Universidade Presidente Antonio Carlos Faculdade de Educao e Estudos Sociais de Tefilo Otoni/MG Curso de Direito

INIMPUTABILIDADE DO MENOR DE 18 ANOS

ngela Marta Mendes Clide Carla Ferreira de Souza Edimar M. de Castro Gssica Rodrigues da Silva Karoline Florncio Coelho Lvio Juliano Loesch Snia Maria Pereira de Carvalho

2 Perodo / Noturno TEFILO OTONI / MG OUTUBRO / 2008

Universidade Presidente Antonio Carlos Faculdade de Educao e Estudos Sociais de Tefilo Otoni/MG Curso de Direito

INIMPUTABILIDADE DO MENOR DE 18 ANOS

Trabalho apresentado ao Curso de Prtica Jurdica da Faculdade de Educao e Estudos Sociais de Tefilo Otoni, sob orientao do Professor Roberto Apolinrio de Castro.

2 Perodo / Noturno TEFILO OTONI / MG OUTUBRO / 2008

Agradecimentos Nossos agradecimentos ao Professor Roberto Apolinrio de Castro, pela dedicao e pacincia que se props a nos orientar, ignorando a distancia, perigo das estradas, cansao, tudo por amor. Alis, nesse diapaso torna-se oportuno enfatizar os dizeres de um autor desconhecido: Uns so homens; Alguns so professores; Poucos so mestres. Aos primeiros, escuta-se; Aos segundos, respeita-se; Aos ltimos, segue-se. Se hoje enxergo longe, porque fui colocado em ombros de gigantes!

O que se faz agora com s crianas o que elas faro depois com a sociedade." (Karl Mannheim)

5 Sumrio Introduo.......................................................................................................................................6 Captulo I Histrico.....................................................................................................................8 Captulo II Causa da Criminalidade.......................................................................................10 Captulo III A Inimputabilidade Penal e o Estatuto da Criana e do Adolescente.............13 3.1 Conceito do Estatuto da Criana e do Adolescente..................................................................13 3.2 A Lei 8.069/90 e a Doutrina da Proteo Integral....................................................................15 Captulo IV Inimputabilidade do Menor de Dezoito Anos....................................................17 Captulo V Inimputabilidade no Direito Comparado............................................................18 Captulo VI Uma Reflexo Sobre o Estatuto..........................................................................20 Captulo VII Conceito de Ato Infracional...............................................................................22 7.1 Ato Infracional..........................................................................................................................22 7.2 Apurao do Ato Infracional....................................................................................................24 Captulo VIII Medidas Socioeducativas Previstas no Estatuto.............................................26 8.1 A Natureza Jurdica das Medidas Socioeducativas..................................................................26 8.2 O Carter Pedaggico das Medidas Socioeducativas...............................................................29 8.3 Critrios Para Fixao das Medidas Socioeducativas..............................................................30 8.4 Espcies de Medidas Socioeducativas......................................................................................32 Captulo IX Consideraes Finais............................................................................................38 Concluso......................................................................................................................................40 Referncias Bibliogrficas...........................................................................................................41

Introduo O trabalho que segue refere-se a singelo estudo sobre o tema A Inimputabilidade do Menor no Direito Penal. Tem como escopo enfocar questes altamente polmicas, abordando os aspectos sociais e jurdicos que o envolvem, trazendo a lume, dentre outros, esclarecimentos fundados no Estatuto da Criana e do Adolescente, no que tange ao julgamento dos adolescentes infratores, menores de dezoito anos e maiores de doze. Discusses sobre a inimputabilidade penal dos menores de 18 anos, prevista nos artigos 228 da CF e 104 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), tm tomado contornos de irracionalidade e imediatismo por parte dos defensores da reduo da idade penal a 16 anos (ou at mesmo a 14 anos). Os que advogam neste sentido insistem em ignorar as verdadeiras causas que levam o menor a praticar infraes, bem como todos os avanos conquistados com o advento do ECA. J est evidente o anseio popular com vistas reduo da idade penal, consequncia de uma populao amedrontada que vislumbra ser tal providncia a melhor forma de diminuir os ndices de criminalidade por parte dos infratores em questo. Mas, seria essa a melhor soluo? Dessa forma, no estaria o legislador atuando apenas nas consequncias e esquecendo a causa? No estaria incorrendo no mesmo erro de outros pases que instituram a pena de morte sob o equivocado entendimento de que reduziriam a criminalidade? A tese que segue no sentido de argumentar que o ECA faz desses jovens infratores (entre doze e dezoito anos de idade) sujeitos de direitos e responsabilidades e, em caso de infrao, prev medidas socioeducativas. E da a necessidade que se v de transcrever brilhante lio do Promotor Saulo de Castro Bezerra, a saber:
Trata-se de um argumento demaggico e risvel. A diminuio da idade penal no ser capaz de impedir que amanh sejam recrutados aqueles entre 14 e 16 anos de idade ou

mesmo os mais jovens. E a partir da, qual ser a simplista soluo a ser posta? Por certo se continuarmos no mesmo processo de reduo sem discusso das verdadeiras causas a serem atacadas, concluiremos que at mesmo recm nascido merecer punio por ser um 'criminoso em potencial'.

Outro ponto, objeto da argumentao pelo rebaixamento, diz respeito ao discernimento. evidente que qualquer jovem, aos dezesseis, quatorze ou doze anos de idade, capaz de compreender a natureza ilcita de determinados atos. No entanto, o que se objetiva aqui examinar a modificabilidade do comportamento do adolescente e sua potencialidade para beneficiar-se dos processos pedaggicos, dada sua peculiar condio de pessoa em desenvolvimento. Os que preconizam a reduo do limite, sob a justificativa da criminalidade crescente, no consideram o fato de que o menor um ser ainda incompleto e, portanto, ainda em formao. O reajuste do processo de formao do carter deve ser submetido educao, no pena criminal.

Capitulo I Histrico No Imprio, com o Cdigo Criminal de 1830, os menores de quatorze anos somente eram considerados penalmente inimputveis se no houvesse prova quanto ao seu discernimento deles (presuno juris tantum da inimputabilidade). Demonstrada a capacidade de entendimento do ato infracional, seriam eles conduzidos a casas de correo, por tempo a ser determinado pelo juiz e que no ultrapassasse a idade de dezessete anos. Aos maiores de quatorze e menores de dezessete anos era dispensado tratamento especial, por estarem sujeitos, se ao julgador parecesse justo, a uma pena de dois teros daquela que caberia ao adulto. O maior de dezessete e menor de vinte e um anos contava sempre com o favor da atenuante da menoridade. Com a vigncia do Cdigo Penal de 1890, os menores de nove anos passaram a ser reputados plenamente inimputveis (presuno juris et de jure). Aqueles que se encontrassem na faixa etria entre nove e quatorze anos tinham a seu favor a presuno relativa da imputabilidade, de tal modo que, demonstrada a compreenso do carter ilcito do ato, eram recolhidos a estabelecimento disciplinar industrial, por tempo que no ultrapassasse a idade de dezessete anos. Ficou mantida a atenuante da menoridade. Em 1926, passou a vigorar o Cdigo de Menores, o qual dispunha em seu art. 57, que nenhum menor de dezoito anos, preso por qualquer motivo ou apreendido, seria recolhido priso comum. No ano seguinte, pelo Decreto federal 17.043-A, foram editadas normas consolidadoras das leis de assistncia e proteo a menores, que passaram a constituir o Cdigo de Menores. Em seu art. 68, o menor de quatorze anos, autor ou cmplice de fato qualificado como crime ou contraveno, no seria submetido a processo penal de espcie alguma. No entanto, as providncias seriam diversas se fosse considerado abandonado, pervertido, ou na iminncia de o ser. Nestes casos,seria colocado em asilo, casa de educao, escola de preservao ou confiado a pessoa idnea, por tempo no superior idade de 21 anos. Pelo art. 69, os agentes de crime ou contraveno

entre 14 e 18 anos seriam submetidos a processo especial. A idade de 18 a 21 anos continuava a constituir circunstncia atenuante. O grande avano somente veio a ocorrer, no que diz respeito inimputabilidade, com a edio do Cdigo Penal de 1940. Desde ento vigora no nosso ordenamento jurdico o preceito da inimputabilidade penal aos menores de dezoito anos. O art. 228 da Constituio Federal de 1988 disciplina: So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial. Este artigo repete o texto do art. 27 do Cdigo Penal. A legislao especial a que se refere tais artigos, a lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), que dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente.

