fel: eae) MINISTERIO DE JUSTICIA ¥ DERECHOS HUMANOS D} IN DIRECCION DE ACCESO ALA JUSTICIA Material formativo sobre los derechos de los Pueblos indigenas HYaborado por Maria José Bournissent ‘coortinadora det Centre de Acceso» Justia Sod Sata Vo 1+ Introdwecién: Fl objetive de este material ex abontas el aprendizaje de conocimientos basteos rrespecto a los derechos calectivas de los Pueblos Indigenas.y sus comunidades, con el fin de poner a disposicién algunas herramientas para su aplicacién en la prictica poor lbs operatiores que integran los equipos de trabajo en tos diversos Centras de Acceso a Justicia del pals (CAN). Jas derechos colectivos indigenas de Ihre determinacién, desarrollo, participactén, consulta y consentimiento previo, posesién y propiedad comunitaria hacen parte de ‘un corpus enmarcado en nuevos principios de relacién entre los estados y los pueblos indigenas, los cwales Fracsiovan la tradicién tutelar y paternalista, Este nuevo corpus de derechos indigenas ha quedado conformade a partir de la ratificacién de! Convenio 169 de In (OTT) Organizacién Internacional del ‘Trabajo sobre queblos indigenas y tibeles en paises independientes en 1989 y los catblos constitucionales Gesencadenados a partir de la titima década del 8, XX en Latinoamérica, y precisamente en Argentina con la reforma Constitueional de 1994 y la incorporacién enel artécale 75 ~ inciso 17 de los derechos indigenas. Este corpus normativo se ha entiquecido y desarrollada atin més con la jurisprudencia de fa (CIDH) Corte Interamerivana de Derechos Humanos; la Declaracién de Naciones Unidas sobre Tos derechos de Jos pueblos indigenas aprobada en setiembre 2007 y la rectente Declaracién Americana sobre los derechos de los Pueblos Indigenas de junto de 2016, ‘A Ja par existe una gran brecha de implementaciin de Ins derechos indigénas, que profundiza las situsciones de vulaerabitidad hist6rieas de los Pueblos Indigenas. Conucer cuales sou estos derechos y los mecantsmos de exigibilidad por parte de los operadores del sistema de justicia| es un paso bacia el efectivo acceso a la justicia y la construccién de una ciudadanfa plena 2. Terminologia Pueblos indigenas La cuestién terminolégica genera algunos reparos en relacién a cémo nombramos en forma adecuada a los Pueblos, “Originarins"; “Indigenas". Sin embargo las discustones ry aportan en un sentido fimelamental a c6mo nos relaclonamos con el otro; si bien es preferible Identficar el Pueblo en particular, mapucbe, wichi, tobs, mocovt, dlagulta, pilags, mbya-guarani, por nombrar solo algunos, es indistinto wailizar ambos terminos, "pueblos iod{yenas” utiltzado ends en el plano internacional y “pueblos riginarios” preferido en la logislacion nacional argentina, Por pueblos indligenas se entlende que son grupos humanos con identidad propia (cultara, idioma, espiritualidad, cosmovisién propia}, que conforman un sujeto de derecho colectivo, ett el sentido de que sus iniembres pueden ojercer sus derechos en tanto se identifiquen o integren la colectividad, ‘iin en el ejeretcio individual por parte de los miembros de un pueblo indigena se protege Ia identidad, préctica e instituciones del pueblo, Bl disfrute de Tos bienes cuiturales por cada miembro no se realiza sino como parte de Ia colectividad y la aggesion a un mjomnbro significa la agresiGn a todo el Pueblo. Boverveas. aEl Convenio 169 de Ia OIT sostiene que: “Hos pees son considerados indiganas por el lecho de destendor de pollacioncs que habitban en et ats 4 en a region eosin a iaque pertenece el pts em i Gpocx deta congas la colentzecién © ‘del establecimienty de as tual Iouuras esttales yi, etalqiora que goa su suze juries, ‘caservan todas sus propias insttucionesSeciales, econémreas,culrurals y politicaso parte de lla.” Interculturalidad Hi Lérmtao intercultorolidad thene varias connotaciones, ¥ es utilizado con diferentes seatidos, algunos de los cutles es necesario conocer. C5 asoclado a_politieas educativas, donde prevaiece 1a idea de integracién hacia ta construccién de la identidad nacional; como proyecto politico, sindnisny de didlogo ontze cultura, hace referencia a una fuerza gue cuestiona la globalizaciéa —y presenta a ln Interculturalidad como proyecto descolonizador que potencia las culturas locales: y como préctica social colectiva que sostiene vinculos de complementariedad y reciprocidad entre hombres, naturaleza y cosmos, Bstos dos iltimos conceptos son tos; utilizados en el paradigma de la interculturalidad surgido en Latinoamérica en los aiins 70 y que se diferencia de la “multiculturalldad” como concepto vinculado a las teorias filoséficas y politicas liberales, que reconocen derechos ifereaciales & delerminados grupas culturales, dejindolos encertados sin posibititar el dislogo intorculturaly el intercambio de conocimientos entre culturas. La Intereulturalidad debe ser entendida como prente » vluculu entre tas culturas, prestipone dcconsteulr los process que inpiden wn verdadero cidtogo, un ten pie de Igualdad. El didlogo debe un didlogo ext el gue de sanginfento de a cultura dafiada para posicionarst ser im proceso reefproco ex el que cada lado se nutes del otro, a veces el accidental tendra que aceplar “no saber", un espacio “paritai complementariedad, donde las diferencias puedan ‘scr dinémicas y peo altornativas no eulontzauoras, Derechas colectives Los derechos colectivas suzgen como un constructo juridieo-politica disefiado como concepto disyuntivo de Ia divisién ticotéunica ‘entre biewes piblicos y bienes privados, este hinomio conceptual que predonainé en ka racionalidad te6riea de la hiodernidad entt eh crisis a partir de su insoficiencia para dar respuestas a los nuevos probiemas que se advierten como consecuencias de la I6giea mereantilist: particularmente en ei tratamiento de la naturaleza, y ta aparicién el derecte inuligena, Nuevas indagaciones en la filosofia la saciologia y tiemidamente en el caxnpe del derecho abren paso a nuevas construcciones tedricas, en Ia idsqueda de respuestasalternativas, El persamtento bidimensional piblico/privado en el campo jurfdico no daba cuenta de los principios de solidaridad, cokesién, complementariedad en los que se fundan Jas relaclones que caracterizan al hombre no como centro de Ja naturaleza sino como ‘un componente de ella, En este caning hacia el acogimiento de los derechos colectivos como categoria de derechos, diferente a las clésicas publico/privaulo; ast como otras reivindicaciones es importante resaltar el rol ce agentes impulsores que han tenido los movimientns sociales, a través de alianzas estratigicas que supieron hibilmente furjar las ONG amhicntalistas con los pueblos indigenas y sus organtzaciones, con el objeto de Datallar en las luclas ambientales ¥ con cl fin de dislocar las ckisicas relaciones de poder que Justifican la cosificacién de Ia naturaleza para su inmediata transforinacion fen recursos maturales y concomitante apropiacién. 