Capitulo XVI TESTAMENTO OTORGADO POR EXTRANJEROS CLASIFICACION. Se hace en consideracién a las solemnidades de que esta revestido. Puede ser solemne y menos solemne o privilegiado 1.- TESTAMENTO SOLEMNE. “Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere”, (Art.008 inciso 2 del Codigo Civil). Puede ser otorgado en Chile o en pais extranjero. Otorgado en Chile, puede ser abierto o cerrado. Testamento solemne abierto o nuncupativo o publico, es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos (Art.1008 inciso final 1 parte del Cédigo Civil). Testamento solemne cerrado (secreto o mistico): Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas (Art.1008 inciso final 2 parte del Cédigo Civil). El testamento solemne otorgado en pais extranjero puede ser extendido en conformidad a la ley chilena (en tal caso podra ser abierto 0 cerrado) o en conformidad a la ley extranjera. (Art.027 y 1028 del Codigo Civil). 2.- TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO. Es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades, por consideracién a circunstancias especiales expresamente determinadas por la ley. Nuestra ley no acepta el testamento oldgrafo que es aquel enteramente escrito por el testador. Unicas solemnidades: que sea escrito, fechado y firmado por el testador. (Inciso 3 del art.1008 del Cédigo Civil). Tales son: El verbal, el militar y el maritimo (Art.1030 del Cédigo Civil). LEY QUE RIGE LAS SOLEMNIDADES DEL TESTAMENTO. "Las solemnidades externas de los testamentos se regiran por la ley coeténea a su otorgamiento", (Art.18 de la Ley sobre Efecto Retroactivo). LLEGISLACION DE EXTRANJEROS 71.- DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE. TODO testamento solemne, cualquiera que sea la forma que revista, debe cumplir con dos solemnidades generales: la escrituracién (Art.on del Cédigo Civil) y la presencia de testigos habiles. Inhabilidad de los testigos. Dice el art.1012 del Cédigo Civil: "No podran ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile: 1.- Derogado. 2.- Los menores de dieciocho afios; 3.- Los que se hallaren en interdiccién por causa de demencia; 4.- Todos los que actualmente se hallaren privados de la raz6n; 5.- Los ciegos; 6.- Los sordos; 7.- Los mudos; 8.- Los condenados a alguna de las penas designadas en el articulo 267, ntimero 7%, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; g.- Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento; 1o.- Los extranjeros no domiciliados en Chile; 1.- Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 1024. Dos a lo menos de los testigos deberan estar domiciliados en la comuna 0 agrupacién de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos debera saber leer y escribir, cuando sélo concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco". HABILIDAD PUTATIVA DE LOS TESTIGOS. "Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el articulo precedente no se manifestare en el aspecto 0 comportacién de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundandose la opinion contraria en hechos positives y publicos, no se invalidara el testamento por inhabilidad real del testigo. Pero la habilidad putativa no podra servir sino a uno solo de los testigos". (Art.1013 del Cédigo Civil.) 178 LEGISLACION DE EXTRANTEROSAplicacién del viejo principio romano de que "el error comin constituye derecho". [Teoria de la Apariencia. Oscar Herrera Valdivia] OTROS REQUISITOS DE LOS TESTIGOS. “Dos a lo menos de los testigos deberan estar domiciliados en la comuna 0 agrupacién de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos debera saber leer y escribir, cuando solo concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco". (Art.oi2 inciso final del Cédigo Civil). Ia. EL TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PUBLICO O NUNCUPATIVO. El testador da a conocer "su" voluntad. Por eso que su lectura es esencial (Art.1017 inciso 2 del Cédigo Civil). El art.aoi5 inciso 1 del Cédigo Civil, dice: "Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos”. En conformidad al art.1014 del Codigo Civil, el testamento abierto puede otorgarse en dos formas: 1. Ante funcionario publico competente y tres testigos (en este caso es un instrumento publico); o 2.