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    Como citar esse artigo’ SOUZA NETTO, José Laurindo de; LEAL, Jenyfer Michele Pinheiro; GARCEL, Adriane. Limites & retroatividade do acordo de nao persecugdo penal no pacote anticrime. Pacote Anticrime. Organizadotes: Eduardo Cambi, Dani Sales Silva, Fernando Marinela. Curitiba: Escola Superior do MPPR, 2020, pp. 169-186. v. 1. Disponivel em: https: //www.cnmp.mp.br/portal//images/Publicacoes/documentos/2020/Anticrime_Vol_1WEB.péf LIMITES A RETROATIVIDADE DO ACORDO DE NAO PERSECUCAO PENAL NO PACOTE ANTICRIME José Laurindo de Souza Netto! Jenyfer Michele Pinheiro Leal” Adriane Garcel* * Desembargador e Presidente do Tribunal de Justiga do Estado 0 Parané. Possui graduagdo em Direito pela Pontificia Universidade Catlica do Parani, mestrado em Direito pela Universidade Federal do Parana e doutorado em Direito pela Universidade Federal do Parani, Em 2004 conclui 0 estigio de pés-doutorado, junto ao departamento de sociologia da Faculdade de Direito da Universidade Degli Studi di Roma "La Sapienza", em programa de vinculado a0 Ministerio da Educagao - Capes, Emil jlu@tiprjus br. Tel: 41 3200-2409, * Graduada em Diteto pelo Centro Universitrio Interacional UNINTER. Pés-Graduanda em Direto Processual Civil pela ‘Anhanguera 4} Mestranda em Direito Empresarial e Cidadania no Centro Universtirio de Curitiba — UNICURITIBA. Pés-graduada em Diteito Aplicado pela Escola da Magistratura do Parané - EMAP. Pés-graduada em Ministrio POblico pela Fundagio Escola do Ministério Piblico ~ FEMPAR. Pos-graduada em Direito e Processo do Trabalho e Direto Previdencirio pela Fscola da ‘Magistratura do Trabalho - EMATRA. Graduada em Dieito pela Universidade Tuiuti do Parané ¢ Graduada em Letras, “Assessora Juridica do TJPR e Mediadora Judicial, E-mail: adriane.garcel@tjprjusbr - ORCID: hips:foreid org/0000-0002~ 5096-9982 SUMARIO 1, Introdugao. 2, Conffito, justiga e resolugdo de litigios penais 3. O acordo de ndo persecugdo penal: concepgio e caracteristicas 4. Aplicagao da lei no tempo e a retroatividade da lei benéfica 5. Limite temporal a retroatividade do acordo de nao persecugdo penal 6. Conclusio 7. Referéncias Bibliogrificas. RESUMO ‘ste artigo norteia-se pelo designio de delinear brevemente os contornos dos problemas que o stema de justiga criminal vem enfrentando no processamento ¢ julgamento das infrag penais. Nesse aspecto, busca-se demonstrar que mecanismos da justiga consensual — ndo como solucio tinica e absoluta, mas como instrumento alternativo — tem-se apresentado como ferramenta eficiente para a resolugdo de conflitos. Esta é a razo pela qual 0 acordo de nao persecugdo penal foi introduzido na legislagdo penal, imbuido do propésito de otimizar recursos piblicos, impedir a estigmatizacdo, obstar o full trial“ e evitar eventual condenagao ¢ os efeitos deletérios dela decorrentes. A partir disso, almeja-se explicitar que, conquanto relevante a sua insergdo no sistema penal, as lacunas legislativas sobre pontos fundamentais desse instituto, sobremodo necessarios para a sua aplicagao pratica, cederam espago para candentes discus como as relativas a intertemporalidade que, com profundidade, aqui serd explorada, Palayras—chave: Justia consensual; acordo de nao persecugio penal; retroatividade da lei penal benéfica; intertemporalidade; limites 1. Introdugio © tempo passa, os dias voam. A certeza que se tem & que, no transcorrer do tempo, um turbilhdo de fatos acontecem: relagdes so edificadas ao passo em que outras so arruinadas, lacos afetivos so fortalecidos ao tempo em que outros sio destruidos, patriménios sto construidos enquanto outros sdo subtraidos, o anseio pela radicagdo da cultura da paz aumenta em tal grau qual a violéncia alcanga nimeros disparates, violagdes de