APLICACION DE OFICIO DEL DERECHO EXTRANJERO Gonzalo Garcia Calderén Moreyra Profesor de Derecho internactonal Privado en la Universidad de Lima. ‘ema de permanente interés en el derecho internacional privado es el relativo a la aplicacién de oficio del dere- cho extranjero cuando este resulta competente, de con- formidad con las normas de conflicto correspondientes a la cate- goria juridica de la relacién objeto dle anilisis y de acuerdo con la ley positiva peruana. En efecto, cuando el juez analiza un conflicto juridico debe verificar que todos los elementos de dicha relacion sustantiva se encuentran vinculados a uno © mds ordenamientos juridicos. En el caso de que se encuentren relacionados con un ordenamien- to juridico aplicara el derecho interno de ese Estado, pero si en cuentra que algiin elemento relevante de Ia relacién juridica esté conectada a mas de un ordenamiento juridico deberi establecer de ser el juez nacional competente- qué sistema juridico es el aplicable para resolver dicho conflicto, para lo cual acuciré a las normas del derecho internacional privado, reguladas en el libro X del Cédigo Civil, las que determinarén la ley competente me- diante un factor de conexi6n (lex fort, lex foct celebrationis, lex loci solutionis, lex domicili, entre otros). De acuerdo con el articulo 2051 del Cédigo Civil, *El ordena- miento extranjero competente segtin las normas de Derecho In- ternacional Privado peruanas, debe aplicarse de oficio”. Si Ia aplicacidn de las leyes extranjeras responde a un deber impuesto por la comunidad juridica internacional, habrd que v [235]Prats Gonzalo Garola Galderén Moreyra considerarlas como incorporadas a la pro- pia ley territorial y deberfin, en consecuen- cia, ser aplicadas de oficio. La aplicacién de la ley extranjera es impuesta por raz0- nes de justicia que hacen obligatorio el re- conacimiento de los vinculos legales con un ordenamiento juridico extranjero. La aplicaci6n de oficio hace inevitable Ia apli- cacién de la ley extranjera cuando esta sea procedente conforme a la legislacién del juzgador. Esta decision legislativa del libro X con- cuerda con el articulo VII del lo Preli- minar del Codigo Civil, que sefiala que los jueces tienen la obligacién de aplicar la norma juridica perlinente aunque no haya sido invocada en la demanda, Quiere decir que, independientemente de la voluntad de las partes, hayan invoca- do o no la aplicacién del derecho interna- cional privado, el juez ~de existir un ele- mento relevante extranjero- someteri ese conflicto al libro X del Cédigo Civil y revi- sari su competencia y la ley aplicable al fondo del conflicto, para lo cual deberd utilizar la categoria juridica pertinente y aplicar el factor de conexién que habra de derivarlo a la norma sustantiva. El siguiente ejemplo puede graficar lo que decimos: la madre y sus hijos residen en el Pert y tienen bienes en el pais, el pa- dre domicilia en Colombia, lugar donde este fallece, los herederos del causante ini- cian un procedimiento sucesorio bajo la ley peruana, El juez peruano puede aplicar la ley nacional, pero al existir un elemento extranjero relevante en la categoria juridica bajo discusi6n, es decir sucesiones, debera aplicar el factor de conexién que el libro X sefiala para esa relaci6n juridica, es decir, la ley del dlimo domicilio del causame {articulo 2100 del Cédigo Civil: “La suce- sin se rige, cualquiera que sea el lugar de situacién de los bienes, por la Ley del ulti- mo domicilio del causante”), en el caso ba- jo analisis debera aplicarse la ley del Es- tado colombiano para establecer los pari- metros de Ia sucesién intestada de ser el caso, esto es que no se regulara por el li- bro IV, derecho de sucesiones del Cédigo Civil peruano, sino que el juez nacional deberd aplicar las normas internas de Co- lombia para regular lo relativo a los here- deros legales, prelaciones, porcentajes, en- te otros temas sucesorios. Esta caracteristica en la aplicaci6n de oficio de la ley extranjera es una exigencia legislativa de cumplimiento obligatorio pa- 1a los jueces, ya