- Ante cinco testigos, sin intervencién de funcionario ptiblico alguno (en este caso es instrumento privado) I. 1a TESTAMENTO OTORGADO ANTE FUNCIONARIO Y TESTIGOS. Dice el artaoig inciso 1 del Codigo Civil: "En Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano y tres testigos, o ante cinco testigos". Son TRES los funcionarios: 1.- El notario. 2.- El juez de letras en lo Civil. 3.- El Oficial del Registro Civil, que hace las veces de notario en las comunas donde no los hay, para otorgar determinados LLEGISLACION DE EXTRANJEROS 179instrumentos, entre ellos, testamentos abiertos (Art.35 y 36 de la Ley 19.477 Ley Organica del Servicio de Registro Civil e Identificacién).” Por ejemplo: Comuna de Quilleco. ® El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja suelta. 1.- El otorgado ante el juez, del territorio jurisdiccional sera dado en hoja suelta, pues dicho funcionario no lleva protocolos en que insertar los testamentos. 2. A la inversa, ante el Oficial del Registro Civil el testamento abierto siempre sera otorgado en protocolo, ya que el art. 35 y 36 de la Ley 19.477 lo obliga a "llevar registros publicos para los efectos de autorizar testamentos abiertos". 3-- En el caso del notario, dice Somarriva, la situacién no es tan clara, pero concluye que "puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja suelta”’ Razones: 1.- El art.1017 del Codigo Civil, dice que el testamento podra haberse escrito previamente, lo cual esta indicando que bien puede el testamento no ingresar al protocolo, ya que lo contrario equivaldria a que éste saliese de la notaria, cosa juridicamente imposible. En la practica el notario escribe el testamento y lo incorpora a su protocolo, igual que las escrituras publicas, Pero ninguna ley exige que se escriba en el protocolo del Notario; puede llevarse escrito previamente a la notaria, 2.- El art.866 del Cédigo de Procedimiento Civil y art.420 Nez del Cédigo Organico de Tribunales, que luego veremos, se refieren a la protocolizacién del testamento abierto otorgado en hoja suelta, sin distinguir cual funcionario lo ha autorizado, lo que viene a confirmar que incluso si lo hace el notario no es forzosa su 7 Articulo 35.- Los Oficiales Civiles titulares de Oficinas ubicadas en circunscripciones en que no exista Notario, estaran facultados para intervenir como ministros de fe en la autorizacion de firmas que se estampen en su presencia, en documentos privados, siempre que conste en ellos la identidad de los comparecientes y la fecha en que se firman, Articulo 36.- Los Oficiales Civiles que cumplan funciones notariales se encuentran bajo la jurisdiecién disciplinaria de las respectivas Cortes de Apelaciones, aplicéndose 2 ellos las normas que el Codigo Orgénico de Tribunales establece para los Notarios, sin perjuicio de su responsabilidad administrativa, Los Oficiales Civiles que se desempefien como Notarios 0 como ministros de fe en funciones que no sean propias del Servicio, percibiran por estas actuaciones los aranceles fijados para los Notarios en la respectiva comma 0 agrupacién de comunas. * Ciudad aledaiia a la cindad de Los Angeles, 8 Regicn del Bio - Bio. 180 LEGISEACION DE EXTRANTEROSinsercién en protocolo. La jurisprudencia ha sefialado este mismo criterio. Iu2.- TESTAMENTO ABIERTO OTORGADO ANTE CINCO. TESTIGOS. La otra forma de otorgar este testamento es sin intervencién de funcionario ptiblico alguno sino sélo ante cinco testigos. Este testamento, ciertamente, no puede estar revestido de la misma autenticidad que el anterior y por ello la ley, para proceder a su ejecucién, exige previamente su publicacién. E] art.to20 inciso 1 del Cédigo Civil, dice: "Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano, o ante un juez de letras, sino ante cinco testigos, sera necesario que se proceda a su publicacién en la forma siguiente:". Procedimiento: 1.- Fallecido el testador se llevara el testamento ante el juez competente, el cual tiene que cerciorarse de la muerte del testador, salvo cuando se presuma (Art.o1o Cédigo Civil). 2.- Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento, para que reconozcan sus firmas y la del testador. Los testigos proceden a efectuar el reconocimiento y si alguno de ellos esta ausente, los que se encuentran presentes abonaran sus firmas en caso necesario, y siempre que el juez lo estime conveniente. La firma del testador y de los testigos ausentes puede ser abonada por declaraciones juradas de otras personas fidedignas. (Art.1020 inciso 3 y 4 del Cédigo Civil). 