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    Il. LOS PRINCIPIOS PENALES FUNDAMENTALES ...... Planteamiento genera! y mision del derecho punitivo........ Sustento constitucional 2. Misién del derecho punitivo _ . Derecho penal y planeacién det desarrollo Principios sustantivos .. 5... 0.2005 Caracter estatal del orden penal. 2... . . Legalidad 2... ee Prohibicién de la itretroactividad desfavorable y ambito de validez temporal Igualdad ante laley .... . Territorialidad. 2... 1. Personalidad de la responsabilidad y la pena Humanizacion de la pena . . Principios adjetivos ...... Necesidad del proceso Principios judiciales: nulla poena y nemo judex . . . Proscripcién de tribunales especiales Formalidades esenciales del procedimiento Independencia judicial... 0.2... Ministerio Pablico ... . . Ne bis inidem. . . oe Presuncidn de inocencia .. 1... Principios ejecutivos . Legalidad . woe Readaptacion social... ee ee II. Los principios penales fundamentales PLANTEAMIENTO GENERAL Y MISION DEL DERECHO PUNITIVO Sustento constitucional El punto de partida de la ley penal mexicana se halla en la Constitucién. La parte dogmatica incorpora los derechos publicos subjetivos y avanza en la regulacién de los drganos de la justicia penal (asi, el art. 21, acerca de juzgadores, Ministerio Publico y policfa dependiente de éste; antes de la reforma constitucional de 1994 se denominaba ‘‘judicial”’; la reforma suprimio esta palabra, con la consecuencia de que cada entidad federativa puede utilizar la designacion que considere conve- niente). En la parte organica se resuelve la estructura del Poder Judicial Federal (arts. 94 y ss), de los poderes judiciales del Distrito Federal (art. 122, apartado C, base cuarta) y de los estados de la Unién (art. 116, frac. IE), y del Ministerio Publico Federal (art. 102) y e! Ministerio Pablico del Distrito Federal (art. 122, apartado D), Ademias de los elementos imprescindibles del debido proceso legal, o bien, de las formalidades esenciales del procedimiento, que es nuestra expresion castiza (art. 14, segundo parrafo), la Constitucion tiene referencias a otros sistemas sanciona- dores: fuero militar, que se despliega por y para ilicitos castrenses: delitos y faltas contra la disciplina militar’’ (art. 13); procedimiento reservado a los menores infractores (art. 18, cuarto parrafo. mal recogido por la legislacién secundaria de 199, que inicia el retorno de los menores al derecho penal ordinario); y régimen de responsabilidades de servidores publicos, en triple vertiente: politica, penal y administrativa (arts. 108 y ss). Con base en las normas ordinarias sobre obtigacio- nes, es preciso agregar la responsabilidad civil. El sistema penal constitucional recoge los postulados del individualismo juridico: la persona fisica como centro y razén del orden normativo y del Estado. Se afiaden las aportaciones de la corriente social del derecho —puesta en riesgo por el neotiberalismo, revisor de las soluciones tradicionales del derecho social y el Estado benefactor—, reflejadas, particularmente, en las normas sobre readaptacion 20 DERECHO PENAL social y (anteriormente, sobre todo) menores infractores. La asociacién de ambas tendencias produce el nuevo concepto de derechos humanos. Estos, pueden resu- mirse en un derecho que concentra a los restantes y que el ser humano tiene ante el Estado nacional, los otros in uos, los érganos del poder informal y la comuni- dad internacional: el derecho al desarrollo. Ese derecho humano caracteristico (el resultado de fas denominadas tres ‘“‘generaciones”’ de los derechos de! hombre) tiene como objeto el desarrollo de las potencialidades del individuo. Apareja libertad, justicia, seguridad y bienestar; si alguno falta, se merma Ja vigencia real del derecho de! hombre. En nuestra Constitucion, los grandes principios del derecho penal liberal se expresan, principalmente, en el ideal o propésito