Ustawa antylichwiarska krtki komentarz krytyczny.

Wprowadzenie.

W dniu 7 lipca 2005 roku po wielu dyskusjach zostaa uchwalona ustawa o zmianie ustawy- Kodeks cywilny oraz o zmianie niektrych innych ustaw (dalej w skrcie ustawa antylichwiarska). Ustawa antylichwiarska wprowadza zmiany do czterech aktw prawnych: ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku kodeks cywilny1, ustawy z dnia 2 czerwca 1995 roku o obligacjach2, ustawy z dnia 20 lipca 2001 roku o kredycie konsumenckim3, ustawy z dnia 28 padziernika 2002 roku o odpowiedzialnoci podmiotw zbiorowych za czyny zabronione pod grob kary4 Tytuem krtkiego wstpu naley podnie, i gwnym motywem przyjcia ustawy miao by przyjcie regulacji, ktra ma pomc w zwalczaniu lichwy, chroni interesy konsumentw, ktrzy coraz czciej popadaj w tzw. ptl zaduenia. Propozycje te mog by jednak niekorzystne dla konsumentw i przyczyni si do powstania podziemia poyczkowego. Dalsze uwagi zostan podzielone na omwienie zmian w poszczeglnych ustawach ze szczeglnym uwzgldnieniem zmian wprowadzanych do kodeksu cywilnego i ustawy o kredycie konsumenckim. I. Zmiany w kodeksie cywilnym. W art. 359 kodeksu cywilnego po 2 redakcyjne: dodaje si trzy nastpujce jednostki

1 2

Dz.U. Nr 16, poz. 93 z pniejszymi zmianami. Tekst jednolity Dz.U. Nr 2001, Nr 120, poz. 1300. 3 Dz.U. Nr 100, poz. 1081. 4 Dz.U. Nr 197, poz. 1661.

 21. Maksymalna wysoko odsetek ustawowych wynikajcych z czynnoci prawnej nie moe w stosunku rocznym przekracza czterokrotnoci wysokoci stopy kredytu lombardowego Narodowego Banku Polskiego (odsetki maksymalne). 22. Jeeli wysoko odsetek wynikajcych z czynnoci prawnej przekracza wysoko odsetek maksymalnych, nale si odsetki maksymalne. 23 Postanowienia umowne nie mog wycza ani ogranicza przepisw o odsetkach maksymalnych, take w razie dokonania wyboru praw obcego. W takim przypadku stosuje si przepisy ustawy. W regulacji kodeksowej pojawia si definicja odsetek maksymalnych, ktrych przekroczenie bdzie niewane z mocy prawa. W miejsce tak ustalonych i wygrowanych odsetek bd wchodziy odsetki maksymalne. W tym miejscu naley przypomnie, i zbliona w swej istocie bya regulacja art. 359 par. 3 w nastpujcym brzmieniu do dnia 25 wrzenia 2003 roku : Wysoko odsetek ustawowych okrela rozporzdzenie Rady Ministrw. Rozporzdzenie to moe zakaza zastrzegania, jak rwnie pobierania odsetek wyszych od tych, ktre okrela jako maksymalne. Ustaw z dnia 14 lutego 2003 r. o zmianie ustawy Kodeks cywilny oraz niektrych innych ustaw5 dokonana zostaa zmiana polegajca na uchyleniu moliwoci okrelania odsetek maksymalnych przez Rad Ministrw w drodze rozporzdzenia. Rada Ministrw od 25 wrzenia 2003 r., czyli wejcia w ycie przedmiotowej noweli, posiada jedynie delegacj do okrelania wysokoci odsetek ustawowych z uwzgldnieniem poziomw rynkowych stp procentowych oraz stp procentowych Narodowego Banku Polskiego. Artyku 359 3 kc od dnia nowelizacji posiada nastpujce brzmienie: Rada Ministrw okrela, w drodze rozporzdzenia, wysoko odsetek ustawowych, kierujc si koniecznoci zapewnienia dyscypliny patniczej i sprawnego przeprowadzania rozlicze pieninych, biorc pod uwag wysoko rynkowych stp procentowych oraz stp procentowych Narodowego Banku Polskiego. Warto przypomnie, i w rzeczywistoci po dniu 1 listopada 1989 roku Rada Ministrw nie ustalaa wysokoci odsetek maksymalnych. W dniu 25 padziernika 1989 roku zostao bowiem wydane rozporzdzenie Rady Ministrw o
5

zmianie rozporzdzenia w

(Dz.U. Nr 49, poz. 408)