3.- Reconocida la firma del testador y la de los testigos el juez tiene que rubricar el testamento al principio y al fin de cada pagina y disponer que se protocolice en alguna notaria. (Art.1020 inciso final del Codigo Civil). PROTOCOLIZACION DEL TESTAMENTO OTORGADO EN HOJA SUELTA. Si el testamento se ha otorgado ante notario en hoja suelta o ante juez de letras, o sin intervencién de funcionario alguno y ante la sola presencia de cinco testigos, sera necesario, antes de proceder a su ejecucién, a protocolizarlo. LLEGISLACION DE EXTRANJEROS 181Dice el art.866 del Cédigo de Procedimiento Civil, que: "El testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del testador, sera presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su protocolizacién. Sin este requisito no podra procederse a su ejecucién". O sea que en vida del testador su testamento podria protocolizarse en cualquier tiempo, pero muerto el testador, la protocolizacién debe hacerse por orden judicial. La protocolizacién cuando se testa sdlo ante cinco testigos, la ordena el art.1020 del Codigo Civil. Protocolizacién. Segiin el art.415 del Cédigo Organico de Tribunales, es "El hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de parte interesada". De acuerdo al art.417 del Cédigo Organico de Tribunales, la protocolizacién debera hacerse insertando integramente su contenido en el Registro del dia en que se efecttie, y agregando su original al final del protocolo respectivo con los antecedentes de todo lo obrado. "Todo lo obrado" o sea no sélo el testamento. Ademas, la presentacion hecha al tribunal, el acta que contenga sus declaraciones, etc. En consecuencia, lo que se hara valer como testamento no sera éste, ya que quedara agregado al final del protocolo, sino que una copia de toda la diligencia de la protocolizacién dada por el notario. Plazo para efectuar la protocolizacién. El Codigo no sefiala plazo; el Codigo de Procedimiento Civil, tampoco, ya que slo habla de "el menor tiempo posible". El art.420 del Cédigo Organico de Tribunales, lo dice al expresar que valdran como instrumentos ptblicos: "N22. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolizacién se haya efectuado a mas tardar, dentro del primer dia siguiente habil al de su otorgamiento". Meza, dice que esta regla, entendida literalmente, es absurda porque un testamento otorgado ante testigos no puede convertirse en instrumento publico por obra de la protocolizacién. Tampoco se concibe que deje de serlo el testamento otorgado ante funcionario porque no se protocoliza. La norma no puede entenderse sino en el sentido de que la ley exige un requisito més para el valor del testamento otorgado en hojas sueltas, cuya omisién acarrea nulidad. 182 LEGISLACTON DE EXTRANTEROSPara resguardar la integridad y autenticidad del testamento y evitar las consecuencias que derivarian de su extravio. EXCEPCION: El plazo comentado no rige tratandose de testamentos otorgados solo ante cinco testigos, ya que antes de protocolizar hay que publicarlo, tramite que se cumple luego de fallecido el testador. (Resuelto por la jurisprudencia). DECLARACIONES QUE DEBE CONTENER EL TESTAMENTO ABIERTO. Dice el art.1o16 del Cédigo Civil: "En el testamento se expresarin el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nacién a que pertenece; si esta o no avecindado en Chile, y si lo esta, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraido matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distincién de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. Se ajustardn estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresaran asimismo el lugar, dia, mes y afio del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno’. Lo complementa el art.gig del Cédigo Organic de Tribunales, que ordena dejar constancia de la hora y lugar en que se autoriza, L-OTORGAMIENTO MISMO DEL TESTAMENTO ABIERTO. Puede descomponerse en dos etapas: a) La escrituracién y lectura;y b) La firma. A.