CAPITULO T EL ESTADO Y¥ LAJUSTICIA SUMARIO Distintas concepeiones acerca del Estado. ‘Teoria del Batado, Las causas y los Ilatados elementos del Bstado. Elementes del Estado, ‘La personalidad juridica del Bstado, La cuestién de la Aoble personalidad. Derecho piblico y derecho privade: criterios de distinelén y conseeuencias La justicia como fin del Estado. Las formas de justicia: jusicia legal o general y jnsticia particular @ietrihotien y eonmotstion) ‘La justcia socalCapiTuLo I EL ESTADO ¥ LAJUSTICIA, 1. DISTINTAS CONCEPCIONES ACERCA DEL ESTADO Las ideas acerca de la configuracién hist6rica y politica del Esta- do han ido variando a través del tiempo sin que aparezca, hasta el fi nal de la Edad Media, un concepto que tradujera, con un aleance ge- neral, su expresidn juridica e institucional. En Grecia no hubo propiamente una instrumentacién compren- siva de la organizacién juridica que vinculara a los habitantes con el territorio, aunque puede reconocerse que la idea de lo que hoy se de- signa como Estado se hallaba subyacente dentro del concepto de po- lis, es decir, la organizacién de la ciudad griega. Los romanos también carecieron de una conceptualizacién pre- cisa del Estado y, en forma similar a lo acontecido en Grecia, designa- ron primero con el nombre de civitas al llamado Bstado-Ciudad, uti- hizando tinalmente la nocion de res publica para aludir a la existencia de la propia comunidad politica El advenimiento del feudalismo tampoco contribuyé a una mo- ificacién sustancial de la concepcién romanista, aplicéndose el tér- mino land como equivalente al territorio 4 La institucionalizaci6n de Estado constituye la culminacién de un proceso que se inicia en las principales ciudades italianas (Flo- rencia, Génova, etc.) durante el siglo xv. Alli aparece la expresi6n lo stato para designar en general a toda organizacion juridico-politica y su forma de gobierno, ya fuera que esta tiltima tuviera carécter mo- narquico o republicano ?, 1 Moran, Constantino Isttusioné di Dito Pubbico, I, pig. 21, Padova, 1969. 2 En Bl Principe, Nicolds Maguiavelo se afiia a la cancepcion gencral del Estado38 JUAN GARLOS CASSAGNE Después de atravesar por interpretaciones que respondian a particulares circunstancias hist6ricas *, la consolidacién territorial de los Estados, operada a partir del siglo xvtr, junto a la aparicién de numerosos sistemas politicos y filoséficos, dio lugar a las mas varia- das concepciones acerca del Estado. Como consecuencia de ello, dentro de la Teoria del Estado, diver- sos enfoques se han formulado *; sin embargo el concepto de Estado como la periecta organizacisn juridico-politica de la comunidad que procura el bien comtin y su consideracién como un objeto real, no ideal 5, constituye la concepcién con mayor arraigoen el campo de las Goetrinas que se inspiran en la filosofia cristiana. 2. TEORIA DEL ESTADO Sibienel estudio de la Teoria del Estado pertenece al terreno de la Ciencia Politica (0 al de la Sociologia, segiin algunos), el derecho administrative —como rama del derecho publico que estudia primor- dialmente la organizacién y la actuacién del Estado en sus relaciones, con los particulares— no puede prescindir de sus aspectos esencia- les, en cuanto aquélla significa el punto de apoyatura de sus institu- ciones y principios, como también de la actividad de la Administra- cin Publica. La propia naturaleza de la realidad politica, constituida por ac- tos humanos, demuestra que cada Estado pose, en la civilizacion oc- cidental y cristiana, una singularidad y especificidad que lo diferen- cia de otro y, al propio tiempo, que cxisten notas generales que ‘camo organisacin jundico;politin. Sobee la evolucidn histérica del concepto de Estado, ‘éase DEL VECCHIO, Jorgo, Estado y Derecho, pig. 412y sigs, trad, dal italiano, Madrid, 1957 2 La exprosin estat es empleada en Francia desde el siglo Xt para referie al esta- mento 0 grupe social. Tal ea el sentido dela expresion "Estados Generales” que los mo- ‘marcas fFanceses usaron muchas veers como instrumento politica para restrnatr los px ‘ilogios de ls soforesfeuales. ‘Para algunos el Estado constituye wna corporacion constituda por el pueblo y do- tada de poder de mando (JELLNER:; para ots, se trata de una agrupaciéa humana es- tablet en un rire dnd os ms ferteprvaesn sobre fo sdb (DU: cur 'S Kelson, on cambio, considera que la expresién Bstado sive para referrse aun ob §eto ideal ereada por el conocimiento, el sistema normativo (Chr, KELSEN, Hans, Teoria General del Derecho y del Estado, pag. 255, trad. de E. Garcia Maynez, 2 ed, México, 1958),EL ESTADO ¥ La JUSTICIA 39 permiten hallar un concepto objetivo y concreto del Estado histérico, al presentar elementos y funciones comunes °. Se ha sostenido que “cualquier organizacién estatal, que es una ordenacién humana, esté informada por una determinada visién de! mundo y del universo, vigente en ella también més alla de sus limi- tes, animando la civilizacién