla & base da Sociedade ¢ tem especie proterio do Estado rizamento: D) Quanto a hierarquia: + Normas constitucionais - sho aquelas constantes na Constituicio Federal de art. 69 da + Normas ordindrias ~ so as leis comuns, elaboradas pelo Poder Ls de ecordo com o art. 61 e seguintes da CH/1988, como o Cédigo Civil iro © o Cédigo de Defesa do Consumidor. + Normas delegadas ~ sio as que possuem a mesma posigio hierirguica que as leis ordinatias, mas sao elaboradas pelo Presidente da Repiblica que devers solicitar delegagio ao Congreso Nacional para a sua aprovago ~ art. 68 a CH/1988,22 | Amero GVH VOL. 1 Fo Toruce “Medlidas provisérias ~ também com a mesma posicio hieriquica das slo normas com forga de le, baixadas pelo Presidente da Re Jomenite em casos de relevincia ¢ urgencia, devendo se 9 a0 Congzesso Nacional, para sua conversi dda CF/1988, Por regra, perdem sua eficéi convertidas em lei ordinaia no prazo de 60 dias da publicagio. Sio pror reps de vigencla das medidas provisicias ov sendo cbedecidas ne pritica, 1+ Deeretos legislativos ~ so normas promulgadas pelo Poder Legislativo sobre assuntos de sua competéncia, como, por exemplo, aqueles relacionados com icagdo de tratado clonals ~ art. 59, VI, da GF/1988., sto normas expedidas pelo Poder Leg regular matéria de sua competéncia com natureza adminis tica, como, por exemplo, a cassagio de um parlamentar ~ art. 59, criss, + Normas internas ~ sio os regimentos ¢ estatutos aplicévels a um certo ramo do poder estatal ou com eficicia 20s particulares. Como exemplo, cite-se 2 previsio do art. 27, § 3.2, da CF/1988, pelo qual: “Compete as Assembleias Legislativas dispor eu regimento interno, policiae servigos adminis- trativos de ova secretaria, e prover os respectivos cargos” dest E) Quanto @ especialidade: + Normas gerais ~ sto 05 preceitos que regulam de forma geral um determi- nado assunto, sem especificagBes no tratamento legal. Sua caracterizacio depende de anilise comparativa em relagio & outra norma (interpretasio sistemética). No presente trabalho seri demons fo seu todo, constitui norma gerel, mas é constituido por normas ge especiais, de acordo com 0 caso concret. 8 normatives aplicéveis a um determinedo rmos: “A tocagio do pr continua a Ser regida L134 A interpretagao das leis ‘Teoricamente, a norma juridica deve sempre trazer um contetido claro, rio sendo necessério qualquer trabalho do seu aplicador para entender 0 seu CAR. « LEI DEINTRODUCKL jo € 0 seu alcance. Mas como nem tudo so flores, muitas vezes surgem to da lei ambiguidades, imperfeigées ou falta de técnica, devendo haver a rvencio do intérprete, para pesquisar o verdadciro sentido que o legislador realmente quis estatuir, bem como a eficécia social da norma juridica. Em casos tais entra em cena a interpreta¢éo da norma ju do a mens legis, a intencio da lei; nascendo dat a hermené: interpretagio, a teoria da arte de interpretar, de descobrir o se da norma juridica. -se que a expresso exegese também é utilizada como sinénima de ica. Entretanto, nio se pode confundir exegese, que € utilizada com ferpretagio, com a Escola da Exegese. Essa escola surgiu na Franca por volta do século XIX, conforme relata Zeno Veloso, diante de um verdadeiro fascinio em relacio 20 Cédigo Civil de 1804. Ensina 0 mestre paraense que “par ica, buscan- ica, a ciéncia da eo alcance vontade do legislador € que importa, néo cabendo ao intérprete buscar a solugio do caso em ontras fontes, fora do texto legal, privilegiando-se, assim, a andlise gramatical” (Comentarios... 2005, p. 66). Nem & preciso explicar porque essa escola encontra-se totalmente superada. Pois bem, conforme salienta Maria Helena Diniz, desde os primérdios duas grandes escolas surgem a sentido da norma (Compéndio... 2003, p. 420), a saber: a) Teoria subjetiva de interpretarao ~ tese pela qual a meta da interpreracio é ‘estudar a vontade hist6rica do legislador. 8) Teoria objetiva de interpretacio ~ 0 inte da lei, & mens legs, desligando-se do se fe deve se ater & real vontade laborador, Apesar da cigncia de que predomina a adesio doutrinaria @ segunda tese, compreendemos que néo poderd prevalecer qualquer uma das teorias, devendo 0 aplicador do direito buscar elementos dos dois campos doutri- nérios, visualizando a norma sempre de forma plena. Por isso, justifice-se a afirmagéo de Karl Engisch de que o aplicador do direito deve ser um jurista completo (Introducéo... 1964). Superado esse ponto e dentro dessa sistemética de visualizagio plena da lei, surgem vérias técnicas de interpretacdo, estudadas a seguir. iro, quanto as fontes, deve ser levada em conta quem faz a busca fo do texto legal. Inicialmente, pode haver « aniterpretagio autént24 | ommerrocia VoL. -Alvo Tare realizada pelo préprio legislador. Pode a interpretagéo set ainda doutrindria, {quando feita pelos estudiosos do Direito, como no caso das obras juridicas, dos manuais, das dissertagdes de mestrado e das teses de doutorado. Na interpretacdo jurisprudencial, esta é realizada pelos érgios do Poder Judiciatio, que inclusive ‘labora simulas aplicéveis a um determinado assunto. Concernente aos meios, a interpretacéo da norma pode ser classificada a seguinte forma, conforme se retira dos estudos fandamentais sobre a Teoria Geral do Diet: b)Interpretagto légica ~ consiste na utilizagio de mecanismos da Logica, como de silogismos, dedusSes, presungdes ¢ de relagdes entre textos legais. ©) _Interpretagdo ontoldgica ~ busca pela esséncia da lei, a sua motivagio a sua rario de ser (ratio legis) Inerpretagao histérica ~ consiste no estudo das circunstincias fitieas que cenvolviam a elaborago da norma, procurando nesse contexto 0 real sentido do texto legal ©) Interpretagao sstemrica ~ meio de interpretagio dos mals importants ‘sempre a uma comparacio entre a lei atual, em varios de seus disp outros textos ou fextos anteriores fl Interpretasdo sociolégica 0% 1 adequacio da lel a0 contexto da sociedade € 0s fatos sociais. Por fim, no que concemne A sua extensio, € interessante deixar clara a seguinte dlassiicacéo: 8) Interpretagdo declarativa ~ é interpretagio nos: mos do que consta forma de imerpretacao. ©) Interpretagdo restritiva ~ restringe-se o texto legal, eis que o legislador disse mais do que pretendia. CCumpre destacar a que todas essas espécies de interpretacio no operam isoladamente, mas se completamn. O renomado doutrinador alemao Karl Engisch, diante da ideia de jurista completo antes mencionada, recomenda que o cientista do dircito, na hermenéutica, utilize todos os métodos interpretativos epontados Untrodugio do pensamento.. 