mi michel miaille cosspnses ° INTRODUCAO — ——— CRITICA AO DIREITO INTRODUCAO CRITICA AO DIREITO 3MICHEL MIAILLE, INTRODUCAO CRITICA AO DIREITO | 28 edigdo 1994 Editorial Estampa LisboaIl — O FETICHISMO DA FORMA DO DIREITO: O UNIVERSO RIGIDO DAS NORMAS, Os juristas formalistas partem de uma constatagéo: @ da identi- dade de conteddo entre a regra Juridica e outras regras de compor famento social. Para tomar apenas um exemplo, é féell mostrar que © entre «No matarasy do Decdlogo ou da moral que dai resultou € © fartigo do Cédigo Penal que profbe 0 homicidio no hé diferenca de sr outra dessas interdigdes profbem um gesto ou comportamento duo, Se nos ficarmos por esse nfvel, nfio haverd qualque ie de estabelecer alguma, ica entre um imperativo uum comando juridico, entre fio (ou a moral) e 0 direlto, Como fazer, pois, um estudo de fenémenos cuja propria definicao nfo seria possivel? Com efeito, neste confusionismo da religiio e do dircito, 0 estudo dioo nao aparece de modo nenhum separado do estudo metafisico. } justamente o destino da cléncla juridica, nas suas origens, ser Confundida com # teologia, a moral ou 2 filosofia. O estatuto cien- tifico do estudo do direito admite, por hipstese, que se liberte final- mente a eléncia do direito de todos os elementos que Ihe sdo estranho: H preciso, portanto, definir 0 direito no que ele tem de especitico, sm de fendmenos perfeitamente irredutivel ‘a qualquer ordem de factos. T aqui que intervém os nossos juristas formalistas ¢ a sua demons: tragio € sparentemente sedutora. Para voltar ao exemplo da inter- digdo do homicidio, é evidente que o que distingue—o que opoe, talvez—-a ordem divina da prescricSo juridica é que cada uma delas intervém de uma forma radicalmente diferente. A maneira como esta interdigao intervém, como € formulada, assume, num caso, dadas caracteristicas completamente diferentes ‘das que -poderiam ser anali- 295sadas no outro cate. Assim, 0 que imprime a est scto paitstar SNtmscolo do homiidio a carsctarsticn co acto jaridice nie & 0 fou conta, maa forms como ote contende's cone Numa ta perspectiva, 0 campo de estado dos jurists eneontra definide de ineneira precise, apmrentemente, de mansira conten, Darir do” momento em que 0 diflto 6 anaisado coma mto de imperatives sotoulados uns nos outros. do Tasaia 2 iencin do diveto tomnase 0 estugo sistondice, dances cs, qualquer ue sea oconteado de cada um dles ou mesma oA iencia do dete. eneonirase, ‘pols, purifcada't das. ncplins "corn ‘etatuto. de bjecto toda a contami maneira como. fo1 cléncia, quando act nagio de debates turalismo & histdria de uma verdadeira eléneia ; i jeira cléncia pura do dl gue $6 nfo Intervém 05 julgementos © as tomadas de posigio de uma outra época, mportn ave 80 stl favor on ooo ek : 7 mosing este ou aque stems Juric pois 0 essencial hnio-¢ estudslo da mancira Teals objectiva’ © nae Eomsistes ohjectviaade:Justamente om dele nee etic ae dotarse de um eotalato fespltvel ols teaba: afinah por ipaioen ‘imagem da eitncia absolutamente indopeniente dos sontites gue Ge homens: o corte ctnciaerdace yor aoe dye teslicos por outio,encenirs nga una nove oan es fis mateo ontetar em elonaion ate do politico Intervenba para 08 juristas, em pleno. dominio politico"! Porque 0 edificio juridico de uma ‘ocledade no pode ser 190, ‘esigmadamente pp. 157 296 compreendido se é transformado em simples jogo de construc de hormas e imperativos abstractos. ‘Mas convem nao ir deprossa de mais e nao abordar e critica desta corrente de pensamento senda depois de ter avaliado bem o seu fleance. Poderia, com efeito, flcar-se admirado que a forma seja ainda Considerada como principal ne existéncia e no funcionamento do Gireito, exactamente no momento do declinio do direito © da preocupa- arisdicizary a vida social, I preciso explicar esta objeccdo, epeao mais geval, fa parecer uma progressiva di antigo, @ fortiori o direito das uum dikeito hiperformalista. Sal determinados actos em direito romano era "0 realizara os ritos juridicos, isto é, pronunciara certas palavras ou efectuara certos gestos. O proprietério Be um escravo, que o recupera apés roubo ou ltigio com outra pes Soa, tem de, dlante do tribunal, colocer uma vara sobre a cabeca Go eccravo ¢ pronunciar uma longa formula cujo essencial pode ser ‘que este escravo é meu, em virtude do direito falha nestas formas acatretaria a nulidade do icledades antigas apresenta-se como ‘se, por exemplo, que a validade de rectamente funciio da > nao esté ainda separado do sistema religioso e que 0 apego fulzs e a um ritual em direito nfo é sendo o efeito da depen josa em que o verbo € 0 fcos estaria essencialmente ligada & integridade da von- sxpressa, O dizeito, eriado pelos homens, nfo vale, pols, seno por el ‘Assim, quer se trate de um contrato ou'da 1 daria ao indi abilidade, seria possibilidade ;, hoje em dia, este abandono do formalismo juridico assumiria um carécter ainda ‘designacamente em matéria econémica. Foram os ito do estudo da planificacéo, abordaram fenémeno. e se impressionaram com um tal’ adeciinioy do Gireito®, no mesmo momento em que os privativistas davam igual fnente 6 alarme com Le Déclin du droit, de Georges Ripert, em 1949.hoje quom condene 0 formalisno estrelto spacitade para dominar os fendmencs eons. mmplexos. Embors, em geral, esta producao. emane 0 de economstas ou de administradores, € preciso molar que stas seguerines as plsadas de boa vontage , soln com trstina ‘esonhecemn que o mini do dirt wwe maalmento e que se Ihe tem de substitulr a snails e procescos mais feces, © até aa fontera dO. jar ico, assim que soja preciso. Seriamos, pols, eontemportneos de wine Govairio no musey dao antiguldades no lade ds ota neuen fe dito men 20 lado da roda dentada eco tre a realidade e este futurismo jas podem ter um triunfo facil, ivo, se 0 formalismo romano ot 0 fol para dar origem a um novo forma: mais eficaz, mas parece que do mesmo modo necessirio, para mente de’ser f ahoredas. aereditar eve se posta estucar un roundo de pares Jr nos contesos socioecondmicos, a6 qu fo avn os juristas mals nests staS que conhecem as realidades qu instrutivo, de resto, mire mais & frente, 298 A — 0 FORMALISMO JURIDICO: PARA UMA TEORIA PURA DO DIREITO # propositadamente que retomo a expresso «leoria pura do Gireiton: € 0 titulo de uma das mais célebres obras de um jurista ‘eontemporaneo, 0 professor Kelsen ‘. A escola formalista empenhase, com efeito, em «purifieary a ciéncia do direito e a chegar, portanto, o—terseia vontade de escrever, uma i 6 interessante compreender juristas nfo aderiu Seria errado pensar que. porque 2 maioria d explieitamente a0 pensamento do fundador da escola de Viena, 0 Kelso nismo mereceria menos atenclo. Claro que, a formulagso muito Higorosa, por vezes quase dogmética, de Kelsen leva a que dela se afastem, mesmo que a Tecusem, juristas franceses habltuados » uma Teflexio marcada pelo eclectismo. Podese constatar que, em geral, eniwum manual acelta expressamente a teoria pura de Kelsen