a la que ese Estado esta funcionalizado junto con otros Estados” * ‘Como se ha advertido, Ia Teorfa del Estado no representa el co- nocimiento de un Estado singular, sino de un tipo general de Estado, valido para todo un grupo de comunidades juridicamente organiza- das®. El Estado —se ha dicho—“‘no es otra cosa que una sociedad po- liticamente organizada, y no puede haber sociedad sin organizacién politica; la realidad del Estado, de la sociedad civil, no es ni la socie- dad ni el orden politico por sf Solos, sino su compuesto, de manera que entre Estado y Sociedad no existe ninguna separacién real” * Segiin Aristételes, el Estado constituye una asociacidn politica natural y necesaria, cuya esencia radica en la propia naturaleza hu- mana. Tal alianza 0 asociacién es necesaria para la perfeccién del ‘hombre y no constituye una unién transitoria en busqueda de un fin individual sino la asociacién estable, orgénica y perfecta cuya finali- dad es la realizacién de la virtud y de la felicidad humanas, La caracteristica esencial que distingue al Estado de otras co- munidades, de acuerdo eon la concepci6n aristotélica, es su “autar- quia o autosuficiencia”, en el sentido de que el Estado se halla inte- grado de tal forma que no precisa ni depende de otra comunidad para Ia realizacién de sus fines. Sin embargo, a diferencia de Platon, que no acepta la existencia de asociaciones intermedias entre el Estado y 5 5 Sawpay, Arturo Enrique, Introduccin ala Teoria del Estado, pigs. 360-361, Bue- nos Aires, 1964 Nuestra svilizacén se asienta sobre el contenido doctrinario de la vida y ense- ‘anza de Jesueisto,estimado coro /oges del mundo y respuesta ala natural ansia hu- ‘mans de valores, sobre la unidad del genero humano sobre la universalidad de la ver- dad (Cie. SasPav, Arturo Enzique, ob cit, pigs. 362-969). § Drain, Jess, Doctrine Gent de Bd, rad del anes, pgs, 9.10, Meo, 1946, 9 Saupay, Arturo Barique, ob. ct, pgs. 374.375, quien al no aceptar la estructura ualista Estado Soeiedad entendidas come conceptos contrapuestos) sefiala que la a tngénica pareja Bstado-Sociedad oculta, en la sociedad labil de la gpoca moderna, la ten- sion politics Gntze ua sector activo de cudadanas que ejercen el poder politico y oro see torque, porno estar directamente vineulado ala acsacién del poder politica se considera, ‘somo Sosiedad fuera del Bstado y frente a él40 JUAN CARLOS CASSAGNE el individuo, Aristételes las admite como organizaciones convenien- tes para la ordenacién de la convivencia entre los hombres. ‘Todo ello se condensa en la clasica definicidn que concibe al Es- tado como “la comunidad perfecta o soberana” ®, La comunidad constituye el género préximo de Estado mien- tras que el calificativo “soberana o perfecta” permite diferenciarla de otras asociaciones (diferencia especifica), significando la alianza © unién estable, consciente y voluntaria de personas para alcanzar un fin comin #. En cambio, lo especifico del Estado reposa en la cualidad de “perfecta o soberana” que posee tal comunidad al bas- tarse a si misma ®. ‘Santo Tomas incorpora a la concepeién cristiana la filosoffa aris- totéliea sobre el Estado dando origen a la escuela que, bajo la desig- nacién de “escoléstica’, tendré una extraordinaria influencia en Oc- cidente y cuya gravitacién perdura hasta nuestros dias. El Estado es, la institucién necesaria y fundamental que deriva de la naturaleza social del hombre. Su finalidad es establecer el buen orden de la vida y,sin relegar el fin sobrenatural del hombre ni sus condiciones mora- les, considera que la persona humana no puede alcanzar la perfec- cidn si no se supedita a los medios y fines de la comunidad estatal. Por ello, el bien comin es en esta filosoffa la fuente en la cual deben inspirarse los gobernantes, sin perjudicar la condicién y dignidad in- dividual de cada integrante del Estado. El principio que unifica y otorga coherencia a la organizacién es- tatal es el de la “autoridad”, que se mantiene por intermedio del “po- der” ®, el cual actia con el fin de asegurar el orden social fundamen- 29 AnistoTeL8s, Palitica, Libro I, Capitulo IL 11 SaMPAY, Arturo Enrique, ob cit, pig. 395. 12 SAlgoes perfecto cuando no es superado en su génoro, vale decir, cuando es supre- ‘mo (por eso, de supremitas deriva soberania), desde que no fata parte alguna de su ex- celeneiay virtud natural”. La propiedad de “perfeccién o autosuficiencia utaraéia) dal Estado se refiere ala perfecrign 0 autosuficienca del hombre, pues éte, como 206 poli- tikén, encuentra en el Estado lo suficente ynecesariopara vivir bieny alcanzar, por tan- to, el fn natural para el que fue creado; y siendo que el grado de suficiencia o autarkeia de cada sociedad depende de la suficencia que proporcione a) hombre para vivir bien, el Bstado resulta ser la comunidad perséeva, la superior en su género, porque aftece todas Jas sufciencias ncesarias para el defarrollo dela naturaleza humana” (Cir. SaMPAY, Ar ‘tro Enrique, ob. et, pags, 395-396), 19 Enel cursede la historia seha designado el término “poder” con los vocab potes- as, majestas, imperium, autoridad, dominacion, ete. Se ha dicho que (el texto pertenece alaencilica Pacem in Terris, de. $, Juan Xt), "el poder noes fuerza exenta de contrl, sino Ia facaltad de mandar segin Ia razén.. La convivencia no puede ser ordenada sino la preside una legtima autoridad que salvaguarde la ley y contribuya ala actuacion delEL ESTADO Y LAJUSTICIA 41 talmente a través de la ley, que siempre debe ser justa, conforme con Ja naturaleza y apropiada a las costumbres del pais 4. E poder del Estado no es absoluto, pues se encuentra limitado por la ley natural, no se localiza en un individuo o conjunto de individuos sino en la pro- pia personalidad del Estado, donde reside en forma exclusiva "8 3, LAS CAUSAS Y LOS LLAMADOS ELEMENTOS DEL ESTADO Las causas del ser estatal, considerado como un objeto real, constituyen los principios que explican el ser y condicionan su exis- tencia. Se dividen en intrinsecas 0 inmanentes (causas material y formal) y extrinsecas 0 trascendentes (causas eficiente y final). El principio generador del ser es la causa eficiente que puede ser remota o proxima ', La causa eficiente remota o mediata del Estado es Dios, quien determina su existencia al crear al hombre y dotarlo de una naturaleza social que lo lleva a procurar una vida suficiente y ordenarse en una comunidad perfecta o soberana. En cambio, la cau- sa eficiente, préxima o inmediata, indica que el Estado es una entidad natural producto de la industria humana, que obedece a la sociabili- dad natural y que se realiza como una obra de la libertad del hombre, obra de razén y de virtud ". bien comin en grado suficiente™,Asf mientras por una parte constituye una capacidad ti- tularizada en el Estado (capacidad de moral cualitativa), por Ia otra, az “imperium jar. ico, realizandose através de los mandatos dela ley yla coaccion en casode que éstafue- ra necesaria (ef. DROM, José Raberto, Inetituciones de Derecho Administrative, PAGS 38-39, Buenos Aires, 1973) Vease ambien: Dasi, Jean, ob elt, pag 849 gs 1" TOMASDE AQUINO, Santo, Suma Teoligica (1-29, 95 8), 7 Vipage. 169171, Bie biigteea de Autores Cristianos, Madzid, 1956. ‘Sobro ol arigen del poder resulta particularmenta de interés la opinién do Francis. code Sudrex. Al respecte, Recasens Siches, al losarla obra de Suarez De lagibus ac De Bislatore,expresa:“Elorigen del Poder Publica, como todos los poderes, es Dios; snasnode ‘manera inmediata, designando a alguien, niprefiiendo éstao aquella forma de bier, Sinden cuanto os autor dela ley natural ia cual exige queen la comunidad politica exista lun poder, y determine que su titular primarioes la misma comunidad. De aqui que haya (que reconccer que el Poder Politico, de modo mediatoy en ultimo término fluye de Dis. ero jamés como facultad otorgada a éstey aquel individuo sino come aributoesencial de Ia comunidad” (ef “Estudios de Filosofia del Derecho", on Filoeofta del Derecho, de Gior- gio Det Veccsto, IT, pag, 80) 16 “Remia as la que consituye la cosa en su esencia con todos sus elementos, préxi ma es la que aca esa esenca, exstencalizada, hie et nune en una determinada cosa (clr. SaMPAY, Arturo Enrique, 0. cit, pig. 09). Igual criterio adopta sustancialmente Dromi (véase DROMI, José Roberta ob, ci, pag. Ty sigs) 17 Cfe: DROM, Jocé Roberto, 0, cit, pag. 20,42 JUAN CARLOS CASSAGNE, La causa material del Estado esté constituida por el pueblo y el territorio. El pueblo no es la suma de individuos indeterminados sino Ja unidad que los aglutina en la idea de un ser comiin #, se trata en otros términos, de una multitud humana concretada en una Nacién y ordenada por la virtus unitiva de un fin Ese conjunto de personas requiere de un territorio que, al hacer po- sible la convivencia estable en un Ambito geogréfico comtin, determina, “junto con el pueblo, la causa material de la existencia del Estado. Tal sig- nificacién primaria del territorio fundamenta a su vez la consideracion del territorio como ambito de validez normativa de un ordenamiento particular que ha formulado Kelsen ®,afirmacién que debe limitarse al campo de la dogmitica juridica y no al de la Ciencia Politica ® La regulacién de las relaciones juridicas que se generan en el marco del territorio estatal traduce el ejercicio de la soberania del Estado ® por cuya causa los individuos se hallan sometidos a su po- der, no existiendo, en dicho territorio, en principio, un sometimiento temporal a una autoridad distinta del propio Estado. Los elementos indicados (puebio y territorio) que conforman la materia del Estado, se hallan integrados en una “union u orden” que ‘es la causa formal del Estado, o principio que “informa” tales elemen- tos ® y los transforma en el ser estatal. De ese orden surgen como propios la autoridad y el ordenamiento juridico positivo. La concepcién del poder estatal no ha variado précticamente la idea romanista que consideraba al imperium como el poder de man- 18 Bartagtia, Felice, Estudios de Teoria de! Estado, trad del italiane, Madeid, 1966. 