Nino-Da Lo Mismo Omitir Que Actuar-2017

PAGINAS CLASICAS DOCTRINA iDa lo mismo omitir que actuar? Acerca de la valoracién moral de los delitos por omisién POR CARLOS S. NINO. Sumario: I. La distincién de sentido comin. — I. El reconocimiento juridico de la distincién de sentido comin. — III, La distincién de sentido comin cuestionada. — IV. La reconstruccién de la distincién de sentido comtn. — V. Implicaciones éticas y juridicas. I. La distincién de sentido comin Si se quisiera dar un ejemplo de un caso en que hay una coincidencia casi absoluta entre las convicciones morales de la gente, dificilmente se podrfa encontrar uno mejor que el que se refiere a nuestra diferente valoracién moral de los actos positivos y de las omisiones que tienen Jos mismos efectos perjudiciales. La idea de que una omisi6n es, salvo en casos especiales, menos mala, desde el punto de vista moral, que una accién positiva que tienen exactamente las mismas consecuencias nocivas parece gozar de una aceptacién précticamente universal. Pocas opiniones nos parecerfan tan claramente exageradas como la afirmacién de que por ejemplo, un ministro de hacienda que no asigna fondos suficientes a los hospitales, con el resultado previsible de que cierto ntime- to de pacientes morird por falta de atencién mé- dica adecuada, es tan moralmente aprehensible como si pusiera una bomba en un hospital matando a igual ntimero de pacientes. Como dice Philippa Foot (1), si bien consideramos que hay algo de malo en, por ejemplo, negarse a contribuir con donativos para comprar comida para algunos nifios de la India que, de otro modo, morirdn de hambre, todos estarfamos de acuerdo en que actuarfamos mucho peor si contribu- yéramos con donativos para comprarles comida envenenada, aunque el ntimero de victimas sea el mismo en los dos casos. n espontanea de la diferen- ‘os frente a uno y otro caso ‘io de comida envenena- Nuestra explicaci6 te actitud que tenem: €s que, mientras el em (1) En “the Problem of Abortion and the Do Double Effec’ “The Oxford Review, 1967. ctrine ofthe ANOVIl* daalos nifios de la India viola el deber moral de no matar, la negativa a contribuir con donativos para alimentarlos no viola ese deber moral ni ningiin otro, ya que no tenemos la obligacién de actuar positivamente para evitar la muerte de gente que no tienen ninguna relacién particular con nosotros. Los fildsofos han acufado la terminologia de actos supererogatorios para denominar a este tipo de acciones que son moralmente elo- giables a pesar de que su omisién, si bien has- fa cierto punto criticable, no infringe ningin deber moral (2). Se han propuesto diferentes hipétesis para explicar cémo juegan los actos supererogatorios en el contexto de una moral concebida como un sistema de reglas de condueta hacia terceros. Parece, sin embargo, que Ja explicacién més plausible de nuestra actitud hacia este tipo de actos exige concebir a la moral como una combinacién de reglas de conducta Ge ideales de excelencia humana (3). La omi- ¥ bn de un acto supererogatorio, 0 sea el abstenerse de realizar un acto heroico 0 generoso, no viola las reglas de conducta de nuestro sistema moral que prescriben ciertos deberes minimos hacia terceros, pero la realizacién de ese tipo de ‘actos mostrarfa al agente como satisfaciendo exigencias de un ideal subyacente de excelencia humana, Por el contrario, un individuo que se atuviera estrictamente al cumplimiento de sus deberes, negandose. en cambio, a ejecutar todo acto que vaya mas alld de lo que las reglas mo- (2) Viuna hicida caracterizacién de este tipo de actos en URMSON, J. 0,, ‘Saints and Heroes” en “Essays in Moral Philosophy’ Ed. A. 1, Melden, Washington, 1958. (2) V. NINO C. D., *Una teoria liberal del delito. Presu- puestos filosdficos y examen comparativo; Buenos Aires, por publicarse, cap. IV. Ne 06 « JULIO 2017 - Derecho Penal y Criminologia * 223rales exigen, no seria una persona inmoral que desconoce derechos legitimos de los demas, sino un hombre poco virtuoso que no ha desarrollado suficientemente su caracter moral. De este modo, la negativa a incurrir en todo acto supererogatorio que beneficiarfa a terceros tiene efectos andlogos a la realizacién de actos moralmente indignos que no perjudican a terceros (como dedicarse habitualmente al juego); en ambos casos tiene lugar una especie de “auto- degradacién” moral del sujeto, y nuestra critica hacia él no esta basada en lo que nos ha hecho 0 dejado de hacer sino en lo que él es, en lo que él ha hecho de si mismo. Los casos especiales de omisiones con efectos perjudiciales que el sentido comtin no concibe como meras abstenciones de eventuales actos supererogatorios, son aquéllos en que existe una obligacién particular de salvaguardar los intereses o el bienestar de la persona afectada. Por cierto que la madre que omite alimentar a su hijo recién nacido, dejandolo morir por inanicién, no sera juzgada como si meramente se hubiera abstenido de incurrir en un acto supererogatorio; nuestra reacci6n hacia ella sera casi idéntica a la que tendriamos si hubiera estrangulado a su hijo; incluso estariamos dispuestos a decir que ha “matado” a su hijo, lo mismo que en el caso del estrangulamiento. Esta diferencia con lamera abstencién de un acto supererogatorio se da en todos los casos en que existe una obligacién particular de velar por los intereses ajenos, pero cuando la obligacién no es tan imperiosa como la de la madre es posible que se mantenga alguna diferencia entre nuestra actitud hacia la omisién que frustra la obligacién en cuestién y nuestra actitud hacia una accién positiva que tuviera exactamente los mismos efectos. $i un bombero, por ejemplo, deja intencionalmente de salvar a alguien que esté amenazado por las llamas —qui- ZA porque es un enemigo personal— su conduc- fa sera acentuadamente reprehensible, pero no {anto como si hubiera empujado a su enemigo hacia una hoguera, y no es tan claro que en este caso estemos dispuestos a decir que el agente ha “matado” —literalmente— a la victima. Pero esta diferencia, si bien reales obviamente de matiz, y hay casos intermedios entre el de la madre yel del bombero en que ella es practicamente imper- ceptible (pensemos, por ejemplo, en el caso de la nifiera que deja intencionalmente morir ahoga- doen una fuente al nitio que tiene a su cuidado). 224 + Derecho Penal y Criminologia - AKIO pr Serre i PAGINAS CLASICAS Vil * N° 06 + JULIO 2017 Este tratamiento que el sentido comtin hace de las omisiones presenta una dificultad conceptual. En el caso de enviar comida envenenada a los nifios de la India hemos dicho que se infringe el deber moral de no matar; en cambio, en el caso de no enviar donativos para comprar comida a tales nifios se sostiene que no se viola ese deber moral ni ningiin otro, Ahora bien, se ha visto que el caso de la madre que no alimen- taal recién nacido es distinto al ultimo ejemplo, ya que aqui la madre tiene el deber de salvaguardar el bienestar de su hijo, y al privarle de alimento, infringe ese deber. Pero la madre no es reprochable solo por violar esta obligacién particular sino que su caso se asimila al primer ejemplo mencionado y se considera que ha in- fringido también el deber de no matar. Su conducta es diferente, y mucho més grave, que si hubiera meramente renunciado a velar por el bienestar de su hijo, entregdndolo, por ejemplo, a un asilo. Esto es problematico, porque si el caso de la omisién de ayudar a los nifios famé- licos, que, por hipétesis, da lugar a que algunos de ellos, que de otro modo hubieran sobrevi vido, mueran, no esta alcanzado por la prohi- bicién de matar, esto parece ser asi porque esa Prohibicién esté solo dirigida a actos positivos que producen la muerte y no a omisiones con igual resultado; entonces no se comprende bien cémo la mera violacién de otra obligacién en el caso de la madre puede tener el efecto automé- tico de representar una infraccién a la prohibi cién de matar. Esta dificultad puede presentarse también como un problema terminoldgico: La palabra “matar —a diferencia de, por ejemplo, “asesinar”—, parece tener un significado puramente descriptivo que no designa propiedades valorativas © normativas; el hecho de que una Persona se encuentre en una relacién normativa particular con otra, por ejemplo, se encuentra bajo el deber de velar por su bienestar- n parece ser relevante para describir 0 no su conducta hacia ella como una accién de “matar”, O sea que lo que nos permite decir que, mientras el que se niega a hacer el donativo para los nifios de la India no mata a tales nifios, la madre que no alimenta a su hijo silo mata, no parece ser la Presencia de un deber particular en el caso de la madre {Pero qué otra diferencia hay entre los dos casos? Si sostenemos que la palabra “matar” denota solo actos positivos que provocan la muerte, nj el donante potencial remiso nila madre “desnaturalizada” matan; si aceptamos, en cambio, que “matar” denota tanto actos positivos como omisiones que tienen como resultado la muerte de alguien, el que niega su donativo a os nifios hambrientos mata a éstos, tanto como lo hace la madre respecto de su hijo a quien no alimenta. Por ahora no vamos a tratar de resol- ver esta dificultad; mas tarde veremos que su eventual solucién esté intrinsecamente vincula- daa una distincién de la que depende la plausibilidad del punto de vista de sentido comuin que estamos comentando. Antes de concluir esta presentacién de nuestras convicciones intuitivas respecto de la diferencia moral entre actos positivos y omisiones en general (y de la relativa asimilaci6n 4 los prime- ros de aquellas omisiones que infringen deberes especiales) es conveniente aclarar que esta diferencia no depende de las actitudes subjetivas que pueden estar presentes en uno y otro caso. Tanto un acto comisivo como una omision puede ser intencional, negligente 0 no advertido, y el sentido comin mantiene la distincién entre el valor moral de un acto positivo y el de una omi- sién aun cuando estén presentes en ambos casos las mismas actitudes subjetivas y los mismos motivos (recordar el ejemplo del bombero). Se trata de una diferencia respecto de la correcci6n 0 in correccién objetiva de una y otra pieza de rae Portamiento, que es independiente del gra Ce Teprochabilidad personal del agente(segin se mi Sus motivos, capacidad e intencién (los que, 5 todo caso, incidiran no en la determinacion aa si se ha violado una regla de conducta