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    Simulacién de acto juridico y constitucién de sociedades: eidn de-acto jm dice y conslinclde de eocladadae F El caso de las sociedades de favor Pacto Ropmuann D'Oncrms Abogads por la Universidad de Lima. Suman: L. Saciedades de Tae: 1H, Lacoastitueidn de sociotades de fayor como simulaciée absointa del Contratede Seciednt: ‘1 sestra visi del seulacin det arta juroe 11. Generaiidades: 43, Simatadidn AUsetea y Simulacine Retetiva. 2. Simutaciéa et eoetrata Ge socedad por Inaastencia te pleco i sca, ih, osibies cosecroncias deta siuacida abvol ta det Contrato He Socimdd, W, flvernantvas pasa haces frente a un fenéinene recurente, cage dé las sociudades de favor e 8 : BSETAINE 2 Uni de Derecho a & & a L SOCIEDADES DE FAVOR Este articule ha sido rlaborada ‘a partir de una adaptaciin de parte de los resultados de wna Investigacidn mas amplia sabre el fendmeana de laconstitucion de sociedaries de-Favow. Para los efectos dedichainvestigacidn se verifico que ent la realidad empresarial peruana se presentaba de forma muy refterada el indicado fendmeno, y fue el analisis juridice de ese ocultamienta de la realidad subjetiva en muchas sociedades: lo que pos levi a dedicarle algunas lineas. a ia simulacién contractual Ahora bien, :qué entendemes por sociedades de faver? Alolargo de este trebajoutilizaremos: ‘el térming “sociedad de favor" para referimes a aquella sociedad constituide por dos o mis personas, pero en interés cle dinicamenta una de ellas;es decir, @. aquellos casos por todos cana ccidas en que se finge imencidn asoclativa con el unico propeésite de cumplir ~formalmente—con fa exigencia de pluralidad de socios impuesta por ley. El elernento defanitorio de lus sociedades ée-faunr es pues plara Nosottes el propasita de cumplir formaimente con la exigertcia legal de ipluratided de socios.’ Espropésito del presente articulo exponer resu- midamentelas conclusiones de nuestro andiisis ala constitucion de soctedades de fayor, desde (a perspectiva de la teoria de la simulacion contractual, 1 LA CONSTITUCION DE SOCIEDADES DE FAVOR COMO SIMULACIGN ABSOLUTA DEL CONTRATO DE SOCIEDAD Noes materia de este articule analizar la natura- leza juridica del acto constitutive de sociedad’, Pero creemos importante dejar establecide que Para nosotros la sociedad es un ente que surge de uracte constitutive que, cuando coniieva un acuerdo de woluntades. debe: considerarse un contrat por al simple hecho de queno-existen fazones para negarle tal natwraleza juridica! A dicho tipo contractual se le conoce coma “contrato de sociedad’ Corresponde entances Pregumtamos si tal acuerdo de dar vids a una sociedad de fayor es un acuerdo de llevar a coba una simulacién contractual. 1. Nuestre visién de la simulackin del act: juridica 1. LGeneralidades Glisica y autorizada es la opinidt de Ferrara consistente en que“simulacidn esha deciaracion de un comtenide de vokentad no real, emitida conscientemente y de acuerdo ontre las partes, ota preciucir con fines se engaria la apaviencia de un negocin juridica que no existe o es distinta de oquel que realmente se ha fevode a cabo"® “Negocio simelado es el que tiene unaapariericia contaria @ {a realidad, o porque no existe en (a absolute, 0 porque es distinto de eémo aporece”* 1) Erveste sentido, no nos releviemay 4 socecids Oe fever: BSETRINA fe Biococha de ba Universidad Ahora blen, zante qué tipo de simulocion esteria~ mosenlos casos de constituciin de sociedades de favor? Una primera posibilidad serla que tas sociedaces de favor fueran consecuenciade una simulackin relativa porque el cantrate de sacle dad aparentemente celebracks oculte un negocio: dlisimulada, Creemos que deberla bastar con ver as soctedades de favor a la luz de la definicidn antes dada ce simulacidn relativa, para verificar que ene! acuerdo simulatorio en virtud al cual s¢ celebra ficticiamente el contrate de sociedad no-se regula ninguna relacién juridica deseada, has alla del mero propdsite de crear la apariencia de contrato de sociedad. Los imtervinientes no buscan permanecer vinculados juridicamente deforma alguna, simplemente acuerdan llevar a ‘abo una simulacidn sin buscar ocultar nada mas QueSu pretensidn simulatoria, Estonosflevaria a descartar que las sociedadies de favor sean com Secuencia de simulaciones