PROLOGO En buen momento, Legis publica este valioso libro sobre regulaci6n, fruto de la inteligente y exhaustiva reflexion que, durante afios, el profesor Julian L6- pez Murcia ha desarrollado sobre sus alcances, sus justificaciones y sus diversas manifestaciones en Colombia. Un gran honor me hace Julidn invitindome a es- cribir este prélogo, que esta conformado solo por algunas reflexiones que com- parto luego de tener el gusto y el privilegio de leer su libro. En este encontraran un andlisis profundo y riguroso sobre preguntas que parecen de obvia o sencilla respuesta, como jqué es la regulaci6n? o squé, cdmo y para qué regular? Julidn, al enmarcar tericamente la regulacién, nos invita a pensar este fascinante tema ms alla de los contextos tradicionales de discusién sobre las fallas del mercado yel alcance del poder del Estado para mitigarlas o resolverlas; nos invita a ver en él posibilidades de articulacién para lograr un desarrollo equitativo e inclusivo a largo plazo. Asi, este libro es innovador y profundamente valioso en el marco de los retos urgentes que enfrentamos como humanidad a nivel ambiental, social y econémico, tales como la necesidad de afrontar la crisis climatica, sanar deudas histéricas de exclusién de poblaciones diversas, minoritarias 0 sin voz, 0, como bien lo menciona Julian, el reto de salir adelante luego de una pandemia de di- mensiones tan devastadoras como la del COVID-19. Qué regular y cémo regularlo bien no solo son preguntas que han sido para mi centrales de entender como economista, sino unos de los problemas mas difi- ciles que he enfrentado en largos afios de servicio publico. Recientemente, diver. 0s autores —que luego mencionaré— me han llevado a la reflexion sobre su im. Portancia y centralidad en el desarrollo de lo que nos caracteriza como especie humana —Ia capacidad y necesidad de coordinarnos en un nivel de sofisticacién y complejidad Gnica con respecto a otras especies—, pero que tiene amplias y diversas manifestaciones, condicionadas por atributos o caracteristicas culturales que tienden a ser locales y poco generalizables; aquello que llamamos comuni. dad, poblacién, tribu, ciudad o nacién. Conocer en profundidad las miltiples ca- Pas que conforman los sistemas de regulacin, formal e informal, en las que se fundamenta nuestro comportamiento diario —y que tienen la capacidad de mo- dificarlo 0 reafirmarlo—, la posibilidad de lograr su verdadera articulacién y el dimensionamiento de su alcance mAs alld del mercado; asf como la posibilidad de generar mecanismos de flujo de informacién que permitan exigir una efecti- va rendicién de cuentas, ejercer control y garantizar sistemas sancionatorios ra-Xvi INTELIGENCIA REGULATORIA zonables y efectivos ante la desviacién; no solo es importante para el mercado, para el Estado, sino para todos nosotros como sociedad y como seres humanos. ‘Asf, es til empezar por reconocer que las multiples capas regulatorias no son universales y estan construidas sobre bases que tiene sus raices en la cultu- ra de cada pueblo". Por eso, no solo es importante el conocimiento en profun- didad del asunto a regular; la comprensién de la sociedad y el contexto en el que tendrd aplicacién es esencial. EI modo en que operan la familia, la escue- la, las organizaciones comunitarias y gremiales, las religiones 0 los grupos socia- les es una fuente primaria de creencias, simbolos, incentivos positivos o negati- vos que condicionan el comportamiento humano; y que, por ello, determinan si otros mecanismos de regulacién serdn o no recibidos o aprovechados. Es decir, el conjunto de valores, creencias, simbolos, précticas, tecnologtas y mecanismos para resolver conflictos (normas sociales) es lo que constituye cada cultura y, por ende, sienta las bases para cualquier sistema regulatorio. Y no todos los conjun- tos de creencias, imaginarios 0 valores sociales son tierra fértil para la construc- cién de sistemas regulatorios o instituciones s6lidas. Para mi, la clave de un sistema regulatorio eficaz es aquel que logra modifi- car el comportamiento, que tiene mecanismos crefbles de monitoreo y sancién, que genera minimos costos para la sociedad y el agente, que opera en funcién del riesgo del evento negativo y la dimensién de sus consecuencias, y en el cual tanto quien regula como quien es sujeto de la regulacién conocen y entienden qué se regula, por qué se regula y de qué forma se regula. Es un sistema que es capaz de generar las condiciones para que los ciudadanos sean libres, en el sen- tido de que puedan tomar decisiones y actuar sin miedo o por presiones inde- bidas; con la suficiente transparencia, certeza y razonabilidad para que esas de- cisiones puedan sostenerse en el tiempo, articularse con las decisiones de los demis y tener mecanismos de rendicién de cuentas y sancién en caso de fa- llas o incumplimientos de esos acuerdos de comportamiento grupal. Sin embar- g0, y desafortunadamente, esto no ha sido atin el caso de Colombia, y por esto es més que pertinente que pensemos y estudiemos sobre la trascendencia y el potencial que tienen los buenos sistemas regulatorios, asi como en formas con- retas de hacerlos realidad. Y gracias a este libro de Julidn también nos tenemos que preguntar cémo gestionar estos sistemas regulatorios de forma inteligente. el articulo de Andrei Shleifer, “Understanding Regulation”, del 2005, nos per- ite delinear algunas de las capas que conforman un sistema regulatorio, y los diferentes enfoques ideoldgicos con base en los cuales se han construido (o des- (1) Caberesaltar que, por més diversas que son sus manifestaciones, en general obviando matices que no son menores, casi todos los modelos de regulacin buscan combat y lesincentivar el uso de la violencia, el oportunismo y la lascivia, con el fin de sentar las bases para generar confianza y cooperacién, it i para la prosperidad. y coop 1, y construir asf el capital social necesariorrovoco xvii truido) estos sistemas. El riguroso marco teérico presentado y analizado por Ju- lidn en este libro nos ensefa los multiples autores y enfoques que se han utili- zado para entender por qué (0 por qué no) debe llevarse a cabo la regulacion. En general, y en linea con Shleifer, creo que pueden identificarse, entre otras, tres corrientes ideolégicas para entender la regulacion: (i) el bien coméin como principio fundamental de la regulacion (Pigou, 1938), (ii) el Ambito contractual y {a autorregulacién como sistemas descentralizados de resolucién de conflictos (Coase, 1960) y (ii) la captura del Estado como problematica que debe llevar a promover la desregulacion (Stigler, 1971), En el primer enfoque (Pigou, 1938), se argumentan las bondades de los bie- nes puiblicos y la existencia de agentes externos positivos y negativos que requie- ren acciones por parte del Estado, pues se parte del supuesto de que los mer- cados, dejados a su libre albedrio, fallan. Esto sucede porque las asimetrias de informacién, agentes externos como la contaminacién o el ruido, y los mono- Polios o carteles no permiten que los precios se formen de manera adecuada y el bien comtin solo puede ser garantizado por el Estado (nacionalizaciones in- cluidas). La respuesta a esta visidn intervencionista es una visin centrada en el poder de los acuerdos privados y los contratos, asf como en el poder de la au- torregulacién a través de asociaciones y gremios (Coase, 1960), la cual parte de la existencia de un eficiente sistema judicial que facilita la rdpida resolucion de conflictos y la garantia de certeza que permite manejar las fallas del mercado sin mayor intervenci6n de la regulacién a nivel publico. Luego, se encuentran vi- siones como las de Stigler (1971), que ven la regulacién como el medio a través del cual grupos de interés poderosos y coordinados utilizan al Estado para abu- sar y explotar a la poblacién. Esta narrativa viene siendo la més utilizada para va- lidar la falaz afirmacién de que el Estado solo debe gestionar aquello que el mer- cado no resuelve, y la desregulacién como un fin en si mismo. La anterior premisa desconoce la evidencia empirica que ampliamente do- cumenta cémo los paises més présperos generan volimenes enormes de regu- laciones que crecen afio a afio. La aprobacién de medicamentos, el desarrollo de vacunas, la calidad del agua y el manejo adecuado de alimentos, la calidad de los sistemas educativos o centros de salud, cédigos sobre la construccién de los espacios piblicos que garantizan accesiblidad a personas con discapacidad... la lista de regulaciones es inmensa y la gran mayoria nada tiene que ver con so- terrados intereses de poderosos a la sombra®. La perniciosa idea de que la regu- a aciones que existen en la Unién Europea fue utilizado de manera O esean pare ocr ls campata del Brext, como uno de lor argumentos que justiieaban Ia salida del Reino Unido. Véase: https://www.huffingtonpost.co.uk/gabriel-webber/ we-need-the-eus-regulated_b_9968070.html. ao dimero de regulaciones existentes en Estados Unidos llev6 al ex- president onal Trump a decir ‘que ibaa ellminar dos regulaciones por cada una que se introdujera en su gobierno.xvii INTELIGENCIA REGULATORIA laci6n es un obstdculo, un costo innecesario 0 un mecanismo para abusar parte es lo menos dos premisas falsas y caducas que poco debatimos. La primera eee cuya respuesta automatica, y que ici ué se regula, corresponde a la definicién de qi Julian ae de manera interesante, es que son las fallas de mercado. La se. gunda corresponde a la idea de que regular equivale a normas, entidades publi cas, mas burocracia y tramitologia innecesaria y corrupci6n, algo que es cierto 5 laci6n se haga sin estrategia, sin conocimien- solo en la medida en que la regu! sin a to del contexto o entendiéndola como un fin en sf mismo; o sin hacer uso de las cajas de herramientas que Julian nos presenta en su libro. El hecho de que exista un gran ntimero de regulaciones en paises que consideramos ejemplos de cali- dad de vida es para mi una muestra de que, para tener una adecuada coordina- cién social y lograr un futuro préspero, el camino no es desregular. Quiero detenerme entonces en la tendencia a considerar que —dentro del marco de un sistema capitalista—, en términos regulatorios, debe buscarse la desregulacién, la minimizacién de su alcance e impacto, o al menos su “privati- zacién’. En este prélogo me uno a la definicién de capitalismo de Rajan Raghu- ram? para presentar algunas ideas de por qué considero que la regulacién no solo es necesaria y pertinente desde el Ambito puiblico, sino que la calidad de su disefio e implementacién es, en buena medida, lo que les permite a las socieda- des operar de manera libre, sin intimidacién, con el soporte de instituciones s6- lidas que permiten la construccién conjunta de soluciones a los diversos retos que se enfrentan de manera colectiva. Regular de manera estratégica y conscien- te, como nos invita a hacerlo Julidn en este libro, es una tarea que, como socie- dad, es para nosotros urgente. La palabra “capitalismo”, por ser tan usada, no es facil de definir ni de com- prender, y, sin embargo, es muy relevante para entender la trascendencia de lo que plantea Julién. El concepto de capitalismo como laissez faire, es decir, el ca- Pitalismo como un sistema de ordenamiento social que le da primacza al merca- do y a la formacién descentralizada de precios, es incompleto e ignora su esen- cia. Para Raghuram’, el capitalismo no es un hito, ni una receta, ni una dnica (3) Profesor de finanzas de la Universidad de Chicago. (4) Aqui es relevante destacar que, en 2005, en el foro més prestigios rT » J 0 que nualmente 2 los banqueosceniaes en Jackson Hole, Wyoming, Estados Unidos, deforma vate 1 Riles Raghuram evidenci6 os desequilibrios del sistema financiero generados por Alle Ceaci6n y nuevos instrumentos. Sus pares, dela talla de Lawrence Summers Y raeban 10 atacaron y cuestionaron sus aportes. En 2008, todos tuvieron quereovoco xix forma o un arteglo institucional. El capitalismo es el resultado de un complejo equilbrio en el que las libertades individuales son el gran motor de la innova- cién y la prosperidad. Este equilibrio requiere de un sofisticado conjunto de ins- tituciones y organizaciones que gestionen el entorno que permite el ejercicio de dicha libertad. Aunque una dimensién esencial de ese equilibrio es el Estado, que puede garantizar libertades, agencia, independencia, solucién de contro- versias y seguridad, también lo es un mercado que pueda apoyar y asistir a los agentes pre-mercado, e. g., jévenes que requieren entrar al mercado laboral o a emprender, pero carecen de experiencia y de capital; y a los agentes post-mer- cados, e.g, empleados cuyas competencias y habilidades caen en desuso, pro- ducto de cambios tecnolégicos. Es decir, se requiere de un mercado donde se garantice la promocién y proteccién de la libre competencia, y la creacién de redes 0 mecanismos que apoyen y asistan a los agentes para que puedan tomar decisiones, no necesariamente racionales en el sentido clésico de maximizaci6n del beneficio individual, sino més bien libres de presiones, que les permitan no actuar en contra de sus propios intereses, Esta concepcién del capitalismo hace de la regulacién inteligente un aspecto central de su gesti6n, pues, como equilibrio frégil ante las desigualdades, requie- re de instrumentos para equilibrar cargas, distribuir riesgos, asignar responsabi lidades y crear incentivos 0 desincentivos correctos. El mas valioso y particular aporte de la obra de Julian es que nos brinda herramientas para aportar a la cons. truccién de este equilibrio. La mayoria de los andlisis de la regulacién siguen teniendo su base en las po- sibilidades del mercado de corregir sus propias falas, y en una idea de capitalismo Como laissez faire. As, se cree que un mal producto o servicio tenderd a desapa recer, un mal empleador tendré dificultades consiguiendo Personal, un vendedor de carros usados defectuosos perder sus clientes, etc. Esto suena légico y cohe- (Cont. nota 4) de verlo es destacando la diferencia entre el banquero como un prudente administrador Ge riesgo de un incumplimiento de sus acreedores y el banquero de inversicn. El primero es conocedor de ciertas actividades o servicios, como el financiamiento del comerciy internacional, 0 el capital de trabajo de empresas maduras; administrador con avercida al riesgo, experto en forjarrelaciones de largo plazo con sus acreedores. Su éxito esta jtado al de sus clientes. Mientras que el segundo, el banquero de inversion, especula y busca arbitrar a su favor informacién o percepciones en el muy corto Plazo. Su objetivo £5 obtener comisiones en transacciones, sin tener mayor preocupacin por el cliente ola que ocurra a futuro. Ambos comportamientos cumplen papeles importantes en la sociedad, Pero si se mezclan y los créditos se generan pensando en comisiones en su reventa a corte Plazo, y no en la verdadera capacidad de pago del acreedor, se introducen incentnees Berversos, como los que dieron pie ala desasrosa crisis de 2008. Y es aqut donde Rajan 5 excepcional, pues combina su capacidad teérica, la cual le permitié anticipar la rosin asignacién de riesgo que la desregulacién de Clinton engendr6, con la amplia experiencig empirica que obtuvo como gobernador del banco central de la india,1k INTELIGENCIAREGULATORIA de la mente humana ofre- rente, pero todos los estudios recientes sn See a compradores,iniimidar cen suficiente evidencia sobre lo facil a} Jidad que no permiten actuar bajo estos empleadoso estar en condiciones de necesidad ce no Per a men. Supuestos de racionalidad. El conocimiento sobre los ses" “Tt nt te humana en relacién con la toma de decisiones “raciona'es + q me van en contra de uno mismo, es amplio; y es necesario que este conocimicnio se ensefie y se regule de forma tal que dichos defectos se morigeren’ En definitiva, el mercado claramente no ofrece suficiente control ni garantias a la poblacién en general para conseguir ese complejo equilibrio que es el el oe sjemplo de lo anterior, y en contraste con el ejemplo que menciona Julian de la Ley 142 de 1994 sobre servicios publicos, es la Ley 30 de 1992 sobre educacién superior. Con esta norma, se buscaba regular eficientemente el mercado y lograr la garan- tia de la calidad a partir de la ldgica racional de su funcionamiento, eliminando las universidades malas y fortaleciendo las buenas. El gran error fue desconocer que el ser humano, particularmente en condiciones adversas, es irrealmente opti- mista. La ilusién de que un futuro préspero se consigue necesariamente con un ti- tulo educativo lleva a la proliferacién de la oferta; la cual, sin garantia de conteni- do o efectividad, a su vez, lleva a que miles de personas gasten todo lo que tienen como ahorros en centros educativos que son una estafa, y que las dejan en la tra gedia de haber gastado el dinero ahorrado y no tener las herramientas para salir adelante en el mercado laboral. E! incremento desproporcionado de quienes ma- nejan estos centros educativos frente a la desesperanza de miles de jévenes evi- dencia de forma contundente la inoperancia del mercado como mecanismo de regulacién automitica y la necesidad urgente de regular eso que se ha convertido, en el caso de la educacién superior, como en otros, en un mercado de ilusiones. Que la regulacién sea urgente y necesaria no quiere decir que sea facil. Tam- poco quiero que se interprete esto como una fe incondicional en los efectos po- sitivos de la regulaci6n. En Colombia son muchos, y en algunos casos tienen consecuencias muy graves, los ejemplos de regulaciones con fallas o eviden- tes sefiales de ineficacia. Los juegos de azar son un buen ejemplo, si se analiza el muy bajo monto de los premios que ofrecen en comparacién con lo que se Paga por participar en ellos. Aqui puede observarse de nuevo el sesgo del op- timismo, el cual lleva a que la gente siga jugando aun cuando el disefio institu: cional permite que pierda més de lo que gana (si sumamos todo lo que gana en phen Ta beaten ei lo a Pierde, al final le queda neto tan solo el 50% lo). En Europa los j i sea més del 5% en promedio. Por ean se regulan para que esa pérdida no el chance en Colombi table ; i ‘olombia es tan ren Penne la violencia que acompafa la adjudicacién de estos negocios exceso de sefializaciones de trénsito, que en muchos casos 50" (5) _ Esta idea es analizada de maner, ni John Kay y Mervyn King en €! 