amplio de la seguridad juridica. A ésta sigue, con la orientacién juridico-social que mencioné, el derecho a la readaptacion social del infractor. Esos principios gobiernan el sistema sustantivo, el adjetivo y, mas reciente- mente, el ejecutivo. En cada caso, destaca la preocupacién por la legatidad, que revistié ciertas modalidades caracteristicas en el supuesto de los menores, mientras se mantuvieron excluidos del universo de “sujetos del derecho penal”. Misién del derecho punitive No hay duda sobre la misi6n que incumbe al derecho penal, con su arsenal de medios de aplicacion, en un Estado de derecho (justo), comprometido con el respeto al ser humano y la conduccién democratica del poder publico. El régimen penal es el ultimo recurso del control social. Esto no significa, como manifiestan algunos criticos apresurados y superficiales, inaplicacién de la ley penal cuando deba ser aplicada. Derecho penal y planeacién del desarrollo En México se han desarrollado el concepto y les esfuerzos de planeacién del desarrollo. E] tema se halla en el articulo 26 de la Constitucion. En este marco, tienen cabida la seguridad piblica y la justicia penal. Esta vigente (no como norma penal, sino como ordenamiento vinculame para los programas de la administracion publica federal) el Plan Nacional de Desarrollo 1995-2000. En la segunda edicién de este compendio se aludié al Plan Nacional de Desarrollo entonces vigente, que abarcaba el periodo 1989-1994. En ese plan, el tema penal se agrupo bajo dos rubros: “4.3.3 Aplicacién honesta y oportuna de fa ley”, y “6.2.1 Procuracién e imparticién de justicia”. En el primer caso, se ponderaba la necesaria autonomia del Poder Judicial y se examinaba et mejora- miento de los cuerpos de seguridad publica; se previno el incremento de sanciones a los infractores de la ley, y la atencion prioritaria hacia la prevencion de actos LOS PRINCIPIOS PENALES FUNDAMENTALES. 21 delictivos. En el segundo caso, se afirmé la practica de las garantias individuales, se reiterd la prevencidn del delito y de las conductas vinculados con éste (como la farmacodependencia), y se apoyé la modemmizacién del Ministerio Publico. Por to que hace al Plan 1995-2000, éste fue expedido mediante decreto de 30 de mayo de 1995. Consta de cinco capitulos. De éstos, el tercero lleva el titulo “Por un Estado de derecho y un pais de leyes”. Esta Gltima expresion, de caracter coloquial, carece de connotacién juridica, Hay que aludir, entonces, a Estado de derecho, giro con larga tradicién y profundo contenido. Bajo este rubro se expone un diagndéstico de la situacién prevaleciente y de la demanda publica, que el gobierno asume. En seguida se establecen objetivos y lineas de accién (2.2 y 2.3) en torno a estas materias: seguridad publica, lucha contra el crimen organizado, procuracion de justicia, probidad y rendicién de cuentas en el servicio publico, imparticidn de justicia, seguridad juridica en la propiedad de los bienes y en los derechos de los particulares, derechos humanos y justicia para los pueblos indige- nas. Es evidente que esta relacién de asuntos no agota, ni con mucho, el contenido verdadero del tema Estado de derecho, Este no se conereta a las materias de seguridad publica y persecucion de los delitos, y administracién de justicia, sino que tiene un aleance mucho mayor. La seguridad publica se aborda bajo un enfoque fundamentalmente policial; no existe una versién integral a este respecto. Se pone énfasis en la lucha contra el crimen organizado, En este orden de cosas, queda establecido: “Se revisara la legislacion penai sustantiva, a fin de que pueda sancionarse de manera directa, efectiva y con mucho mayor severidad a quienes se organicen para delinquir, oa quienes colaboren con ellos con anterioridad 0 posterioridad a la realizacién de los actos ilicitos.’ Se anuncia ei combate a los delitos conexos (2.3.2). En el inciso de procuracion de justicia hay varias alusiones a la materia que ahora nos interesa, Asi, se indica que ‘‘para lograr una adecuada procuracidn de justicia, se requiere la revision del marco normativo en los aspectos sustantivos, organicos, de procedimiento y de responsabilidades de los 6rganos o personas encargadas de desempeiiar esa funcion"”’. Es preciso —asegura e] plan— “estudiar jos tipos penales de conductas que ofenden gravemente a la sociedad, como violacién y robo de infantes, para estar en posibilidad de combatirlos con eficacia y sancionarlos severamente”. Se alude también a los menores infractores: ‘“‘se impulsardn las reformas necesarias para que la procuracion de justicia en este rubro cumpla con las garantias constitucionales minimas, que permitan su readaptacion a la sociedad y la plena tutela de sus derechos” (2.3,3). A proposito de la imparticién de justicia, el plan establece la conveniencia de “una reforma completa, bien pensada y que recoja experiencias diversas en las materias civil, mercantil, penal, laborat y administrativa” (2.3.5). Es pertinente mencionar la existencia de sendos programas sectoriales vincu- lados con el Plan Nacional 1995-2000. En efecto, interesan a los fines de este trabajo los siguientes instrumentos, todos ellos con valor normativo para las dependencias publicas correspondientes: Programa de Procuracién de Justicia del Distrito Federal 1995-2000 (publicado el 11 de marzo de 1996), Programa Nacional de Seguridad 22 DERECHO PENAL, Publica 1995-2000 (publicado el 18 de julio de 1996), y Programa de Prevencién y Readaptacién Social (publicado ef 19 de julio del mismo afio). PRINCIPIOS SUSTANTIVOS Caracter estatal del orden penal La evolucion de las relaciones sociales y del sistema de los delitos y las penas ha conducido de un régimen privado, que se concretd en la venganza (individual o colectiva), atenuada por el Talién y la composicién, a la asuncién estatal del jus puniendi. Hoy dia, incumbe al Estado, por una parte, la facultad genérica 0 abstracta de incriminar y sancionar, y por la otra, Ja titularidad de la pretensién punitiva. La relacién penal material se plantea entre la sociedad (representada por el Estado) y el (probable —arts. 16 y 19 de la Constitucién— o presunto) autor o participante enel delito. Existe también una relacion sustantiva entre el inculpado y el ofendido, que no tiene, propiamente, naturaleza penal (no apareja jus puniendi), sino civil derivada del hecho criminal. Ese poder abstracto (una atribucién publica) a incriminar la conducta, esto es, a “tipificarla” para fines punitivos, se encomienda al Poder Legislativo (véase legalidad). La funcién de sancionar recae en el Poder Judicial (véase Principios judiciales). Finalmente, la pretensién punitiva se despliega por medio del derecho procesal de accién, que estuvo depositado en el Ministerio Publico, exclusivamente. El llamado monopolio del Ministerio Publico en el ejercicio de la accién penal no existe en todos los sistemas procesales. Hay frecuente participacién de particu- lares (bajo los regimenes de accién popular, particular o privada) en la acusacién mista, no apenas en la satisfaccién de un requisito de procedibilidad. Tampoco hubo semejante monopolio antes de la Constitucién de 1917. En la legislacion precedente, la misién de investigar los delitos (“funcién de policia judicial”) era compartida por el Ministerio Publico con otras autoridades, especialmente con el juez instructor, protagonista principal de aquella funcién de policia. Bajo la interpretacién dominante —legal, jurisprudencial y doctrinal— del articulo 21 constitucional, se entendié que la ley suprema habia depositado en el Ministerio Publico el monopolio para el ejercicio de la accién penal. Conforme a la experiencia en nuestro pais, ese monopolio se integra con tres potestades exclusivas y excluyentes, a saber: investigacién de los delitos (averiguacién pre- via); resolucién