MUNIZ CARLA

El Poder de Policía.

El “Poder de policía” es una de las funciones que tiene el Estado. La misma se basa en la
capacidad de controlar y limitar legislando para regular los derechos y las libertades de los
ciudadanos, cuando los mismos se encuentren en pugna o conflicto. Según Haro, “En todo
Estado organizado, la libertad y la propiedad de los individuos se encuentran limitadas en
beneficio de la comunidad. Ciertamente, la necesidad de limitar los derechos individuales
surge como una necesaria consecuencia de la convivencia social, ello puesto que el Estado
debe reglamentar los derechos en la medida en que lo requiera la defensa, el
afianzamiento y el cuidado de la salud, la moral, la seguridad y los intereses de la
colectividad, o sea, en suma, en la medida en que el bienestar general lo requiera.” 1
Gusman refuerza la idea antes citada, “El Poder de Policía es un instituto de derecho
público que consiste en una potestad legislativa que tiene por objeto la promoción del
bienestar general, reglamentando con esa finalidad los derechos reconocidos en la
Constitución.”2

Dicha función se encuentra expresa en la Constitución Nacional Argentina en los

artículos:

 Art 14°: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos
conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio….” 3Este artículo establece que
los derechos no son absolutos, es decir, que se rigen por la legislación vigente al
momento de su ejercicio.
 Art 28°: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores
artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”

1
Haro, Ricardo, "Control de razonabilidad y poder de policía", en "Estudios de derecho administrativo", Ed.
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Dirección General de Extensión Universitaria, Montevideo, 1978, p.
215.
2
Gusman, A. “Límites constitucionales al ejercicio del poder de policía”. P.1.
3
Constitución Nacional Argentina.

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Aquí se le da carácter de Razonabilidad a los derechos, es decir, que deben ser
mantenidos dentro de lo razonable respetando su origen.
 Art 75° (Atribuciones del Congreso) inc. 13: “Reglar el comercio con las naciones
extranjeras, y de las provincias entre sí.”5
 Art 75° inc. 18: “Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y
bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes
de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración,
la construcción de ferrocarriles y canales navegables…” 6En este inciso se
presentan otras formas de regulación con las que cuenta el Poder Legislativo que es
quien ejerce el Poder de Policía. Como explica Cormick, dadas las desigualdades
que presenta el capitalismo el Estado interviene a favor de determinados sujetos
para, de alguna manera, dar vuelta el círculo del mismo. Se denomina a esta acción
Fomento.

Como menciona Canda, “Sabemos que, en razón del principio de legalidad y reserva
legal, en nuestra constitución histórica tal potestad de limitación de derechos concierne al
Poder Legislativo (Artículos 14, 19 y 28 de la Constitución). Es el órgano representativo
por excelencia, es decir, el Congreso, el que ejerce el Poder de Policía.”7

Este Poder se rige por los siguientes principios:

 Principio de reserva de ley, ubicados en los artículos 14 y 19 de la Constitución

Nacional. “La habilitación para que la Administración ejerza atribuciones de
Policía debe surgir de la ley formal emitida por el Congreso.”8
 Principio de especificación, “Conforme con el cual, la ley de policía que habilita la
inmisión de la Administración debe indicar con cierta precisión los supuestos de
hecho ante los cuales podrá la Administración ejercer la actividad de policía. No

4
Constitución Nacional.
5
Ibídem
6
Ibídem
7
Canda, F. “Régimen jurídico de la actividad de Policia”.p.3.
8
Ibídem p.16.

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debe tratarse de habilitaciones genéricas para actuar, pues ello equivaldría a dejar
en manos de aquélla la limitación de los derechos.”9
 Principio de razonabilidad, “Este principio tiene, en su aplicación al tema en
estudio una doble expresión: a) proporcionalidad: que exige una adecuación
cuantitativa entre la finalidad perseguida con la limitación y las facultades que a
tal efecto se confieran a la Administración, de modo que queda vedado de conferir
a aquélla poderes materialmente innecesarios para lograr los fines que se propone.
b) pro libértate o favor libertáis: que se manifiesta en la formulación de
Romagnosi, según la cual las limitaciones a las libertades individuales deben exigir
el mínimo sacrificio con el máximo de los resultados.”10

El Poder de policía como cualquier otra actividad del Estado tiene límites. Los cuales
también tienen base en los principios. Según Gusman, uno de ellos tiene que ver con el
principio de legalidad y la necesidad que esa restricción se encuentre democráticamente
legalizada a través de la intervención del Congreso. Además de ser legal formalmente la
misma debe provenir del cuerpo con función legislativa competente.