4 i ; nera interesante por Johi yn Kil ae ‘Making Beyond the Numbers, de! 2020.rRowoco xxi inoperantes; los cientos de postes de alumbrado publico que cuentan con dos bombillas en zonas que pueden iluminarse con una sola, 0 con la mitad de los postes; asi como las furmarolas de gases mortales para la poblacién, provenien- tes de buses, camiones y automéviles que recorren las calles y carreteras de Co- lombia, y ostentan una prueba técnico-mecénica al dia, son evidencias de fallas profundas en capas regulatorias que son fundamentales para un buen funciona- miento del mercado y de la sociedad. __ Ronald H. Coase dirfa que el sistema judicial serviria para regular las situa- ciones mencionadas anteriormente. Eso Puede ser cierto en varios niveles —una accién judicial contra los propietarios de los buses y de los centros educativos de papel pareceria un camino razonable. Pero esto requiere de un sistema ju ial eficiente y efectivo, que no siempre es el caso; y también implica una légica que es dificil de sostener, pues se supone que la solucién judicial de controver- sias debe ser la excepcion, no la regla. Cuando esta proporcién se invierte y la regla es la soluci6n judicial®, el problema es mucho més estructural, y debe re- solverse a través de una regulacién mas inteligente, como la que propone Julién. El mercado y los contratos requieren de otras capas esenciales, que van més alld del sistema judicial eficiente y confiable. En particular, cuando el dafio de no re- gular es irreversible y de gran impacto, se requieren mecanismos adicionales. La supervisi6n, a través de pares, organizaciones privadas o el Estado, es necesa- ria, Por esto existen las licencias y permisos previos que protegen al ciudadano. Una regulacién mas inteligente estudia y analiza todas estas dimensiones y ve en los incentivos que motivan cambios en la conducta (nudge) herramientas importantes que deben considerarse en el momento de disefiar una estrategia regulatoria, como también lo son las “areneras” (sandboxes): linda y itil metafo- ra de esos espacios donde el regulador y regulado pueden libremente construir y cooperar en soluciones efectivas a un asunto que lo amerite. Para todo esto, el conocimiento del problema y la sociedad en particular son esenciales. Julin también nos ofrece una juiciosa recopilacién sobre el estado de la li- teratura, que nos obliga a reflexionar y cuestionar la ligereza con la que el deba- te puiblico hace de la desregulacién, o la regulacién, la solucién magica a miil- tiples problemas. Regular es inherente a la vida en sociedad, més ain si el concepto de liber- tad aquf esgrimido se considera algo fundamental”. Pero el concepto de una te sentido, es que hay mas de 8,2 millones de tutelas radicadas 2 Iva deals 1561 y cai 20.000 sentencias de tutela proferidas por la Corte Consti- tucional. Recuperado de: https:/www.corteconstitucional gov.corlacorte/estadisticas. php i individvales por mejores condiciones econémicas, 0 como (7) El sacrificia de beads olenciay etd ala orden del da; bros come Ordinary Virtues de Michael Ingnatel son imprescindibles para entender Ia dimensin de este reo,‘xxii’ INTELIGENCIA REGULATORIA 4 de regular para corregir fallas de merca- n base en el trabajo de Tony Prosser, regu- ctos fundamentales como (i) derechos humanos, (ii) so- icipacion y deliberacién, y (iv) eficiencia y eleccidn del particularmente bonito y profundo de esta nueva y exi- concebir la vida en sociedad de forma mas amplia, los del fildsofo Philip Pettit, quien plantea que el Es- de propender por una sociedad donde nadie intimidacién 0 condiciones tan desfavorables le si mismo. Julién claramente ilustra y des- como obligatorias todas estas dimen- | llamado a fortalecer la participacién faci6n va mucho mas al buena regul ) lustra este libro, co! do. Como bien il lar requiere atender aspe lidaridad social, (iii) parti consumidor. Un aspecto gente forma de regular es el a la luz de conceptos como tado tiene el papel fundamental sea sujeto a presiones indebidas, que lo obliguen a actuar en contra d taca cémo nuestra Constituci6n introduce siones de un sistema regulatorio. Por esto el paiblica y los derechos humanos. En particular, este libro nos ofrece un amplio co! todo regulador debe tener en cuenta para garantizar la justa aplicacién de los derechos humanos. Aspectos como la disponibilidad de servicios € infraestruc- turas, accesibilidad fisica, accesibilidad econdmica, informacién y participacion, calidad, no discriminacién y equidad permiten analizar lo que seria el disefio de tina regulacién que va més allé de la fala de mercado y que cumple con las exi- gencias de la Constitucidn. Regulacién que también debe realizarse acorde al evel de desarrollo, la capacidad presupuestal de sostener supervisores y regula~ dores idéneos, la capacidad de mantener la autonom(a del ente regulatorio, la ca- lidad de las politicas puiblicas y que satisfaga un andlisis integral costo-beneficio. En hora buena, aqui nos ofrece Julidn una guia sobre c6mo disefiar esa regu- te, Dada la heterogeneidad de las sociedades, sus culturas, el equilbrio diverso de sus insttuciones con el mercado, y su nivel de desarro- To, cada reto regulatorio requiere un juicioso andlisis del contexto local y un de- tallado conocimiento de la realidad que se enfrenta. Las experiencias internacio- nales orientan y ayudan, pero dificlmente funcionan cuando se copian tal cual sae ors exerci, asf Como reconocer la importancia de un buen diagnéstico y de suficientes herramientas conceptuales para analizar sus resultados. Estudios gue, como minimo, deben incluir un detallado anélisis del marco regulator for- mal e informal existente, las caracteristicas del regulado, la estrategia regulat y los als coso-beneficio Giehida eicinas ole latcieon cane aia abilidad del siniestro y su potencial pérdi ; s conf copctad de Tiled detacer nto Geile, acardes su copactiad dea, ervisar y regular. Estas is f te pe ons ee 7 “3 ea (eee algunas de las herramientas que de njunto de dimensiones que lacién mas intelige Juan Ricardo OrtegaINTRODUCCION Otra perspectiva: manglares regulando el agua Fuente: fotog ja editada por Catalina Quijano. Fotografia origina: Fu J. (202) Sin titulo. Unsplash, Recupe- rado de: htps insplash.com/photos/h{U4dBbjE3A La regulaci6n es una de las herramientas més poderosas con las que cuen- ta una sociedad para construir su bienestar. En tiempos de pandemia, tener una regulacién bien disefiada puede ser muy «til para alcanzar nuestros objetivos en salud publica y recuperacién econdmica. La regulacién puede facilitar el de- sarrollo de vacunas", asi como cambios de comportamiento colectivos en re- (1) Sobre el rol del regulador briténico en el caso de la vacuna desarrollada por la Universidad de Oxford y Astrazeneca, véase: Kirkpatrick, D. (27 de abril, 2020), “In Race for 2 Coro.XxxiV—INTELIGENCIA REGULATORIA lacién con el uso del tapabocas y el distanciamiento social. Con una regula- cién mucho mAs inteligente, no solo puede mejorar la productividad de un pais (como ha sefialado, insistentemente, el Consejo Privado de Competitividad), sino también sus posibilidades de tener una economia mucho mas incluyente y ambientalmente sostenible (Naciones Unidas, 2021). En contraste, una regu- lacién de baja calidad puede dificultar la disponibilidad de vacunas e insumos médicos, generar desempleo, y aumentar la corrupcién, la desigualdad y la vio- lencia. No en vano, durante el primer dia de su administracién, el presidente de los Estados Unidos, Joe Biden, desmonts varias de las politicas regulatorias de la administraci6n Trump”. Por eso quiero invitar al lector o lectora a aproximarse a la regulaci6n, no solo como una carga que debe reducirse —como es presentada usualmente— (visién “Doing Business”), sino también buscando aprovechar todo su potencial para mejorar la calidad de vida de todas y todos los habitantes de nuestro pais. Un ejemplo concreto de buena regulacién en Colombia fue la Ley 142 de 1994, que en solo diez afios posibilité aumentos histéricos en accesibilidad y calidad en los servicios publics domiciliarios (Montenegro y Rivas, 2005; Lépez-Murcia y Garcfa-Daza, 2008). Con herramientas adecuadas, podremos gestar muchas