SOBRE LA CLAUSULA DE PRIVACION DE SENTIDO EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL. Luis Rodriguez Collao 1. Introduccién, Estos comentarios se refieren al alcance de la clausula “cuando la victima se halla privada de sentido”, que utiliza el articulo 361 del Cédigo Penal, la que también es aplicable al delito de abuso sexual, en virtud de la remisién que hace el articulo 366 del mismo Cédigo.! El objeto de estas reflexiones es determinar si una persona que se encuentra en estado de inconciencia —por ejemplo, en coma profundo- puede o no asumir la calidad de sujeto pasivo del delito de abuso sexual previsto en el articulo 366 del Cédigo Penal; y, en estrecha relacién con lo anterior, determinar si es efectivo que la victima que se halla privada de sentido debe poseer una capacidad cognoscitiva minima para captar el sentido de su involucramiento en un contexto sexual y para ser afectada en su pudor, como lo ha senalado alguna decision judicial reciente. 2. Fuentes legales El inciso primero del articulo 366 del Cédigo Penal dispone: “El que abusivamente realizare una accion sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce afios, sera castigado con presidio menor en su grado maximo, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de 1 Ver en el Anexo el fallo dictado por la Excma. Corte Suprema con fecha 21 de septiembre de 2004, acogiendo un recurso de queja deducido por el Ministerio Publico.alguna de las circunstancias enumeradas en el articulo 361”. Por su parte, los incisos primero y segundo del articulo 361 del Codigo Penal, prescriben: “La violacién sera castigada con la pena de presidio mayor en su grado minimo a medio. Comete violacion el que accede carnalmente, por via vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce afios, en alguno de los casos siguientes: 1 (...) 2° Cuando la victima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia. ( ... )”. Por ultimo, el articulo 366 ter del mismo Cédigo, dispone: “Para los efectos de los tres articulos anteriores, se entendera por accion sexual cualquier acto de significacién sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la victima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la victima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella”. Estas disposiciones han sido transcritas de acuerdo con la redaccién que actualmente poseen, en virtud de las modificaciones introducidas por la ley N° 19.927, publicada el 14 de enero del presente ano, y constituyen el material normativo que sirve de base a estos comentarios. Pese a ello, las conclusiones son plenamente aplicables respecto de conductas ejecutadas con anterioridad, ya que la modificacién legal no afecté a las partes de los preceptos que inciden en el problema que motiva este pronunciamiento. 3. Sobre el caracter sexual de la acci6n ejecutada La accién que constituye el mtcleo del delito de abuso sexual previsto en el articulo 366 del Cédigo Penal ha de reunir -segtin lo que dispone el articulo 366 ter del mismo Cédigo- tres requisitos: a) debe poseer caracter 2sexual; b) debe estar dotada de una cierta relevancia y c) ha de implicar alguna forma de contacto corporal, o bien afectar los genitales, el ano o la boca de la victima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella. Por lo que respecta al significado del término sexual, el Diccionario de la Lengua Espariola lo define como perteneciente o relativo al sexo. A esta Ultima palabra, a su vez, le reconoce cuatro acepciones: la primera alude a la “condicion organica masculina o femenina de los animales y las plantas”; la segunda hace referencia al conjunto de seres pertenecientes a un mismo género; la tercera se refiere especificamente a los 6rganos genitales; y la cuarta alude a “placer venéreo”?. Ademas de estas acepciones, que las autoridades lingiiisticas unanimemente reconocen y aceptan como validas, coexiste en el uso cotidiano una quinta acepcién que identifica sexo con actividad sexual, es decir, con aquellos actos que los individuos realizan bajo la motivacién del impulso venéreo o que tienden a lograr su satisfaccién’. Esta forma de entender el vocablo sexo, que segun los especialistas guarda relacién con los antecedentes etimoldgicos de la palabra*, se encuentra muy difundida en el ambito de las ciencias humanas® e incluso tiene reconocimiento indirecto en el propio Diccionario de la Lengua Espanola, al definir sexualidad, en su segunda acepcién, como “apetito sexual, propensién al placer carnal’; y sexo, como “placer venéreo”». Como puede apreciarse, el campo seméantico del vocablo sexual permite utilizar dos criterios para calificar 2 RAE: Diccionario de la lengua espariola, 2001. Version disponible en www.rae.es 3 MOLINER, M.: Diccionario de uso del espariol, Madrid, 1967, II, p. 1157. + En relacién con este punto, Vid. BLOcH / WARTBURG: Dictionaire etymologique, 5* ed., Paris, 1968, p. 589 y Corominas, J./ PASCUAL, J. A.: Diccionario critico etimolégico castellano e hispdnico. 