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Captulo II - Causa da Criminalidade A Violncia e o crime tm se tornado problema cada vez mais agudo, especialmente nas grandes cidades. Para muitos, os principais responsveis por essa sensao generalizada de insegurana so os jovens. A reao mais comum, no apenas do pblico, mas de muitas autoridades e de parte da imprensa, no sentido de culpar o Estatuto da Criana e do Adolescente, pedir mais polcia e, especialmente, mais cadeia, como se somente com a priso a paz seria restabelecida. De acordo com o Estatuto da Criana e do Adolescente, infraes leves devem ser punidas, preferencialmente, com medidas que ofeream oportunidade de educao e reinsero do jovem na sociedade. Nesses termos, a medida de internao s deve ser aplicada na impossibilidade de outra medida e naqueles casos em que se comprove grave ameaa, reiterao no cometimento da infrao e descumprimento de medida imposta, seguindo os princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. No se trata mais de saber se o jovem com 16 ou 17 anos tem ou no capacidade de entendimento do carter ilcito de seu ato infracional e de se determinar conforme esse entendimento. claro que a grande maioria dos jovens tem esse discernimento e essa possibilidade de autodeterminao, principalmente em relao aos atos infracionais mais graves. Para esses adolescentes infratores, o ECA prev a aplicao de uma medida scioeducativa, consistente na privao de liberdade, mediante internamento em estabelecimento educacional, pelo prazo mximo de 3 anos, nos termos do art. 121 e seguintes. A questo, na verdade, de natureza poltica e consiste em saber se queremos reprimir e castigar ou, ao contrrio, educar e proteger as crianas e adolescentes, que vivem numa sociedade to desigual e, por isso mesmo, to opressiva e violenta. Certamente que a segunda alternativa a mais correta e justa, ainda mais diante dos desajustes, das desigualdades e das injustias que caracterizam a realidade scioeconmica e cultural brasileira. Enquanto o Estado no cumprir o

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que dispe o Estatuto, torna-se irrelevante toda e qualquer discusso acerca da reduo da maioridade penal. A pena privativa de liberdade tem se mostrado absolutamente ineficaz. A priso s tem contribudo para a reproduo da criminalidade. Nela se assentam todos os pressupostos contrrios ao processo de reeducao e ressocializao - apregoados como justificativas para afastar o sujeito ativo do crime do convvio social. O perverso subsistema carcerrio, que quase sempre seleciona os que se encontram margem do processo econmico, traz em si premissas de desumanizao, desqualificao, estigma, preconceito. Enfim, retira do encarcerado qualquer sentido de dignidade humana. Assim, diante do proclamado fracasso da priso, torna-se incoerente a proposta de ampliar a sua clientela Na verdade, as reais causas do ndice de criminalidade entre jovens, alm das desigualdades e excluso social, que os impedem de gozar plenamente do direito vida, habitao, liberdade, sade, educao e busca da felicidade. Consistem, tambm, na ausncia de referenciais ticos e morais, na desestruturao familiar e na crise de valores. Portanto, a soluo dos problemas que derivam da criminalidade infanto-juvenil no reside nas frmulas autoritrias de reduo da idade-limite da imputabilidade penal e nem na internao habitual dos jovens infratores. preciso, antes, respeitar-lhes os direitos bsicos garantidos pela Constituio Federal Brasileira, pelo Estatuto da Criana e do Adolescente e pelas Convenes Internacionais subscritas pelo Brasil - Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana, Regras Mnimas das Naes Unidas para a administrao da infncia e da juventude, Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo de Jovens Privados de Liberdade. Cabe aos Poderes Pblicos, em seus trs nveis, e Sociedade Civil comearem a trabalhar conjuntamente para sanar este problema, pois, como preceitua o art. 227, caput, da Constituio Federal vigente, no compete apenas ao Estado, mas tambm famlia e sociedade a obrigao insuprimvel de proteo maior, mais intensa e integral s crianas e aos

adolescentes. 12

Vale ressaltar que a proposta de reduo da idade-limite inconstitucional em razo do que preceitua o art. 228, caput, da Constituio Federal, o qual estabelece expressamente que so plenamente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial. Os direitos e garantias individuais previstos na Constituio Federal no so passveis de supresso, uma vez que definem os princpios e linhas mestras da Carta Constitucional, que por sua vez dirigem e norteiam todo o contedo de suas normas. neste contexto que est inserido o art. 228. A supremacia dos princpios das normas constitucionais est claramente garantida pelo art. 60, 4., ao estabelecer que os direitos e garantias individuais, dentre outros, no podero ser objeto de deliberao, para a sua supresso, atravs de Emenda Constitucional. Desta forma, se o art.228 no pode ser alterado, a proposta de reduo da idade-limite da imputabilidade penal, se afigura, inequivocamente, como flagrante inconstitucionalidade. Necessrio se faz romper com a cultura tradicional de combater apenas as conseqncias, sem atuar nas causas. O ECA abre o caminho para que toda poltica de ateno criana e ao adolescente seja transformada, e as medidas socioeducativas por ele preconizadas so instrumentos para tal. Elas precisam ser implantadas e implementadas na sua plenitude, pois so meios realmente eficientes para o controle da criminalidade infanto-juvenil. Dessa forma, ao incentivar a aplicao de medidas socioeducativas, o prmio procura quebrar o ciclo de formao de criminosos, bem como da impunidade, diminuindo a reincidncia, alm de criar nesses adolescentes a conscincia de seu papel na sociedade. Uma sociedade que talvez tenha perdido de vista o sentido profundo da dignidade no pode negar a perspectiva de um futuro melhor queles que so vtimas de sua misria social e tica. Que todos os jovens possam assim sonhar.

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Capitulo III - A inimputabilidade Penal e o Estatuto da Criana e do Adolescente 3.1 Conceito do Estatuto da Criana e do Adolescente O Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA um conjunto de normas do ordenamento brasileiro que tm o objetivo de proteger a integridade da criana e do adolescente. Foi institudo pela Lei 8.069 de 13 de julho de 1990, e representa um avano no direito das pessoas ao explicitar os princpios da proteo integral e da prioridade absoluta, j previstos na Constituio Federal, que elevou a criana e o adolescente preocupao central da sociedade e orientou a criao de polticas pblicas em todas as esferas de governo (Unio, Estados,Distrito e Municipios), mediante a criao de conselhos paritrios (igual nmero de representantes do Estado e da sociedade civil organizada). Considera-se criana, para os efeitos dessa Lei, a pessoa at dezesseis anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre dezesseis e dezoito anos de idade. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. A dcada de 1960 foi mundialmente marcada pelo surgimento de inmeros movimentos sociais em defesa dos direitos da criana e do adolescente. Isso ocorreu uma vez que, aps a Segunda Guerra Mundial, o adolescente passou a ocupar uma posio determinada no cenrio da violncia quando a necessidade da mo-de-obra feminina nas fbricas deixou as crianas em situao de abandono, as quais, mais tarde, j adolescentes, constituram-se como gangues marcadas por atitudes de revolta e violncia. Para as cincias jurdicas, esse processo resultou na necessidade de repensar a forma de compreender a adolescncia, pois essa fase (e suas manifestaes) passou a ocupar um espao definido no cotidiano, nas instituies, na mdia e na sociedade.