sprawie okrelenia wysokoci odsetek ustawowych i maksymalnych6, na mocy ktrego zosta skrelony w przedmiotowym rozporzdzeniu 2, w ktrym byo wskazane, i osoby fizyczne i osoby prawne oraz jednostki organizacyjne nie majce osobowoci prawnej, utworzone zgodnie z przepisami prawa, nie mog zastrzega ani pobiera w pienidzu lub w innych wartociach odsetek przewyszajcych 66% w stosunku rocznym. Postanowienia umw sprzeczne z powyszym zakazem byy niewane co do korzyci majtkowych ponad granic okrelon w tym przepisie. Dlaczego zrezygnowano z ustalania odsetek maksymalnych przez Rad Ministrw wyoy C. Kosikowski. Rezygnacja z tego rodzaju reglamentacji obrotu cywilnoprawnego jest uzasadniana: 1) koniecznoci respektowania zasad swobody umw, 2) potrzeb poddania odsetek tym samym reguom gospodarki wolnorynkowej co inne ceny, 3) odchodzeniem od nadmiernej ingerencji pastwa w ksztatowanie stosunkw umownych typowej dla warunkw gospodarki centralnie kierowanej, 4) wystpowaniem wyrwnanych w miar stp procentowych stosowanych przez banki i zwikszeniem si dostpnoci do usug bankowych, 5) brakiem ustawowej regulacji wysokoci odsetek w pastwach Europy Zachodniej7 Przyjta nowelizacja zakada powrt do pojawienia si w polskim porzdku prawnym instytucji odsetek maksymalnych, z ktrych sztywnego okrelenia zrezygnowano definitywnie dwa lata wczeniej. Warto wic szerzej zaprezentowa ratio legis powrotu do takiego rozwizania. W uzasadnieniu przedoonego projektu wskazano m.in. na okoliczno, e proponowane regulacje nie stanowi novum w polskim porzdku prawnym. W okresie II Rzeczypospolitej w okresie inflacji w 1924 r. Prezydent RP wyda rozporzdzenie o lichwie pieninej8. W roku 1932 natomiast minister skarbu wyda rozporzdzenie o lichwie pieninej, najwyszych dozwolonych korzyciach majtkowych w pieninych stosunkach

6 7

Dz.U. Nr 57, poz. 338). Cezary.Kosikowski, Opinia prawna dotyczca celowoci okrelania wysokoci odsetek maksymalnych przez Rad Ministrw, d 1995 (maszynopis), str. 1-2. 8 (Dz.U. RP nr 56/24, poz. 574)

kredytowych9, a take wsplnie z ministrem sprawiedliwoci rozporzdzenie o lichwie pieninej, najwyszych dozwolonych korzyciach przedsibiorstw, trudnicych si czynnociami bankowymi10. Karalno lichwy wynikaa rwnie wwczas z kodeksu karnego. Projektodawcy powoali take argumenty prawno-porwnawcze, wskazujc, i rwnie w niektrych pastwach europejskich, jak i w USA, podjto prb prawnej reglamentacji przedmiotowego zjawiska. Jako najbardziej zbliona do proponowanego modelu jawi si regulacja we Francji, gdzie swoboda ustalania odsetek umownych jest ograniczona od dawna. Poyczka udzielana w powszechnym obrocie jest uznawana za lichwiarsk wtedy, gdy jej oprocentowanie przekracza o co najmniej 1/3 redni efektywn stop procentow stosowan w poprzednim kwartale przez instytucje kredytowe w stosunku do poyczek tego samego rodzaju. W Stanach Zjednoczonych regulacje w tym zakresie zrnicowane s w poszczeglnych stanach i ksztatuj si nastpujco: w Alabamie odsetki ustawowe 6 proc., generalny limit lichwy 8 proc., odsetki sdowe 12 proc.; na Florydzie odsetki ustawowe 12 proc., generalny limit lichwy 18 proc., a dla poyczek powyej 500 tys. USD oprocentowanie wynosi 20 proc. Jako trzeci, cho nie najmniej wany, projektodawcy wskazali na argument natury spoecznej. Mianowicie wielu konsumentw popada w dzisiejszych realiach w tzw. ptl zaduenia, ktrej jedn z przyczyn s nadmierne odsetki. Problem ten by wielokrotnie sygnalizowany przez RPO. Projektodawcy jednoczenie odnieli si do sztandarowego argumentu przeciwnikw ustawowego okrelenia maksymalnej wysokoci odsetek, opierajcego si na sprzecznoci takiego rozwizania z zasad swobody umw. Podnieli oni bowiem, e stanowiska tego nie mona podzieli. Zasada swobody umw nie jest bowiem rwnoznaczna z cakowit dowolnoci. Jest ona limitowana zarwno waciwoci (natur) stosunku, ustaw lub zasadami wspycia spoecznego. Granice swobody umw Od tego ostatniego argumentu wypada te zacz polemik z zasadnoci wprowadzenia do polskiego systemu prawnego instytucji odsetek maksymalnych.

10

(Dz.U. z 1932 roku, Nr 90, poz. 759) (Dz.U. z 1932 roku, Nr 89, poz. 841).

Zdaje si, e rzeczony argument, odwoujcy si nie do dowolnoci, lecz do swobody umw, ktra jest przecie jednak limitowana, przemawia za zbdnoci przywracania do polskiego systemu prawnej reglamentacji w sposb sztywny wysokoci odsetek. Projektodawcy, jak wynika z uzasadnienia, nie dostrzegaj, e ograniczenie wysokoci odsetek jest immanentnie wpisane w granice swobody umw. Jak bowiem orzek Sd Najwyszy w wyroku z dnia 27 lipca 2000 r. (IV CKN 85/2000 Biuletyn Sdu Najwyszego 2000/12, str. 6), zastrzeganie w umowie poyczki midzy osobami fizycznymi odsetek w wysokoci nadmiernej, niemajcej uzasadnienia ani w wysokoci inflacji, ani w zyskach osiganych w ramach normalnej, rzetelnie prowadzonej dziaalnoci gospodarczej, moe by sprzeczne z zasadami wspycia spoecznego. Ocena zgodnoci takich umw z zasadami wspycia spoecznego zostaa pozostawiona sdom dokonujcym jej na podstawie znajomoci zjawisk ekonomicznych i spoecznych wyprowadzonej z dowiadczenia yciowego. Ocena, czy in concreto doszo do zastrzeenia odsetek w sposb sprzeczny z zasadami wspycia spoecznego, powinna by pozostawiona sdowi. Takie stanowisko wynika rwnie z opinii wydanej przez Rad Legislacyjn przy Prezesie Rady Ministrw. Zdaniem Rady Legislacyjnej, okrelanie maksymalnej wysokoci odsetek ustawowych nie spenia wymogw wspczesnego obrotu gospodarczego, jak rwnie nie ma odpowiednikw w systemach prawnych pastw Europy Zachodniej. W pastwach tych przeciwdziaanie odsetkom lichwiarskim odbywa si albo na podstawie kodeksowych przepisw wyznaczajcych przy pomocy oglnych kryteriw zakresu swobody umw i przepisw rangi ustawowej, regulujcych caoksztat cywilno- i karnoprawnych rodkw walki z lichw, przy czym w systemach prawnych tych pastw z reguy nie ma przepisw okrelajcych w sposb liczbowy granic, ktrej przekroczenie uzasadnia zastosowanie tych rodkw11. Artyku 359 kc ma walor uniwersalny w tym znaczeniu, i dotyczy o nie tylko obrotu konsumenckiego, ale i obrotu handlowego. W sytuacji, w ktrej dana czynno jest przedsibrana zawodowo trudno znale uzasadnienie dla wprowadzeni ograniczenia w w