direitos ocorrem a todo momento e, a cada instante, leis so criadas com o intuito de regrar a vida em sociedade. “Fam tradugio livre: julgamento completo Da justiga divina 4 vinganga privada, do “olho por olho, dente por dente” da Lei de Talido a compositio, da vinganga publica ao processo penal regido por normas erigidas & luz de um estado democratic de Direito, pode-se observar que a pritica de atos ilicitos, desde os primérdios da civilizagio, é punida, A vida em sociedade sempre existiu. E com ela, inevitavelmente, um conjunto de regras para regé-la, a fim de que esse convivio em coletividade seja factivel, harménico e agradavel. A imprescindibilidade da existéncia dessas normas fez com que diferentes ramos do dircito fossem criados com o escopo de que cada qual ficasse incumbido de conferir protegao e disciplina especifica aos atos e direitos relativos ao seu respectivo Ambito, A partir dessa premissa € que o Direito Penal foi idealizado: com a finalidade de tutelar os bens e direitos mais caros ao ser humano (1.g.: a vida, a liberdade eo patriménio) ¢ que, por esta razio, nao podem ser por outros ramos salvaguardados. Normas de condutas so necessdrias porque relagdes humanas so contaminadas por diversas formas de violéncia. E, desde que tomou para si o monopélio do ius puniendi, o Estado tomou-se responsiivel por editi-las, com isso solucionando conflitos e suturando eventuais rupturas produzidas no tecido social. Porém, a excessiva burocratizagdo dos ritos judiciais, a complexidade das demandas, a exacerbada cultura da judicializagdo de litigios, a deficiéncia estrutural ¢ demais obsticulos financeiros ¢ administrativos geraram grandes problemas ao Poder Judicidrio: acimulo de uma quantidade invencivel de processos, morosidade na tramitagdo dos feitos, insatisfagdo das partes, inseguranga juridica, precéria qualidade na prestagdo jurisdicional, elevado custo econdmico para os envolvidos e para a sociedade e, ainda, auséncia de efetividade da tutela almejada, Isso fez com que meios alternativos de resolugio de conflitos fossem idealizados e, por conseguinte, fomentados pelo préprio Poder Pablico dando origem a mecanismos extrajudiciais. E mais: a criagdo de leis que regulassem procedimentos mais céleres para o processamento de infragdes penais ¢ também de instrumentos oriundos de um modelo de justiga criminal consensual e, por vezes, restaurativa, além de érgios incumbidos de oferecer tratamento a condutas tipificadas como ilicito de menor potencial ofensivo. Foi a partir desse pensamento que surgiu 0 acordo de nao persecugdo penal. Inspirado no modelo de justiga negocial, mais especificamente a plea bargain, originaria do sistema da common law, 0 acordo consiste, basicamente, na realizagdo de uma negociagdo na qual o acusado confessa formalmente a pritica criminosa, apresentando informagdes relevantes sobre ilicito, com 0 objetivo de que o representante do Ministério Piblico se abstenha de acusé-lo formalmente. Esse instituto representa um importante avango no que diz respeito a ampliagio da justiga consensual no territério brasileiro, Mas, como nao poderia deixar de ser, dadas as particularidades que o circundam, a sua introdugao na legislagdo processual ensejou calorosos debates doutrinarios, os quais certamente, em breve, chegardo as portas dos Tribunais Superiores, a fim de que estes tracem os rumos exatos de sua aplicagao pritica Neste aspecto, registra-se que — afora discussées que permeiam a compatibilidade do acordo com a Constituigdo Federal, o acerto ou nao de sua insergdo no sistema juridico e debates que envolvem uma prognose do sucesso desse instituto — a falta de disciplina exauriente pelo legislador sobre o acordo de nao persecugdo penal esti fazendo com que tais questdes sejam alvo de grande controvérsia, ‘Um exemplo disso ¢ a discussio acerca dos limites da retroatividade temporal. Saber qual é a natureza juridica do acordo e, mais, em que processos ele incidira so, sem diividas, questionamentos de sumo relevo, vez que dizem respeito a implementagio conereta de uma previsdo legal abstrata que podera alterar a situago juridica de imimeros acusados e até mesmo de condenados ¢ reeducandos. Por isso, tais indagagdes serdo, mais a frente, examinadas. 