que existe una fuente pri- maria en la btisqueda de la norma mas justa © equivalente para una relacién juri- dica que contiene elementos vinculados a més de un territorio. Dentro del sistema de la aplicacién de oficio cabe que las partes pueden aportar informes para mejor determinar la existen- cia y contenido del derecho extranjero. Al respecto, Delgado Barreto comenta: La expresién Derecho Extranjero significa en este dominio Ley Extranjera vale decir, no s6lo el Derecho escrito, sine todo el De- techo positive en rigor, cualesquiera fueran sus partes; legislaci6n, costumbre, jurispru. dencia, cloctrina. Hay que tener en cuenta que lo que decide no es el esquema nor mativo del foro, sino el ordenamiento juri- dico extranjero en toda su integridad. Ast Por ejemplo si se trata de aplicar el De- Fecho de un pais del common law, el pre- cedente judicial es obligatorio.! 1 lieu del Pera, 2002, p. 309, 236 DELGADO BARRETO, César, futroduccion al derecho internactonal privade. Tomo 1. Liea: Ponti Universidad cars-Puss Fl anticulo 2052 del Codigo Civil precisa que “Las partes litigantes pueden ofrecer las pruebas que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido. El juez puede rechazar o restringir los medios que no considere idéneos". Este articulo tiene como fuente el numeral XI del Titulo Preliminar del Codigo Civil de 1936 derogado. La redacci6n, sin embargo, es la del articulo XVII del proyecto de Vega Garcia, cuya versién fue respetada por la Comision Revisora del Cédigo Civil vigente. Jorge Basadre Ayulo sefala que: la teoria mas aceptada sobre este tema en prictica, y hoy en boga, es que la ley ex- tranjera no es mas que un hecho de juicio, por cuanto no emana de la soberania na- cional, ni se dicta ni se presume conocida, sino en su pats de origen * Y agrega que la teoria del derecho in- corporado en nuestra legislacion es muy artificial. En efecto, asunto de especial importan- cia es no solo cl de la aplicacién sino la prueba de la ley extranjera, ya que resulta pertinente para discutir sobre la naturaleza juridica de la ley extranjera. Manuel Garcfa Calderén opina al respecto: Constituye uno de los problemas del Dere- cho Internacional Privado el resolver si la ley extranjera plicable comporta una cues- tidn de hecho que debe dar lugar a su apli- cacién de oficio. (..) En el primer caso, la ley extranjera habré de considerarse como entrafando una apreciaci6n de hechos que deben ser invocados. En el segundo caso, la ley extranjera debera ser tomada como Aalicacién de oficio del derecho extranjero parte integrante de Ia ley tribunal ¢ investi- gada de oficio4 Por su parte, Maria del Carmen y Javier ‘Tovar Gil senalan, con respecto al articulo 2051, que: Hasta la promulgaci6n del Cédigo Civil de 1984 no se presentaba clara la naturaleza de la ley extranjera aplicable en vitud de Ja norma de conflicto, existiendo la tenden- cia de considerar como un hecho sujeto a a prueba presentada-por las partes 0 en todo caso aplicable en virtud de alegato de parte.* Para aplicar la ley extranjera el juez na- cional debe hacerlo como si fuese un juez de dicho pais, interpretando la norma de acuerdo con el sistema juridico al que per- tenece y adecuando su soluciGn a las fuen- tes (costumbre, jurisprudencia, doctrina y la ley) internas del pais cuya legislacion es- ta aplicando. Pretender decir lo contrario implicaria una incertidumbre en el justicia- ble, por ello la necesidad de una adectia~ da probanza y aplicacién de Ia ley ex- tranjera, y, en el caso de que ello no se produzca cabe en iiltima instancia el recur- so de casacién contra una interpretacién err6nea o aplicacién indebida de una ley de otro Estado. El inciso 4 del articulo 190 del Cédigo Procesal Civil sefiala que son improceden- tes los medios de prueba que tiendan a es- tablecer el derecho nacional, mientras que en el caso del derecho extranjero la parte que invoque una norma extranjera debe realizar los actos destinados a acreditar la existencia de esta y su sentido. eee 2 BASADRE AYULO, Jorge. Derecto internacional GARCIA CALDERON KOECHLIN, Manuel, Derecho internacional Marcos, 1969, p. 99. 