sobre el ejercicio de la accién, a la luz de los elementos reunidos en la averiguacién; y acusacién ante los tribunales (desarrollo de la accién). Se entendia —y asi lo estipularon diversas normas— que la apreciacién del Ministerio Publico en torno al ejercicio o no de la accién, debia disciplinarse al principio de legalidad, no al de oportunidad, salvo en algtin caso estipulado por la ley procesal castrense. Las reformas y adiciones incorporadas en 1994 al articulo 21 de la Constitu- cién, suprimieron la segunda potestad mencionada y pusieron fin, en consecuencia, al antiguo monopolio del Ministerio Publico. Dichas modificaciones constitucio- Legalidad LOS PRINCIPIOS PENALES FUNDAMENTALES 23 nales resuelven la impugnabilidad (y por ende, la modificabilidad) en via jurisdic- cional, de las determinaciones del Ministerio Publico relativas al no ejercicio o al desistimiento de la accion penal (el cual, por cierto, fue suprimido del ordenamiento procesal federal en 1983). En tal virtud, una autoridad jurisdiccional dira fa ultima palabra acerca del ejercicio de la accién, y de tal suerte compartira con el Ministerio Publico la misién promotora de la justicia penal en el caso concreto, que anterior- mente estuvo reservada a éste. Existe una tendencia mundial a reducir o condicionar la actividad penal de! Estado. Se aconseja la “‘desjudicializacién”’, o incluso la “desjurisdiccionaliza- cién”’, de las decisiones que encauzan y concluyen la controversia. Asi, se preferiria la autocomposicion —mediante conciliacion y acuerdo entre los interesados—, cada vez que sea posible y razonable obtener por esta via, y no por la procesal, la solucién del conflicto (y mas atin: la solucién del problema social y moral que entrafia un litigio). La misma tendencia se manifiesta en frecuentes procesos de “destipificacién”” (también los hay, por supuesto, de “tipificacion’*) y en el aumento de hipotesis de persecucién por querella 0 requisitos de procedibilidad equivalentes, asociado al consecuente incremento en los supuestos en que el perdén del ofendido —o de los legitimados para concederlo— tiene eficacia conclusiva del proceso o de la ejecu- cién de la pena o medida. E| retiro de la justicia privada se dispone en el articulo 17 de la Constitucion. EI primer parrafo (cuya redacci6n no fue variada, en este punto, por la reforma de 1987) dispone: ‘‘Ninguna persona podra hacerse justicia por si misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.” Este mandato, de alcance general, se ve atenuado por la legitimacién o justificacién de algunos comportamientos. Esto sucede en formas vigentes de autocomposicion y autodefensa, sefialadamente —en el sistema penal—la legitima defensa y el estado de necesidad. E] articulo 10 constitucional alude a la legitima de- fensa como ratio de la posesién de armas en el domicilio propio. A la cabeza de fos principios asegurados por el modemo derecho penal, que unos califican como liberal, otros como democratico, y algunos mas como humanista, figura el de legalidad. Este recoge la reaccién que aparecié a fines del siglo XVUI en contra de la justicia arbitraria, facultada para “crear” delitos y sanciones, sin norma legal preexistente que dispusiera los tipos de aquéllos, y las caracteristicas de éstas. Contra ese orden de cosas aparecié la pregunta, formulada por los filésofos y penalistas clasicos, sobre ta naturaleza del delito. Para evitar el autoritarismo y la desmesura, se resolveria atendiendo a ta necesidad y utilidad de las figuras delicti- vas y de las penas. 