- LA ESCRITURACION Y LA LECTURA. El art.o17 del Codigo Civil, sefiala: "El testamento abierto podra haberse escrito previamente Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno © més actos, sera todo él leido en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto. LEGISLACION DE EXTRANTEROS 183Mientras el testamento se lee, estara el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oiran todo el tenor de sus disposiciones". O sea que el testamento, una vez escrito, es leido en alta voz por el funcionario que interviene en su otorgamiento; y si no interviene ninguno porque se otorga sélo ante cinco testigos, por aquel de ellos que designe el testador. JURISPRUDENCIA. * Siinterviene un funcionario, a él le corresponde la lectura yno a un testigo. + Es nulo el testamento, otorgado ante cinco testigos en que no se indica cual de estos debe leerlo. La lectura es un acto continuo e ininterrumpido. Dice el inciso final del art.1o17 del Codigo Civil. Guarda armonia con el inciso final del artaois del Cédigo Civil, que dice: "El testamento sera presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos”. 3Es necesario, para la validez del testamento, dejar constancia en él de haberse cumplido con la solemnidad de la lectura? En un principio, hubo opiniones por la afirmativa (Claro Solar), porque el testamento es un acto solemne y como tal debe bastarse a si mismo; esta exigencia no se cumple si él no da constancia de haberse cumplido con las solemnidades exigidas por la ley. La jurisprudencia, se incliné mayoritariamente por la idea contraria. Razones: 1.- Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la solemnidad. La solemnidad en este caso es que se lea el testamento y dejar constancia de haberse cumplido dicha formalidad no es sino una forma de acreditarla; y 2.- El art.s019 del Codigo Civil, al referirse al testamento del ciego (sdlo puede otorgar testamento abierto) exige expresamente las solemnidades son de derecho estricto que se deje constancia en el testamento de la circunstancia de haberse leido. Si aqui la ley formula tal exigencia y nada dice en el art.io17 del Cédigo Civil, es porque la 184 Learstacton Dr ExrRaxyEROSregla general es la inversa, 0 sea, que basta la lectura del testamento no siendo necesario que éste de fe dé ella. Recordemos, por ultimo, lo que dice el inciso 1 del art.o15 del Cédigo Civil: "Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, silo hubiese, y a los testigos". B.- FIRMA DEL TESTAMENTO. El artaoi8 del Cédigo Civil, dice que leido el testamento "termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere". 2Y si el testador o alguno de los testigos no sabe o no puede firmar? Tratandose del testador, se dejaré constancia en el testamento de que el testador no sabe firmar o no puede, expresandose la causa. La Jurisprudencia, ha sostenido, de invariable modo, que no es necesario "expresar la causa" ya que lo que la ley exige es que se deje constancia de cual fue la causa por la que no firmé. Bastard, pues, decir, que no firmé porque no supo o porque no pudo, sin que sea menester explicar por qué no supo o por qué razén no pudo. Distinta es la situacion de los testigos: si uno de ellos no sabe o no puede firmar, otro de los testigos firmara por él, y a ruego suyo, expresdndose asi en el testamento, Recordemos el art.1012 del Cédigo Civil: uno debe saber leer y escribir si concurren tres testigos; y dos cuando concurren cinco. Diferencia vital: Si el testador no sabe o no puede firmar, NADIE PUEDE HACERLO POR EL. Un testigo, en cambio, puede ser reemplazado por otro que sabe y puede firmar. El testigo que firma en reemplazo del que no sabe 0 no puede tiene que ser otro testigo del testamento, no un extrafio al acto testamentario, so pena de nulidad (Jurisprudencia Corte Suprema). Por regla general, una_persona puede, a_su_eleccién. otorgar testamento cerrado o abierto. Queda entregado al criterio del testador. LEGISLACION DE EXTRANTEROS 185EXCEPCIONES: 1.- PERSONAS QUE ESTAN OBLIGADAS A OTORGAR TESTAMENTO ABIERTO. Solo abierto; nunca cerrado, ;Quiénes? a) El analfabeto. El art.1022 del Codigo Civil, dice: "El que no sepa leer y escribir NO podra otorgar testamento cerrado". A contrario sensu puede otorgarlo abierto. b) El ciego. El art.1019 del Cédigo Civil, dice: "El ciego, el sordo 0 el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito, solo podran testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de tal. En el caso del ciego, el testamento, deberd leerse en voz alta dos veces: la primera por el escribano 0 funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador”. c) El sordo 0 sordomudo. "... el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito, sélo