7* ed., Madrid, 1980, IV, p. 215. Ctr. NeureLpr, V. (Ed.): Webster’s New World College Dictionary. 3° ed., Nueva York, 1995, p. 1230. 5 Davis, M.: La sexualidad en la adolescencia. Buenos Aires, Hormé, 1975, pp. 24-25. 6 RAE: Diccionario de la lengua esparola, ob. cit., 2001.como tal a un determinado comportamiento humano: por una parte, la intervencion o la afectacion de los érganos genitales de una persona y, por otra, el vinculo que sea posible establecer entre la accién ejecutada y el impulso sexual, en términos de que la primera esté orientada a la satisfaccién o a la excitacion del segundo. Frente a la particularidades del ordenamiento juridico chileno, sin embargo, no podemos determinar la indole sexual de una conducta a partir del involucramiento de los érganos genitales del autor o de la victima, porque la aproximaci6n corporal aparece exigida conjuntamente con el caracter lubrico de la accién; y, en virtud del principio non bis in idem, no puede un mismo hecho -la afectacién de las zonas erogenas del cuerpo- ser utilizado para dar por concurrentes dos requisitos que el articulo 366 ter del Cédigo Penal exige en forma copulativa. En estas circunstancias, entonces, el Unico parametro utilizable -en plena correspondencia con el campo semantico de aquel adjetivo— es el de la vinculacién de la conducta con el impulso sexual. En el plano doctrinal, las opiniones acerca de la forma en que ha de ser apreciado el caracter sexual de una conducta se encuentran muy divididas. Para un sector de la doctrina, en efecto, aquello ha de ser efectuado utilizando parametros exclusivamente objetivos, tales como la aptitud de la conducta para excitar el instinto sexual de una persona y (en otros paises cuyos codigos utilizan criterios distintos a los del Cédigo chileno) la simple circunstancia de que en el acto hayan intervenido los érganos genitales del autor o de la victima. Para otro sector de la doctrina, en cambio, el caracter sexual de un comportamiento depende de criterios subjetivos; en especial, de la intencién con que hubiere actuado el hechor. Dentro de este planteamiento, algunos enfatizan la lubricidad del propésito que anima al sujeto activo (en otras palabras, un acto es sexual en la medida en que aquél lo siente como tal o en cuanto representa para él una forma de satisfacer el impulso carnal); y para otros, lo decisivo es que la intencién delsujeto haya sido involucrar o utilizar a otra persona en un contexto sexual’. La doctrina chilena no ha permanecido ajena a esta controversia, la que siempre ha girado en torno a la exigibilidad de un elemento subjetivo del tipo, consistente en un dnimo lascivo. Algunos sostienen, en efecto, que dicho elemento si es exigible, pese a que la descripcion tipica no lo menciona, por ser ésta la tnica forma de poder trazar una linea divisoria entre lo sexual y lo que no posee este caracter*. Otros, en cambio, sostienen que es posible -y hasta obligatorio— efectuar la atribucion del caracter sexual con prescindencia de ese dnimo, afirmando, ademas, que el delito se configura aunque la motivacién que impulsa al hechor sea ajena al ambito de lo sexual?. Sin ser ésta la ocasi6n para ahondar en el tema de la exigibilidad de un 4nimo especial y no siendo tampoco relevante esclarecerlo para el desarrollo del tema que nos ocupa, interesa si destacar que el rechazo a la utilizacion de factores subjetivos para los efectos de determinar si un acto posee 0 no connotacién sexual deriva de que en caso de que se tomara como base Unicamente la posicién animica del hechor -es decir, el sentido que para éste tiene el acto ejecutado-, el delito se transformaria en una forma de penalizar el simple ejercicio desviado de la actividad sexual; 7 Cfr. Diaz MAROTO Y VILLAREJO, J.: "Delitos contra la libertad sexual", en Bajo Fernandez (Dir.): Compendio de Derecho penal. Parte especial. Vol. 2, Madrid, Centro de Estudios Ramén Areces, 1998, pp. 102-103. 8 GuzMAN Datpora, J. L.: “Apreciacion y reprobacién de los delitos contra la honestidad”, en Cuadernos Judiciales (Instituto de Estudios Judiciales) N°6, Santiago, 2002, p. 188; Matus AcuNA / RAMIREZ GuzMAN: Lecciones de Derecho Penal, Ediciones U. de Talca, 2001, p. 80; NAQuiRA, J.: Derecho Penal. Teoria del Delito. Santiago, McGraw-Hill, 1998, p. 155; Po.trorr, S.: Derecho Penal. Tomo I, Santiago, Conosur, 1997, pp. 296- 297. ° Eneste sentido, por ejemplo, MALDoNabo, F.: “Complemento de actualizacion”, en GARRIDO Montt, M.: Derecho Penal. Parte especial, Santiago, Edit. Juridica, 2002, III, pp. 400-401; Novoa, E.: Curso de Derecho Penal Chileno. 