24 DERECHO PENAL Tiempo después, los crimindlogos positivistas ensayaron una teoria de la conducta ilicita. Se entendié que el delito natural es la tesion a los sentimientos de piedad y probidad, en la medida en que los acepta una sociedad, los delitos artificiales son crimenes contingentes, que aparecen o se suprimen de la ley penal, segun lo aconsejen las circunstancias. La legalidad pena! se recibe en el “‘dogma”’ nullum crimen, nulla poena sine Jege: no hay delito ni pena sin ley que los prevea. Dicho de otra forma: tipicidad en la fijacion de la conducta punible, y atribucién legal (en catidad y cantidad) por lo que hace a sus consecuencias (pena o medida). Esto decaeria, sin duda, en un sistema de penas absolutamente indeterminadas. Sobre el principio de legalidad, el tercer parrafo del articulo 14 constitucional (con antecedente en el de igual niimero de la Constitucién de 1857), estipula: En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogia y aun por mayoria de raz6n, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable af delito de que se trata. De la norma constitucional se sigue el caracter estrictamente legal del delito, la llamada “‘continuidad” del derecho penal, y la proscripcién de la integracion judicial, particularmente, por medio det método analdgico, enlazado con el derecho penal totalitario, En otros érdenes, en cambio, se mueven con holgura diversas fuentes de creacién juridica, no sdlo la ley. Para efectos normativos, basta con la previsién legalista del texto constitucio- nal. No es necesario reiterarlo en ordenamientos secundarios. Conviene observar, sin embargo, que algunos proyectos recientes han creido pertinente establecer una relacién de los grandes principios penales (legalidad, personalidad, culpabilidad, humanidad de la pena, etc.) antes que el desarrollo de las partes general y especial de los respectivos ordenamientos. Entre esos principios figura el dogma de legali- dad penal. En forma semejante se recogen, en los textos respectivos, los principios reguladores del proceso penal (acusatoriedad, in dubio pro reo, ne bis in idem, necesidad del proceso, etcétera). La interpretacién se gobierna por el principio de favorecimiento al inculpado. Es el caso de in dubio pro reo; también, de las proposiciones favorabilia sunt amplianda y odiosa sunt restringenda. Lo primero, por ejemplo, cuando se trata de excluyentes de responsabilidad. El Cédigo Penal de 1931 no reitera el mandato de legalidad, pero se deduce del combatido primer parrafo del articulo 7: “‘Delito es el acto u omisién que sancionan las leyes penales.” A contrario, si las leyes penales no sancionan determinado acto u omision, no existe delito. E] Cédigo Penal de 1871 regulé esta materia en dos preceptos: articulos 181 y 182. Aquél, conforme a la tradicién clasica, pretendia cefiir el arbitrio judicial: No podrn los jueces aumentar ni disminuir las penas traspasando el maximum o el minimum de ellas, ni agravaslas ni atenuarlas sustituyéndolas con otras, 0 afiadiéndoles alguna circunstancia; sino cn los términos y casos cn que las leyes los autoricen para hacerlo, o lo prevengan asi. LOS PRINCIPIOS PENALES FUNDAMENTALES. 25 En el articulo 182, antes transcrito, se expuso el principio legal (dejando a salvo, evidentemente, los cambios benéticos para él traidos por leyes posteriores a la aplicable, y aplicada en el caso concreto). En este punto, hay que tomar en cuenta, como ya se dijo, el flujo de los procesos de tipificacion y destipificacion, penalizacion y despenalizacién. Este tltimo, como supresién o variacién (gobernada por la racionalidad punitiva) de las consecuencias juridicas del delito. La ley penal debe olvidar Jas conductas que no ameritan pena o medida: como producto del desarrollo cultural y Ja transformaci6n de valores, 0 como resultado de la modificacién de las relaciones sociales; asimismo, por la efectiva injusticia o inutilidad de la punicién (con medidas penales, propiamente) de ciertas conductas. De este modo, han desaparecido de! Codigo Penal, entre otros, los delitos de injurias, golpes simples, vagancia y malvivencia, disparo de arma de fuego, ataque peligroso y algtin supuesto de resistencia de particulares; y de la Ley de Titulos y Operaciones de Crédito, la figura (delito