11

Stanowisko w kwestii celowoci wydania przepisw okrelajcych maksymaln wysoko odsetek. Rada Legislacyjna przy Prezesie Rady Ministrw, Warszawa 26 sierpnia 1996 roku), str. 1-2.

swobodzie kontraktowania. W tym zakresie pogldy przedstawicieli doktryny brzmi jednoznacznie negatywnie w stosunku do omawianej nowelizacji.12 Wyzysk Inn skuteczn instytucj, ktra moe posuy zwalczaniu lichwy, jest uregulowany w art. 388 k.c. wyzysk. Zgodnie z art. 388 par. 1 k.c., jeeli jedna ze stron, wyzyskujc przymusowe pooenie, niedostwo lub niedowiadczenie drugiej strony, w zamian za swoje wiadczenie przyjmuje albo zastrzega dla siebie lub dla osoby trzeciej wiadczenie, ktrego warto w chwili zawarcia umowy przewysza w racym stopniu warto jej wasnego wiadczenia, druga strona moe da zmniejszenia swego wiadczenia lub zwikszenia nalenego jej wiadczenia, a w wypadku, gdy jedno i drugie byoby nadmiernie utrudnione, moe ona da uniewanienia umowy. W orzecznictwie, jak i w literaturze nie budzi wtpliwoci, i instytucja wyzysku moe by skutecznym remedium na zastrzeone w sposb wygrowany odsetki. Argumenty natury spoecznej. Naley z ca stanowczoci podkreli, i regulacje prawne nie mog by skutecznym remedium na czste zaduanie si obywateli i to zaduanie si nieodpowiedzialne. Tutaj nie do przecenienia s inne rodki jak rzetelna informacja, edukacja konsumencka, aby nie doprowadza do nadmiernego zaduenia. Decydujce znaczenie powinny mie dziaania na przedpolu kredytowania speniajce kryteria odpowiedzialnego udzielania i zacigania kredytu responsible lending and borrrowing. Ustalenie sztywnej wysokoci odsetek maksymalnej na zbyt niskim poziomie moe doprowadzi do realnej groba powstania podziemia poyczkowego, albowiem jest oczywiste, e osoba znajdujca si w przymusowym pooeniu (np. choroba wasna, czonka rodziny) zgodzi si na wszelkie warunki poyczki, ktra bdzie egzekwowana metodami pozaprawnymi. Ograniczenie kosztw kredytu oraz ustalenie maksymalnej wysokoci odsetek moe doprowadzi do wykluczenia sabszych ekonomicznie konsumentw z moliwoci uzyskania kredytu. Pchnie to odrzuconych konsumentw przez system bankowy w ramiona instytucji parabankowych, w ktrych prcz ewidentnie abuzywnych postanowie umownych rwnie ich egzekwowanie nastpuje nie zawsze legalnymi metodami.
12

Por. Wojciech Popioek, Grzegorz Kott, Nie czy opat z odsetkami. Rzeczpospolita z dnia 18 maja 2005 roku, Radosaw .L.Kwanicki, Lepiej dyskutowa ni zmienia. Rzeczpospolita z dnia 20 maja 2005 roku.