A Psicologia, enquanto cincia que estuda o comportamento humano, passou nesse momento a destinar ateno maior fase da adolescncia, transformando-a em alvo de pesquisas e reflexes tericas. Dessa forma, impulsionados pela nova viso trazida pela Psicologia e pelo 14

Direito, juristas, polticos e educadores passaram a compreender a criana e o jovem como sujeitos em formao e, por isso, merecedores de prticas educativas diferenciadas. No Brasil, porm, esse caminho foi lento, tendo seu incio em 1979 com a criao do Cdigo de Menores. Somente em 1989 a Conveno Internacional dos Direitos da Criana das Organizaes das Naes Unidas marcou definitivamente a transformao das polticas pblicas voltadas a essa populao, culminando assim na criao do Estatuto da Criana e do Adolescente(ECA). Criado em 13 de julho de 1990, o ECA instituiu-se como Lei Federal n. 8.069 (obedecendo ao artigo 227 da Constituio Federal), adotando a chamada Doutrina da Proteo Integral, cujo pressuposto bsico afirma que crianas e adolescentes devem ser vistos como pessoas em desenvolvimento, sujeitos de direitos e destinatrios de proteo integral. O Estatuto, em seus 267 artigos, garante os direitos e deveres de cidadania a crianas e adolescentes, determinando ainda a responsabilidade dessa garantia aos setores que compem a sociedade, sejam estes a famlia, o Estado ou a comunidade. Ao longo de seus captulos e artigos, o Estatuto discorre sobre as polticas referentes sade, educao, adoo, tutela e questes relacionadas a crianas e adolescentes autores de atos infracionais. Mesmo sendo referncia mundial em termos de legislao destinada infncia e adolescncia, o Estatuto necessita ainda ser compreendido de forma legtima. Um longo caminho deve ser trilhado pela sociedade civil e pelo Estado para que seus fundamentos sejam vivenciados cotidianamente. As escolas e seus educadores devem conhecer essa legislao, assim como os rgos de apoio presentes na comunidade, como o caso dos chamados Conselhos Tutelares entidades pblicas presentes obrigatoriamente em cada municpio e formadas por conselheiros da

comunidade, cujo objetivo receber denncias de violao do ECA e assegurar seu cumprimento. Dessa forma, os educadores devem trabalhar para que os pressupostos do ECA sejam cumpridos, proporcionando o desenvolvimento de nossas crianas e adolescentes. 15

3.2 -A Lei 8.069/90 e a Doutrina da Proteo Integral O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90) teve como fonte formal a Conveno sobre o Direito da Criana, aprovada pela Assemblia-Geral das aes Unidas em 20/11/89 e pelo Congresso Nacional Brasileiro em 14/9/90, atravs do Decreto Legislativo 28. A ratificao ocorreu com a publicao do Decreto 99.710, em 21/11/90, atravs do qual o Presidente da Repblica promulgou a Conveno, transformando-a em lei interna. O Estatuto entrou em vigor, adotando a doutrina da proteo integral, revolucionando o Direito infantojuvenil. Tem o carter preventivo, contrrio ao antigo Cdigo de Menores (Lei 6.697, de 10.10.1979). Wilson Donizete Liberati afirmou, com maestria:

O Cdigo revogado no passava de um Cdigo Penal do Menor, disfarado em sistema tutelar; suas medidas no passavam de verdadeiras sanes, ou seja, penas, disfaradas em medidas de proteo. No relacionava nenhum direito, a no ser aquele sobre a assistncia religiosa; no trazia nenhuma medida de apoio famlia; tratava da situao irregular da criana e do jovem, que, na realidade eram seres privados de seus direitos.4 (...) a palavra menor com o sentido dado pelo antigo Cdigo de Menores, era sinnimo de carente, abandonado, delinqente, infrator, egresso na FEBEM, trombadinha, pivete. A expresso menor reunia todos esses rtulos e os colocava sob o estigma da situao irregular.

O Estatuto define quem so os responsveis por garantir a proteo integral da criana e do adolescente (a famlia, a sociedade e o Estado). A nova doutrina da proteo integral preconiza que crianas e adolescentes so sujeitos especiais de direito. A eles devem estar garantidos os direitos vida, liberdade, sade, dignidade, convivncia familiar e comunitria, respeito, educao, cultura, esporte,lazer, profissionalizao, proteo no trabalho, dentre outros.

A proteo desses direitos assegura aos seus titulares todas as facilidades para o desenvolvimento fsico, mental, social com dignidade. O velho Cdigo de Menores no reconhecia a criana e o adolescente como sujeitos, mas mero objetos de medidas judiciais. Com o advento do ECA os menores passaram a ser sujeitos de direitos. Esta nova viso baseou-se nos direitos peculiares e especiais das crianas e adolescentes, 16

que, na condio especial de pessoas em desenvolvimento, precisam de proteo diferenciada. Esta a essncia do referido Estatuto, o qual rompe com a doutrina da situao irregular (o Cdigo de Menores era voltado basicamente para aqueles menores que se encontravam em situao irregular), e impe como diretriz bsica a doutrina da proteo integral. A Constituio Federal, em seu artigo 227, e o Estatuto em seus arts. 4 e 5 adotam a doutrina da proteo integral, ao determinar e assegurar os direitos fundamentais de todas as crianas e adolescentes, sem discriminao de qualquer tipo. A Lei Magna se contrape teoria do Direito tutelar do menor, adotada pelo revogado Cdigo de Menores, que considerava crianas e adolescentes como objeto de medidas judiciais, as quais eram verdadeiras sanes (penas) disfaradas em medidas de proteo. A Constituio de 1988 aborda a questo do menor com prioridade absoluta, sendo a sua proteo dever da famlia, da sociedade e do Estado. Com a entrada em vigor do ECA, a populao infanto-juvenil deixa de ser objeto de medidas, para ser sujeito de direitos. O Estatuto previu, assim, deveres da famlia, da sociedade e do Estado, com tais menores. Previu tambm, os mecanismos garantidores desses direitos, atravs de rgos competentes (Ministrio Pblico, Conselhos Tutelares etc.). Paolo Vercelone afirma, com propriedade:

Deve-se entender a proteo integral como o conjunto de direitos que so prprios apenas dos cidados imaturos; estes direitos, diferentemente daqueles fundamentais reconhecidos a todos os cidados, concretizam-se em pretenses nem tanto em relao a um comportamento negativo (abster-se da violao daqueles direitos) quanto a um

comportamento positivo por parte da autoridade pblica e dos outros cidados, de regra dos adultos encarregados de assegurar esta proteo especial. Em fora da pretenso integral, crianas e adolescentes tm o direito de que os adultos faam coisas em favor deles.

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Captulo IV - Inimputabilidade do Menor de Dezoito Anos No so poucos os questionamentos acerca do art. 104 do Estatuto da Criana e do Adolescente, em razo da inimputabilidade dos menores de dezoito anos, estes sujeitos s medidas previstas na referida Lei. Os questionamentos surgem, justamente, por causa do entendimento de que poderia estar existindo impunidade, desconsiderando o rol de medidas socioeducativas que existem para o adolescente infrator. Em se tratando do contexto internacional, as legislaes tm reconhecido a menoridade (fato biolgico causadora da inimputabilidade) como eficaz excluso da capacidade penal, por entender que o menor no atingiu o grau de desenvolvimento fsico-mental necessrio para poder compreender o significado tico-social das suas aes. No so poucos os que afirmam ter a legislao ignorado o desenvolvimento mental do menor de dezoito anos, considerando-o inimputvel sem levar em conta a capacidade ou no de discernimento, mas essa tese no aceita pela maioria dos juristas. O jurista francs, Bouloc, afirma, com maestria:
Numerosos estudos cientficos tm demonstrado, de longa data, que o ser humano no termina seu desenvolvimento anatmico, fisiolgico e psicolgico ao atingir a idade de dezoito anos e mesmo aos vinte e um anos. Na prtica, uma estabilidade definitiva no parece adquiria, a no ser pelos vinte e cinco anos, notadamente quanto ao sexo masculino. A evoluo psicolgica, muito importante, desenrola-se no mesmo perodo, em particular pelo fato de o

adolescente chamado de sada a inserir-se numa atividade profissional e depois a prestar servio militar.