retativas,” En sequnide lugar, aunque aun sin salir del arm bite dela simulacion retativa, sabemos que lu si mulacién porinterposiciénde persona consiste justamente ena intervencits de testaferres en negocios simulados, parla que podria generar- se una duda razonable sobre si las sociedades de favor son supuestos de esta manifestacion del fenémena simulatotio, Sin embargo. en tanto supuesto de simulacion relativa, la simu- lacién por interposicién de persona presupone también la existencia de una verdadera relarien Juridica mis alla de la mera simulacion, par io quene quedaria entonces mas que conciuir que la constituciéin dle sociedades de fovor tampocer subsume en esta categoria™ 7 Segin Greea — aunquelucge se orlente hecie la aplicackin de te tears sentida hablar de simblacion velativa porque de sociedarl os decir aqurila parte de wus efecicy, Discrepames conGreca, pues cuanch pattes, extd hacienda referer Sure por tna mara woluntad de hace a prtir do eas polacide Huatrun inter sti 38 Wale lr pens prmcisar que tis socio de Farr ex inne Re aparece como of dituvienan recibiernin derecho {Fobligaclonss que en fealdad perience al imteresada ~ ni macho marae Queda ciare entonces que nuestra opcién es por considerar que las spciedades ce favar san consecuencia de simulaciones absolutas, pues coincidiimos con Morales en que la causa en la simulacién absoluta es la finabdad concreta de crear una situacifn aparente, es decir, no pro- ducir ningin negecia juridica” - mas alla de la simulaci6n -. Es cierto que se insiste mucho ‘en doctiina en que tos intervinientes en una sociedad de favor quieren realmente que mazca vel ente societaria, pero al menos en principio pareciera que tal valuntad os juridicamente imelovante, porque la sociedad no surge de una mera voluntad de que surja, y en realidad lo que existe ~ y tiene relevancia juridica - es una voluntad de simular un contrata de socledad sin preducit en realidad negocia juridico aiquno. Se quiere simplemente engafiar para que se reconogca una relaciin juridica societaria ficticia como sociedad. I POSIBLES CONSECUENCIAS DE LA SIMULACIGN ABSOLUTA DEL CONTRATO DE SOCIEDAD No es propdsito de este trabajo profundizar en cada cuestionamiente que podria hacerse—ose hace —al fendmeno de las sociedades de favor, Por lo que en este punta haremas soto un breve Tepaso de las posibles consecuenciasmegativas qué podria traer ef que se advierta que el acto constitutive de una sociedad de favor es un negocia simulado. La constitucior de socledades de favor ha sido vista por clertos autores como una canducta emote Indinacto =, én primcipsio tendia fe raalmeritetquerrian una pare dla diacaptina det eon we da origea # Ts persona jwrthicm GRECO, Cp, Ci. pay WG- 707) te serulaiar reletva wlacion juris oligatoria. Elente yocietario en principio no on Camo WN reeinscmlenta que el orckenaiete jaridic Sue 26 extablece consensualimente te sige alrite eases pce bas Igun caro interponente (ninrstenen en el contrata de saciedad Naclends creer que reciben las mismos, usage i eB nl rade eecibe bos aiributos propins de uri pacia. Lan 48 MORBLES Op Cit “Simulande absolut. “ptt Paola Robillard BD Onotria efectn que es epatienct ‘contrato de sociedad en realeind no recaen sobre nadia pore na xe sen sab lng $acios dhe Fave, et wirtud Al fete Generar, ilicita en si misma, Asi cuando en 1970 Ricardo Le Hog Tiado prolegé la obra de Malsch que canteniala propuestade insercion de laempresa individual de responsabilictad limliade en nues- ro sistema, afirmd que era necesari permitir ja fimitacién de responsabilidad det empresatio Individual para evitar que se ecudiera a ficcionas de formas societarlas que a su criteria. no soln implicaban una desnaturalizaciCn ele las institu clones juridicas, sine aGernis an frau ala fey. Incluso an lo sistemas en los cuales han sida plenemente admitidas las sockedades unipes- sonales se habla de las sociedades de favor como supuestos de fraude ala ley", porloque fon mayor razon podria ser este Un tena de preacupacién bajo wn sistema comme el nuestro en el que la regia se simplifica y reduce a exigit que las sociedades tengan pluralidad de socio, Visto ya 2! fendmeno desdela perspectiva de la simulaciés absoluta, consideramas que sister jantos argumentos elviles como dé Derecho ‘Comercial que eventualmente podrarn