Carpeta 408 T3 108 LAS TEORIAS TURIDICAS POSTPOSITIVISTAS encumbrados pensadares contempo- 1s simplificaciones, con el propésito de ‘accesibles y al mismo tiempo, de exhibir acuerdos y desacuctdos. Cobham 1S}? Ol, Catres Colceva Cariruto IX NOTAS ACERCA DE LA TRORIA CRITICA DEL DERECHO 1. PeELevan MeTODICcO Como es conceido, fue Thomas Kul epistemolégice 1a nocién de “paradigma “iencias duras” como la fisic, la biologia, lo avanza a partir de rupturas, de revoluciones, de conocimientos por otra mis adecuada, mayor fuerza exp! ‘cosas a la vez. ‘Los logros cientificos de las abandonamos,Carpeta 408 T3 0 LAS TEORIAS JURIDICAS POSTPOSITIVISTAS. i Sin embargo, In ic aqui la relativa precisién originaria y se tora aun ms vaga, la mayor parte 4 un conjunto de principios, a cier- tos critecios metédicos y/o epistémicos, a la existencia o inexistencia de Yslores. En verdad, no se precisa mucho més que eso para caracterizar, ‘en frazos gruesos, une cierta concepeién doctrinaria. Sin embay ecto en equivor los dn whan puest Derecho, ‘omo Ia de Luhmann, que concibe social y luego formula desarrollos especificos ipales subsistemas: la economia, la educacién, el derecho, etestera, El aporte que tna detcrminada concepeién hace a ia construccién de luna teorfa general (en este caso la del derecho) se define, en realidad, por ©, por su capacidad para poner en escena, esto cs, lemiticas cemtinciados que separa aguas en la teoria juridica, Nosotros asumi i lista, sobre la que mas ade- Tante volveremos. Baste aqui alertar al eventual lector, acerca de la fala. cia de autoridad que esconden ciertos argumentos. Una cosa es la coho. vencia que debe exigirse a cualquier concepcién tedrica que aspire a ocupar tf uh NOTAS ACERCA DE LA TEORIA CRITICA DEL DERECHO wn aga eno uvers del conocmientoy ote muy dst, exile que se despliegue a Ja manera de una axiomitica. El modelo axio sabido, es e} menos comin ‘wy modo de aprehender hacer de ia contingent poder social se encuentra able y permanente, como la que se reflexion ra ser ajena a la roflexién de la teoria juridica.Carpeta 408 T3 2 LAS TEORIAS JURIDICAS POSTPOSITIVISTAS En los apartados que siguen propondré algunos ejes que, a mi ju cio, son comunes y caracterizan las preocupaciones gencrales de los a- tores que kan formulado agortes desde la perspectiva eritica, TL. ALGUNOS RASGOs comuNES Es posible ubioar ta aparicién de la critica juridica camo un movie iento tedrico de nuevo tipo ea ol campo del derecho, entre los finales ~ de los 60 y principios de los 70. Sus manifestaciones eran heterogéncas ero, claramente, compartian algunos niicleos fundamentales de cardcter al. cietal, un mecanismo a través del eu: autoridad y se consagran garantias reci as incluidas| acto de convivencia, una ideclogia prictica, un saber estilizado, Ninguna posicién sobre el que haga hin 2 vasiedad de fenéme " Aftrmabs que ose agoabaen lst rica de te evolucién social. Neturalmente, desde entonces, ningtin po visia se asumié a si mismo como ideotdgico. Sin embargo, unos y ot ‘compariian cierlos yuestas epistemole po del conocimiento formal sas ya estahan presentes en el las recomendaciones de Auguste Comte, ‘en su ya emblemética obra, no por casualidad Tales dicotomias, presentes de manera especial en la Teorla pura del derecho de Hans Kelsen, pero con leves variantes, presentes también enCarpeta 408 T3 14 “LAS TRORIAS :URIDICAS POSTPOSITIVISTAS la obra de otros filosofos pi 0 de Ia Hamada corriente analitiea, no sélo han sido objetadas Criticos, tambien por las escue autores més representativos de la actualidad, v.gr: los comun! (Walz ‘Buchanan, Sanders, ianr, ete. Al contrario, todas estas coneepcior sobre » por dis- ia base de también distintos presupuestos, intentan mn recfproca de estas polaridades: facticidad y va- itica y derecho. Al hacerlo, no estin renanciando tificas de su objeto, estén rechazando uae mn que fue dominante durante varies dé macizo esfuerzo innovative (sutopaiesi tla Critiea, en mi opini ictico-corprensi do su maerea: le Bscucla de Franicfirt, Bache xisig, Fouemn't, Derrida, etsétera @ Ess pantos de ‘ic. Se trata de una concepeién que se distingue pologia emo y ‘éntrica de jue se ocupa sdio de su caricter mas o menos sisterét Fropiedadeslogicas dl dzcuso normativo (comple “representaciones so: jas y con frecuencia func ‘establecidas ‘reclocidn entre derecho e ideologia y a ellos re- IML Distnytas CORRIENTES DE LA Cririca TuRIDICA En Europa, tres han sido las Iineas més representativas de la Critica Juridica. Por una parte, ¢] movimniento liderade on Eraucin por Michel Mine ¢imegrado por ua importante y 4 ramero ds a parti de Ins anfractuosidades, vacios y lagu discurso del derecho, de suerte que dejara de ser un instrument 4 ica y social y pasara a st histéricas de los desposeid Sus elaboraciones doctrinalCarpeta 408 T3 16 {LAS TEORIAS JURIDICAS POSTPOSITIVISTAS fueron determinantes en el surgimiento de la sindicalizacién judicial en muchos paises y en el disco de programas de accién para agrupaciones. “Magistratura Democritica”, de Italia, 0 “Jueces para la De~ imo, debe mencionarse al movimiento origen anglosajén que posee manifesta tores ha predominado una concep insluencia del pensamiento derridi pésito de exhibir los limites ideoldgicos del derecho su geaerali- zado modo de operar como mecanisma de reproduceién del pot domin ial. Algunos, sin embargo, no rechazan la pos ca de los paradigmas tradicionsles un modeto re tivista que permita dar cuenta del derecho de la postmoderaidad (Uns En cualquier caso, todas estas corrientes han pasado, pavlatinam. te, de la denuncia y la eritica radical, a planteos teéricos mis elaborados ‘que han contrbuido a renovar, de manera considerable, el debate doct- nal?. La infuencia como México, dominante ca ps latina posee wn propio y movimicntos de juri vancia, que vienen desplegando teméticas originale erable profundidad. IV. FACTORES QUS EXPLICAN LA EMERGENCIA DE TEORIAS ALTERNATIVAS EN AMERICA LATINA ‘Vuelvo aqui sobre algunas ideas que sobre el mismo asunto he dese srollado de manera més extersa en un trabajo anterior, mencionado ye en la nota 3 1, Como se recordaré, en Ia década del 60 Ia dehominada “Alianza para el Progreso” fue un plan politico y econémico de Estados Unidos, [NOTAS ACERCA DE LA TEORIA CRITICA DEL DERECHO un, ji6n kennedysta, destinado 4 reformular las bases de sustenta- -gemonia norteamericana en el subcontinente, Propendia a wna in de Ia dependencia, basada ea una inayor integracién me- Giant ia implemontacion Ge las denorninadse ee eee jeron a muchos jéve- jerecho en el cambio ‘en las concepciones 2. Ainicios de ‘univers conceptual en especial de quic- el frente politico de Sal- saffo histérico, y entender y teorizar la capacidad que la iustancia juridi ‘ea poseyera, para funcionar como agente de transformacién.Carpeta 408 T3 ns {LAS TEORIAS FURIDICAS POSTPOSITIVISTAS ‘A esta demanda féctica se sumaban los profundos cambios que en Ja ‘marxigia en particular y en el pensamiento de izquierda en general, ificaban en Ix época, en el plano conceptusl, sobre Ia base de Ia selectura de la obra gram influencia de autores como Althusser, i como