podran testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de tal.” TESTAMENTO DEL CIEGO. Tiene algunas particularidades propias que hacen excepcion a las reglas generales. Dice el artao1g del Cédigo Civil: “El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito, solo podran testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de tal”. En el caso del ciego, el testamento debera leerse en voz alta dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador”. ¢Cudles son? a) No puede testar sélo ante testigos; es necesaria la presencia de un escribano o funcionario [Publico] y tres testigos. b) El testamento se lee en voz alta dos veces, la primera por el escribano o funcionario y la segunda por uno de los testigos elegido por el testador; y c) En el testamento debe dejarse constancia del cumplimiento de la solemnidad de la doble lectura. 186 LEGIstACTON DE EXTRANTEROSRespecto al sordo 0 sordomudo rige el art.1019 inciso 3 del Cédigo Civil, que dice: “Traténdose del sordo 0 sordomudo, la primera y la segunda lectura deberan efectuarse, ademas, ante un perito o especialista en lengua de sefas, quien deberd, en forma simultanea, dar a conocer el otorgante el contenido de la misma’. 2- PERSONAS QUE NO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO ABIERTO. Solo cerrado, nunca abierto. Sefiala el art.1024 inciso 1 del Cédigo Civil: "Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sélo podra otorgar testamento cerrado”. ‘Veamos: a) El sordo o sordomudo, que NO puede darse a entender claramente; y b) El extranjero, que no conociera el idioma del notario y testigos que concurren al otorgamiento. IL-TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO, SECRETO O MISTICO. CONCEPTO: "Testamento abierto, nuncupativo o ptiblico es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos y; testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas". (Art.1008 inciso final del Cédigo Civil). No es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias. PERSONAS ANTE QUIENES DEBE OTORGARSE. "El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos. Podra hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado”. (Art.1021 del Cédigo Civil.) O sea, sdlo ante Notario o juez de letras y tres testigos. Siempre ante funcionario publico. Aqui no existe la alternativa de otorgarlo ante 5 testigos. LLEGISLACION DE EXTRANJEROS 187El testamento solemne cerrado no puede otorgarse ante Oficial de Registro Civil, sdlo tiene competencia para otorgar testamentos solemnes abiertos. ETAPAS DE QUE CONSTA EL OTORGAMIENTO DEL ‘TESTAMENTO CERRADO, SECRETO O MISTICO. TRES etapas: I.- Escrituracién y firma del testamento. IL.- Introduccién en sobre cerrado. III.- Redaccién de la caratula del sobre. VEAMOS: 1.-ESCRITURACION Y FIRMA DEL TESTAMENTO CERRADO. En cualquier papel; puede estar o no escrito por el testador, pero, eso si, debe llevar su firma Dice el art.023 inciso 2 del Codigo Civil: "El testamento debera estar escrito 0 a lo menos firmado por el testador", VEAMOS TRES SITUACIONES: a) Que esté escrito y firmado por el testador. Perfecto, no hay dudas que es vilido. b) Que esté escrito a mano o a maquina por un tercero, con la firma del testador. Inobjetable. c) Que esté escrito de puno y letra por el testador, pero no eve su firma. Seria nulo. Asi, piensa Claro Solar. Otros como Barros Errazuriz, dicen que seria valido porque el art.1023 inciso 2 del Cédigo Civil, le basta con que esté escrito por el testador. IL.- INTRODUCCION DEL TESTAMENTO © "MEMORIA TESTAMENTARIA" EN SOBRE CERRADO. Sefiala el art.1023 inciso 3 del Cédigo Civil: "El sobrescrito o cubierta del testamento estara cerrada o se cerrard exteriormente, de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta". Por eso es secreto. Agrega el inciso 4: "Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, 0 emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta’. 188 LEGIstACTON DE EXTRANTEROSIIl.