resultar dlarlinas para las sociedades de favor En Jo que respecta a las efectos de unasimula- clin delacto juridico, coincidimos ya con Ferrara 40) WARISCH VOR HL ROL, Lucrecin, Egress fede Nesponsabivobet Hendra en que "Ye simalactdn en sus diferentes formas tiene siempre por efecto in resided def negocio qpavente”® Conelulmos también que el negocicr constitutive dé las seciedades de favor es wv neqocin aparente por sinwlacién absoluta, por Jo qué én principio habia que seguir ef order Iogica y concluir que el acto constitutive de una sociedad de favor es mula Por otra lade, opinién difundieta en ls docirina ‘etque una soclesiad de favor debe ser declarada nula, por solo esncurrir wna voluntad electiva, y procederse con sui liguidacién™, Rosapepe. Inclure luego de preverse la gosibilidad de eans- fitulr socied=des unipersonales én ttalia~dande llss sociedades han sido vistas slempre desde una perspectva muy contractual ~ considera ‘esta permisién legislativa como uno excepcion, mientras la nulidad de la sociedad por falta de pluralldiad inicial sequirla siendo la regia gene- ral? Ademas, parte de la dactrina consdera que él acto constitutive de una sociedad de favor soria ensealidad inexistante y acnule, comecs al caso de Cabanellas, por considerar la pluray lidad de socios como win elemento definition del contrato de sociedad, cuya ausencia haris que no tenga lugar ef nacimiento de la per cona juridica’®. Finalmente. recurriendo mas yocte de Ley Hino para Amer to Latina Unlversideit Nacional Mayor de Son Marcos may #970, pe 1h AD Ask Serena, a pecypéctn chil andenamierip expat “inte un aide a aay, donda el régimen fos, para tatade oe eludir al ampare cokes eects ave cata ‘Guitlermoy DIAZ WRENS, Mert ‘lag Societies escent. Teena 14, our seg, 2007 87 43 FERRARA. Op. Cit p97 443 Adicinewtmvete, consicey aren, punta al pre Ferrara cqe la lilac a fom pci ena naa a gms en oats line, nr Falta que connchlr que a Innere tivo de una sciciedsd da faver na subsanaria ss rwlkdec. can au ieriqcion = err tanta sir Pat, po ta ques shea 4 jinaerteZ. Cy Ci. 66. #3 ROSAPERE, Rabon, ta 4 CoH A Chutes Wilane. 196. BE VOT 38 CABANELLAS OE LAS CLEWAS, Guillermo. Derathes Soceterts rls poncherse que fltaris una 4D Jidernds. iguiendo # Reyes padriz 10 a a werden Be paras parramie¥ak co eon au pation lacion de sate juridion y conatitue farms lyscciedaces uniperon oles 3 econ un concent Ferma de wocla finite ‘Soeieaind Lnipersanalale My amactiot Line 5 Segunda Echein. Bocidge Uria y Deros (lrecsnres scien a responuobilid rman umpersonaie: Quaieml dh el comsecuerta son de somedodes El caro de ye cabe pruguritarse'el watermelon asoan case ia # conjynta roma Mle SANCHER, ca. Ceamentartoa! Rigtien Leia cra, Ma cet ceanirata srmilacio fe cpvedts ubsanodh fea ta valeior Inpnseeca koa actos ~ UM ed pe coc» Ghursensderaa Commerciale GevenTorme 3, uenios Ares Hellnsra, 1998. qercaclern perconalicial Juric ypror bo ian oor do as tocing averse Sbhugicar a resnan het ciadatva de lavor ; BOSTRINA deo arqumentes de Dereche Civil podria también decitse que la constitucién de sociedader de favor provendria de un contrate sin causa, por exeluirse a los socios de favor de las ganancias y pétdidas'”—|éase de una werdadera participa Gdn come sacios -,y estalbaja nuestro sistema, segin como se mire, generaria la nuliciad © inexistencia del contate de sociedad. Ahora bien, se dice de manera pacifica en la doc~ trina que las reglas aplicables a le nutided cel acta juridi¢a no necesariamente son también aplicables a la nutidad de Ins actos vinculados. .al Dereche Secietario, pera, al menos a primera vista, las normas que podemos encontrar en la Ley General de Sociedades, aplicables a la nulidad del pacto social - entendido cama acte constitutive de sociedad -, tampoco parecen ser muy esperanzadoras. respecto de la tolerancia de las sociedades de favor. EI particular watamienta que recibe el acto constitutive de sociedad comienza can su Ins- cripcién,en tanto momenta escagido par nues- tra legislacién para concederie personalidad juridica ala sociedad. Conforme seestablece en elarticulo 33 de la Ley General de Sociedades, @ partir de-este momento la nulidad del pacto social podria ser declarada tinicamente por ‘cuatro causales taxativas. Entre estas caucales. se encuentra Ie ausencia de consentimienta