4), can - Leipeitmopugso | 25 113.5. As fontes diretas secundérias: a analogia, os costumes, os principios gerais do direito, Estudo especifico aprofundado A) A analogia A analogia pode ser conceituada como sendo a aplicagio de uma norma proxima ou de um conjunto de normas préximas, nao havendo norma para um determinado caso concreto. Dessa forma, sendo omissa a lei juridica para uma dada situacio fitica, deve o aplicador do direito procurar alento no proprio ordenamento juridico, perm: seu campo de atuagio, Como exemplo de apticacio da analogia, estatui o art. 499 do CC/2002 contratual, nao hé qualquer Sbice de se afitmar que & entre compantheiros quanto 20s bens ex: ‘em regra, o regime de bens do casamento € o mesmo da unido estével, qual seja, 0 da comunhio parcial de bens (arts. 1.640 e 1.725 do CC). tro exemplo de aplicagdo da analogia era 2 incidéncia do Decreto-lei va das empresas de estradas de ferro. Por auséncia de lei esp ‘esse dispositivo legal passou a ser aplicado a todos os tipos de contrato de trans- porte terrestre, Por uma questao légica, ¢ pela presenca de lacuna normativa, tal comando legal passou a incidir em ocorréncies envolvendo bondes, énibus, Autombvets = Motoc Frise-se, porém, que ndo hé mais a necessidade de socorro & analogia para tais casos, eis que o Cédigo Civil de 2002 traz 0 transporte como con- na consagrada a responsabilidade objetiva iés, que, para alguns, caso deste autor, o referido e antigo decreto esté revogado. Entende-se que é na analogia que se origina a miss4o conferida ao juiz pelo art. 4 da Lei de Introdugio, impedindo-o de furtar-se a uma decisio para 0 caso concreto (nor |. Deve ele excluir todos os meios de inte- gracdo, criando uma norma individual para um caso em que a subsuncio nao € posstvel.26 | prmerrocvi.-voL.1~ Flo Toruce ttorizagao da assinalados Dessa forma, tem o magistrad para interpretar e integrar as normas, mantendo-se nos de Introdusao. O aplicador do dit 1 s6 vale para aquele determinado caso concreto, pondo fim ao conflito, sem, dissolver a lacuna. Sendo assim, ¢ pertinente apontar a classificagdo de analogia, nos seguintes termos: = Analo legal ou legis - & a aplicagio de somente uma norma préxima, ore nos exempls antes citados. = Analogta juridica ou iris ~€ aa elementos que pos também para a acio de reconhecimento ¢ dissolugéo da unio estivel que assumir @ forma amigivel, Nesse sentido, x Tribunal de Justia (ST), 3 T, REsp 178.262/DR, Aiceto, © que inclul « separagao judi da mesmo diante do tratamento da Processo Civil. © tema esté eprofundado no Volume § da presente colegio. A encerrar a presente abordagem, é forgoso deixar claro que néo se pode 40 da analogia com a interpretagdo extensiva, No primeiro com os limites do que estd previsto na norma, hevendo ica. Na interpretagio extensiva, apenas amplia-se 0 seu sentido, havendo subsungao. ‘Vejamos um exemplo prético envolvendo 0 Cédigo Civil em vigor. © art. 157 do CC/2002 enuncia como novo vicio ou defeito do negécio dos da sta celebracdo (art. 17 197, pode-se percorrer o caminho da revisio do negécio, se a parte beneficiada com a desproporcio oferecer suplemento suficiente para equilibrar o negécio. Recomenda-se sempre a revisdo do contrato em casos tais, prestigiando-se a conservagao do negécio juridico e a fangio social dos contratos CAR. LEIDEINTRODUGAO | 27 Pois bem, dues hipéteses podem ser expostas: Hipdtese 1. Aplicacao do do CC para a fest usurdria, previsea no Decreto-lei 22.626/1933 [Nesse caso haverd interpretagco es ra, pos o dispositivo somente seré aplicado a outro caso de lesio. ‘© sentido da norma, néo rompendo 0s seus limites ( {qe “ho ‘estado de pegs 29 do art. 157” tas vezes, porém, podem existir confusdes, no havendo formula ra apontar se uma determinada situagio envolve a aplicagdo da analogia ou da interpretacio extensiva, devendo as situagSes concretas ser analisadas caso a caso. B) Os costurmes Desde 0s primérdios do direito, os costumes desfrutam de larga proje cdo juridica, Como € notério, no passado havia certa escassez de leis escritas, realidade ainda hoje presente nos paises baseados no sistema da Commom tratos internacionais, é que os costumes ¢ as préticas dos comer considerados fontes primordiais desse ramo juridico, pelo reconhecimento da Lex Mercatoria. tempos, o costume foi perdendo a sua importa is, mas ainda continua a brotar da conscién: tacdo do direito. Por isso, é indeclind do povo, como ini caracterizagio como fonte ju esteja arraigado na consciéncia popular apés a sua prética durante um tempo considerdvel, e, além disso, goze da reputacio 4 ira’ (FRANGA, Rubens Limongi. In28 | ORETOCML-VOL 1 Fld Tarace Os costumes, assim, so formados, além da reiteracéo, por um conteddo ta, conceito adaptado a0 que consta no Cédigo Civil de 2002. Isso porque, dispositivos da novel codificacio, é encontrada referencia aos bons constituindo seu desrespeito abuso de direito, uma espécie de ilicito, 0 do seu art. 187. Do mesmo modo, hé meno aos bons costumes Em momento oportuno, dos bons costumes como cléusula geral, e porque é comum a sue referéncia no Cédigo Civil de 2002. Em andlise comparativa com a lei, os costumes podem ser classificados da seguinte forma = Costumes segundo a let (sew expressa a0s costumes no texto legal, como ocorre casio antes citados, sem prejuizo de outros, a saber 11, do CC ~ “O locatério é obrigado: a pagar pontualmente prazos ajustados, e, em falta de segundo o costame do In 596 do CC ~ “Nao se tendo est nem chegado 19 mais aprofundada ainda neste capitulo, Na aplicaqio dos costumes secundum lagers, nio hi intepragio, mas subsungho, eis que 44 propria norma Jurfdica é que € aplicads. Costumes na fit dt fre gern) apes quando al for ams ide do cheque por so de cheque com 1 possibllidade de quebrar com a regra ‘ordem de pagamento & vista. Tanto isso é verdade que a jurisprudén reconhecido hi tempos o dever de indenizar quando o cheque é de antes do prazo assinalade, 0 to capaz de gerar prejuizos de orcem mor 213.940/RY,j, 29.06.2000, Rel. Min. Eduardo Ribei RIADCOAS, v. 15, p. 46). Para consolidar 2 editou a Sirmula n. 370, pr moral a apresentasio antecipada do cheque pré do que “Caracteriaa dano ado’, ‘CAR - LEIDEINTRADUGAO | 29 * Costumes contra a lei om legem) ~ incidem quando a apl . 