No demais acrescentar, ainda e nesse diapaso, que na legislao comparada encontrase a imputabilidade penal do menor aos dez anos de idade, no ultrapassando os vinte e um anos. O ECA, vale dizer, possui excelentes mecanismos de aplicabilidade das medidas socioeducativas aos inimputveis recuperando muito mais que o sistema penal convencional. Este o motivo de se entender pela desnecessidade de reduo da menoridade penal no Brasil. 18

Captulo V -Inimputabilidade no Direito Comparado No que concerne reduo da idade aos menores de dezoito anos, tal providncia tem o respaldo da Conveno das Naes Unidas que, em seu artigo 1, considera como criana todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a no ser que, em conformidade com a lei aplicvel criana, a maioridade seja alcanada antes. O Cdigo Penal Italiano limita aplicao de pena para os maiores de quatorze anos, afirmando inimputveis os menores de quatorze (art. 98). Alguns juristas italianos, a exemplo de Giuseppe Maggiore, defendem a fixao de responsabilidade penal aos maiores de quatorze anos, divergindo da opinio dos criminalistas que pensam que deve ser levada em conta a precocidade Na Itlia, o menor inimputvel com idade inferior a quatorze anos, e que no momento tenha cometido crime e seja considerado um perigo para a sociedade, se aplica o recolhimento reformatrio judicirio ou uma medida de liberdade assistida. Na Espanha a imputabilidade era fixada em dezesseis anos, isto antes da vigncia do Cdigo Penal de 1995, oportunidade em que os com idade inferior a dezesseis anos eram submetidos a julgamento por tribunais tutelares de menores. Com a vigncia do atual Cdigo Penal, a inimputabilidade (prevista no art. 19) acontece para os menores de dezoito anos. Ademais, a Lei Orgnica n 4, de 5/6/92, regulou forma de

punio dos menores infratores, podendo ser imposta aos mesmos uma das seguintes medidas: admoestao, liberdade vigiada, trabalho comunitrio, ingresso em um centro, etc. O Cdigo Penal da Austraco estabelece inimputabilidade aos menores de quatorze anos. O Cdigo Penal Alemo estabelece a inimputabilidade penal para os menores de quatorze anos, distinguindo tal grupo de menores em distintas classes, isto , crianas, jovens e jovensadultos. O Cdigo Penal Chileno fixa a imputabilidade para maiores de dezesseis anos de idade. 19

O Cdigo Penal Argentino fixa a inimputabilidade aos menores de dezesseis anos de idade. O Cdigo Penal Suo assevera que a imputabilidade se inicia aos quinze anos de idade. O Cdigo Penal Blgaro responsabiliza os maiores de treze anos e menores de dezoito, quando agirem com discernimento. Outros pases adotam o limite de dezoito anos para imputabilidade penal, tais como: ustria, Dinamarca, Finlndia, Frana, Colmbia, Mxico, Peru, Uruguai, Equador, Tailndia, Noruega, Holanda, Cuba, Venezuela, Luxemburgo, Brasil, Repblica Dominicana, Uruguai, Ir, Jordnia, Turquia, Estados Unidos (Arizona, Colorado, Idaho, Indiana, Lowa, Maryland, Minnesota, Mississipi, Montana, Nebraska, Nevada, New Hampshire, Novo Mxico, Oregon, Ohio, Pensilvnia, Virgnia, Washington, Visconsin, Hava). Em outros pases so considerados imputveis jovens com idade de dezesseis anos, como na ustria (Quensland, Tasmnia e Victria), Grcia, Nova Zelndia, Federao Malsia, Inglaterra, Polnia, Bolvia, Costa Rica, Estados Unidos (Delaware, Flrida, Ilinois, Kentucky, Louisiania, Maine, Massachusetts, Missouri, Tennessee e Texas). Com idade de dezesseis anos, tm-se, ademais, os pases Argentina, Birmnia, Ceilo, Filipinas, Hong Kong, Chile, Nicargua, Peru, Canad, Estados Unidos (Alabama, Connecticut, Gergia, Kansas, Nova Iorque, Carolina do Norte, Carolina do Sul, Oklahoma, Vermont e Porto Rico), Holanda, Portugal, Espanha, Blgica e Israel.

Na ndia, Paquisto, El Salvador, Honduras, Egito, Sria, Paraguai, Iraque, Guatemala, Lbano, a imputabilidade fora fixada aos 15 anos de idade. No Japo, Itlia, Noruega, Alemanha e Haiti a imputabilidade fixada aos quatorze anos. Na Inglaterra a fixao com dez anos. Algumas naes como Sucia, Chile, Ilhas Salomo, Estados Unidos (Arkansas, Califrnia e Wyoming), etc, divergiram da maioria dos pases e ampliaram o limite para vinte e um anos.

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Captulo VI - Uma Reflexo Sobre o Estatuto A abordagem do tema relativo s medidas socioeducativas oportuniza uma srie de reflexes. H experincias magnficas em andamento no Brasil, com resultados impressionantes, reduo de reincidncia, comprometimento do Estado e da Sociedade e resultados expressivos. A par dessa situao h fracassos retumbantes, indiferena do Poder Pblico (Executivo, como um todo, e Sistema de Justia onde incluo Judicirio, Ministrio Pblico e Organismos de Segurana e Atendimento) e indiferena da prpria sociedade. As boas experincias, inclusive em privao de liberdade, raramente encontram espao na imprensa para divulgao. J o contrrio objeto de denncias que se sucedem, como tem sido, por exemplo e com acerto na denncia, por se constituir em uma situao insuportvel e inadmissvel, o modelo de atendimento para adolescentes privados de liberdade da FEBEM de So Paulo, exposta na mdia seguidamente por suas mazelas e violao dos direitos humanos dos adolescentes, em primeirssimo lugar, mas tambm de suas vtimas e do prprio pessoal que trabalha com esses jovens. Lembram o poro do AMISTAD Navio Negreiro que deu ttulo a um filme de Stephen Spielberg e que valeu o Oscar de melhor ator coadjuvante a Anthony Hopkins. Como se sabe, inegvel que esses jovens so, antes de mais nada, vtimas de um sistema. Vtimas do abandono estatal e da famlia, no mais das vezes. Mas, inegvel que tambm so, ou que tambm tornam-se, vitimizadores.

Do sucesso no trato da questo infracional, de nossa capacidade de demonstrar o sentido de responsabilizao da Lei, que contempla direitos e obrigaes, depende o futuro do ECA e de toda a proposta magnfica que encerra. Como as boas experincias no tm sido relatadas, incutido na opinio pblica um sentimento falso de que o modelo de atendimento de adolescentes infratores est fadado a no funcionar. Ao lado disso, os inimigos do ECA propalam aos quatro ventos, semeando sofismas e muitas inverdades, a idia falsa de que o ECA teria se transformado em um instrumento de impunidade, confundindo conceitos, no sabendo estabelecer a diferena entre inimputabilidade 21

penal, ou seja, a vedao de submeter-se o adolescente ao regramento penal imposto ao adulto, no Brasil os maiores de 18 anos. Apenas para referir a experincia europia, Alemanha, Blgica, Bulgria, Dinamarca, Espanha (desde o novo CP espanhol, que revogou a legislao penal franquista), Frana, Grcia, Holanda, Hungria, Inglaterra, Itlia, Romnia, Sucia e Sua, fixam a idade de responsabilidade penal em 18 anos. Alemanha, Dinamarca, Espanha, Romnia e Sua, esta at os 25 anos, e aqueles at 21 anos, tem um tratamento diferenciado para o jovem adulto, que poder, em certas circunstncias submeter-se s sanes prprias da adolescncia, mesmo j penalmente imputveis. Os referidos pases prevem em suas legislaes a responsabilizao dos inimputveis (como o Brasil, pelo ECA), com regramentos variados. Alemanha, ustria, Bulgria, Hungria, Itlia, a partir dos 14 anos; Blgica, Portugal e Romnia a partir dos 16 anos; Dinamarca e Sucia a partir dos 15 anos, Espanha e Holanda (como o Brasil) a partir dos 12 anos; Frana, Grcia e Polnia a partir dos 13 anos e Inglaterra e Sua que do possibilidade de responsabilizao de crianas, com sanes especiais, desde os sete anos. passada a idia de que o sistema de atendimento de infratores no tem jeito, e que motins e insurreies so rotina desse processo, com mortes e desrespeito dos direitos humanos de todos, dos infratores, de suas vtimas, dos trabalhadores do sistema.