ms historias de éxito como esta, que nos permitan, como sociedad, avanzar ra- pidamente hacia las ambiciosas metas de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) para el afio 2030. Por supuesto, no es un reto exclusivo del Gobierno. El riesgo regulatorio tam- bién es un tema de supervivencia empresarial. Por esta raz6n, es muy preocu- pante que todavia haya empresas y gremios que llevan a cabo sus anilisis re- gulatorios “articulo por articulo” —como hace treinta afios—, sin herramientas conceptuales y tecnolégicas de vanguardia, sin un enfoque integral para sus pro- (Cont. nota 1) navirus Vaccine, an Oxford Group Leaps Ahead”. The New York Times. Recuperado de: https:// ‘www.nytimes.com/2020/04/27/world/europe/coronavirus-vaccine-update-oxford.html (2) Sobre las exitosas estrat véase: The Economist. (2020) than most”. Recuperado de: authorities-understood-covid-19-better-than-most (3) Consejo Privado de Competitividad. (2020). Informe Nacional de Competitividad 2020- 2021. Recuperado de: https://compite.com.co/wp-content/uploads/: : INC_2020_2021_LIBRO_DIGITAL_PAGINAS. pdf Ae (4) Véanse: htips:/www.whitehouse.gov/briefing-room/ jal-actic ! presidential-actions/2 {xecuive-order-sevocation-of-certain-executve-orders-concerning federal-regulaion!y https://www.whiteh : Si bape ee 1ouse.gov/briefing room/presidential-actions/2021/01/20/modernizing- en Jap6n en relacién con este tipo de comportamientos, “The Japanese authorities understood COVID-19 better www.economist.com/asia/2020/1 2/12/the-japanese- (5) Mas informacién: https://www.co. i ji en-colombia-los-tetos para D050 hin foc omtenecolombia/es/home/librarylods/ods-ItRoDUCCION —XXV puestas, y sin perspectivas de median 10 y largo plazo (en resumen, que “siguen con mapas de papel en tiem; as pos de GPS”), Esta situacién impide elevar la cali- dad del didlogo regulatorio nacional (véase Etienne, 2013). La buena regulacin es como el tango, se necesitan dos®. Y también limita las posibilidades de estas empresas en cuanto a acceso a nuevos mercados y desarrollo de nuevos pro- ductos y servicios. En este contexto, este libro busca contribuir a la introduccién de algunas herramientas y reflexiones desde una perspectiva interdisciplinaria (particu- larmente, derecho, economfa, ciencias politicas, psicologia y disefio), que po- drian ser utiles, no solo para la formacién universitaria, sino también para mejo- rar las habilidades de disefio y andlisis regulatorio de los equipos actualmente a cargo de estas tareas en el sector piiblico (nacional, departamental y municipal), el sector privado y las organizaciones ciudadanas en Colombia”. Con ese propésito, Inteligencia regulatoria: algunas herramientas para dise- far y analizar regulaci6n recoge importantes contribuciones de la literatura inter- nacional sobre regulacién, como la extraordinaria introduccién al estudio de este campo de los profesores de la LSE, Robert Baldwin, Martin Cave y Martin Lodge en su obra Understanding Regulation: Theory, Strategy, and Practice", varias veces citada a lo largo de este libro; la aplicacién de la teoria cultural del ries- go a temas regulatorios y de gobierno desarrollada por el profesor Christopher Hood de la Universidad de Oxford, especialmente, en su libro The Art of the State: Culture, Rhetoric, and Public Management; los aportes en relacién con la estrategia regulatoria conocida en inglés como nudging (el “empujén”) y el anilisis costo-beneficio en términos de bienestar del profesor Cass R. Sunstein de la Universidad de Harvard" la claridad conceptual desde las teorias institu- (6) Julien Etienne titul6 su articulo, en Risk & Regulation del 2013, “Responsive Regulation = It takes Two to Tango". Recuperado de: https://www.lse.ac.uk/accounting/assets/CARR/ documents/R-R/2013-Spring/Riskand-Regulation25-Spring2013.pdf (7) Con la misma finalidad, como decano de la Facultad de Ciencias Sociales de la Jorge Ta- deo Lozano, con la aseguradora multlatina SURA, el centro de innovacién y negocios de Medellin, Ruta N, y las universidades Icesi y EAFIT, promovimos la creacién del Centro de Estudios Regulatorios (més informacién: https://www.cerlatam.com). Y he impartido Cursos cortos sobre anilisis y diseiio regulatorio para entidades como la Superintendencia Financiera de Colombia y empresas como Ecopetrol, Davivienda, Seguros Bolivar, SURA, EPM y Colpensiones. (8) Baldwin, R., Cave, M. y Lodge, M. (2012). Understanding Regulation: Theory, Strategy, and Practice. Nueva York: Oxford University Press. (9) Hood, Ch. (1998). The Art of the State: Culture, Rhetoric, and Public Management. Oxford: ‘Oxford University Press. (10) Thaler, R. H. y Sunstein, C. R. (2008), Nudge. Improving Decisions About Health, Wealth, ’ and Happinels ‘New Heaven & London: Yale University Press. Sunstein, C.R. (2018) The Cost-Benefit Revolution. Cambridge, MA: MIT Press.XXViINTELGENCIAREGULATORIA cionales de la profesora y exdirectora de la LSE, Julia Black, autora de Rules and Regulators"; y el innovador trabajo sobre legal design de la profesora Margaret Hagan de Stanford University, También recoge varios de mis trabajos académi- cos previos y mi experiencia en Colombia como funcionario publico y consultor respondiendo a retos regulatorios en diferentes sectores", EI libro est organizado en tres “cajas de herramientas”. La primera caja es la més tedrica. Es posible que quienes tengan a su cargo un tema regulatorio ur- gente prefieran ir directamente a la segunda y tercera cajas, mucho mas enfoca- das en herramientas practicas para llevar a cabo las tareas de diseftar y analizar regulacién de forma técnica, creativa y eficientel”, El orden de los capitulos sigue las etapas de! pensamiento de disefio (iden- tificaci6n y caracterizacién del problema, ideaci6n, desarrollo y evaluacién de prototipos, e implementacién) (véanse Norman, 2013; Hagan, 2017; Brown y Katz, 2019)", —Primera caja de herramientas (capitulo |) La primera caja se enfoca en el concepto de “regulacién’, su propésito cen- tral de cambio de comportamientos y el “aterrizaje” del Estado regulador en Co- lombia. También incluye las diferentes explicaciones del surgimiento de la re- gulacién, la desregulacién y la ausencia de regulacién: desde el interés publico, hasta la “captura” del regulador por grupos de interés, el rol del contexto institu. ional en la configuracién de la regulacién y el considerable poder de las ideas a través de instituciones como la Organizacién para la Cooperacién y el Desa- rrollo Econémicos (OCDE). Es la caja mds teérica y, en buena parte, se basa en trabajos de investigacién que he publicado previamente"®, (11) Black, J. (1997). Rules and Regulators. Oxford: Oxford University Press, (12) Hagan, M. (2017), Law by Design. Recuperado de: htps://awbydesign.co/legal-design/ (13) En general, este libro esta inspirado en el extraordinari trabajo en temas regulatorios desarrollado en la London Schooi of Economics en investigacién, en su maestriaen regula. cién, a través del Centre for Analysis of Risk and Regulation, entre otros. Mas informacion: hitps:/fwwwlseac.uk/study-at-se/Graduate/degree-programmes-2021/MSe-Regulation https://www.lse.ac.uk/accounting/carrtfrom_serp=1 (14) Aunque espero que luego tengan la oportunidad de volver ala primera caja, para revisar discusiones centrales como el propésito dela regulacién y el rol del Estade (15) _Es muy interesante e inspirador encontrar gobiernos como el del Reino Uni : ar ido, que promue- ven la aplicacin de los principios de disefio a los asuntos pablicos. Véases "Government Dein irinciples”. Recuperado de: httpsi/www gov.uk/guidance/government-design: (16) Especialmente, L6pez-Murci, J, D. (2013), “Regulatory A urca, . y Agencies and Courts in the South: ‘The Overaps ia Colombian Water Regulation Journal of Poles in Latin Amon tym 105-132, hitps:/fdo.org/10.1177/1866802x1300500204 7wwreopuccion xxvii — Segunda caja de herramientas (capitulos Il a IV) Siguiendo el pensamiento de disen. », esta caja invita al lector a iniciar sus disefios regulatorios buscando identificar y caracterizar el problema que quere- mos solucionar a través de la regulacién. Con este propésito, busca resaltar que los problemas que justifican técnicamente la regulaci6n no se limitan a las fa- llas del mercado, sino que también incluyen las probleméticas de derechos hu- manos (Prosser, 1999). Y comparte elementos tiles para la ponderacién de los costos y beneficios entre la consistencia de la regulacién en el tiempo (a tra~ vés de conceptos como el “compromiso creible” y el “riesgo regulatorio”), con ete de respuestas innovadoras frente a fenémenos como el cambio cli- mitico. Después de la comprensién del problema, el siguiente paso es la generacién de una amplia gama de posibles soluciones. Para facilitar la apertura a la innova- cin regulatoria, propongo el uso de la teoria cultural del riesgo desarrollada por