8.150). Também agi ‘que se falar em integragao, Por tudo o que foi exposto, ¢ em resumo, deve ser entendida a anélise da classificagao dos costumes da seguinte forma: = Coetimes secundum logom —_& _subsungio (epleagdo atta de norma). ~ Costumes araoter gem = _wlosragaa (costume esr). "Costumes conta lager = nets: nem intgragao, conetuido (art 187 68 CC), por regen ©) Os principios gerais de direito © conceito de principios € demais controvertido, razéo pela qual seré buscado 0 aprofundamento quanto ao tema, principalmente pela relevincia i {cago privada emergente. trar 0 concelto de Maria Hel que ndo foram ditados, expl itos no sistema, mas 0 juiz que, 20 descobri-los, . Esses principios que servem de base para preencher lacunas néo podem opor-se as dispo na natureza do logico, capaz de conter uma solucio segura para o caso duvidoso” (Lei de in- troduga.., 2001, p. 123) De acordo com o magistério de Francisco Am: so pensamentos diretores de uma regulamentaga agd0 e para a constituicéo de normas e modelos ju e bésicas, fundamentam e dio unidade a um sistema ou a uma ins direito, como sistema, seria assim um conjunto ordenado segundo pri (Direito civil... 2004, p. 92) Confrontados com as normas jurfdicas, por essa construgio, percebe-se de imediato 0 sentido do conceito, sendo certo que os principios séo mais amplos, absteatos, mut i¢ao definida na Constituigao Federal. Sao esses 3s. Como diretrizes gerais 0. 00s pontos que os diferenciam das normas, dotadas de concretismo ~ denota-se to grau de concretude -, de uma posicao de firmeza, em oposicio a0 nexo ico relativo que acompanha os principios. ‘Ambos os coneeitos ~ de principios e normas - apontam as decisées 30 prético pelo aplicador do di 40 a0 caréter da informacao que fornecem. ‘As notmas deverio ser sempre aplicadas, sob pena de suportar consequéncias jucidicas determinadas previament da Lei de Introdugéo traz em seu bojo um pri © magistrado, ca € pelo objetivo de alcangar o bem comum tive, na verdade, complementa o comando agao de lacunas de conflito ou a “prio art. 5° guiado pela sua fi (a pacificacéo social). Esse disp anterior, principalmente nos casos de '- rnomias. O comando legal ¢ fundamental, ainda, por ser critério hermentutico, fa apontar a correta conclusio a respeito de determinada lei que surge para a sociedade, 0 que foi repetido pelo att. 8° do Novo CPC, ainda com maior profundidade e extensio, pela menco aos ios da dignidade da pessoa humane, da proporcionalidade, da razoabilidade, da legelidade, da publicidade e da eficiéncia Ilustrando, entrou em vigor no Brasil, no ano de 2007, a lei que possibi- lita 0 divércio e o inventério extrajudiciais (Lei 11.441/2007, que introduzia 0 art. 1.124-A no entéo CPC/1973). Como finalidades da nova norma, a guiar 0 rprete, podem ser apontadas a desjudicializarao dos conflites (Fuga do Judi- cipios € que as primeiras constituem um conceito universal de imperative autorizante, podendo gerar sangdes Aqueles que nao as resp -se @ concluséo de Geraldo At jue “apontam 03 rumos a se- jamente seguidos pelos é:gaos "40... 1985, p. 6). B de se concordar de is que esse € 0 sentido Idgico dos principios que constam do Partindo para outra anilise, consigne-se que 0s principios ji estavam pre- vistos como forma de integragio da norma no direito romano, de acordo com as regras criadas pelo imperador, as leges, entre 284 a 568 d.C. Nesse sentido, cant - taventooucio | nio se pode perder de vista que os principios juridicos consagrados pelo di re alterum non laedere, suum cuigue tribuere (viver ido lesar a ninguém, dar a cada wm 0 gue & seu, respectivamente) quam sendo invocados, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudéncia, Aplicando um desses mandamentos, transcreve-se, do Tribunal de Minas Gerais: “Agio de cobranca. Pagamento indevido. Enriquecimento iliito. Restituicio, Recurso a que se nega provimento. O enriquecimento sem causa tem como pres suposto umn acrésclmo patrimoni iAcado e a finalidade de restituigio 20 patriménio de quer empobreceu. Ele encontra seu fundamento no velho principio dle justica sua cuique tribuere, dar a cada um o que é seu. Nessa toada, em que pesem a alardeada boa-fée a situagdo econdmica precérla, com base simplesmente za concepcio pura do enriquecimento sem causa, constata-se a necessidade de © Apelante restituir os valores recebidos indevidamente 20 Apeladc” (TIMG, Acérdio 1.0024.06.025798-7/001, Belo Horizonte, 13. Camara Civel, Rel* Des. (Claudia Maia, . 