también la emergencia del “euro- realidad histérica inmediata. El tradicio- derecho en estas comrientes, vino # sor Gres Seda, ators ntuenla on cl rubecnbatate merce joven = eee Tea ie een io por "es que encabeza Videla, en 1976. Uruguay sigue la mis- ~ ce Be y derechos humanos son las nuevas categorias de la Ita necesario teorizarlas. , que Ie articulacién de todos estos factores que histéri- se suceden ‘en la regién, explica tembién la aparicién y desa~ P usa y el oconsetninte tenpooed de Ios conta, as asa las ia imiento rec =n aoe: iproce de los sexos, las razas y las NOTAS ACERCA DE LA TEORIA CRITICA DEL DERECHO ug 'Y, LA TEORIA CRITICA EN LA ARGENTINA En 1975 se celebr6 en Ja Universidad de Belgrano, en Buonos Aires, ‘un Congreso Internacional de Filosofia Juridica, en el cual fueron presen- fades los primeros papeles que expresacian a esta corrients, que surgia més ‘0 menos en la misme époce que 1¢ du Droit” y que contaba entre sus inspiradores a Enrique Mari, Alicia Ruiz, Ricardo Entelman y al au- tor de estas lincas, entre otros. ‘En la base de su preocupacién sc hallaba una clave epistemolégica. Procuraban poner en juego categorias tedricas que permit - del derecho con las formas histéricas 4 stamente, carecian de utilidad las que provenian s. Sostonian la necesidad de bacer pertinents el aporte Bia que se hiciera cargo de los niveles del ima- ‘mundo de Iss normas, las entacio- de una teoria de la ginario social y su prdcticas insituctonalizadas, el saber de los jurists y las re nes de los sibitos. Tmpugnabas in pretensién hegeménica y ol reducciox corrientes normativistas que implicsban un puro juego de disp ibgica de lo jurdico, con su Seouels de preter saron en categorias provenientes del mnatesiatismo, pero en ua cont frodoxo que, en su misma base epistemolégics, se nutri de wns tradiciGn francesa distinta y a vecos distaote del marxismo, como tra el caso de Ia represeataca por autores como Backelard, Canguilhem o Foucault Ciertamente, el aporte de “Critique du Droit” fue importante ¢ influ~ yente pero, a diferencia de la corriente francesa, Ia argentina intent6 de inicio un camino mas ecléctico. Permeaba la idea de que, para dar cuenta de le especificidad de lo juridico, era menester comprender tambien Is totalidad eatructurada que fo contenia, es decir, la totalidad social y que, para ello, se necesitaba constitir un saber que se desplegara como lugar de interseccién de mil- tiples conocimientos: hist6ricos, antropalégicos, politicos, cconéma ingulsticos, ote. P ‘se encuentran catego azadas en un intent recurso de mera adi siguiendo le propuesta de mn concepto os hacer variar su extensidn.y com- por la incorporacién de rasgos de excepeién, ex-Carpeta 408 T3 120 LAS TEORIAS SURIDICAS POSTROSITIVISTAS pportarlo fuera de su regién de origen, toraarlo como modelo, en sintesis, __ conferitle por transformaciones regladas, la funcién de una forma" extica de la teorfa; por el otro, no sélo deserfbieado un determinado campo objetivo, sino también, en la tradieién de las filosofias oriticas, coadyu- Procuraban, ade) 7 or um lado, exhibiendo los limites de las concepciones aceptadas, es decir, vando a’ wmaci6n; en esto, teoria eritica, jentos, segin creo, permiten tener una idea de las preo- . Para desarrollos mas especificos y exhaustivos re- aco al préiogo del libro EI discurso juridico, Hachette, y al ensayo incluido en é1 “Aportes a In formacién jendo en cuenta los limites de este trabajo, resefar, muy sintéticamente por cierto, algunas de las problematicas que cl aporte de la teor‘a critica en la