2. Conflito, justica e resolugao de litigios penais Cada ser humano é dotado de instintos, desejos, interesses ¢ ambigdes singulares, caracteristicas fisicas, psicolégicas e personalidade intrinseca, habitos e crengas peculiares, cultura ¢ costumes especificos, concepgdes ¢ ideias préprias. Isso é um fato: cada ser humano é nico. A unicidade de cada pessoa faz com que existam conflitos na sociedade. Eles advém, exatamente, das diferengas que se exprimem nas aspiragSes, expectativas, crengas, valores, desejos de status e estima de cada um. O conflito é um evento natural ¢ inevitavel das relagdes sociais, Sua existéncia ¢ tGo remota quanto é a da criago humana, Esta é a razio que justifica a imprescindibilidade das leis: se conflitos existem, regras de conduta so necessirias para ordenar 0 convivio em sociedade, eriando direitos, impondo limites para que estes respectivos direitos sejam respeitados e, mais, estabelecendo punigdes pata aqueles que os violem. Hi algum tempo o Poder Pablico, por meio do ius puniendi, é quem se incumbiu dessa atribuigdo tomando-se responsavel por elaborar leis que tipificam condutas e definem sangdes a eventuais transgressdes as normas, Mas, essa ardua tarefa trouxe consigo inameros problemas. A auséncia de estrutura estatal para assumir esse encargo, aos poucos, revelou cenérios outrora inimaginaveis. Primeiro: © da cifra oculta. Um mimero significativo de delitos que so cometidos jamais chega aos olhos das agéncias estatais responsaveis pela persecugao penal. Em segundo lugar: investigagdes criminais nem sempre so um sucesso. Na maioria dos casos, elementos essenciais da pritica ilicita—v.g. autoria e participagao — sao identificados apenas quando ocorre prisdo em flagrante. Em terceiro lugar: os casos que so levados as varas criminais acabam tendo uma tramitagZo muito vagarosa, seja em virtude do macroscépico numero de processos em andamento, seja em razio da deficiéncia de estrutura fisica, administrativa e econdmica do Poder Publico ou, ainda, em virtude do inacabavel niimero de incidentes processuais. E, como se tais problemas j4 no fossem suficientes, tem-se ainda as adversidades relacionadas ao sistema carcerario, As condigdes degradantes em que se encontram os preso: a superlotagio dos estabelecimentos penais ¢ as graves violagdes de direitos humanos apenas reflexos da situagdo do atual sistema de justiga criminal, Esse cendrio inevitavelmente revelou que & necessério repensar 0 modelo de justiga penal. Esse é um dos grandes motivos pelo qual mecanismos da justiga consensual foram criados no Brasil e no mundo, Além de “desafogar” o judiciério, instrumentos alternatives — tais como a transacao penal, composicio civil dos danos, acordo de colaboragao premiada e a delagéo -, conferem maior celeridade a resolugao do conflito penal, evitam a estigmatizagao do acusado e 0 poupam de eventual sentenga condenatéria e de seus deletérios efeitos secundarios. Com o propésito semelhante a estes mecanismos, é que 0 acordo de nio persecui penal (ANPP) — que, diga-se aqui, de passagem, possui caracteristicas peculiares’ — foi introduzido no Cédigo de Processo Penal, pelas alteragdes promovidas pelo famoso “pacote +A titulo exemplificativo, note-se que diferentemente da transago penal ~ que & um instiuto que muito se assemelha ao ANPP ~ o