10.08.2007, DjMG 25.05.2007 Nelson Nery Jr. € Rosa Maria de Andrade Nery anotam uma visto am pliadora do conceito de principio, entendendo que pode 0 mesmo nio estar previsto expressamente na norma, sendo comum, na grande maioria das vezes, a auséncia de positivacao (Novo Cédigo esses autores, pois muitas vezes nao hé previsao leg norma juridica. Exemp! ée to a0 Cédigo de Defesa do Consumidor e mesmo & CLT, que uma légica de protec’ do vulnerdvel, do consumidor e do trabalhador, consagrando 0 regramento em questo, diante do seu sentido coletivo, de ‘quanto & natureza juridica dos pris lado de expoentes nacionais do qui Filho, Paulino Neto, Caio Mério da Silva Pereira, Washington de Barros ¢ Rubens Limongi Franga (todos constantes da obra cléssica do tiltimo autor: Principios gerais do direito, 1971). das principios podem se costumes, da doutei @, sobretudo, sociais. Sem diivida que, com 2 promulgacio do Cédigo Ci de 2002, ganha forga a corrente doutrinéria nacional que apontou para o32 | DIRETO CIM -VOL.1 Reo Truce fato de ndo se poder desassociar dos pr defendida pelo proprio Rubens Limongi Franga em sua festejada obra sobre fo tema (Principi¢siny 1971). jos gerais dever assim trilhar o aplicador do direito na busca sndo sempre baseados na estrutura da sociedade, Citando Campos i devem se harmonizar com “os valores de 08 povos ou a alguns Limongi Franga, Prin sup 1971, p. 168). ambém fundamental para a busca da esséncie dos principias gerais do diceito,é importante demonstrat a classficagao apontada por Francisco Amaral, para quem os principios podem ser class pprincipios gerais do direito e principios gerais do ordenamento juri © da autonomia da vontade, 0 il de 2002 elaborou-se sob 2 égide de dade, 0 da eticidade e 0 da operat 2003, p. 93-94). |A partir de todos esses ensinamentos transcritos, pode-se conceituar 0s princfpios como fontes do direito, conforme previsio do art. 4° da Lei de Introdugéo, 0 que denota o seu cardter normativo. Analisando os seus fins, 0: ipios gerais sto regramentos basicos aplicaveis a um determinado instituto out ramo juridico, visando a auxiliar o aplicador do direito na busca da justiga ios fundamentais, ARAL, Francisco. Sob o prisma da sua origem, os principios sao abst icas, dos costumes, da doutrina, da jurisprudéncia e de aspectos pol econdmicos e sociais. A encerrar, esclareca-se quanto a uma mudanga de entendimento que 0 & aplicagio das formas de integragSo da norma juridica, to aos prinefpios. Na primeira edicdo desta obra, foi defendida por diversas vezes a tese de que a ordem do art roducdo é perfeitamente légica, devendo ser respeitade, Em outras palavras, havendo auséncia de uma norma prevista icos, cara Leloemrrooucso | 33 para o caso concreto, 0 juiz deve pi ela ordem: 1.°) na analogia; 2.) nos costumess 3.°) nos principios gerais do Direito. Esse, aliés, 0 entendimento cléssico ¢ ainda majoritério, defendido por Clovis Beviliqua, Washington de Barros Monteiro, Maria Helena Diniz, entre outros, em suas obras devidamente consultadas Desse modo, pode-se afirmar que essa continua sendo a regra, mas nem sempre o respeito a essa ordem deverd ocorrer, © nosso entendimento mudou pelo fato de que nos tornamos adeptos da ais que protegem a pessoa, da ficdcia horizontal dos direitos fundamentais, a partir do estudo das obras de Daniel Sarmento ¢ Ingo Wolfgang Sarlet. Inspirados na doutrine alemé, esses is deferndem que os principios que protegem a pessoa e que constam do Texto Maior tém prioridade de aplicagéo, com base no art. 5%, § 1s, da Constituicdo Federal. Exemplificando, em casos que envolvem a protegio ignidade humana (art. 1°, TM, da CF/1988), nio se pode dizer que esse serd aplicado somente apés a analogia e os costumes ¢, ainda, se ndo houver norma prevista para 0 caso concreto, Em suma, 0s principios constitucionais no podem mais ser vistos so pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, ale a publicidade e a eficéneia, Consigne-se, como reforgo, o trabalho de Paulo Bonavides, que apontou a consti 6s principios fundamentam o sisterna juridico, sendo também normas primécias (Curso... 2005, 275). Em suma, deve. os, em alguns casos, par conhecer eficécia normat tularmente naqueles que envolvem houve a transposi¢do dos principios gerais de icionais fundamentais. ta 0 teor do art. 4.°da Lei de Gustavo Tepedino, por exemplo, mostra-se resistente as mudangas hi entre o dire tacional e as relacbes juridicas privadas. Para o direito civil, 0s principios constitucionais equivaleriam a normas politicas, destinades ‘0 legislador e, apenas excepcionalmente, ao intérprete, que delas poderia ficas que cartearam a aproximagio234 | omperto ce -WOL 1 Revi Tarte imiclamente se utilizar, nos termos do art. 4° da Lei de Introdusio brasile- seam melo de contmagio ou de leptimagio de um principio geval de direito, Mostra-se de evidéncia intuitiva 0 equivoco de tal concepeio, ainda hoje difusamente adotada no Brasil, que acaba por relegar a norma consti- tucional, situada no vértice do sistema, a elemento de integragéo subsididrio, ‘plicdvel apenas na auséncia de norma ordindria especifica e apés terem sido frustradas a tentativas, pelo intéxprete, de fazer uso da analogia ¢ de regra consuetadinaria, Trata-se, em uma palavra, de verdadeire subversio herme- néutica. O entendimento mostra-se, no entanto, bastante coerente com a ldgica do individualismo oitocentista, sendo indiscutivel o papel predominante que © Cédigo Civil desempenhava com referéncia normativa exclusiva no ambito Gas relagdes de direto privado” (Normas constitucionais... Temas de direto... 2005, t. I, p. 24) Seguindo o mesmo raciocinio, Lucas Abreu Barroso, em artigo intitulado Sitwagio atual do art, 4° da Lei de Introduedo, publicado na Revista de Direito Constitucionaln. 5, defende a revogagao desse comando legal, pois os principios gerais de diteto, na realidade pés-positivista, consubstanciam-se nos principios Constitucionais, que tém eficécia normativa. No mesmo sentido opina Marcos Jorge Catalan, em interessante artigo cientfico sobre tal questao (Do contlito existente., p. 22 a 242, jan-mar. 2006). Em sintese, compreendemos que aqueles que seguem a escola do Direito Civil Constitucional, procurando analisar 0 Direito Civil a partir dos parimetros constitucionais, realidade atual do Diseito Privado brasileiro, no podem ser favoriveis & aplicagdo da ordem constante do art. 4° da Let de Introdusdo de forma rigida e obrigatéria. Sem dhividas que esté plenamente justificada 2 mudanga de perspectiva, 3.6 As fontes ndo formais, indiretas ou mediaias: a doutrina, a juris- prudéncia ¢ a equidade [As fontes néo formais, repise-se, s4o aquelas que nao constam expres~ samente da Lei de