4 TOVAR Git, Maria del Carmen y J de fa Fuente, 1987, pp. 139-140. privado. Lima: Griley, 2002, p. 183. ‘privado, Lima: Universidad Nacional Mayor de San favier TOVAR GIL. Derecho internactonal privado. Uma: Fundacién M. J, Bustamante 237Pus Pareciera existir una contradiccién entre lo sefialado por el Codigo Civil y el CSdigo Procesal Civil respecto a la necesidad de probar Ja ley extranjera,> sin embargo ello no €s asi, ya que se refiere al pedido de parte regulado por el articulo 2052 y no al articulo 2051 del Cédigo Civil César Delgado Barreto dice, al respecto: Sobre este tema la docttina inicialmente se dividi6 en dos sectores: para unos, el juez. aplica de oficio el derecho extranjero; para otros, son las partes las que alegan y prue- ban el Derecho extranjero. Aguilar Navarro nos dice que durante mucho tiempo se pensé en la existencia de una correlacién intima, de un nexo automético entre la na- turaleza dle la norma extranjera y el proce- dimiento de fijacién de su contenido, Ea principio, es cierto que de la consideracién de la norma extranjera como precepto esencialmente juridico ~le norma juridica auténtica~ se deduce la necesidad de la aplicacién de oficio. Otro tanto puede de- clararse con la doctrina opuesta: de la con- sideracién de ka norma extranjera como puro hecho se deriva su necesaria alega- cin y prueba por las partes. Sin embargo, posteriormente se hi advertido que no existe una relacién de causalidad, de modo que puede, a efectos procesales, pragmati- cos, seguirse sosteniendo la tesis de la ale- gacion y pruebas de las partes y acmitie el progresivo reconocimiento del caricter jue ridico de la norma extranjera. El fendmeno ¢s perfectamente registrable en ta doctrina y en la jurisprudencia francesa. La doctrina anglosajona -y muy significativamente la norteamericana— viene orientandose en es- ta misma direcci6n.® Interesa sefalar que en nuestro pais la cuesti6n fue debatida en el seno de la Co- misiGn Reformadora que elaboré el Cédigo Civil de 1936, en el sentido de considerar Gonzalo Garcia Caktorén Morayra un hecho un derecho a la ley extranjera. A continuacién se transcriben las opinio- nes vertidas sobre el particular por algunos de los miembros de dicha comisién tal co- mo aparecen en las actas publicadas, y que tienen el mérito de resumir los argumentos a favor y en contra de ambos puntos de vista. Asi, Pedro Oliveira manifest6 que era partidario de la formula propuesta por Car- los Garcfa Gastafieta, relativa a la aplica~ ci6n ex oficio de la ley extranjera, .- porque le parecta que el interés piblico en la buena administracién de justicia y el interés privado estaban mucho mejor ga- rantizados con la aplicacién dle oficio de la ley extranjera; que considerar ésta como un hecho y dejarlo a Ia libre probanza le Ins partes (enfa graves inconveniemtes, princi- palmente el de entregar la buena adminis- traciGn de justicia a la mayor o menor peti- cia 0 a los medios econémicos de que dis pusieran las partes obtener la documenta- cidn necesaria 0 la mas completa para prueba del texto y del sentido de la ley ex- tranjera; que el sistema fecuentemente usado de las centifieaciones sobre dicho sentido de la ley expedidas por abogados era susceptible, el influjo del interés privae do, de ser desvirtuado por la remunemicién que, licitamente desde nego, recibieran 0 se pucdiera abonar a tales peritos; lo que no Ccurrirfa tratindose de informes oficiales de las instituciones del Estado; que, por otra parte era un hecho normal de la convi- vencia y de la cortesia internacional el in- tercambio de tales informaciones; y que ese intercambio basado generalmente en el Principio de la reciprocidad podia conver- tirse en una obligacidn juridica por con- venciones especiales cuya negociacién ha- ria necesaria la vigencia del nuevo Cédigo. 