acordo de nio persecugio penal exige confissio formal ecircunstanciada do acusado além disso, impae um requisito especilico de aplicagio, que eonsiste no fato de que o delito em andlise nfo tena sido praticado com 0 emprego de violéneia ou grave ameaga (art, 28-A, caput, do CPP). anticrime”. Imprimir celeridade na apurago do ilicito que foi perpetrado e evitar um longo processo para julgamento do caso so os atributos do acordo. Sem dividas, tal tratamento, que se aplica aos crimes de menor e médio potencial ofensivo, & paradigmatico, mormente porque envolto a valores sobremaneira relevantes, sobretudo 0 status libertatis do investigado ¢ a seguranga publica Fortemente inspirado no modelo de justica negocial, representa uma grande evolugo da legislago processual no que conceme a implementago de um sistema que atenda postulados constitucionais, notadamente porque o modelo classico de processo criminal — que preserva mecanismos de defesa e a busca da verdade exclusivamente através da produgio probatéria ~ é deficitério, mormente quando delitos de menor gravidade apresentam uma alarmante escala gradual. 3. O acordo de niio persecusio penal: concepsiio e caracteristicas A priori, 0 acordo de nao persecugdo penal foi inserido no ordenamento juridico brasileiro por meio da resolugdo n° 181/2017 (alterada pela resolugdo n° 183/2018) do Conselho Nacional do Ministério Paiblico (CNMP). Mas, tio logo entrou em vigor, a sua constitucionalidade foi questionada, dada a natureza juridica do meio que introduziu o acordo no sistema penal. Nesse aspecto, duas agdes diretas de inconstitucionalidade foram ajuizadas (ADI n° 5790 pela Associagdo Brasileira de Magistrados - AMB e ADI n° 5793 pela Ordem dos Advogados do Brasil - OAB) com 0 intuito de questionar, dentre outros argumentos, a falta de competéncia normativa do CNMP para legislar sobre o acordo, eis que este promoveu significativas mudangas na legislagdo processual penal, as quais, registre-se, trata-se de ‘competéncia privativa da Unido (artigo 22, inciso II, da CRFB/88). Mas, antes mesmo que o Supremo Tribunal Federal pudesse apreciar 0 mérito das respectivas agdes, entrou em vigor a Lei 13.964/2019 — oriunda do famigerado projeto conhecido como “pacote anticrime” — que inseriu o acordo no artigo 28-A do Cédigo de Processo Penal, © acordo de nfo persecugao penal reflete uma espécie de excesiio ao principio da obrigatoriedade da ago penal, De acordo com a sistematica estabelecida neste dispositive legal acordo de ndo persecugdo penal trata-se de um negécio juridico extrajudicial celebrado entre © Ministétio Pablico ¢ o autor da conduta ilicita, o qual, devidamente assistido por um defensor, confessa formal e circunstanciadamente o cometimento da infrago penal e, por conseguinte, submete-se ao cumprimento de determinadas condigées com o objetivo de que o parquet se ‘comprometa em nio o denunciar. © acordo s6 pode ser promovido nos casos em que ha viabilidade acusatéria, ou seja, é imprescindivel que no caso esteja presente o fumus comissi delicti (aparéncia da pritica criminosa), exista um suporte probatério minimo como fundamento para uma eventual condenagdo (justa causa), haja legitimidade das partes e, ainda, punibilidade concreta (v.g., no tenha ocorrido a prescrigdo da pretensio punitiva), No que conceme aos requisitos, o acordo ser cabivel quando tratar-se de infragio penal a qual seja cominada pena minima inferior a quatro anos® ¢ que nao tenha sido cometida com 0 ‘emprego de violéncia ou grave ameaga a pessoa’. Ademais, é substancial que 0 acordo se re uma medida necesséria e suficiente para reprovagdo e prevengo do crime. Essencial, ainda, mencionar que a proposta de acordo nio é admitida nas hipéteses em que: i) cabivel a transago penal prevista na Lei 9.099/95; ii) o