valido de un nimero de sockos fundadores, que determine que le sociedad no cuente con la exigida pluralidad de socios. Si.come lohemos venido sosteniendo, la cons- titucidn de una sociedad de favor involucra que AG exista un verdaders acuerdo dé corstituir una sociedad, entances todo parece indicar que, Or ausencia de cansentimiente ~ valid, ise quiere -, corresponderia declararse ta nulidad de una sociedad de favor, con ta consecuente disolucion de pleno derecho prevista en el arti- culo 26 de la Ley General de Sociedacies. Continuando con una perspectiva del Derecho Comercial, no puede dejarse de pensar en la figura det levantamienta del velo'y de su even ‘tual aplicacion a las sociedades de favor. Reyes nos ensefa que; cuanda la doctrina agrupa las circunstancias que con frecuencia aparecen ten las sentencias judiciales que desarrallan la tesls de la desestimacion de la personalidad juridica, aparece como una de las causes mis ‘recuentes el que la sociedad no sea mas que un instrumento del que se vale un solo socio para cumplir sus propias finalidades y “el socio controlador y la saciedad son wna mismeaentidad que no dabe diferenciarse con el nico propdsito de fimnitar ia responsabilidad de los socios.™ Entre Jos autores locales, Hundskopf identifica entre los supwestos de aplicacién del allanamienta de Ja personalidad 0 levantamiento del velo,“cuan- do sedetecta un contro’ pleno deja sociedad, por anaenticed, empresa dalgune de sus miembros, socioso titulares, de manera tat que su autonomic juridica no tuviera realidad sianificativa’* Asi, para Cabanellas®, por ejemplo, en casa no haya por lo menos dos socies con participacion ‘econémicamente significativa, coresponderia la desestimacion de la personalidad societaria sles que ésta entra enconflicto con otras regias juridicas, pues las reglas que reconaceny le-dan electos a la personalidad societaria habrian perdido el mative econdmico que les ea origen, Resulta también dtil para muestro andlisis dar ung répida mirada a experiencias extranjeras en cuanto al temade ls sociedades de favor, Asi, podriames remontemes o finales del sigio xix, al conocido “leading case” Salomon v. Salamon Co, que incluso hasta hay mantiene vigencla para defender ol concepto de "corporation" 47 GRACIA RENDION, Marel. Sociedailes Mercantter. Hava, Mame DP, 1993, p42, quiere a Rodrigues Elndeiques: AG HIEYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario, Torn |, Temi. Bagata, 204. pp, 218-218) #9 -HUNOSROPF EKEBRO. Onnalda, Lar pears juries con fin ecandemien. Enc Revesta iusidica def Peru. Mo. 24. Lie. 2008, p. 96 50 CABAMELLAS. Of. Gta 307, Baolo Robiiiiaed D'Oneteis tomo una enudad legal independiente a sus miembros. Cuando en aquellos tlemposel sefior Salomon decidié continuarel negocio de cues Que hasta entonces manejaba en Landres como empresario individual sin responsatsilicad lirni- tada,a través de una "Limited Company" que le- galmente te exigla comtar con otros seis socios, y su mujer hijas suscribleran cada uno in variaren nada el contral que les restantes 24,001 acciones le daban a Salomon; sobreviniende luego una crisis patrimonial de la empresa que impedia el page 6 todes las acteedores = incluido el propin Salomun -; las cortes inglesas tuvieren que enfrentarse al problema de las sociededes de favor llegande la Corte de Apelaciones a rechazar la“one-mon company” por considerarque una"company"de esanaturaleza no era mas queun Mmiteo ficcién, un ardid! para continuar el mismo negocie de siempre pero con responsabilidad limited En Italia, en la etapa previa ala Décime Sequinda Directiva de la Comunidad Eumpes en materia dp sociedades™. la jurisprudencia sostuva la rasponsabiliciad ilimitada del socio casi totadita- tip, vinculande elle a la ficticla interrencsén del socio minoritarig, al eardcter fraudulenta-de tal intervencién oalainterposicion real del misma co fin elusive? En cuantoal caso espanol, resulta ilustrativa ct que el Tribunal Suprema, por sentencia del 27 de nowierbre de 1985, determinara hacer res- Ponsable eur socio titular de 2,998 acciones, be un tetal de 3,000 emitidas por la sociedac, por las deudas de esta can terceros, al considera que se habia originado una confusion en los ecreedores, al no poder distinguir si contrataban, con la sociedad 0 ean el seria. La experiencia argentina estambién |nteresante para la materia que nos ocupa, Asi ent el afio 1982 se resalvid el caso Alesy 5.4" el cual se preventé. como.un asunte de matarle concursal pera que implicé. el andlisis de la exigencia de pluralidad de socias, En este caso se extends. laquieira del socio dnico a la referida empresa, disponiéndase que los bienes de esta fueran incorperadgs al active eoncursal del socto. por cansiderar que "idle wo es quien ha dirigida dispuesto en lo aparmnte sociedad omnimada- mente x sdlo uno quien fa realizado en reataiad Jos. qpartes que se dicen socierarios f...