Jak pokazuj badania w krajach, w ktrych istniej ustawowe (Francja) lub orzecznicze (Niemcy) limity oprocentowania kredytw, z nielegalnych poyczek korzysta wicej konsumentw ni np. w Wielkiej Brytanii, gdzie takich ogranicze nie ma13. Praktyka pokae za czy maksymalna wysoko odsetek oraz kosztw kredytu nie jest zbyt niska Ju teraz wyranie wida, i wysoko maksymalnej wysokoci odsetek ustawowych jest przypadkowa. Pierwotnie proponowano okrelenie ich wysokoci na poziomie 4/3 wysokoci odsetek ustawowych, nastpnie zaproponowano piciokrotno, aby ostatecznie pozosta na poziomie czterokrotno wysokoci stopy kredytu lombardowego Narodowego Banku Polskiego II Zmiany w ustawie o obligacjach. W ustawie o obligacjach wykreleniu ulega artyku 18 ustawy, zgodnie z ktrym do oprocentowania obligacji nie stosuje si przepisw o odsetkach maksymalnych. Oprocentowanie obligacji najczciej nie bdzie przekraczao poziomu odsetek maksymalnych, wic w tym zakresie wykrelenie artykuu 18 niewiele zmienia. Powstaje wszake wtpliwo, czy omawiana zmiana nie kci si z intencj ustawodawcy zmierzajcej do ochrony interesw konsumentw. Przecie to wanie konsumenci bardzo czsto dokonuj zakupu obligacji emitowanych przez przedsibiorcw. Moim zdaniem nowelizacja ustawy o obligacjach nie jest koherentna z motywami jakie legy u podstaw uchwalenia ustawy antylichwiarskiej. III. Zmiany w ustawie o kredycie konsumenckim. Ze zrozumiaych wzgldw wynikajcych z motyww omawianej nowelizacji najszersze zmiany zostaj wprowadzone w ustawie o kredycie konsumenckim. W artykule 4 ustawy, ktry reguluje zakres przedmiotowy tego aktu prawnego ustp 1 punkt 1 otrzymuje brzmienie, zgodnie z ktrym ustawy nie stosuje si do umw o kredyt konsumencki o wysokoci wikszej ni 80.000 z albo rwnowartoci tej kwot w innej walucie ni waluta polska; warto waluty obcej oblicza si wedug redniego kursu ogaszanego przez NBP dla danej waluty obowizujcego w dniu poprzedzajcym dzie zawarcia umowy. W porwnaniu z dotychczasowym brzmieniem ustawy zakres
13

Por. Wodzimierz Szpringer, Opinia do sprawozdania Komisji Finansw Publicznych oraz Komisji Gospodarki (Druk nr 3911) o poselskim projekcie ustawy o zmianie ustawy Kodeks cywilny (Druk nr 3059) oraz o zmianie ustawy o kredycie konsumenckim (Druk nr 3063), Warszawa 2005, str. 3-5.

przedmiotowy ustawy

rozszerzy

si o

tzw.

kredyty niskokwotowe.

Ustawa w

dotychczasowym brzmieniu wyczaa jej stosowanie do kredytw (w rozumieniu ustawy) poniej 500 zotych. Po nowelizacji to wyczenie nie obowizuje, co oznacza, i pozostaa jedynie grna kwota kredytu, do ktrej znajduj postanowienia ustawy. Jednoczenie zosta uchylony punkt 2 w ustpie 2 artykuu 3, co oznacza, e brak jest wyczenia z zakresu przedmiotowego kredytw krtkoterminowych ( z okresem spaty do 3 miesicy). Poprzez skrelenie w artykule 3 ustpie 2 punktw 3 i 3a ograniczono wyczenie stosowania ustawy w stosunku do kredytw przeznaczonych na nabycie wasnoci nieruchomoci lub prawa uytkowania wieczystego, udziau we wspwasnoci nieruchomoci, ekspektatywy odrbnej wasnoci lokalu, budow, odbudow, rozbudow, nadbudow, przebudow, remont budynku lub lokalu stanowicego odrbn nieruchomo lub na nabycie spdzielczego wasnociowego prawa do lokalu mieszkalnego, wniesienie wkadu mieszkaniowego bd budowlanego do spdzielni mieszkaniowej oraz nabycie wierzytelnoci wynikajcej z umowy zawartej przez osob trzeci z przedsibiorc budowlanym obejmujcej prawa z tytuu wniesionego wkadu budowlanego jak kredytw przeznaczonych na spat kredytw zacignitych na cele wymienione supra. Kolejna zmiana dotyczy artykuu 4 ustawy powiconego zawartoci umowy o kredyt konsumencki. Regulacja zawarta w tyme artykule nawizuje do treci rwnie artykuu 4 Dyrektywy nr 87/102 z 22 grudnia 1986 r. w sprawie ujednolicenia ustaw i przepisw wykonawczych pastw czonkowskich dotyczcych kredytw konsumenckich (dalej w skrcie Dyrektywa)14, zgodnie z ktrym w umowie takiej naley poda rzeczywist roczn stop oprocentowania, warunki zmiany oprocentowania, wysoko kwot, czstotliwo i iloci rat oraz koszty, ktre konsument jest obowizany ponie, nawet jeli nie s one uwzgldniane przy obliczaniu rzeczywistej rocznej stopy oprocentowania. Prcz tego w artykule 4 ustp 3 Dyrektywy wskazano, i umowa w formie pisemnej w dalszej swej czci zawiera inne istotne warunki umowy. Zacznik nr 1 do Dyrektywy wskazuje przykadowe zagadnienia, ktre mog by umieszczone w umowie o kredyt konsumencki. Ich analiza prowadzi do wniosku, i nie przewidziano w nim zagadnie zwizanych z niewykonaniem przez kredytobiorc zobowiza wynikajcych z umowy, a w szczeglnoci kosztw jakie mog si wiza z naruszeniem wza obligacyjnego. Nowelizacja ustawy dodaje za do artykuu 4 w ustpie 2 punkt 13, zgodnie z ktrym w umowie o kredyt konsumencki naley zamieci informacj o rocznej stopie oprocentowania zaduenia przeterminowanego oraz

14

(Dz.Urz. WE L 42 z 12.2.1987 r.; zm. Dz.Urz. WE L 61z 10.3.1990 i L 101 z 1.4.1998 r.)

