pables que conde da duda razonable han qucrido tar Los juici sighs. Y pece a la ele any consoldaciin de dichas maximas, la sociedad sigue pa samente una Puranc de sospecha sceacia debe ser ol fandamento principal de todo proceso penal. Pero sun parviendo de ble y hums. nista conclusion, el juez no puede contentarse con emits julcio basindose en este simple hee! tuna duda en tna medida ‘que subjetivamente le paresca relevante. Actualmente es de 2 ecar del juzendor al no um cientlico, c sujecibn al miétode del mi tempirco de as pruebas recultado, sea cual fuere, condenatoria 0 akeolutora, olamente la naturaleza juice, sino sobre todo la esencial y auténtica utlidad de le pre on de inocenci prejuicl social de culpnbi ‘de conferitle aria imparcielidad. Tras abundar on las causas y tistes cconsecueneias de dicho precio, se exponcn diversas propuest fara artinconar en la mayor medida p dude, huyendo de soluciones simplistas, pe 2] enjucdamiento pendl, aproximsandola a los pre debiera poreer NE gat) proceso y derecho CT Meier) isos) O68 Marcial Ponsee ey eet Poitier nee eter es Pree erent ty ocr eer a Prehreenak earye nee even Some rere een) Serta ent ei ea: ere cree a8 ronan yon) corte ane iene Coleccion Proceso y Derecho Jordi Nieva Fenoll Michele Taruffo Edaardo Oteiza Daniel Mitidiero dirs.)LA DUDA EN EL PROCESO PENALJORDI NIEVA FENOLL LA DUDA EN EL PROCESO PENAL Marcial Pons WwaDRD | wANCHLOWR | aUENOSiaRES | sto PALO 2013sedan riguroramente prohibida, sin a anorizacion sorta des tulares del «Co pycients, bajo ts saneioacsestablecidase3 is ev, laseproduccion total o parcial desta irs pocualcuter edo opracedimento, conrendidos a reprograiay el etamieato formlco.y le dsurtoucten de eleraplares de ella mediante akgulles 0 prstaino publicos © sora Nieva Fenoll (© MARCIAL PONS EDICIONES JURIDICAS ¥ SOCIALES, S.A m Spero, 6- 26037 MADRID 51) 3083303, ISBN: 9758.1 5660-67-8 Depdsio legl: M. 10801-2013 Disena ce In ubirt: ene estudio grico Fotocompesicién:lostn Tastanaesr0 92 TEXIOS §, | Poligono £1 Noga» Rio ict 24~ 28110 Aleete (Madd MADRID, 2013 A Michele TINDICE INTRODUCCION CAPITULO. EL CONCEPTO DE DUDA.. 1. Agora PENAL. HON DEL CONTENIDO DE LA DUDA EN EL PRO‘ A) Las dudas de hecho y de Derecho 8) Dificultades de ds el hecho. me nenepiiel 2) Dificuliades de deicriminacion del hecho por la faa de lucida el Dereche i ©) Ta extension del dubia todo dl juico jurediccional inacton del Derecho por falta de prucba B) Recategorizacion del dub 42). Elemento peobatorio. 3) Elemento econémico, ©) Elemento ideoldzteo. 4) Elemento psiccloyico ©) Ekmento jurfdico ©) Dudbium y nem liquor nel juice juisdicctonal penal ‘TRATAMIENTO IUSPRIVATISTA DEL PROBLEMA DEL DUBIUM, A). ELreparto del onus proband : B) Eficacia limitaday polémica del sistema del repario. 3. TRATAMIENTO IUSPUBLICISTA DEL PROBLEMA DEL. A) a ilegitimiad de la shetencidn judicial B) Lasolucion del proceso civil: a faclidad probatoria ©) La solucign dal peoceso penal: la presuncln de inocencia 20 20 2 30 31 31 33 36 7 39 4 5 °INpice 4, INSUFICIENCIA DE SOLUCIONES FRENTE 4 LA DUDA EN EL PRO- CESO PENAL 5. PERSPECTIVA PSICOLOGICA DE LA DUDA A) La toma de decision del juez: Ia resolucign jursdiccional B) El dublin: juridiccional como problema a rsoher CAPITULO IL. LADUDA.EN EL JUICIO JURISDICCIONAL PENAL, 1.1 Dumio PRO REO. PRESUNCION DE INOCENCLA. NAS ALLS DE ‘TODA DUDA RAZONAGLE. LA NATURALEZA JURIDICA DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA A) GRogla de carpa dea prue ‘ B) tRepla de valoractOn de ls prucbad veawecgrmens ©) @Regiasdmonitiva del yielo jurisdiccional?eonens D)_ (Principio informador del proceso penal? 3. PARAMETROS PARA EVALUAR LA PERSISTENCIA DE LA DUDA A) La duda razonable, In posibilidad preponderante, las medidas ce prueba y cttos intentos de graduacion del auburn 18) Pardmetros lgico-estadisuices de evaluscion de la duds ©) Parémetros peicologices de evalsacioa de la dd, CAPITULO HI, LOS ATAQUES ALA PRESUNCION DE NOCENCIA 1. OBLIGACION LEGAL DE SUPONER LA INOCENCIA 2. ¢EXCEPCIONES LEGALES ALA OBLIGACION? 3, EXCEPCIONES ORGANTZATIVAS A LA PRESUNCION DE INOCENCIA. A) La actividad poicial investigadord nv B) Caactividad investigadora y acusadora dal misistrio aca. 4. EXCEPCIONES SOCIOLOGICAS A LA PRESUNCION DE INOCENCIA. A) La persistonte suposteién de culpabilidad en el inconsciente colee- 1B) La suposicion de crlpallidad en los medias de conmunicacie 5. LASUPOSICION DE CULPABILIDAD Y LAs VICTIMAS. A). La conviceiin de culpabilidad en la feta, 4) La sensucion de impunidad y la falta de confianza en el sistem 1h) Ta promocién de la autodelense B)_ Los ataques sociales vietimistasa la presuacién de inocenca 1) Delitos de esa mania 10 1 2 89 2 4 98 99 101 spice 2) Delitos de terorismo. 