A par disso trava-se entre os defensores do ECA um debate s vezes viril relativamente natureza jurdica da medida socioeducativa, se o Estatuto contemplou ou no, sobre este ou outro adjetivo, um direito penal juvenil, sancionatrio do adolescente quando autor de conduta a qual a Lei Penal define como crime ou contraveno Sobre o tema: Amaral e Silva, Antnio Fernando do. A certeza que se extrai de todo o debate e do ambiente que se estabelece diz como h necessidade de se demonstrar o bvio, isto , que o Estatuto prev solues adequadas e efetivas questo da chamada delinqncia juvenil e o que tem faltado a efetivao dessas propostas. 22

Capitulo VII Conceito de Ato Infracional 7.1 -Ato Infracional Ato condenvel, de desrespeito s leis, ordem publica, aos direitos dos cidados ou ao patrimnio, cometido por crianas ou adolescente. S h ato infracional se aquela conduta corresponder a uma hiptese legal que determine sanes ao seu autor. No caso de ato infracional cometido por criana (at doze anos), aplicam-se as medidas de proteo. Nesse caso o rgo Conselho Tutelar. J o ato infracional cometido por adolescente deve ser apurado pela Delegacia da Criana e do Adolescente, a quem cabe encaminhar o caso ao Promotor de Justia, que poder aplicar uma das medidas scioeducativas prevista no Estatuto da Adolescente ( ECA). Segundo o ECA (art. 103) o ato infracional qualquer conduta da criana e do adolescente que pode ser descrita como crime ou contraveno penal, conceito que se encontra expresso no Estatuto da Criana e do Adolescente. Tal definio, no entanto, no alcana as condicionantes. Destarte, o incio da apurao do ato infracional no depende da vontade ou representao do ofendido, vez que inexiste qualquer diferena entre ao pblica e privada, ou privativa do ofendido.Se o infrator for pessoa com mais de 18 anos,o termo adotado como crime ou delito.

O Ministrio Pblico Estadual titular da ao scio educativa, valendo esclarecer que no h que se falar em competncia federal para os atos infracionais praticados por crianas ou adolescentes. E da a afirmativa de que no existe na ao scio educativa a figura da prescrio, decadncia e perempo, vez que o ofendido no pode ser autor da ao scio educativa (imperativo do art. 148, I, do ECA). No novidade ouvir afirmativas de que a criana ou o adolescente jamais cometem crimes ou contravenes, ocorrendo to s em ato infracional, isto porque o ECA aparentemente conceitua como ato infracional toda conduta tpica descrita como crime ou contraveno. Mas 23

apenas uma questo de terminologia, j que resta evidente, no referido Estatuto, que existe, sim, punio para o adolescente infrator. A verdade que no existe qualquer diferena entre os conceitos de ato infracional e crime, pois ambos so condutas contrrias ao Direito, situando-se na categoria de ato ilcito. A prtica pelo adolescente de qualquer conduta tipificada na legislao pena ou extra-penal como delito ou contraveno corresponde a uma conduta descrita como ato infracional. Mesmo a conduta das crianas tambm considerada como ato infracional, mas estas no sofrem quaisquer medidas socioeducativas (apenas uma medida de proteo, ex vi do art. 105 c/c o art. 101 do ECA).

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7.2 - Apurao do Ato Infracional O ECA, em seus artigos 171 a 190, descreve a forma procedimental para apurao dos atos infracionais atribudos aos adolescentes. Na fase policial, o procedimento ter incio com a apreenso em flagrante de ato infracional do adolescente, ou boletim de ocorrncia circunstanciada. Aps, deve acontecer o encaminhamento imediato presena da autoridade policial competente, que lavrar o auto de apreenso, ouvindo-se as testemunhas e o adolescente, apreendendo os objetos e instrumentos da infrao, requisitando-se os exames necessrios comprovao da materialidade e autoria do ato. Ademais, e aps a apreenso em flagrante, alm de comunicao autoridade judiciria e familiares do adolescente, deve-se faz-lo apresentar de imediato ao rgo do Ministrio Pblico que, aps oitiva, poder representar contra o adolescente infrator ou propor a remisso, que somente ter efeito se homologada pela autoridade judiciria competente. Diferentemente do que acontece quando da priso em flagrante delito, o adolescente infrator somente poder permanecer internado quando for decretada, pela autoridade judiciria, a internao. Caso contrrio, a liberao deve ser incontinente pela autoridade policial, isto aps lavratura do auto de apreenso em flagrante de ato infracional, quando no se tratar de ato grave ou praticado com violncia contra a pessoa.

Aps sua apreenso por determinao judicial e aps cumprimento, o adolescente dever ser apresentado autoridade que ordenou a apreenso. Importante registrar que a autoridade judiciria poder decretar motivadamente a internao provisria do adolescente infrator por prazo no superior a 45 dias, em caso de haver necessidade imperiosa da medida privativa de liberdade provisria, devendo estar comprovada a materialidade do ato infracional e haver indcios suficientes da autoria. A gravidade do ato infracional e a sua repercusso social, a garantia da integridade fsica e pessoal do adolescente infrator e a manuteno da ordem pblica so motivos para a internao provisria do adolescente infrator (art. 174 do ECA). 25

Tendo em vista o princpio da brevidade, a internao provisria deve ser mantida pelo menor tempo possvel e para instaurao e julgamento da ao socioeducativa, nunca aplicada como forma de castigo ou sem motivao conveniente. Tm-se visto muitas decises de tribunais alterando decises de primeiro grau sem a devida motivao, sendo imperioso ressaltar que a motivao dever ser tanto em primeiro como em segundo grau de jurisdio.

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Capitulo VIII Medidas Socioeducativas Previstas no Estatuto 8.1 - A Natureza Jurdica das Medidas Socioeducativas

inegvel que o Estatuto da Criana e do Adolescente construiu um novo modelo de responsabilizao do adolescente infrator. Quando o Brasil rompeu com a vetusta doutrina da situao irregular e incorporou a Doutrina da Proteo Integral, promovendo o ento menor, mero objeto do processo, para uma nova categoria jurdica, passando-o condio de sujeito do processo, conceituando criana e adolescente, estabeleceu uma relao de direito e dever, observada a condio especial de pessoa em desenvolvimento, reconhecida ao adolescente. O conceito que se pretende emprestar ao sistema jurdico adotado pelo ECA no tratamento da questo do adolescente em conflito com a Lei, o nomem juris deste sistema, se de responsabilizao especial, se de responsabilizao estatutria, se de responsabilizao infracional, ou se de direito penal juvenil, desimporta, desde que se tenha clareza de que o ECA impe, sim, sanes aos adolescentes autores de ato infracional e que a aplicao destas sanes, aptas a interferir, limitar e at suprimir temporariamente a liberdade dos jovens, h que se dar dentro do devido processo legal, sob princpios que so extrados do direito penal, do garantismo jurdico, da ordem constitucional que assegura os direitos de cidadania.