2° ed., Santiago, Conosur, 1985, I, 353; RODRIGUEZ COLLAO, L.: Delitos Sexuales, Santigo, Edit. Juridica, 2001, pp. 212-213. 5y si, por el contrario, aquella determinacién se efectuara tomando como punto de referencia la forma en que la victima pondera el acto, la configuracion del tipo estaria revestida de un margen de incertidumbre incompatible con la garantia de taxatividad que ha de presidir el ordenamiento penal. En todo caso, es preciso dejar en claro que la discusi6n se da en torno a la disyuntiva de efectuar la determinacion del caracter sexual de una _ conducta basaéndose en criterios objetivos y la posibilidad de efectuarla tomando como base la posicién subjetiva del hechor. No existe, en realidad, ningun planteamiento doctrinal o jurisprudencial que postule que tal apreciacion deba ser efectuada tomando como base la posicién animica de la victima. De manera que exigir en esta ultima una capacidad cognoscitiva minima para captar el sentido de su involucramiento en un contexto sexual o para ser afectada en su pudor; y deducir esto del caracter sexual que ha de revestir el acto abusivo, implica llevar a cabo un planteamiento que carece por completo de _ respaldo jurisprudencial y doctrinal". Tanto desde posiciones que sitaan el tema en un contexto netamente objetivo, como desde posiciones que demandan la consideracién conjunta de factores objetivos y subjetivos, es cada vez mas frecuente que, junto a consideraciones estrictamente naturales vinculadas con la materializacion del impulso sexual, se tomen en cuenta también factores socio-culturales, en el entendido de que no es posible calificar como sexual un comportamiento, con prescindencia de la forma en que éste es valorado en el medio social!!, Sin embargo, lo que tales posiciones 10 En detalle sobre el contenido de las posiciones objetivistas y subjetivistas Diez RIPOLLES, J. L.: La proteccién de la libertad sexual, Barcelona, Bosch, 1986, pp. 122-123; Donna, E. A.: Delitos contra la integridad sexual, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2000, pp. 20-21; Gavier, E.: Delitos contra la integridad sexual, Cordoba, M. Lérner, 2000, pp. 29-30 y TeNcA, A. M.: Delitos sexuales, Buenos Aires, Astrea, 2001, pp. 22-23. 11 Cfr., en este sentido, la posicion desarrollada en Espafia por Munoz Conbe, F.: Derecho Penal. Parte especial, Valencia,demandan es la consideracion de la forma en que la comunidad aprecia un cierto comportamiento y no el sentido que éste tiene para la victima. Por ello, de acuerdo con estos planteamientos también es posible atribuir significacién sexual a una conducta, aunque ésta recaiga sobre persona inconsciente o incapaz de comprender el significado de los hechos. En suma, tanto desde una perspectiva semantica, como desde un punto de vista dogmatico, la connotacion sexual de una conducta puede ser apreciada al margen de que haya una victima capacitada para captar el sentido de su involucramiento en un contexto sexual y para ser afectada en su pudor. Por esto mismo, es erroneo exigir que la victima necesariamente posea esa aptitud, basandose en la naturaleza sexual que ha de revestir el acto en el cual se la involucra. 4. Sobre la clausula de la privacién de sentido El Diccionario de la Real Academia Espariola de la Lengua define sentido, en su cuarta acepcién, como “entendimiento o razén, en cuanto discierne las cosas”!?. El mismo Diccionario define inconsciente, en su segunda acepcion, como aquel “que esta privado de sentido”. Dada la sinonimia que esta fuente de consulta establece entre “inconsciente” y “privado de sentido” - criterio que, ademas, coincide con la forma en que la comunidad entiende ambos conceptos-, puede afirmarse que el hecho de sostener que “una persona inconsciente se halla privada de sentido para los efectos del articulo 366 inciso primero, en relacién con el articulo 361 del Cédigo Penal”, implica simplemente interpretar aquel precepto de acuerdo con el sentido que fluye de su tenor literal, tal como lo ordena el articulo 19 del Codigo Civil. Tirant lo blanch, 2001, pp. 201-202; y en Chile por Guzman Dasora, J. L.: “Apreciacién y reprobacién de los delitos contra la honestidad”, ob. cit., pp. 163 y sgts. 12 RAE: Diccionario de la lengua espariola, ob. cit., 2001.Este planteamiento, ademas, concuerda con la forma en que la dogmatica penal entiende la clausula de la privacién de sentido. En el ambito de la doctrina espanola, en efecto, se ha sostenido que el fundamento de la norma es el hecho de que la victima padezca una situacién de profunda alteracién de las facultades perceptivas que no le permite acomodar su actuaci6n conforme al conocimiento de la realidad de los hechos'3. El mismo predicamento se observa entre los autores argentinos, quienes normalmente aluden a una incapacidad para comprender el significado del acto!