5) Delitox de cormiperin pol 2) Delitos de vielencia sobre Ia mujer 5) Delitos sewuales sobre menores 6). Delitos con imputado racialmente dilerenciado +) Impacto global de los projuicios sociales en la mente judicial Las inaceptables -abeolacionee por falta de prchace CAPETULOIV. ALTERNATIVAS DE FUTURO AL NON LIQUET... BIBLIOGRAFIA sense DOS PASOS PREVIOS INELUDIBLES... Ay La dintoniplameléa del ster acaaoro eo proceso penal 3) Elmanicnimionto dela prestnein de inacercia coma principio ire nnunelabe del proceso penal i SOLUCTONES ANTE LA INSUFICIENCIA PROBATORIA A) La fase de resolucion de dudas por iniiatva judicial, B) Caampllacion de fs prueba de oficio 42). Aelaracién conceptual en temo a los principios dispositive, in {quisitivo v de aporvacion de pare ). Factibildad de nampliacion de la prueba de oficin en el proces penal de un Fedo demacratiea ) Facithiidad de la ampliscion en wn sistema seusatori 4) Con‘iguracion y delimitation cela prueba ce oie, ©) Ladeteccion peicclogiea yfstolagica de 4) Lot métodos conductste y Bsiokigico y sus peligros 9) La valoracién del tstimonio come metodo. 1D). En especial, el {MRI (functional Magnetic Resonance Imaging). PERSISTENCIA DE LA DUDA: -INOCENCIA 0 CULPABILIDAD?... A). Posible cuantficackin dt dubia B) El future de la presuncion de inocencia: ges preferible,fnalimente, absolier aX culpables que condenar a un fnacenie? a a7 133 148 a7 148 149 138 157 160 182 Ios 199)INTRODUCCION Come han percibido muy diversos autores a lo largo de los siglos’, todo el proceso gravita en torno a una duda*. Cuando la duda es sobre el ac: celmiento de los sucesos que se han tratdo al proceso, la duda suele ser de! Jjuez, puesto que las partes —o al menos alguna de ellas— sf acostumbran 2 Conocer la realidad de lo acontecido, aungue la aculten o distorsionen ', © simplemente no sean capaces de evidenciarla, Sin embargo, cuando la vaci- lacion es acerca de la vigencia 0 interpretacién del ordenarniento jurfdico resulta posible que la incertidumare alcance a todos los sujetos del proceso* n todo caso, la duda siempre recae al monos sobre el juez. al, la duda se ha pereibido desde muy antiguo como tuno de sus elemerites mas sustanciales. Lo demuestra una de las antiguas formulaciones de la Hamada actualmente epresuncion de inocencias, que contenfa precisamente la palabra «dudas en su redactada: fit dubia p10 reo". ¥, par mas asumido que esté juridicamente, lo curioso es precisamen- te ia reacei6n funcional’ del ordenamiento ante ésa did: la absolucioa sin matices, Muy similar, por cierto, a la presuncién de buena fe del Derecho part 1. XN Le Pret uator aio, MeNocis, Constdonam sie respira, LVL Erk, 104, » Yee tindlon ay tutte Inoxprsin se dablo por, luna apcade al seni el, ‘ede inn ometctna gu ea ai aluion De leche, como atm 1. Freel, Deecho yr Made, 2006, p18: «La verdad Adice es} ln qu sin enacy or lvecusiemerte nso, pov otal, a vrdad ela Str a encanto no reo con la presi de cen vid. Racca penal y Ciencias Penler IDES, p34 MJ. Maseowan Nevanwo, La caoge dé ia prucbuy a pre- Sine d neces sre 196), ph id 1 wD at Spon, Nano Tid. isons vena G se prenpein den 20:2.9p 6,37 Feb cinco der fron dela Unien European Rause Earner de Derechos Muxtoneiaes i. 18 20413 BJ0RDI NIEVA FENOL |. DUDA EN BL PROCESO PENAL civil, que se halla también regulaca de una forma précticamente progra lasta el momento, en Ia cigncis juridica se ha trabajado mucho tanto en materia de prucla como de argumentaci6n juridica. Ambas disciplinas Contribuyen a Ta reduceiéa del émbito de la duda, pero estimo que se ha es: Grito bastante poco, en realidad, sobrela dude misma, sobre ese dubiume, que Quizis constituya el autsntico objeto del juicio jurisdiccional . Si se hublera profundizaclo en el estudio de Ic duda, probablemente se habria entendido Mucho antes, por ejemplo, por qué no es posible teorizar 0, peor atin, dog: Inatizar sobre el conceptd de objeto del juicio *, ¥ ello porque se hubiera visto con facitided qute la cuuda en si misma es variopinta, tanto como lo sla realidad, y dapende de cada caso concreto, con sus matices y aristas Por ello debe ser contemplada en cada supueste espectlico y sélo desde esa petspectiva, y en consecuencia no admits dogmatizaciones y sf, en cambio, Studios de campo, como los que se han hecho en alguna ocasién, aunque ‘marginal Pero.sl margen ee este Gltimo te: ine su trascendencia en otros terrenas (cesa juzgada,Iitispendencia, mutacién de la demanda, etc.), como Secta, se ha estudiads poco la duda en si misma, y sobre todo su trascen- deneia procesal. Curiosamente, la dectrina ha centrado su atencion mas en el concept de «verdad» ", en una especie de ansia por conseguir lo que Vad are 2278 cel Ce Ci frances , ADP nin, 997, 985 Ones Sauoan, end sree cel Madea Iitap. 