Argentina, ha puesto en escena, en la conviceién de que ellas abren un camino teéricamente productive, ia. Esa préctica, es una prictica di abibuye a esta expresion, esto produecién de sentidos. Diversos aspectos del discurso juridico han sido t por ejemplo, el que reflere a su homogeneidad, Mari he met derecho ha | niveles de confito socal en una fonaacion bis: iene un proceso de forma- cign, descomposicién y recomposicién en el cual intervienen otros dis- cursos que, diferentes por su origen y funcién se entreeruzan con él, En- tre el proceso de formacién y el producto final formado, hay wna ruptura, uns distancia, uaa brecha, E: ltado no €s uaa operacién deductiva _presentes on la norma como esencia, Tam- pueda-ser intorpretada come decision refleja Ia relacién de fuerzas de los individual. Ea todo discursos en pugna...”. $ Chant, George, Lo normal lo patoigico, Siglo XXI, Buenos Altes, 1971. 5 Bhreuwan, Ricardo, en AAV, 1 diceurso joriico, Hache, Buenos Altes, 1982, ‘ [NOIAS ACERCA DE LA TEORIA CRITICA DEL DERECHO "Eo muchas ocasiones como lo muestra la descripeién de Poucs diseurso ausente ¢3 ficionante que define cl modo de constituc! ¥ el sentido del discurso de! derecho, pudiendo provenir de demandas del (modo de organizacién del sistema productive) 0 ‘mito de la uniformidad semintica del derecho} fc planteo ouestiona [a simplificacion reductiva del positivismo & instala nuevas dimensiones para cicrios temas tradicionales de. la jus- filosofia. co ha sostenido Entelman; curso juridico se hace cargo de ser el iscurso del poder, pero no porque tiene que vérselas con las nommas que atribuyen los Poderes 0 con las menciones normativas de los hombres transformados en sujetos de derecho, sino porque es el produccién del discurso juridico hte squenes coon conicones de ecto seco, La soma fundamental (Kelscn) o Ia rogle de reconocimiento (Hart) definen las expresiones que integran vilidamente el derecho pero no por su estracti~ rm sintdctica o su referencia seméantica, sino por via de la desigeacién de quienes pueden emitirias.. Bn el muestra y se dice lo a glamentos, decretos, 1 ficiente en su produccién y su reproduccién. Consagratorio de figuras y ficciones y autoresguardado a través de la palabra delegads, en su repro- duccién y en su comunieacién. B! segundo nivel del discurso juridico est integrado por las teo- Hes, doctrinas, opiniones que resultan de la préctica tebrica de los juris- © Mant Ensique E, on AAV, £1 dscurso jurideo, cit.Carpeta 408 T3 122 LAS TEORIAS JURIDICAS POSTPOSITIVISTAS {as y por las alusiones de uso y manipulacién del primer nivel o sea por la prictica de los abogados, escribanos y ‘operadores en general’. el imaginario de una. suarios, los suibditos, iveles constituyen una totalidad de sentido en un proceso de intertextualidad que registra el efecto de unos en relacién con los otros” ‘Discurso normative y organizacién del poder)’. El discurso jutfdico se articule con ficciones y mitos. Una de sus ibre y eutéuomo, es una categoria histérica propia de axa forma peculiar de lo social y de la politica de una cierta izacién de lo simbélico y de un ‘imaginario social. Ese su- Fe para actuar ¥ cou autonomia de voluntad para decidir, comres- ‘@.una'manera de conceptualizar al hombre y a su naturaleza, "El hombre, lo bumano, no son realidades dadas que preexistan al iscurso que los alude siempre hay un hombre interpelado como si su coas- como hombre) fuera precedente a ese derecho. Sin idad de la euestién reside, justemente, en explicer cémo 1 derecho interpela al sujeto que al mismo tiempo