O Estado de Direito se organiza no binmio direito/dever, de modo que s pessoas em peculiar condio de desenvolvimento, assim definidas em lei, cumpre ao Estado definir-lhe direitos e deveres prprios de sua condio. A sano estatutria, nominada medida socioeducativa, tem inegvel contedo aflitivo (como diria o velho Basileu Garcia), e por certo esta carga retributiva se constitui em elemento pedaggico imprescindvel construo da prpria essncia da proposta socioeducativa. H a regra e h o nus de sua violao. Desta forma, somente poder ser sancionvel o adolescente em determinadas situaes. S receber medida socioeducativa se autor de 27

determinados atos. Quais? Quando autor de ato infracional. E o que ato infracional? A conduta descrita na Lei (Penal) como crime e contraveno. No existe mais o vago e impreciso conceito de desvio de conduta. Vige o princpio da legalidade ou da anterioridade penal. Ou seja, somente haver medida socioeducativa se ao adolescente estiver sendo atribuda a prtica de uma conduta tpica. Ainda assim, para sofrer a ao estatal visando a sua socioeducao, haver de esta conduta ser reprovvel, ser antijurdica, ou seja, que no tenha sido praticada sob o plio de quaisquer das justificadoras legais, as causas excludentes da ilicitude previstas no art. 23 do Cdigo Penal. Se agiu o jovem em legtima defesa, ele, como o penalmente imputvel, ter de ser absolvido, mesmo tendo praticado um fato tpico. Tambm no haver ato infracional, por exemplo, se sua conduta no for culpvel (excluindo-se do conceito de culpabilidade o elemento biolgico da imputabilidade penal), ou seja, se lhe for inexigvel conduta diversa, como legou ao mundo jurdico a doutrina penal alem. Poder, quem sabe, o jovem necessitar de alguma medida de proteo, como o acompanhamento e orientao temporrio, mas jamais ser destinatrio de uma medida socioeducativa se o seu agir, fosse ele penalmente imputvel, seria insuscetvel de reprovao estatal. Se constitui isso, no plano do direito, o que, entre outros efeitos, trouxe a Doutrina da Proteo Integral para o corpo do ordenamento jurdico ptrio, incorporado no ECA no trato da

questo infracional. Ou seja, h que ser examinado o cabimento da aplicao da medida socioeducativa ao infrator sob o prisma, sob os fundamentos, do Direito Penal. No se est dizendo com isso que a medida socioeducativa seja uma pena no sentido que adota este conceito o mundo laico. Mas inegvel que se constitui em um sancionamento estatal, tanto que somente o Judicirio pode impor medida socioeducativa, mesmo nos casos em que esta venha a ser concertada pelo Ministrio Pblico em sede de remisso - Smula 108 do STJ. No se pode olvidar que o descumprimento injustificado e reiterado de medida socioeducativa anteriormente imposta pode sujeitar o adolescente privao de liberdade, nos termos do art. 122, III, do ECA. Ora, mesmo em uma medida socioeducativa em meio aberto tem 28

o adolescente sob sua cabea esta espada do Estado. inegvel, pois, o carter aflitivo desta imposio. Da porque deveria, mesmo naquela audincia preliminar feita perante o Ministrio Pblico, antes do Processo, estar presente o Defensor do Adolescente, quando no raras vezes concertada a remisso (e a h concerto e no concesso, porque quem concede autoridade judiciria quando homologo o ato). A presena do Defensor traria o necessrio equilbrio relao, mesmo sendo esta pr-processual, haja vista os efeitos disso resultante. Identifica-se aqui, na atual redao da Lei, uma concesso feita pelo ECA antiga doutrina da situao irregular, tendo apenas transferido a antiga condio do Juiz de Menores, agora ao Promotor da Infncia. Visando a obrigatoriedade de presena de Defensor nesta fase pr-processual tramita proposta de alterao do ECA, de iniciativa da Deputada Luza Erundina Projeto de Lei n 256, de 1999, que introduz o seguinte pargrafo ao art. 179, do ECA: A oitiva do adolescente necessariamente ser realizada com a presena do advogado constitudo nomeado previamente pelo Juiz da Infncia e da Juventude, ou pelo juiz que exera essa funo, na forma da Lei de Organizao Judiciria local. A inimputabilidade penal do adolescente, clusula ptrea instituda no art. 228 da Constituio Federal, significa fundamentalmente a insubmisso do adolescente por seus atos s penalizaes previstas na legislao penal, o que no o isenta de responsabilizao e

sancionamento. Afinal pena e sano so conceitos que se tocam, embora no se confundam. Alis, as sanes administrativas, advertncias, suspenso, etc, so espcies de penalizao de uma legislao especial, a administrativa. As sanes tributrias, multas, etc., so espcies de penalizao de outro ramo de legislao especial, e assim por diante. No se pode aceitar a celeuma em torno do fato de haver quem sustente que o sistema de sancionamento do ECA contm um sistema penal juvenil. Afinal, assim o definido em todos os pases da Amrica Latina onde houve a recepo em seus sistemas legislativos da doutrina da proteo integral, cujo modus operandi idntico ao adotado no Brasil. 29

8.2 - O Carter Pedaggico das Medidas Socioeducativas A medida socioeducativa tem carter pedaggico, buscando a recuperao do adolescente, sem trazer-lhe os transtornos de uma priso em conjunto com outros criminosos mais experientes. Destinadas a pessoas em desenvolvimento, as medidas, ainda, devem ser aplicadas de imediato ou pelo menos pouco aps a prtica do fato, sob pena de perderem o sentido ou a prpria finalidade. E justamente em razo disso que o adolescente internado provisoriamente deve ser julgado no prazo mximo de quarenta e cinco dias. A ao socioeducativa inicia com o recebimento da representao oferecida pelo representante do Ministrio Pblico, calcada em prova da materialidade e indcios suficientes da autoria. A aplicao de medidas socioeducativas mais graves deve estar vinculada existncia de provas suficientes da autoria e materialidade (art. 114 do ECA). Em se tratando de medida de advertncia, no entanto, e provada a materialidade, no h necessidade de prova da autoria, bastando indcios suficientes. No que concerne aplicao das medidas de proteo previstas no art. 101, incisos I a VI, que tambm so consideradas socioeducativas, no h qualquer pressuposto relativo suficincia da prova.

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8.3 - Critrios Para Fixao das Medidas Socioeducativas Os critrios para fixao de qualquer medida socioeducativa dever idntica aos utilizados para fixao de pena aos imputveis. O juiz, nesses casos, deve fundamentar sua deciso, esclarecendo os motivos que est julgando procedente a ao socioeducativa, bem como porque aplicou as medidas, especialmente quando se tratar daquelas elencadas no art. 112, devendo demonstrar objetivamente a escolha de qualquer delas e o critrio utilizado para fixao do quantum de durao da medida. Ao aplicar as medidas scio-educativas, o Juiz da Infncia e da Juventude,no se basear apenas nas circunstncias e na gravidade do delito, mas sobretudo,nas condies pessoais do adolescente, (sua personalidade, suas referncias familiares e sociais), como tambm na sua capacidade de cumpri-la. O art. 112 prev as medidas scio-educativas aplicveis ao adolescente no caso de prtica de ato infracional, dispondo a saber:
Art. 112. Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I advertncia; II obrigao de reparar o dano; III prestao de servios comunidade; IV liberdade assistida;

V insero em regime de semiliberdade; VI internao em estabelecimento educacional; VII qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. 1 A medida aplicada ao adolescente levar em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstncias e a gravidade da infrao. 2 Em hiptese alguma e sob pretexto algum, ser admitida a prestao de trabalho forado. 3 Os adolescentes portadores de doena ou deficincia mental recebero tratamento individual e especializado, em local adequado s suas condies.