36 8 ectin Pesins, Hho ye Detho on Cetin ce Harclen, 1008p 200, ¥'M corte Ea tate de a sez pale Stereo cso eo, 197,38 th Russe & ren EN Gos Srapettertuang, Munchen, 1933, p. 53. € Mactan, «ato edit? ts Cusacion,RE BRBT iv ih Di bpsnong on Recados Peden ce Ssiertpetceichen Augeschehsbeweless- GA, 1988 p38, H. OG Edis end Grenson fer Reson in Seasachen, W/W 3. enero TS7B 7. Rano Mencez Danske sro Becton, 1978p HS & Sta ol onsen nl procrts, IDRC, 1958, Pere Be ont “Del cose cata (1985) en AAV. Cnet el Warra Tigi ae Fopctemit CaN 5 eh, Ne lay cla oo ‘rosea ce Ley Oranica el Iban jr de 2 de avi 14 doe ‘Sint Gear tetars,Vrtctowcy cbr apreancion de nora a eer tae uumcas acres hee Tenens Etfpnutoncls ue wavnticn etterci de ds alo, Deere r wad chp 10 De Feng des i, de ae 28 :L CONCEPT DE DUDA Ademiés, no ea todo proceso se pracica pruche, constatacién que, por cierto, aparenmenteharin parecer que ecste ls cstnein entre hechong Derecho. Boro no esas Em primer par, eve en uh p , tampoco de ese modo lograriamos la concre- el dubiwn utilizando la euestion probatoria como criteria dein tador de los contornos del objeto del juicio. Debe construirse, en eonsecuencia, una clasifieacién del dlsbisin que per mita, en un futuro, saber cémo afrontar cada una de las parc-las det mis- aio, aunque cuidando de no olvidar un dato que tiene una muy destacada Importaneia, y gue hasta ahora no ha sido tenido realmente en cuenta: en de as instiwuciones procesales, aunque muy especial Julclo jurisdieeional dificuliad estriba en los conllicios entre el valor justicta y el conte- nldo del ordenamiento juridico positive, dado que ambos elementos pueden, entrar en colisién. Sin olvidar la exigencia social de justicia, siendo éste un concopto relativo, se ccostumbra a considecar contraio a la seguridad jart- dica el hecho de que un juez éé la espalda al ordenamiento jurfdica en bene- ficio de la ejusticiaw, porque esta ditima nocién es, ei el fondo, mucho mis clérea que la interpreiacicn de cualquier precepto de Derecho positivo, por polémica que sea Sin embargo, es0 no quiere decir que incluso en esos sunuestos deba prescindirse del valor Justicia, Al contrario, debe ser teaido ea cuzata, a fin de adaptar Ia interpretacién dol ordenamiento juridice a ese sentido social de lo justo, en tanto en cuanto la letra de la ley lo permita, constituyendo esta Gilkims una barrera infranqueable en beneficio, nuevamente, de la seguridad Juridica, Por tanto, cuando en las normas juridlicas de Interpretacién se dice ‘que la exégesis judicial debe adaprarse a la realidad social del tiempo en que el precepto debe ser aplicado en realidad se est4 haciendo una alusién in directa, pero imprescindible, al valor justicia. 1 juez d seces no es vel we-como algo sobreen- tendido,o bien como aigo que es mejor silencian euizés por un mal entendi- sear Matt. $1 4 Cage Cot eat: cas norms se Iernetaan sen sent propio se sus ps, candace Con ol cotut oamuentenes Meteces placer y Geeaeed Sect St empocn gustan ca serapicasn,stendondoundarnentaiaentsal coe yWeahdas aeaqutass 29JORDI NIENA FESO [A DUDA EN EL PROCESO FENA! lo respeto als literalidad de la ley. Pero habida cus sores hacen dudaral juez, forman parte invariablemente deo yen consecuencia, del drdinm. or ello, la clasificacin del dubiuum debe mostrar con clarided los ele- mente que, ne solamente el jue, sino el comtin de los seres hummanos thene en cuen'a 2 la hora de valorar la justicia de una decisién. Algunos de esos ‘elementos han sido ya indicados anteriormente. Con esa orientaciéa, los ntos principales de cualquier jujcio jurisciccional podrian ordenarse del Siguiente modo: — Flemento probairio, = Elomento econsmivo. — Elemento ideolOgteo, — Elemento psicologico Elemento juridieo, FEsos elementos son hustante coneretos, aunque plios como para ieluir todos los factores que tiene hora de dictar sentencia, Si con el silogismo «hecho-Derecho» se product tuna simplificacién que distorsionaba la realidad, con esta clasificacicn se pueden tratar con claridad todos los elementos del objeto del juicio, es decir, Ge la dada, no quedanco ningin dato de la realidad al margen de ellos. A continuacién se describirdn muy brevemente estos elementos. Peto vaya por delante algo muy relevante que es preciso subrayar preventivamen: {er esos elementos to son compartimentos estancos, ni podrsin serio Jamas ‘Todes se inluyen entre sf, la elasificacién simplemente intenta laraar la aalencién sobre a! contenido principal de cada uno de ellos, aunque teniendo mnuy en euenta que los cinco citacos elementos son como las pieves de unt pazdle. Si se mucve una do los piezas, no solamente es que el puzzle esié Incompieto, sino que se mueven todas las demés. Por ello, con esta clasifi cxcion se trata simplemente de que el juez no pase por elto ninguno de los tlementos a tener en cuenta en la resolucidn de la dude. a) Elemento probatorio En este puntose centrarfan las dudas judiciales sobre el acaecimiento del hecko y la manera de resolver dichas dudas. Normalmente, etm proceso po- nalexivie