mesmo quando, em consideraeies posteriores. esses mesmos mant Se inserevam numa linha perfeitamente formalista. E, aliés, sob apa- diversas, pr ¢ publicists encontramsse fi Sol'drios com os principlos fundamentals da escola formalista. Estes podem ser enunciados do seguinte modo: por efeito de uma concepcio muito rigida das relagées que se instauram entre ciéncia da natureza ciéncias morais, 0 conheeimento do direito identifica-se com a analise Ge uma construcio hierarquizada de normas que se engendram umas as outras, Quaisquer que sejam as reticéncias dos juristas, especial ‘he sua imensa maloria 1, Ciéncias da natureza e ciéncias morais: ser e dever-ser aSer ou deverser?» Parafraseando Hamlet, é justamente essa a questi. que os formalistas se colocam —e, como mostrarel, a maior Parte dos juristas na universidade, ainda que nfo ousem formular ~_0 professor Kelsen, da universidads de Viena onde ado ‘em semuida, ain Colénte donde €. ext posit'viemo oneagra uma fe. WEILL, Droit ell, op- lt p. 28 299explicita ¢ claramente a sua atitude. De facto, por um curioso para: doxo, a escola formalista, que repudia qualquer incurséo politica ou lca, comeca por estabelecer principios que, na realidade, ‘se sm numa filosofia do conhecimento muito particular. # em nome ima separagdo nitida entre“ciéncias da naturesa e ciéncias morais que os juristas formalistas podem propor a autonomia da eiéncia Juridica, LI Ciéneias da natureca ¢ ciéncias morais A fim de spresentar 0 formalismo da maneira mais simples, partirei de um jogo de palavras involuntario: diz respeito & palavra wordem». Falase, na verdade, quor de uma ordem natural quer de uma ordem juridica. Que consequéncia tirar desta dualidade, talvez desta duplicidade de sentido? Quando a palavra ordem € uttlizada para exprimir as leis da natureza, significa que existe um corpo de regulorirade e de encadeamentos 20 qual ninguém poderd esquivarse. ‘A Jel da queda dos corpos 6 uma ordem invioldvel: nenhum corpo pode cair segundo outra lef que nfo seja a expressa pela formula: w= Ymwv*. F 0 objecto das ciéncias ditas da natureza chegar @ deseo berta destas leis, fazer, portanto, aparecer essa «ordem» da natureza. Sublinho, desde j4, que, na compreensio média dos juristas, esta ordem é'repidamente reputada como atribuida aos homens que no fariam mais do que 1éla nos fenémenos. Uma tal atitude combina facilmente positivismo ¢ uma espécie de animismo ocid da natureza seriam as leis da matéria, insorita nesta mi mais que o resultado de uma construcio intelectual efectuada pelos investigadores. Mas, 6 assim: o jurista acredita que a natureza tem as suas Ieis—nao que 0 homem tenha criado as leis para explicar a natureza A palavra ordem tem também um sentido completamente dife- rente: 0 sentido comum de comando (receber uma ordem): ca, Assim, diversamente da lei natural, a ordem juridiea ¢ arti- : ligada & cultura, ela pode, ser transgredida, na medida em que os comportamentos culturais 'sio adquiridos endo inatos. «io matarés» nfo significa que no se mate outrem. Matar, per maneee, pois, possivel contra a ordem juridiea, mas com consequen- cias repressivas. Se violar a ordem natural é impossivel, violar 9 ordem juridica ¢ sempre possivel, mas nfo impunemente. ‘Nesta dupla base se estabelecem e distribuem o conjunto das cléncias: quer as da natureza, quer a da socledade. Os juristas admi tem, sem dificuldade, esse postulado Kelseniano que permite distin guir muito claramente as ciéncias da ordem natural das da ordem ‘Social —_melhor dizendo, da ordem da moralidade, como ser expllcado 300 +, 08 jusistas mais a frente, Se exceptuarmos 0 caso de um manual’, 05 5 BBiscamso etn geral, © problema das relagdes da cleacia juridiea com as outras ciéncias ¢, mais exactamente, o problema da natt feat da actinlan Junie, Este prota 6, w maior pare das vers, cntundigo com a distingdo jd estudada do direlto-ciéncia ¢ do drei ‘Gre social, Asim, chess a esse renutago tio fnsatsfaldro de que Ge autores, nao ousando seguir até 20 fim 0 rigor Kelseniano. pro- aie comipromiscocarasteristico. Como deta. &, ao. mesmo Jd que € sob este aspecto que o problema ion seré, 20 mesmo tempo, estado sistemtico O €, apresentapso coerente das normas, © apre a ee et anes toe es at St a onto fama en, eo et, a te gin cla enema norte, 0 dea, amt Si i ra Sat ser a te cso cones cues Toray ve cor Za crs crimes fio’ coma & oe edie i a acatasho de arate comets prseons co na ete oe ata ados pelas chamadas suas insuficiéncias por recurso & entanto! ciéneias soolais, tentam escap: Sociologia ou 2 economia —e No entanto, a dogmitica juridica poderia cons segundo Kelsen, a ciéncia do direito, uma ciéncia pi © tipo de explicagio que ela propée 6 diferente do das ciéncias da natureza. itrodueto. As, 0 estudante procurar’ op. eit. introduedo, tT, pp, 98 © segs 3011.2 Principio de causalidade e principio de imputabilidade Se as cigncias da natureza © as ciénclas morais sio diferentes, & porque o respectivo principlo explicativo 6 diferente: as pri cbedecem ad prinefpio da causalidade, as segundas ao princ imputabilidade. Escutemos o autor da Teoria pura do di causalidade 0 principio de imputacso expr outro, numa mesma forma linguistica: a de um Juizo’hipot uma ‘dada condigéo esta ligada, ou associada, a uma dada conse- ‘uéncia, Mas uma diferenga essencial separa os juizos © prin efpio de causalidade declara que, se A é, Bé de imputacdo declara ai ‘A distingfio entre a imputagio e a causalidade cot de a relacdo entre condicéo e consequénca. que é enunciada numa Yel moral ou numa lel Juridica, ser estabelecida por uma norma Smposta pelo homem, enquanto a zelacio que 6 enunclada numa lei natural entre a condicdo-causa e @ consequéneinéfelto ser, ela, inde pendente de semelhante intervenc&o*». ‘Esta distingio permite assim a Kelsen nfo s6 separar ciéncias da natureza e cléncias sociais—o que parece a priori quase evidente “nas sobretudo distinguir de entre as ciéncias sociais as que perten- ‘cem as ciéncias da causalidade e as que sao fundadas no principio ‘da imputabilidade, De fecto. a soclologia, por exemplo, 6 uma ciéncia sociais entendidos no seu surgimento e nas suas trans. tra no principio de causalldade o principio das suas Nao 6 esta a tarefa do jurisia—ainda que essa sociologia se torne Juridica, quer dizer, se ocupe dos sistemas de direito enquanto fené. i ta interessa-se pelas normas jurfdicas, nio pelos sncias que se ocupam da «natureza» social — ‘morals se interessam pelo dever ser. a razio ineias dos imperatives, das normas, sao chamadas pela qual estas weiéncias normativasy. A palavra é ambigua#, mas marca bem a dife- renga existente em relagio As cléncias da causalidade. ‘Qual 6, pois, o caracter especifico destas ciéncias da imputacio, ‘em que Kelsen integra tanto o direito como a moral? O estudo efec da imputabilidade considera as regras de aspecto mais formal, a saber, 0 seu encadeamento miituo, De facto, HL KELSEN, Théorie pure du droit, Dalloz, Paris, 1962, trad, Ch. 302 fa