Introdugio, sendo constituidas pela doutrina, pela juris- prudéncia e pela equidade, em uma visdo classica do ordenamento juridico. De toda sorte, especialmente quanto & jurisprudéncia, é forte a tendéncia em afirmar que se trata de uma fonte formal, especialmente pela forca vinculativa das decisées superiores, adotada por vérios dispositivos do Novo Cédigo de Processo Civil. ‘A doutrina é a interpretacdo da lei feite pelos estudiosos da matéria, sendo constituida pelos pareceres de autores juridicos, pelos ensinamentos ccap.1 - teipewraougao | 35 dos professores ¢ mestres, pelas opinides dos tratadistas, pelas dissertagSes ¢ teses académicas, apresentadas nas faculdades de Direito, Por esses traba- hos ou obras so demonstrados os defeitos e inconvenientes da lei em vigor, sendo também apontado 0 melhor caminho para emendar esses problemas ¢ corrigi-los. A doutrina de renome pode ser caracterizada como parte dos costumes. Havendo tal reconhecimento pela comunidade juridice nacional, é denotada a presenca de um argumento de autoridade, pela respeitabilidade do seu declarante. Este auttor & adepto da utilizacdo corriqueira desses argumentos, 0 que pode ser percebido pela leitura dos volumes desta colecéo. A segunda fonte informal, a jurisprudéncia, pode ser conceituada como sendo a interpretacdo da lei elaborada pelos érgios do Poder Judicidrio. Sen- do comum 2 aplicagdo da jurisprudéncia pela comunidade juridica, deve ela ser considerada também parte dos costumes, caso das stimulas do Superior ‘Tribunal de Justica (STI), do Supremo Tribunal Federal (STF) ¢ do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Lembre-se de que, aps a Emenda Constitucional 45/2004, ganharam grande relevo a stimula vinculante ¢ a simula impeditiva de recursos. Frise-se que para 0 direito baseado na Commton Law, caso da Inglater- ra, a jurisprudéncia é de suma Importincia, podendo ser considerada fonte formal priméria pare aquele ambito juridico. Em nosso sistema ela no tinha toda essa relevancia, constituindo fonte de direito porque muites vezes criava solugSes no encontradas na Jel ou em outras fontes. Mas com a reforma do Poder Judiciério, esse panorama mucou, pelo menos aparentemente, diante do sucgimento das stamulas referenciadas. Ademais, reafirme-se que 0 Novo CPC valorizou de maneira consideravel os precedentes judiciais, 0 que pode ser um ppasso adiante para o sistema costumeiro. E importante deixar claro que no presente trabalho ser comum mencionat 9 teor dos enunciados aprovados nas Jornadas de Direito Civil, promovidas pelo Conselho da Justica Federal e pelo Superior Tribunal de Justiga (CJF/ST]). Essas Jornadas x tornaram 0 evento mais importante para o Direito Privado Brasileiro, congregando varias geragdes de juristas para a aprovacio de enunciados com orientacio doutrindria sobre 0 Cédigo Civil de 2002. A I Jornada de Direito Givil ocorrew no ano de 2002; a II Jornada em 2003; a IIT Jornada em 2004; a TV Jornada em outubro de 2006; a V Jornada, em novembro de 2011; a VI Jornada, em marco de 2013; e, por fim, a VII Jornada, em setembro de 2015. Na II Jornada, nao foram aprovados enunciados, mas apenas debatidos temas entre os juristas brasileiros e portugueses. Merecem relevo, ainda, a J Jornada de Direito Comercial, realizada outubro de 2012 e a II Jornada de Direito Co. mercial, de fevereiro de 2015, Em 2016, 0 mesmo Conselho da Justica Federal| over cv vo. A acuce organizou a I Jornada de Prevengao e Solugdo Extrajudical dos Litigés, também com propostas de conteido interessante para o Direito Privado. Esclarecendo, os enunciados aprovados nas c de sémulas, tratando-se de entend! fenunciados trazem conclus6es coletivas a respeito do Cédigo Ci em vigor € de outras leis, podendo ser encarados como uma obra coletiva, assinada pelos participantes das jornadas. ‘0 Conselho da Justiga Federal, sob a chancela do Superior Tribunal de Justiga e por iniciativa do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, resolveu ideal jornadas com 0 intuito de elaborar interpretagées doutrindtias acerca da novel ‘codificagio material, que merecem atengio especial dos estudiosos e aplicadores do direito em geral. Tais enunciados so preciosos para as provas e para a pré- ‘eral justamente porque consubstanciam os principais pontos controvertidos relacionados com o atual Cédigo Civil. Tanto isso € verdade que se tornou comum verificar a presenga de perguntas cujas respostas so dadas justamente pelos ‘eve a honra de participar das IU, IV, V5 VI e VII Jornadas de Di das Ie II Jornadas de Di das comissses de obrigagées, contratos e responsabili sobre Prevengdo ¢ Solugéo Extrajudic Encerrando o presente t6pico, 2 equidade, no ambito do Diteito Privado, era tratada mio como um meio de suprir @ lacuna da lei, mas sim como uma forma de aunxiliar nessa missao. Todavia, a equidade também deve ser considerada fonte informal ou indireta do direito. Alids, apés a leitura do préximo capitulo desta obra, néo restaré qualquer diivida de que a equidade também pode ser considerada uma fonte do Direito Civil Contempordneo, principalmente diante dos regramentos otientadores adotados pela codificagao privada de 2002. ‘Acequidade pode ser conceituada como sendo 0 uso do bora senso, a justica do caso particular, mediante a adaptacdo razoavel da lei a0 caso concreto. Na 2, & definida como a justica do caso concreto, 0 julgamento que € justo, contemporinea, ensinam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo idade) é tido, iz a possibilidade de I, p. 25). Ora, como hé como declinar a condig@o da equidade como fonte juridica, néo formal, indireta e mediata, I cara usoemTaoDucao | 37 Avequidade, de acordo com @ doutrina, pode ser visualizada da seguinte forma: Equidade legal ~ aquela cuja aplicagio esti prevista no préprio texto k pode ser retirado do art. 413 do CC/2002, que estabelece (io equitativa da multa ou cléusula per A penalidade deve ser reduzida equi principal tiver sido cumprida em parte, da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negécio"), 