la denuncia de un hecho que ¢! acusado niega, Por consiguiente, se inclu iria en este apartado todo lo referido a los medios dle prucba adecuedos para averiguar la realidad, o al menos para intentar acercarse a la misma, Dede desirse que en coherencia con lo indicado anteriormente, en este apartado posce una gran incidencia el elemento psicolégico, sobre todo en la consideracion de [a prueba de declarecidn de personas, asf como el ele- mento economico, fundamentalmente con respecio a los costes ce le praca poticial. ¥ por dezcantada, tiene un enorme peso el elemento Turidico, como Stes dio, ora inegnbleaesiasin de lo med se ruched tho de defensa, 30 in embargo, en este apartado dehen tenerse presentes especialmente las estratezias probatorias y los datos que objetivamente surjan de la prac fica de la prueba, sin més consideraciones que serdn objeto de otros apar lados. Por tanto, es necesaria una cierta dosis de asepsia en la forma de hacer constar e80s resultados, a fin de que se evidencie la trascendencia del resto de olementos que se trataran a continuaci¢n, y se mest influeriia, bb) Flemento econémico i llegar al «ifme fx money» de B. Frasniix, cl proceso siempre tiene traseondencia econémica, también el proceso penal. ¥ no solamente cuando laparecen implicados delites con mévil econdmico, sino en cualquier otra ircunstancia, dado que el proceso siempre posce relevancia econémica para fas personas, como bien saben acusados y victims. ‘La cuestidn os si esas cireunstancias econémicas pueden propiciar el sur simicnto de una dude en el jue. ¥, por descontado, puede ser ast. A la hora de valorar la justicia de su decisiGn, el juez debiora evaluat las repercusiones feconsmicas de st julclo, a fin de determinar si cl dato que se le causa a una persona —normalmente al acusado— con la resolucién cs desproporsiona- fo. O bien sila victima es resarcida suficientemente. O incluso siel impacto ei delito cn la sociedad en st conjunio, merece la aplicacién de un tipo agravado, comp puede suceder en los delitos de estafe, Como se ve, por tants, ese dato econé.nico puede influir, como siempre, cen el resto de parcelas a fener en cuenta en el juicio jurisdiccional. Pero el hecho de ser tenido presente ese dato de manera separada, favorece su debi- daconsiderucion. Es decir, queel jucz no solamente piense en esa dimension econdmies indirectamente, o a mayor abundamiento, sino que se plantee de lear ua pared sumtin preckamente sem sicunaanca comple tandose de ese modo la sentencia con un examen especifico de una cuestion, que, por desgracia, acostumbra a no ser aludida en absoluto, ©) Blemento ideot6xico En cualquier proceso existe un factor ideoléico porque, de hecho, cual- quier ordenamiento relleja [2 ideologia de un pueblo, © a! menos de unos go Jernantes, pot lo que su aplicacién nunca esté exenta de ese tipo de consid raciones. Fn el proceso penal ese elemento se hace especialmente evidente dado que el Céd'go Penal resume lo mas aborrecido por la sociedad en cada, momento histori En principio, oljucz no debiera tener otra ideologra que el cumplimiento del ordenamictto juridico, 0 al menos no debiera reflejar en les sentencias ‘max influencias Ideol6gieas que los mandatos de dicho ordenamiento. Pero 5 obvio que sus convicciones personales pueden separarse en privado de esas directrices del ordenamienio. De ese modo, es posible que exista ani 3H{JORDI NIEVA FENOLL A DUDA BN EL PROCESO FEAL nnadversién 0 proximidad coa lo defendido por las partes o con la posician social de los sujetos procesales. achos casos también son sas divergenclas son Inaceptables. pero ¢ ‘mas hacer referencia en las diffcilmente cludibles. Por ello, no estar Fesoluciones judiciales a este elemento, no para expresar sus convicciones. personales, que son {ntimas ¥ privadas, sino simplemente para que el juez Sea consciente de st auiéntica iniluencia en el juicio jurisdiccional. Es muy probable que, tras esa reflexion, en ocasiones caiga en la cuenta de que no es ButGaticamente imparcial, sino que siente simpatfa por la posicidn dealguna eles partes por ravones puramente ideolégicas. ¥ en ese caso, debiera abs: tenerse de diciar sentencia en benelicio de un juez no sesgnco, fundamen. talmente por su interés en el asunto por exos motives de opiniéa, Pero al margen de ello, con esa reflexidn poxra resolverse mds adecuay damente la duda de si el juez, con su sentoncia, esta reflejando los valore Contenidos ea el ordenamiento juridico. Es decir, esa exposicién hari mas patente la posible contradiccigin de la senteneia con los derechos fundamen: fies, lo que preeisamente dificultard que acaezca dicha vulneraci6n, €) Elemento psicotogico has veces no se teaga en cuenta, dabe reconocerse quel oes mids eue una deck al que ayada a la oma de exa decision. snes es to eatudiado desde hace tempo por la psicologiacogaltiva®y