sino oi valoracién de la personalidad del agente seg iertos ideales de excelencia humana). Il, El reconocimiento juridico de Ia distin- cién de sentido comin Practicamente todos los sistemas Jurtdlcos Teflejan, con pocas variaciones, nuestras ae vicciones intuitivas morales de que les pat ae nes en general son menos malas que Bs ee Positivos con las mismas consecuencie®, Fit judiciales y que solo las omisiones que e da en el contexto de ciertas relaciones normal Ae Particulares son moralmente asimilables a tal ACtos positivos. brevemente acerca de la i 4 : Conviene discurri eos al rest Televancia que las conclusiones m¢ Carlos S. Nino pecto tienen -o deberfan tener- sobre la regula- Cién juridica. Entre todos los aspectos de la rela- cién entre derecho y moral que han sido objeto de discusién, uno de los que mas controversias ha originado es el que se refiere a la cuestiGn de si la mera inmoralidad de un acto constituye 0 no una razén prima facie para interferir jurfdi- camente con él, por ejemplo sometiéndolo a sanciones penales (y, consecuentemente, si las diferencias en el grado de inmoralidad de dos actos deben reflejarse en la magnitud del castigo juridico correspondiente). La actual polé- mica (4) ha sido, a mi juicio, oscurecida por el hecho de haberse centrado exclusivamente en la pregunta de si el derecho deve reflejar la cali- ficacion que la moralidad positiva 0 convencional hace de ciertos actos. Con esta limitacién, la respuesta debe ser negativa, puesto que las pautas morales que una sociedad contingente- mente adopta pueden ser aberrantes, oscuran- tistas o retrogradas, de tal forma que el derecho harfa bien si las ignorara y promoviera modelos de conducta y de critica diferentes. Pero la cuestidn es distinta si, en lugar de preguntarnos si el derecho debe necesariamente interferir con actos que la moralidad positiva condena, nos hacemos la misma pregunta en relacion aactos que resultan proscriptos por una moral critica 0 ideal que consideramos valida independientemente de que coincida 0 no con Jas opiniones y habitos morales vigentes en la sociedad. En este caso, si sostenemos que un acto es inmoral y no debe ser realizado jqué justificativo podriamos tener para negar que esto es una razén (que debe ponerse en balance con otras de diferente indole) para prohibirlo legalmente? Al fin y al cabo, los utilitaristas clasicos (como Mill) quienes son citados en apoyo de la tesis de que es el dafio a terceros y no la mera inmoralidad de tun acto lo que justifica su prohibicién juridica, no sustentaron, en realidad, tal posicién, ya que, para ellos, “inmoralidad” debia ser co-extensiva Con “perjuicio a terceros” (0 sea que, desde el punto de vista utilitarista, un acto es inmoral cuando perjudica a un tercero y la sola inmo- talidad de un acto proporciona una raz6n para que el derecho interfiera con él). Sin embargo, (4) Me refiero al amplio debate iniciado en Inglaterra y continuado en otros paises, cuyos principales protagonis- tas fueron LORD P. DEVLIN (en p. ej. “The Enforcemente of Morals Londres, 1965) y el profesor HART, H. L. A. (en p-¢j. “The Morality of the Criminal Law’ Jerusalem, 1964). , “aKio vil . NP 06+ JULIO 2017 - Derecho Penal y Criminologia * 225no todos los que apoyan la tesis liberal de que los actos que no perjudican a terceros no deben ser objeto de prohibiciones juridicas son utilitaristas; muchos de ellos estin dispuestos a admitir que algunos de tales actos son inmorales y no deben ser ejecutados, a pesar de no ser nocivos para terceros; pero el cardcter inmoral de esos actos no es suficiente, segtin estos autores, para justificar que el derecho interfiera con ellos. La tinica forma de hacer plausible esta tesis es, creo yo (5), recurriendo a la distincién que mencioné antes entre reglas morales de conducta e ideales de excelencia humana, Lo que sugiere la con- cepcién liberal que se opone al perfeccionismo es que el derecho debe ser neutral respecto de estos tiltimos ideales personales (y no en rela- cién a principios y reglas de conducta hacia terceros), absteniéndose de discriminar a la gente de acuerdo al valor de su cardcter moral, y evi- tando penar, o tener en cuenta para la punicién, lamera autodegradacién moral. Este no implica que la inmoralidad de un acto, o sea el que in- frinja reglas de conducta que se consideran va- lidas, no sea una raz6n prima facie para tratar de prevenirlo recurriendo a sw punicién jurfdica. La consecuencia que esta distincién tiene para nuestro tema es que, si hay una diferencia moral relevante entre actos positivos y omisiones que tienen las mismas consecuencias, y si estas til- timas no infringen reglas morales de conducta hacia terceros sino que solo constituyen abstenciones de actos supererogatorios definidos por ideales de excelencia humana, es razona~ ble que un sistema juridico liberal distinga entre unos y otras, renunciando a castigar a estas uiltimas (salvo cuando, por existir una relacion normativa particular, ellas son moralmente asimilables a los actos comisivos). Por el contratio, si se demostrara que la diferencia que la moral convencional hace entre actos y omisiones no esta justificada y no puede reconocerse como parte de una moral critica més esclarecida que la moralidad positiva, habrfa una raz6n prima facie para intentar prevenir todas las omisiones nocivas con la misma pena que se imputa a los actos comisivos igualmente perjudiciales, y, si el derecho positive adoptara una regulacién distinta, habria que mostrar explicitamente cudles y de qué indole son las razones que justifican un iratamiento diferente para las omisiones, (5)Segtin lo expongo més ampliamente en ob. cit, cap. V 226 + Derecho Penal y Criminologia AN Vile Ne Ra 06 + JULIO 2017 DOCTRINA | La teoria penal no se plantea, en general, la cuestién de si una mera inactividad que tiene las mismas consecuencias perjudiciales que una accién positiva deberia asimilarse a esta ultima a los efectos punitivos. Asume sin mayor discu- sién el punto de vista de sentido comin y solo admite la equiparacién de la conducta pasiva a los actos comisivos cuando pre-existe un deber especial de actuar en cierta forma. En estos ca- Sos se habla de “omisién impropia” o de “comi- sién por omisién’, para distinguirlos de los casos de la llamada” omisién propia’, que consiste en a inactividad que est4 expresamente castigada Por un precepto penal, independientemente de sus eventuales consecuencias perjudiciales (por ejemplo, la no presentacién a prestar testimo- nio en un proceso judicial) (6). Se sostiene que el deber especial que permite castigar a alguien por la inactividad que produce cierto, resultado dafoso (apelando a la misma norma que justificaria el castigo de una accion poste eo el mismo resultado) puede origi- legal oa es “fuentes” distintas: a) Un precepto iol an prescribe ciertos actos en salvaguarda Gels tevases o el bienestar de terceros (como eames le la obligacién legal de alimentar @ a jos) un contrato u otro negocio jurfdico cca ae elagente se ha comprometido a cierta con en beneficio de un tercero (como en ‘aso del guia de montafia que asume Ia obli- Seeitn de cuidar a los excursionistas); ¢) una ae pfeeedente del agente que lo compto- ae ae acti idad ulterior (como en el caso aahany ae que comienza una operacién, que- ainda prometido a concluirla, 0 el caso de aidnver Se a alguien en una habita- aotiae. 0 obligado a liberarlo). La mayoria que poratile oe tribunales insisten que el deber ae ene, la “comisién por omision’ to de oe ye bet lurdico, impugnando el pun- ista de algunos pocos autores (7) de que d {6) algun, casos interesantes, que muestran el ta- Heauento que los tribunales argentinos hacen de los de- 142s Por omisién, son “Rivas, A. J. A. 1962-1 p. 518- lay, Li J. A., 1964-ITI, p. 560, “Rial, E.” Rep. LA LEY: A Soe Vit P: 857, n°. 58; y “Barredo, A‘) J. A., 1969-1V, P- a Oars ejemplo JIMENEZ DE ASUA, L., en “Tratado de Daeeho Penal’ Buenos Aires, 1965. Il,n# 1074, Para una ‘ referencia alas diversas “fuentes” del deber de ac- 'uar, ver esta misma obra niims, 1068 y siguientes. basta con que haya un deber moral derivado de las “relaciones de convivencia social’(8). Sin embargo, esta exigencia de un deber especial de actuar y el requisito adicional de que tiene que tratarse de un deber juridico distan de ser absolutamente claros, y las dificultades que se plantean estan relacionadas con el problema conceptual que mencioné en relacién al punto de vista de sentido comtin en materia moral. En primer término, no es en absoluto evidente que tengamos un deber juridico de concluir una actividad emprendida 0 de deshacer lo (8) La descripcidn del texto da cuenta, en Iineas gene tales, de los criterios prevalecientes en los paises de tra- dicién continental-europea. En los pafses del “common law" también se sostiene que una omisién no es asimt lable, salvo en casos excepcionales, a una accin posi con el mismo resultado (v. GLAZEBROOK, P.R,, “Crimi- nal Omissions: the Duty Requirement in Offences against the Person’, en “Law Quaterly Review, 1960, 76.386). Se considera que el fundamento de este punto de vista esta correctamente expresado en esta opinién clisica de Lord Macaulay: “Es, por cierto, extremadamente deseable que los hombres deban no solo abstenerse de hacer dao a Sus projimos sino también que deban prestar activamente servicios a sus projimos. Sin embargo, el derecho penal debe, en general, contentarse con impedir que los hombres hagan positivamente algo malo, y tiene que dejar ala opinién puiblica y alos maestros de moralidad y reli jon el Oficio de proveer motivos a los hombres para que hhagan Dositivamiente algo bueno. Es evidente que la tentativa de enar juridicamente a los hombres por no prestar a los demés todos los servicios que es su deber realizar ser’a tidicula, Debemos considerar impunes la vasta mayorié de aquellas omisiones que una benevolente moralidad tendrfa por reprehensibles, y debemos contentarnos co Penar solo aquellas omisiones que se distinguen de las demas por clerta cirunstancia que las sefala como ob jetos particularmente adecuados de la legistacion penal’ (cit. por ELLIOTT, D. W. y WOOD, J. C., “A Casebook on Criminal Law’, p. 51, Londres, 1974. En general, en el de- Techo inglés se reconocen tres categorias de deberes 9° Convierten en punible a una omisién con consecuencias Nocivas: deberes hacia los trabajadores dependientes, cia los sirvientes y