warunki jej zmiany, a take informacj o innych kosztach ponoszonych przez konsumenta w zwizku z niewykonaniem przez niego zobowiza wynikajcych z umowy, w tym o kosztach upomnie lub wezwa do zapaty, kosztach sadowych i postpowaniach egzekucyjnego. Wydaje si, i wprowadzana zmiana nie powoduje niezgodnoci z postanowieniami dyrektywy, ktra okrela jedynie wymagania minimalne poziomy ochrony konsumentw15. Wtpliwoci budzi natomiast moliwo wypenienia warunkw postawionych przed kredytowcami w dodanym przepisie. Nie sposb ex ante przecie poda informacji o kosztach ponoszonych przez konsumenta w zwizku z niewykonaniem przez niego zobowiza wynikajcych z umowy, w tym kosztach sdowych i postpowania egzekucyjnego. Dopki nie wiadomo jaki jest stan zaduenia i wysoko dochodzonego roszczenia nie mona ostatecznie wskaza nawet wysokoci wpisu sdowego, chyba i wystarczajce bdzie zaczenie do umowy rozporzdzenie ministra sprawiedliwoci, ktry te wpisy okrela, cho istnieje pomimo absurdalnej iloci przepisw produkowanych przez polski parlament zasada znajomoci prawa. Jednak zapewne nie uda si nawet w tak generalny sposb okreli innych kosztw jak chociaby kosztw opinii biegego, kosztw zastpstwa procesowego, ktre mog si waha w granicy od 1 do 6 krotnoci stawki minimalnej chyba e znw wystarczajce bdzie odesanie do stosownych rozporzdze. Te uwagi mutatis mutandis odnosz si rwnie do kosztw postpowania egzekucyjnego. W artykule 4 ustp 5 ustawy otrzymuje brzmienie: W przypadku gdy kredytodawca nie dorcza konsumentowi egzemplarza umowy w chwili jej zawarcia jest obowizany wrczy konsumentowi niepodpisany informacyjny egzemplarz umowy odpowiadajcy jej treci. Kredytodawca jest obowizany niezwocznie, nie pniej ni w terminie 7 dni od daty zawarcia umowy, dorczy konsumentowi podpisany przez strony egzemplarz umowy. Powyej przywoywana redakcja artykuu 4 ustp 5 jest nie do koca zrozumiaa. W pierwszej kolejnoci naley zwrci uwag, i ustawa statuuje wymg formy pisemnej dla zawarcia umowy kredytowej. Zgodnie z artykuem 4 ustp 1 ustawy umowa o kredyt konsumencki powinna by zawarta na pimie, chyba e odrbne przepisy przewiduj inn szczegln form. Kredytodawca jest obowizany niezwocznie dorczy konsumentowi egzemplarz umowy. Zgodnie z artykuem 78 1 zdanie drugie kc do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentw obejmujcych tre owiadcze woli, z ktrych kady jest
15

Tak Jerzy Pisuliski, Opinia prawna w zakresie proponowanych zmian do ustawy o kredycie konsumenckim

(druk 3063) pod ktem ich zgodnoci z prawem UE. Krakw 2004, str. 4.

podpisany przez jedn ze stron, lub dokumentw, z ktrych kady obejmuje tre owiadczenia woli jednej ze stron i jest przez ni podpisany. Zmiana artykuu 4 ustawy wprowadza wic szczeglny sposb dopenienia wymogw zawarcia umowy pisemnej poprzez zoenie podpisu na jednym dokumencie obejmujcym owiadczenia woli obu stron. Powstaje pytanie jakie skutki prawne wywoaoby uchybienie tym wymogom? Zgodnie z artykuem 73 1 kc jeeli ustawa zastrzega dla czynnoci prawnej form pisemn, czynno dokonana bez zachowania zastrzeonej formy jest niewana tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor niewanoci. Ustawa o kredycie konsumenckim takiego skutku w postaci niewanoci umowy nie przewiduje. Naley w takiej sytuacji przyj konsekwencje prawne okrelone w artykule 74 kc. Po myli art. 74 1 kc zastrzeenie formy pisemnej bez rygoru niewanoci ma ten skutek, e w razie niezachowania zastrzeonej formy nie jest w sporze dopuszczalny dowd ze wiadkw ani dowd z przesuchania stron na fakt dokonania czynnoci. Przepisu tego nie stosuje si, gdy zachowanie formy pisemnej jest zastrzeone jedynie dla wywoania okrelonych skutkw czynnoci prawnej. Zgodnie za z art. 74 2 kc jednake mimo niezachowania formy pisemnej przewidzianej dla celw dowodowych, dowd ze wiadkw lub dowd z przesuchania stron jest dopuszczalny, jeeli obie strony wyra na to zgod, jeeli da tego konsument w sporze z przedsibiorc albo jeeli fakt dokonania czynnoci prawnej bdzie uprawdopodobniony za pomoc pisma. W sytuacji wic zoenia owiadcze woli z poszanowaniem artykuu 78 1 zdanie drugie kc fakt dokonania czynnoci prawnej bdzie zawsze uprawdopodobniony za pomoc pisma, ponadto konsument (kredytobiorca) zawsze bdzie mg w sporze z przedsibiorc (kredytodawc) zada dopuszczenia dowodu co si w prawie cywilnym nie powinno zdarza. Zaproponowana regulacja zupenie nie uwzgldnia okolicznoci, i forma pisemna moe by w sposb skuteczny osignita poprzez zoenie owiadczenia woli w formie pisemnej. Zgodnie z artykuem 78 2 kc owiadczenie woli zoone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy wanego kwalifikowanego certyfikatu jest rwnowane z owiadczeniem woli zoonym w formie pisemnej. Jest oczywistym, i zoenie owiadczenia woli w formie elektronicznej nie moe nastpi w jednym dokumencie. z przesuchania stron i wiadkw . W rzeczywistoci ustawodawca stworzy klasyczn norm prawn bez sankcji (lex imperfecta),