3. Instrumentos internacionales de proteceién de los derechos colectivos de ios pueblos indigenas, a) Fl Convento 169 de la Organizacién Internacidnal del Trabajo(OIT). *CouvenioN* 169 sobre putes ndigenasyebsiexen pes deinen, Pavaacoor al eta couplets sconder al sunt TakRs wm instrumento que viene a roforzar el corpus normativo especial de fos deractos ind{genas, aportando acon hervamientas para la interprecacion de los dereetis, st ‘exigibilidad y opltcavion practica, 4, Instrumentos nacionales de proteccién de fos derechos colectivos de los pueblos indigenas. a) Constitucién Nacional. En al transenrso del siglo xx se produjo en Latinoamérica on movimiento constitucional que provacd a fluales de la década de! 80 y comlunzos de tos 90, ta reforma de la mayor‘a de las constituciones de los Rstados latinoamericanos, con ta canslgutente incorporacién de los derechos indigenas, Fin el caso argentina (Ref, del 94), tos derechos indigenas se fntrocucen en el articulo 75 ~ inciso 17, a partir de un texte que comienza por reconocer ta preexistencia 6tntca y cultural; fn materia indigena podemas citar textualmente, el articulo en la Constitucin Nacional Argentina que es el Articulo 75 inc 17 y que dice: *Reconocer la proesstenelaéiaia y cultural de los pueblos indigenas axgentinos Carestiay el vespeto su idenbidad y el derecho una educacin biinglee intercultural reconnedt Ia porsunera jacilca do ‘50s comunidades, la poses y propiedad eomuntaras de las ereas ue eradiionslmente ocupan; y regular ia entregs de otras aptas y suleentes para ef daszerole Menno; ninguna de elas send uajenable, crmmlsible nf susceptible de gravimenes o embarges, Aseguzar su parbcipacion et la feat refrida a aus recursos naturales y aoa denis ntaveses que los afecten. Jas provicias pueden erserconcurrentementeestasatribuclones” Bs opornino recordar que existe consenso en la dactrina sobre el carécter operative y no meramente programstico de la nora gonstitucional, y asf lo han expresado encre otros, Bidart Campos, Jorge Alterini, Rad Za‘faront, Ricarda Altabe, Plena Iigton: consenso que se manticne en fa jurisprudencia, que se ha venido expidiendo en tal sentido a pari de la reforma, no mas mencionar a la Corte Suprema de Justicia de is Nacién en los casos *Lhaka Honhat ¢/ Prov. de Salta" y "Comunidad Indigena del Pueblo Wichf lloktek 1"0i v. Secretaria de Medio Ambionte y Desarrelia Sustentable” recientemente “Comonidad Ehen fzer c/ Provincia de Salta” precedentes en fos cuales se habla expressmente de Ins derechos reconocidos en el art 75 inc. 1? sin salvedad alguna a la necesicad de que se reglamenten para su vigencla, Asitnismo cada vez 3on mnds los Trbunales Superiores de las provineias que reconocen fa operatividad de tos derechos indigenas Comprender de esta manera ef articuln 75 inciso 17, permite otorgar al mismo ta Importaneia estratégica para avanzar en la ampliacién de derechos y la garantia de los rmismmos para las comunidades indligenas de nuestro pats Laautora expresa ademis, que: “ne encuentra precsadta en su alcance y sentido pare inciza 22 del mismo artic, en tants este itive Intsgra el seme de derechos actuatmente vigente 9 of Hamado bloque de constuctonalided” ¥ finaiments respecta Tor tratadas de devechns bunnies, exprane que ‘an solo dela ser aptizados en concicionas de o1vigancia(.} sno, qua la forarquia debe ser comrendida cop a aleance Incorpretatva falda alas cldusulos def tratnda sor ka jurspraconcia internacional y por io Srganus sncurgados da controle su ctimplitento”* ) Ley Naclonal 23.302 1.30 de septiembre de 1985, el Congreso de Ia Nacién sanctoné la Ley 23.302, Por adio de la misma, so cree ol {HA Instituto Hlzcional de Asuatas lndigenas para la proteccién y anoya a las comunidades aborigenes; organismo de aplicacién e la presente ley, debe velar por su cumplimiento ya consecucién de los objetivos. * bese “Proposed Comuntana migra. / Fetnuvte. Some - Sonia silane Mane Az, Eee, Camodaro iad, EbtoilUveroara des Patogprig, FOUPA, Af 2055, Pg, 123 ¥ 228.Bs el instramento junidico internacional de cardicter vinculanie més completo en materia de proteccién a fos pueblos iadigenas y trfbales hasta la feel, Su adopelén consfituye in hecho trascendental en Ia normativa futemacional percinente. En el proceso de revisidn del Convenio (1987-1989) también fueron consultados y participaron un grat’ nimero de puebios indigenas y tibales. Fue aprobads en el afta 1989 y fue ratificado por la Repub ten vigencia en nuestro pafs a partie del 3 de julio de 2004, Argentina en el ao 1992, aunque reciés entré Entro otras cuestiones, ol conveniu establece que tos paises midmbras (es decir aquellos que to han ratificade) deben: + Promover Ia plena efect culturates de los pueblos indigenas, respetando su identidad soctal y cultural, sus costumbres, sus tradiciones y sus nstitueiones, jidad de las derechos sociales, econémicus y * Garantizar la proteccidn efectiva de sus derechos de propiedad y posesién de aquellas tierras que ocupan tradicionalmente, * Promover la partiefpacién clectiva de lus pueblos indigenas en la forimulnelén de politicas que tos alectan. Relaciovado a tos aportes concepluales que marcan una diferencia incorpora la categorfa Juridica Ue los derechos colectivos (denominados de tercera generactén); la Uenorninaciin de pueblos para referirse a las