1B ARIAS PELLERANO, Francisco, Temas de Ciencia Politica, pag. 118, Buenos Aires, 1970; Saupay, Arturo Banque, ob cit, pig. 405. Afirma Battaglia que el pueblo “no s¢ agota on elementals vineulosunitarios por ios que el querer en cuaato tal constituys un ingulo cualquiera, sino que aparece coloreade yarticulade por determinacionesintensas Y ficaces La Nacidn representa histéricamente su mas rica conerecién, aquells por 'a {que el valor eubordina, revaloiza plenamente, cualquier otro factor material, isco 0 &t- ‘ico, o evalquier ambiente cultural, instaurdndose eo una comple intimidad de querer, (quees sentido dela tradicién y fe operante en el porvenir,en un comin destino. El stado ‘pacional que sefunda en este acto de suprema conciencia por el quetodoel pasado se hace intrinseco ene ser presente, sic y moral, en este aco po el que la concienca so condu- eal querer, querer de todo un pueblo par ser unoen las enstumbresy en su misién, como jlo fue en las gloras y en el geno, es el ms real de los Estados" (BATTAGLIA, Felice, ob eit, pags. 4849), 40 KELSEN, Hans, Teor‘o General del Derecho y del Bstado, pig, 248, 2" ed, México, 1958. 2 Sampa, Arturo Enrique, ob. cit, pags. 406-407, 1% BiEtsA, Rafael, Derecho Adminisrativo, tT, pag. 92y sigs, Buonos Aires, 1947. %3 BipaKt CastPos, German J, Derecho Poltizo, pg. 300 sigs, 2 ed, Buenos Ai- 5, 1972,EL ESTADO Y LAJUSTICIA 43 do o supremacia sabre todos los individuos, no obstante los distintos sistemas politicos que se han sucedido y las doctrinas que los han sustentado, En tal sentido, puede advertirse que aunque Jellinek se refiere al poder del Estado como una capacidad jurfdica, termina por sostener que se trata de un “poder omnipotente, de dominacién’”, que lo distingue de las otras comunidades no estatales *. Sibien la funcién del orden como causa formal del Estado produ- ceel aglutinamiento e integracién de los elementos materiales que él contiene, se hace necesaria la presencia del poder estatal que encau- cey oriente y, en algunos casos, dirija la aceién de la comunidad, que dicte las normas imperativas, ejerciendo la facultad de utilizar la coaccién para lograr la aplicacién y efectividad de las conductas. Sin ese poder es evidente que la unidad de orden que predica la causa formal no puede subsistir *. Claro que ese orden, causa formal del Estado, precisa ser deter- ‘minado en el terreno existencial por medio de una organizacién juri- dico-politica, cuyos caracteres se regulan en el ordenamiento juridico basico, que hoy se denomina Constitucién ®, En lo que concierne a la causa final o fin del Estado ella es el bien comtin, razén de ser del Estado. La idea de bien (ontolégicamen- te considerado) anida la perfeccién en si misma, que debe acompafiar al obrar voluntario del hombre singularmente considerado: el bien se torna “comin” cuando los individuos se agrupan y actian el meca- rnismo de la sociabilidad natural, constituyendo las diversas comuni- Gades, de las cuales el Estado constituye la comunidad pertecta. Ahora bien, ese concepto natural del bien comtin que persigue el Estado es omnicomprensivo y totalizador de toda su actividad que ha de hallarse orientada hacia aquel, para proporcionar a los individuos Jag condiciones para la plenitud de su vida espiritual y los recursos suficientes para vivir una vida humana digna y completa ‘La doctrina del bien comtin como raz6n del ser y fin del Estado se encuentra claramente expuesta en las Eneiclicas papales y de un 2% JBLLINEK, Georges, Torin General del Estado, pag. 322, Buenos Aices, 1954 2% Saoreay, Arcuro Enrique ob. et, pg 407. 2% “La Constisucio, entonces, fj ls medias preferidas por un Estado conereto para alcanzarau fin, siempre coneatenado a los fines provenientes de su voracin,nacida cals ‘aie istrica de donde brot; adapta ests orgaizacn alos factoresinrinseoos proce Aantes de las earacteisticas propia doa poblacis y del terrtoro; precptia la manera ‘de dsteibuice} poder del Esta y el procedimiento para la determinacion de los sujetae ‘deste poder, con lo que caracteriza la indvidvalidad del Betadocaneret, informa sure- ‘lizacién actual o3ea,leiprime una existenciacualfcada” (Sauay, Arturo Enrique, 0b. cit, pigs. 412-419),44 JUAN CARLOS CASSAGNE modo especial, on la Pacem in Terris de Juan xxut, en la que se sefia- la: “Todos los individuos y grupos intermedios tienen el deber de prestar su colaboracién personal al bien comtin. De donde se sigue la conelusién fundamental de que todos ellos han de acomodar sus inte- eses a las necesidades de los demas y la de que deben enderezar sus prestaciones en bienes o servicios al fin que los gobernantes han es- tablecido, semxin normas de justicia y respetando los procedimientos y limites fjados por el gobierno” *. De acuerdo a la