moral estuda igualmente as normas mas do ponto de vista do seu contetido, Uma tal atitude é estranha ao jurista que, independente- mente da moralidade ou da imoralidade do contewdo das normas juri ‘A tiniea questo que ack Como juridico? Ora, a valldade quer de uma regra de direito, quer de um acto juridico avaliase pela sua conformidade com uma norma Que Ihe ¢ superior, ela propria ligada a uma outra norma, Por outras Dalavras, a valldede de um acto ou de uma regra juridica 6 funcio Ge um sistema juridieo ao qual 6 possivel atribuila, Kelsen esclareceria, entio, 0 caréctor especifico da norma juri- ica: a validade, que apenas tem sentido em fungéo de um conjunto Coerente, a ordem ou o ordenamento juridico. A validade define assim Q modo de ser da norma juridica, e 0 facto de ela dever ser obede- eida 6 2 consequéncia desta situagiio de validade: a «mormatividader € fungdo da validade. Claro, Kelsen acrescenta que uma outra carac: teristica Intervém: a efieécla, que é uma pura condicao de facto (a submissao efectiva & norma, se necessirio pela forga). Bis af um ponto fraco da teoria deste autor, como veremos, ainda que Kelsen Se esiorce, com toda a eoeréncia, por fazer primar a validade sobre 2 eficdcia. De fecto, a coaccio nfo pode exercer-se senao a favor de uma norma jé valida, quer dizer, j4 jurfdica, por natureza, (© furista definiu, pois, agora, o objecto da sua ciéncia como 0 conjunto das normas jurfdicas; ora estas nfio aparecem de modo Gesorganizado, mas, pelo contrarlo, muito fortemente estruturado, ‘0 que explica a construgio piramidal & qual vai levar @ teoria pura do airelto. 2. A pirdmide juridi estdtica e dindmica juridicas 4A ordem juridica néio 6 um sistema de normas juridicas, todas situadas no mesmo plano, mas um edificio de varios andares sobre: postos, uma pirdmide ou’ hlerarquia formada, por assim dizer, por im certo niimero de andares ou camadas de normas juridicas Fata imagem préxima da geologia © dos foguetdes intersiderais € bastante sugestiva. E explicitada por esta outra definicio: «A ordem juridiea ¢ um sistema de normas gerais e individuais que esto ligadas jumas as outras pelo facto de a criacio de cada uma das normas que pertence a este sistema ser regulada por uma outra norma.do sis- tema", Esta dupla perspectiva resume bastante bem as vantagens teoricas da construgio kelseniana: por um lado, a de dar conta da estrutura de um sistema de direito num momento dado, por outro = HL KELSEN, Théorie pure M Tid, p. 3M. op. cit, p. 200. 303ado, 8 de explicar a maneira como funciona este sistema no que se chama a «formacao do direito por grausy. Estes dois aspectos da veorla de Kelsen sao muito desigualmente partilhados actualmente pelos juristas que concordam com a descrieéo estética do sistema, mas siio muito reticentes em aceitar 0 segundo elemento — veremos porque, 2.1. A pirimide juridica no seu aspecto estético: Normas e norma fundamental jeia que prevalece é a do sistema juridico: f jeram tendéncia a esquecer que nio exist ‘mas, pelo contrario, quo apenas havia sistemas juridicos E uma teoria do direito nfo pode senio ter em conta essa constatacio, ss © cortes operados pelos prdprios , a8 diferenclagdes na apresentacio ‘ancesa so, sob este ponto de vista, \ganadoras para um prineipiante. Nao obstante as afirmagses liminares de certos manuais de introducao ao direito, 0 sistema juri dico francés é talhado e despedacado ‘po tudindrio, ete, Deste modo, praticamente nunca teré o estudante a representagio de conjunto do sistema juridico, Esta dispersio esconde, ies e situagdes inconfesséveis criadas pelo sistema tira multo do interesse desta investigagio. Se 6 evidente que as nor- mas se engendram umas as outras, a hipétese da Norma fundamental € menos satisfatéria ‘A. As normas juridicas estiio, de acordo com uma observagéo que qualquer pessoa poderia fazer, situadas em niveis diferentes Para 16 das aparénelas que fazem, algumas vezes, com que 6 direito apareca como um conjunto homogéneo ¢ indistinto, os juristas este conjunto é estruturado de modo a realizar um sistema Ja 6 funclo da hierarquizacio das normas. Toda a norma Juridica retira a sua existéncia e o seu valor de uma outra norma ‘que Ihe € imediatamente superior. ste principio fundamental permite assim assegurar, por um Je em cascata, o rigor do sistema global, uma vez que nenhuma NIBR, Droit civil, op. city p. 14 (a propéalto. das ‘Nenhum dos outros. manuals aborda, 0. entanto, de ja de Um sistema juridieo' felase sempre de cas TepTS 304 norma poderia éstar em contradigo com a norma superior. Em dados casos, € preciso que cla Ihe seja mesmo conforme. Desta maneira, 0 sistema Tegula-se a si proprio, autocontrola-se, Infelizmente, o estu: dante nio teré nenhuma idela desta funcdo de regulacao, logo no seu primeiro ano, na cadeira de introducao ao direito. Quando muito, elas préprias, abjecto desta iz modificar a lei, ou a0 governo que espere o segundo ano para ‘as subtilezas deste respeito for mal da hierarquia dos actos juridicos pela instituigo do recurso fun- dado em abuso do poder. Ora, para lé destes aspectos puramente técnicos deste controlo a legalidade ou mesmo da constitucionalidade, é o fundamento poll Yeo at esta inteiramente impregnada por este formalismo especifico do Estado burgués. © professor Carré de Malberg neste dominio, uma heranga, ainda hoje considerada, mesin ‘nos ensinamentos actuals, Enquanto representante do juridico, Carré de Malberg exclui qualquer preocupacdo extr ‘designadamente no que diz respeito & origem do Estado. O Estado deve a sua exis tencla ao facto de possuir uma Constituicéo, determinando e poderes respectivos dos érgios 41 if esta impoese a regulamentagio . porque a Constituicéo assim o decidiu. Este jogo, perfeitamente for ‘mal das fontes do direito no sistema juridico francés, niio deve fazer esquecer, no entan! primeiramente, do sistema parla- mentar. Esta teoria juridica (a lei € superior ao regulamento) & a consequéncia directa da teoria p (© Parlamento 6 superior 20 governo e a administragio). Ora, sabemos donde vem esta teoria polt- tica e, a partir do século XVIIT, que ocultacdo dos fenémenos sociais reais ‘determinou. Este puro formalismo Juridico esconde, na ver- dade, 0 funcionamento de uma sociedade concreta. assim, quando se diz que o sistema juridico se autocontrola, isso significa muito clars- mente que a sociedade burguesa sabe dare os meios de uma regula- mentacio quase automdtica dos seus movimentos superstruturais, hierarquia, é impossivel para o violar a lei parlamentar. £ preci conhecer, em direito administrati ‘nico ou sem fazer respeitar a lei pela administragio, so frequentemente insignifi- ‘antes, comparadas com a realidade, como poderel mostrar mais & frente. Poder-sea, no entanto, por a questo: de normas em normas, se editica o sistema, mas onde parar? O formalismo de Kelsen previu a Norma fundamental, “ae Carré de Malberg (18611995), professor de direito em Estr inbutlon @. la théarte _géncrale joa de base para