El segundo límite que el autor menciona se basa en el principio de razonabilidad. “El

Poder de policía no puede ser ejercido en forma irrazonable, que es lo mismo que decir
que no puede ejercerse arbitrariamente.” 11
Esto quiere decir que si bien el Poder de
Policía reglamenta los derechos individuales, esa reglamentación significa disponer la
manera como ese derecho ha de ser ejercido de manera razonable sin cancelarlo ni
suprimirlo.

Otro limite tiene que ver con la intimidad del ser humano, esto hace referencia al ámbito
donde el individuo goza de un margen de privacidad donde, en principio, sería una zona
inaccesible al poder estatal. Tiene que ver con la dignidad de la persona. “La razón de ser
de esta limitación se encuentra en que el Estado debe considerar circunstancias sociales de
trascendencia o carácter “público”, no debiendo interesarse de las cuestiones meramente

9
Canda, F. “Régimen jurídico de la actividad de Policia”.p.16.
10
Ibídem, p.18.
11
Gusman, A. “Límites constitucionales al ejercicio del poder de policía”. P.5.

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privadas de los individuos. Lo que no excede la esfera individual no se considera como un

daño social que debe evitarse.”12

Con respecto a las diferencias que se establecen entre la “actividad de policía” y el

“Poder de policía”, “Villegas Basavilbaso, partiendo de una diferenciación hecha por
Bielsa, intentó separar lo que él denominaba meramente “policía” de lo que constituiría
estrictamente “poder de policía.” Sostiene dicho autor que “policía” es “una función
administrativa que tiene por objeto la protección de la seguridad, moralidad y salubridad
públicas y de la economía pública en cuanto afecta directamente a la primera;” y en
cuanto al “poder de policía,” dice que es la “potestad legislativa que tiene por objeto la
promoción del bienestar general, regulando a este fin los derechos individuales, expresa o
implícitamente reconocidos por la Ley Fundamental.”13Según Cassagne, “Las diferencias
entre ambas nociones serían las siguientes: a) La policía es una atribución de la
administración, el poder de policía una facultad del Congreso. b) El objeto de la policía
está limitado a la tetralogía “seguridad, moralidad, salubridad, economía,” mientras que
el objeto del poder de policía es más amplio, comprendiendo todo el bienestar colectivo en
general.”14

El poder de policía en contexto de emergencia.

El ejercicio del Poder de Policía en un contexto de Emergencia se da en el marco del
esquema institucional regido por la Ley Fundamental. Aunque el mismo según Carranza,
“importa una sustitución de un estado normal por uno anormal.” 15 Con respecto a esto
último, la Corte Suprema de Justicia de La Nación menciona que la Emergencia está sujeta
en un Estado de Derecho a los mismos principios que amparan la propiedad en épocas
normales. Es decir, se rige por la supremacía de la Constitución Nacional.

12
Gusman, A. “Límites constitucionales al ejercicio del poder de policía”. p.7.
13
Gordillo, A. “El poder de Policía”, Tratado de derecho administrativo y obras selectas,
Tomo 9, Primeros manuales. 1ª edición, Buenos Aires, FDA, 2014. P.232.
14
Cassagne, Juan Carlos y Galli Basualdo, Martín, “El Sistema de Evaluación Permanente de Conductores”.p.
122.
15
Carranza Torres, L. "La caracterización constitucional de la emergencia", ED 199-915.

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Para que se dé una emergencia, es necesario, atravesar por ciertas circunstancias

anormales, con carácter excepcional y de gravedad, en donde sea necesaria la aplicación de
un Poder de Policía que restablezca el orden público. Siguiendo a Bee Sellares, se deben
dar ciertas circunstancias: “1. existencia de un conflicto entre un derecho y otro de mayor
jerarquía. 2. existencia de una perturbación grave, no común, que se va acrecentando y
acentuando en el tiempo. 3. imposibilidad de resolver dicho conflicto y solucionar tal
perturbación recurriendo al ejercicio normal de los poderes y a las formas de actuación
regularmente previstas. 4. Sacrificio de bienes jurídicos de menor valor para salvar otros
de mayor beneficio para la comunidad”16 Según la Ley 27.541, sancionada en diciembre de
2019, la cual declara “la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal,
administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social”, delegando así al Poder
Ejecutivo Nacional un grupo de facultades extraordinarias. “La emergencia, además,
produce un acrecentamiento de facultades de los poderes estatales y particularmente del
Ejecutivo y, correlativamente, un descaecimiento o restricciones de los derechos y
garantías individuales de los ciudadanos.”17 Aquí es donde se dan los Decretos de
Necesidad y Urgencia, que son competencia del Presidente de la Nación.