hacia los nifios y otras personas 1 defensas que estén bajo la tutela del agente: En algunos casos, como en “R. c. Instn fallado en 1893 por la Corte ‘os Reservados a la Corona (en que se condend por homicidio culposo a una mujer que omitié dar aliment© y asistencia médica a una tia anciana y ‘enferma con la que Convivia), se sostuvo que las obligaciones morales son fuentes de deberes juridicos que hacen punible a la omi- sién danosa, En cambio, en otros casos se Sostu®, 1 Ctitetio mucho més restringido que esta siendo objeto de erfticas crecientes por parte de los autores (¥» P. éh GRAHAM, Hughes, “Criminal Omissions "Yale Law Jour- nal’, "(1958, vol. 67, p-590)- ANOVII* 06 * JULIO 2017 - Derecho Penal y Criminologia + 227 hecho, cuando pueda originarse un perjuicio a terceros, con independencia de la norma penal que castiga la generacién de ese perjuicio. No se advierte cudles la norma juridica que impone la obligacién de, por ejemplo, liberar a una persona a la que encerramos por accidente, si no es la norma penal que reprime la privacion de la libertad personal. En todo caso, si hubiera tal norma juridica, esta categoria de casos seria superflua puesto que estariamos frente a un deber impuesto por la ley; y, sino la hubiera, es dudoso que estemos autorizados a afirmar que hay un deber juridico especial que se distingue del deber “erga omnes” que surge de la regla penal. Pero, en segundo lugar, este problema tiene consecuencias que se proyectan también a los casos en que existe una obligacién juridica de comportamiento activo, impuesta por la ley 0 un contrato, y se sostiene que ese deber permite asimilar la omisién a una accion comisiva que produce el mismo resultado. Porque una vez es- tablecido ese deber, se afirma que el agente no es castigado por su violacién sino por infringir el deber que deriva de la prohibicion penal. En este sentido, Ricardo C. Nutitez sostiene (9): “En el tan utilizado ejemplo de la madre que omite ‘alimentar al recién nacido que muere a raiz de fllo, resulta claro que la tipicidad homicida de Ia omisin no deriva de la sola consideracién de la regla civil que le exige a la madre cuidar y alimentar a su hijo (art. 265, Céd. Civil argentino), la cual no toma en consideracin especial Ja obligacién de evitar concretamente la muerte del nino. La tipicidad homicida de la omision de la madre solo resulta en este caso de que el art. 80, inc. 1° del Céd. Penal (que reprime e homicidio calificado por el parentesco) refiere congruentemente la obligacién genérica de alimentar y cuidar derivada de la ley civil, ala de hacerlo en el caso concreto para evitar causar la muerte del nifio” Pero, si esto es asi, no queda del todo claro cual es la relevancia de la obliga- cién de alimentar, si el objeto de castigo es la vio- lacién de la obligacién de evitar causar la muerte que se supone esta impuesta por el precepto penal. Si, por el contrario, se sostiene, como se lo hace cuando se justifica la impunidad de otras omisiones letales cuando se dan fuera de las relaciones normativas especiales, que la ley (9) En “Derecho Penal Argentino. Parte General’ t. 1, p. 243, Buenos Aires, 1964.penal no impone la obligaci6n de actuar posi tivamente para evitar causar una muerte, y si ahora se agrega que tampoco lo hace la ley civil —puesto que ella solo impone la obligacién de alimentar “sin tomar en consideracién especial la obligacién de evitar concretamente la muerte del nifio”—, es dificil advertir de dénde surge el deber de impedir activamente la muerte del nifio que la madre supuestamente viola. En. otras palabras, el problema que aqui enfrenta- mos es el mismo que ya vimos en relacién a la moral convencional y que, en este caso, consiste en explicar como es posible que la violacién de un deber distinto al de evitar que alguien muera sea una condicién suficiente y necesaria para que este tiltimo deber se considere violado cuando la muerte se produce. La sospecha de que en estos casos se podria estar ampliando el alcance de los preceptos penales més alld del contenido que los juristas les atribuyen (0 sea, un contenido del que no surge la obligacién genérica de impedir activamente el resultado dafioso), ha llevado a muchos de ellos a preguntarse si la punicién de la “comisin por omisién” no viola el principio “nullum crimen, nulla poena sine lege previa” Algunos juristas, como Helmuth Mayer (10), han objetado, sobre esas bases, el castigo de tales omisiones, mientras que otros, como Hans Welzel (11), aun re- conociendo que en estos casos las descripciones penales son “abiertas” y deben completarse con otros datos normativos, sostienen que, sin embargo, los jueces cuentan con puntos de referencia legales suficientes como para arribar a una decisin con relativa certeza. Curiosamente, las dudas de juristas como Mayer podrfan resolverse sise adoptara la posicién diametralmente opues- taala que ellos defienden, que discutiremos en- seguida, de que toda omisién, independientemente de que viole o no un deber especial de actuar, es equiparable a la accion comisiva que tiene el mismo resultado, y que verbos como “matar” comprenden tanto conductas activas como pasivas. De este modo, se sostendria que el principio de legalidad no resulta violado por el castigo de omisiones con resultados daiiosos, (10) V, una mencién de ta opinién de este autor en MAURACH R. "Tratado de Derecho Penal’ t. Il, p. 282, trad. J. Cordoba Roda, Barcelona, 1962, (11) V.*EI nuevo sistema del derecho penal’, p. 46, trad de]. Cerezo Mir, Barcelona, 1964 228 + Derecho Penal y Criminologia - ANIO Vil = N° 06 * JULIO 2017 puesto que son los preceptos penales mismos los que imponen el deber de actuar positivamente para impedir, un resultado perjudicial. Pero antes de pasar a examinar la tesis de la equiparacién de los actos negativos a los positivos con iguales consecuencias, tal como se la ha planteado en la esfera moral, conviene hacer notar que hay un aspecto de la presentacién que Jos juristas hacen de este tema que impide considerar la cuestién con la debida claridad. Los juristas hablan —como lo he hecho yo mismo a lo largo de este trabajo— de omisiones. Es evidente que la descripcién de una conducta como una “omisién” implica la existencia de una cierta expectativa de actuacién positiva (12). Nadie dice que un transetinte desconocido que se nos cruza por la calle omitié saludarnos, ya que nO se esperaba que lo hubiera hecho. Esta restric cin termino légica excluye “a priori” la posibilidad de considerar la punicién de casos en que no existe tal expectativa de una accién positiva si es que el planteo se hace en términos del cas tigo de omisiones. De alli que parezca indiscuti- ble que tiene que haber un deber especial de actuar que fundamente la expectativa en cuestion (aunque la palabra “omisién” es también apli- cable cuando existe una expectativa no normativa, fundada, por ejemplo, en una regularidad de comportamiento —como cuando decimos “Pedro omitié hoy su paseo matinal”— (13). Si queremos ampliar el marco de discusién —Pte- guntdndonos si toda conducta pasiva es equiparable a la conducta activa que tiene los mismos efectos—, debemos, entonces, 0 bien recurtit 4 una terminologfa distinta —como “inactividad” 0 “acto negativo”—, o bien asignar estipulativa- mente a la palabra “omisién’, como lo haremos en lo sucesivo, un significado que no suponga necesariamente una expectativa de comporta- Miento activo, IIL. La distincién de sentido comun cuestionada El punto de vista de sentido comin, que se Te fleja como hemos visto, en el derecho penal, de (12) Este punto fue desarrollado mas ampliamente ¢? tun trabajo no publicado sobre el concepto de accién, Pre- parado por E. F. Garzon Valdes, N. B. Spolansky, M. E- Ut- quijo y este autor, (13) Conf. el trabajo cit. en la nota anterior. que, salvo casos excepcionales, una omisién es menos grave que una conducta comisiva que da lugar al mismo resultado daiioso, parece estar padeciendo una rapido y profundo descrédito en el pensamiento filosdfico. Cada vez hay mas fildsofos que cuestionan la idea encapsulada en el viejo aforismo inglés “thou shalt not kill, but needst not strive officiously to keep alive” Por ejemplo, Peter Singer (14) dice, criticando la posicién de un “objetante de conciencia” que desobedece la ley por motivos morales pero que Se abstiene de adoptar cursos de accién para que los demas hagan lo propio: “Es una posicién conveniente para aquellos que creen que es peor hacer uno mismo algo malo que dejar de hacer todo lo posible para im- Pedir que otros hagan algo malo. La idea —de que hay una distincién moral significativa entre actos positives y meras omisiones— es ampliamente aceptada. Esta consagrada en el afori mo “no debéis matar, pero no debéis esforzaos Oficiosamente por preservar la vida’: Ella yace detras de la practica de los médicos que dejan que un nifio seriamente deforme muera de una infeccién facilmente curable, pero que se nega tian a adoptar medida positiva alguna destina- da a terminar con la vida del nino. Es muy dificil encontrar alguna otra justificacién, que no Sea la distincién entre actos y omisiones, para el hecho de que no veamos nada de malo en el hombre rico que gasta su dinero en lujos en vez de usarlo para salvar gente de morir de hambre en dreas en que ello es frecuente. De cualquier modo, es dificil encontrar alguna justificacion Tacional para asignarle mucha importancia a la distincién. Sobre la base de consideraciones Utilitaristas, deberfa ser tan importante prevenir que algo malo ocurra como lo es abstenerse de hacer algo malo uno mismo... Pero el trabajo en que se ha atacado con mas fuerza minuciosidad la llamada “doctrina de los actos y omisiones” es él reciente libro de Jonathan Glover “Causing Death and Saving Li- ves” (15). Segtin este autor, la distincion valorativa entre actos y omisiones es uno de los prin- (14) En “Democracy and Desobedienc 1973, (15) Publicado en Harmondsworth (Inglaterra), 1977, especialmente el cap. 7. * p. 98, Oxford, ] Carlos S. Nino | cipales obstaculos para un tratamiento racional, desde una perspectiva utilitarista, de temas tales como el de aborto, la eutanasia, el suicidio, la pena de muerte y la guerra. Glover advierte que no cuenta con un argumento formal para demostrar que la distincién tradicional entre actos y omisiones es autocon- tradictoria 0, en algtin sentido, incoherente. Pero cree que puede mostrar que los argumentos que