sus cx {his eccrea de los houisetioos los sesgos del pensamiento.no debieran ser Ighotados por ming jue De ese modo, los jueces comprenderian mucho mejor cémo llegan men- talmonte aun conclusion, sobre todo cuando, come stele ser recuerte pox tilts deswedion ce dictan sentencias con certa supericialiiad. Pero To mas IMibortants eeu incluso padsciendo el ester judicial de esas deficioncias Caiucuraies ep medion humaros y matereles serfa mucho més seneillo ‘Shitar una decision ere sifucran mis conocidos los parametros de de SSéq gene con ses humanos ed fro Restos, De seas aha qac los mistos no son mis quo simplifcaciones extascas {ue tales tealsutnon cuando abs faltan datos para conocer la realidad de wii, 2011, naan: 12, pp 28y Matt Pri 0-18, 3, 2 ah. Nisa rene su Nowncer ce SL wen, uc J Ry Ro ona de cpiig lag Cote trgh wrod setting, Cage, 102 1. Armes Prone y Me Goce Caer ne de decitentes on 3. Covina Lams, rect a epee Sel pease Tien Nod aos pp soy Y sspectienenteen stapes, Niza Fenct, Eu ce eit nck oprcmvaconattonens pstlsio des deci: fateh, Hasan, Soot bana nantes ke fleets os egos copies en be da-eicee jrsclon Fee a ee un bsy SBH SOT Aucmsa Co, sane des cca ca entenbe pel Uercr eral, dr ilembic 2011 tarnbn SARS ‘a GoueTenita Varartones sore kprauneiin de tence, ch, p18, Ideological ude ng Meg etme cour de Yoo 32 |. BL CONCERTO DE DUDA tuna siuacién pasadao fulura. Fs decir, justo la situacidn que se produce ala hora de realizar un juicio jurisdiceionzl ears Como se ve, esto elements, igual que los anteriores, se relaciona fatima ‘con el probatorio, pero también con los demés, puesto que no debe olvidarse que ol estudio de estos heurfsticos nacié sobre todo con la finalidad te prever decisiones humanas en el dmbito econémico ®. Sin embargo, su aplicacion al ambito judicial es aetualmente inegable, No dobe queda sl margen cl estudio de las emociones que pueden infu ‘en juiciv, puesto que las misma est especialmente presentes enel proceso Jena» dee eons sts ls or eempl a stomors a rows al en un determninado proceso puede provecar condenas que ‘nunca debicron haberse emitido, Lo verertos més adelante. Quedan al margen los estudios de personalidad, dado que los mismos forman parte del acervo probarorio del proceso a través de la prusisa pericial correspondiente. Tambien seré abordado este punto posteriormente. ©) Flomento juridico En Gltimo lugar se slit ke labor que podria matejarse como juridica, indamentalmente descubridora de Tas aormas aplicables, ya la ver ar: utnentativa en el sentido visto anteriormente, Sucede, sin embargo, que como se ha demostrado sulicientemente ea Iineas anteriores, esta labor es inseparable de la que se realiza con cl resto de elementos, porque sin la con. Sideracion de los mistmas es impensable Iniciar la labor de interpresacion juridica, Por tanto, este elemento seria simplemente una forma de cerrar el cfreulo del juicio jurisdiccional, incidiendo en el aspecto més normative para mayor Claridad expositiva de la resolucicn judicial Es, en definitiva, el momento en el que el juez, conociendo ya los hechos que declare probados y habiendo valorado le incidencia de los elementos nteriores, debe analizarsi el ordenamiento ofvece un respuesta compsiibie con el valor Justicia, Bsa labor de consideracién de todos los elementos se esarralla, como es nattral, al mismo tiempo desde el punto de vista mental, simplemente porque el juez ya conoce el Derecho de antemano. ¥ aunque 2a posible que deba consultarlo y esiudizzlo eon més precision para obtener latespuesta debida del caso concreio, siempre tendra in menie una idea tr Gia decal es nsoluctén, quecomo antes ya se dijo, leindars en la devsion En todo caso, como ya se ha dicho, la interpretacion juridiea comecta seri.la que conjunte toxos los faciores anteriores, sin falseartos, vsin ir mas alle de Ia letra dela lay n} dela voluuntas legislatens, salvo que esa vohuntas se % ed, B. Keane, P SLove'y A. Tense, Jeg under Uncrininy Heuiti ad B ie, cambri, 1982 3BJR NTEVA FENOLL 1A DUDAEN EE- PROCESO PENAL haya visto completa e incontrovertiblemente su nevesari adaptarle, a falta de una reforma legal exprosa posible al amparo de la literal dad legal. Lo que en todo caso son descartables son les decisiones comira legen, porque hacen de la ley positiva un producto inutil al antojo de los jueces. Es Fiero, naturalmente, que el juez tiene lo Gtima palabra y serd su interpro- mn de la ley la que prevalcceré finalmente. Pero que este resultado sea {facilmente constatable, no quiere decir que el juez deba comportatse como si In ley no existiera,o convirtigndola ea un simple molde adaptable a su propia, conyeniencie, es deci, una simple excusa para prescindir del ordenamiento jJuridico, La idea es clara, pero su materializaciGn prictica es muy dificil. Es decir, que és complejo determinar en el caso concreto