5 Sobte el tema, véave el at ‘lo de José Leén Barundiarin Hart en el libew Homenaje en bonor dle la Dra, Ella Lumbar Temple yet Dr Juan Vicente Ugarte dei Pino, Lima: Baitorial San Marcos, 2003, pp, 214-222 6 DELGADO BARRETO, Gésae, Op. cit, p. 314 238PISS ‘A su vez, Manuel Augusto Olaechea manifest6 que no aceptaba el criterio adoptado en Montevideo: La aplicacion ex oficio de la ley extranjera es un peligro cierto, porque es priictica- mente imposible que ningiin juez conozea por si mismo el derecho vigente en cada pais. Por otra parte, es necesario conocer el texto legal y el derecho que de él emana, como resultado de la interpretacién de los tribunales, para salvar tan grave escollo se aconseja que se celebren tratados con el fin de obligar a los tribunales de las diferentes naciones a emitir informes siempre que se soliciten por alguno de ellos; pero esta so- lucién es mas imaginaria que real; por la dificullad que existe de celebrar tatados con toclos los paises. Bl sistema que subordina la aplicacién de la ley extranjera a la actividad cliligente de las partes concilia los intereses legitimos y facilita a aplicaci6n de la ley extranjera, poniendo al juez en actitud de resolver con seguridad y firmeza. Ta dnica solucién le- gislativa posible en el momento actual del mundo consiste en librar la prueba de la ley extranjera a las partes interesadas en el pleito. Dejar al juez la tarea de buscar por si mismo la ley que debe aplicar es suma- mente peligroso, porque autotiza el error ‘en detrimento de Ia justicia; y esperar la ce~ lebracién de tratados intemacionales no es una solucién positiva sino hipotética Por las consideraciones precedentes, Olaechea mantuvo su primitiva opinién al respecto como autor de los articulos perti- nentes incorporados por la ComisiGn al principio de sus labores, opinion disidente del criterio adoptado por el Congreso de Montevideo y recomendado a Ia Comision por el doctor Garcia Gastafeta, Por su parte, Juan José Calle dijo que abundaba en los conceptos emitides por Aplicacién de oficio del derecho extranjero Olaechea en contra de la aplicacién de ofi- cio de la ley extranjera, trayendo a cola- cin la opinién de Vélez. Sarsfield: “La ley extranjera es un hecho que necesita pro- barse. La ley nacional es un hecho que siempre se alega sin depender de la prue- ba”. Sostuvo que en el segundo antepro- yecto de la Comisién se habia seguido a este respecto la doctrina establecida por el Cédigo Civil argentino, cuyo articulo 13 dice: La aplicacién de las leyes extranjeras, en los casos en que este Cédigo la autoriza, nunca tendré lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo seré la prueba de Ia existencia de dichas leyes. Exceptudndo- se las leyes extranjeras que se hicieren obli- gatorias en la Republica por convenciones diplomaticas 0 en virtud de ley especial. Por tltimo, manifesté que es inconve- niente aceptar en el Pert un principio con- tratio a lo ya aprobado por la comisién, que rechaza las jurisprudencias inglesa y norteamericana por ser opuestas a Ia sobe- ranfa nacional, citando en su favor @ auto res de derecho internacional privado, co- mo Foelix y Philimore. ‘Las normas finalmente aprobadas por la Comisién Reformadora fueron las que, con alguna leve modificacién, constituyeron los articulos XI, XII y XIII del Titulo Preli- minar del Cédigo Civil de 1936. El primero (XD) permite a las partes litigantes oftecer las pruebas que tuviesen por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido, pero si la actuacion de la prueba correspondia al juez, este podia negar 0 restringir los medios que no considerase id6neos, El segundo (XID facultaba a los jueces para solicitar del Poder Ejecutivo que, por la via diplomdtica, obtuviese de los tribunales del Fstado cuya ley se trata- ba de aplicar, un informe sobre la existen: cia de la ley y su sentido, El tercero (XIID 239Plies Gonzalo Garcia Caiderén Moreyra autorizaba a la Corte Suprema para contes- tar las consultas que se dirigieran por un tribunal extranjero, también por la via di- plomética, sobre puntos del derecho na- cional. Como se ha podido apreciar, las codifi- caciones de 1936 no prohibieron de plano la aplicaci6n de oficio de la ley extranjera. No obstante haberse aprobado