se suelen dar en su apoyo se originan en ciertas confusiones, y que, una vez que éstas son puestas de manifiesto, la distinci6n tradicional pierde mucho de su fuerza y atractivo. Conviene seguir a Glover en su anilisis de cada una de las causas de confusién que subyace, segin él, la “doctrina de los actos y omisiones” La primera fuente de confusién resulta de no distinguir claramente entre diferentes tipos de omisiones. Cuando se dice que las omisiones son menos malas que los actos positivos corres- pondientes, generalmente se piensa en aqué- llas omisiones en que el agente es totalmente ignorante de la situaci6n (como en el caso de no impedir el suicidio de alguien desconocido en un pais remoto) y, por lo tanto, no puede en absoluto ser reprochado por no haber evitado el resultado dafioso. Pero hay omisiones que se encuentran en el otro extremo de reprochabili- dad (como el caso de alguien que le priva de una medicina a un enfermo con la intencién de que muera), y hay casos intermedios entre estos dos extremos (como el caso de una omisién negligente). Estas diferentes clases de actitudes subjetivas, que determinan diferentes grados de re- prochabilidad, son exactamente paralelas alas que se pueden dar en el caso de actos comisivos. Cuando se dice que una omisién es menos mala que el acto positivo con iguales consecuencias, deben compararse casos en que se dan las mismas actitudes subjetivas, y no por ejemplo, el caso de una omisién inadvertida con el caso de um acto positivo intencional. La segunda causa de equivocos consiste en. confundir la distincién entre actos y omisiones con la distincién entre utilitarismo positivo y utilitarismo negativo. Mientras la primera con- cepcién ética prescribe hacer el bien o incre- mentar la felicidad, la segunda prescribe eliminar o reducir el mal 0 la infelicidad. Los que se sienten atrafdos por la segunda concepcién ANO VII * N2 06 * JULIO 2017 - Derecho Penal y Criminologia + 229PAGINAS CLASICAS DOCTRINA utilitarista (que es sumamente discutible, ya que, entre otras cosas, la mejor forma de eliminar toda miseria serfa matar en forma indoloraa todo el mundo) pueden estar tentados a pensar que ella conduce a la idea de que solo los actos positivos son moralmente incorrectos. Pero esto no es asi, puesto que, por ejemplo, enviar donativos para alimentar a los hambrientos puede describirse como una conducta que reduce o elimina la miseria. Aun cuando se aceptara que hay una distincién clara entre eliminar la infelicidad y promover la felicidad, y que esta distincién tiene una gran importancia moral, serfa incorrecto, dice Glover, suponer que esto es relevante para fundamentar a idea de que un acto y una omisién que tiene las mismas consecuencias difieren en su valor moral. El tercer argumento equivocado que se suele dar en apoyo de la doctrina de los actos y omisiones se basa, segtin Glover, en la diferente pro- babilidad del resultado en uno y otro caso. Se supone que, cuando se trata de una omisién, el resultado nocivo es menos cierto que en el caso de un acto positivo, ya que existe la posibilidad de que algin factor adicional intervenga pre- cluyendo el dafio. Pero Glover sostiene que esta diferencia, sin duda real en muchos casos, es insuficiente para salvar la doctrina de los actos y omisiones, ya que hay omisiones que condu- cen al resultado dajioso con tanta certeza como un acto positivo. Si alguien se mantiene vivo en un pulmotor y yo lo desconecto, su muerte no es més probable que si yo, luego de colocar al paciente en el pulmotor, omito conectarlo. Una cuarta fuente de confusién est4 determi- nada por la consideracién de los efectos colaterales. Se sostiene que un acto positivo, como el de colocar una bomba en un hospital, tiene consecuencias nocivas, ademas del efecto di- recto de provocar la muerte de gente, que no se dan en el caso de una omisién, como la de abstenerse de asignar fondos suficientes a los hospitales. El acto positivo de matar implica generalmente una escena de horror, que da lugar a sentimientos de indignacién e inseguridad por parte del publico, de terror por parte de las victimas, y de culpa y remordimiento por parte del agente. Pero, dice Glover, aunque estas diferencias a veces son auténticas muchas veces se exa- geran (aun cuando sea terrible la experiencia de morir ametrallado, mucho mas terrible debe ser Ta lenta agonfa de la muerte por inanicién). En segundo lugar, todo lo que la consideracién de los efectos colaterales puede mostrar es que tales y cuales actos positivos son moralmente més graves que tales y cuales omisiones, y no que todo acto positivo es intrinsecamente més malo que la correspondiente omisi6n. En tercer lugar, ' muchos de los efectos colaterales distintivos, como los sentimientos de culpa y remordimien- to por parte del agente, dependen precisamente de la aceptacién de la doctrina de los actos ¥ omisiones y no pueden ale de tal gmalsionesy no p garse en apoyo Un quinto argumento equivocado se apoyaen el hecho de que, mientras un acto positivo de, Por ejemplo, matar es siempre un acto dirigido contra alguien en particular, el mero dejar mo- tir no involucra el conocimiento de las victimas, que son indeterminadas. Sin embargo, Glover se pregunta cudl puede ser la relevancia moral de que se pueda o no identificar previamente a las victimas de una conducta homicida. Si un enfermero sabotea un rifién artificial, sabien- do que el préximo paciente a quien se le.apli- que morird, parece que no tiene importancia, Si sabe 0 no, ademas quién seré ese paciente. Por otra parte, también en el caso de un acto positivo puede darse la misma indeterminacién de las victimas (como cuando se arroja una bomba contra una multitud), y también en este casO ella no tiene mayor significacién moral. Una sexta causa de confusién est asociada con nuestra natural resistencia a imitar a Dios + en decidir quiénes deben morir o sufrir otros dafios. Esta resistencia se manifiesta claramente cuando debemos decidir, por ejemplo, c6mo distribuir recursos médicos escasos. En Ingla- terra se presenté una situacién de esta indole cuando en la Segunda Guerra Mundial, hubo la Posibilidad de engafiar a los alemanes, a través del servicio de Contra-espionaje, acerca del lu- Bar donde habfan dado blanco los bombardeos anteriores (haciéndoles creer que hab{an hecho impacto en el norte y no en el centro de la ciudad de Londres), de modo que en el futuro desviaran la direccién de los bombardeos hacia el sur de Londres, matando mucha menos gen te que si se persistiera bombardeando el cent de la ciudad; pero un funcionario se opuso co? éxito a que se recurriera a esa téctica, presumiblemente con el argumento de que el gobierno 230 * Derecho Penal y Criminologia - ARO VII N° 06 « JULIO 2017, cascade tana eavrnatttat aaTTaataa anne Carlos S. Nino no debfa imitar a Dios, decidiendo quiénes te- nian que morir y quiénes podfan salvarse. De este modo, se supone que los actos positives son més arrogantes que los negativos, y que la mera abstencién de actuar en un caso como el mencionado no implica elegir entre vidas humanas. Sin embargo, dice Glover, esta idea no puede servir de apoyo a la doctrina de los actos y omisiones, ya que depende precisamente, de ella. Si abandonamos tal doctrina, una posicién como la del funcionario del ejemplo resulta irrazona- ble, puesto que parece claro que, al abstenerse de engatiar a los alemanes, el gobierno inglésha determinado quiénes debfan morir, tanto como sihubiera adoptado aquella tactica. En séptimo lugar, Glover menciona un argumento que se podria formular a rafz de una Posicién como la que expone el hermano del Padre Zossima en los “Hermanos Karamazov" cuando se declara, ante su madre, culpable de todos los males que existen en el mundo. Podria suponerse que el rechazo de la doctrina de los actos y omisiones nos coloca en una posicién Parecida, porque son tantos los males que ocu- tren en el mundo y son tantas nuestras omisiones de actos que podrfan evitarlos (ya que las Omisiones, a diferencia de los actos comisivos, No consumen tiempo) que —un critico podria Sostener— el abandono de esa doctrina tradicional nos harfa cargar sobre nuestras espaldas la responsabilidad por todos los infortunios jumanos, Frente a este argumento, Glover res- Ponde que hay otras cosas en la vida que salvar Vidas; también es valioso que la gente se ocupe de sus propios proyectos e intereses personales, Y esto debe ponerse en balance con el mal que Tesulta de su omisién de ayudar a otra gente; no siempre el balance resulta favorable a que nos dediquemos a ayudar a otros, porque si todo el mundo hiciera esto todo el tiempo, la vida humana se empobreceria en forma inaceptable. Otra causa de equivocos que menciona Gl Ver se refiere a la incidencia en nuestros juicios morales del tratamiento que el derecho ylamo- ral convencional hacen de las Cae Aas Comparte el punto de vista, expresado, por ejem- Plo, a la opinign cldsica de Lord Macaulay, de Que serfa absurdo que el derecho castigue las Omisiones nocivas tanto como los actos positi- Vos igualmente perjudiciales. No s6lo, dice Glo- ver, lo contrario implicarfa que casi todos nosotros podriamos ser condenados por homicidio, sino que incluso seria dificil determinar por cudles omisiones deberiamos ser condenados (si ayer estuvimos leyendo una novela gtendrfa- mos que ser condenados por no haber salvado vidas trabajando en una organizacién benéfica 0 por no haber dictado una clase de seguridad en el trénsito en la escuela local’). Pero, segiin este autor, del hecho de que el derecho no deba penar ciertas omisiones perjudiciales no se si- gue que ellas no sean inmorales. También Glo- ver admite que puede haber razones para preservar las reglas de la moral convencional que condenan con més fuerza los actos comisivos que las omisiones, pero sostiene que esas razones en contra de socavar pricticas existentes (tal socavamiento podria debilitar las inhibiciones existentes contra actos positives que provocan la muerte) deben ser puestas en balance con los perjuicios y suftimientos que pueden resultar del comportamiento pasivo que toleramos. En noveno lugar, Glover sefiala que algo de la aparente plausibilidad de la doctrina de los actos y omisiones puede derivar de una confusién entre la posicién del agente moral que debe decidir cémo actuar y la posicién del critico que tiene que determinar si el comportamiento del primer individuo es 