cudndo una interpre taci6n es contra legen o praeierlegem. srada pot Je historia y sea vysiempre que sea No obstante, lo importante de estos apartados es que quede clara la idea de que la consideracién de todos los elementos especificados no puede servir Jamas para manipular la ley, sino todo lo contranio; para cescubrir su ver- dadera esencia, lo mas apegada a la Justicia del caso concreto. Por ello, el juce que en aras de una supuesia «justiciae se separa de la ley acudiendo a Valoraciones particulates, sesgadas —y probablemente apasionadas— de los elementos anterfores, se convierte en un juez «justiciero. Es decir, deja de Ser tia Juez para convertirse en poco més que un sujeto preso de la corrup: in con letfas mayusculas, aunque pueda no ser consciente de ello. Por todo ello, ¢s esencial tomar en consideracidn este Gitimo elemento, como la tiltima pieza del puzzle del juicio jurisdicciona! al que antes aludie. os, Servira para aeabar de concretar el dubiw y resolverlo finalmente. ©) Dudizute y non liquet on ol juicto jurtsiliecional penal Pese & que todo lo anterior servird para contribuir a deshacer el dubinm, por descontado puede oourrir cue finalmente no se resuclva el caso en rea Fad con nina total seguridad, De hecho, pocas veces existe esa total seguri- dad, pese a cue acostumbre 4 tenerse esa sensacion en los juicios reiterativos sobre todo, que son la mayorfa, Si se anliza cada caso con precisian, nunca, Se tendrd a completa certeza de que lo que el juez ha dectarado es lo més feorneetey justo, ero existen ocasiones en Iss que la duda es persistence, ¥ no puede resol- ‘verse realmente con facilidad ni siquiera a través de lo que suele abenerse en Cualquier proceso: la posibilidad preponderante de que algo haya ocurrido. Flo ocurre a veces en el proceso penal, dado que los hechos acostumbran a. i Ga aan cores mi: aon dl ran io peo pt sie fo kanal ast ae con oe barn, seers Scar Rubee Su ola ep. aa eee ahd oh sin Rate Res ape de ed See We a Sanaa 8 9. 34 1 EL CONCEPTO Br puDA suceder con clandestiniced, pero adem sucle existir una fuerte carga onal sobre be culpabilidad del acusado que permite eataolecsr lees pee ‘sunciones, dado que no estan sustentadas en ningun indicia, cs Ante una dude semejante, cualquier juez preferiria no promunciarse so te noel oa culpbiad cumiendo enum ow Hua or rHesgo que tiene de ques Juco, sea el que fusre, acabe siend injusto por no adecuarse a todas las coordenadas de la realidad. : a Sin erobergo el promunciamiento es inevitable. Por el, incluso on cul suras en las que todavia se ree on la bruja, al precearse alo ara sol ‘enter deGnitivamente el caro se porte alos jeceesacudi al ordala®, auc.en el fondo ex poco ms que fostiicar lx absiencion dl juecy re in'sucrc del reo preciamente a eso, a's serie" No otra cosa ign sper gpa mi rece ox ae due proven Pecsmont Jc aquolasordalias Lo cual dlecubre may a las caro el total eseurdo seta du ideal cern en an diver stnoges fc Seon declaracones ante los tibunales o tomes de povesion de cargos pa, iticos®, e FP (Otros pueblos, on canbe, optaron por dear camming primero ala rezén de ues, slomcateen ease de que eae coinlase ofcadimentela pore una dia, oligavle a declarer In inncenta para serie del om ‘hey gue ejarclaro ya de entrada, qus para que ta pression de lnga au‘enticaeliacia por tanzo,manea ves « dure dela lad del acunado, 6 juve eoars cblizade a motiarsu fall aunaue no expresando que el imputado fue absucto por falta de pruebas, sino justi Feando quel ay haberae encontrado evidenci alguna contra el acusado, el minor ade scm ge nce aa nngina cle date gs fundamental ala presuncion de inocencia™ Mossman ® derecho Esa es la solucién tradicional y, por cierto, como ya se ha dicho, bastaa: te antigua. Mas adelante sera objeto de andlisis. Sin embargo, cabe extlo: ahora si existen otras soluciones alternativas a la presumeién de inocea- para deshacer el dubiun en el proceso penal. Aunque sia olvidar éia sec Eien qu provi dl proce mare de oe stones, cl qu jue pal Vilzacin ceca WM RaseR Hare. Des somtsche inpronstrt anchor 986, P'S Como cleus 0.6. Case, Las Culture ad Pinal. Disutine Syrians bx Crot Cltat Comer Rew York London, 2003. eon rapes statin decelerate She Pau, ieee, Dro, 3p 2 Vids ms armptsmonts ints Pecots, Fa salva dee pr, et op. 48h a8 19, Ye tambien Para 20%, Lay A Pogue es sere die er aude are ular al demandado te pra conden ne snd negate eat ie ‘etbdadprobutria eno proceso pond, Beato, 35JORD| NIBVA FENOLL 1A DUDA EN BL PROCESO FINAL 2, TRATAMIENTO IUSPRIVATISTA DEL PROBLEMA DEL DUBIUM La presuncién de inocencia, al menos en nuestra enltura™, tiene clara taiganbre romana Por tambien es de orgen seman ls Ista cart fel prueba, Ambas instituciones parien quieds de una idea original co than, gue se resume en la sigulente maxis: que el itiganee pruebe lo gue tnna ‘Sin embargo, actualmente