constituye. come ‘padre’ u *homicida’, ‘comerciante’, ‘unayor de edad’, eras de mencionaros ya como sujeto. En e: integridad del diseurso, Es como si en el origen bubiese un sujeto al cual calificar, permitir, pcobibir y fuera por esto que la ley puede alu- dirlo, otorgarie un lugar en el campo de Is legitimidad o exclirio de él. i en el discurso juridico la regla de formacién bisica es una regla de atribucién de la palabra, Ia distribucién, extensién y caracteristicas de ciera que nosotros, cada uno de nosotros, existe supuesto reside Ja estructura fiecional que man- 7 Rsuuan, Ricardo, en AA.VV., Materiales para una teorta critica del derecho, Abclede-Petrot, Buenos Aires, 199), oy lo piv, el papel conocido a Jaslene acids pur obtener consencu ln zecionldad Ge epesén. En ede mo, ane mi boar en sus pricticas y abcrrantc en st ‘itucién jurfdica fos hombres 1en conciencia de si, te mareado por su ingreso al mundo de lo juridico. Y al mismo tiempo los hombres no inventan el derecho después de estar coustituides como Ia doble articulacidn del derecho con Ia ideologia y con el poder. En un trabajo de hace unos aiios, sostuve: “El derecho es una préctica de los hombres que se expresa en un discurso que es mis que palabras, biga comportamica os. Es lo que la ley manda pero también lo que Titigaates dectaran, doctrinarios critican. Y es un discurso o ficados a hechos y palabras. Esta comp! neutral, esti impregnada de formas de la distribucién eft so ideolégico en la medida en que produce y reproduce waa represent de Ios hombres respecto de sy de sus rel declare las normas conoci saber monopolizado por I desconocimiento por ellos mismos produido, Es deci et ideolégico ea table- cidas entre los sujetos con la finalidad de reproduci a hegerionia social. Este ocultamiento es a ia ve: ‘0, pies el derecho ordena pero convence, inmpone pero pers 229 sisciplina Eoha mao al par epresicnideoogia, No es slo vole ‘ofa monopolizada es también discurso normalizador rio. Pero 4 [a vez que cumple un rol formalizador y roproductor establecidas también cumple un rol en Ja remocién y tra tales relaciones, posee a la vez una funcién conservadora y renovadora, ® Ruy, Allein B.C. 9 AAV, Materiales. etCarpeta 408 T3 124 AS TEORIAS JURIDICAS POSTPOS(TIVISTAS ‘clégico elude pero también alude al mismo tiempo el espacio de una, igualdad ocuitando la efectiva desigual- el reclamo por la igualdad. curso que instituye drganos, consagra pre- taliza y recondiuce el poder. Pero el que unos poscan y de la cual los ién estratégica on el seno de una lacién de poder. No hay poder sin dominado y esta relacién es cam- dominantes constituye un mecanismo de preservi sus intereses y finalidades, en manos de grupos di mo de defensa y contestacién politica, por lo tanto, de cambio social. La problematica de los derechos iumanos, tan conspicua en este momento, puede proporcionar un ejemplo de lo expresado, Las declaraciones de Gerechos y gerantias consagradas por las legislaciones modemnas, las més rilizador que prometia fo que precisamente no otorgaba Sin embargo, en momentos de graves crisis, en que los riveles de conf acentian, ese discurso meraments ideolégico se transforma en una for- migable herramienta de h fenuncia y de resistencia ala opresién. “Este aspeoto para ferecho y uns concepcién relacionista 4c! poder son un panto de partida para nuevas investigaciones en tomo al anilisis fimeional del derecho” (Las funcionas del derecho)”. Las citas que he propuesto procedentem: sarrollo de las prebleméticas a Tas que al EI derecho como prictica social disc + niveles