0 no reprochable. Es natural que un critico sea més clemente con respec- to a alguien que ha causado un dajio por omi- sién que con relacién a quien lo ha provocado activamente, ya que la concepcién utilitarista que rechaza la diferencia moral entre actos y omisiones constituye una moral muy exigente, mucho més exigente que los “standards” morales que la sociedad actual acepta. Cuando juzgamos moralmente a alguien, tenemos en cuenta las pautas de conducta existentes en su tiempo y sociedad; por ejemplo, no pensamos que los que en el siglo XVI ejecutaban a los he- rejes eran hombres perversos (aunque opina- mos que lo que ellos hacfan era moralmente incorrecto), ya que tomamos en consideracién los “standards” de ese tiempo y comparamos a tales hombres con sus contempordneos. Pero una cosa es que tengamos contemplacién con Jos que hacen algo malo en una sociedad que no lo ve como tal, y otra cosa muy distinta es que el propio agente tenga en cuenta esa considera- cién al decidir cémo actuar (aunque no lo dice Glover, se podria agregar que esto serfa andlogo al caso, por ejemplo, de un cleptémano que tu- {AN Vil N® 06 + JULIO 2017 - Derecho Penal y Criminologia » 231viera en cuenta la afeccién que harfa excusable su accién de robar en su decisin de si debe o no hacerlo). Finalmente Glover sefiala que podrfa apoyarse la doctrina de los actos y omisiones con el argumento de que su abandono tendria consecuencias muy nocivas. Podrfa argitirse que seria socialmente catastrofico que la gente llegara a convencerse que estrangular a alguien no es mucho peor que dejar de dar dinero a una institucién de ayuda a los hambrientos. A esto Glover responde, en primer término, siguiendo a Hume, que no hay peor argumento en favor de la correccién de una concepcién o punto de vista que el que se basa en los peligros que su rechazo generalizado acarrearfa. Por otra parte, agrega el autor, es tan probable que el abandono de la doctrina de los actos y omisiones lle- ve a la gente a relajar un poco su condena de ciertos actos comisivos, como que conduzca a alterar nuestra actual actitud contemplativa hacia quienes permanecen pasivos frente al su- frimiento ajeno. Glover concluye diciendo que bien puede ser por la aceptacién tacita de la doctrina de los actos y omisiones que toleramos los peores males que ocurren en el mundo. IV. La reconstruccién de la distincién de sentido comin Este planteo constituye un alegato poderoso en favor de modificar profundamente nuestras convicciones morales corrientes, y, como todo cuestionamiento de ideas consagradas que se aceptan sin mayor discusién, tiene el efecto sa- ludable de obligarnos a revisar los fundamentos de nuestros lugares comunes, Glover muestra, en efecto, que la mayoria de los argumentos que més répidamente acuden a nuestra mente cuando tratamos de justificar la diferencia moral entre actuar y omitir carecen de plausibilidad. Una distincién sobre la base de las diferentes actitudes subjetivas presentes en uno y otro caso, o de la mayor o menor pro- babilidad del resultado dafioso, o de los diver- sos efectos colaterales, o de la diferencia entre promover el bienestar y reducir la miseria, parece apoyarse en factores contingentes que no son. suficientes para justificar una discriminacién radical entre toda omisién y todo acto Positi- vo. Otros argumentos en favor de la diferencia 232 « Derecho Penal y Criminologia - ANO VIl« N® 06 « JULIO 2017 DOCTRINA moral entre ambos tipos de comportamiento, como el que se refiere a las diferentes actitudes reactivas que una omisién y un acto positivo provocan, 0 el que esta asociado con nuestra resistencia a sacrificar a alguna gente para impedir que otros se perjudiquen, parecen efectivamente presuponer la distincién que pretenden justificar. Hay, tal vez, otros argumentos que aparentemente conservan alguna fuerza, como los que se refieren al absurdo de que se nos haga responsables por prdcticamente todos los males del mundo, o a la imposibilidad de reflejar en el derecho las exigencias de semejante concep- cién moral, 0 a los efectos socialmente pertur- badores que tendria el que la gente llegara a asimilar ciertos actos positivos a las omisiones con iguales consecuencias. Pero estos argumentos Parecen ser de naturaleza pragmatica y no se ve claro cémo ellos pueden servir para justificar la correccién 0 validez del punto de vista tradicional. Hay, quizds, ideales que los hombres, siendo lo que son, nunca podran alcanzar; en ese caso, el defensor de tales ideales sostendra que ello es tanto peor para los hombres y no constituye una raz6n para descalificar los ideales en cuestién, Independientemente de la aparente falta de fundamentos de los argumentos esgrimidos en su apoyo, la distincién convencional entre el comportamiento activo y el pasivo que condu- cen al mismo resultado dafioso parece ir a cues~ tas de una diferencia factica moralmente irre levante. {Qué significacién puede tener el que un cierto dafio tenga como origen causal, en UD caso, determinados movimientos corporales del agente y, en el otro, la falta de aquellos movimientos corporales que hubieran precluido tal resultado? gEs una Concepcion satisfactoria de la persona una que la identifica ron los movimientos de su cuerpo e impide considerar com0 obra suya todo evento que no estd causalmente vinculado con aquéllos? Sin embargo, nuestra persistente intuicién de que el “pecado de omisién” es menos grave que elcomisivo merece que agotemos las posibilida- des de justificacién racional. Esto es mucho ms imperioso si estamos preocupados por lograt un alto grado de congruencia entre las soluciones de nuestro sistema jurfdico y los principios de una concepcién moral esclarecida. Si, e tealidad, todos somos, en mayor o menor me- iD) em) dida, homicidas, desde el punto de vista moral No parece justo que el derecho se ensaiie solo con aquéllos de nosotros que lo son en una forma que solo difiere de nuestro comportamiento habitual en aspectos moralmente irrelevantes. Tenemos que admitir, es cierto, que en algunas ocasiones, razones pragmaticas nos leven a dar un tratamiento juridico diferente a casos que no Presentan diferencias de valor moral; aceptamos, por ejemplo, que los diplomaticos tengan inmunidad respecto de actos tan deleznables como los cometidos por otros que son severa~ mente castigados. Pero no parece ser satisfacto- tio que meras consideraciones de conveniencia Conduzcan a una divergencia tan amplia entre las soluciones juridicas y los juicios morales. Si Se presupusiera una justificacién retribucioni: ta de la pena, resultarfa inaceptable que solo una infima minorfa de los que merecen ser castigados lo sean efectivamente (y lo sean a manos de gente que es, en general, tan merecedora de Castigo como ellos). Y si se asumiera, en cambio, una justificacién utilitarista fundada en la Prevencidn, el derecho aparecerfa como un ins trumento singularmente ineficiente para mini- Mizar los males sociales, puesto que solamente Operarfa respecto de un pequeiiisimo conjunto de sucesos que pueden generar tales males. Creo que la clave para reinvindicar nuestro sentido comin se encuentra en el examen del “status” causal de las omisiones. Lo que tene- Mos que preguntarnos es si es cierto que en los ejemplos mencionados (como el de no enviar comida a los nifios de la India y el de enviarles Comida envenenada) la omisién tiene los mis- Mos efectos causales que el acto positivo, aun haciendo abstraccién de las consecuencias colaterales, La sugerencia es que, tal vez, planteos como el de Glover contienen en si mismos la Semilla de la confusién al inquirir si hay razon Para discriminar moralmente como lo hacen Nuestras convicciones intuitivas, entre actos ¥ Omisiones con idénticos efectos causales, cuando podria ser el caso que los ejemplos con que Se ilustra el punto de vista de sentido comuin al Tespecto no son de situaciones en que el acto Positivo y la omisién se encuentren en lamisma Telacién causal con el resultado dafioso. Los juristas, con mucha mas frecuencia que los filésofos morales, han expresado dudas actr- ca de la posibilidad de adscribir efectos causales a las omisiones. El nicleo de tales dudas esta encapsulado en la maxima, atribuida a Salice- to, “ex nihilo nihil fit’ “de la nada, nada puede resultar” Sobre la base de esta idea, muchos juristas negaron que una omisién pueda ser causa de evento alguno (16); otros argumentaron que lo que es causa del resultado dafioso no es la omisién en si misma, sino la accién alternativa que el sujeto realiza, 0 la accién precedente, 0 un impulso interno que inhibe su tendencia a obrar; aun otros autores sostuvieron que, sibien Ja omisién no es causa de nada desde un punto de vista “naturalista’, el derecho puede a veces imputar normativamente ciertos efectos a una omisién (17). Pero es evidente que el problema de la causalidad en la omisidn no reside en que ésta con- sista en un hecho negativo. La idea de que un hecho negativo no puede ser causa de nada deriva de una concepcidn equivocada de los factores causales como “fuerzas motoras; como algo que involucra en s{ mismo movimiento y que transmite ese movimiento a otros objetos. Esta concepcién ingenua del fenémeno causal fue definitivamente descalificada por autores clasi cos como Hume y Mill y no vale Ia pena insistir en las conocidas objeciones que se han dirigi do contra ella. En lo que hace a su proyeccién Tespecto de los hechos negativos, basta sefialar que en la vida cotidiana es perfectamente natu- ile inteligible mencionar a uno de tales hechos como causa de un evento, como cuando decimos que la falta de Iluvias fue la causa de que se perdiera la cosecha, 0 que el nofuncionamiento Ge la glindula supra-renal causé la muerte del paciente. Como dicen Hart y Honoré (18) no es cierto que los enunciados negativos, como los de los ejemplos mencionados, no describen ‘nada’; ellos describen un estado de cosas tan real como el que describen los enunciados positivos; unos y otros constituyen formas de dar cuenta de la realidad. La dificultad de concebir a una omisién como causa de un cierto evento estd relacionada, en (16) V. una referencia a estas opiniones en JIMENEZ DE ASUA, L., ob. cit, t. IN, n° 1151, p.675. (17) Este tiltimo punto de vista fue mantenido, entre otros, por Grispignt; v. JIMENEZ DE ASUA, L., ob. cit, tI, ne 1151, p.677. (18) En “Causation in the Law, p. 35, Oxford, 1959, ANO vil Ne 06 * JULIO 2017 - Derecho Penal y Criminologia + 233DPyc & cambio, con la familiar distincién entre causas y meras condiciones de un resultado, Como es ‘obvio, no solo en contextos juridicos sino tam- bién en la vida cotidiana no identificamos la causa de un evento con cualquiera de las condiciones que son necesarias para que el evento tenga lugar. Procedemos a seleccionar algunas de esas condiciones segtin ciertos criterios y esa selec- cién puede variar segiin el contexto. Uno de los criterios principales que el sentido comtin tiene en cuenta para distinguir la causa de un evento de las restantes condiciones esta relacionado, como sostienen Hart y Honoré (19), con la “nor- malidad” o “anomalidad” de las condiciones. Estos autores dicen que en la vida cotidiana y en el derecho, a diferencia de lo que ocurre en las ciencias, estamos interesados en explicar no tipos de acontecimientos que ocurren normalmente, sino un acontecimiento particular que nos deja perplejos porque se aparta del curso de eventos ordinario 0 normal. Por ello espe- ramos identificar como la “causa” de ese acontecimiento no a factores que estan usualmente presentes en nuestro ambiente fisico y social, sino aun factor que “haya hecho la diferencia’ y que no esté igualmente presente tanto en el curso ordinario de cosas como en la situacién ex- traordinaria que queremos explicar. Por ejemplo, la presencia de oxigeno en la atmésfera es una condicién necesaria para que un incendio se produzca, pero serfa absurdo que un inspec- tor de seguros denunciara a tal hecho como la causa de un incendio en una fabrica. En cambio, si se tratara de un incendio en un laboratorio en que el oxigeno ha sido cuidadosamente exclui- do para hacer posible ciertos experimentos, la infiltracién de oxigeno en el ambiente podria citarse como causa del incendio, puesto que representa una desviacidn del funcionamiento normal del laboratorio. De este modo, lo que es normal o anormal, y, en consecuencia, lo que se identifica como causa 0 mera condicién del resultado puede variar segtin el contexto. Los propios Hart y Honoré aplican este andlisis del concepto ordinario de causa al caso de las omisiones (20). Comienzan diciendo que lo que es tomado como “normal” no solo depende (19) Ob. cit, p.31 y siguientes. (20) Ob. cit, p.35. 234 « Derecho Penal y Criminologia - ANOVIl* N® 06+ JULIO 2017 PAGINAS CLASICAS : DOCTRINA | | del curso de la naturaleza, sino que a veces resulta también de habitos, costumbres 0 convenciones humanas. Esto es asi, dicen estos autores, porque los hombres han descubierto que la naturaleza no solo puede causamos dafio si in- tervenimos, sino que puede también hacerlo, en otras ocasiones, a menos que intervengamos, Y han desarrollado, en consecuencia, técnicas, procedimientos y rutinas de comportamiento para prevenir esos dafos. Cuando esas condiciones normales originadas en el hombre estan establecidas, la desviacién de ellas se conside- ta excepcional y puede ser vista como la causa del dao. Esa desviacién de normas confeccio- nadas Por seres humanos ser frecuentemente una omisién, o sea una abstencién de actuar en la forma que se esperaba o es requerida por la norma. En estos casos, afirman Hart y Hono- té, puede decirse que la omisién fue causa del dato, pero no en otros en que la omisién no representa una desviacién del curso normal de las cosas. Conviene transcribir un parrafo de estos ae en que se expone con claridad esta idea ‘isiva para entender nuestro problema: a eect mis respetable en contra de tratar comma aenes como causas puede expresarse Saree Pe a ueror cuyo deber ef regar las ren oe piace y. en consecuencia, elas mue- ta cise, aecitse que es imposible tratar aqut 2 que cotimoe da aniitiero cote Ia: cdtisa a mene? de Sao AGES ee Ce sal de todos los demés de regu las flores fue igual- semejante cosa tex la vida cotidiana no decimos plicado en fo ‘a. Esto puede, sin embargo, set €% hems hecho det coherente con el andlisis q¥° ras condiciones. la distincién entre causa y Me- por parte de he yea omision” de regar ls flores anilisis, otra gente seria, de acuerdo a ese Gnesi una condicién normal aunque negetiva vas son aha 7 Porque tales condiciones negat- nada catmales,usualmente no serdn mencio: findingto ae # causa del evento. La omisién del Fete ee ceBat as flores es, sin embargo, dife- fede G8 010 1a violacién de un deber por Pa sistema dé Sain representa la desviacién de U que en tales nn ES de cualquier modo, cle? les casos hay una coincidencia entre !@ desviacién de una ruti a rut i reprehensible de ate eaten y el abandono racine Gesartollo coincide con la idea general e los juristas de que es esencial para la existencia de una omisién el que la accién que se omite sea una accién esperada; esto implica, en efecto, que la omisién debe ser “inesperada’ © sea que debe suponer un apartamiento de cierta rutina 0 procedimiento habitual. Pero el desarrollo de Hart y Honoré muestra que esto no solo esta impuesto por el andlisis de la palabra “omisién” —Io que, sin duda, es el caso, Pero no es suficiente para explicar la diferencia valorativa entre omisiones y otros actos negativos— sino que refleja un criterio general Para concebir a ciertos eventos como causas de otros. La falta de ayuda a los nifios de la India no es la causa de su muerte, del mismo modo que la presencia de oxigeno en la atmésfera no es usualmente la causa de un incendio. Sin embargo, aunque el andlisis de Hart y Ha- Nore es sumamente revelador, presenta ciertas dificultades. El criterio de la anormalidad no es el tinico que estos autores mencionan como Subyacente a nuestra discriminacién entre causas y meras condiciones de un resultado. Tam- bién sefalan que el hecho de que una de las condiciones sea una “accién deliberada” de un ser humano es generalmente, relevante para que la elijamos como la causa del evento en Cuestién (21). Dicen que una accién deliberada €s, usualmente al mismo tiempo Ja “meta” y el limite” de la investigacién causal, en el sentido de que, por un lado, solemos saltear condicio- hes intermedias hasta llegar a una accion a la que concebimos como la “causa” del evento, ¥ Por el otro, solemos considerar irrelevantes las Condiciones ulteriores que han determinado la Tealizacién de la accién deliberada. Ahora bien, este criterio no parece ser reducible al anterior ya que la accién deliberada que consideramos como causa de un evento no siempre constituye, aparentemente, un fenémeno anormal, que Se aparta del curso ordinario de cosas. ;Puede esa accidn deliberada que es elegible “per se como la causa de un evento ser de cardcter omi- sivo? Hart y Honoré parecen considerar que no, puesto que recurren al criterio de la anormalidad y no al que estamos considerando para e% Plicar por qué seleccionamos a ciertas omisio- hes como causa de un resultado. ¢Serd esto a) Porque una omisidn no puede ser “deliberada’ en el sentido que se exige para que una accion (21) Ob. cit,, p. 38y siguientes. ‘AKIO VII = N® 06 * JULIO 2017 - Derecho Penal y Criminolog} Carlos S. Nino se convierta en meta y limite de la investigacion causal? Esto es dudoso porque parece, en principio, que podemos atribuir a una omisin las mismas actitudes subjetivas que a una conducta activa. Entonces deberiamos, aparentemente, concluir, Jo que no resulta muy satisfactorio, que hay una diferencia esencial entre el comportamiento activo y el pasivo, ya que mientras el primero, cuando es deliberado, siempre es computable como causa de un evento, no todos Jos actos negativos, aun siendo deliberados, son elegibles como causas. Pero no se ve claro cual puede ser la raz6n de este “status” causal privi- legiado de los actos positivos (22). La diferencia entre la conducta activa y pasiva puede, en cambio, aparecer como menos radi- al si enfocamos la cuestién en una forma un poco distinta a la que surge del andlisis de Hart y Honoré. Debemos comenzar por tener en cuenta el hecho obvio de que el concepto ordinario de (22) Hay dos afirmaciones que hago en este pirrafo que deben ser tomadas con especial cautela. La primera es que Ja accién deliberada que se considera causa de un cierto evento no siempre constituye un fenémeno anormal. Po- dria alegarse que esto no esasi, ya que solo seleccionamos Como causa de un cierto resultado a una acci6n delibera- Ga que se aparta de ciertos procedimientos 0 formas de Setuar normales o rutinarios o que se desvia de pautas Gue definen el cuidado con que deben ejercerse distintas sefvidades. No estoy seguro de si esto estd implicito en le adseripeién de efectos causales o si es, por el contrario, tin presupuesto para la imputacién de responsabilidad por la causacion de tales efectos. La segunda afirmacion Jue debe considerarse con cuidado es la de que una omi- in putede ser tan deliberada como una accion positiva. Pode sostenerse que esto es incorrecto puesto que una al siempre consiste en aprovecharse de ina ocasién que no ha sido generada por el agente (de lo Contrario el agente habria actuado positivamente), Si yo Geseo que alguien muera y me encuentro con que se esté Ghogando, absteniéndome de socorrerlo, hay algo casual anja situacidn que precluye el que mi omisidn sea delibe- Enda (para que no se dé ese elemento de casualidad ten- SHfamos que suponer un caso absurdo en que el agente {rata deliberadamente de encontrar a un enemigo en una Situacién de peligro para abstenerse de socorrerlo). Sin embargo, peisemos en un ejemplo como el siguiente: el ¢guardaespaldas de un personaje se entera de que en cier- ey momento éste sera objeto de un atentado y, deseando su muerte, se abstiene ese dia de concurrir a prestar sus Servicios, suponiendo que esto asegurard el éxito de tal atentado. Creo que en este caso diriamos que la omisién fue deliberada. omisién intencion:causa no se identifica ni con la idea de condi- cién suficiente, ni con la de condicién necesaria de un evento. $i identificdramos la causa de un evento con el fenémeno que no habria ocurrido en el caso hipotético de no concurrir el efecto (0 sea con una condicién suficiente del efecto), no podriamos, por ejemplo, calificar como causa de un incendio al hecho aislado de haberse arrojado un cigarrillo encendido sobre pajas secas, sino a la conjuncién de este hecho con una gran variedad de otros, como la presencia de oxigeno, la falta de lluvias que hubieran apa- gado el fuego, etc. Si identificaramos la causa de un evento con el fenémeno que de no haber