etnias ye! concepta de tertitoria para referinsea ia tlerra y eocursgs asturales b) La Declaracién de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos intdfgenas. Bste documento fue preparado y debatido oficialmente, durante mas de veinte afios hhasta su apropacién of 13 de septicmbre de 2007 por la Asamblea General de la ONU. Este lnstrumento internacional tlene imporiancia, porque garantiza derechos individuals y derechos colectivos respecto a los puieblos indigenas de toda el mando. Bntre estos, podeinas menevonar: Los derechos culturales, educacién, salud, empleo y respeto a su idioma e identidad indigotta. Adcmds, les garantiza determinar ovement su condicién politica y perseguir libremente su desaerallo econsmico, social y cultural, Finaknente, reconoce el derecho de los mismos a conservar ¥ reforzar sus propias instituctones y estimula explicitamente Jas relaciones de cooperacién entre los Estados y los Pueblos Indigenas. ©) La Declaracién Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indigenas de la Oryanizacién de los Estados Americanos. Dospuss de 17 aos dle discustin, el 15 de junio de 2016, la Asamables General de la OFA aprobé este instrumenta fundamental para los pucblos indigenas en Santa Domingo. Entre los derechos enunciados, se vecohoer el derecho a la arganizaciéa colectiva, el caracter pluricultural, multslingte de los puellos originatios y 1a auto- identificacién de las personas que sc consideran indfgenas, Ia personalidad juridica, respetando las formas de organizaciin. Expresamente reconoce ol derecho de ios ppuclos indigenas en alslamiento voluntario, a permanecer en dicha condicién y vivir libremente y de acuerdo a sus culturas, |poAtilonre/wersn5 favups/ pub sed. noren/e@narmes/ocuments/pubiaton/cmy 100810; atari extra de swab ite fic nin/Auswwreng/ s/s / dip fp indlgenouslairaton faust Pats accedraleexte complet deh Detrathn eset sgwente ak: lipeeAewa anorgzene/ scale ptf i forse etal de a web sh ae unde oscs/exeertn rolintsmeic. pens atone 05/16Se destacan dentro de sus abjetivos en el articulo 4 l interés nacional respecto a: ha siya adpany pian phan rite ete 7 RE y acetals psi eo poe sodoeche cai i h M Sse promay ested? Ademis, se expresa como politica ie estado “a tplementaei6u de planes que permitan su access a la propiedad do lx Uorra y ol foronta de su produceién agropocvarl, forest, miner, tdustral cartesanal en cvalqniera do sus espocialtzatones, la preservacis de sus pautas culurales en los planes de ensefianza y la proteceién de ts salud de sus Incegrantos” Aspectos para destacar de la Ley 23.302; Con la finalidad de facititar a Ya adjudicactn de las tierras, crea el Registro Nacional de Comunidades Indigenas (RENACI, Se dispone que Ia adjudicacion de propiedad de “tierras aptas y suficientes pam la explotactin” se vealiznré segin “las modalidades propias de cads comunidad”. La ley otorga priovidad a las conmmidades “que careacan de terras 0 las tengan Insbficientes y prefiriéndose a qutenes formen paste de grupos familiarés", Se ostabloce que las nespectivas adjudicaciones se realizardn a titulo iratuito, Respecto alos planes de fducacién, én el articulo 14 dispone que los mismos debertin “resguardar y revalorizar la Identidad hiswrico-cultural de cada comunidad aborigen, asegurando al mismo tempo sw integracién igualitaria en la sociedsd nacional.” Promueve la “formacién y capacitacton de ducentes primarios bilingies, con especial énfasis en los aspectos antropolégices, lingifsticos y didécttcos, como asimismo la preparacién de textos y atras materiales, a través de la creacidn de centras y/0 cursos especiaies de nivel superior, destinados a estas actividades Fn relacién a Salud, la iey establece que so deberé “courdinar con lus gobiernos de provincia ia realizacién de planes intensivos de salud para fas comunidades indigenas, para la prevencién y recuperacién de la salu! fisica y psiquica de sus miembros, creando unidades sanitariis méviles para la ateneidn de las comunidades dispersas’ ‘Un aspectu interesante y fundamental para las comunidades, 65 que el estado s¢ compromete a promover ‘la formacién de personal ospecializado para el ‘cumplimiento de la accién santtarfa en las zonas de radicacién® de las tismas, ©) Ley 26.160 sobre ta Dectaracién de la emergencia en materia de posesion y propiedad de las tierras tradicionalmente ocupadas por indigenas. 1a ley nacional N°26.160, sancionada en el afin 2006, establecié la Emorgencia Teritorial por cuatro afios en todo el territoria argentino, suspendiendo la ejecucton de sentencias, actos procesales o administrativos que impliquen actos de desalojo stesaeupacién de as terras ocupadas por las comunidades indigens. Aslmismo ordent el relevamlento y demareacton de las tierras y torritorias do todas, las comunidades Inelfgenss dle la Argentina, Segin el Informe del INAI de agosto de 2013.8 el objetivo primordial cle ta misma, fue progresivamente reconocer la propiedad indigena en nuestro pas, Posterlwrmente, 12 norma se reglamenta anediante deereto 1122/2007 y la Resolucin INAI N°58? /2007 En tadas las etapas del proyecto, segin el Inforine dol INAS, se contd con la zoosuiltay participacién indigena, a través del Consejo de Participacion Indigena (CPI). Organo creado mediante la Resolueién INAI N® 152 del afio 2004. ‘Se pueden identificar instancias especificas dentro de la ley, a saber: “eri des Comune sudo 2006-2013. Ayrsio 62013, ° (FORM DS LA BIECUCLON DE LAs LEVES I 26160 y 26554. eer Jgouns en Argvatiza,INSTITUE® NACIONAL DE ASOMTOSINDIGENAS. "INRORME 4 EINCUCION NA LAS LVN WH 26:60 y 26864 «Relevamfento erence fs Commas ndigenas Argent INSFFIFT] NACIOAA\, bs ASINTOS INIGENAS. Pesta 2006-2023, aps de 2083,a, Idontificacién de comunidades a relevar. b. Conformacién de les equipus tenieus en cada provincia, Sieudo importantes estas {ltisnas, ya que ol trabajo se realiz6 en concurrencia con e! golbierww nacional. . Participaciinr y consulta para el aval conninitario’ en ta domareaciin en cada comuicsd. En el cantexto de este proceso, se sanclonaron leyes que se encontraban relacionadas cou ja tematica de los territorios indigenas. En particuiar, se samciond la ley N? 26.554 de Prérroga a la Ley N® 26.160, extendiendo su vigencia hasta el 23 de Noviembre: de 2013 y pusteriormente Ia Ley N° 26.737 del afio 2011 qute sancioné el Régiinen de Proteecién al Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesién o Tenencla de Tierras Rurales. Actualimente, se encuentra en vigoncia hasta noviembre de 2017, una nueva prozroga de las leyes N2 26.160 y N.