10

Bez wtpienia najwiksze wtpliwoci w praktyce wzbudzi prawidowa wykadnia dodanego artykuu 7a, w nastpujcym brzmieniu: czna kwota wszystkich opat, prowizji oraz innych kosztw zwizanych z zawarciem umowy o kredyt konsumencki, z wyczeniem udokumentowanych lub wynikajcych z innych przepisw prawa kosztw, zwizanych z ustanowieniem, zmian lub wyganiciem zabezpiecze i ubezpiecze (w tym kosztw ubezpieczenia spaty kredytu, o ktrym mowa w art. 7 ust. 1 pkt 4), nie moe przekroczy 5 % kwoty udzielonego kredytu konsumenckiego. Analiz tego przepisu wypada rozpocz od signicia do motyww jakie powodoway ustawodawc przy jego projektowaniu. W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano midzy innymi, i naoenie grnej granicy wynika z zawodnoci zasad wspycia spoecznego jako standardw niedookrelonych stanowicych rodek umoliwiajcego korygowanie, w domyle zmniejszanie wysokoci zbyt wygrowanych kosztw ponoszonych przez konsumentw zarwno przy zawieraniu umw o kredyt konsumencki, jak i kosztw jakie konsument ponosi w zwizku niewykonaniem swoich zobowiza wynikajcych z umowy kredytowej. Celem regulacji jest zapobieenie nadmiernemu zaduaniu si konsumentw, powstajcemu na skutek nieuczciwego dziaania takich kredytodawcw, ktrzy okrelaj koszty kredytu konsumenckiego na poziomie nieuzasadnionym ponoszonymi przez niech nakadami i ryzykiem niecigalnoci kredytu oraz osiganiu przez nieuczciwych kredytodawcw raco nadmiernych zyskw kosztem wypychania konsumentw w spiral zaduenia16. Jak ju to zostao wskazane powyej, metoda zakazw i ich przestrzegania (command and control) nie jest waciw drog rozwizywania problemw spoecznych, ale skoro ustawodawca poda tym lepym torem warto zastanowi si nad ksztatem regulacji. W ostatecznym ksztacie ustawy antylichwiarskiej pojawia si pojcie: innych kosztw zwizanych z zawarciem umowy. Powstaje pytanie jak je rozumie. Ustawodawca udziela interpretatorom kilku wskazwek. Po pierwsze do kosztw tych nie zalicza si opat oraz prowizji. Po wtre rwnie udokumentowane lub wynikajce z innych przepisw prawa koszty, zwizane z ustanowieniem, zmian lub wyganiciem zabezpiecze i ubezpiecze (w tym koszty ubezpieczenia spaty kredytu, o ktrym mowa w art. 7 ust. 1 pkt 4), nie podlegaj sumowaniu z innymi kosztami zwizanymi z zawarciem umowy. Sumowaniu nie bd
16

Uzasadnienie do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy o kredycie konsumenckim (druk nr 3063), str.

4.

11

podlegay np. koszty zwizane z ustanowieniem hipoteki. En passant mona si wszake zastanawia, czy wycznie to jest konieczne skoro istota ograniczenia nadmiernie pobieranych opat, prowizji, kosztw powinna dotyczy li tylko tych, ktre dotycz kredytobiorcw, a nie podmiotw trzecich. Do innych kosztw zwizanych z zawarciem umowy mona by zliczy koszty wyceny nieruchomoci, ktra jest przedmiotem transakcji, nabywanej ze rodkw pochodzcych z kredytu. Jeeli wszake ta nieruchomo miaaby jednoczenie stanowi zabezpieczenie hipoteczne odpowied taka nie jest ju tak jednoznaczna, albowiem mogyby to by jednoczenie koszty zwizane z zabezpieczeniem wykonania umowy ze stron kredytobiorcy. Wydaje si, i ustawodawca w artykule 7a nawizuje do uregulowania zawartego w artykule 7 ustawy, w ktrym jest mowa o wszystkich kosztach wraz z odsetkami i innymi opatami i prowizjami. Rnica polega na tym, i dodanym artykule 7a jest ju mowa o wszystkich kosztach zwizanych z zawarciem umowy. Miejsce tych dwch przepisw (argumentum a rubrica), sugeruje, i s to rwnozakresowe pojcia, cho naley wyrazi ubolewanie, i ustawodawca nie posuguje si nimi konsekwentnie. W lad za powyej omwionymi zmianami rwnie ustp 4 w zaczniku nr I do ustawy otrzymuje nowe brzmienie doprecyzowujce sposb obliczania rzeczywistej rocznej stopy oprocentowania. Zgodnie z nim w celu obliczenia rocznej stopy oprocentowania uwzgldnia si nalenoci w wysokoci z dnia zawarcia umowy, w tym opaty, prowizje i koszty, zwizane z udzieleniem kredytu, o ktrych mowa w artykule 4 ustp 2 pkt 5 i 7 ustawy, koszty ponoszone przez kredytobiorc na podstawie odrbnych przepisw, zwizane z zabezpieczeniem ryzyka kredytowego, w tym koszty ustanowienia hipoteki, zastawu rejestrowego, ubezpieczenia kredytu, ubezpieczenie skadnikw majtkowych zwizane z udzieleniem kredytu, opaty za udzielenie penomocnictwa do rachunku bankowego, oraz koszty, o ktrych mowa w art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy. Rzeczywista stopa oprocentowania jest inna (w domyle) wysza ni stopa oprocentowania kredytu (chyba e kredytodawca nie pobiera dnych opat, prowizji przy udzielaniu kredytu co jest obecnie niepraktykowane). Okazuje si, i suma opat, prowizji i innych kosztw zwizanych z zawarciem umowy, o ktrych mowa w art. 7a rni si od sumy kwot jakie jest brana pod uwag przy obliczaniu rzeczywistej rocznej stopy oprocentowania (chociaby o koszty zwizane z ustanowienia hipoteki, zastawu rejestrowego, ubezpieczenia kredytu, ubezpieczenie skadnikw majtkowych zwizane z udzieleniem kredytu). Moe to prowadzi do konfuzji wrd konsumentw. 12