*; y entre los autores chilenos, quienes por lo general se refieren a la capacidad para recibir las impresiones del mundo externo o para adquirir el conocimiento de las cosas!5, En relacion, ahora, con la intensidad que debe revestir el cuadro que afecta a la victima para configurar la causal de privacién de sentido, hay autores que claramente se pronuncian por una supresi6n total de las facultades que ella comporta. Asi, por ejemplo, en Espafia los profesores OrTS BERENGUER y SUAREZ-MIRA RODRIGUEZ, junto con afirmar que el “estado comatoso irreversible configura un supuesto de abuso sexual”, sostienen que “la privacion de 13° MorALes Prats /GaARCcIA ALBERO: “Delitos contra la libertad sexual”, en Quintero Olivares (Dir.): Comentarios al nuevo Cédigo Penal, Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 897. En el mismo sentido, SERRANO GOMEZ, A.: Derecho Penal. Parte especial, Madrid, Dykinson, 2001, p. 207. 13 Eneste sentido, por ejemplo, CLEMENTE, J. L.: Abusos sexuales, Cordoba, Marcos Lérner, 2000, p. 47; Donna, E. A.: Delitos contra la integridad sexual, ob. cit., 2000, p. 32; Gavier, E.: Delitos contra la integridad sexual, ob. cit., 2000, p. 26; REINALDI, V.: Los delitos sexuales, Cordoba, Marcos Lérner, 1999, p. 45 y TeNca, A. M.: Delitos sexuales, ob. cit., 2001, p. 33. 15 BASCUNAN VALDES, A.: El delito de abuso deshonestos, Santiago, Editorial Juridica, 1961, p. 113; Cox L&IxXELARD, J. P.: Los abusos sexuales. Aproximacién dogmatica, Santiago, Lexis Nexis, 2003, p. 157; GARRIDO Montt, M.: Derecho Penal. Parte especial, ob. cit., 2002, pp. 362-363; Matus ACUNA / RAMIREZ GuzMAN: Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., 2001, p. 74; Rovas ARAYA, J. / BRAVO VALENZUELA, M.: Actividad y elementos tipicos del delito de abusos sexuales, Ediciones U. de Antofagasta, 2001, p. 172.Academia Espanola de la Lengua, en su_ version correspondiente al afo 1970, todavia definiera el verbo abusar como “usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de alguna cosa", formula definitoria que recién en la edicién del afio 1984 fue sustituida por la de “usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien”)°. Esta forma de entender el término abuso, en referencia al uso inapropiado de un objeto o de una funcién y no al aprovechamiento de una persona por parte de otra, fue también el que prevaleci6 tradicionalmente en el ambito juridico, como lo puso de manifiesto en su momento la definicién de ESCRICHE, que aludia al “mal uso que uno hace de una cosa suya 0 ajena que tiene en su poder” y al “uso que uno hace de alguna cosa empleandola en un fin u objeto diferente de aquel a que por su naturaleza esta destinada”. También era comun, especialmente en el Ambito del Derecho privado, que el término abuso apareciera asociado a la idea de derecho subjetivo y, mas concretamente, con la forma en que éste es ejercido (bajo la idea de uso incorrecto o excesivo, con la que solia identificarse el concepto de abuso). Notoriamente influenciada por el significado que la Real Academia Espafiola de la Lengua atribuia al término abuso y por los criterios imperantes en el Derecho privado, durante la primera mitad del siglo XX la doctrina penal chilena definia el delito de abusos deshonestos como todo REAL ACADEMIA ESPANOLA DE LA LENGUA: Diccionario de la lengua espanola. 19* ed., Madrid, 1970, p. 10. Cfr. Id., 20" ed., 1984, p. 10; 21* ed., 1992, p. 11, y, 22* ed. 2001, disponible en www.rae.es Es significativo que en nuestro idioma no haya una palabra disponible para designar a la victima de un abuso, a pesar de que si cuenta con expresiones para aludir al afectado por otras conductas andlogas (como, por ejemplo, agredido, respecto de la accién de agredir). Cfr. Ibidem, 1992, pp. lly 43. Asi lo demuestra el arraigo de expresiones como abuso de poder 0 abuso del propio derecho. Cfr. ESCRICHE, J.: Diccionario razonado de legislacién y jurisprudencia. Bogo-ta, 1987, pp. 73-77 y ALONSO, M.: Diccionario del espariol moderno. Madrid, 1979, p. 12. 10Ss'<,-modo, la doctrina chilena adopto lente con el sentido que’ a —_ Sanaglt Romtin que asumen DEL Rio, Rs Dencho penal. coneitt®s Nascimento, 1985, In, p. 316 Novos, E "El Fenaios (Che) eine geetteneston, en! Revita ne ces cl Eenales (Chile) Vil, 1996, p. 908 VarpesPiecursor de este Planteamiento abe citar a Bascunan UMRES. Ax Bl delto de abusos deshonesiee ck sit, p. 56, En ‘penal. anne liioral Jurdien de Chile, 1088, a 313.314 y de cane, gDereeho penal. Ted. Santiags, Bari c Juridica Ia are 922: P. 142, De identico parecer sea at con wales, AyeeePiva, Cox Leweiand, db [ogee 8 Toone Saua Wonmacion dogmatica, ob.ct, pp. 93 aa y Gt. Gowsrem: Diccionario de Derecho Penal ¥ Criminotogia, samecs, Altes, 1983, p.'13y Quumon’ Diesen Juridica, Santiago, 1994, p. 