doctrina que emerge de los documentos papales, no se trata de un bien comtin exclusivamente temporal sino que, por hhallarse intimamente vinculado a la naturaleza humana, comprende a todo hombre, tanto en sus exigencias materiales como espirituales. Por ello, en la Enciclica Mater et Magistra se establecié que el bien comin “abarca todo un conjunto de condiciones sociales que permiten a los ciu- dadanos el desarrollo expedito y pleno de su propia perfeccién” *. Se trata, en consecuencia, de un criterio amplio y totalizador que no puede limitarse al bien comin debido a que se traduce la 1 alizacién de la justicia distributiva ®, sino que también debe reali zarse en las leyes que tienen por objeto disposiciones sobre particula- res ®, y fundamentalmente, en la llamada justicia legal o general. Elbien comin también puede alcanzarse por la accién de las lla- madas comunidades intermedias en aquellos casos en que sus fines concurren con los del Estado, sin superponerse con la actividad esta- tal ni pretender hegemonia alguna * En el panorama de la filosofia del Derecho y de la teorfa del Es tado, existen concepciones extremas sobre el bien comin que contra- dicen la concepeién eristiana que se ha descripto. Asi, tomando nada mas que el segundo término del concepto (la comunién del bien), apa- 27 Enciclica Pacem in Terris, Biblioteca de Autores Cristianos, pags. 5 y 225-226. 28 Cf. Pacem in Terris, ob it, pig. 221 29 CASARES, Tomas D, La Justicia y el Derecho, pig. 56 y sigs. Buenos Aires, 194 30 Bl criteri se advierteclaramente expuesto en la Suma Teoldgica de Santo Tomé «te Aquino, quien a establocer que toda la ley se ordena a bien comtin aun cuando tenga por objeto bienes privados o particulares expresa "El precepta lleva consigo la aplicacion dela ley a aquellas cosas que la ley regula. ¥ como la prdenacién al bien comin, que e5 propio dela ley, es aplicable a fines particulares, también bajo este respocto se dan pre ‘eptos sobre algunas cosas particulares. Pro estos dbjetos parciculares pueden ser orde- ‘aids aun bien comin que es comin no por comunicacion genérica 0 especifica sino por ‘comunicacion defnalidad, pues que el bien comin es tambien fin comin” (b. cit, t. VI, ég. 39) ‘1 Un riterio diferente puede verse en PIEPER, Jose, Justicia y Fortaleza, pag. 135, trad. delslemn, Madrid, 1968, si bien referido al sentido absolato del concept.EL ESTADO YLAJUSTICIA 45 recen dos corrientes tan antagénicas entre sf como opuestas a la con- cepeién tradicional. Por una parte, la postura individualista “que permiten el uso de la formula también a los diseipulos de Locke y pone la comunidad del bien en su division natural y aritmética, en partes iguales y proporcionales, entre todos los miembros singulares de la comunidad” ®, De otro lado, se halla la corriente sociologista 0 del mito estatal, de inspiracién “hegeliana” que se traduce en la con- sideracién del Estado como tinico sujeto del bien, al cual los particu- lares deben sacrificarse y dedicarse, sin el derecho de participar en su distribucién. La concepcién filos6fica clasica, que armoniza también con las Encfclicas papales, no acepta el individualismo absoluto ni admite que sélo el Estado pueda ser el tinico sujeto, porque entonces el bien comtin seria el bien de nadie, El bien comtin es el que se confiere de un modo general, es aquel en el cual todos participan y que se resuel- ve en una utilitatem civium y no en el culto del mito estatal ®. En definitiva, hay quienes han sostenido que el bien comin equivale a la justieia, indicando una determinada direccién hacia ella: “la de tener en cuenta los intereses de todos, no s6lo los de algu- nos, o sea, el bien particular” *. 4, BLEMENTOS DEL ESTADO El tema que concierne a las causas del Estado suele ser enfocado con una metodologia diferente, reveladora, en la mayor parte de las veces, de una concepcién filosdfica distinta a la que se acaba de expo- ner. De ese modo, al tratar la teoria del Bstado, un sector de la doctrina circunscribe su estudio al de los elementos que lo integran sin atender a su origen nia su finalidad, reduciendo tales elementos (que no serian otros que determinados componentes de las causas material y formal) al pueblo (o poblacidn segrin algunos), territorio y poder ™, 32 Cfe. GRawens, Giuseppe, Contribucién fomista a la filosofia del Derecho, pigs. 179.180, Budeba, trad, del italisno, Buenos Aires, 1973. 1S Adima Graneris que "ila primera tendencia legaba a disiparel bien comin por- que, través de Ia division gualiteria empujada al infiaite, querris hacer de él el bien de toss, a segunda tendencia tmita al siervo evangélien que para no perder el talento lose- palta® (ob cit, pig. 298). ‘M_ GoLbSCuMbE, Werner, In raduccisn Filoséfice al Derecho, 4" ed, pig. 385, Bue- ‘nog Aires, 1973; BIDART CAMPOS, Germén J. b,c, pi 295. 