- REDACCION Y FIRMA DE LA CARATULA DEL TESTAMENTO. La caratula la redacta el notario. Manifiesta el art.1023 inciso 5 del Codigo Civil: "El escribano expresara en el sobrescrito o cubierta, bajo el epigrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, dia, mes y afio del otorgamiento” El art.41g del Cédigo Organico de Tribunales, le agrega la mencién de la hora "En cuanto al otorgamiento de testamento, se estara a lo establecido al respecto en el Codigo Civil, debiendo el notario dejar constancia de la hora y lugar en que se otorgue...". FIRMA DE LA CARATULA. Dice el art1023 inciso 6 del Cédigo Civil: "Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta’. EL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO DEBE SER ININTERRUMPIDO. "Durante el otorgamiento estaran presentes, ademas del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habra interrupci6n alguna sino en los breves intervalos que algtin accidente lo exigiere". (Art.1023 inciso final del Cédigo Civil.) 2QUE ES LO QUE CONSITTUYE ESENCIALMENTE EL TESTAMENTO CERRADO?. Recordemos el inciso 1 del art.1023 del Cédigo Civil: "Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, (salvo el caso del articulo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podran hacer esta declaracion escribiéndola a presencia del escribano y testigos”. LEGISLACION DE EXTRANTEROS 189Quiere decir entonces que la parte en la cual el testador de viva voz expresa "que en el sobre cerrado esta su testamento’, es la de mayor solemnidad en el otorgamiento del mismo. TESTAMENTO DE LOS QUE NO PUEDEN’ SER NTENDIDOS DE VIVA VOZ. Dice el art.1024 inciso 1 del Cédigo Civil: "Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sélo podra otorgar testamento cerrado". a) El sordo 0 sordomudo que no puede darse a entender claramente. Si no puede hablar, es incapaz de otorgar testamento; y b) El extranjero que ignora el idioma. El sordo o sordomudo no va a poder decir: "En este sobre esta mi testamento". Tampoco el extranjero. En este caso los testigos pueden ser las personas que no entiendan el idioma del testador (artao1z N2u del Cédigo Civil). Por eso el art.1024 inciso 2 del Cédigo Civil dice: "El testador escribiré de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y hard del mismo modo la designacién de su persona, expresando a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nacién a que pertenece; y en lo demas se observaré lo prevenido en el articulo precedente. EL TESTADOR PUEDE LLEVARSE EL TESTAMENTO CERRADO. O DEJARLO EN NOTARIA. COMO QUIERA. El art.431 del Cédigo Organico de Tribunales, dice que el notario debe Ievar un Libro Indice de cardcter privado de los testamentos cerrados que ante él se otorgan, el cual se conserva en secreto, y solo puede ser exhibido en virtud de resolucién judicial. APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO. Dice el art.1025 inciso 2 del Cédigo Civil, "No se abrira el testamento sino después que el escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando ademas si en su concepto esta cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega”. Lo reglamenta, ademas, el art.868 del Cédigo de Procedimiento Civil, (excepcién) “La apertura del testamento cerrado se hard en la 190 LEGISLACION DE EXTRANTEROSforma establecida por el articulo 1025 del Cédigo Civil. Si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del ultimo domicilio del testador, podra ser abierto ante el juez del territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho notario..." y el art.869 agrega que “Puede pedir la apertura, publicacién y protocolizacién de un testamento cualquiera persona capaz de parecer por si misma en juicio". PROTOCOLIZACION DEL TESTAMENTO CERRADO. Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y el juez nibrica el testamento al fin y al principio de cada hoja y lo manda protocolizar ante el notario que lo autorizé o ante aquel que el juez designe. Segiin el art.417 del Cédigo Orginico de Tribunales, ademas, de protocolizarse el testamento mismo, en el Registro se deja constancia del acto y se copian el testamento y la cardtula. Desde la protocolizacién, segtin el art.420 Ns del Codigo Organico de Tribunales, el testamento adquiere el caracter de instrumento publico. LA NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE. Dice el inciso 1 del art.1026 del Cédigo Civil: "El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, segtin los articulos precedentes, no tendré valor alguno’. Conclusion: Por regla general, cualquier solemnidad que se omita en el testamento trae consigo la nulidad absoluta del mismo. Simple aplicacién del art.1682 del Cddigo Civil. REPASEMOS LAS PRINCIPALES CAUSALES DE NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE (SEA ABIERTO O CERRADO). 