6 ulLa idea de que la esencia de lo abusivo no radica en ja naturaleza de la accion ejecutada, sino en el hecho de que ella importe un aprovechamiento respecto de otra persona, se concreté en Chile con ocasién de la reforma de que fue objeto el ordenamiento de los delitos sexuales en virtud de la ley N° 19.617, de 1999. El actual articulo 366 del Cédigo Penal, en efecto, establece que el nucleo del tipo es una accion sexual, que ha de revestir los caracteres que seriala el articulo 366 ter y que, ademas, debe ser ejecutada “abusivamente”; con lo cual no solo deja claramente establecido que el abuso es una modalidad de ejecucion de la conducta, sino que ademas pone de manifiesto que la concurrencia de este requisito no tiene por qué ser apreciada tomando como base los criterios que establece el ultimo de los articulos nombrados. En otras palabras, el alcance del término abuso ha de ser fijado a partir de su sentido natural y obvio, y en tal virtud es clara su asimilacién a la idea de aprovechamiento de un individuo por parte de otro. Asi lo reconoce el propio articulo 366 cuando establece una pena concreta para el caso en que el abuso “consistiere”, entre otras hipétesis, en que la victima se encontrare privada de sentido. En todos los supuestos de abuso que contempla la norma subyace la idea de interaccién con otro individuo, lo que se traduce en el involucramiento de la victima en un contexto sexual, pero lo involucrado no sélo puede ser la conciencia 0 el instinto sexual del sujeto pasivo, sino también su cuerpo, porque en ambos casos hay un aprovechamiento de otro individuo. Asi también lo pone de manifiesto el propio articulo 366 del Cédigo Penal cuando dispone que el hecho de que la victima esté privada de sentido es de por si constitutivo de abuso. En consecuencia, exigir que la victima privada de sentido pueda captar el significado de la accién ejecutada por el autor, no s6lo implica un planteamiento contradictorio, sino que ademas desatiende el claro significado de la voz abuso, y vulnera el articulo 366 del Cédigo Penal en cuanto prescribe que es constitutivo de tal, el simple hecho de que la victima esté privada de sentido. 126. Objeto de tutela del delito de abuso sexual Si atendiéramos exclusivamente a la voluntad del legislador, tendriamos que concluir que la actual regulacién del delito de abuso sexual tiende a la proteccién de la libertad sexual, pues segun los redactores de la norma éste seria, precisamente, el interés tutelado en los tipos de violacién, estupro y abuso sexual (entendemos que en todas sus formas y cualesquiera sean las condiciones de la victima)?*. Pese a ello, tal apreciacion no es en absoluto vinculante para la doctrina cientifica, ni para quienes ejercen la funcién jurisdiccional. En primer, término, porque los articulos 19 a 24 del Codigo Civil dejan muy en claro que la labor interpretativa tiene por objeto determinar el querer actual de la norma y no la intencién de sus redactores. Los articulos citados, en efecto, establecen un verdadero orden de prelacién entre los distintos criterios de hermenéutica legal, dentro de los cuales el tenor de las disposiciones y la voluntad que fluye de sus términos tienen absoluta prioridad por sobre otras consideraciones, como los antecedentes hist6ricos relativos al establecimiento de la norma?5, En tal virtud, por mucho que el legislador haya entendido que su misién era proteger Ia libertad sexual de las personas, el intérprete puede llegar a una conclusion diferente, tomando como base el contenido de los preceptos que integran el sistema legislativo de los delitos sexuales; y con mayor razén todavia, si consideramos que aquella locucién no figura en el epigrafe del Titulo (ni en el de ninguno de los capitulos que lo integran), como tampoco 24 Entre varios otros pasajes en el mismo sentido, puede consultarse Informe de la Comisién Mixta (relativo a la tramitacién de la ley N° 19.617), p. 19. 25 En este sentido, que corresponde a la opinion unanime en la doctrina chilena, Cfr. Cury, E.: Derecho penal. Parte General. Santiago, Editorial Juridica, 1996. I, pp., 165-168; Novoa, E.: Curso de derecho penal chileno, ob. cit., I, p. 136 y POLITOFF, S.: Derecho penal. parte general. Santiago, ob.cit., pp. 130- 131. 