} no esen realidad ‘sacia' sina e! nico titular det patrimanio que aparece cam propiedad de fa sociedad" También en Argentina, pero-esta ver en él Ambito registral, por Resolucida dei 05 de abril de 3005" el Inspector General de Justicia, au- toridad acministrativa ~ de segunda instancia —encargada de verificar la legalidad delos actas, inscribibles en ef Registra Publica de Comercio, resolvid el caso de Copal Sociedad Anénima Financiera y Comercial, relativo a ta solicitud de inscripcidn de un aumento de capitalde esta so ‘ciedad, Soliciteda la inseripcidn, lainspectora ca- lificadora advirtic a la sociedad requirente que no sé cumplia con el recauda dell pluraliciadl che Socios, par tenerse una participacien societaria de 99% . 19%, El Inspector General de Justicia confirmd la denecatoria de lalinscripetdn del aumenta de capital social, considerancia que era 11 Auneqie kuegas la Caza ch los Lares emitiera un fevolucionario pronunelimaonen a Lavor dete waliezcle ns s0cie- laden de fiwar Cane-mun companias"| cuarale simplemente se complied fomnaiinante can wl inime desc legalmerte requordla. 52 Porta cual se inst & los noises pvermfaros a icluir gn it ogistoclones las sachedttes uriperserales. 53. SIAOTT) GAUDEREE, Arwirea:(o Societe aniperrnmateine nsternaeureynen dee 5a SERRA. Op, Cit p 57, paag 58 Loe. cir 5? Resoluriev.G., Na 393 BAe. Disperdbvc en meruudiatioalaccineista coma. 5 dea Jimulacian de eto juridine ¥ cabal tn We sowiedades. EI caso dat jenpvose: Essel, NapelL 2003. 134. 5S Falla de ja Ciemara de Apeloriceves Civil y Corpeneia’ dir Resanic, Soly I, 2.1L roagiiio por CABANELLAS. Op. Cr lie 2008, suciedaden de favor i : BOETAINA ADWOCATUS |7 inadmisible la pretensién de mantener, después del reciente aumento de capital, ta misma pro- porcidn de 99.50% de acciones dee titubsridladl de un Givieo socie, estableciende que “resale mas fa cireunstancia de configurat una Sociedad de comado! esto es, tratarse le sociedad de un mero instumento 0 ‘tornodidad’ de su contvalonte o duetio | para evitar larespensabilided solictaria ellimitada de éste responsabilidad que ex propio det comerciante o empresoris indlviduar, En mayo de 2005 Ia seferida doctrina de ta Inspeceién General de Justicia de Argentina recibid acogida en los tribunales judiciates, ge- nerindose preocupacién en los especialistas del pais surefie. Se trate del caso Fracchia Raymond S.ALL, resvelto por la Sala"E" de la Camara de Apelaciones en la Comercial de la citidad de Buenos Aires, mediante resolucién del 03 de mayo ae 2005." IV, ALTERNATIVAS PARA HACER FRENTE A UN FENGMENG RECURRENTE Latesis que dewarrallamos en lainvestigacién de Ia cual el presente #s una adaptacion, piopone como alternativa adecuada para hacer frente al fendmeno de las sociedacies de faves, admitir ée forma plena las sociedades unipersonales, reformulande el concepte de persona juridéca ‘que en nuestro medio se tiene - susteetado en la nocan de colectividad -, apartindase de la nocidn de sociedad como contrate y adoptande las comespondientes feformas leqistativas, Sin embargo, en esta oportunidad corresponde profundizar un poca en ta propuesta que tam. bién hacemos para, sin necesidad de esperar ung accidn legislativa, hacer frente a los riesqas que de una u otra forma acechan alas soeieeta- desde favor, ‘Coma ya quedéclaro, para hasotrns la constitu cidn de sociedades de favor es una simulacién, absoluta del contrato de-soeledadl, por lo quie, de conformidad comel articule 219, numeral 5, det Cédligo Civil, ese contrata de sociedad serlaen ‘8 PRPA, Rach. Ln peececente ruimlasincocnsel uit an Paole Ropiiliaed O'Cealrin principio: nuts, aunque otros ~ sin que les falte razdn - podrian afirmar que en realidad seria inexistente porque los