1) Equidade judicial ~ presente quando a lei de or equl CPC/1973, pelo qual Come visto, a nor c/2015. na que o magistrado deve ser notado pelo art. 127 do por equidade nos casos previstos 1a foi repetida pelo art. 140, parigrafo nico, Os conceitos expostos sio muito parecidos e até se confundem. Na verdad, no segundo caso hé uma ordem ao juiz, de forma expressa, o que nio ocorre dessa forma na equidade legal, mas apenas implicitamente. Até pela confusio conceitual, a classificacéo acima perde um pouco a relevincia pritica. No que tange especificamente ao art. 127 do CPC/1973 e art. 140, pa- ragrafo tnico, do CPC/2015, os dispositivos sio criticdveis, uma vez que, nas suas leralidads,somente ex autoriada a plicaio da equidade acs casos previstos em lei. Na verdade, nos planos tedricos e priticos, é feita uma diferenciagio entre 0s termos julgar por equidade e julgar com equidade. Julgar por equidade signiticaria desconsiderar as regras ¢ normas juridicas, decidindo-se com outras regras. A titulo de exemplo, o julgador decide com base em méximas econémi- «as, como a teoria dos jogos. Por seu turno, julgar com equidade tem o sentido de decidir-se de acordo com a justiga do caso concreto. Como as expresses séo muito proximas, sempre causaram confusio entre os aplicadores do Direito, o que muitas vezes afasta 4 aplicagao da equidade como se espera. Lamente-se, assim, o fato de 0 Novo CPC ter mantide a previsio anterior. Ora, a justiga do caso concreto é a prioridade do Direito, nao havendo necessidade de autorizaéo expressa pela juridica, Ademais, pode-se dizer que a equidade é implicita 4 propria lei, como representagio do senso comum. O dispositive processual anterior, aliés, era duramente criticado, entre tantos, por Miguel Reale, que o considerava como exageradamente rigoroso ¢ causador de diividas e confusdes (REALE, Miguel. Licdes... 1994. p. 298). Por isso, pensamos que o seu sentido nao deveria ter sido repetido pelo Novo136 | oyRerTO CMML-VOL.1 - léi Trtoce CPC, tema que foi profundamente debatido na sua tramitacdo, vencida a tese de permanéncia da regra 'A encerrar a presente segao, interessa lembrar que, em outros ramos juridicos, a equidade € considerada nominslmente como verdadeira fonte do Direito, como acontece no Direito do Trabalho, pela previsio do art. 8 da CLT, nos seguintes termos: “As autoridades administrativas ¢ a Justiga do “Trabalho, na falta de disposicées legais ou contratuais, deciditio, conforme 6 caso, pela jurisprudéncia, por analogia, por equidade e outros principios fe normas gerais de direito, principalmente do direito de trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalega sobre 0 interesse piblico’ Em sentido muito préxime, estatui o art. 7°, caput, do Codigo de Defesa do Constumidor que “Os direitos previstos neste cédigo nao excluem outros de- correntes de tratados ou convengées internacionals de que 0 Brasil sejasignatério, da legislagdo interna ordinétia, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos principios gerais do direito, analogia, costumes e equidade”, ‘Apesar da falta de um dispositivo expresso e geral na Lei de Introdugio ou no Cédigo Civil, o presente autor entende que a equidade deve sempre guiar 0 aplicador da norma privada como verdadeira fonte do Direito Civil, conclusto retirada da propria principiologia da atual codificacéo privada. A leitura do proximo capitulo desta obra guiaré tal conclusio. 1.14 As antinomias ou lacunas de conflito Com 0 surgimento de qualquer lei nova, ganha relevancia 0 estudo das antinomias, também denominadas lacunas de conflito. Dessa forma, a antino- mia é a preseniga de duas normas conflitantes, vilidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecerd aplicasio em determinado caso concreto. Em suma, 0 presente estudo nao esté relacionado com a revogagio das normas jurfdicas, mas com os eventuais conflites que podem existir entre elas, Esse esclarecimento € bésico e fundamental. Nesta obra, utilizaremos as regras de teoria geral de direito muito bem expostas na obra Conflito de normas, da Professora Maria Helena Diniz (2003, p. 34.a 51), sendo certo que por diversas vezes, na presente colegio, esse trabalho seré utilizado para a compreensto dos novos conceitos privados, que emergiram com a nova codificagio material de 2002. caret -LeiDewrnooucro | 39 Assim, serdo aqui estudados os conceitos basicos de solusio desses con- flitos, os metacritérios construidos por Norberto Bobbio, em sua Teoria do ordenamento juridico, para a solugio dos choques entre as normas juridicas (BOBBIO, Norberto. Teoria... 1996). Vale dizer que jé se propée a substituigao desses classicos critérios por outros, como defendem os partidérios da teoria do didlogo das fontes, de Erik Jayme e Claudia Lima Marques. Reabmente, essa é a tendéncia pés-moderna ou contemporanea. Porém, pela proposta da presente obra, coma um manual de Direito Civil, tais critérios ainda merecem ser estudados, até porque constituem interessantes mecanismos de solugao dos problemas priticos. Em suma, seri seguido o caminho de compatibilizagao dos cléssicos critérias com a teoria do didlogo das fontes. Feito esse importante esclarecimento, na anélise das antinomias, trés cri- térios devem ser levados em conte para a solucéo dos conflitos: 4) critério cronolégico: norma posterior prevalece sobre norma anterior ») critério da espectatidade: norma especial prevalece sobre norma geral ©) critério hierdrquico: norma superior prevalece sobre norma inferior, Dos trés critérios anteriores, 0 cronolégico, constante do art. 2° da Lei de Introdugdo, é © mais fraco de todos, sucumbindo diante cos demais. O critério da especialidade ¢ 0 intermediério eo da hierarquia 0 mais forte de todos, tendo em vista a importincia do Texto Constitucional De qualquer modo, relembre-se que a especialidade também consta do ‘Texto Maior, inserida que esti na isonomia constitucional (art, 5., eaput, da Cerise}, em sua segunda parte, ls que «let deve tater de manera dsgual os desiguais. Superada essa andlise, parte-se para a classificagéo das antinomias, quanto 405 metacritérios envolvidos, conforme esquema a seguir: — Antinomia de 1.