a escola cldss partir de 1919, delxou uma Gur contitas ainda uma obra 305B. A Norma fundamental constitul o cume da pirimide, 0 ponto Ge referéncia de todas as outras normas que dela retiram a sua validade 6 0 comeco da ciéneia, 'vo, no ¢ uma norma, Este ponto 6 capital. A maior parte dos juristas que nio leram Kelsen—ou o leram mai—declaram que a Norma fundamental 6 a Constituiedo. © um erro. A Constitui¢io é uma norma de direito post tivo. Nao pode, por si mesma, ter validade, a menos que seja imputada 2 uma norma’ superior que tem a particularidade de nio ser esta. Por isso, ela funda a validade da Constituieso e, partindo de toda a ordem juridiea, a ponto de Kelscn e os juristas clissicos poderem afirmar doravante que tal norma ¢ «a base» do sistema juridico ... no momento preciso em que ela é 0 seu cume"! ¥ preciso dizer que os Juristas, numa explicacdo deste teor, ja nao sabem muito bem onde esta 0 cume e onde est a base. Quando tudo se passa no dominio das ideias, deixa de existir forca da gravidade. quadro do sistema juridico estd, portanto, terminado; um. to de normas, das mais modestas 5 mais importantes, arti- culandose umas nas’ outras, numa Telagio de dominacao/submissio, dependendo, em tiltima andlise, de uma Norma fundamental, eondigio. intelectual da existéncia de todo o ordenamento juridico. Mas els que este quadro se anima e o jurista formalista mostrenos o seu fun- clonamento. 2.2 A pirdmide juridica no seu aspecto dindmico: ‘A formagao de direito por graus ‘Tendo fixado 0 quadro da actividade juridica, Kelsen val facil- mente mostrar que o direito ndo 6 o produto, apenas, de umas tantas Tontes privilegiadas, mas que se cria continuamente’ no espaco defi nido por essa organlzagéo muito hierarquizada, Nao existe, por conse TE, KELSEN, Théorie pure... op. oll, p. 272. Thid, pp, 266-267. 306 acao de um funcionério por despacho—deve respeltar a gama das normas juridicas que se Ihe situam acima: decreto (admi- isso significa que no Id ruptura Gada materia, ¢ decreto que @ regulsmenta, eventualmente a despacho, Go contrato entre dois particulates que passardo & prica essa regula fnoniaglo ¢ essa logislacdo. toda a order juridiea que trabeiha» Poo alguns aos Sous umes aciina de uma base passive e submissa que aparece umna concepgdo totalimante da oFdem juriaice, por a ciencia do diteto: os actos vas normas, outrora dispers0s, ‘tie, dosevante, sounidos, ou meiner, wniticados numa estrutara Poraue 6, fe trata, que possul suo Hope ¢ 0 set proprio sistema de reguiamentagao, De quelauer road, este sistema jusigico funciona weorinhos: dessa de haver neces dude dos fantasmas humanistas, ou mesmo podremente antropomor- fioos, para explicar 0 dizeto. Os juristas jusmaturalstas aoreditaram fue’ dive ora produto da vontade e, ema stima andiise, do Homem Sido io sendo eitos flosoticos. A prépria nogio de pessoa juridien tom de tomnar a aor posta em questao: os jurists diseutem @ teoria das pestoas morals aplicada sos agrupamentos. Ora, pode, gracas sokelsen, mostrar que a. personalidade juridica aisibulda aos ind "A pessoa nao é mals do que uma personificagdo: a critica Ihante aquela que veria nesta nogo juridica uma ideologia da aciéncia» Juridica moderna. O autor insiste muito neste anti-humanismo: «A cién- cia do direito, quer dizer, uma ciéneia que tem por objecto as normas Juridicas, trata—nio nos devemos cansar de o afirmar e de 0 reafir- Inar—nio dos individuos como tais, mas apenas das acgbes e das abstencoes desses individuos, que esto previstas pelas normas juridi fas, quer dizer, que fazem parte do seu contetido *». 4 fortiori, a mesma observagio seria feita, se se tratasse, jf no de individuos, mas do Estado considerado como uma pessoa: quando se invoea a vontade de uma pessoa ou do Estado, querse simplemente dizer que as bid, pp. 228 © 291 2 Tid, pr 225.normas em vigor permitem esta ou aquela atitude, N&o hd af senio uma imagem humanista que embaraca a ciéncia do direito, da mesma maneira que os ehumoress impediam as aexplicagées» medicas de atingir um nivel realmente cientifico. Ao verificar todas as normas © todas as préticas juridicas no interior da desembaraga, ao mestno tempo, a ciéncia do di nista, herdada dos séeulos XVI e XVII. £, 6 prec po’ ainda largamente dominada pela ideia de que o homem est no centro do universo juridico. Logo desde a primeira pigina dos manuais, 8 distingdo entre direito objective e direitos subjectivos permite aos autores fazer entrar em cena esta «pessoa que ocuparé todos 0s actos da representagdo juridica® e relegar para segundo plano o direito ‘acrescentar, esta io que The retira os favores da doutrina eldssica em Franca, Se trata deste direito objectivo, justificado pela enecessidade de segu- ranca e de justica que ‘em cada homem *, Por mais paradoxal isso parega, oferecendo aos juristas a imagem do seu proprio sistema, unificado e tornado coerente por uma formagéo em graus, Kelsen torns por demasiado ccultar: 0 homem como pur ‘odjectivo de mecanismos auténom smo _complotamente independentes desses homens! Dai a unidade com que os juristas abandonam um dos seus, demasiado Nicido para ser adoptado. Fa da estrutura das normas. Compreendese como, nestas con: , @ escola estruturalista permaneceu multo minoritaria nos Juristas, B — 0 ESTRUTURALISMO NOS JURISTAS OU 0 CODIGO DO CODIGO © estruturalismo fol um método, depois tornou-se uma moda, E, no entanto, por parte dos juristas, o método nunca foi verdadeira: mente empregue e a moda continuou a ser suspeita. B claro que jos estruturalismos e multos ai turalista néio deu grandes resultados, salvo algumas excepedes. Hu que- ria apenas mostrar em que é que o estruturalismo podia ter interesse para 0s juristas e que esforgos foram tentados nesse sentido. Ao fazer isto, descobrirei as razdes pelas quais esta via foi abandonada— razées que, em grande parte, sio tanto de ordem politica como metodolégica. 1. A via estruturalista e a ciéncia juridica O estruturalismo enquanto elénela do simbolo pode ter aplicagées interessantes em ciéncias soclais. O simbolo pode ser a palavra, 0 mito ow 0 sistema de parentesco; o que interessa é que nfo funciona nunca, sozinho mas no quadro dé uma linguagem cujas leis de desenvolvi: mento e de transformagio falta, entdo, doscobrir. Tais leis estio, elas mesmo, unificadas num conjunto que justamente 0 investigedor estrutura, Esta primeira abordagem mostra duas caracteristicas do método |. Por um Indo, a atengio nao se para os simbolos nesmosy, mas para as relagdes que eles mantém entre si. sm si mesmos», estes simbolos sto desprovidos de valor ou, melhor, Ge signifieagéo. Tomo um exemplo simples *: as cores vermelho, ama relo e verde néio tém, por si mesmas, nenhuma significacao particular. ‘dem, constituem hoje um sistema de pre- as, A oposigao vermelho/verde através da yr intermédia no espectro solar, remete para , euja fase intercalar é a que significa: atencio. ‘a oposigio espere/ Assim, estas trés cores corganizadas» neste «triangulo» vermelho- ‘amareloverde funcionam como sistema significante, simbolizado pelo mesmo gtriangulon sobreposto: espere-atenlio-passe. Outros exemplos Poderiam ser dados, designadamente, a partir de grafismos. F claro que a associago de determinadas figuras (redondo, quadrado, trian. gulo, oval, etc.) pode servir de base a muiltiplos ucédigos» segundo 0 lugar que ocupam as figuras no conjunto assim constituide. Em sume, fa primeira ligho que este método recorda com clareza é que as partes no tém valor e interesse sendo em fungao do todo. Leva-nos, assim, fa no olhar essas partes senio em relagio ao todo e a descobrir a estrutura interna desse todo. segunda caracteristica, frequentemente esquecida pelos estruturalistas novatos, 6 que a estrutura é inconsciente, subja- confundir organizagdo e estrutura: a primeira 6 visivel e confundese com as instituigoes sociais; a sogunda est necessariamente escon- 1970, pp. 30 o seyuintes Paris, 1958, p. 28. para tor uma boa explicagdo do iétodo est TA Nogio do estrutura em etsologian, 309funciona como principio de explicacéo, Assim, para toi pelo quai o mais célebre estruturalista ude Lévistrauss, adquiriu a sua autoridade, o exemplo é instrutivo constatar que 0 autor no se limita 2 descrever a instituigio do incesto, quer dizer, a impossibil dade para um homem de casar com cerias mulheres. A tentativa vai ‘mais longe, «para alémp da instituigio visivel, LéviStrauss propée, entao, que esta instituigéo universal ndo tenha outra explicacio senio a de um sistema de troca das mulheres, cujo cdigo inconsciente fun- olona na socledade, Todo 0 interesse da investigacao estrutural fa claro este eddigo social inonsciente, trax & conseiéncia essa turasy do parentesco, E preciso, pois, tomar a estrutura bem pelo ‘gue ela é: a construgio de um modelo tedrico que daria a inteligibil- dade das relagdes oxistentes entre fenémenos em elaborar o modelo que permit fos tomar int formacdes. Vése 0 papel que os juristas poderiam desempenhar nesta inves- tigagio, pelo menos, aparentemente. A insténcia juridica poderia mesmo ser considerada como o terreno privilegiado de um sistema de comunicagdo em que entram em jogo simbolos e relagbes entre simbolos: o direito é bem «a eristalizagdo das regras de comunicacéo {das pessoas ¢ dos bens, entre os individuos e os grupos por intermédio de mensagens codificsdas x. O método estruturalista permitiria ao integrar todos os factos a fim de ivels quer na sua existéncia, quer nas suas trans. vismo de Kelsen, Este ficava-se, afinal, pelas relagées internormas afirmadas pelo sistema juridico: hierarguia e formagio do direito por fio, praticamente, expressOes aflrmadas pelo prdprio sistema © metodo estruturalista apresentarseia muito para Id disso «forma» que, «atrasy dos fenémenos 10s, nos conflaria os segre- os reais do funcionamento do ordenamento juridico, H neste revelar AG. ARNAUD, «Structuralisme et Droits, Archives..., 1968, p. 284, 310 scondida, neste evidenclar do cddigo (estrutural) do ) que poderia residir a investigacdo juridica, (0, de encontro, mas sim profundamente, as ambi jica das impurezas de que ainda esta cheia, devido & heranca Gamente, De facto, a descoberta eventu: faria aparecer um’ sistema objectivo explicativo do funcionamento do Codigo juridico, Consequentemente, 0 apelo, no Cédigo (jurfdico), 25 hocdes de homem, de individuo, de vontade ou de consciéneia nfo pestaria de uma espécle de mascara. Numa tal ciéncia Juridica, com ‘azo do que no formalismo kelseniano, 0 homem para © por este método: fem sums, t vontade do: {ona de trocas inconeciente, referente tanto aos bens como &s pessoas. ‘chamado nio a comentar os Cédigos juridicos, vel que eles escondem. Por mais paradoxal que pareca, uma tal perspectiva aparente- mento sedutora néo foi explorada pelos juristas franceses contem- ‘poraneos, 2. Tentativas estruturalistas no direito fell percorrer as investigagdes que se reclamam do estrutura: ‘sao poueo numerosas. Os juristas néo cederam & moda, mas, me parece extremamente interessante, é que uma das tentativas mais intetigentes condi mente a conclusSes «perigosas» do ponto de vista dos form: sce me, a reserva que “mo inspira nas faculdades de di estudos mais acessiveis, um em di privado, convém chamar a atencio ps , antes de constatar a sua real diferenca**. ‘a corrente formalista, seria prociso citar as tenta: ocazo da inka parte, do trabalhos ‘post fo constitucional e & léncia ps 3ilUm exemplo de estudo estruturalista em direito pubblico € cons. tituldo por um artigo publicado numa das revistas especializadas, por um professor, autor de conhecidos manusis ®, ‘Tratase de uma tentativa do ultrapassar as habituais classifica- ees que prevalecem em matérla de dizelto constitucional ¢ de inte. grar na cléncia juridica as aquisigdes Zo método estrutural jé utilt zado pelos socidlogos @ os etndlogos. 0 método seguido pelo autor niio pode, @ priori, suseitar sono 0 intéresse, Porém, no decorrer da leitura, fica elaro que ndo se trata sendo de um pseudo-estruturalismo, e isso ‘por razGes Ideoldgicas. O rigor da reflexio cede em breve as entincias que ela exige e o eclectismo regressa em forca. Apés ter mostrado as insuficléncias da andlise exegética, néo obstante a correcedo que introduzem os métodos histéricos e compa- ratlvos, apés ter descrito os limites dos métodos sociolégicos moder. nos (funcionalismo e andlise sistémica), André Hauriou propée uma espécie de panaceia: o estruturalismo que, a acreditar no autor, faria, «penetrar 0 pensamento cientffico e técnico, que se desenvolvelt, nos fa, talvez um pouco ingénua, & icdes politicas. Os primeiros resul- 2 80. Estado ooidental Hiperat contemportace) @ gvogriico (da fadia & Afrioa subdesenvolvlda). De. facto, ©. letor depressa se desihide, pois este trabalho, no obstante ‘as suas ‘apa rentes precaucbes, faiha 0 sou objecto: dovido ao eclectismo metodo. TGkico adoptado, 0 autor permasioe sempre ao nivel das organizagdes Visivels © conhceldas e nilo chega munca B minima descoberta ‘das tstruturas.