Obejcie przepisw ustawy antylichwiarskiej Projekt ustawa wymierzony jest midzy innymi w tzw. poyczki lombardowe. Istota tego rodzaju poyczek wskazuje, e udzielane s pod zastaw, ktry jest wydawany najczciej zastawnikowi. Zgodnie za z art. 318 k.c., zastawnik, ktremu rzecz zostaa wydana, powinien czuwa nad jej zachowaniem stosownie do przepisw o przechowywaniu za wynagrodzeniem. Nietrudno wyobrazi sobie konstrukcj, e w umowie o udzielenie poyczki zostan zastrzeone odsetki w wysokoci ustawowej maksymalnej, a jednoczenie pod przykryciem opat za przechowywanie przedmiotu zastawu zostanie okrelona warto usugi w taki sposb za kady dzie przechowywania, i bdzie ona wyrwnywaa odsetki oraz inne koszty zwizane z zawarciem umowy, jakie byyby pobierane bez ustawowego ograniczenia odsetek maksymalnych. Dodatkowo naley zwrci uwag, i koszty ubezpieczenia, zabezpieczenia wykonania umowy przez kredytobiorc s tak pojemn kategori, i kredytodawcy znajd bardzo szybko rozwizania, ktre pozwol na omijanie zarwno odsetek maksymalnych jak i ustawowego limitu opat, prowizji i innych kosztw zwizanych z zawarciem umowy. Majc powysze na uwadze, pragn podnie, i projektowa regulacja jest nie tylko zbdna, ale i szkodliwa. Godzi ona w zasad swobody umw z jednej strony, a z drugiej przecie nie moe by remedium na zaduanie si obywateli. Ponadto istnieje realna groba powstania podziemia poyczkowego, albowiem jest oczywiste, e osoba znajdujca si w przymusowym pooeniu (np. choroba wasna, czonka rodziny) zgodzi si na wszelkie warunki poyczki, ktra bdzie egzekwowana metodami pozaprawnymi.

Odpowiedzialno karna. Do ustawy o kredycie konsumenckim zostaje dodany artyku 18a w brzmieniu: Kto zawierajc z konsumentem umow o kredyt konsumencki, pobiera korzyci majtkowe przewyszajce wysoko odsetek maksymalnych okrelonych przez ustaw lub zastrzega sobie pobierania tych korzyci, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolnoci albo pozbawienia wolnoci do lat 2.

13

Artyku 18a ustawy typizuje przestpstwo pobierania korzyci majtkowych przewyszajcych wysoko odsetek maksymalnych. Odpowiedzialnoci karnej nie podlega ju pobieranie korzyci (opat, prowizji, innych kosztw zwizanych z zawarciem umowy) przewyszajcych 5 % kwoty udzielonego kredytu konsumenckiego. Jest to oczywisty brak konsekwencji. Tre tego przepisu warto skonfrontowa z wykroczeniem opisanym w artykule 138c 1 kodeksu wykrocze. Zgodnie z artykuem 138c 1 kodeksu wykrocze kto w zakresie dziaalnoci swojego przedsibiorstwa zawiera z konsumentem umow o kredyt konsumencki z racym naruszeniem wymaga dotyczcych treci umowy albo z pominiciem obowizku dorczenia jej dokumentu, podlega karze grzywny. Zawarcie umowy z zastrzeeniem korzyci majtkowych przewyszajcych wysoko odsetek maksymalnych moe by rozumienie jako szczeglny typ zawarcia umowy z racym naruszeniem wymaga dotyczcych treci umowy. W zwizku z powyszym w literaturze wyraany jest pogld, i, e przepis art. 18a ustawy stanowi swoisty typ kwalifikowany, nawizujcy konstrukcyjnie do znanych polskiemu ustawodawstwu zalenoci tzw. od typw przepoowionych, modalnych w ma ktrych charakter odpowiedzialno karna w okolicznoci

odpowiedzialnoci za przestpstwo lub wykroczenie. Przyjte w art.18a ustawy rozwizanie zakada, e zawarcie umowy o kredyt konsumencki z naruszeniem zasad okrelonych w art.359 21 kc ma posta kwalifikowanego naruszenia zasad obowizujcych w obrocie konsumenckim, za stopie bezprawia tego typu zachowa uzasadnia ich kwalifikacj jak przestpstw17. W trakcie prac nad ustaw zostay podniesione wtpliwoci w zakresie zgodnoci przyjmowanych rozwiza z konstytucyjnymi podstawami odpowiedzialnoci karnej. Jedynie krtko warto przypomnie, i odpowiedzialno karna ma charakter rodka ostatecznego ulitma ratio czyli powinna aktualizowa si jedynie wwczas, gdy innego rodzaje rodki nie s odpowiednie, przesank kryminalizacji danego zachowania jest ujemna tre materialna, nazywana obecnie spoeczn szkodliwoci czynu, opis czynu karalnego musi charakteryzowa si okrelonoci, musi by niewtpliwe kiedy mamy do czynienia z czynem zabronionym w myl zasady (nullum crimen sine lege.