° gra: conflito de normas que envolve apenas um dos critériog anteriormente expostes. = Antinomia de 2° grau: choque de normas critérios analisados, las que envolve dois dos Em havendo a possibilidade ou nao de soluséo, conforme os metacritérios de solucdo de conflito, é pertinente a seguinte visualizagao: = Antinomia aparente: situacio que pode ser resolvida de acoréo com os metacritérias antes expostos.fda de acordo com 06 De acordo com essas classificagées, devem ser analisados os casos priticos em que estdo presentes os coniflitos: No caso de conflito entre norma posterior e norms anterior, valeréa primeira, pelo critério cronolégico, caso de antinomsia de primeiro grau aparente, deverd prevalecer sobre norma geral, emergencial que & idade, outra situacado de antinoraia de primeiro gran Norma espe © critério da parent, + Hlavendo conflit entre norma superior e norma inferion, prevalecerd a rmeira, pelo eritério hierdrquico, também situagio de antinon grau aparente. Esses slo os casos de antinomia de primetro graus, todos de entinomia aparente, eis que presente a soluggo de acordo com os metacritérios antes analisados. Passa-se entio a0 estudo das antinomias de segundo grau: iro caso de antinomia de segundo grau aparente, de uma norma especial anterior © outra get prevalece tamb de segundo grau aparente Finalizando, quando se tem conflito entre uma norma geral superior ¢ outra norma, especial e inferior, qual deve prevalecer? Na tltima hipétese, como bem expde Maria Helena Diniz, ndo hé uma metarregra geral de solucio do conflto, surgindo a denominada antinomia real So suas palaveas: icional geral deverd prevalecer sobre uma le P admitisse o principio de que uma lei ordindria especial pudesse derrogar |, pois se se iados a esvaziar-se, rapidamente, de seu conteide. Mas, gincia de se adotarem as normas gerais de uma Cons Constituicéo. A supremacia do critério da especialidade 86 se hipétese, a partir do mais alto p d tenpretagao de que ‘0 que é igual deve ser tratado como igual eo que & de maneira diferente. Esse principio serviria numa certa medida para inomia, tratando igualmente o que é igual e desigualmente o que favendo as diferenciagses exigidas fica e valorativament ‘Maria Helena, Conflite de norms... 2003, p. 50). solucionar a Na realidade, como jé ficou claro, © ncia, constando a sua previsio na Constituicio Federal de -se que o art. 5 do Texto Maior consagra o principio da isonomia ou igualdade lato sensu, pelo qual a let deve tratar de maneira igual os iguais, ¢ de maneira desigual os desiguais. Na parte destacada esta o principio da especialidade. E por isso que ele até pode fazer frente ao critério hierdrquico. Desse modo, em havendo choque entre os critérios hierdrquico ¢ da es- pecialidade, dois caminhos de solugio podem ser dedos no caso de antionsia real, um pelo Poder Legislativo e outro pelo Poder Judiciério. Pelo Legislative, cabe a edicdo de uma terceira norma, dizendo qual das duas normas em conflito deve ser aplicada. Mas, para o ambito juridico, o que mais interessa é a solugéo do Judic Assim, 0 caminho é a adogdo do principio maximo de justiga, podendo 0 magistrado, o juiz da causa, de acordo com 2 sua convicgao e aplicando os arts. 4 € 8 da Lei de Introducdo, adotar uma das duas normas, para solucionar 0 problema, Atualizando a obra, também pode ser utilizado o art. 8.° do Novo CPC, segundo o qual, “20 aplicar 0 ordenamento juridico, o juiz atendera cos pode o magistrado aplicar a analogia, 03 costumes ¢ os ‘sem que essa ordem seja obrigatoriamente resp. 20 seu art, 5.°, deve o juz. buscar a fungdo social da norma e as exigéncias do bem comum, ou seja, a pacificagio social. Nao pode esquecer, igualmente, da aplicacio imedi ue protegem a pessoa humana € da regra constante do art. 8° do CPC/2015, anteriormente transcrita,42 | OIRETO.CWIL-VOL. 1 ~ Revi Torco Por derradeiro, é importante alertar que 6 estudo das antinomias juridicas, aps a entrada em vigor do Cédigo Civil de 2002, tornou-se obrigatério para aqueles que desejam obter um bom desempenho em provas futuras, seja na graduaglo, na pés-graduacio ou nos concursos piiblicos. Ademais, com Novo CPC, outra norma emergente de grande relevo, a solucio de casos concretos a partir desses clissicos critérios deve ser intensificada. 12 DA PROTEGAO DO ATO JURIDICO PERFEITO, DA COISA JULGADA E DO DIREITO ADQUIRIDO (ARTS. 6, DA LEL DE INTRODUCAO, E 5.°, XXXVI, DA CF/1988). RELATIVIZAGAO DA PROTECAO ‘A norma juridica ¢ criada para valer ao futuro, néo para 0 passado. En- mente, pode uma determineda norma atingir também os fatos vidade € a regra e a retroatividade, a exceeao. Valendo para o futuro ou para o passado, tendo em vista a certeza ea ica, prescreve o art. 5. XXXVI, da CF que: " co perfeito € a coisa julgada’. trodugdo; além de trazer regra semelhante pela ediato e geral respeitados 0 ato jucidico perfei igada’, procura conceituar as expressdes acima, a » sus entrada em vigor dever ser vi ©) Coisa julgada: & a decisio judi recurso (art. 62, § 3°, Lei de Introdusio), Lepeinraoougae | 43 A partir desses conceitos, & comum afirmar que 0 direito adquirido é © mais amplo de todos, englobando os demais, eis que tanto no ato ju perfeite quanto na coisa julgada existiriam direitos dessa natureza, jd cons dados. Em complemento, a coisa jalgada deve ser considerada tm ato ju petieito, sendo o conceito mais restrto. Tal conviegao pode ser concebida pelo desenho a seguir: Fica uma divida pertinente: seria essa proteso mencionada no art. 52, XXXVI, da CF/1988 e também no art. 6° da Lei de Introdugdo absoluta? A resposta & negativa, diante da forte tendéncia de relativizar principios e regras em sede de Direito. Em reforco, vi de valores, sobretudo os de ind por Robert Alexy em sua obra Teoria dos Direitos Fundamentals (Sao Paulo: Malheiros, 2008). Tanto