la profesora del University College London, Mary Douglas (1982) —especifica- mente, los desarrollos del profesor Christopher Hood (1998)—. De acuerdo con este marco, existen cuatro perspectivas generales (worldviews): jerarquica, igua- litaria, individualista y fatalista. Cada una, con su entendimiento particular de los problemas y de las estrategias regulatorias més convenientes. Explorar el proble- ‘ma que tenemos al frente desde cuatro diferentes perspectivas para su solucién no solo es util, sino también estimulante. Ademds, este marco facilita muchisimo la transferencia de buenas practicas, lecciones y herramientas regulatorias de un sector a otro, la identificacién de alternativas al momento de preparar un andli- sis de impacto regulatorio (AIR), entre otros aportes. Esta caja también resalta la utilidad del /egal design para el cumplimiento de los requerimientos de disefio regulatorio en cuanto a calidad, cumplimiento e impacto’. El legal design, como explica la profesora Margaret Hagan, es “la apli- caci6n del disefio centrado en el ser humano al mundo del derecho, para hacer que los sistemas y servicios juridicos estén mas centrados en las personas y sean més utilizables y satisfactorios” (Hagan, 2017). Esta aproximaci6n, no solo po- dria impactar positivamente la familiaridad y claridad de la regulaci6n (con he- rramientas de comunicacién visual, como las infograffas que acompafian algunos (17) Sobre las inmensas posibilidades del legal design, véanse: The Legal Design Lab de la Universidad de Stanford: https:/law.stanford.edu/organizations/pages/legal-design-Iab/ y https://www-legaltechdesign.com/ En el émbito académico, en Colombia, José Fernando Torres, ex-fellow de Stanford, ha liderado esta aproximacién. También es muy interesante el trabajo del Laboratorio de Innovacién de la Universidad Nacional de Colombia con la Comisién de Regulacién cde Comunicaciones (CRC). Recuperado de: httpsi//agenciadenoticias.unal.edu.co/detalle/ article/unal-acompana-primer-sandbox-regulatorio-en-comunicaciones-del-mundo.html y https:/sites.google.com/unal.edu.co/todos-a-la-arena“xxviii INTELIGENCIA REGULATORIA documentos de la Comisién Europea), sino también su proceso de construccién (Hagan, 2017; Armitage et al,, 2017). Igualmente, aborda dos herramientas ttiles para impulsar la innovacién regu latoria en nuestro pats: el sandbox regulatorio (mecanismo aprobado en la Ley de Emprendimiento, Ley 2069 de 2020)"®, que deberfa estar en el radar de todas y todos los directivos de empresas que reconozcan la necesidad de innovar, y las estrategias regulatorias basadas en nudging, enfocadas en hacer mis facil e inclu- so divertido el cumplimiento de las conductas que consideramos deseables (he- rramienta fundamental para las autoridades municipales durante la pandemia)™, El siguiente paso es la generacién de prototipos regulatorios. En este capi- tulo, comparto las principales partes de un prototipo regulatorio completo (por ejemplo, cuando un gremio ha decidido desarrollar un esquema de autorregu- lacién). Recoge la metodologia que he ido desarrollando en diferentes proyec- tos de consultorfa, asf como buenas practicas de reguladores en los Paises Bajos (van der Schraaf y Roessen, 2005): identificacin del marco regulatorio, caracte- rizacién de regulados, priorizacién de comportamientos con base en un andlisis de riesgos, selecci6n y combinacién de estrategias regulatorias, configuracién de reguladores, y disefio de mecanismos de revision. — Tercera caja de herramientas (capitulo V) Esta caja se enfoca en las herramientas para llevar a cabo la evaluacién de la regulacién. Incluye requerimientos de disefio utiles para evaluar prototipos regu- latorios o regulacién que ya esté en la etapa de implementaci6n: cinco criterios desarrollados por Baldwin, Cave y Lodge (2012) para saber si estamos o no fren. te a buena regulacién (cumplimiento del mandato, accountability, debido proce- 0 regulatorio, experticia, y eficiencia); los principios de disefio de la regulacién inteligente que identifican los mismos autores (combinar instrumentos, aplicar la intervencién estrictamente necesaria, organizar de forma escalonada los me- canismos de modificacién de comportamientos, empoderar actores aptos para (18) Véase articulo 5° de la Ley 2069 de 2020. Recuperado de: https://da idencii Solnormatisiormatval 8Y%202069%200 E2031 20DERZODICIENBRERIODESTO (19) Por ejemplo, véase el rol de la unidad de nudging en relacién c i el gobierno de io de ane Brasil The Guardian: 2020) "Change thinking, save ives o's nudge unit hall coronavirust”. Recuperado de: hitpsiieummihnes / soeity/2020/p124/change thinking savelves-ro-nudge-unitcoronavinas peyeneees fambién: Naciones Unidas, (2021). Behavioural Science i n: Nac e | Guid: - Generals Guidince on Behavioural Science, Rea ensilae ipso norgey content/behaviouralscience/: om20BehavouasOSce ei PATON 20Secretary- General 's%20Guidance%20INTRODUCCION xxix la posicin de regulador, y maximizar las oportunidades para resultados gana/ gana); las preguntas centrales del andlisis de impacto regulatorio (conocido en Colombia como “anidlisis de impacto normativo”)2, y once criterios para prede- Cir los niveles de cumplimiento de la regulacién (forzado y espontdneo) desarro- llados por los holandeses (conocida en inglés como “Table of Eleven”) (van der Schraaf y Roessen, 2005). A lo largo del libro, he querido usar diagramas, imégenes y graficos con un disefio muy diferente del tradicional de los libros de derecho o economia. Agra- dezco a Catalina Quijano Por ayudarme a convertir mis recursos de clase en una aproximacién grafica diferente. Al final, con base en las herramientas de las tres “cajas”, a modo de eptlogo, Comparto algunas ideas sobre el rol de la tecnologia regulatoria para enfrentar la pandemia del COVID-1 19, asf como algunos de los retos centrales de la even- tual poscrisis?”, (20) CONPES. (2014). Documento 3816. Mejora Normativa: Andlisis de Impacto. Recuperado a Iitpsolaborecion dap gouco/CD1/Conpes/Econémics/3016.pd an icas que deberta tener larecuperacin, véanse: ‘Building back better: _) Gascon cen packages will boost economic growth and stop climate change” Recuperado de: htps:/www.ox.ac.uk/news/2020-05-05-building-back-bettergreen-covid. 19-recovery-packages-will-boost-economic-growth-and y Stern, N. (2021). G7 leadership for sustainable reset and inclusive economic recovery and growth, An independent report requested by the UK Prime Minister for the G7. London: London School of Economics and Political Science.CAPITULO | éRegulacién? Pite més, espere mas Fuente: Grafica de Catalina Silva realizada a partir de: Mumbai Police [@MumbaiP Horn not okay, please! Find out how the @MumbaiPolice hit the mute button 'HonkResponsbly [Tweet] Twitter. Recuperado de: htps:/twittr.com/MurtbaPali ‘olicel (30 de enero de 2020). ‘on #Mumbai’s reckless honkers. licestatus/1223090017397960705 Sumario 1. eQué es y cual es el propésito central de la regulaci6n? 2. sPor qué sur- Be la regulaci6n? 2.1. gLa regulacién surge para atender el interés pablico? 2.2. 6La regulaci6n surge por intereses particulares? 2.3, sLa regulacién de- ende del contexto institucional? 2.4. La regulacién estd determinada por el poder de las idleas? 3. ;Cémo funciona el Estado regulador colombiano?2 JUAN DANIEL LOPEZ MURCIA En este capitulo, ademés de la aproximaci6n general del libro a la regulacién, ¥ de ls principales explicaciones sobre la regulaci6n, la desregulacién y la au- sencia de regulacién, quiero compartir particularidades importantes del funcio- rnamiento del Estado regulador colombiano. 