formal) de libramiento de cheques sin fondos 0 cuenta, desaparicién aportada —como otros avances— por el proceso de reformas de 1983 En cambio, se han incorporado al Cédigo Penal figuras necesarias: diversas conductas con precursores quimicos, maquinas o elementos para la produccion indebida de narcéticos (art. 196 ter), intimidacion (art. 219), ejercicio abusivo de funciones (art. 220), trafico de influencia (art. 221), enriquecimiento ilicito (art. 224), ejercicio indebido del propio derecho (art. 226), algunas hipotesis de profa- nacién de cadaveres (art. 281, frac. I), administracién fraudulenta (art. 388), extorsion (art. 390), operaciones con recursos de procedencia iticita (art. 400 bis), defitos ambientales (art. 414 y ss.), delitos en materia de derechos de autor (art. 424 y ss.), etcétera. En este sector de adiciones cabe mencionar también las discutidas reformas publicadas el 13 de mayo de 1996 a propésito de secuestro (arts. 366 y 366 bis). Asimismo, se han introducido en el propio Codigo Penal figuras correspon- dientes a la delincuencia electoral (por los decretos publicados el 15 de agosto de 1990, el 25 de marzo de 1994 y e] 22 de noviembre de 1996), incorporacién que considero errénea: estos tipos debieron permanecer en la legislacién electoral, conmio otros muchos lo estan en leyes penales especiales. Una circunstancia politica abond la indebida integracién de las figuras electorales en el Codigo Penal, asicomo la constitucién de figuras extraiias, anexas al Ministerio Publico, para la persecu- cion de esos delitos. También hay tipificacian cuando ingresan nuevas catificativas de la conducta ilicita. En efecto, se crea un tipo diferente del basico, de caracter complementado y agravado. Son ejemplos las calificativas del robo, incorporadas en 1983 y en afios posteriores (arts. 381, fracs. VIIa XV; son relevantes las calificativas introducidas por el decreto publicado el 13 de mayo de 1996, en ef delito de robo, bajo la controvertida reforma al art. 371), y de los delitos contra ta salud en materia de narcéticos (estupefacientes y psicotrépicos) (arts. 196 y 196 bis, este ultimo derogado en 1996, salvo en lo que toca a los delitos realizados bajo su vigencia). La Constitucion no contiene mandamientos sobre medidas de seguridad, salvo el supuesto de los menores infractores, que ha dejado de interpretarse (en la 26 DERECHO PENAL Prohibicién de legislacion del Distrito Federal y de algunas entidades federativas; no asi, afortu- nadamente, en la generalidad o totalidad de los estados de la Union) conforme al criterio tutelar, que hoy se analiza bajo un concepto punitivo. En cambio, el articulo 25 de la Constitucién italiana estatuye que “ninguno puede ser sometido a medidas de seguridad sino en los casos previstos por la ley’”. De ese silencio normativo, explicable en virtud de la fecha de nuestra Ley Suprema, pueden resultar diversos problemas penales y procesales, sobre todo en el caso de los inimputables. Empero, cabe entender que para fines constitucionales, todas las consecuencias del delito constituyen penas. La imposicién de éstas, entonces, sé ajusta al principio de legalidad en el doble sentido de la conducta y de la sancién. la irretroactividad desfavorable y umbito de validez temporal Por razones de seguridad juridica, se prohibe aplicar una ley en forma retroactiva. Recuérdese que e! ambito de validez temporal de la norma se halla estipulado en el Cédigo Civil. Las “‘disposiciones de observancia general (lo es la ley penal), obligan y surten sus efectos tres dias después de su publicacién en el periddico oficial [...]” (art. 3), salvo que la propia disposicién determine una fecha posterior (art. 4). A propésito del dies ad quem, el articulo 9 previene que la ley sdlo queda abrogada o derogada por otra posterior. que asi lo declare expresamente, 0 que contenga dispos'

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