13 SOaparece mencionada entre los articulos que tipifican las conductas delictivas. Dada la multiplicidad de valoraciones que estan implicitas en la figura de abuso sexual, es francamente ilusorio llegar a precisar un interés que sirva de denominador comun a las distintas modalidades que aquél puede asumir, basicamente porque la figura comprende situaciones que presuponen una actuaci6n voluntaria de la victima y otras en que se exige un comportamiento ejecutado en contra de su voluntad; y, desde otro punto de vista, el delito se configura tanto cuando la victima esta en situacion de experimentar un detrimento psiquico o emocional, como cuando ella esta excluida de la posibilidad de sufrirlo. Entre los distintos valores que la doctrina suele proponer como objeto de tutela en esta clase de infracciones, no cabe duda que la figura chilena de abuso sexual efectivamente tiende a la proteccién de la libertad sexual en todos aquellos supuestos en que el autor coarta la capacidad de autodeterminacion de la victima. Asi ocurre, por ejemplo, cuando el abuso se comete mediante fuerza 0 intimidacién, o cuando el sujeto activo se aprovecha de la incapacidad de aquélla para oponer resistencia. También es claro que hay un atentado contra la libertad sexual en todos aquellos casos en que la victima hace uso de su capacidad de autodeterminacion, pero en circunstancias que restan validez al consentimiento prestado para la realizacién del acto, ya sea que esto obedezca al hecho de existir una relacién de superioridad que favorece al sujeto activo, a la circunstancia de haber mediado engano o la de padecer la victima alguna anomalia o perturbacién mental que limita -sin suprimir- la libertad para determinar su comportamiento en el terreno sexual. Sin embargo, no cabe afirmar que la libertad sexual esté presente en la totalidad de las formas que puede asumir el delito de abuso sexual, basicamente porque dicho valor presupone la posibilidad efectiva de realizar los actos en que él se concreta -lo que la propia naturaleza niega a determinadas personas- y porque, ademas, presupone una 14fr / Jf capacidad de discernimiento que no se da, por ejemplo, en un individuo totalmente privado de sentido. De modo que la tutela de la libertad sexual sdlo puede tener lugar en aquellos casos en que el autor pasa por alto una manifestacion de voluntad contraria a la realizacién de la actividad sexual o bien cuando aprovecha las facilidades que para su ejecucién le brinda alguna circunstancia que limita el ejercicio de la facultad volitiva. Desde otro punto de vista, también es innegable que el delito de abuso sexual, tiende a la proteccion de la victima frente al dafio psiquico y emocional que ésta puede experimentar a consecuencia de una accion sexual abusiva, tanto en forma coetanea a su realizaci6n, como en un momento posterior, concepto que normalmente es expresado bajo la rubrica indemnidad sexual y cuya vigencia —como objeto de tutela- en el ordenamiento juridico chileno es ampliamente reconocida en la actualidad?°, como también lo es en Espana hasta el punto que el Codigo Penal vigente en ese pais agrupa las diversas infracciones de esta indole bajo el epigrafe de Delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales, a partir de la reforma introducida por la Ley Organica 11, de 30 de abril del afio 1999. Hay, sin embargo, un conjunto de_ situaciones constitutivas de abuso sexual en las cuales lo protegido no es la libertad sexual, ni la indemnidad sexual, basicamente porque la victima no esta en condiciones de ejercer ningan tipo de actividad vinculada con la sexualidad, ni de resultar afectada por su involucramiento en un episodio de esta indole. Piénsese, por ejemplo, en una persona que pasa los ultimos momentos de su vida en estado de total e irreversible inconciencia o en el individuo que enfrenta la fase terminal de un cuadro de demencia senil. En estos casos, forzoso es reconocer que la pena no tiene otro 26 Entre los autores chilenos, Bustos RAMIREZ, J.: Manual de Derecho Penal. Parte especial, Barcelona, Ariel, 1991, p. 117; GarRiDo Mont, M.: Derecho Penal. Parte especial, ob. cit., 2002, Ill, p. 346; Matus ACURA / RAMIREZ GUZMAN: Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., p. 73; y MERCADO GOMEZ, M. A.: Problemas concursales y delito continuado en los delitos que protegen la libertad sexual, Santiago, Lexis Nexis, 2003, pp. 13- 14 15andamento que el propésito de evitar que el individuo, 0 Agor dicho su cuerpo, “sea utilizado como objeto sexual de terceras personas que abusen de su situacién para satisfacer sus deseos sexuales”’. Lo protegido no es, entonces, una libertad o una indemnidad inexistentes, sino la pura intangibilidad de la persona, cuya base es la prohibicién de instrumentalizar al individuo que emana del reconocimiento de su dignidad como persona, y que se perfila como un derecho subjetivo cuyo contenido aparece ampliamente determinado por consideraciones ético- culturales?8, En estas circunstancias, un planteamiento como aquel que exige que la victima privada de sentido tenga aptitud para captar la significacién sexual del acto ejecutado © para sentirse afectada en su sentimiento de pudor, indudablemente es rechazable, porque reduce el ambito de proteccién de la norma, al excluir del circulo de eventuales victimas del delito a todos los que fueren afectados por conductas lesivas de 10 que hemos denominado intangibilidad sexual y a un buen numero de los que fueren afectados por conductas lesivas de su indemnidad. Todo ello, en contra de disposiciones expresas que claramente hacen extensiva la tutela penal a esos intereses. 