1. ;QUE ES Y CUAL ES EL PROPOSITO CENTRAL DE LA REGULACION? No es facil acotar el concepto de regulacién. En la literatura académica yen la practica, se han identificado como regulacién una amplia variedad de activi- dades que buscan impulsar o contener comportamientos de Estados, compaiiias, personas naturales, etc. (véase Baldwin et al, 2012). De acuerdo con una de las definiciones mas conocidas, la regulacién es el control sostenido y enfocado de una agencia publica sobre actividades socialmente valoradas (Selznick, 1985)”. Sin embargo, actualmente, es claro que la regulacién no esta limitada a un con- trol sostenido, sino que puede incluir diversos tipos de mecanismos (estrategias regulatorias) para impactar el comportamiento. Pueden ser incentivos, revela- cién de informacién, nudging, entre muchas otras opciones”. Por ejemplo, es- trategias regulatorias como el etiquetado de alimentos que recientemente gene- 6 una fuerte controversia entre la Asociacién Nacional de Industriales (ANDI) y onganizaciones que promueven los intereses de padres y madres de familia”), 0 los incentivos tributarios para invertir en el Eje Cafetero después del terremoto de 1999. Ademés, el rol de regulador puede ser asignado a un ente de naturale- za privada, como el Autorregulador del Mercado de Valores (AMV). El alcance de este libro est4 basado en el trabajo de Julia Black, quien pro- Pone una aproximacién a la regulacién entendida como toda forma de uso in- tencional de autoridad por actores estatales y no estatales que afecta a una par- te diferente (Black, 2002). También en el trabajo de Lodge y Wegrich (2012), que explica la regulacién desde una perspectiva de régimen regulatorio, con tres ele- mentos fundamentales: a) Reglas: disposiciones sobre el propdsito, metas, actores y estrategias del régimen regulatorio. (1) De hecho, la Corte Constituci ie 7 Cee n coral colomblana se ha referido a esta nocién, entre otras, feat TBIC-O92 8'nay © ReCuPerado de: htpswwwe.conteconsttucional gore (2) En la segunda seccién de | capi de estaegias regula ce 2P U0 1 Se exploran con mayores detalles diferentes tipos (3) Véase: El Espectador. (26 de febrero de 20: 20), “Ast chatarra en Colombia", Redaccién Vivir, Recuperada de 0 etiquetado de la comida |-nuevo-etiquetado-de-la-comida /ww.elespectador.com/ atarra-en-colombia-articuloAREGULACION? «3 b) Modificacién de comportamientos: aspecto relativo al énfasis de los me- Canismos para hacer cumplir la regulacién (disuasién 0 cumplimiento, por ejemplo). ©) Obtencién de informacién: Conjunto de instrumentos para obtener la in- formacién necesaria para el desarrollo de las reglas y la modificaci6n de comportamientos (como el reporte periddico de informacién por parte de los regulados, exigido en la regulacion de varios sectores). Es importante resaltar, desde este Punto del libro, que no solo hay regulacién de los negocios o de las empresas, sino que también existe la “regulacién den- tro del gobierno”. Este segundo tipo de regulacién, conceptualizada desde 1999 Por Hood, James, Jones, Scott y Travers, tiene tres elementos: a) Burocracia reguladora: existe una burocracia que pretende ejercer con- trol sobre otra (por ejemplo, a través del establecimiento y evaluacién de objetivos). b) Separacién administrativa: entre la burocracia reguladora y la burocra- cia regulada existe cierto grado de separacién administrativa. 0 Mandato oficial: la burocracia reguladora tiene un mandato oficial (pue- de estar en la Constitucién, en la ley, etc.) que incluye controlar el comportamiento de la burocracia regulada (Hood, James, Jones, Scott y Travers, 1999, p. 8). Por ejemplo, el Ministerio de Hacienda (Minhacienda) especialmente, a través de la Divisi6n de Apoyo Fiscal (DAF)—, y el Departamento Nacional de Planeacién (DNP) son burocracias reguladoras de los gobiernos municipales (burocracias reguladas), en relacién con el manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones (SGP) y del Sistema General de Regalias (SGR). Min. hacienda y el DNP determinan cémo deben usar estos recursos los municipios y Pueden sancionarlos sino siguen sus reglas (por ejemplo, a través de la suspen sién de giros, la cancelacién de proyectos ¢ incluso el reintegro de recursos). Hay separaci6n administrativa entre Minhacienda y el DNP, de un lado, y las adminis- traciones municipales, del otro. Y el mandato para ejercer este control tiene sus- tento constitucional, legal y reglamentario (L6pez-Murcia, 2017)", (4) En relacién con el Sistema General de Participaciones, véase el articulo 3° del Acto Le- Bislativo 4 de 2007. Este articulo ordena: “Asticulo 3°, Adiciénense al articulo 356 de la Constitucién Politica los siguientes incisos: a inird una estrategia de monitoreo, segulmiento y control integral a gan ceca ora enades eros eon econ aceon tga Participaciones, para asegurar el cumplimiento del [sic] metas de cobertura y calidach Esta estrategia deberd fortalecer los espacios para la paticipacién cludadens cn'e control social y en los procesos de rendicién de cuentas,4. juuAW DANEL LOPEZ MURCIA Los elementos de un régimen regulatorio pueden encontrarse en la Constitu- cién (como la proteccién a la inversi6n privada en servicios publicos del articu- lo 365)®,, en un tratado internacional (por ejemplo, aquellos relativos a medidas frente al cambio climatico)®, en una ley (como el régimen del Autorregulador del Mercado de Valores, AMV)”, un decreto nacional o subnacional (como los expe- (Cont. nota 4) Para dar aplicacién y cumplimiento a lo dispuesto en el inciso anterior, ef Gobierno Nacional, en un término no mayor a seis (6) meses contados a partir de la expedi del presente acto legislativo, regulara, entre otros aspectos, lo pertinente para definir los eventos en los cuales estd en riesgo la prestacién adecuada de los servicios a cargo de las entidades territoriales, las medidas que puede adoptar para evitar tal situaci6n y la determinacién efectiva de los correctivos necesarios a que haya lugar" (destacado fuera de texto). Recuperado de: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/acto_ legislativo_04_2007.html También ver: Departamento Nacional de Planeacién, Decreto 028 de 2008, recuperado de: https://www.minambiente.gov.co/images/normativa/decretos/2008/dec_0028_2008. paf En relacién con el Sistema General de Regalias, ver el pardgrafo 3 del articulo 361 del Acto Legislativo 5 de 2011. El pardgrafo dispone: “Pardgrafo 3°. Créase el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluacién de las Regalias, cuyo objeto serd velar por el uso eficiente y eficaz de los recursos del Sistema General de Regalias, fortaleciendo la transparencia, la participacién ciudadana y el Buen Gobierno. La ley a la que se refiere el inciso 2° del articulo anterior, definira su funcionamiento y el procedimiento para la imposicién de medidas preventivas, correctivas y sancionatorias por el inadecuado uso de los recursos del Sistema General de Regallas. Dentro de estas medidas podrén aplicarse a los departamentos, municipios y/o distritos y dems ejecutores la suspensién de giros, cancelaciGn de proyectos y/o el reintegro de recursos, LI" (destacado fuera de texto). Recuperado de: http:/www.secretariasenado.gov.co/ senado/basedoc/acto_legislativo_05_2011.html (5) “Articulo 365. Los servicios piblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacién eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios pablicos estarén sometidos al régimen jurfdico que fi a pretaos pore fxtad, crecta o indrectament, pov comuniades ogaee se barticulares. En todo caso, el Estado mantendré la regulaci6n, el control y la vgilancla de dichos servicios. Si por razones de soberanla o de interés social, el Estedo, mediante ley aprobada por la mayorla de los miembros de una y otra camara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas “brvicios pablices deberd indemnizar previa y plenamente a las personas red A a : Drivadas del ejercicio de una actividad licitat (destacado fuera de ‘on a (© Protocolo de Kyoto dela Konvencién Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climatic Recuperad de: pgefunkceiniter/defullesresourcedocs/spanishtcop3) thepar-areementine para eeepe 208: Hisfunkccint/processand-mectings! (7) Ley 964 de 2004. Recuperado de: http: i ley 064.2005 hind oe? 4: itpulwww secretariasenado gov.co/senade/basedoc!wecuscion 5 didos por alcaldes y alcaldesas durante la pandemia)®, una resolucién, una orde- nanza, un acuerdo, etc, No es un tema de jerarquia en el ordenamiento juridico. También es importante enfatizar que un régimen regulatorio cumple su pro- pésito si, efectivamente, modifica comportamientos. Un buen ejemplo es el éxi- to en la disminucién de la Contaminacién acistica causada por conductores im- pacientes en las calles de Mumbai (india), con un sencillo mecanismo que alarga i muchos conductores pitan, en vez de poner un policia o una cémara en cada esquina o de subir el valor de las multas para quien pite cuando el semaforo esta en rojo®, RECUADRO 1.1, ¢HUBO CAMBIO DE COMPORTAMIENTO? Es.comnn wer 2 quienes diigen las sperntendecis (un tipo dereguladoren Colombia) presentando trond eters académicos, ane los meds y en vedes secile, sumone a Sresenand Fantonse (ls casos lamativos para la opin publica, inciso iniomentes oe a de funcionarios de la entidad durante su gestién, paatiosamente, en estos esfuerzos por comuniat su gestin no es recuente encontrar referencias al Propésito central de laregulacién: impactar el comportamiento de ee tegulados. Nada conseguimos, como sociedad, con mis multasofuncionarios, si ‘no disminuyen los comportamientos Contrarios ala regulacién o aumentan los que consideramos deseablec No es una buena sefial que los re j ue no tengan claro cud ‘resultados sean magros. uladores no estén compartendo est tipo de informaci6n. Es posible © epropésto de la reglacén cuyocumplinieno est a su cargo 0 qu log 2. gPOR QUE SURGE LA REGULACION? Existen, al menos, cuatro grandes aproximaciones para explicar la regula- ci6n, desregulacién o ausencia de regulacién: interés publico, Brupos de interés, Contexto institucional y poder de las ideas (Baldwin et al, 2010), Esta