35 BENVENUTL Pelican, LOrdinamento Repubblicano, pg. 15 y sigs, Venezia, 1915; Diez, Manvel Maria, Derecho Administrativ,t. 1, pdg. 18 y sige, Buenos Aires,46 JUAN CARLOS CASSAGNE, 5, LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO. LA CUESTION DE LA DOBLE PERSONALIDAD Sieel Estado como persona moral constituye una realidad * so- ciol6gica es forzoso que, en el orden positivo, se le reconozea wna per- sonalidad “juridica” que le permita actuar en el mundo del Derecho, como titular de derechos y deberes hacia los administrados y los en- tes que dependen de é1 El origen del principio de la personalidad juridica del Estado ” no se halla conectado con el individualismo ético de los iusnaturalis- tas del siglo xvu,, ni menos con el empirismo individualista que se de- sarroll6 durante el siglo XIX. El hecho de que la nocién de personali- dad estatal se haya manifestado como una profunda exigencia del pensamiento del pasado (en el que, al considerar al Derecho como re- laci6n, era necesario contraponer a la persona individual la persona del Estado) no permite inferir que dicha personalidad responda a una idea individualista, por cuanto el motivo que la fundamenta no tiende a dividir ni a “disociar individualizando, sino mas bien a unir y reasumir sintetizando” ®. La idea de la personalidad del Estado encuentra sus raices en la tradicién romanista, que es contraria a la concepcién germanica del medioevo que concebia al serior como detentador del poder y no como organo de la comunidad, Su base reside “en el sentido romano del De- recho que concibe la auctoritas no como algo que esta fuera del ius, sino como expresién del mismo ius”, En el estado actual de evolucidn del derecho pitblico puede reco- nocerse que ha sido aceptada la existencia de la personalidad esta- 1965, MARIENHOFF, Miguel S, Tatado de Derecho Adminictrativo, tI, pig 87 (nota 3), ‘Buonos Aires, 1955; Det VECCHO, Giorgi, Flsofia del Derecho, 94. espafola, Bosch, pg. 423, sigs, Barcelona, 1969; KELSEN, Hans, of. ct, pig. 248, sigs ; BATTAGLIA, F lice, 06. ct, pig. 4 y sigs; HELLER, Hermann, Teoria del Estado, rad. del alemén, pag. 168 7 sigs, Mexio, 1842. ‘38 La personalidad juridiea se deriva —segiin Hauriow— de la propia realidad de la personalidad moral ‘porque no os sino un retoque y una estlizacien de Ia personalidad moral reposando, en snnsecuencia, sobre el mismo fondo de la realidad” (cfr. HAURIOU, ‘Maurice, La Teorla de ia Institucion y deta Fundacion, trad del francés, pég. 75, Buenos Aires, 1968), 31’ BENVENUTY, Feliciano, L/Ordinamento Repubblicano, pigs. 15-17, Venezia, 1915. 38 BATTAGLIA, Felice, 08 cit, pag. 102, ota 92, in fine. 89 BATIAGLIA, Felice, ob cit, pag. 108.EL ESTADO Y LAJUSTICIA aT tal, no obstante la gravitacién doctrinaria que en su momento tuvie- ron algunos de los sostenedores de la tesis nogativa * El Estado ostenta una personalidad jurfdica, pero ésta reconoce como sustrato una personalidad preexistente, producto de la reali- dad social, El Estado constituye un sujeto de derecho que se apoya 0 basa en una personalidad moral, Desde ese punto de vista el Estado ha sido concebido como insti- tucién, mejor dicho, la institucién de las instituciones, que se carac- teriza por ios siguientes elementos: a) una idea de obra a realizar por lun grupo social; b) el poder organizado puesto al servicio de esa idea directriz; c) la manifestacién de comunién de los integrantes del gru- po social, tanto en la idea de obra como en los medios a emplear *! A diferencia de la concepeién institucional, para Kelsen el Esta- do constituye la personificacién del orden juridico total, considerando que la persona es la expresidn unitaria de un determinado orden nor- mativo * y que el Estado es la totalidad del Derecho convertido en sujeto. Llega asi esta concepcién a identificar Estado y Derecho como expresiones que, en definitiva, designan un mismo objeto. Pero, como bien ha sostenido Legaz y Lacambra, el Estado noes, nunca, en cuanto tal, objeto de conocimiento juridico, ya que lo que el conocimiento juridico capta es solamente el Derecho y no la realidad es- pecifica y propia del Estado, que es objeto de una teoria diferente *. Por otra parte, hay que advertir también que el reconocimiento de la personalidad juridica del Estado no obsta a su actuacién indis- tinta en el campo del derecho puiblico y en el derecho privado (civil 0 comercial) La evolucién operada supers las doctrinas tradicionales que dis- tinguian dos personas en el seno del Estado (la persona juridica pri- vate y la politica) como consecuencia del desarrollo de 1a teoria del Fisco # y la concepcién de la doble personalidad del Estado, puiblica y privada, conforme procediera de ture privato o en el campo del de- ‘echo administrativo 40 Decunr, Lebn, Traité de Droit Constitutional, tT, pg. 524, sigs, 2* ed, Pais, 1923, 4 Hauatou, Maurice, ob cit. pag. 541 y sigs 42 KELSEN, Hans, Teorta General del Derecho y el Estado, pig. 127 y sigs, trad. Biuardo Garcia Mayer, 2 ed, Mexico, 1958. 