investigado for reincidente ou houver elementos probatérios que indiquem a pritica de conduta ctiminosa profissional, reiterada ou habitual, salvo quando as infragdes pretéritas forem insignificantes; iii) 0 investigado tenha se beneficiado com suspensio condicional do processo, transagao penal ou com acordo de nao persecugio penal nos cinco anos anteriores ao cometimento do ilicito e iv) tratar-se de ctime praticado no Ambito de violéncia doméstica ou familiar, ou cometido contra a mulher por razes da condigo do sexo feminino. Para que 0 acordo seja celebrado, o investigado deve voluntariamente se sujeitar a0 “para aferigfo da pena minima cominada ao delito aque se refere o artigo 28-A, sero consideradas as causas de aumento e diminuigdo aplicdveis ao caso concreto,na linha do que dispGe os enunciados sumulados n° 243 e n° 723, respectivamente, do Superior Tribunal de Justiga e Supremo Tribunal Federal” (Enunciado n° 29 do Con- selho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Publicos dos Estados e da Uniéo (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM)). 7 Sobre esse ponto, o enunciado n° 23 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministéios Pablicos os Estados ¢ da Unido (CNPG) ¢ do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM) afirma que “é eabivel o acordo de ndo persecugio penal nos crimes culposos com resultado violent, ‘uma ver que nos delitos desta naturcza a conduta consists na violago de um dever de cuidado objetivo por negligéncia, impericia ou imprudéncia, eujo resultado € involuntério, no desejado ¢ nem aceito pelo agente, apesa de previsivel” cumprimento de certas condigdes nio privativas de liberdade*, que podem ser impostas de forma alternativa ou cumulativa: i) reparar o dano ou restituir a coisa 4 vitima, salvo a impossibilidade de fazé-lo; ii) renunciar voluntariamente a bens ¢ direitos indicados como instrumentos, produto ou proveito do crime; iii) prestar servigo & comunidade ou a entidades piiblicas; iv) pagar prestagdo pecunidria a entidade piblica ou de interesse social e v) cumprir, por prazo determinado, outra condigdo designada pelo parquet. Para além disso, imperioso destacar que 0 acordo firmado pelo representante do Ministério Pablico, pelo investigado e seu defensor, deve obrigatoriamente ser levado a homologagdo judicial. Uma audiéncia serd designada pelo magistrado — pelo menos em regra, pelo juiz de garantias (art, 3B, inciso XVII, do CPP) - com o fim de que, por meio da oitiva do investigado, na presenga de seu defensor, possa verificar a legalidade e a voluntariedade do acordo’, ‘A indigitada audiéncia no contaré com a presenga do representante do Ministério Piblico, dado que sua finalidade é justamente permitir ao magistrado aferir se houve qualquer forma de constrangimento em face do investigado, quando da celebragao do acordo, Durante esse ato, 0 juiz detém a opgdo de: i) homologar o acordo e, incontinenti, encaminhar os autos a0 parquet para que a execugdo das condigdes se inicie perante o juizo da execugio (artigo 28-A, § 6°, do CPP); ii) determinar, com a aquiescéncia do investigado e seu defensor, a reformulagao do acordo quando as condigdes forem inapropriadas, abusivas ou insuficientes (artigo 28-A, § 5°, do CPP) ou iii) recusar a homologagdo da proposta quando nao ocorrer a reformulagdo exigida ou quando 0 acordo néo respeitar os pressupostos legais (hipétese em que cabivel a interposicdo de recurso em sentido estrito, ex vi do artigo 581, inciso XXY, do CPP). * Tis condigdes nfo se tratam de penas, notadamente por les faltar uma das caracteristicas fundamentais inerente a toda e qualquer pena: a imperatividade, Nesse sentido, 0 enunciado n° 25 do Conselho Nacional de Procura-

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