intervinientes acuerdan solamente aparentar su celebracién. En todo ead, Queda clare que la sancion eicagida por Nuestro ordenamionto civil seria la nulidad. Abora bien, si, como creemos debe ser, se con- siderara.que en realidad las normas aplicables = por especialidad son, en primer lugar, aquellas Pprevistasen la Ley General de Sociedades, tene- mosque el articulo 33 de este cuerpo normative sancionacon nulidad al pacta social —entendide come acto constitutive de sociedad - cuande en él se encuentre ausente un consentimients valido de un ndmero de socios fundaderes que determine que la sociedad no cuente con ln exigida pluralidad de socias. Recurriende al Derecho Civil habria que concluir que ef acta constitutive de una sociedad de favor, en tanto absolutamente simulado, carecede un werdade To Consentimiento = vilido, si se quiere —, par lo que aparentemente estariamos en el supuesto de hecho dela citada norma societaria Haste aqui pareceria que los innumerables actos ‘constitutivos de sociedades de favor que se prac fican en nuestro pais estarian condenados a no 4Surtirefectos, ycon elles pareceria cagr un incal- culable nimero de sociedades que se encontra- flan viciaelas en su Origen. Sin embarqe, hay un lemeente muyimportante que nadebe perderse de vista, ¥e5 QUE estamos ante un supuesto de simulacién negocial y ahi donde interesacto y tes: taferra no celebraren ningiin contrate, sicrearce una apariencia, y es unamuy fuerte apariencia a la que mal se harla en privar de efectos juridicos por las particularidades que tiene el ingreso de una sociedad en el myndo juridics y en la reall- dad. En esta apariencis radican los particulares efectos que creemas deben reconocerse:a la Constiucton de sociedartes de faves. Cuando Lohmann habla de la simulacion det acto juridico en general, reconoce que el ne- gocio absolutemente simulads, al adolecer de i de exit le sociales En: Lays Course. ft espenceicinamplsila pinned =4058, V7 de mayode 2005, nulidad absoluta, debe tenerse comm si nunca se hublera celebradoy las partes deben restituirse © resarcirse las prestaciones realizadas, pero agrega que esa sansecuencia habrd de operar hasta donde lo permita la naturaleza del acto y los efectos indirectos que pueda haber gene- rado™. La maturaleza del acta constitutive de sociedad, asi come los “efectos indirectos’ que produce o puede producirla creacién ~ aunque fuere mevamente formal — de una sociedad, merecen 4 nuestro parecer un tratamiento par- ticular que nosaparte de ese entendimiento det acto como no realized, Ferrara reconece que, si bien el negocio simu- lado os nulo, la voluntad de les partes de todas formas puede producirconsecuenciasjuridicas. En este sentido, siquiendo a Vigoraus sostiene que “el acto simullado (...) posee, sin ser since: ro, tode |e realidad de su mentita, capaz por st misma de una eficocie creadora 0 madificativa de relacionesjuridicas™. Asinismo, en atencidn alos fatales efectos quela nulidad puede tener frente atereeros, este autor sefiala que ‘io queen el comercio aparece come verdadero dlsbe temerse porverdadero’! Un intento de salvaguarda de las abundantes sociedades de fewer pordriamos tealizarlo nacu= rriondava la doctrina de las sociedades de hecho que es expuesta por Baz-Ares: dla sociedad, wna vez puesta en marcha eingerta en exeanitramada 6 tejido de rela clones juridicas que es e! trefico. rio puede ser alslada reteoactivamente def ambiente 99 LOHMAN. Op. Ce ppt 988-391 6a FERRARA.Op Cit p. 290 67 tid pp 298-209, an quese ha desarrelladia mediante a jer- icin de uno aceidn de nei ¥, porto tanto: ‘La inereia de ia realidad en ef sentido de cansiderat existente fa sociedad prevatece sobre ia exigencia del Derecho a conside- varia inexfstente Ahora bien, como consecuencia de lo descrito Paz-Ares concluiye que la sociedad nula 0 anu- lable debe considerarse comes no vieiada, ¥en cambio se la debe tratar a través de técnicas que suttan ciecios Unicamente ex nunc, cama 26 la disolucton ¥ fiquidaciin,* El legistedor peruane. creemos que ha estado atenta a esta doctrina, pues el articulo 36 de la Ley General de Saciedades es claro al senialar que el efecto de la sentencis qué declara la mulidad de un pacto social ws la disahucidn de pleno derecho ee la so- cleeiad, manteniéndose acemdssu personalidad Juridica para efectos de