° 26.554, mediante la sanci6n de fa Ley N.* 26.894, 5+ Principales derechos protegidos a) Data identidad y da la igualdadt El derecho a la identidad de los puebtos indigenas se eticurntra_plasmado en el texto constitucional argentino y en los insttuinentos internacionales; adoptinduse un criterio politico que se, manifiesta por Ia autoidenttlicacién, vinculado a la kbre Geterminacién. En este punto se plantea el interrogate de quien determina auién es Indigena y bajo que pardmetcos, 0 si es posible pensar definiciones, conceptos 0 formulas que permitan decie quién es indigena y quién no, La respuesta es en sentido negativu: tanto en el Convenio 169 de la ONY como en la Deelaracién de la ONU se reconoce que es el propio indigena quien tiene el pader de autoidentificatse. St el ¥stado, como auloridad externa définiera quien es indigena, estaria negando ia autonioinia reconocida, ya que el primer ejercicio de esta es Ja ptopls copmicidiad de determinar quienes pertenecen al grupo y quiénes no, Por supuesto que la autvidentificacin se debe realiza en un contexto de libre informacién, sin dseriminacton, de lo contrario el indiyeua a consecuencia de la discriminacién no se ideutificarta, El Convenio 169 de la OIT en suarticulo 1*Articulo 1, inciso 2 express: "12 concionela de su idencidadliudigens © Uibai dehord considerarse un rite fundsmental para ‘deverminar os prupos-t les que so apicam ia disposielones det presoate Convenio™ Relacionado a este derecho, se estructura el derectio a la igualdad integrado con el derecho a la diferencia. Cuando hablamos de los pueblos indigenas, el principio de igqualdad se construye a partir de la diferencia en términos culturales, enunciéndose como “derecho a la igualdad cuando la diferencia atenta contra la digntdad bumana y sivvecko a Is diferencia cuando ta fguaidad descaracteriza a fa persona, Eniaciar ef priucipio en el contexto del mundo incigena limitindelo 0 simplificéndolo como “eerecho a la igualdad” sin completar st enuneiado con el derecho a la diferencia, es dlirectamente desconocer lus devechos indigenas y enrolarse en una postra hhegemonica, superada hoy en el disecuso pulitco, ilosdtica y juridico. b) D° ala libre determinacién y a la autonomia. 1a Declaracidn de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos 1 reconoce como una cuestiOn prioritaria el derecho de libre determinaciin, que comprende el control del proceso de toma de decisiones y de autogobierno, Bn este sentido dispone en el articulo 4: ‘los pueblos indigenes, en ejerelela de x derecho de lbre determinacién, enon darecko a ta antinori ol aulngobierna en las cuestioues relacivasdas con sus asuntos interes y locaes, sl como 5 iapuner de los weds para Hnanciar en funciones antanoms" ‘Vanto tos érganos Interamericanos de proteccién de tos derechos humanos como lus de Naciones Unidas an realizado una profiasa tarca en tal sentido a través de sts informes y sentencias, El derecho a la libre determiaactin se cxpresa en ofeconocimiento a la autonumia de los pueblos indlgenas y el derecho & conservar sus proplas instituciones juridicas, sociales y culturales Por esta razén, las pautas culturales propias de cada grupo son el eriterio rector, de considleractén obligatoria, a la hora de interpretar tanto fos derechos generales coma lus derechos espeetflens de los pueblos indigenas. Ast, el andliss y la interpretaciéa en tun ¢aso concreto deben efectuarse teniendo siempre y principalmente en cuenta las costumbres, el derecho consuetudinario, las formas de arganizacién, de representacion, de turra de decisiones y de vida de los grupos indigenas, Fsta es la ‘inica manera de garantizar su subsistencia como pueblo y Ia preservacién de su cultara 1a Argentina, como estado firmante def Convenio 169 de la OIT y votante de ta Declaraci6n Universal de los Derechos de los Pueblos Indigenes de la ONU, ha asumide Ta obligacién Juridica de establever los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de los pueblos indigenas; claramente propuesto on el contenido del artfcitlo 6 ine c) del Convenio que nos refiere: Al aplcar tas dispasleloney tel prasente Convent, les gobisrnes dsherdn:.c) estublover lox made fara cl pleno desarrolin de tas tastireelones @iiclativaz de esos puvblos, yen los casus sprapiails proporeionar fos recursas necesanius pars wt fn.” Asimismo el Convenio en su articalo @ hace referencia al reconochniento de la autonomfa, cotno tino de los dereclios colectivas dle caricter politico. En este sentida las comunidades indigenas son suJetos colectivos de derecho y en virtud de ello tienen derecho a determinar sus propias instituctones y autoridades de goblerno, ast como darse sus normas, costuanbres, proyectos de vida y a adoptar las derisiones internas y locales que estimen necesarias para la consecucién de esas fines, ©) D°ala tierra, al territorio y a recursos naturales FL término “tierra” se debe utilizar como comprensivo del concepto de territorio, o que cubre la totalidad de! habitat de las regiones que los pueblos 0 enmunidaides indigenas ocupan o utlizai te alguna w otra manera, : Bl derecho a la tierra que tradicionahnente ocupan los pueblos indigenas y sus comunidades, se basa fundamentalmente en la vida desarrollan en ellas desde tiempos inmenoriales, Allf cazan, pescan, recolectan frutos; allf viven, forman sus familias y sit vida comunitaria, Si se los despoja de los espacias en done despliogan toda su actividad sovial y cultural, se afecta su supervivencia fisica-su vida y su salad- sobre todo, si “identidad cultural. BI territarfo es indispensatie para la subsistencia ¢ integridad de un Pucble 0 Comunidad Indigena, Fil territorio abarca no solo el lugar que los mienibros