27 Musoz Conoe, F.: Derecho penal. Parte especial, ob. cit., 2001, 196. as En el fondo, totes las posiciones doctrinsles -también Ine que insisten en la libertad sexual como objeto de proteccién— acaban por reconocer alguna diferencia, entre la tutela que se dispensa a las personas en pleno ejercicio de la capacidad de autodeterminacion y a aquellas que no la poseen. En este sentido, CUBRDA ARNAU, M. L.: “Delitos contra la libertad sexual’, en Gimeno Sendra (et. alt.): Estudio y aplicacion practica del Cédigo Penal de 1995. Madrid, Célex, 1997, pp. 78-79, Es también el reconocimiento de esa realidad lo que ha determinado el empleo de formulas alternativas al concepto de libertad sexual, como la conocida formula del “derecho a cjercer la sexualidad en libertad’, a la que adhieren, entre varios otros, Diez Riroués, J.: La proteccién de la libertad sexual. Barcelona, Bosch, 1985, pp. 28-29; Morates PRATS / Gakcta ALBERO: “Delitos contra la libertad sexual, ob. cit., pp. 228-229 y Tamarit SuMALLA, J. M.: La proteccién penal del menor frente al abuso y la explotacién sexual, Pamplona, Aranzadi, 2001, pp. 58-59. 16Py ae Consecuencias de la tesis analizada De aceptarse que el delito de abuso sexual presupone en la victima una cierta capacidad para captar el significado de la accién ejecutada, este planteamiento traeria consigo, entre otras, las siguientes consecuencias: ) b) Los menores de edad muy escasa nunca podrian ser victimas de un delito de abuso sexual y estarian completamente desprotegidos frente a las acciones no constitutivas de acceso carnal que se ejecutaran en su contra, simplemente porque ellos carecen de la aludida capacidad La penalidad de esta clase de delitos tendria que ser menor, mientras menor fuera la capacidad de comprensién sexual de la victima. Ambas consecuencias tendrian que hacerse extensivas al delito de violaci6n. Las dos primeras consecuencias van directamente en contra de los criterios punitivos plasmados en la regulacién de los delitos sexuales. Esta, por una parte, tipifica especialmente las conductas realizadas respecto de menores de edad (sin limite inferior alguno), de personas afectadas por enfermedades mentales y de personas privadas de sentido; y, por otra parte, castiga con mayor severidad los comportamientos libricos que tienen como victimas a estas personas, en comparacién con aquellos que afectan a adultos mentalmente sanos y conscientes. La tercera consecuencia se basa en un razonamiento muy simple: si las conductas no constitutivas de acceso carnal carecieran de significacion sexual cuando la victima no pudiera comprenderlas como tales, tampoco deberia constituir delito el hecho de accederla carnalmente en esas mismas circunstancias. Esta consecuencia es inevitable, a menos que se pretenda negar que el acceso carnal sea una conducta de 17 eaesignificacion sexual. Pero esto, fuera de resultar absurdo, contradice el fundamento elemental de incriminacién de dicha conducta y se muestra inconciliable con los términos empleados por articulo 366 del Cédigo Penal que, al aludir a la conducta propia del delito que nos ocupa, se refiere a “una accién sexual distinta del acceso carnal”, con lo que claramente nos esta indicando que este ultimo acto es una clase del género de las acciones sexuales o de significacién sexual, y no algo distinto. De hecho, cuando se destaca que la tipificacién del acceso carnal como delito releva de establecer la connotacién sexual de esa conducta -a diferencia de lo que ocurre con las conductas constitutivas de abuso-, no se @ hace mas que poner de manifiesto lo que acabamos de afirmar, pues la implicacién obvia de esa diferencia no es que una conducta tenga significacién sexual y la otra no, sino que ambas la tienen, slo que en el caso del acceso esa connotacién es inherente a la materialidad de acto, mientras que en el del abuso requiere de una apreciacién normativa. Sin embargo, la tesis comentada parece argumentar en un sentido inverso, que podemos sintetizar del siguiente modo: como la configuracién del acceso carnal no requiere de apreciacién de la significacién sexual, esa conducta carece de tal connotacién. Este, sin embargo, es un argumento viciado y erréneo. Viciado, porque la falta de una e@ alusién al caracter sexual de la conducta de acceso carnal puede ser explicada, desde un punto de vista légico, tanto como la evitacién de una redundancia (entendiendo que el acceso carnal envuelve la significacion sexual del acto) 0 como la negacién de dicho