49 Lugar y LACAMBHA, Enis, Introduceidn ala Ciencia del Derecho, pig. 612, Barce- Jona, 1942.7 “4 GaRcia TREVIIANO Fos, José Antonio, Pratado de Derecho Administrativo, tl, ég, 10, Maid, 1967. “8 BIBLSA, Rafael, Derecho Adminitratvo,¢. 1, pag. 12, sige. 4* ed, Buenos Aires48 JUAN CARLOS CASSAGNE La personalidad juridica constituye una cualificacién de la per- sona y la circunstancia de que se acepte la actuacién indistinta en los campos del derecho puiblico y del derecho privado “no tiene nada que ver con la parcialidad de la personalidad... Por ello, hay que hablar de dos actividades dentro de la personalidad inica del ente Estado(y de los demas entes menores)” €. En suma, ni siquiera aceptando la posibilidad de una doble esfe- ra de actuacién del Estado (en el campo del derecho publico y el del derecho privado) la personalidad de éste admite desdoblamientos, porque “de la naturaleza de las actividades no se puede concluir fun- damentalmente que haya una dualidad de seres o personas *’ y ello aun cuando se admita que la distinta naturaleza de sus actos deba estar sometida a regimenes también diferentes” De esta manera, ya sea que acti ejercitando sus competencias de derecho pubblico o celebre un acto cuyo abjeto se regule por el dere- cho civil o comercial, el Estado —como consecuencia de su personali- dad juridica unitaria— seré, en ambos casos, plenamente responsa- ble. 1947, Sefiala Bielsa que cuando el Estado (Nacién, provincia comuna)dispone de sus bienes privadoso realiza un acto de administracin de un bien de su dominio privado), tfeetin sna aperacién patrimonial, procede ure privaoy la competencia jorisdicional, ‘en caso de contienda, os judicial, Pere cuando presta un servicio public realiza un acta de {estién publica. BI Estado no obra entonces camo persona juridiea civil sino comma persona, [Sdministrativa,y por ende pabliea La competencia ep tal caso, en buenos principios, e= fontenciose-adininstrativa, “8 GAGGIA TREVUANO FOS, José Antoni, ob, ett. T, pes 611-19. Rata postucn, anteriormente sustentada par Michoud y Ferrara, es ia seguida por la mayoria de a doe. {rina nacional yextranjera, Véase VICLEGAS BASAVILBASO, Benjamin, Derecho Adminis frativo, tl, p6g. 157 y sigs, Buenos Ages, 950; MARCENHOFP, Miguel S, Tradado de De recho Administrative, t 1 pig. 962 ysig., Buonos Aires, 1965; Disz, Manuel Maria, ob iT, pas. 68-69; GARCIA De ENTERRIA, Eduardo - FERNANDEZ, Toms Ramin, Curso de Derecho Adminsstratva, tI, pags. 211-212, Madrid, 1974; ALESS), Renato, Institue. nes de Derecho Administrativo, tf, pigs. 15-16, trad. del italiano, Barcelona, 1970; Da ‘iN, Jean, 0. ci, pig. 119 y sigs. En contra: SAYAGUES LaSO, Enrique, Tratado de De- recho Administrative, t 1, pag. 387, Montevideo, 1963; GORDILLO, Agustin &., Bl Acto Administrativo, pig. 87, Buenos Aires, 1960; FIORINI, Bartolomé A Manual de Derecho ‘Administratvo, 1, pig. 277, Buenos Aires, 1968, quienes noadmiten la doble actividad 4el Estado (en el capo piblice ye privedo). Mas adelante nos ocuparemos de refutares- tas posturas al tratar las diferencias entre Ia actividad del Estado parcalmente reglada por el derecho privado y la activided administrativa totalmente reglada por el derecho publico. ‘7 DABIN, Joan, ob, ct, pg. 120, 4 Bina Caos, German J, ob cit, pgs. 266-267ELESTADO Y LAJUSTICIA 49 6, DERBCHO PUBLICO ¥ DERECHO PRIVADO: CRITERIOS DE DISTINCION ¥ CONSECUENCIAS La distincién entre el derecho piblico y el derecho privado cons- tituye todavia un problema no resuelto en la teoria general del dere- cho. Contra cualquier intento de sistematizacién conspira la caracte- ristica esencial de categoria histérica que cada uno de esos derechos hha posefdo y que hace que atin hoy existan diferencias sustanciales en punto ai contenido de lo puiblico y lo privado entre los distintos paises, inclusive entre los adscriptos al mundo occidental *. La obtencién de algiin criterio de clasificacién resulta impres- cindible como elemento previo a la nocién de derecho administrativo (como rama del derecho publico interno), y también, fundamental- mente, por su vigencia en el terreno de la interpretacién y aplicacién de las normas, en cuanto, segiin se trate de una u otra rama, proce- derén el procedimiento de la analogia * o el de la subsidiariedad ® La diferenciacién no se justifica por razones exclusivamente di- dacticas tal como lo postula un sector de la doctrina ® y no obstante haber sufrido los embates de muchos autores (Kelsen, Duguit, Posa- das, etc.) ella ha sobrevivido, a pesar de la insuficiencia logica de las concepciones en que se funda porque responde a una realidad histé- rica y social del Estado ®. Para fundamentar la distincién entre ambas especies de dere- chos se han formulado una gran cantidad y variedad de concepcio- nes, entre las cuales cabe sefialar las tituladas: del interés, de los su- jetos, de la naturaleza y de la obligatoriedad o autonomfa de reparto. 