de la comunidad utiliza para ol asentarufento de sus casas, sino que se trata dle un espacio. més amplio al que también Jo integeans + Lossitios sagrados. + Los lugares que se usen para la produccién y erfa de animales. * Los sembradios, + Elsubsuclo y el espacio aéreo, * Los recursos naturales que utiliza la comunidad (agna, terra, plantas, miinerales, etc). + Loscementerios. © Las sitios de pastoreo,Y todo aquello que la comunidad haya incorporade como pacve de su vida, cultura & integridad; es el espacio focnto de Ia vida Se dis Won cuatro categorias diferentes de Uerras: 41. Uerras y territorios de poseston tradicional 2. tierras a las que hayan tealdo tradicionaimente acceso que las perdieron involuntariamente transmitidas a terceros tle mala fe jerras a las que hayan tenido tradicionalmente acceso que las perdicron involuntariamente y fueron transmitisias a terceros propietarios legitimos 4. Otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo hnunane que el Estado haga centrega 3 A su vez el Convenio determina obligaciones para los Estados, los que deberan: elimitar y demarcar las tierras tradicionales; titular efectivamneate las tlerras: reconocer y conservar modalidades propias de catla comunidad de relactunamiento con e) territorio; sancionar un marco Tegal adecuadu a Tas pautas culzurales de Ios puchios tndigenas para cfectivizar el derecho de propiedad conmanitaria; garantizar el control y uso de los recursos naturales para que lus pueblos indigenas puedan mantener sus formas de vida y obtener beneficins coinpartidos; otorgar proteccton judicial clectiva que tome en cueata las patticulatidades de las comitiidades indigenas (caractetisticas sociales, econdmicas, eulturales, derecko eonsuetudliniario) Con respecto a los recursos naturales del territorio, el Convento 169 expresa: “Las pueblos indigenas tienen derechu a determinary claborar las pricridades y estrateglas para el Aesaroilo ola utlizacén de sus rsa tetris 9 os POEMS, Los Ustados eelebarn coasultss y eaoperarn ds ena fe con los pueblos indigcnas interesacas {62} inde obtener su ennsentimiento Hbre e Informd tates te aprobar evaquler proyecto que fee sus terrasi letivorios y otros recursos." Estos derechos se integran can el derecho de los pyeblus hidigerias « partéclpar en 4a utiizacién, administracién y conservactén de los Recursos Naturales, que son parte del tervitarto, La Propiedad Comunitaria Indigena Uno de fos debates actuales instalados en el campo det derecho es el de la (PCI) Propiedad Comunitaria Indigena, Pensar en la PCI nos posiciona en el complejo debate de fas categoria, los conceptos y la naturalcza juridica de las instituctones del derecho. En este sentido, apenas uia mirada a los eunceptos que se reten en torno a Ja PCI y surge que tierra no es lo mismo que tervitorio y éste no es uma cosa objeto sobre Ja cual el titular ejerce su poder hacia la satisfaccién ce sus intereses, Tierta ¥ tervitorio parten de una relacitin material y espiritual que contiene a los pueblos indigonas y que se define en términos de “cosmovistin’, el sujeto se entiende desde sit colectividact basada en valores étnicos y culturales, que no es lo mismo qe uta summa o miultiplicédad de sujetos, Bl punty de partida central en el derechu argentino nos lleva a la Constitucion Nacional, como el eslabén vértice del sisteina dle validez siormative, compartide con los teatados internacionales inearporados af bloque constitucional y el instrumento vinculante mis impurtante en inateria de reconocimiento de derechos inéigenas, el Convento 169 dela Orr. Es pertinente meacionar ¢] enfoque integrador esbozado por ta Avoy, Maria Micaela Gomtz respectn a la Propiedad Comunitaria indigena, ya que aos permite otorgarle una trascendencia particular, la autora expres: ‘ia consitictonalizecién del deveeho de propledad comunitarla Indlgena de las eras ytorrtorios de certor juichlos, esti breala en ua reconoriniento estatal de al menos dns rireumstancias: la preoxistencin de estos pueblos af csade argentina fe teparacion (stielen par el prucsse de ‘olpaizaeton eon dsepojo ter itortlsufrde durante siglo” Hn of proyecto del Cédigo Civil y Comereial de la NaciOn de 2012; se repulaba a la PCL eu ol libro IV de los derechos reales, como uno nueva, Interprataba la relacion de losPueblos con sus territorios y la naturaleza desde wna visién materialista y ‘economicista,utilizando la eategoria de derechos que exprosa la relacién de maximo setiorle del hombre sobre la cosa aprovechahle, iustrada més que elocuentemente con la expresifn Lingiistica “el hombre poses aa tierra’, mientras que es sabicto que en la cosmoyistén indigena se da una relaci6n opuesta, pues en todo caso "la terra posee al hombre’. La regulacion prayeetatks hacia retroceder enormemente los avances que se habian Jogrado en e} seno de la Corte Interamesicana de Derechos Humanos - CII - a través de sus precedentes jurisprudenciales. basta nombrar algunos de ellos, Awas Tingni Vs. Nicaragua (2.001); Yaxye Axa Vs, Paraguay (2005); Sawhoyamaxa Vs. Paraguay (2.006); Sarayalm Vs. Kcitador (2.012). Precedentes que han sido innovatives en la materia, basta citar alganos pasajes a modo ilustrativo: “pare las eomunldades indigonas Ta eslacén com la terra ae es recamente una euesti6n de pasesisn prociucein sino um elemento material y expiricua de! que deben gozar plevanwnte, laclusv para [preservar su legado cufturely cransmiirn a la goneracianes futuras" (Awas Tinga 2001); y "Ia ‘altura de os milembras de las curmunidades indjgens correspond a wa forma de vida pardcutar de ser, vor y sctuar en al mundo, eonstitide a partic de su estrecha relacion con sus toritorios Iralelonales y Tos recursos ¢ie all se enewentan, na solo por ser éstes su prlnlpal medio de subsistenci, sino ademas poryueennstigiyen un eleven lategrante de su casmovisin,rligosiad.y por ende , do su identldd cultural.tos estados dchen tener en cuenta que los devuches tervtorales Indigenas abarcan un cancepto mids amplioy derente que est) relaconado can el derecho colactiva a Lesauperuivenca come pusble organizado, coe] contra del habita como un condieldn mevesarva