laliquidackin, Ademas, ‘elarticulo 37 del misma cuerpo narmative prow: \a ineficacia frente a verceres de buena fe, de aquellla sentencia que declara Ia nulidad del pacte social, Los efectos ex nunc, entonces, en nuestra legislacidn estarian asequrados. Pese a alla, creemos que las medidas reco- mendadias par la doctrina de las sociedaces de hecho, y recagidas en nuestra legislacién societaria, noson de granayude paia perrnitir la permanencia pactfica de las sociedaces de favor ‘Ceftimmas a estas medics implicaria aceptar que innumerables saciedades existentes en nues- 112 AB-ARES, Candido, La sociedad enigerenut nacre det contrato de sociedad Er Curae de esto Mescstl “orn 1, Rodriga Uiny Civws Citta Mc 1999, 478, 63 toe fa fox Cm: Shr enhiharery Lnaalicecon de esta octrina de In iachectad de hecho tenet ide unvcunrota dé #)eiedad viciod (i) ofbciiun puesta en Meecha de ln trgantea: ema, com ha realicae Targtesupeslora kar rue se burn tdtistacer con ta snciecic de hecho come seria, por ejeynn, In pct: ejocucldn def comets on et armbite menat ante (xt yicio por incapackind — fee: Gat ile Juridion y Simu eid nalilucién @ coriecades El cago de Fes soca tres asupaiesics: (existence social — no bapatanda la mera ~ yt) nip aistercia ie Innereses ce ar) ide loz anartes joa de lavor Undve)sidiad de 3 a 4 8 2 ASTANA ne dn Deter ADWOCATUS | tro medio se encontrarian. susceptibles a una disolucién de pleno derecho, por declaracién de nulidad de su pacto social ~ sin perjuicia de la“caducidad societaria® que habria operado ya a favor de muchisimas sociedades de fowsr — Nas resistimos a aceptar esta posibilidad por- que la insequridad que se generaria seria muy pefjudicial para el sistema, y ademas tiene que reconacerse que el fendmens dela constituckon de sociedades de favor ha sido generada princi palmente por ia inatencidn que el legislador ha tenido para con la realidad empresarial, No obstante, nuestra pretensidn de mantener con enlitencia a la sociedad, pese 4 los vicios de su acto constitutive, tend algin sustento legal? Creemos que un anime interpretativo favorable a la conservacién de las sociedades nas permitiria responder afirmativamente exta pregunta, Vamos, Estamos de acuerdo con Elias en que, del ar- ticwlo 33 de la Ley General de Socledades se desprende que los vicior en el acto constitutive de una sociedad inserita, es decir, aquel que ha pasado por el contrat de legalided del Registra- dos, es un supuesta particularmente complejo, que impide dar una solucion al problema de Ia - eventual - nufidad del pacta social a partir de las normas generales del arte juridica Por lo tanto, pensamos que nuestra alternativa de salvaquarda de las sociedades de favor habre- mos de encontrorla en las particularidactes del regimen de las nulidades societarias, Las sociedades inscritas son consideracias enti dades tan dignas de proteccidn, y por fn tanto. ls nulidades soctetarias han sido estructuradas deforma tan Nexibles, que el articulo 34. deta Ley General de Soctedades permite la subsanacian deta cousal de mulidad. Es asi que, ante los even: 105, ELIAS LAROZA, Enrique, Derecho: Societarie Pramas Legales, rujils, 2000, x 28 (66 Sin peejuteio de ta comple iad cxse ya rica acredina 187 Wa, 65/15 CEE, Get De enaren de 1968. tuales cuestionamientas al acto:constitutive de tune sociedad de favor, seria posible bloquear la declaracién de nutidad con una modificacién del pacto social que implique la verdadera par- tieipacién del socio de favor, o en tod caso la participacion de un nuevo -y verdadero ~ socio que impida considerer que se ha incumplido la pluralidad requerida por ley. ‘Sin embargo, 41 blindaje que quisi¢ramos dare 4 las sociedades de favor no deberia requerit de unactoadicional, y ademas probablemente en muchos casos Is subsanacién siga siendo considersda insuficiente, puas con difcultad el interesado perdend su intencién denoasoclarse: en el emprendimiento a llevar a cabo a raves de la sociedad” Tengamos en cuenta la experiencia europea, porque creemos que én ells podemos encontrar una respuesta mas satisfactoria. La Primera Di- rectiva dela Comunidad Europea en Materia de Sociedadles™ establecié ciertas causas taxativas de nulidad de las snoedades, derogandose ia aplicachon, a la constituadn de saciedades, de las eglas relativas ala nulidad de los contratos