caracter. Erréneo, porque todos los parametros de interpretacién de la ley penal, y entre ellos la propia razén de existencia de esta clase de delitos, demuestran con claridad que sélo lo primero tiene sentido. Aunque pueda parecer obvio, la importancia de reafirmar el caracter sexual de la conducta de acceso carnal dentro del sistema de los delitos que atentan contra esa dimensién de la personalidad radica en que, como es natural, los lineamientos definitorios de la punibilidad de ese comportamiento han de ser coherentes con los que determinan la punibilidad de los restantes comportamientos 18de significacion sexual. Lo que a su vez deberia permitirnos utilizar la regulacién de los delitos de acceso carnal para analizar si una determinada tesis sobre la significacion sexual de los comportamientos humanos en general es sostenible en el marco de nuestro ordenamiento juridico. Asi, podemos afirmar que el castigo del acceso carnal de personas privadas de sentido es una demostracién de que la falta de conciencia de la victima no priva de significacion sexual a los actos liibricos ejecutados en su contra. Todo lo anteriormente expresado a nivel de consecuencias de la tesis que venimos cuestionando cobra especial relieve si se considera que puede ser el propio autor del hecho tipico quien haya procurado el estado de privacion de conciencia de la victima, situacién que también estaria comprendida entre los casos que han de quedar exentos de castigo, por encontrarse la victima incapacitada para captar el sentido librico del acto al que fuere sometida en tales circunstancias. 8. Conclusiones Una interpretacién ajustada al tenor literal del articulo 366 inciso primero, en relacién con el articulo 361 del Cédigo Penal, lleva a concluir que el estado de privacién de sentido a que aluden esas disposiciones consiste en la supresion de la facultad para captar la realidad circundante, situacin que, por cierto, se da en el caso de las personas que han alcanzado un grado de supresién total de aquella capacidad, uno de cuyos ejemplos mas caracteristicos es el estado de inconsciencia que afecta a quien padece un cuadro de coma profundo. La pretension de exigir que 1a victima esté en condiciones de captar la significacién sexual de la accion ¢jecutada por el autor del delito es errénea, porque implica atribuir a esas disposiciones -y particularmente a la locucién privado de sentido- un significado distinto de aquel que claramente fluye de su tenor literal. Es, también, juridicamente insostenible, en cuanto introduce por la via interpretativa un elemento que el tipo de abuso sexual no contempla, transgrediendo con ello el principio de legalidad 19individuos, frente a tna sexual, entre ellos, jon padecen unasentido debe ser siempre plena” y que “no basta una simple disminucién de las facultades intelectivo-volitivas”'s. Este criterio, sin embargo, no es unanime, especialmente a partir de un fallo del Tribunal Supremo espafiol -que data de 1994-, que admitié la privacién de sentido parcial, lo cual es refrendado hoy por opiniones doctrinales que sefialan que la norma “alude a supuestos donde el sujeto pasivo se encuentra en estado de total o parcial inconsciencia lo cual le inhabilita para manifestar libremente su oposicién a la conducta sexual”!”, Con todo, cabe tener presente que lo realmente discutido es si los estados de inconsciencia parcial tienen o no cabida dentro de la formula “privacién de sentido’, Respecto de los estados de inconsciencia total o plena -que es la situacién a que se refieren estos comentarios-, en verdad, no existe discusién, pues la totalidad de las opiniones doctrinales acepta que ellos estan comprendidos dentro de la mencionada formula legal. En suma, la pretensién de excluir los cuadros de inconsciencia total de la modalidad ejecutiva de privacién de sentido que contempla el delito de abuso sexual, contradice el claro significado de esta ultima locucién y con ello vulnera lo dispuesto por el articulo 19 del Cédigo Civil. 5. Sobre el concepto de abuso El término abuso proviene del latin abusus y éste, a su vez, de abuti, expresiones que refieren al hecho de que una persona haga mal uso de una cosa'8. Este es también el sentido con que comenzé a ser utilizada esta palabra en nuestro idioma desde mediados del siglo XIV y que perduré, como acepcidn principal, hasta bien avanzado el siglo XX. Asi lo demuestra el hecho de que el Diccionario de la Real 16 ORTS BERENGUER, E. / SUAREZ MiRA-RoDRIGUEZ, C. : Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, pp. 127-128. 17 En este sentido, Lamarca Perez, C.: Manual de Derecho Penal. Parte especial, Madrid, Célex, 2001, p. 141. 18 Cf, BLocu / WARTBURG: Dictionaire etymologique. 5* ed., Paris, 1968, p. 4. También, Micuorint / DuRo: Prontuario etimolégico. Turin, 1949, p. 3. :