inicialmen- te por la Comisién Reformadora el enun- ciado de que Ia ley extranjera no podia aplicarse de oficio, el texto sancionado guardaba silencio sobre la potestad del juez para ordenar de oficio la actuacién de la prueba sobre la existencia y el sentido de la ley extranjera. En opinién de José Le6n Barandiarén: El no prohibirse tal actuacién, el no indi- carse como ocurre con el Cédigo argenti- no, que la aplicacién de la ley extranjera nunca tendré lugar sino a solicitud de parte interesada (Art. 13) da asidero para pensar que cabe procederse a dicha prueba de ofi- cio, De otro lado, ello se desprende de lo indicado en el Art. XII. No condliciona éste la solicitud por parte del juez, seftalada en el mismo, a una previa peticién de parte interesaca (Gomentartas al Cédigo Cini pe- ruano (del Titulo Pretiminar y del Derecho de Personas). Tomo IV. Lima, 1952). Argumenta también que, a mayor abun- damiento, el articulo XII guarda similitud muy marcada con el articulo 410 del Cédi- go Bustamante, que se refiere cabalmente a dicha prueba solicitable de oficio y cuyo texto es el siguiente: A falta de pracba o si el juez o wibunal por cualquier raz6n la estimaren insuficiente, Podrdn solicitar de oficio, antes de resolver, Por ki via diplomatica, que el Esudo de cuya legislacién se trate proporcione un in- forme sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable, En efecto, Manuel Garcia Calderén dice: Si bien los jueces no estan obligados a or denar de oficio la actuacisn de las pruchas que juzguen necesarias, si estin plenamen- te facultados para ejercitar esa facultad ‘cuando a su juicio lo estimen conveniente, inclusive tatindose de la ley extranjera Afade que: aun cuando es evidente la potestad judi- cial para ordenar de oficio Ia prueba de la ley extranjera, y aun cuando la necesidad de dicha prueba esté exclusivamente libra- du a su ctitetio, de ello no se deriva, nece- sariamente, que las partes carezean del de- recho para pedir al juez que practiquen las diligencias que estimen necesarias.” El Cédigo Civil de 1984, en cambio, es explicito al disponer en el articulo 2051 que: “El ordenamiento extranjero compete segiin las normas del derecho internacio- nal privado peruanas, debe aplicarse de oficio”. Marcada diferencia con el Codigo Civil de 1936, conforme al cual podia sim- plemente inferirse, como hemos visto, que el juzgador tenia la facultad pero no la obligacién de aplicar el derecho extranje- fo. Procede aqui una breve digresién. En el proyecto de la Comisién Reforma- dora, elaborado por Jorge Vega Garcia, el texto del articulo XVII era el siguiente: “El ordenamiento extranjero compete segin las normas de conflicto peruanas, deberd aplicarse de oficio 0 a pedido de parte’. Inicialmente, el articulo en cuestién fue mantenido por la Comisin Revisora tal y como fuera concebido por su autor. Infor ma al respecto Delia Revoredo que qued6 pc i 7 GARCIA CALDERON KOECHLIN, Manuel. Op. eit, p. 100, 240Pras reproducido de manera intacta en el arti- culo 2005 de la Comisién Revisora (febre- 10 de 1984); y que al publicar el texto del Cédigo Civil el ariculo 2051 presentaba una supresién, pues no aparecfa la frase final °o a pedido de parte’ Fl articulo 2053 del Cédigo Civil ha teni- do como fuente el articulo XII del eddigo anterior, donde se sefiala que “Los jueces pueden, de oficio 0 a pedido de parte, so- licitar al Poder Ejecutivo que por via diplo- miftica obtenga de los Tribunales de Esta- dlo ~cuya ley se trata de aplicar un infor me sobre Ja existencia de la ley y su es tudo’. El informe sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido, que cabe a los jue- solicitar por la vfa diplomatica, puede hacerse de oficio © a pedido de parte, fa- cultad que el cddigo de 1936 solo otorga- a a los jueces mas no a las partes. La fa- cultad para absolver las consultas que for mule un tribunal extranjero pertenece ex- clusivamente a la Corte Suprema. Aplicacion de oficio del derecho extranjero Los trataclos internacionales ratificados por el Per son el Tratado de Montevideo de 1889 