para Te teprovaccion de st eoltura, pera a propia dsarrullo y psa evar a cabe sus planes de vida. (ase Asa, 2005) Dichos precedentes dievon Ivar a los estindares mfnimos internacionales obligatorios para los Estados partes cet sistema interamertcano le preteccién de los derechos husanos ~ conforme Convencién de Viena sobre el devecha de los tratados de 1969. Bl prayecto de Cédigo Civil y Comercial fue sometido a audiencias piblicas.a fo largo y ancho del territorie argentino, donde surgieron diversas posiciones encontradas entre sl debsa rogularse la PCI en el edigo 0 inera de él; flnalmente tcf ke que considerd que regular a la PCI tal cual lo trcka el proyecta era un gran retroceso tachado de inconstitucionalidad. ‘ La situacién actual es que el Codigo Civil y Comercial vigente: menviona s la posesiin y propiedad comumitaria indigema en el ark, 18 remitiendo a la Constitucin Nacional y & lo que una ley especial doberd legislarse. Fi debate se renueva y esti la nevestdad de iniciar 1m proces de construcelén colectiva y participative de una Ley de FC, El reconocimiento de la diversidad cultural, implica a la postre el reconocimtento de la jusdiversidad y demanda el esfuerzo conjunto de comprender desde la l6gica de otra cultura, Asi Ja nueva regulacion de lz Propiedad (ndigena, va a ser posible a partir de percibir lo diferente, y en tanto redefinamas desde ta sabidurfa y conociinientos propios de los Puehlos Indigenas, nuevos bienes juridicos y nuevos sujctos de derecho. al) D° a la participacién y consulta Cuando hay cuestiones legisativas a administrativas que afectan divectamente a les pueblos indigenas, existe el deher de los estados de realizar consultas « los misros mediante procedimientus apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas. Ademds, existe 1a obligacién estatal de establecer medios que garanticen Is libre participactén de las comunidades respecto a las deetsiones en Instituciones electivas y organismos acininistrativos cuyas politicas los afecten. Por otro lado, es fundamental establecer los medios para el desarrollo de sus proplas instituciones representativas y proporcionar los recursos necesarios para el togro de los mismas. En el artieulo 6 del Convenio 169 de Ia OIT, ademas de estos deberes que tienen que camplimentar los estadas, se establece que: ‘tos consis leben efertuarse oe wena fo y de una manera apropiads a Tas cireunstancias, cm Is Gnaldad de gar nn sever © logsar el conscnttmlents aoereade bs edits propuestin.”Es decir que, garantizar de buena fe la consulia respecto a medidas de gobierno susceptibles de afectacién, garantizar medios adecuados de participacion en tas politicas pablicas y el fomento y apoyo de sus instituctones, son pilares indispensables, acumplimentar estatalmente, ¢) D° ala administraciin de justicia, Cuando se administra justicla, los puchlos indigenas pucden ejercer los derechos reconocides # todos los ciudadanos del pais y deben asumir las obligaciones correspondiente. Pero al momento de aplicarse legislacto nactonal sobre aquellos, es necesaria tener en consideracién sus castumbres y su derecho consuetudinario e0 tanto no sean incompatibles con lus derechos fundamentals definidos por el sistema juridico nacional ni con los derechos hnmanos internacianalinente reconocidos. Es indispensable que se establezcan procedimientos pata solucionar Ins conflictos yue puedan surgit en la aplicacidin de este principio. Y finalmente, se debe respetar el derecho de las pueblos indigenas a conservar sus costumbres v instituciones praplas. En materia penal, debemos menciumar que el articulo 10 del convenio 169 de la OIT establece un principio importante. fn el caso de que se impongan sanciones penales previstas por la legisfacién general a micmbros de dichos putcblos, deberdn tenerse en cuenta sus caracterfsticas econimicas, sociales y culturales y se deberd darse fa preferencia a tipos de sancién distintos del encarcelauniento. 1) D” a un adeeuado acceso a la just Respecto a fa accesthilldad, los encargados de adninistrar justicla, deben gavantizar 0 os miembros se os pucblos Indigenas procediiniontos legales con medivs efieaces para coniprender y haceese comprender aute las autoridaites. Sisado indispeasable Ia heiramienta de titérpretes y traductores, estas obligaclones se encuentran expresadas en el artfeulo 12 del Convento 159 de la OT. 4) D® alu Salud y cosmovision indfgena, Respecto alas politicas de salud, el Conveniy 169 de ta OMT en sus articulos 24 y 25, le exige a los estados garantizar un sistema de seguridad social progresive acurde al interés de los puedlos indigenas y no diseriminatorio. Aderas, ios servicios de salud deben-ser adecuados y que sus prestaciones sean brindadas en lo posible bajo la propia responsabilidad y control de los puchlos indigenas, con cl mejor goce Fisica y mentaé. La normativa internacional te exige a Ios estadios, quc los svrvicies de salud dehen planificarse ¥ administrarse en cooperacién con los pueblos inkeresadas, en. base a sus condiciones econéinicas, yeogralicas, seclales y culturales, en posible comunitariamente; y tenlendo en cuenta sus métodus de prevenciéa, priicticas curativas y medieamentos tradicionales, 1) D° a Ja educacton bilingiie intereultural (EIB). El convenio 169 de la OF, rogula entre los artfeutos 26 a 31 de su normativa, aspectos rolerides a 1a educscidn bilingle de los pueblos indigenas y de necesario cumpliraiento por parte de los estados. En primer lugar, se establece como presupuesto misima yue los estados garanticen la educacién en todos lo niveles y en pie de igualdad para Ios pueblos indigenas en relacién al resto de los nacionales. Ademas, se establece la responsabilidad de que los programas educativos se desarvollen_y se apliquen en cooperacina con fos pueblos interesados, con el objetive «le transievir progresivamente ta responsabilidad de la realizacion de esos programas por parto de las comunidades, Esto iltiino, teniendo on cuenta la Incorporation Indispensable do sus conoeimientos y (écaicas, sus sistemas de valores y todos sus dom aspiraciones sociales, econémivas y cultural, Respecto a esta materia, no podemos clejar de mencionar el reconocimiente de dicho instrumento, al desarrollo de instituciones educatfvas propias de los pueblos indigonas, stempre que garantices los estindares minimos educativos que plantea la auitoridad competente dentro de cada estado en consulta con dichos pueblos,Aspecto a destacar, es In preservacién en los sistemas educativos de las lenguas indigenas cle fos pueblos interesados y promover el desarrollo y la prictica de las inismas, camo también In posihilidad de dominar las lenguas nacionales oficiales. Por ilttino, so exige a realizacién de traducciones escritas y que se utilicen los medias de comnsicacién de masas en tas lenguas de dichos pueblos ante una necesidad concreta, como asi también que se apliquen medidas de carteter educative para liminar 198 prejuicios respecto a los difesentes pueblos dentro de ur estado. 6. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Resulta necesario resaltar ta importancia del Rol de la Corte Interamertcana de Derechos Homanos a través de sus fallos y doctrina que marcan una tendencia hacla el respeto y reconocimiento de los derechos colectivas, de suma importancta ala hora de Interpretar su sentido y aleance. Letra que da contenido a los documentos que establecen ios estindares minimos internacionales en materia por ejemplo de derechos tervitoriales, participacién y consulta; esténdares que dehen observar Tos Estados que hen suscripio y ratificado el Convenio 169 de la OI. A continaacidn ge referencia un listad de los casos y sus principales ejes tramaticos de lratamiento, ca80 de to Comunidad Mayagna (Stimo) Awas Tingni Vs, Nicaragua del ano 2001 Reconocimfenta normativo de lt posesifin y propiedad indfgena en el art. 21 de la Gonvencién Americana sobre Derechos themanas Declaractén sobre la extstencia de derechos colectivos Interpretacion det concepto de tierra/tervitoria 4 partir del vincwlo sagrado creado con al tervitario Caso Yalye Axa ¢. Paraguay / afio 2005, Desarrollo del concept tertitorio, remarcando la vinculaciin entre et derecho ala tierra y el derecho a la vida. Principio de prioridad dol derecho a la propiedad comunal sobre el derecho. de propiedad privada Caso Moiwana vs, Surinam / ao 2005 Derecho territorial se vincula ala posesién tradicional, y no ala posestin actual, Territorias perditios por process de despojos violentos. Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname / aio 2007 Caracteristicas del derecho a la consulta y parttefpacian Derecho a indemnizacion como grupo, sentando precedente de indemnizacién a dopendientes colectivas en lugar de lependientes inslivicuales, caso de Ia Comunidad Sawhoyamaxa c. Paraguay / afio 2006 Bl derecho de igualdad ante la ley, Interpretado can el principio de no diseriminnctin, obliga a tener en cuenta las pautas culturales indigenas La personeria jurfdlica sirve para hacer operatives derechos de las comunidades, no determina la osistencia de la comunidad ntas adecuadlos y efectivos con trémites stimples ¥ Dbligacién de instituir proces accesibles La posesién y propledad comunitaria de las tierras indigenas no se corresponde eon la concepeidin chisica de propiedad lderecho de reivindicacién territorial ne depend de ta existencia de posesivinLa clreunstaneia de que las tierras reclamadas se encentren inscriplas como therras ce ferceros particulares na constiluye argwnento sulicieute para rechazar una solicitud de recuperacign de tervas ancestrales El Caso de Ja Comunidad Xlanok Kések Paraguay / abe 2010 La identificaciOn de una comunidad, su nombre y pertenencia étnica es un asunito gue depende de la propia comunidad Las comunidades indigenas tienen derecho 9 recuperat sus tlerras cuando se encuentran en manos de terceros Las terras que se entregan a una comunidad indfgena deben ser "Idéneas" El concenta de tervitoria esti ligado al de identidad cultural deJos pueblos indigenas yy In integridad do sus miembros Criverios en materia de mevantsmos legates de proteccién de derechos Fl caso de los Pueblos de Xingu contra ia construccién de Belo Monte / afte 2011 Medlida cautelar de la CIDH a favor de Jos Pueblos amazénicos de la Cuenca del Rio Xing, cuya superviviencia se ve ea peligro por la construccién de la Represa Hidroeiéctrica Belo Monte, sobre tierras donde habitan pueblos isidigenas en aislamiento voluntario, I Caso Pueblo Kichwa de Sarayaku c. Eouadur / abo 2012 El Estado debe proteger la propiedad coraunitaria, el territoria indigena y Tos recursos naturales para asegurar la supervivencia de los pueblos Ll derecho a la consulta y participactin esté hasado on wi derecho a la propia eutura, ‘85 un principio general dle derecko intemacional ¢ implica la adopciOn de medidas positivas para el Estado El Bstado incumple on su obligacion de proteccién efectiva sino actita con la debida Giligeneia para impulsar investigaciones vinculadas con amenazas y hostiganientos 7+ Organismos del Estado vinculados a pueblos indigenas. En nuestro pals, en el siareo de fa fegslaciéu tmacional existent2, podemos rosaltar ka figura del Instituto Nacional de Asuntos indfgenas (INAI} como organismo con competenclas Importantes en materia indigena. Esta figura, es wn organtsmo dlescenttalizado con participaciOn imcfgens, que originariamente se encontrata en ka Grhita del Ministerio de Desarrollo Social de ka Naci6n, conforme 3 as disposiciones de Ja Ley N* 23.302 sobre Politica Indigena y de Apoyo « las Goipunidades Aborigenes y su Decreto reglarmentario. Actualmente, cl INAT depende de Ia Secretaria de Derechos Humanosy Pluralismmo Cultural del Ministerio de justiciay DD 11H de ia Nacién, En of articulo 5 y 6 de ta Ley 23.302, dicho cuerpo normativo expresa respect a fa creacioa del organismo que “EI Poder Hjecutivo designard @ su titular y deberd constituirse dentro de Jos 90 dias de ta vigencia de ta presente fey. Contant con un Consejo de Coordinacién y un Gonsefo Asesor” Respecte a las competerctas del INAI, el actfculo 6 de la ley 23.302 establece que su actuacién comprende: a. Actuar como organismo de uplicacin de la ley 23,302, velande por su cumplimiento y ls consecucién ce los objetivos. b. Dictar su reginmenta funcional, normas de aplicaclén y propuner las que correspondan a fo facultad reglamentarta Gel Poder Kjcutivo, hlevar el Registro Nacional de Comunidades Indigenas y disponer tu inscrjscitin de las comunidades que lo soliciten y resolver, cit su caso, la cmcelacida de la inscripei6v, para toda lo cual deberd cuoriinar su acclén con Ios gobiernes provinciales,y prestur el axessramicnta necevaro para fatlitar los trémites4. Elahorar e implementar phmer de adfudicuctén y explotacion de tus therras, de educacién y de salud. ‘& Proponer el presupuesto para ta atencién de los dsuntos indigenas y asesorar en toda Jo relative a fomento, promocion y desarrollo ee las comunidades {nigenas del pats, 8.