isso € verdade que 0 Novo Cédigo de Processo Civil adotou ex- ressamente a ponderagio no seu art, 489, § 2°, in verbis: “No caso de colisio entre normas, 0 juiz deve justficar 0 objeto e os critérios gerais da ponderacao efetuada, enunciando as razSes que autorizam a interferéncia na norma afastada @ as premissas fiticas que fundamentam a conclusao” Esclareyacse, de imediato, que Alexy defende a ponderacao apenas de direitos fundamentais. A ponderacéo adotada pelo Novo CPC é mais ampla, abrangendo normas e regras, conduzindo & existéncia de uma ponderacdo a brasileira Partindo para as cabivels concretizagbes, inicialmente, hé uma forte tendéncia material e processual em apontar a relativizagio da coisa julgada, particularmente nos casos envolvendo acbes de investigaco de paternidade Igadas improcedentes por auséncia de provas em momento em que néo exis © exame de DNA. Nesse sentido, prevé o Enunciado n, 109 do CJF/ST), da Jornada de Direito Civil, que: "A estrigao da coisa julgade oriunda de demandasSean tl cane ee reputadas improcedentes por insuficiéncia de prova nao deve prevalecer para inibir a busca da identidade genética pelo investigando’ Sobre 0 tema, recomenda-se a leitura de artigos de Humberto Theodora Delgado cons Alguns processualistas, entretanto, criticam essa tendéncia de mitigacdo, Nelson Nery Jr., em suas brilhantes exposigdes, aponta que algo préximo da relativizagdo da’ coisa julgada era utilizado na Alemanha nacional-socialista, para que Adolf impusesse o seu poder. Em outras palavras, para o reno- mado jurista, a referida relativizagdo traria um precedente perigosissimo, que poderia até ser utilizado por pessoas com as. Na verdade, fa ideia néo & bem aceita entre os processualistas, justamente porque nfo hé nada mais intocdvel para o processo civil do que a coisa julgada ¢ a certeze das decisoes judiciais. Porém, peta relat favordveis entre 08 ci diante da quase certes julgada para fins de investigacio de paternidade, tes, produzidas na ocasio da prolagio da sentenca, identidade genética e & filiagdo, sana ‘em razio de insuficléncia probatéria” (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito Givi... 2002, ¥. 5, p. 408). ore o assunto, entendeu o Superior Tribunal de Justiga para a possi dade de relativizagéo da coisa julgada material em situagdes tais. Nesse sent ‘cumpre transcrever 0 mais famoso dos precedentes judiciais: \$do, em casos excepcionais varias séo as manifestacdes 1s, Maria Helena Diniz sustenta que “sem embargo, do DNA, dever-se-ia, ainda, admitir a revisio da coisa «casos de provas insuficien- rrantir 0 diteito a fa de provas. Coisa ia. Bvolugto. Recurso aforada uma anterior rmos da orientacio da investigagdo genética (HLA e DNA) sima probabilidade, senio de realizacio de pericia que permite ao julgedor um juizo de a composicio de conflito. Ademals, cans -tavewmcoucso | 4s © progresso da cigncia ju verdade ficta pela verdade de estado, como no caso de ‘modus in rebus. Nas palavras de 3s hoje se aprofundam no rees realizagio do processo justo, ‘2c seguranga pritica das relagdes juridicas e as dificuldades que se opdem & sua ruptura se explicam pela mesmissima razdo. Nio se pode olvidar, todavi zuma sociedade de homens livzes, a Justiga tem de estar acima da seguranga, porque sem Justiga nio hi liberdade: IV - Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudéncia, frmar posigdes que atendam aos fins sociais do processo is exigincias do bem.comum (STJ, REsp 226436/PR (199900714989), 414113, Recurso Especial, Data da decisio: 28.06.2001, Orgio julgador: 4 Turma, Rel Min, Salvio de Figueiredo Tetxeira, Fonte: Dj, Data: 64.02.2002, p. 379, RBDF 11/73, RDR 23/354, RSTY 154/403). jacdo de paternidade, deve ser interpretada tivel e avangada doutrina, quando estu tuto, ne busca, sobretudo, da smo criacio necessiria & Pelo que consta da ementa do julgado, idade, se a ago anterior momento em que néo existia o exme de DNA, Reafirme-se que percebe, na realidade, & uma solucao do caso concreto a partir di nica de ponderagdo, desenvolvida, entre outros, por Robert Alexy, como antes se expés. Na hipétese em questéo, estéo em conflito a protegio da coisa julgada (art. $8, XXXI a dignidade do suposto filho de saber quem & o seu , da CE/1988). Nessa colisio entre direitos fundamentais, © Superior de Justica posicionou-se favoravelmente 20 segundo. All deixe-se consignado que, mais recentemente, entendeu da mesma forma o ST) pela possibilidade de repeti¢ao da acto anterior, conforme decisio assim pu- blicada no seu Informative n. 354, de abril de 2008: “Paternidade. DNA. Nova agio. A paternidade do investigado nio foi expressaniente afastada na primeva ago de investigacao julgada improcedente por insuficiéncia de provas, anotado que a andlise do DNA aquele tempo néo se fazia disponivel ou sequer havia notoriedade a seu respeito, Assim, nesse contexto, é plenamente admissivel novo izamento da aco investigat6rla, Precedentes citedos: REsp 226.436-PR, DJ (04.02.2002; REsp 427.117-MS, DJ 16.02.2004, e REsp 330.172-RJ, DJ 22.04.2002" possivel uma nova ago para destaque o seguinte trecho do voto do Mi repercussao geral da questao discutida, haja vista 0 conflito seguranca juridica, consubstanciado na coisa julgada (CF, a um lado; e a dignidade humana, concretizada no direito 3146 | otResTO CMIL-VOL, 1 vi Tertace 5.9, LXXIV) e no dever de paternidade responsével (CE, art de responsavel como time, indsponival ¢ fi impreseritivel do reconhecimento do estado de filiagio, considerada a pree- minéncia do direito geral da personalidade, Aduziu existir um paralelo entre esse diteito e o direito fundamental & informagio genética, garantido por melo do exame de DNA. No ponto, asseverou haver precedentes da Corte no sentido de caber a0 Estado providenciar aos necessitados acesso a esse meio de prova, em aces de investigagéo de paternidade. Reputou necesséria a su- peracdo da coisa julgada em casos tai, cuja deci Afirmou que 0

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