‘Tomemos urn exemplo: que ficamos entfo. a suber sobre 4 India tradicional, 0 Befpto faraénioo ou a China imperial? Nada que hio conheeéssemes J&. Em quadror, alias, exremamence simpliticndos, © autor tenta aprecentar de modo sindplico os diferentes. clementog Geass 0 ces econémico-cultarais (notarsed, de ppassagem, o curioso casamento da economia e da culure como «bases)), © mito politico dominante, a compressio © os, melbs {enicos, a situacio da eontestagio e (enfim) 0 futuros. Estas eolunae, ue se Sicedem, Iimitamse ® inticar um eesto niimero Ge facts 0 é preciso ainda assim ser muito enigente para es clay fal @'comentério que acompantha @ quadro é normalmente deso- itdor. A prov jean 0 Bripto faracnico: «E natural be por, mum quadro de uma pé politica de um pals euja eiviizagio' durou cerca, de tres milésios.e fnelo. F no entanto evidente qiie, no eonjunto, nos encontratnos era 312 fs de a ene i, ne as ee Ce ea ce mi ato aa nee ee” ia ba a laa, ae Ch pn Sa re ese ale treating Mir ew dee oti es Pr ano co eta ag ce mtetralans, mi, ss vant te, iu aml cr sare wi er ae Sat er : cra erie dee ce ae > se revela. Esta estrutura, que pode designar-se «Estado revo- “ Rats ca exp : i ‘Revolucao Francesa e a tomada do eran Prat a arn oe eae poder pelos que o autor declar: Zoid, p. 829 5 eid, bp. 816219, 313citncia orion © politica! Mostrareh mats & frente poraue 6 a ase incompreensio se encontra sempre present rrente east humanist o eleticn que caratrin oe furistas francoses, sm direlto privado, a investigacdo de tipo estrturalista 6 essen tials’ expressiva, Festi Wand v2, naiyee structurate du Co. ra ua pleats do modo strata acs Tenens , Muito rica em ensinamentos. memes 1 Asia ii €' conta na print frase dn introduo: «Toda ae lade estd organizada segundo regras. Quem nela quer eve Jozar 0 jogon. Toco o problema consiste em saber quais sto co. Mas 0 urista no se. conten cna jn m ntentard em ler esta, rogra do Jog> no proprio tno tert deo deseobrir para a dese uta sob de rlsgGor esse festa to memo amo mania ena, Jno so tata spent de ier'b aman fos postivtas tricone, aeréprosio descoie™. as € pre no no duos com ese vaio de igus: eo dio ae tt mente sistematizada da vida socal, i seme vel a uma linguagem’ Nio ov. Arnaud considera 0 di this como sistema de toe {Topelo flosotien eo cristaliza numa série fusceptvels do segura a realasio de tn > cn 2 rotido aaa ive oe pois, como tal, deixado se situam para 14 do direito. ime fonmaleisto de troces juridicas: relacionar um dado dise g econdmicos, para fazer vir a0 do et le trocas determinadas. , pois, ultrapassar uma consagrads is Origines Francais, proticio 9 V LGD, Pans, 1073. 314 rir néo apenas uma estrutura desconhecida, mas sobretudo ums eatrutura inconfessdvel. E fustamente ao que chega A-J. Arnaud ¢ que o subtitulo da sua obra imediatamente revela: «A estrutura do Gouigo Civ Francés?» Nao 6 mais do que «a regra de Jogo da paz Durmesa», De imediato € dado o tom; houve par romana ¢ a pas Ccclesiae id hoje a paz burguess, quer dizer, uma nova ordem social “Ao cintena capitalists. O Codigo Civil 6, pols, a manifestagdo, Go no direito, de relagdes sociais burguesas. ‘Sata uomelasao marea bem os limites da investigagio estrutura lista, ‘A’monos que se refugle num puro formalismo—a que podia Cantiuatr o metodo estruturalista—, 0 jurista descobre forgas sociais Seals contradigoes econcmicas Teals—numa palavra, uma sociedate cencrela mascada, pela existéncia e a oposigéo de classes. sta rete, a mantsiemo mio € 0 menor paradoxo de um método que © Teolal nommalmente, F elaro, como mostrei, C. LéviStrauss reclamase, AS investigagées estruturalistas aos i Gisso bette ler a argumentagio critica do prefaciador dessa obra. ‘Se o estruturalmarxismo € criticado é porque tanto o estruturalisie como marxismo s4o tides como esquemas de explicagio demasiado Gnivocos, Afinal, apreciar 0 COdigo Civil—e, portanto, o direito fran: cés—como a expresso de um direito de 6 demasiado radical: © justo no pode estar ausente do Codigo Civil, porque todo 0 hemen Tasee, pode seeder ao justo. Assim, as renovagoes de sentido, mas «é preciso ndo abusar da andliso estrr tera Coola conduz A construgéo de modelos ideais, sedutores pela fun cosrenela, mas que tem o inconveniente de nfo serem senso sectismo, tantas vezes encontrada nos autores franceses, indica, em relagio ao estruturalismo, qualquer coms Ge corto e qualquer coisa de profundamente falso. Donde © descor fEntanoato Tue se retira de uma tal critica, Ela acerta quando, poe cin causa 0 cardcter unilateral da andlise na sincronia estruturalista, GS etaaturalista opera por cortes sincrénicos, enquanto que o historiador desenvolve 0 set pensamento ¢ a sua explicagdo no temps: hitarie @ gstrutura aparecem, pois, opostas e exclusivas uma 4s Diatr, ‘4 ‘andlise estruturalista propdenos um modelo fixo, 0 de CUA eiratura de uma sociedade friay, para utilizar a expressio de TautStrauss, quer dizer, de uma sociedado sem transformagées impor. fantes, Nessa medida, © Cédigo Civil e, afinal, todo o direito burgués wp. ot, Ler a tntroductio desta al oy, B. 5. "a?s, aR NAUD, «Structuralisme et 315| Potlem aparecer como manifestagdes, ao mesmo tempo sélidas © duré- veis, de uma sociedade dada, F desquecer» ou fazer muito pouco caso das ‘contradig6es, dos movimentos internos, das hesitacdes que ess sociedade conhece no proprio momento om que se dota do Cédigo Civil. Por outras palavras, Ccolocar a histéria real entre paréntosis @ com ela toda a agitacio e toda a complexidade das forgas socials, que se afrontam a favor de win modelo extremamente depurado. E 0 reverso de todo o formalismo, o voltar, afinal de eontas, 2 um esquema de explicagio quase irreal. Masa critica do. professor ‘M. Villey situa-se num outro campo, este muito menos seguro e muito ‘menos sélido: a figura estruturalista estaria errada porque unilateral, Pola razio de que hi sempre bom e mau em qualquer instituigao humana, especialmente em direlto, 0 que o estruturalismo descobrisse ‘ociedade francesa como um direito burgués, wi bem ver Gade que Portalis ou Napoleio estiveram, por um lado, «objectiva- menter a0 servigo das classes possidentes (...). Mas a pintura das intengdes (ineonseientes) dos autores do Gédigo pareceme, neste livro, ‘demasiado carregada de negro». Assim, afirmar que 0 direito do Cédigo € um diseito burgués 6 simultaneamente aceite («é bem verdade que ...») e recusado (amas ...»): 6, pareceme, obstéculo poll- tleo—e ja no metodol6gico — que opéem os representantes da cién cia juridiea oficial ao estruturalismo, logo que este val mals além do que deveria ir. Fazer aparecer estruturas escondidas, porque niio? Mas descobrir estruturas politicamente incémodas, isso’ torna-se mais problema Os universitarios Iiberais recusam-se, desde logo, a considerarse pri: sioneiros das estruturas da sociedade burguesa e reclamam, de forma completa, um estatuto de cliberdaden e de cescolha» cuja natureza ideol6gica claramente se percebe. A esse colocar em evidéncia das forcas ocultas—recaleadas mesmo—da, sua propria sociedade, res: pondem os juristas polo «sentido do justox! Definitivamente, como todos podem constatar aqui, os argumentos e as resisténelas politicas atravessam verdadeiramente a «ciénciay Juridica, a coberto, € claro, de pluralismo metodoldgico. Jé vimos ao que conduzia esse eclectismo nos manuais e como cle tontava confundir os caminhos em nome da imparelalidade e do justo equilibrio, ‘Nestas condigdes, néo é de estranhar que os juristas no tenham sido tentados pelo estruturalismo. Tudo so passa como se a investi- Bacho e 0 ensino do direito supusessem uma ocultagio —consciente ou inconsciente, pouco importa—das estruturas reais de que este Gireito € a expresso. Se os juristas internacionalistas comecam Jevantar o véu, os juristas especialistas de direito interno sio ainda muito prudentes .. 