tipologia no solo tiene un gran valor académico (en cada caso, serd ne- Cesario revisar la evidencia para identificar cual aproximacién Puede explicar mejor la regulacién bajo estudio), sino también como guia inicicl para “leer” el tipo de reguladores que tenemos al frente. Por ejemplo, puede ser muy Util iden- tificar silos reguladores estén capturados por un Brupo de interés (gremios o sin- —___ (8) Decreto 135 de 2021 de la Alcaldia Mayor de Bogoté D.C. Recuperado de: hups:bogota, 8ov.co/sites/default/files/inline-files/decreto-1 35-de-2021 |0.pdi (9) Véase Ellis-Petersen, H. (5 de febrero de 2020). ““Honk more, wait more’: Mumbai tests that lights that reward the patient driver’, The Guardian. Recuperado de: mire www. theguardian.com/world/2020/feb/05/honk-more-wait-more-mumbaistests neti that-reward-the-patient-driver(6 JULIAN DANIEL LOPEZ MURCIA . a nto, que solo queda la opcién de hacer uso de yp dicatos, por ejemplo) ae maby (control politico, judicial, medios de i o varios mecanis pata que la regulacion atienda el interés pablico (por ejempio, on defensa de los derechos de nifias y nifios). Osiestamos oe al poder de las ideas, con un regulador tan comprometido con la Gae le pi Précticas internacionales (como las promovidas por la OCDE), que a 1s Ita muy dificil aceptar argumentos y evidencia sobre las particularidades fel eee colom. biano (nacional y subnacional) o, incluso, cuestionamientos al soporte técnico de estas ideas. 2.1, jLa regulacién surge para atender el interés pablico? Las teorias centradas en el interés publico sostienen que “la regulacién bus- ca la proteccién y el beneficio del pablico en general” (Hantke-Domas, 2003), no intereses particulares. Y que es desarrollada por un “regulador desinteresa- do y experto” (Baldwin et al,, 2012, p. 67). Dentro de este grupo de teorias, en general, la regulacién se ve como la respuesta a una falla del mercado (McVea, 2005). Sin embargo, como sefiala Prosser (2010), en la practica regulatoria, es posible identificar otras racionalidades™, Desde este grupo de teorias, la insus- Pendibilidad del suministro de servicios publicos, como el agua y la energia du- rante la pandemia, se explicaria como un claro ejemplo de regulacién que sur ge para satisfacer el interés piblico (Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Decreto 441 de 2020)", Como sefialan Baldwin et al. (2012), las principales debilidades de las teorias del interés publico son: suponer el altruismo de Parte de quienes tienen la res- Ponsabilidad de regular, desconocer la influencia que pueden llegar a tener los Brupos de interés sobre un regulador, y la dificultad de conciliar diferentes en- tendimientos del interés publico. 2.2. gla regulaci6n surge por intereses Particulares? Los trabajos de Stigler (1971), Peltzman (1989) y Wilso: icue a ; son (1980) son partic sect eresentatvos de las teorias de los grupos de interés (véanse Dal BO, (10) Enel capitulo i, se explo identitiadas por Promern on OES detalles las diferentes racionalidades regulatoriaswrecutacion’ 7 Stigler explica que la regulacién no busca el interés piblico. Por “regla ge- neral, la regulacién es adquirida Por la industria y esta disefiada y operada prin- cipalmente para sus beneficios” (Stigler, 1971, p. 3). Complementa esta aproximacién Peltzman (1989), quien sefiala que los ca- sos de desregulacin son generalmente procesos promovidos por la industria cuando la regulacién afecta la base de la riqueza en la cual estd asentado el equilibrio regulatorio. Wilson (1980) también identifica la “captura” del regulador, particularmente, cuando hay beneficios concentrados y costos difusos. Lo anterior, por la facili- dad de coordinacién que tiene el grupo de interés que concentra los benefi- cios (bajos costos de organizacién), en comparacién con los consumidores 0 usuarios entre quienes se distribuyen los costos derivados de la regulacion (altos costos de organizacién). Por ejemplo, frente a una modificaci6n en la regulaci6n de los servicios de telefonfa mévil, el grupo de empresas que proveen estos ser- vicios podria organizarse més facilmente que el desorganizado grupo de millones de usuarios. Sin embargo, como aparece en la tabla 1.1., Wilson explica que existen otras tres posibilidades en las que no habrfa captura: politica de grupos de interés (be- neficios y costos concentrados), politica mayoritaria (beneficios y costos difusos) y emprendimiento politico (beneficios difusos y costos concentrados), TABLA 1.1, VARIANTES DE LA POLITICA DE LOS GRUPOS DE INTERES Costos de la regulacién concentrados | Costos de la regulacién difusos Beneficios de la regulacién | poinica entre grupos de interés Captura del regulador concentrados Seneficios de la regulacién Emprendedores politicos Politica de mayorias difusos Fuente: Adaptacién del trabajo de Wilson (1980) y Hood (1994) desarrollada por Baldwin et a. (2012) (radue- én del auton, En este grupo de teorlas, también se identifican los intereses particulares de Politicos y insecraias Los politicos estarfan centrados en aumentar sus votos, fi- nanciar sus campajias y establecer coaliciones, mientras los burdcratas estarian interesados en la “puerta giratoria” (trdnsito entre el sector publico y el privado) yen aumentar su poder y presupuesto (Baldwin et al,, 2012). ias de este grupo de teorlas son: suponer que los gru- la busqueda de su propio bienestar y tienen cla- a ‘y desconacer la posibilidad de actores altruistas y jaldwin et a/., 2012). Las principales falenci Pos de interés son racional ridad sobre sus preferencias, del rol de las instituciones (BBULAN DANE LOPEZ MURCIA 2.3, ha regulaciGn depende del contexto institucional? “las instituciones estructuran acciones, y qui- ara las teorfas institucionales, t iones, ee Ideadas por las acciones de individuos y zs preferencias, y son ellas mismas mol organizaciones” (Black, 1997, p. 74). En el anilisis institucional de Hancher y Moran (1989), as{ como en el tra- bajo de Black (2001), no aparece el mismo determinismo de las teorfas de los grupos de interés desarrolladas por Stigler y Peltzman. Como explica la profeso- ra Julia Black, “la tesis de la captura, que tiene sus rafces en la economia neo- clasica, debe ser modificada si otros factores, para los cuales la economia neocldsica no tiene espacio, han de operar” (Black, 1997, p. 77). Los conceptos de “espacio regulatorio” (Hancher y Moran, 1989) y “regula- cidn descentralizada’ (Black, 1997; 2001), de las teorias institucionales, permiten entender que diversos actores publicos y privados comparten la autoridad regu- ladora (no hay monopolio) y que, por tanto, existe la necesidad de tener buena comunicacién entre ellos. Entre las aproximaciones institucionales, también se destaca el trabajo de McCubbins, Noll y Weingast (1987) sobre las agencias reguladoras. Ellos expli- can que existe una relaci6n principal-agente entre la coalicién que promueve la creacién de una agencia (principal) y la agencia reguladora creada (agente). Los intereses y objetivos de los burécratas de la agencia reguladora pueden ser di- ferentes a los de la coalicién. Sin embargo, la coalicién puede controlar a las agencias reguladoras a través de monitoreo constante o de denuncias activadas a través de procedimientos administrativos (McCubbins, Noll y Weingast, 1987). Las principales dificultades de este tipo de teorias son: la dificultad para ba- lancearlas con otro tipo de explicaciones de los cambios regulatorios, el hecho de que la autoridad regulatoria no siempre encaja en la relacién principal-agente la necesidad de incluir en el andlissinstituciones informales, y el establecimiento de limites de las redes y espacios regulatorios (Baldwin et al, 2012), 2.4, sla regulacin esté determinada por el poder de las ideas? El concepto de “isomarfismo” es fundamental del poder de las ideas. Esencialmente, se refiere 82 4 una unidad en una poblacién a parecerse mismo Conjunto de condiciones ambientales” para entender la perspectiva al “proceso restrictivo que obli- a otras unidades que enfrentan el (DiMaggio y Powell, 1991, p. 66). Como explic er, si i aes om 0 exh bed Tac ", 3 ben DiMaggio y Powell analizaron organizacio- ralizacn le mee es, Sus andlisis “se pueden aplicar a la internacio- ail que oleae Kes econdmicas sectoriales” (Thatcher, 2007, p. 31). De 'smo institucional haya sido ampliamente utilizado para ex- plicar la difusién i A internacional de disefios institucionales, instrumentos y practi:wecurcon 9 cas regulatorias (véanse Gilardi, 2002, 2005; Thatcher, 2002, 2007; Lopez-Mur- cia, 2013). Hay tres tipos de isomorfismo institucional: coercitivo, mimético y norma- tivo. a) Coercitivo: este tipo de isomorfismo es el resultado de presiones eco- némicas, financieras, politicas o legales por parte de organizaciones de las que depende la organizacién analizada (DiMaggio y Powell, 1991; Thatcher, 2007), b) Mimético: frente a la incertidumbre, las organizaciones se modelan a si mismas con base en otras organizaciones que “perciben como mis legi- timas 0 exitosas” (DiMaggio y Powell, 1991, p. 70). Estos procesos “pue- den tomar la forma de intentos de anilisis racionales de experiencias en el extranjero y su aplicabilidad a nivel nacional” (Thatcher, 2007, pp. 32-33). ©) Normativo: en este caso, las presiones surgen de la “lucha colectiva de los miembros de una ocupacién para definir las condiciones y métodos de su trabajo, [...] y establecer una base cognitiva y legitimaci6n para su auto- nomia ocupacional” (DiMaggio y Powell, 1991, p. 70). De esta manera, las comunidades epistémicas transnacionales “pueden ser vehiculos im- Portantes para transmitir normas entre naciones” (Thatcher, 2007, p. 32). Los paises periféricos experimentan més isomorfismo que sus pares centra- les (Meyer, 1981). El impacto puede ser general, como el derivado del ingreso de Colombia a la OCDE™, 0 limitado a un sector, como el rol de la International Water Association (IWA) (organizacién que retine a profesionales del agua de todo el mundo que trabajan en el sector ptiblico, el sector privado y la aca- demia) en la regulacién de los servicios pablicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado a cargo de un regulador como la CRA". En todo caso, como ex- plican Baldwin et al. (2012), puede ser muy dificil separar la fuerza de las ideas del rol de los intereses econédmicos. 3. COMO FUNCIONA EL ESTADO REGULADOR COLOMBIANO?"* Una buena forma de introducir el concepto de “Estado regulador” es hacien- do primero referencia al Estado positivo. Como explica Majone (1997), el Estado (12) Véase Corte Constitucional, Sentencia C-053 de 2021. (13) Mas informacién: https:/iwa-network.org (14) Este numeral recoge varios apartes del texto: Lépez-Murcia, J. D. (2013). “Regulatory Agencies and Courts in the South: The Overlaps in Colombian Water Regulation” Journa) of Politics in Latin America, 5(2), 105-132. https://doi.org/10.1177/1866802X130050020410 juudw ovnaer Lovez MURCIA positivo se caracteriza porque hay un mayor énfasis en la redistribucién y la es- tabilizacién macroeconémica, asi como en el uso de los instrumentos de tribu- taci6n, endeudamiento y gasto. En este contexto, en general, la garantia de los derechos se desarrolla a través de la prestacién directa de los servicios publicos, Por ejemplo, para satisfacer el derecho al agua potable y al saneamiento, el Es- tado positivo construye y opera la infraestructura necesaria. Y lo mismo ocurre en relaci6n con el derecho a la salud y los hospitales publicos, el derecho a la educacién y los colegios y universidades publicas, etc. En contraste, en el Estado regulador cambia la forma de actuaci6n y organi- zacién del Estado (véase Lépez Medina, 2006). Majone (1997) explica que el Es- tado regulador tiene un mayor énfasis en la correccién de las fallas del mercado, asi como en la produccién de normas, como su principal instrumento. En este caso, la garantia de los derechos no se desarrolla, necesariamente, a través de la prestacién directa de servicios piblicos, sino del aseguramiento de su presta- ci6n a través de reglas que permitan la participacién del sector privado. Para el cumplimiento de estas tareas regulatorias, el Estado crea entidades con preten- siones de independencia y cardcter técnico denominadas “agencias reguladoras independientes” (véanse Gilardi, 2002, 2005; Thatcher, 2002, 2007; Jordana y Ramié, 2010; Lépez Medina, 2006; Lopez-Murcia, 2013). El Estado regulador tiene antecedentes importantes en las reformas lidera- das por Ronald Reagan en los Estados Unidos y Margaret Thatcher en el Reino Unido, en los afios ochenta. En contraste, en los paises latinoamericanos, Jorda- na y Levi-Faur (2005) explican que la creacién y reforma de agencias regulado- ras desde 1979 hasta 2002 correspondié a procesos menos “auténomos” y mu- cho més de “isomorfismo normativo”"®., Ota importante diferencia es que en los paises “en desarrollo’, con mayor frecuencia, la pluralidad de racionalidades regulatorias se reconoce explicita- mente en la Constituci6n"®. Como consecuencia de la desconfianza en la capa- cidad y voluntad de los politicos, que usualmente controlan el Grgano legislativo, para lograr los cambios que demandan estas sociedades, surgen extensas consti. tuciones que incluyen varios derechos sociales y mandatos econémicos especi- ficos (Sunstein, 2001). Ademés, se crean tribunales constitucionales para asegu- Far que estos mandatos se cumplan (Scheppele, 2005; Landau y Lopez-Murcia, (15) De forma similar, Drake (1989) expli i in y lar, plica que, en América Latina, la regulacién bz agencas con cena independencia del Gobierno central ue fuertemente encada por : ricanos desde la segunda década del siglo XX. En Color dri como ejemplos de esta etapa el Banco de la Republica y la ent nomineda Saco intendencia Bancaria. Sobre el con I -isomortismo i valor ae ee I seein sobre el poder de as desde ete cpl ena ede revisar (16) Enel capitulo It, se explican las racionalidades regulatoras.ecuscon’ 11 2009). Esa situacién ha impulsado la “juridificacién de la regulaci6n’, entendida como una “tendencia a expresar cuestiones éticas, sociales y econémicas en for- ma de preceptos legales o Constitucionales, y a resolver esas cuestiones a través del proceso judicial” (Padgett, 1992, p. 205). Entre los paises con mayor desarro- llo econémico, probablemente, Alemania es el que mds comparte esta tenden- cia. Padgett (1992) explica muy bien, por ejemplo, el contraste de la regulacin nuclear alemana con los regimenes regulatorios més pragmiticos y flexibles del Reino Unido y Francia”), En nuestro caso, es posible identificar el momento crucial del Estado re- gulador en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991. Desde entonces, co- mienzan a coexistir en nuestro Pais el Estado regulador y el Estado Social y De- mocratico de Derecho, con sus concepciones sobre el Estado, sus funciones y organizaci6n (Uruefia, 2012, Lépez-Murcia, 2013), El Estado Social y Democré- tico de Derecho con una importante carta de derechos, el bloque de constitu- cionalidad, mecanismos de Protecci6n de los derechos humanos como la tutela € instituciones como la Corte Constitucional. Y el Estado regulador con la libe- ralizacién de los servicios pablicos, las garantias para el sector privado frente a expropiaciones, e instituciones como la Superintendencia de Servicios Publicos Domiciliarios (Ndfiez Forero, 2017). Posteriormente, el Estado regulador colom- biano tuvo desarrollos importantes como la creacin de las comisiones de regu- lacién, primero, mediante decretos presidenciales y, luego como parte esencial dela ley de servicios pablicos aprobada en 1994 (Vélez Alvarez, 2010). Reformas que pueden catalogarse como casos de isomorfismo en relacién con los mode- los de Estados Unidos y el Reino Unido (Lépez-Murcia, 2013). En este contexto, es posible afirmar que el Estado regulador en Colombia" ha estado marcado, entre otros, por tres aspectos: a) Extensa y detallada Constituci6n: la extensién y detalle de la Constitu- ci6n Politica colombiana (que incluso incluye los principios del régimen tarifario de los servicios ptiblicos) refleja la “juridificacién” de nuestra re- gulacién (véanse Sunstein, 2001; Scheppele, 2005; Langford, 2009; Lan- dau y L6pez-Murcia, 2009; Lépez-Murcia, 2013), b) Congreso disfuncional: el Congreso colombiano tiene serias dificultades para iniciar y monitorear politicas piblicas, incluyendo sus aspectos re. — (17) En el capitulo IN, se explican las dificultades derivadas de esta *juridificacion de la regu- lacion” para el uso de herramientas como el sandbox regulatorio, i i lombia (2016), Helena Alviar y Eve- (18) Eni n del libro El Estado regulador en Col , yee : aldo Lampressefalsn que: Esudiarregimenes reguladores en Colombia suponeaftontar tn ndmero importante de retos. Uno de ellos es la profusin de normas, nsiticiones, agenciasy actores privados y publicos involucrados en los procesos reguladores” Esta e¢ tuna caracteristica comin en espacios regulatorios en todo el mundo.12 juUAN oaweL LOPEZ MURCIA gulatorios (Landau y L6pez-Murcia, 2009; L6pez-Murcia, 2017). Ade. més, se caracteriza por un poder de veto de baja calidad, asociado con un ambiente dominado histéricamente por el clientelismo (Urrutia, 1991 i; Landau y Lépez-Murcia, 2009; Ocampo, 2014; Lopez-Murcia, 2017), ©) Tribunal constitucional activista: Colombia tiene uno de los tribuna- les constitucionales més activistas del mundo (Landau y Lépez-Murcia, 2009). En consecuencia, la Corte Constitucional es un regulador central en casi todos los sectores. Estas caracteristicas han generado, entre otros efectos, superposiciones en- tte la regulaci6n de las comisiones de regulacién y la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Lépez-Murcia, 2013).