1.- El abierto 0 cerrado que no se otorga por escrito. 2.- Si falta el mamero de testigos habiles exigidos por la ley .- El otorgado ante un funcionario que no sea de los autorizados por la ley para solemnizarlo. 4. El testamento abierto otorgado en hoja suelta ante Oficial del Registro Civil; pero es valido el otorgado en la misma forma ante notario. LLEGISLACION DE EXTRANJEROS 1915.- Es nulo el testamento cuando se infringen las reglas dadas por la ley para su otorgamiento. Por ejemplo: a) Cuando el testamento abierto, no es leido; b) Cuando concurre un funcionario y no lee él sino un testigo; ¢) Si en el testamento del ciego no se deja constancia en el testamento que se leyé dos veces; d) Cuando en el testamento abierto no se deja constancia que el testador no supo o no pudo firmar; e) Cuando un testigo no sabe o no puede firmar y firma un tercero extrajio al acto testamentario; f) Si en el testamento del ciego se infringen las solemnidades especiales. Por ejemplo: la doble lectura. g) Las firmas del testador en el testamento cerrado. 6.- Si aparece violada la caratula del testamento cerrado. 7-- Si el que debe hacer testamento abierto lo hace cerrado y viceversa. Y obviamente si se infringen las reglas generales. Asi sera nulo el testamento mancomunado, el otorgado por un incapaz, ete. LA OMISION DE LA INDIVIDUALIZACION DEL TESTADOR, TESTIGOS Y FUNCIONARIO POR REGLA GENERAL NO ACARREA LA NULIDAD DEL TESTAMENTO. Dice el art.1026 inciso 2 del Cédigo Civil: "Con todo, cuando se omitiere una o mas de las designaciones prescritas en el articulo 1016, en el inciso 5 del 1023 y en el inciso 2 del 1024, no seré por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano 0 testigo". Sélo referida a la identidad. JURISPRUDENCIA. Tampoco es nulo si no se deja constancia del dia, lugar, mes y afio de su otorgamiento. (Meza la critica: la fecha es indispensable para juzgar sobre la habilidad de los testigos, sobre la validez del acto testamentario y, especialmente para decidir, en presencia de varios testamentos, cual debe prevalecer). éY SI SE OMITE LA HORA? LA JURISPRUDENCIA ES VACILANTE. Se ha opinado que esta omisién acarrea la nulidad porque el art.426 N23 del Cédigo Organico de Tribunales dice que no considerara publica o auténtica la escritura: "3° en que no conste la 192 LEGISLACION DE EXTRANTEROSdesignacién exacta de la hora del otorgamiento, si se trata de un testamento". La cuestion es discutible, porque la ley no sanciona tal omisién con la nulidad del testamento, sino que se limita a decir que no es escritura publica y le niega fuerza legal. IL- TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN Pais EXTRANJERO. Puede otorgarse en DOS formas a. De acuerdo con la ley extranjera (Art.1027 del Cédigo Civil) 2.- De acuerdo con la ley chilena (Art.1028 y 1029 Cédigo Civil) ‘VEAMOS: 1. TESTAMENTO OTORGADO EN CONFORMIDAD A LA LEY EXTRANJERA. Requisitos. Del arto27 del Cédigo Civil, se infiere que son tres: 1] Debe otorgarse por escrito. Empieza diciéndolo el art.1027 del Cédigo Civil: "Valdra en Chile..." A contrario sensu, el testamento verbal u otro privilegiado otorgado en pais extranjero carecen de valor en Chile. Se puede fingir un testamento. Peligroso. 2] Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera. Lo dice el art.027 del Cédigo Civil: "... si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pais en que se otorg6..." Si no es valido en el extranjero, no es valido en Chile. Aqui, excepcionalmente, tendra que probarse el derecho, ya que siempre la ley recae sobre los "hechos" ya que se presume que el Juez conoce el derecho (Habra que probar el derecho foraneo para saber si se cumplié con la exigencia en estudio), Prueba peritos. (Art.4n del Cédigo de Procedimiento Civil). La presuncién de conocimiento de la ley no esta comprendiendo a la ley extranjera. 3] Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria. LLEGISLACION DE EXTRANJEROS 193Recordemos el art.7 del Cédigo Civil: "La forma de los instrumentos publicos se determina por la ley del pais en que hayan sido otorgados..." Legalizacion. Segiin el art.345 inciso 1 del Cédigo de Procedimiento Civil: "Los instrumentos publicos otorgados fuera de Chile deberan presentarse debidamente legalizados, y se entendera que lo estan cuando en ellos conste el caracter ptiblico y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, segiin las leyes o la practica de cada pais, deban acreditarlas” El art.o27 del Cédigo Civil, aplica el principio lex locus regit actum. Este precepto constituye aplicacién del artaz y 18 del Cédigo Civil. El art.17 del Cédigo Civil, consagra el principio universal de que la ley del lugar rige el acto. El testamento otorgado en pais extranjero de acuerdo con las leyes de ese pais, vale en Chile. Una limitante. Si es verbal y vale en pais extranjero, en Chile no. Debe ser escrito. VALIDEZ EN CHILE DEL TESTAMENTO HOLOGRAFO OTORGADO EN EL EXTRANJERO. Testamento holdgrafo es aquel que ha sido escrito, fechado y firmado de puio y letra por el testador, sin otra solemnidad. El Cédigo no reconoce validez al testamento holégrafo otorgado en Chile. ;Pero el otorgado en un pais extranjero que le reconozca eficacia, vale en Chile? Opiniones. No vale, porque el art.1027 del Cédigo Civil, exige probar la autenticidad del testamento otorgado en pais extranjero, lo cual evoca la idea de "instrumento ptiblico". Vale (opinion mayoritaria), porque: 3) La tinica exigencia de fondo que contiene el art027 del Cédigo Civil, para su validez en Chile es que sea escrito y el testamento holdgrafo es un ejemplo tipico. 2) Nuestro Cédigo, acepta en general el principio del locus regit actum; si el testamento holégrafo vale en el extranjero no se 194 LEGISLACION DE EXTRANTEROSve por qué no ha de valer en Chile, segtin lo ha resuelto la Corte Suprema. 2- TESTAMENTO OTORGADO EN PAIS EXIRANJERO EN CONFORMIDAD ALA LEY CHILENA. Dice el art.1028 inciso 1 del Cédigo Civil: "Valdra asimismo en Chile el testamento otorgado en pais extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a expresarse" REQUISITOS: 1] El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile. NO pueden, en consecuencia, los extranjeros NO domiciliados en Chile. ;Por qué no?. Meza, dice que no se ve razon para que el Cédigo haya abandonado el principio fundamental del art.57 del Cédigo Civil. 2] Debe ser otorgado ante un Cénsul o representante diplomatico chileno. No se refiere este numeral a otros representantes diplomaticos que aparecieron con posterioridad al Codigo, tales como Embajadores, Ministros Consejeros y Ministros Residentes. Légico, es que pueden autorizarlos toda vez que tiene competencia hasta un Secretario de Legacién, que es de rango inferior. La ley unicamente NO ACEPTA que se otorgue ante un VICECONSUL [Agentes Consulares]. La clasificacion de éstos esta en el art.94 en el Decreto 172 del Ministerio de Relaciones Exteriores llamado Reglamento Consular de fecha 23 de Julio de 1977 y es la siguiente: 1) Generales; 2) Particulares; 3) Distrito; 4) Adscritos; 5) Honorarios; y 6) Agentes Consulares. Lo normal sera que se otorgue el testamento ante el Consul de Chile. Segtin el Reglamento Consular (art.31 N° letra b), los Cénsules deben Ilevar un libro de los testamentos abiertos otorgados ante ellos (art.g5 R.C.) y de Toma de Razén de los cerrados, el cual debe ser remitido, cumplidos ciertos tramites y plazos, al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. LLEGISLACION DE EXTRANJEROS 195La MENCION del cargo del funcionario (el nombramiento) es esencial (Art.g R.C.); su omisién invalida el testamento (parte final N22 art. 1028 Cédigo Civil). El art.n del Decreto 172, Reglamento Consular de 23 de Julio de 1977, establece que sdlo tienen esta potestad los cénsules 1) Generales; 2) Particulares; 3) Distrito; 4) Adscritos; y 5) Honorarios, pero estos como excepcién expresamente facultados por Decreto Supremo [Art.1 letra i) y arta N°). ] Los testigos deben ser chilenos 0 extranjeros domiciliados en la ciudad en que se otorgue el testamento. (N°3) Para facilitar la prueba en caso de controversia: 4] En_lo demas, se observaran las reglas del _testamento solemne otorgado en Chile. El artaozg inciso 1 del Cédigo Civil, dice: "El testamento otorgado en la forma prescrita en el articulo precedente y que no lo haya sido ante un jefe de Legacién, Ievara el Visto Bueno de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie; y si fuere cerrado, sobre la caratula: el testamento abierto sera siempre rubricado por el mismo. jefe al principio y fin de cada pagina” 5. El testamento Ievaré el sello de la Legacién o Consulado. ee 196 LEGISLACION DE EXTRANTEROS