del discurso; su Poder que estin en la ba: ¢ han sumado a las anteriores, en trabajos or los primeros representantes de las corzien- actuales no sélo producid » Chxcova, Carlos M, ibidem. NOTAS ACERCA DR LA TEORIA CRITICA DEL DERECHO 1s extenso niimero de jove- fe soguidores), que ya fan eon una importante I propésito de estas notas tes eriticas en nuestro pais, sino tambi duce Eacer un recuento de todas ells, bes es, tales y ciudadani el sistema curso del derecho, etoétera. “VI. LA THORIA CRITICA ¥ SUS INTERLOCUTORES CARACTERIZADOS {as éticas, politicas, sociales y juridicas, han se interceptan en un produe- ora ransdiscipint Po Se onapen de la economia o dele empo (osne, Dwonsa, Legendre, logos o pocoanaistas Se oespan am termizar ests aotas iencionaré 4 algunos de Tos pensadores contemporineos -por lo diche, no necosariamantejuriias- con 1s gue hurdle dialogs oon mayor fecuencia, para cunguecetsey part se o pare polemizar El istado es earo est, personaly su>- Jesvo a ompo que tecesariamente snconipito. Sin emubargo, creo que omitce siguifetvo pa aquela coment, 3c contipuye a eaacterzalay ceil eal cuando date Teconduce la negatvidad det ihcia une crea coostastvst ce Is aeme- ‘Con Foucault, cuando, al contrasio de Habermas, busca no las res- puestas universales, sino la contingencis que ha hecho de nosotros lo que somos, para encontrar también la posibilidad de no ser lo que somos. Con Vattimno, cuando nos define como une sociedad de communica cidn, comunicecién que obsta a 1a unificacién producida por los grandes relatos y nos devuelve diferencia, pluralidad, multiculturalidad y, con elle, complajidad y riesgo pero, al mismo tiempo, oportunidas.Carpeta 408 T3 126 EAS TBORIAS JURIDICAS POSTPOSITIVISTAS Con ‘cuando pereibe que Ia verdad no se dascubre sino que se fabrica al interior de juegos del Lenguaje, en el seno de una sociedad de~ rante, gia las uurbul Ja reductiva serenidad de Ja razéa monol6gic VIL. ConsipeRAcionss FIVALES 1a teoria critica es atin, segin he tratado de mostrar, un proyecto inconeluso y ca desarrotio. Ninguno de sus seguidores esté demasiado siquiera deseable, que ella aleance una Ge las tareas de sistematizacién, de de- regacién, de pormenorizacién que aun demanda, jsu eristalizacién te6- itatis contradictoria con su telante eritico y abierto? aunque mas no para 2bré aportado a la constituci propia natursieza, no puede ser sino He pretendid: un discurso de saber que, por su Yy controversial, forma breve y esquemética, teéricos criticos acerea del dececho, abarcande 0 de los cuales merecerian muchas més pigi- is disculpas por las muchas omisiozes en las ue, seguramente he incurrido y de las que resultaré responsable. Séla pue- defensa que cllas fueron inocentes. Por otra parte, como texto de similares caracterfsticas, rea, he tenide pecificos, me CapiruLo X ANALISIS FUNCIONAL DEL DERECHO. T. ESTADO DE LA CUESTION En su ensayo “Sobre una teorfa funcionslista det derecho” (Conmi- tiempo como produetor de orden y monopolizador de 1a violencia. La norma se tomaba relevante en esta perspectiva como un recurso para con- trolar el futuro y proveer de ese modo cierto-nivel de certidumbre al ge- neralizar expectativas de conducta. Una idea que ya habia adquirido no- table desarrollo en Ins teorias sistémicas, en particular en Ia obra de Nicktas Luhmann, sia en la teoria que ésta po sélo debia describir cémo el derecho era sino, cen clave critica, definir cémo debia ser. wala ido Torres Editor, Barcelona, 1980) y ex sl que no s6lo form inventario de las principales cuestiones implicadas por este en 10