3M, VILLEY, prefiato, foe. eit, Pe 316 — OS LIMITES DO FETICHISMO FORMALISTA, wservador sincero, ‘A idela de que 0 Mundo é inteligivel a um ob: jado racionalmente, numa palavra, «esse gosto da orga- i> seria um dos atributos do Ocidente, no dizer de 4 justamente este rucionalismo hiperdescnvolvido pura, mum dominio dao 7 trugao formalista na expicagéo ‘Go. ale fente, Tents Drinetbios, 0 Jaclonar sto” as TanSes ebjectivas gad: ‘burguesa que permitiriam 0 apereeimento © 9 desenvolvi- mento de uma tal ideotowia jurfdica ° Oe linies da nvestigagto formatista surger mx Smpossbildde em que elt se encontra de feepettar os sexs proprios principles, Pars fos Gonvencermos isto, nfo hé como retomar aquela que, das eteorias» Formallstas,€ @ mais completa, quero dizer, o normativismo de Kelson partir a es que surjam nesta constracso doutzinal, Doderet mostrar melhor o erfo epistem Siujento son ta lope 6 ‘Sa mae an oa poser Tres me we mtn wren soled sian ee MGvtins secleae qu pode peimanecor sm moins portant ihe‘dnvela consstncla en wa, saber os egnfitos quo the do ork ‘umpstcador He eras case de lena domina. B bastante se fara wna eteoriay passar ao lado de toda esta renidade: @ clénan Rov ltntane Cones doen do go ota fre severe etgmnse a um ordenamento. jurfdico como. o sistema frances dere eeastes tomate indo a oa ietonte contrariedades do fundo. Na verdade, a lgistagfo de uma socie Gade como Franca e contraditoria na medida cas contradigdes socials gu ice eso conaierando que 0 cnfusto da producto ur Hea permanece submetido. a aominaedo hogemontea Gn truese, preciso notar, desde logo, que essa dominagto-no se exeree de maneira igual e unitorme segundo os sectoves da vida soc © direito s0 toma entio, também ele, 0 lugar © 0 come da classes ®. A construco Kelseniana, no seu rigor absoluto, 6 b Durgués, nio a anslise do estrutt do direito Durguts, dandolne uma, imager. perfeitamente Boru, ‘ano itamente rigorosa, aparecem como do os wltimos esforgos para dar coeréncia a um sistema a veu mais minado por contradigoes importantes. pode observar que a menor expressio Tmomento em que\o que la sstmatin ‘oem causa ©, portanto, teoricamen doxalmente nesse momento, no = "4 sua melhor formulagao, que ‘elas 2esiar ultrapassndas, Unidas como estao a ume. Teaidad de'so transformar s; Soja a doutrina de Kelsen, procirando’o ta Gado de um mundo ides, ou Carré de Malberg, formilants Go stato burgues, encontcamos sempre tima tentativa tebe numa épeed em tie precsmente 0 aue clas costo se desmoronar: feoria pura do direlto de Kelsen a dade internacional dda imagers de mn comunidad homogénea, no momento em que a Tevoluglo sod em que aparecem, apds 1945, 08 ps ‘erveiro mundo: a tote goal f por em causa a supremacia do Parlamento. 40 prites a Iti govt jrsts a0 su proprio meiodo gue alo chess 2 falar do mundo preseate sem nos remetsr para 0 passado ‘Ha mais: os formalistas nfio pod eu , 3 fo podem respeitar os seus pressupostos até ao fim porque s&o obrigados a alargar as stas and! sat Pan & metatis apuros. © desvio metatisico 6 particularmente nitido a propésito da Norma fundamental de Kelsen. Hste formalismo que se pretende positivista (ia teoria pura do direito é uma teoria do direito positivo (..). Como teoria que é, ela propdese tinica e exclusivamente conhecer o sou fe como é», lemos ssse positivismo é, ‘na positividade a pois, obrigado a procurar noutro lado que ni Explicagdo ultima do sistema juridico. A Norma fundamental néo 6 posta, lembremolo: 6 suposta. Constitui uma condigéo de existencia [a ciénela juridica —mas também do proprio direito. Todo o direito, quer dizer, todo o sistema juridico esté «suspenso» desta maxima: (Devemos conduzirnos como a Constituigio prevéy. © ainda, assim, curioso que toda a explicago assente numa base tio estreita, porque podersela perguntar: porque é quo 6 preciso conduzirmo-nos como sem esta Norma fundamental, responde ‘Mas € aqui que reside 2 dificuldade: se se pode admitir juridica tem nocessidade de um postulado para existir no sentido em que qualquer ciéncia coloca Seses axiornas (08 principios da matemiitica euclidiana ou fisica newtoniana), € em contrapartida mais dificil dizer que @ ordem fica positiva necesita deste postulado para existir. O conhecimento puramente especulativo do direito, totalmente idealista, encontra agut © sou limite: ele ndo pode, realmente, explicar o porqué da existencia Ge uma forma juridica—Sendo impondo esse acto de fé que se asse- fnelha tanto 20 voluntarismo rousseaunista. no momento do pacto Social: € preciso colocar a necessidade de uma norma suprema em fungao da qual todas as outras receberfio o seu valor. ‘Da mesma maneira, a motafisiea no neo-struturalismo de A, Haw riow assume a forma do ideatismo mais cléssico. Tendo «recuperadon 2 nogio de Homem, como veremos mais & frente, o autor pode Tecuperar todas as nogées de pessoa, de vontade e de responsabitidade estabelece, Assim ri jar reinventar 0 ido-se & uconseiéneia claran, pois «ele é ormalmente projeccio da racionalidade e criagio do novo (si Este comando, consoante 6 recusado ou aceite, engendra as estruturas sociais fumdamentais: a sociedade da recusa ou da au Gade, a sociedade da permissio ou da contestacio. 6, em rigor, o a Se pode chamar uma reconstrucio perfeitamente idealista: nunca menor preocupacao do que realmente se passa, transparece. © tudo construide sobre uma nocio de Homem universal € de sociedade abstracta. (© desvio para 0 ednereto no esti, no entanto, isento desta vasta construgio ideatista. Ainda que querendo edificar uma teoria «pura som as condigées reals de e do direito. © claro, Kelsen afitma que apenas a validade das normas ¢ 0 modo especitico de existéncia do direito: «Aquilo que imprime aos actos o 319cardeter de actos de direito—ou de actos contra 0 direito—, nfio é © que eles efectivamente so na sua materialidade, ndo é a sua reall: ‘qualquer caso, apenas pode funcionar em fungio de uma norma consi- derada 4 como juridica, Nao obstante as afirmagées que fazem da validade uma condigéo de efectividade, Kelson © os formalistas inse rem sempre nas suas definigdes do direito e das normas a condigo de efectividade. A Constituicao ea ordem juridica que dela decors io apresentadas por Kelsen como uma norma e conjuntos de nor- geral e grosso modo, se torna, por accitacdo da sociedade interna cional, norma juridica. Tudo se passa como se a efiedcia fosse uma condigéo da validade, E que dizer da eficécia, sempre que ela tem do existir para originar direito (assim a posée de um territério)? Na verdade, 0 que aqui esté em jogo € o estatuto de um conheci- , independente do mundo no qual e sobre o qual pretende 2A tim de evitar esse perigo, os juristas, mesmo. os 20 levados « near of sets pritipios © 4 voltar aquilo que querians itamente evitar, . ae a, espectalmente apés.as releturas propostas por . Althusser, mas la fol sempre negada como tal **, is eito das nossas soc'edades actuals no fosse ima interpretacéo formalista, no poderiamos com: preender mais do que um jogo de formas puras sem qualquer con- © eédigo que retine as deizar 0 estruturatismo. ‘sl mesmo @ nio objecto sendo teddo, Para poder dizer que 0 Cédigo C ag) ettzido coo ut tras ‘a ampla domi- nagio que 0 formalismo positivista exerce ainda no estudo e no ensino Go direito—esta situacdo também se no verifica por acaso, Este “HL KELSEN, Theorie pure du drott, op. of, p. 5. Ii, p. 260, poe @ eacontraré um bom resume dos debates em Structure: ‘ouvrage eollecuf, col, 1058, U.G.e, Paris. 