en general. En funcion a esto, se ha dicho, a favor de las sociedades de favor, que existe una disciplina especial de nulidad ele las socieclactes, Wentre las hipdtesis taxativas no se encuentran lafalta de causa, la ausencia real de un acuerda entre las partes o la discrepancia entre el objeto dedarado-y el objeto efectiva™ Adviértase que esta interprataciin favorable a las sociedades de favor se realiza pese a que el articuls 11. de ta referida Primera Directiva in- cluye entre tax causales de nulidad “el hecha de qe. contrarlomnente ala legidacidn nacional que regule a sociedad el numero de socios undadares seo inferior a dos’ ‘Sener ee Soviedioutes dey Per, Obra carrera, Keolmas vevdoderament= aeiate una errgerciin alt ne asotlarse: (88 SANTA MARA, Lulge Socerta r smulncione: sacieét @ camuniorte dl godirmerit En: Biviana Trimvettvate ei Diwibts & Pro cedura Civile, ho-49. F, Canal ~ LL. Rirignoa (Direc tares!: Dott A. Gaufre, Malang, 1995, p, 223. Bacio Robiiiiaed D'Onofria Vemos emo se ha considerado que podria no haber un real acuerdo de constituir una sociedad - simulacin absoluta propia de las sociedades de favor =, per aun asi ne infrin- gitse la exigencia de pluralidad. Teniendo en cuenta el contexto de las sociedades detavor, asi como las necesidades que sé manifiestan en nuestra realidad empresarial, nos declora- mas favorables a esta anterpretacion, que ade- mas parece traer al presente la trascendente decisién de la Casa de las Lores en Salomon \. Salomen & Ca. Cuando en Europa las sociedades uniperso: nales s¢ admiticron plenamente surgié un nueve probleme, pues las desincentivadoras exigencias que se impusieron a sv fégimen generaran que muchas siquieran prefiriendo las formalmente pluripersonates —sociedades defavor. Por ia tanto, a efectos de determinar si 2 estaba violando la ley, se inicid una discusioe féspecto a sila unipersonalidad requlada por él nuevo régimen era solamente formal ~ es decir, si eran sociedades unipersonales todas adquellas que fermalmente tenian un sala socio =o 5), por el contraria, la era tambien aquells material ~ esto 25, la unipersonaliciad oculta tras una pluralidad simulada -. Aquellos que 5é mostraban comprensivos frente a las ani: mos de simulacion, impulsades por una mala politica legislativa, se decleraban & favor de Considerar que el régimen de las sociedades unipersonales era aplicable dnicamente @ aquellas.que lo eran formaimente. Pensamas que una interpretaci6n similat se Impone en nuestro sistema sies que quereiTins ‘Que nuestro Derecho no fe termine de dar la ‘espaida a ta realidad empresarlal que, 5 supo- ne, debe regular eficientemente, Apostamos entonces por considerar que el numeral 1 de aniculg 33 de la Ley General de Secledades se fefiere a una pluratidad formal de socios y Por lotanto ne coeresponde hacerlaindaqacion de i detorminada sockedadi e560 ne de favor. 19 Tehieni ademas an cupmta que hon tercenay conan trad eta sociecaa cle ser of caro niin da sete juridiea ycanath jueiin du sociedades: E Lalectura que creemos debedarselea la dispe sicién normativa mencionada esen el sentider que podra deciararse la nulidad de un pacto social cuando en dino exista ef consentimienta. valida de dos o mds personas para constituir, formalmente oo, una sociedad. En este sett tido, 1 voluntariamente dos 0 mis persons suscriben una eseritura publica declarande querer darle vida 2 una socieded -come ente — aunque en realidad no haya 4nimo asocia- tivo, no-debe considerarse que este supueste subsume en fa causal de nulicid, En cambio, sh por ejemplo, mediante violencia una persona 95 cbligada a participar come segunde socio fundador de una sociedad, en este casa no habsd un conentiniente walide de su parte — pues ni siquiera tiene voluntad de darle vida, de favor ona, aun ents vocietaria =, y al ne existit pluralidad de socins carla considerar que sé trata de un supuesto de nulidad de pacta social No creemot, por tanto, que la constituckin de una sociedad de favet sea una conducta ita en si misma, pucs nese vulnere ningun principia de orden putblico al entender que basta una pluralided formal desocies para dar por satisfecha la anacronica exigencia legal. ‘Aunque podrlan prestarse también para e305 fines — debiendo determinarse ello en cada. caso

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