- Las reglas de Brasilia, Condiciones dle acceso efectiyo a la justicia para las Pueblos Indigenas. Las 100 Reglas de Brasilia, surgen et el marco de los trabajos vealizados por la Cumbre Judicial theroamericana en su edicién XIV. Por intermedin de esta herramienti normativa, se establece un presupuesto minimo respecto ala accesibilidad de las personas in situacion de vulnerabilidad y establece recomendaciones para una correcta prestacién de Justicia por parte de los érganos paiblicos de los diferentes Estados.? Deesta manera, se desarrollan los principios recogidos en la “Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia on el Rspacio Judicial theroamericane” (Cancin 2002), espoefficamente los que se incluyen en la parte titulada "Una justicia que pracege a fos as débiles" abicados en tasapariados 23 a 34, En los trabajos preparatorios, participaron redes de operadores y servidaes det sistema judicial, entre las que podemos mencionar: La Asoclaelén Theroamericana de Minlsterias Piblicas, Ja Asociacién Interameriema de Defensorias Piblicas, In ederaciOn Theroamerieana de Ombusman y la Unién Theroamericana de Colegios y “Aggrupaciones de Ahoyados. ajNocién de vulnerabilidad en el acceso a la Justicia respecto a personas pertenecientes a pueblos indigenas. Kn las Reglas de Brasilia, se considera a las personas en eonisiones de vulnerabildad cuando: . “por rand dem ed, genera, esto fc 0 metal o por erenstncias sociales, ccondices, nas yioculiueales, encuentran wspectales ditieulzaes para eject con Peni! satel slstena, fe justi ls cracks ruconeiios pay # ontenaigiento farldien” En esta definicién, se encuentra comprendida la pertenencia las comunidades ‘ndigenss como un factor de vulnerabilldad, pero su determinacién concreta dependers, de tas caracteristivas espectficas axistentes en cada Estado en particular. b)Asistencia de calidad, espectalizada y gratuita. Para los pueblos indigenas, el sistema de administracién de justicia debe gary asistencia técnico-juridica gratuita en los easos donde se encuentren imposibiicades de afrontar los gastos con sus propios recursos y condiciones. Y los wstados deben aplicar, instramentos de contol del sistema para brindar mejor calidad en la asistencia QNerecho a intérprete. En el sistema de asticia estatal, se garantizar el uso de tntérprete cuando los integrantes de las pueblos indigenias no conozcan las lenguas oficiales. Ante posibles interrogatorias o saliturles de declaracienes, o ctando fuere preciso darle a conocer personalmente alguna resolucién también seré mecesario ¢} cumplimiento de esta Regia 7 Para més intormackin se puede consultar los siguientes aks ripsfinausustelgesae0 po. arnich/enntenido/varion/1OUregs ty rrp. cumbceusa nt le?uuidett NSH 97PARprounid= ION ese Bras wrer0 30 V3. ° Regs de Brasilia imero 32€)Revisi6n de fos procedimientos y Jos requisitos procesales come forma de facilitar el accesw a lajusticia, Bute las mertidas que se incluyen en esta reyla, se debe mencionar las Gestinadas a ka especializacién, actuacidn interdiseiptinacia de los equipos de justicia y la proximidad alos sectares indigenas en situacién de vulnerabilidad.!° ¢)Sistema de resoluciéa de conflictos dentro de as comunidades indigenas, Este instrument internacional, recomienda estimular las formas propias de justicia en la resolicién de coniictos surgitos en el ambito de fa comunidades indigenes, asi como propiciar "la armonizacién de los sistemas de adiministracién de jusccta estasat & indigeno hasoda en ef principio de respeto mutua y de canfarrtddad con fas niormas Invernacionates de derechos hurnanos'.!! NCompronsidn de actuaciones judiclales, El texto normative, también plante2 fa importancia de que a Ios pucblos indigonas se les garantice la comprenstn, el alcance y los significados de las actuaciones jidiciak reduciendo las difcultades de comunicacion, Respecto a las uotilicaciones y requerimtentos, se deberd usar Wérminos y estrueturas grammaticales simples y comprensibles evitando expresiones intimidatorias.? Ademas, se debersn fomentar los mecanismos accesaries para que la persona en condicion de vulnerabilidad comprenda los juiclos, vistas, comparecencias y otras actuaciones judiciaies orales en Tas que particfpe.!3 Respesta a Ta celebracién de Tos actos judiciales, en las Reglas de Brasilia se exige garantizar y respetar la digaidad, las costumbres y las tradiclones culturales de las personas integrantes de comunidades indigenas, conforme a la iegislacién intcrna de cada pais. Previa i la velebracidin del acto, se procurars [a prestaciin de asistencia por personal ‘especializado (profesionales en Psicologla, Trabajo Sucial, intérpretes, traductores u otros qyle se comsideren necesarios) destinada a atontar las preoeupactonas y temores ligados ala eelebracién de la vista judicial." Cuando la conereta situacién de vulnerabilidad lo aconseje, fa declaraci6n y demas actos procesates se levardn a cabo con la presencia de un profesional, cuya funcién serd la de “contribuit @ garantizar los derechos de la persona". También puede resaltar conventiente la presencia en ef acto de una persona que se configure como “relerente emocional de quien se encuentra en eondicién de vulnerabilidad.™! papas ds Bras nibs 40,21 42 "gla de Basis rdmars 4% " Replas de rasa mimeros 58 y 9, aga de Bras uimsro 60. * Roga de Bras mimero 78 : "Regia de Basa remero 6 "peel de Basta mero 65