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A individualizao da sano imposta deve ocorrer em trs momentos distintos: a) individualizao legislativa, que o processo atravs do qual so selecionados os fatos punveis e cominadas as sanes respectivas, estabelecendo seus limites e critrios de fixao da apenao; b) individualizao judicial, elaborada pelo juiz na sentena, a atividade que concretiza a individualizao legislativa que cominou abstratamente as sanes penais; c) individualizao executria, que ocorre no momento mais dramtico da sano penal, que por ocasio da execuo da sano imposta. Em cada conduta criminosa o magistrado dever estruturar um silogismo perfeito, sempre lembrando que a maior deve ser a lei geral, a menor, a conduta, conforme ou no a lei, a consequncia, a liberdade ou a apenao. A individualizao da pena ou da medida socioeducativa opera em dois planos: o legal e o judicial. Em qualquer desses planos o princpio da isonomia, na justia distributiva, segundo o qual devem os homens ser tratados desigualmente na justa medida de suas desigualdades, ou seja, segundo uma igualdade proporcional. Os critrios constitucionais esto no sentido de individualizao da penas (art. 5, XLVI) e de impor ao juiz a necessidade de motivar suas decises (art. 93, IX), includas as decises sobre a individualizao da sano imposta.

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8.4 - Espcies de Medidas Socioeducativas O ECA, ao contrrio do que grande parte da sociedade entende, tambm pune adolescentes infratores, sendo vrias as medidas socioeducativas aliadas s medidas de proteo, visando sempre a reinsero social da pessoa em desenvolvimento. Alm disso, e cumprindo as disposies da norma constitucional, esse Estatudo Menorista determinou a verificao de direitos e deveres dos adolescentes. Compete aos magistrados o cumprimento correto do Estatuto da Criana e do Adolescente. Devem ser soberanos na esfera de ao que atua, podendo, por si mesmos, estabelecer as normas e as regras de aplicao necessrias. O antigo Cdigo de Menores visava, principalmente, a assistncia, proteo e vigilncia de menores de at dezoito anos de idade, que se encontrassem em situao irregular. O ECA assevera, em seu art.1: esta lei dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente. O referido Estatuto seguiu as diretrizes traadas por Beijing Rules sobre as regras mnimas das Naes Unidas, aprovadas pela Resoluo 40/33 da Assemblia Geral da ONU, estabelecendo diversos mecanismos de proteo s crianas e adolescentes, sem prejuzo, entretanto, de suas responsabilidades.

 por conta disso que seu art. 6 estabelece que na interpretao do Estatuto levar-se-o em conta os fins sociais a que ele se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. As medidas socioeducativas, embora com terminologia prpria, so medidas punitivas, aplicveis aos adolescentes infratores que vierem a praticar atos infracionais, na faixa etria entre doze anos completos e dezoito anos incompletos. O art. 112 do ECA estabelece que, verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente poder aplicar ao adolescente as medidas de advertncia, obrigao de reparar o dano, prestao de servios comunidade, liberdade assistida, insero em regime de 33

semiliberdade, internao em estabelecimento educacional e qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. A advertncia a medida mais branda, e consistir em uma admoestao verbal ou escrita, mas sempre reduzida a termo e assinada por todos, inclusive pelo infrator. Somente pode ser aplicada ao adolescente que no possui antecedentes infracionais, e para os casos de infraes leves sem qualquer violncia ou grave ameaa pessoa. Esta medida indica a prevalncia do carter educativo ao punitivo. Independe de prova de materialidade e de autoria para ser imposta. Para as demais medidas essencial a prova tanto da materialidade como da autoria, no sendo suficientes meros indcios. Como aplicada, na prtica de atos infracionais considerados leves o procedimento para a sua aplicao no necessita de contraditrio, bastando que seja elaborado o boletim de ocorrncia pela autoridade policial que tomou conhecimento do fato. A obrigao de reparar o dano uma apenao que dever ser cumprida pelo adolescente infrator e no por seus pais ou responsveis, devendo, entretanto, ser observada a norma do pargrafo nico do art.116 quando se verificar a impossibilidade de o infrator cumprir pessoalmente a sano. A prestao de servios gratuitos comunidade ser determinada por um prazo no superior a seis meses, com atribuio ao sentenciado de obrigao de executar tarefas gratuitas de

interesse geral, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congneres, bem como em programas comunitrios ou governamentais. Nesses casos, as tarefas sero atribudas conforme as aptides do adolescente, devendo ser cumpridas durante a jornada mxima de sete horas semanais, aos sbados, domingos e feriados ou em dias teis, de modo a no prejudicar a frequncia escolar o a jornada de trabalho, no podendo exceder a seis meses. O adolescente infrator, a receber a apenao de prestao de servios gratuitos comunidade, dever ter a cincia de que o descumprimento imotivado da medida poder ensejarlhe a internao. Ademais, ficar ciente que sete horas de trabalhos semanais (mximo permitido redao do 3 do art. 46 do CP, acrescentado pela Lei 9.714/98) poder representar-lhe, em caso de 34

descumprimento da medida, a segregao de sua liberdade por cento e sessenta e oito horas semanais, podendo ter durao de noventa dias, ou o equivalente a nada menos do que duas mil, cento e sessenta horas de internao, enquanto a durao de trabalhos gratuitos por cada ato infracional no poder ultrapassar seis meses ou cento e oitenta e duas horas. A liberdade assistida aplicada ao adolescente infrator, ficando este sujeito a orientao, acompanhamento e assistncia social por tcnico especializado, por associaes ou por programas de atendimentos. Esta medida de grande importncia porque possibilita ao adolescente o seu cumprimento em liberdade junto famlia, porm sob o controle sistemtico do Juizado e da comunidade. Para a maioria dos doutrinadores, uma das melhores medidas previstas no ECA, mas, para o sucesso esperado, o juiz deve cumprir com o verdadeiro papel judicante, estabelecendo na deciso condies a serem observadas e que possua mecanismos de acompanhamento e fiscalizao na execuo da medida. O judicirio deve se atentar para o fato de que a Lei no estabeleceu critrios a serem fixados quando da aplicao da liberdade assistida. Deve, ento, providenciar aquilo que o

legislador ordinrio no fez, e fixar os critrios a serem observados pelo infrator, bem como pelo orientador e demais responsveis pela fiscalizao da medida. A liberdade assistida tem sua origem baseada na probation, instituto angro-americano, cuja aplicao enfaticamente recomendada pela ONU e plenamente acatada pela legislao comparada. A referida medida ter durao mnima de seis meses, podendo ser aplicada at que o adolescente infrator complete vinte e um anos de idade, podendo, ainda, ser renovada a qualquer momento, caso no esteja surtindo os efeitos necessrios e esperados, desde que ouvido o orientador, o infrator e o rgo do Ministrio Pblico. A insero em regime de semiliberdade a quinta medida prevista no ECA, mais grave que as quatro primeiras e mais branda do que a internao. Pode ser aplicada aos infratores mais graves e que no necessitam de internao, ou serve como meio de transio da internao 35

para uma medida mais branda, principalmente para a liberdade assistida. a medida scioeducativa que possibilita aos adolescentes infratores trabalharem e estudarem durante o dia. noite, os mesmos recolhem-se a uma entidade especializada. Da mesma forma que a internao, no comporta prazo determinado, devendo tambm ser revista semestralmente. Alessandro Baratta afirma:
O regime de semiliberdade a medida mais restritiva da liberdade pessoal depois da internao. Semiliberdade e internao so as nicas medidas, entre aquelas previstas para o adolescente infrator no art. 112, que implicam a institucionalizao. A semiliberdade e a internao so duas medidas do Estatuto que implicam a internao, o que justifica o disposto no 2 do art. 120, que prev a aplicao da semiliberdade as disposies relativas a internao. Da, estender-se semiliberdade o carter sancionrio da internao, que se define como pena juvenil pela legislao alem.