la orientacién y relevancia de una y de otra es completamente ilstinta, Mientras la carga de la prueba se inclina porque el juez adopte la decision que sea on el fondo mas sencilla de tomar, ca cambio on la presuncign de inocencia se obliga al juer a estimar le opcidn en oca- mics iis complicada, y que més reparos le puede causar, sobre todo $o- \cho aveptaz aue se condone a squel que no consigue a cambio puede crcer una situacién complicada ET hecho de que se absuela a quien todos sefialan como culpable, precisa: mente por falta de pruebas, Por otra parte, la carga de la prueba s6lo xedehe tenct en considerecién al final del proceso, cuando ol juez ha intentado Ia valoracidn de la prueba y ésta ha resultado imposible®. Sin embargo, la pre- Suneion de inowéncia es la clave de biveda de todo el proceso penal, v debe Ser tenida en cuenta desde el inicio del mismo hasta su completa finalizacién con la sentercia firme. ialmente. No cuesta probar lo cue afirma, pero Sin embargo, pese # que ames instituciones tienen como base, ex el fondo, la iasufeiencia probatoria , no por ello dehemos pensar —como se Ka solide afirmar— que se trata de fa misma figura juridica, porque difieren potablemente en cuanto a su antecedente y fnalidad, y hasta en cuanto a su esencia, como acabamos de ver en parte. De hecho, lo Gnico que tienen fen comin es que tratan de evitar un non liquet por insuficiencia probai Pero la manera de salir de exe callején sin salida es totalmente distinta en, ambos supuestos. Y ademés, en el caso da la presuneiGn de inocencia, su finalidac! na es, ni muche menos, solamente la indicada. 7 Ha car ene tense conosco. 8H Bt too eee eS ecin pany oo ama, Me pugens St rapt yb AY ed i elle ens ortetacle, une ets cate mesons en ley 1 del de tet sles Gs tee besa rene oslo Seater Seat crorean ae err tar Jucidla en I nota anierion, es cierto serra de osncls ne etvata dea cor la prucka oro sempre on ave oementoareica aan toi Haninas ne aaa teases 2 that a pcaebery terete te oe se ea sae roca Sd es eae detemnurtcemcsporcomplstseon Ta eee ena roca geese ica ni na TSE ee petmonon of innccnce, Onto 2010p 4 36 EL eONCEFTO DE DUDA. A) El reparto del onus probandi La respuesta privatista al problema del dbivon, que tniluyg decidida imeate en el proceso peral, fue intentar descargar la responsab lidad de resol cla ens pats del proses D va are, ern te se establecié cea responsabilidad como una carga de los Itigantes, como si el responsable legislaivo de esta menera de ver las cons hublera tenilo en mente la constalacicn a la que antes aludt, en tomo a que la iada eno} proceso suele no afectar'a las partes, conactendo estas, con gran trecueteia fa autentica realidad de lo acontecido, Desde esta vision, pareciera lgico fs aston mince ote realidad colaboren con el juez en la resolucin del Se crea ast la doctrina del ones probandi, no formulada come tal por el Derecko romano, pero cuya orientacién cabe localizatla con gran facilidad en las fuentes de dicho Derecho incluso con a indicada denominacién®. En todo caso, la orientacién puede localizarse ya en varios preceptos del Codigo de Hammurabi, pero al Derecho que directamente infiuyé en las leyes eu. ropeas fue sin dua el romano, : ¥ como tantas otras veces sucedi6, In orientacisn fue tomando cada ve2 mas culerpo con la exégesis del Corpus iuris eivilis™ durante la Edad Me dia, hasia establecerse posteriormente ua sistema segtin cl eual, explicado bésicamente, las partes del proceso tenfan que probat lo que alirmabaa *. Léxicamente, el demandante tenfa que demosirar la veracidad de lo que re- clamaba, v ei demandado tenia que probar los hechos que se oponian, de ‘eualquier modo, ala pretension del demandante™, porque ere la que dicho demandado estaba afrmande por su parte. Trier reer cab hl et 7 11 1 al Chg de Hane ‘inept ean naan Teg Sian os pd ein a sn Ieee cee le ts avnanonminh rs tie ton iota ot ed es nari abe epee oe Soin hat Mie cle gel cee pele se a + ade Ly: maureen estar eprint raga cere omage meres — Bera det bgetcectes tas panctiran Sa aes renee rca rayne ede eit ne ae. shige raed Si i at ne saa leer cad ae Di fase boson ls{JORDI NUEVA FENOUL LA DUDA EN BI. PROCESO PENAL Fe sistema conocié un éxito inusitado, porque pese a que puede pro- vocar un resiltada injusto, como vamos a ver, resulta de fécil aplicacién y Fouuoive rapidaments el problema del zon flguer, que de hecho es lo que & buen seguro descaron —y en parte desean— los Jueces en la practica: una soluciéa sencilla y répida. ‘Tanto fue asf qué el sistema descrito aeabé dando a luz doctrinal una commpleja institucion que en 1883 por primera ver. fue denoeainada por la Goctrina germénica como «carga subjetiva de la prueba», a fin de recozer fa practica de los cribunales hasta entonces con el onus probandi, ganando asf austantividad una situaciéa procesal ajena al