y el Cédigo de Bustamante de 1982,” los que sefalan basicamente que las leyes de los Estados contratantes serfin aplicadas de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de los medios probatorios que las partes puedan alegar y probar (en el caso del Codigo Bustamante se estable- ce el mecanismo de probanza). La Convencién Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, llevada a cabo en Uruguay en 1979, mantuvo el cri- tetio de la obligacién de la aplicacién del derecho extranjero, tal como lo harian los jueces del Estado cuyo derecho resultara aplicable, pudiendo las partes involucradas aportar pruebas en cuanto a la ley extran- jera, precisando los medios probatorios (prueba decumental, prueba judicial, infor- mes, entre otros). En nuestro pafs la excepci6n a la aplica- cin dle la ley extranjera es Gnicamente la sefalada por el articulo 2049 del Codigo Civil; es decir, que el juez nacional no apli- cara el derecho extranjero solo cuando sea _Amiculo 1 Las Jeyes oe fos Fstados conttantes serén aplicadss en los sasos ocurtertes, ya sean pacionales 0 extranje- fas las personas interesidts en fa ulaci6n juriica cle que se Wate Aniculo 2 Su apleacién seni hecha de prota la existencia y contenido de lt ley invocaas, ‘Aniculo 3. Todos jos recursos svorados por la ley de procedimientos det lua su propia legislacin, sera igualmente admitides pare. ls que se cecidan, apieundo las leyes de Bscdos bilico © lis buenas eostumbres del lugar del proceso 9 Anfeulo 408 Las jucees y tribunales de demas, sin pergcio de k Articulo 409. at parte que ineoque la aplicackin de de ta de ella, poded justificur su texto, vigencia y sentido, € dleient preseniacse debitlamente legalizsd | idbuesl par cualquier ma6n la estimaren insuficiente, podrin solicit lomvitica, que cl Estado de cuye legislaeion se crate proporcione wn informe so ccuya logisedom se tate, ‘Aniculo 410.- A faa dle prucha 0 si el hex o el de oficio, antes cle resolver, por la vin dip be el texto, vigencia y sentido del derecho aplieable Articulo 41- Cac 4 que el anticulo ante comes, 0 del Ministerio Fiscal, de fa or se sefiere ¥ que de idk: Fatado conteatante aplicarin de oficio, cuanclo proceck, la Estado contratante se obliga x suminisrar a los otf, 4 proceder de su Tebuin Secieiada 0 Miniswrio de juste oficio par el Juez de la causa, sin perjuicio de que las pates puedn alegat y sr del jukio pant los casos resueltos segtin cualquier de los otras Antal 4 Las leyes de los dems Estados jams seen aplicidas contra las instituciones politics, Ins leyes de orden pu las leyes de fos los micdios probatories a gue este eapitulo se rfiere srecho de évalquier Pstaco controtante &s uno de los atras,o sien ‘mediante cenificaciones de clos abogados en ejercicia en el puts ‘en el mis breve plazo posible, kx informacion Suprema o de evalquiera de sus salas 0 see- 244Pits incompatible con el orden piblico interna- cional y las buenas costumbres. Es necesario sehalar que el orden pabli ¢o internacional no coincide necesaria- mente con el orden piblico nacional, por lo que nada impide que el juez aplique una ley extranjera que violente el orden piiblico interno peruano. Asi por ejemplo, si en el derecho civil se aplicara una ley extranjera que estable- ciera criterios distintos sobre Ia herencia forzosa existente en el Peri, 0 se aplicara una ley extranjera respecto a un tema de divorcio, a pesar de que la causal utilizada no fuese aceptada por nuestra legislacién © que el plazo prescriptorio o de caduci- dad sea més corto que el que sefiala nues- tra ley nacional; en todos estos casos la ley extranjera viola nuestro orden piblico in- temo mas no el orden péblico internacio- nal, por lo que debera aplicarse el derecho extranjeto. ‘ No ocurre lo mismo con el vago y am- biguo concepto de buenas costumbres, ya que nuestra legislacion no distingue entre buenas costumbres nacionales y buenas costumbres internacionales, por lo que la iscrecionalidad del juzgador juega un rol importante en la inaplicacién de la ley extranjera. 242 Gonzalo Garcia Calderén Moreyra