ocurrido no habrfa sucedido el efecto (0 sea con una condicién necesaria del efecto), tendrfa- mos que calificar como causas de, por ejemplo, un incendio no solo al hecho de que se arrojara un cigarrillo encendido, sino también a la presencia de oxigeno, a la ausencia de Hluvias, et- cétera. Pero la nocién ordinaria de causa est4 mas cerca de la idea de condicién suficiente que de lade condicién necesaria. Calificamos, en general, como causa de un evento al fenémeno que es condicién suficiente para que éste ocurra cuando se da en conjuncién con condiciones que se dan normalmente tanto cuando el even- to se produce como cuando no se produce. (Al decir esto, me aventuro a tomar partido acerca de un punto extremadamente controvertido. Hay filésofos que han desplegado argumentos sumamente serios en favor de la tesis opues- ta, es decir que el uso ordinario de la palabra “causa” est4 mds asociada con la nocién de condicién necesaria en las circunstancias del contexto que con la idea de condicién suficiente en circunstancias normales. Por ejemplo, J. L. Mackie (23) sostiene esta tesis con razones que no me parecen del todo concluyentes. Uno de sus argumentos cruciales se apoya en este ejemplo: supongamos que haya dos maquinas automaticas que expenden chocolates y que son parcialmente indeterminadas en su funcionamiento; una de ellas no arroja un chocolate si no se coloca una moneda, pero cuando se coloca la moneda a veces sale el chocolate y a veces no; la otra arroja un chocolate toda vez que se coloca una moneda, pero a veces tam- (23) En “The Cement of the Universe. A Study of Causa- tion’, Oxford, 1974, ps. 40-42. 236 « Derecho Penal y Criminologia - ANO VII + N8 06 + JULIO 2017 bién lo hace cuando no se coloca una moneda. Segtin Mackie nuestras intuiciones lingiifsticas estan a favor de decir que el poner la moneda fue causa de que saliera el chocolate en el primer Caso, pero no en el segundo; en este caso no sabriamos si el chocolate hubiera salido lo mismo de no colocar la moneda. Pero mis in- tenciones lingiifsticas son diferentes; yo dirfa que en el primer caso el chocolate salié por azar y no a causa de la introduccién de la moneda, aun cuando sea necesario introducir la moneda —como en el caso de las conocidas maquinas de juego—; en el segundo caso, yo diria que la introduccién de la moneda fue la causa de que saliera el chocolate, aun cuando éste hubiera salido lo mismo de no colocar la moneda. Pero este tema requeriria mucho mayor reflexién de la que puedo ejercitar aqui, viéndome obligado a asumir dogmaticamente la posicién que estoy exponiendo). El hecho de que identifiquemos a la causa deun evento con la condicién que es suficiente para que éste ocurra en circunstancias normales del contexto, explica por qué consideramos que la omisién de la madre de alimentar al hijo, yno la omisién de un vecino de hacer lo propio, fue la, causa de la muerte del nifio; a pesar de que ambas omisiones fueron condicién necesaria de la muerte del nino, solo la omisién de la madre fue también condicién suficiente de esa muerte en conjuncién con circunstancias normales del contexto (entre las que se incluye al hecho de que el nifio no sea alimentado pot States), ot cambio, a “omisién” del vecino foes un hecho que, en conjuncién con circuns- clas normales (entre las que se encuentra la alimentacién del nifto por parte de sus padres), sea condicién suficiente de su muerte. Esta distinta form: de la anormalidad ré muestra que, ‘a de presentar el criterio of que exponen Hart y Hono- " ‘N cierto sentido, hay una anne sustancial entre el congo rarnientD an ranean En ambos casos la conducta os una maiderada causa de un evento cuando no es una uM sine qua non” de éste, ¥ Conjunction a aCion suficiente del resultado en contribuir co; ie normales. El nO los nifios de ath ‘onativos a la alimentaci6n de cosatin det india, aun siendo condicién ne- cata de eae vette Por inanicién, es tan poco © ese resultado como lo es el que sus Pa- dres los hayan procreado 0 que los médicos los hayan salvado de morir de tifus. V. Implicaciones éticas y juridicas No es cierto, en consecuencia, a pesar de lo que supusimos al comienzo, que el punto de vista de sentido comuin implique sostener que las omisiones son, salvo casos especiales, menos malas que los actos positivos con las mismas consecuencias nocivas. El no salvar a un extrafio de morir ahogado no tiene los mismos efectos causales que el hundirlo en el agua con las Propias manos, porque la. muerte de la victima €s consecuencia causal de la segunda conducta pero no dela primera. Nuestras convicciones intuitivas no distinguen el comportamiento activo del pasivo por el hecho de ser activo 0 pasivo. Distinguen, en cambio, conductas activas 0 pasivas que causan dafio de las que no lo causan, y esta distincién se basa, a su vez, en la distincion entre una condicién suficiente, bajo circunstancias normales, del resultado y una mera “conditio sine qua non” de ese resultado. Solo cuando hay una expectativa (24), fundada en habitos, convenciones, rutinas aceptadas, etc., deun comportamiento activo, el sentido comtin concibe a un acto negativo como causa de un cierto resultado, puesto que, en este caso, la falta de actuacién no es parte de las circunstancias normales y, en consecuencia, es condicion Suficiente del resultado si hacemos abstraccién de las circunstancias corrientes en el contexto en que el resultado se produce. Si lo normal era el comportamiento activo, podemos decir que salvo circunstancias anémalas, si el resultado ho se hubiera producido ello implicaria que la omisién en cuestién no se habria dado. Esto no lo podemos decir cuando no existe tal expectativa de un comportamiento activo, porque en este caso, ese mismo comportamiento activo seria, Parte de las circunstancias anémalas. Cuando mas fuerte es la expectativa de una conducta Positiva tanto mds estamos inclinados a ver @ (24) BI profesor Carlos E. Alchourrén me ha llamado la atencién sobre la conveniencia tedrica de vincular el concepto de omisién no con la expectativa de un compo tamiento activo (que es un estado psicolégico que puede © no darse en Ia gente) sino con la regularidad de com Portamiento activo (sea 0 no percibida por la gente). De este modo, se podrfa decir que las omisiones se dan en la realidad’ independientemente de nuestras ereencias- Al (0 vile Ne 06 + JULIO 2017 - Derecho Penal y Criminologia au | Carlos S. Nino | su omisién como anormal en contraste con las demas condiciones del contexto en que el resultado se produce. Esto ha llevado a algunos juristas.a pensar, equivocadamente, que el caso dela madre que no alimenta a su hijo es un caso de homicidio por comisién y no por omisién (25). La expectativa que convierte a un acto negativo en algo anémalo puede ser mds o menos fuerte, Jo que hace que la adscripcién de efectos causales a una omisi6n no sea una cuestion de “todo o nada” sino una cuestién de grado. Al fin y al cabo, hay también cierta expectativa de que un ministro de hacienda asigne fondos suficientes alos hospitales y que contribuyamos con donativos a instituciones de caridad; pero en estos casos, mucho mas en el tiltimo que en el primer ejemplo, las expectativas de comportamiento activo son marcadamente débiles y el grado de contribucién al resultado que asignamos al acto negativo en cuestidn, “vis vis” otros factores relevantes, es, correlativamente, poco significa- tivo (aunque, sobre todo en el ejemplo del ministro, no sea del todo despreciable). Este enfoque del “status” causal de la omi- sién permite explicar por qué la violacién de otro deber puede tener el efecto de representar una violacién de la prohibicién de, por ejemplo, matar, que no se considera infringida .Por otros comportamientos pasivos que condicionan la muerte de alguien. La prohibicién de matar no se dirige solo a actos positivos sino a cualquier condueta, activa o pasiva, que cause la muerte de alguien. El “otro” deber que se viola tiene re~ Ievancia para determinar la violacién del deber de no matar porque su reconocimiento efecti- vo puede dar lugar a una expectativa social de comportamiento activo lo suficientemente fuer- omisidn en el factor te como para convertir a la ‘anémalo entre los antecedentes de la muerte y, por ende, en la causa de esa muerte. Que yo sepa, autores utilitaristas como Singer y Glover no proponen una nocién de conse- duencia causal diferente de la ordinaria cuando Sostienen que los actos deben ser juzgados por sus consecuencias, y que dos actos que tienen las mismas consecuencias poseen el mismo valor 0 disvalor moral. Si esto es asi, su tesis de que es lo mismo, por ejemplo, dar una inyec- (25) Por ejemplo, JIMENEZ DE ASUA, L., ob. cit, t. IH, p.408.PAGINAS CLASICAS DOCTRINA cién letal de morfina que no dar una inyeccién que prolongada la vida de un enfermo terminal de cncer es incorrecta, puesto que de acuerdo al concepto ordinario de efecto causal (y dadas. las expectativas sociales existentes), la muerte del paciente es efecto causal de uno de los actos pero no del otro. Si, en cambio, estos autores propusieran como parte de su tesis el empleo de un concepto de causa distinto al corriente y equivalente al de “conditio sine qua non’ el sistema moral resultante tendrfa implicaciones gravemente contra-intuitivas. No solo serfamos responsables de prcticamente todos los infortunios del mundo por omisién, sino también por comisién. Serfamos, por ejemplo, responsables por haber contribuido con donativos a la construccién de una represa en la India que luego se desmoroné, inundandose los campos y perdiéndose las cosechas, con el resultado de que algunos nifios murieron por falta de alimentos. Este sistema moral nos condenarfa, al mismo tiempo, a una continua actividad y a una permanente pasividad. Serfamos, por un lado, responsables de la muerte de todos los nifios famélicos a quienes podrfamos haber salvado comprandoles comida, pero, por otro lado, serfamos también responsables de los sufrimientos que los nifios que sobreviven gracias a nuestra ayuda podrian padecer en el futuro o de los. sufrimientos que alguno de ellos podria causar aotros, al convertirse més tarde, por ejemplo, en un dictador sanguinario. Sin embargo, es obvio que un sistema moral como el que propugna Glover tiene sus aspectos atractivos, puesto que serfa deseable que se reconocieran deberes de solidaridad humana més amplios y exigentes que los que la moral