carter de ultima ratio de Ta carga de la prueba, No obstante, la «carga subietivar, en su origen, habia servido simplemente para discernir qué hechos pocifa el juez probar de oft- Cio, siendo el resto objeto de la prueba que propiisieran las partes’ ‘Sinermbaryo, previamente se babfa malentondico ya el eoncepto, y en no pocor ordenaonton se sting se catia que cada Parte, a principio Beh proces, debin, no ya probar,slao offeoer pricba sobre unos determs sey Kesha Por sapuesto, mucho antes del momento de la vloracion de Pen eS deetr of las looesiniiales cel procedimlento.Y sin [oh U Pinnaitcamente 3e pods lallaren 9 contra, al margen de eval CHomslon prabatrla, Esisiema to vigencia en muchos lgares, y sige waeTelmene vive an el mundo angloseian®. quirds porel enorme peso ate He ISR Sr tone en esa region Jorilica™. Pero tambien mantiene su tiftuencis en el Derecho continental, puesto que deta orentacion sire sare tumnlas inversionese de ia arga de la prueba, que suponen una watches sonredcta in trmas afin de combetr as evidetes injustice ute kt stoma ccubjetivor de repari. Sigulendo esa ovietacion de clara fe irc auuatists en torno a establecercbligacones apriortlicas de pro. eeegetor iechos se Lege hasta! punto de concebiree en algunas lees vay tatuso en la urlpradencis*— replas que deerminan a priori quien Jebe probarsin determinado hecho en situaciones de prucka comple Pars sldemancente Com tody ello se Hous al nit de esta isttuctn y e revelaron Ss 2 pins rena, que ‘lava se musszn con rostena ens cast Spridencal bastante ca en stuaciones en la que'pe queda otro rerredio Feednpor la rega y emplear«inverstoness dela carga dela prucba, as ic on Sriroad et, 883.88 1503p. fe ucla denon «Develfthransars, aa aes qucea stems sete carci dele prose. ei Pars ga pa nw verve me i aL ol 2005p 999% a Mer a conn ex mabe, is darn ne neercaan fundometalnee a sonar tae dap moped mesa Pa har oe Sr be aera ee nyt ens protracted ante a an a Lay de Fepucamier in auelsprvcadiniencs en in cus las de la pare actor so hi actones discriminatorias por raziin del sexo, a ner s meinmargh aasacale sap SN OCF Ama, pox ejempla en ol proceso por la gripe alar. DGMZ SL, 9 1, Gus, etre sur Lire vo © {id fessnere ie Bets 38 L EL coNcurTo ps pups, como otros subterfusios para intentar mantener la vigencta del repart sub Deese modo, se dejé de lado la esencia de la carga de la prucba, que no es sino una witima ratio, es decir, una soluci6a subsidiatla y exirema ante Ia ime posibilidad de valorar la prucha. En definitiva, lt auténtica carga de la prus ha era solamente Ia que se ha conocido come «objetivas, siendo Ia esudjeti ‘var una auténtica improvisacion jurisprudencial y doctriral probablemente inoportuna y, desde nego, muy simplista. Con todo, inclaso aunque sélo mantuviera la vigencia de la cerga objetiva, no por elo pasaria la carga de prueba a ser una tnstitucioa que aporta soluciones adecuadas, B) Eficacia limitada y polémica del sistema del reparto a carga objetiva se ha tratado de «subjetivizars en las leyes °* y en la doctrina”, disponiendo al reparto de hechos a prober por cada parte, is: tinguiendo, como es sabido, entre constitutivos por un lado, e impeditives, extintivos ¥ excluyentes por el otro, tratando de rellejar aquelio que suele ser nas habitual y, sobre todo, rds sencilla: que eacla parte sea capaz de probar aguello que sfirma, lo que enlaza con la idea original de la institucion, que ya anuncié anteriormente, De ose modo, si a solucién del proceso depende ‘ela existencia de un hecho constitutive y éste no es probado, se condenaré al demendante, y si falta la prueba de cualqweta de los aires hechos, sera condenado e! demandado. Un compendio ce esta solucisn es lo que se hat ‘conocido como «facilidad probatoriay, 1o que no es sino una muy antigua orientacién que, insisto, slo intentaba resuinir lo indicado anteriormente, \Volverg sobre la'misma en el siguiente grupo de epigrafes ®. ‘Se podra percibir que tal sistema de funcionamiento es profundamente dofectuoso. No siempre os pesible probar aquello que se pretende, preci samente porque la prucba de ese hecho pucde estar en manos de la parte contraria, Ademds, es sumamente compleja la distincidn entre hechos que fundamentan la pretensién y hechos que se oponen a lz misma. Un mismo hecho, en sus diferenies detalles, puede fundar o desmentir Ia reclamacién, de manera que, por ejemplo, en el proceso civil, Je nesligencia del demanda: do fundamenta la pretersién del demandaute, pero precisamente es la aut sencia de nesligencia lo que tendra que demosirar el demandado, Es deci un Taismo hecho, el supuestamente constitativa de negligencia, no es que seaa la ver impeditive 0 excluyente do Ia misma, sino que simplemente actor intentara demostrar el hecho negligente, y cl demandado argumeniaré tals como a Diario ba Et, rm. 6A Sid bere de 2008, ar