A semiliberdade pode ser desde o incio, quando da sua imposio pela prtica do ato infracional, bem como forma de transio da internao para a liberdade assistida. Durante o

perodo de semiliberdade o infrator dever, obrigatoriamente, frequentar estabelecimento educacional de ensino, bem como exercer trabalho externo, fora do internato, se cumprir a medida em tal local. Por falta de locais apropriados, a grande maioria dos adolescentes infratores beneficiados com a medida de semiliberdade cumpre-a de forma irregular em internato ou em regime domiciliar, devendo ter um acompanhamento e fiscalizao constante para no frustar o seu cumprimento. A internao, por seu turno, a medida mais severa do elenco das medidas socioeducativas, e por isso que o Estatuto Menorista estabelece requisitos e critrios para que ela seja aplicada. 36

Consiste na privao de liberdade sujeita aos princpios constitucionais da brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. Caracteriza-se pela privao da liberdade e pelos direitos derivados da relao jurdica tutelar. Trata-se de direitos relativos a assistncia material e aos elementos constitutivos do tratamento tutelar, ou seja: instruo, profissionalizao, atividades culturais esportivas e de lazer e a assistncia religiosa. medida adequada para adolescentes infratores que so vulnerveis a influncias negativas. O juiz, quando da aplicao dessa medida, deve motivar sua deciso e demonstrar as razes que o levaram a escolher, dentre as medidas, a de internao, sem se esquecer dos princpios norteadores da mesma (brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa de desenvolvimento). Ao contrrio do que muitos acreditam, o adolescente infrator no possui somente direitos, j que todo direito correspondido por um dever. Pode-se, tambm e alm das medidas tipificadas como punitivas, aplicar de forma cumulativa qualquer das medidas de proteo especficas previstas no art. 101, incisos I a VI,

somente ficando excludas do rol de medidas protetoras as duas ltimas relativas a colocao em abrigo ou em famlia substituta. Como j falado, internao a mais grave das medidas scio-educativas, por privar o adolescente de sua liberdade, devendo ser imposta somente em casos de extrema necessidade. Devendo, ainda, ser cumprida em estabelecimento exclusivo para adolescentes, que adote o regime fechado. Porm, existem excees: o adolescente poder realizar atividades externas, a critrio da equipe tcnica. Aps cumprido o prazo mximo de trs anos, o adolescente dever ser liberado ou colocado em regime de semiliberdade ou liberdade assistida. Quando o menor completa vinte e um anos, haver sua liberao compulsria. O perodo mximo de internao, em nenhuma hiptese, poder ultrapassar a trs anos, como tambm em nenhum caso haver incomunicabilidade para o adolescente que ficar internado. A internao no pode ser aplicada por prazo determinado e sua manuteno deve ser reavaliada a cada seis meses. 37

Essa medida visa a correo e o seu tempo variar conforme o caso. No entanto, no caso da internao provisria, o prazo mximo para a concluso do procedimento instaurado contra adolescente, que pratique ato infracional grave ou revele periculosidade, ser de 45 dias. Este prazo improrrogvel. Esta medida nada mais do que a priso do adolescente infrator em estabelecimento prprio e adequado. Em hiptese alguma pode ser cumprida em estabelecimento prisional. Deve obedecer aos princpios da brevidade (deve ser decretada pelo perodo mais curto possvel), da excepcionalidade (deve ser adotada como ltima alternativa; somente se for invivel a aplicao da demais medidas) e do respeito a condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.

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Captulo IX - Consideraes Finais Analisadas as medidas scio-educativas, percebe-se que a aplicao destas depender da sensibilidade do Juiz da Infncia e da juventude, que dever considerar a condio peculiar do adolescente como pessoa em desenvolvimento e a gravidade do crime cometido. Precisar tambm levar sempre em conta a necessidade da aplicao da medida mais adequada e que vise reintegrar o adolescente sociedade. Uma grande parcela da sociedade favorvel reduo da maioridade penal por acreditar que no h punio aos menores infratores. Isto um grande equvoco. Conforme foi analisado, o ECA prev penalidades para os autores de atos infracionais, que vo de uma simples advertncia at a medida de internao (privao de liberdade). Alm de punir, o ECA visa tambm a reintegrao desses menores sociedade. Muitos defendem a idia que o ECA no uma boa lei e que inaplicvel nossa realidade. Porm, deve-se ressaltar que este ainda sequer foi colocado em prtica por omisso do poder pblico.

Ademais, e como se no bastasse, atualmente as penitencirias brasileiras esto superlotadas (mais presos do que vagas disponveis trs presos por vaga), denunciando a falncia do sistema. Por isso, o ndice de reincidncia de aproximadamente sessenta e cinco por cento, comprovando que a condenao e consequente priso do infrator no o regeneram. O Estatuto da Criana e do Adolescente uma legislao inovadora, que oferece uma resposta aos anseios da sociedade por segurana e, ao mesmo tempo,busca devolver a esta mesma sociedade, pessoas capazes de exercer adequadamente seus direitos e deveres de cidadania. Os defensores da diminuio da idade da imputabilidade penal cometem um grande equvoco, ao alegarem que as medidas scioeducativas so brandas e flexveis. Existe na sociedade uma sensao de impunidade, porm este sentimento um mito, pois o ECA prev penalidades para os infratores. Muitos ainda,defendem que o Estatuto no uma boa lei e inaplicvel a nossa realidade. Na verdade, a legislao inovadora e sensata, pois alm de punir, busca tambm amparar a populao infanto-juvenil. 39

Existem hoje no Congresso Nacional vrios projetos para diminuio da idade penal. No caso desta reduo ser aprovada para 16 anos por exemplo, jovens a partir dessa idade iro responder penalmente por seus atos infracionais. A eles no mais sero aplicadas as medidas scio-educativas da legislao especial, mas sim,as penas impostas pelo Cdigo Penal e sero tais jovens conduzidos aos presdios comuns. H muito, sabe-se que o sistema penitencirio brasileiro est falido. A pena privativa de liberdade no reeduca, no ressocializa e no cumpre a sua funo de reintegrar o preso sociedade. Ao contrrio, corrompe e deforma. Encaminhar jovens a este falido sistema, seria contribuir para o aumento da criminalidade. No ser alterando a legislao que se conseguir diminuir a criminalidade infantojuvenil. Isto se conseguir com a efetivao do sistema de proteo integral,nos diversos mbitos, mobilizando comunidade, sociedade em geral, famlia, poder pblico, a fim de que coloquem, de fato, a criana e o adolescente como a prioridade absoluta da nao.

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Concluso Como pode ser observado do trabalho em apreo, a questo trazida a lume matria que enseja ainda muita discusso. Afinal, de um lado est o adolescente infrator, sem desenvolvimento anatmico, fisiolgico e psicolgico, e do outro a populao amedrontada que, por desconhecimento, entende ser a inimputabilidade sinnimo de impunidade. Mesmo considerando inimputveis os menores de 18 anos, a legislao brasileira no permite que estes fiquem impunes quando cometem atos infracionais. Adolescentes ao cometerem um ilcito penal, estaro sujeitos s medidas scioeducativas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente. Estas podero ir de simples advertncia at internao, conforme o caso, visando sempre puni-los e ressocializa-los. s crianas infratoras aplicar-se-o as medidas de proteo previstas no ECA. Necessrio o esclarecimento de que a postura do legislador no foi de paternalismo, como resta evidente do art. 104 do referido Estatuto. Uma lei no muda um pas, mas cria um

movimento de conscincias que promove o avano dos mecanismos que a tornam promotora da dignidade. As medidas tm natureza e finalidades pedaggicas, levam em considerao a peculiar condio de indivduos em desenvolvimento, visam a proteo integral da criana e do adolescente e no apenas sua irresponsvel punio. No deixam de ter o carter sancionatrio e retributivo das penas impostas pelo Cdigo Penal. A diferena reside no carter pedaggico das mesmas e na preocupao verdadeira de recuperao, ressocializao e reintegrao do menor delinqente na sociedade,utilizando-se, para isso, de outras alternativas que no somente a pena de priso. Objetiva-se a recuperao daquele que errou, levado por inmeros fatores sociais,reintegrando-o sociedade. Por fim, de muito bom alvitre ressaltar que problema da criana e do adolescente no ir se resolver com a mudana na legislao. Necessrio se torna a sensibilizao dos governantes e da comunidade para esse grande problema social. 41

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