17

Tak Piotr Kardas, opinia w sprawie projektowanych przepisw karnych oznaczonych jako art. 18a i art. 18b ustawy o zmianie ustawy o kredycie konsumenckim Krakw 2004, str. 13.

14

W kontekcie powyej wskazanych zasad uzasadnione uwagi wywouje podstawa kryminalizacji zachowa przejawiajcych si poprzez zawarcie umowy na zasadach naruszajcych postanowienia ustawowe. Przyjmujc, e podstawow funkcj przepisu art. 18a jest ochrona konsumenta to rozway naleaoby, czy inne tzn. pozakarne instrumenty suce tej ochronie nie stanowi wystarczajcej podstawy do zapobiegania negatywnym konsekwencjom wynikajcym z tego typu narusze. Trudno doszuka si uzasadnienia przesdzajcego o koniecznoci wprowadzenia tak daleko idcej ochrony interesw konsumentw, zwaszcza biorc pod uwag cywilistyczne oraz administracyjno-prawne instrumenty suce takiej ochronie18.

Dodatkowo

naley

podkreli,

ochrona

konsumenta

przed

pobieraniem

nadmiernych odsetek moe by zapewniona poprzez stosowanie art. 304 kodeksu karnego, w ktrym jest stypizowane przestpstwo lichwy. Warto zwrci uwag, i lichwa w kodeksie karnym ma szeroki zakres zastosowania, tj. dotyczy lichwy pieninej, kredytowej, towarowej, zboowej i bydlcej w celach zasiewu, chowu byda19. Tymczasem nietrudno zauway, i jeeli projektodawcy chodzio o rzeczywiste zwalczanie lichwy, musiaby okreli nie tylko wysoko maksymalnych odsetek, ale i np. dokona zmian w regulacji poyczki, ktra dotyczy nie tylko pienidzy. Ponadto konsekwentnie naleaoby dokona odpowiednich zmian w regulacji kar umownych, ale i innych szczeglnych rozwiza kodeksowych. IV. Zmiany w ustawie o odpowiedzialnoci podmiotw zbiorowych. W dniu 28 listopada 2003 roku wesza w ycie ustawa z dnia 28 padziernika 2002 r. o odpowiedzialnoci podmiotw zbiorowych za czyny zabronione pod grob kary Tytuowa odpowiedzialno ma bez wtpienia charakter karny, cho ustawodawca posuy si eufemizmem odpowiedzialno ...za czyny zabronione zapewne dc do tego, aby ju w tym miejscu wskaza na rnice w odniesieniu do przesanek klasycznej odpowiedzialnoci karnej i odpowiedzialnoci podmiotw zbiorowych. Ustawa zrywa bowiem z zasad znan od

18

Piotr Kardas, op. cit. str. 13.

19

Oktawia Grniok, Przestpstwa gospodarcze. Rozdzia XXXVI i XXXVII kodeksu karnego. Komentarz. Warszawa 2000 rok, str. 87.

15

czasw prawa rzymskiego, konstatujc i osoba prawna nie moe by sprawca czynu zabronionego (societas delinquere non potest). Ujmujc w duym uproszczeniu konstrukcj odpowiedzialnoci podmiotu zbiorowego naley zauway, i warunkiem jej uruchomienia jest popenienie przez osob ktra spenia warunki wymienione w artykule 3 ustawy jednego z przestpstw wymienionych enumeratywnie w artykule 16. Na mocy komentowanej noweli zakres przestpstw, ktre wyznaczaj zakres przedmiotowy ustawy o odpowiedzialnoci podmiotw zbiorowych za czyny zabronione pod groba kary ulega rozszerzeniu o przestpstwo stypziowane w artykule 18a ustawy o kredycie konsumenckim poprzez jego wymienienie w art. 16 pierwszego z aktw prawnych (zobacz art. 4 ustawy antylichwiarskiej). Podsumowanie. Trudno podj skuteczn rzeczow polemik z poselskim projektem ustawy majcej walor czysto populistyczny w roku wyborczym, albowiem jakakolwiek argumentacja nie trafia do jej adresatw. Klasycznym przykadem jest omwiona powyej pokrtce przyjta ju ustawa, przy ktrej pracach wydano wiele opinii ekspertw, ktre w zdecydowanej wikszoci i tak nie miay wpywu na ostateczny ksztat aktu prawnego. Stara zasada medyczna mwi, i w pierwszej kolejnoci nie naley szkodzi. Analiza ustawy antylichwiarskiej powoduje trudnoci w ustaleniu jej beneficjentw natomiast ju dzisiaj mona wskaza, i najpewniej bdzie miaa ona mia negatywny wpyw na moliwo zacigania kredytw konsumenckich przez najbardziej ubogich a jednoczenie ograniczy swobod dziaalnoci gospodarczej. Jest to kolejny akt prawny wpisujcy si w histori zbdnych dziaa legislacyjnych, ktre przybray w ostatnich latach absurdalne rozmiary.

16