320 triunfo do formalismo nio é nunca senio 0 efeito objectivo da supres- sho do politico em sentido lato na apresentagio e conhecimento do direito. Bo que permite a um autor to honesto nas suas invosti- odes’ como "0, professor J. Garbonnter, dizer: «0 suristas Soom nos, eros de. ireito "um cendrio de tea et diver Girtampo de til modo artificial nas suas osu in do. proprio Teal é total, Nas ‘andono do. conservado- Homo estrelto assert eis leva a adopes0 ée wna same mgutren, podendo tals facimente passar por centiica Ka verdade, a asoengio das rmedias, da, pequena Durguesia, Conseentiva a ease, renovesio rave no formalising © cenrecttite intelectual Ga tecnologia nos ramos da producto activa Gleeenvoivimento do positviamo formalista signifies que se tratava coe er cologin propria dos jurstas dos tempos modernos. Com ele jase, apavontemionte, alas a tomadas Ge posigao © a8 Ge Pod aPiae avian agitado as geragdes procedentes. Aceniu0, © aprojecton nunca fol ‘parte dos juristas pesmanecem formalists, poubos Franca 86 Hepalmente 0 normativist kelseniano, @ fortioré 0 est ner ne giprova das consequencias duraves as formas de ne ae unis Durguesia togaday ainda marcada. pelos conftes RIE. Do mesmo modo, o estudante de dirello mesmo em que este autor escothe o estrutu digoes tais que o fez perder toda a consistén proceder tem um nome: é 0 «pluralismo metod tor! Faga-se uma- idei far: aprocessos ju! 2B historia e A comparacio, empréstimos (sic) aos socidlogos “9. Quando ‘A. Hauriou afirma em seguida: «as posigdes que efirmamos 20 longo A, Heures lgagoes sto multo clarts, inerrogamo-nos se se7s inge ses eg wountarismo! Tim dois pontos, palo menos, no chega. 0 nosso. professor de dire Mumm metodo est Tea? Pine necesstrio reencontrar a historia pelo facto do, Movie de LéviSteuse, esidar socedades equentess, nto deedese or compromise” «tao. depressa,s0 pode Teferencar invariants, Por Meecaunomonte. clementos ae estrastra, (J, como 6 precisa ast dues propria estrutura se modifica Mas éihe eobretudo SF CARBONNTER, Soctologie juridique, col, Thémis, PUR, Parla, gta, p. 2a BR aunioy, «Recherches... art cit, p. 951 Se Bak, p, 323, 221necessérlo xecuperar o conceito de Homem! A morte do homem é insuportivel para um humanista, e vimos como esta corrente ‘era forte nos autores de direito. Ble chogars, por um ri ramente decaleado nas afirmagdes ultraclissicas do di da emergéncia do individuo acima das estruturas socials por uma epersonificacéioy do eu: 0 Homem 6 salvo, mas a que prego metodoleeioo! mo e sobretudo 0 estruturalismo representa, na_ver- tremo de um pensamento jurfdico que os préprios Juristas desecbrem com emogio e tentam limitar eracionalmentes. Fetichistas do contetido, fetichistas da forma: de qualquer modo edetichlstasy. Os dois campos nem sempre esto tho separados como a como os formalistas a0 fazerem apelo 20 ‘Mas, 0 que domina & ume atitude fetichista, quer dizer, 2 conviecao ou a vontade de E 6 a este respeito sintomdtico que nenhuma investigacao se ‘empenhe verdadeiramente em desenvolver uma teoria que tente 8 partir destes dois caracteres, dlaloctieamente liga- dos. Para tal, 6 verdade, seria preciso clarificar ‘um método e, sobre. tudo, uma epistemologia cruelmente inex!s A adoutrinay Gucio determinada pelo contetido social e politico da sociedade na redescubbra 0 fendmeno socioldgico apés ter Razio, quer construa uma arqui 6 jurista esta sempre a reforgar a ideologia dominante: a correspondenie as relagdes sociais. Mais grave ainda; fas recentes reformas universitdrias em direito™ correm o risco de aumentar ainda mais este obscurecimento metodolégico: pondo a escola 20 servigo dos interesses da classe dominante, as novas insti- ttuig6es agravam 0 caricter tecnoldgico dos estudos juridicos, separados © compartimentados, de modo que nenhuma fa é realizada a fim de permitir uma reflexao sobre © que se diz dos estudos das faculdades de dir ia do modo e recrutamento dos que ensinam. A esc! rose dos diferentes compos sobrepostos numa hierarquia muito forte © separada num corporativismo estreito nfo convida de maneira interdisciplinar nem, sobretudo, a por em Quem quiser avangar sera obrigado & ‘2 acabar, portanto, hoje em dia, num lido de humanismo, Quer 0 concurso de alinhar no pensamento of teenocracismo levemente Sespacho de 16-de Abril de 187s, 322 agregagio, quer as comissbes de especialistas fazem um uso demasia- Gamente exagerado desta ideologia dominante para definir os crité- rios de seleccio dos membros da «Doutrinan, universitéria pelo menos. ‘Estarseia quase tentado a escrever que em matéria de ciéncia Juridica esté ainda tudo por fazer, no obstante a abundancia de Obras, de tratados, de teres © de artigos. E verdade quo terd de se acrescentar: continua tudo por fazer no continente apenas a desbravar por Marx, continente no qual os juristas nflo constituem ainda uma causa de sobrepopulagio, 323A MANEIRA DE CONCLUSAO ... Nada hd @ concluir, porque nada esté acabado. Porém, no termo desta tentativa, é importante fazer a ponte, no sentido maritimo do termo, Teremos nés avangado, e em que sentido? E para que costas nos dirigiremos nés? Parti de uma constatagio e de uma aspiracio. A constatago € fa situagio do estudante debutante, talvez mesmo do profano, do que fap sabe 0 que é 0 direito; a aspitaciio é 0 desejo de dar a conhecer este mundo ainda velado, este mundo das formas e das ins Juridicas. A partir deste principio, tentel introduait neste continente, }sto 6, tragar uma via tentando explicar 0 porqué e o como da Pi gem que surgia a cada passo. Esse itinerdrio teré mostrado, menos, que néo ha lugar para alguns sonhos de um passeante soll taro: se queremos conhecer o mundo que nos rodela, & preciso darmo: wos os melos mais seguros, para o apreender; os quadros mais rigorosos para 0 an’ 's racioeinios mais metddicos, para 0 explicar. E, para estar de posse deste apai ico, 6 ainda Sempre preciso interrogarmo-nos sobre as condigGes nas quais fun ciona tal aparelho cientifico. ‘Sto precisamente estes dois ensinamentos que devem ser retirados cesta introdugio eritica ao direito, ‘Em primeiro lugar, esta introdueio ap direito deve analisar-se ‘como uma tentativa de dar & ciéncia juridica bases mais sélidas do que as que Ine sio habitualmente concedidas, Mostrei, no esforso Goncreto que este projecto necessita, que nio se tratava de partir Go zero, como se a Tenovacéo do estudo do direito apenas se pudesse jeca dos juristas e desenvolverse & medida da sua ‘onto possivel de partida é constituido pelo estado is juridicos contemporaneos, aceites pela doutrina 325