¿Cuáles son las características que se deben presentar en las leyes de emergencia?
Según Bee Sellares, “Pueden mencionarse, siguiendo la síntesis de la jurisprudencia de la
Corte Suprema las pautas elaboradas por la procuradora Dra. Laura Monti: I. Debe
configurarse en los hechos una verdadera situación de emergencia. II. La declaración de
emergencia debe ser declarada por el Congreso de la Nación o por las legislaturas
provinciales en su caso. III. Los medios elegidos por el legislador para superar la
emergencia deben ser proporcionados al fin perseguido (razonabilidad) IV. Las medidas
adoptadas deben proteger a la sociedad en su conjunto o a amplios sectores de ella y no a
determinados individuos. V. Las medidas deben ser de carácter temporal. VI. Las normas

16
Bee Sellares, M. “Poder de policía y emergencia sanitaria: Covid- 19.”.2020. p.1.
17
HERNÁNDEZ, Antonio M., "Las emergencias y el orden constitucional", Rubinzal-Culzoni -Universidad
Nacional Autónoma de México, 2003, p. 7.

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dictadas no deben alterar la sustancia de los derechos, los que solo pueden ser
suspendidos o limitados de manera razonable en aras del bien general.”18

El poder de policía y la economía.

¿El estado puede intervenir en los mercados y las actividades comerciales de
particulares? Según lo expuesto por Huapaya Tapia, “el mercado necesita del Estado”19, ya
sea para corregir las imperfecciones o fallas, o para lograr objetivos de bienestar social o
redistribución. La primer forma de intervención del Estado en la economía proviene de
darle un marco y ordenamiento jurídico básico para las transacciones sobre la propiedad. A
partir de eso, es tarea del Estado reconocer normativamente mecanismos de derecho
privado (leyes civiles, mercantiles, societarias) que le permitan definir y reconocer los
derechos básicos que posibilitan las transacciones en el mercado. Así se puede afirmar que
el mercado no es espontaneo debido a que está regido por un sistema jurídico.

“La regulación económica se introduce en la actividad económica, alterando el ciclo de

producción, imponiendo en algunos casos decisiones estatales por sobre la voluntad
gerencial de la empresa, puede atender a fallas de mercado, a una vocación promotora
del estado a favor de la competencia o también puede estar destinada a lograr el mayor
acceso, en condiciones de calidad y a precios razonables en los servicios públicos.” 20 Esta
regulación, según Huapaya Tapia, se vale de instrumentos como:

 Fijación y uso de un sistema de normas de libre competencia.

 La regulación coactiva de las condiciones de producción y calidad de los bienes
ofrecidos, fijando en muchos casos estándares de observancia obligatoria.
 Fijación administrativa de precios, figura que se manifiesta primordialmente en los
servicios públicos que están en muchos casos sometidos a escalas tarifarias las
cuales son revisadas periódicamente por el organismo regulador.

18
Bee Sellares, M. “Poder de policía y emergencia sanitaria: Covid- 19.”.2020. p.1.
19
MARTÍN MATEO, Ramón: El marco público de la economía de mercado. Segunda edición. Editorial
Aranzadi. Pamplona, 2003
20
LAGUNA DE PAZ, José Carlos: Regulación sectorial y normas generales de defensa de la competencia:
criterios de relación. En: Civitas. Revista Española de Derecho Administrativo. Nº 145. Enero-marzo
2010.p.89.

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 Regulación de la estructura empresarial del sector, limitando el número de

operadores permitidos para ingresar al mercado.
 Limitación en la producción.
 Reparto de cuotas de mercado (por ejemplo, mediante asignación de zonas
territoriales en las concesiones).
 Acceso a infraestructuras y servicios esenciales124 para promover la competencia
mediante figuras tales como: el establecimiento de un derecho de acceso de terceros
a redes, como la interconexión en telecomunicaciones, la compartición de
infraestructuras, la regulación asimétrica de operadores dominantes, entre otras
medidas similares. Aquí hablamos de las técnicas que, como ya hemos señalado, se
aplican en la regulación pro-competitiva o la “regulación económica para la
competencia”.
 Establecimiento de obligaciones de servicio universal.

Los municipios, el Poder de policía y su compatibilidad con el Congreso.