positiva acepta. Aqu{ se produce una curiosa in- terrelacién entre ideales morales y pautas morales convencionales. Por una lado, propuestas como la de Glover podrfan tener el efecto, si pasaran a ser, al menos parcialmente, parte de la moral convencional, de crear expectativas de conductas activas que ahora son vistas como meros actos supererogatorios, En ese caso, se producirfa una suerte de auto-confirmacién de lateorfa moral en cuestién, amplidndose el conjunto de actos negativos a los que se atribuirfan los mismos efectos causales que se atribuyen a ciertos actos comisivos y expandiéndose, consecuentemente, el 4mbito de aplicacién de una prohibicién como la de matar. Pero, por otro 238 * Derecho Penal y Criminologia - ANO Vil * N° 06 * JULIO 2017 lado, mientras eso no ocurre es incorrecto sostener que esas omisiones son tan malas como los actos positivos con que se las compara, por tener las mismas consecuencias causales, Esto es paraddjico y genera perplejidad acerca de la relacién entre los juicios que es permisible hacer desde la perspectiva de una moral critica y las expectativas que surgen de las pautas morales convencionales (generalmente se piensa que las determinaciones de la moral positiva no tienen ninguna incidencia en la correccién de los juicios morales criticos). Estas consideraciones generan también ciertas dificultades para el utilitarismo, porque ellas, aparentemente, indican que no es el caso que tengamos la obligacién de realizar ciertos actos porque su omisién es perjudicial, sino que una 2 omisién es. Perjudicial ‘cuando, entre otras , tenemos un deber que ec tativa de conducta positiva, Beneraunaerp Otra fuente de perplejidad est4 constituida por la cuestién de cudi es la relacién que existe entre los juicios morales y los criterios corrientes de adscripcin de efectos causales. ;Estable- cen esos criterios meras condiciones formales de todo juicio moral, como lo es por ejemplo el requisito de universalizacién? :Reflejan, pot el contrario, valores morales sustantivos, como puede ser el valor de mantener un cierto ambi- to de autonoma para desarrollar planes de vida Personales sin la interferencia de exigencias excesivas de comportamiento hacia terceros (como serfa el caso si identificara la causa de un. dafio con toda condicién necesaria de su ocu- trencia)? 40 constituyen tales criterios requi- itos pragmaticos de cualquier sistema moral plausible, poniendo de manifiesto que la moral, como sostiene, por ejemplo G. Warnock (26), Haak Leto “objeto; esté al servicio de ciertas ides y necesidades basicas del hombre, ¥ est sujeta, en consecuencia, a determinadas restricciones de fndole funcional (una moral que, Por ejemplo, condenara a todo el mundo Soe omicida, por accién u omisién, no satis- ao jetivo que presumiblemente se persi- gue Proscribirse moralmente el homicidio)? Tengo la impresi6n de que si se profundizara él ama de la causalidad en relacién a los juicios morales —tema curiosamente descuidado por (26) En “The Object of Morality’ Londres, 1971. DPyC los filésofos éticos—, podria obtenerse algin esclarecimiento interesante de la naturaleza y estructura del razonamiento moral. En lo que hace al derecho, la conclusién de que la distincién tradicional entre el comportamiento activo y el pasivo se reduce a una cues- tién de adscripcin de consecuencias causales, tiene algunas implicaciones importantes. En primer lugar, esa conclusién muestra que, cuando el sistema jurfdico no imputa responsabilidad por actos negativos que son meras condiciones necesarias de resultados dafiosos, no hace una distincién moralmente arbitraria por razones puramente pragmaticas, sino que refleja juicios morales que, aparentemente, resisten un escrutinio critico. Si hay consideraciones pragmaticas que entran aqui en juego, ellas in- ciden, como vimos, en la misma formulacién de juicios morales, Cuando no hay una expectativa Tazonablemente intensa de conducta positiva, la omisién en cuestién no infringe una regla moral que prohibe causar dajios a terceros, y, en consecuencia, el acto omitido seria un mero acto supererogatorio que satisface ciertos ideales de excelencia humana. Un sistema juridico liberal debe limitarse a interferir con actos que son disvaliosos por resultar nocivos a terceros, absteniéndose de prohibir conductas cuyo prin- cipal efecto es una autodegradacién del agente de acuerdo a ciertos modelos de virtud moral. Por cierto que si cambian las expectativas vi- Gentes respecto, de actos positivos que preclui- tfan resultados daiiosos (y en esto el derecho Puede incidir, produciéndose el curioso efecto de retroalimentacién que vimos en relacién a las propuestas de reforma moral), la clase de Omisiones que seran concebidas como causas de tales resultados se alteraré, modificéndose el ambito de aplicacién de las prohibiciones jurt- icas, Una segunda consecuencia de este enfoque de las omisiones es que la punicién de conductas pasivas que son condicién suficiente, bajo circunstancias normales, de resultados dafiosos que el derecho tiende a prevenir, no representa Una desviacién del principio de legalidad. Esto €s as{ porque, salvo cuando se recurre a formu- laciones verbales que describen exclusivamente conductas activas (como, por ejemplo, “tener acceso carnal” “ejercer fuerza 0 violencia )), los ANO VII * Carlos S. Nino preceptos juridicos que reprimen la causacién de ciertos dafios son naturalmente aplicables (segiin el significado ordinario del lenguaje legal pertinente) tanto a actos positives como a actos negativos, siempre, claro estd, que el dafio sea atribuible causalmente al acto en cuestién. El deber juridico de actuar positivamente para evitar causar el perjuicio surge del mismo precepto penal y no de otras normas juridicas 0 extrajuridicas. Si, por ejemplo, “matar” significa meramente “causar la muerte de alguien’, no cabe ninguna duda que la madre que no alimenta a su hijo, con el resultado de que éste muere por inanicién, ha matado al nifio, y que no lo ha hecho, en cambio, un extraiio que no le proporcioné alimentos (siendo, en cambio, dudosos, otros casos, como el del bombero, en que las expectativas sociales de comportamien- to activo tienen grados intermedios de fuerza). En tercer lugar, este andlisis muestra que no hay razén para limitar la punibilidad de las omisiones que son causa de dafios que el derecho busca prevenir a los casos en que hay un deber juridico de obrar (independientemente del deber que surge de la norma penal misma), como se lo reconoce implicitamente, cuando se castiga al que ha frustrado una expectativa derivada de su conducta precedente. Una vez que enten- demos que la existencia de una expectativa de conducta positiva es una condicién para adscribir efectos causales a una conducta pasiva, la exigencia de que la expectativa debe derivar de un deber juridico distinto al de no causar el Gafio en cuestién no parece razonable, puesto que las condiciones para atribuir efectos causales a un acto derivan de criterios de sentido comin y no estén en general, definidos legalmente. Como vimos, el derecho puede, hasta cierto punto, alterar, mediante la estipulaci6n Ge nuevos deberes 0 autorizando expresamente ciertos comportamientos, el repertorio de expectativas de comportamiento activo vigen- ter en [a sociedad, pero no hay razén para des- Calificar a “priori” las expectativas corrientes, fandadas en pautas morales o regularidades de conducta, que el sentido comin tomaen cuenta ara concebir a cierta omisién como causa de Xn dafio antijuridico. Aunque Ja estipulacion de deberes juridicos puede generar nuevas expectativas de conducta activa, lo relevante para F rribuir efectos causales a un acto negativo es la existencia de tales expectativas y no de un de- N® 06 + JULIO 2017 - Derecho Penal y Criminologia * 239ber de obrar; el que haya un deber juridico no es condicién necesaria ni suficiente para que se desarrolle una expectativa social de actuacién positiva suficientemente fuerte como para hacer de la omisién un factor causalmente relevante. Que no es condicién necesaria lo muestra el caso de la expectativa derivada de la conducta precedente. Que no es condicién suficiente lo muestra el caso en que el derecho ha estipulado el deber juridico de auxiliar a un extrafio en peligro cuando no hay riesgo para el agente, deber juridico que incluso puede estar reforzado por sanciones penales (por ejemplo, las que estan impuestas por el art. 108 del Céd. Penal argentino), y, sin embargo, no se suele considerar que la omisién de auxilio sea causa de la muerte 0 lesiones de la victima, cuando ellas se producen, y haga al agente responsable por homicidio o lesiones dolosas 0 culposas; esto es ast, obviamente, porque la norma juridica en cuestién no ha conseguido generar una expectativa social de comportamiento activo lo suficientemente fuerte como para atribuir causalmente la muerte o las lesiones a la omisi6n de auxilio. Por supuesto que el sujeto no es castigado por frustrar la expectativa derivada de la moral convencional o de la rutina sino, como decfa Nunez, por violar DOCTRINA el deber juridico de no causar, por accién u omi- sién, cierto daiio que el derecho busca prevenit. Serfa practicamente imposible que el sistema juridico regulara razonablemente en forma ex- haustiva las condiciones que el sentido comin toma en cuenta para adscribir efectos causales a un acto. Este es uno de los tantos aspectos en que el orden jurfdico no es auto-suficiente y su aplicacién esta condicionada por factores extrajuridicos. Esto no implica, naturalmente, que las convenciones lingiiisticas y las expectativas sociales imponen un marco infranqueable a las soluciones juridicas posibles (como algunas teorfas con fundamentos distintos, suelen alegar); el sistema juridico puede, obviamente, castigar a la omisién de auxilio, cuando resulta Ja muerte de alguien, con la misma pena que al homicidio; lo que no se puede hacer es castigar al que omitié el auxilio, por causar la muerte de la victima: ello importaria un abuso de lenguaje y, en consecuencia, una violacién del principio de legalidad (27). @ (27) Deseo agradecer a los profesores C. E. Alchourrén, E, Bulygin, E, Rabossi y N. E. Spolansky su lectura atenta de una anterior versién de este trabajo y sus valiosas suge- rencias y observaciones. " 240 * Derecho Penal y Criminologia - ANO VII + N06 * JULIO 2017

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