Como menciona Marchiaro, “Sin duda que el bloque normativo nacional tiene
operatividad en todo el territorio sin necesidad de adhesión subnacional o local alguna, la
que en todo caso al darse coadyuva para agilizar su cumplimiento y se impone por razones
de "buena fe y lealtad federal", principios estos centrales en el ideario reformador federal
de 1994.” 21Esto quiere decir que si bien, tanto provincias como municipios, cuentan con
competencias e incluso, las provincias con su propia constitución, ambas jurisdicciones
deben seguir los lineamientos normativos establecidos por la Constitución Nacional. Es
decir, dentro de los parámetros legales establecidos a nivel nacional. “Provincia y
municipio deben adherir (y están obligados al afectarse el interés público de sus
respectivos territorios) en lo que tiene que ver con sus competencias propias, no solo
materiales sino de gestión y de recursos. Además, podrán dictar sus propias disposiciones
en la medida que no repugnen a las nacionales. Como en materia ambiental, podrán hacer
de más y no de menos; si hacen de menos rige el bloque nacional y si hacen de más rige el
subnacional y local. Este es el punto sobre el que versará básicamente este artículo.”22

Sin embargo, en el contexto que atraviesan los Estados en la actualidad, donde se presenta
una emergencia sanitaria producida por la pandemia del Covid-19; En nuestro país, luego
21
Marchiaro, E. “Derecho municipal y pandemia. Los municipios pueden regular de más en tanto no
interfieran en el interés nacional.” 2020. p.1.
22
Ibídem, p.2.

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de los Decretos de Necesidad y Urgencia 260/2020 y 297/2020, en algunas provincias e

inclusive distintos municipios, se han realizado adaptaciones sobre las restricciones a
diferentes actividades económicas y sociales dependiendo del panorama epidemiológico
que atravesaba cada jurisdicción. “Numerosas municipalidades han definido precisamente
actividades no mencionadas en esos decretos, estableciendo además criterios
contradictorios. Por ejemplo, aquellas jurisdicciones del Gran Buenos Aires donde
aparece como fenómeno urbano de trascendencia el de los emprendimientos inmobiliarios
privados (sean clubes de campo, de chacra, barrios cerrados o núcleos urbanos, Pilar del
Este, Nordelta) han regulado el ingreso de jardineros, pileteros y personal de
desmalezamiento, con matices que van desde la prohibición hasta el establecimiento de
registros. Así, mientras Brandsen generaba un Registro de Prestadores y llegaba al
absurdo de intentar regular el corte de pasto por parte de los propios vecinos dentro de sus
propiedades, la Municipalidad de Pilar dispuso la posibilidad de la actuación de personal
de mantenimiento en los barrios cerrados; por otra parte, la de Escobar, que inicialmente
prohibió la actividad, luego permitió la de pileteros (para evitar la acumulación de espejos
de agua, en prevención del dengue) y luego la de jardineros, con el agravante de que el
instrumento legal ha sido una resolución de la Secretaría de Hacienda. En el ínterin, el
juez federal de Campana ordenaba en esa localidad (y recordemos que tiene competencia
sobre Pilar y Escobar) que se informe sobre esta circunstancia, ya que, aplicando los DNU
nacionales, no hallaba esas excepciones contenidas en las actividades permitidas. Cierto
es, además, que se produjeron intensos cruces de vecinos de los propios barrios (que
adquieren en muchos casos, por cantidad de habitantes, y a pesar de su particular estatuto
jurídico, las dimensiones de pueblos de cualquier lugar del país), entre quienes solicitaban
esos servicios y quienes bajo ningún motivo querían verse afectados por la posibilidad de
romper el aislamiento social.”23
En este caso, los municipios adaptaron una norma nacional mediante el uso de decretos
municipales. El problema que esto puede generar es que no se le de participación al
Consejo Deliberante, quien representa la voluntad de los ciudadanos en el dictado de
ordenanzas municipales. “En este escenario, es una responsabilidad clave de los
presidentes de los Concejos Deliberantes hacer que estos funcionen; no puede resultar, por
la mera conveniencia de evitar el debate, la inexistencia del funcionamiento del organismo
legislativo, que representa como ningún otro la voluntad de los ciudadanos.” 24 Mediante
este órgano estatal municipal es que se hacen compatibles las ordenanzas locales con las
normas sancionadas en el Congreso de la Nación.

23
Pulvirenti, O. “El federalismo y el municipalismo en tiempos de pandemia”.2020. p.3.
24
Ibídem, p.4.