48 En Francia —por ejemplo el derecho penal es considerado un “derecho privado" porque regula la sancién de los derochos (cfr. RIPERT, Georges - BOULANGER, Jean, Tra: {ado de Derecho Civil, segtin el Trotado de Planiol 1, Parte General, pag. 45, trad. del francés, Buenos Aires, 1962). © ZaNoBN, Guido, Curso de Derecho Administrativ, 1, pags. 94-95, trad, del ita iano, Buenos Aires, 1984 51 CaSsAGNE, Juan Carlos, El acto administrative, pigs. 51-52, Buenos Aites, 52 APTALION, Enrique R,- GARCIA OLANO, Fernando, Introduccén al Derecho, ‘pég, $09, Buenos Aires, 1989, Se ha dicho quo “a distinc no responde a una mera ne ‘esidad didactiea como io queria Duguit, Respond, en verdad, aexa realidad hstoriea y social del poder del Estado, y ala necesidad de hacer prevalecer, en caso de conflict, los intereses generals sobre particulars” (ft. MOUCHET, Carlos -ZORRAQUIN BECU, Ricar~ ‘to, Intreduceian al Derecho, 2 ed, pig. 280, Buenos Aires, 1956. ‘Sb RECASENS SICHES, Luis, Iniroduecién al Bstudio del Derecho, pég. 179, 2* ed, Mé oo, 1972, sotione quo la clasificacin no se encuentra fundamentada sobre ideas de va- lider intrinseca sino que se apoya en “datas histricos”50 JUAN CARLOS CASSAGNE La més tradicional —cuya antigitedad se remonta al derecho ro- ‘mano— es la teoria del interés: el derecho ptiblico es aquel que tiene por objetivo la realizacicn de intereses generales colectivos o socia- les, y el derecho privado, en cambio, es el que se basa en la regulacién de intereses particulares o privados. Pero, aparte de que la finalidad del derecho es siempre en definitiva, la realizacién del interés gene- ral o bien comtin, aun cuando regule intereses particulares *, exis- ten muchas normas de derecho piblico (proteccién constitucional de la libertad, la propiedad, ete.) que tutelan directamente intereses privados * La doctrina que finca la diferencia en el sujeto de la relacién, se- gin que intervenga el Estado (derecho piiblico) ose trate de una re- lacién entre particulares (derecho privado) ®, resulta tan insuficien- tee incompleta como la que pretende visualizar el derecho public en la utilizacion del poder de imperium del Estado *. En efecto, en mu- ‘chos casos, el Estado acta en el campo del derecho privado al reali- zar actividades industriales 0 comerciales, tal como ocurre con las Empresas del Estado. En segundo lugar, existen numerosas relaciones de derecho pablico (wgr,, relaciones interadministrativas, activida- des de fomento 0 promocién, ete.) donde se halla ausente el imperium estatal, que constituyen normas de derecho publico, pertenecientes principalmente al derecho administrativo. De otra parte, el impe rium seria una consecuencia del cardcter publico de la actividad y no su causa generadora. Otra de las teorfas més conocidas, generalmente aceptada por los ius-publicistas, es la que se apoya en los aspectos de subordina- cidn 0 coordinacién que presentan las normas ®. El derecho publico seria aquel caracterizado por reyir relaciones de subordinacién que traducen una desigualdad entre las partes, mientras en el derecho privado ellas serfan de coordinacién, estando los sujetas en una rela- 54 ZaNosist Guido, ob. cit. pig 85; VILLEGAS BASAVILBAso, Benjamin, Derecho Ad ‘ministrotivo tT, pags. 6465, Buenos Aires, 1949, 58. BORDS, Guillermo A., Tratado de Dertcha Cisl Argentino, Pare General, t. 1, p8g 26,4" ed, Buenos Aires, 1985, ‘6. Ea nuestro pais la sostiene GORDILLO, Agustin A, Introduce al Derecho Admi- nistrativo, 2 ed. pag. 147, Buenos Aires, 1965 51 Bows, Gullermo A. ob. ci tI, pigs. 26-27, 58 GARCIA MAWNEZ, Eduardo, Infroduceiin al Derecho, pag, 130, México, 194; MA- RIENHO#®, Miguel S, Tratado de Derecho Administrative, pag 140, Buenos Aires, 1965, {quien resonece empero que la distincidn es incerta e imptersa (nota 27), Vease también ‘VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamin, ob. cit 1, pags. 68-70; PIORINL Bartolomé A, Ma- ‘nual de Derecho Administrativa, 1, pag. 41, Buenos Aires, 1968,BL ESTADO Y LAJUSTICIA 51 ci6n de igualdad. En el primer supuesto, se dice, “la justicia tomaria Ja forma de justicia distributiva, y en el segundo, de conmutativa” ®, Sin embargo, hasta Legaz y Lacambra, que admite este criterio distintivo, observa que en el derecho privado existen también algu- nas relaciones de subordinacién (la dependencia del obrero respecto del patrén) y que en el derecho puiblico aparecen relaciones de igual- dad o coordinacién (tratados internacionales) ®. De otra parte se halla la tesis que fundamenta la clasificacién en la idea del reparto auténomo o autoritaria * o bien, en la contraposi- cin de los conceptos de obligatoriedad y libertad ®. En esta concep- cidn, el derecho pablico constituye la séccién del ordenamiento juri- ico que regula los repartos autoritarios (obligatoriedad) y el derecho privado, por el contrario, aquel que ordena los repartos auténomos, (donde los protagonistas del reparto se hallan de acuerdo). Si bien este criterio acusa una mayor precisién que los anterio- res, lo cierto es que termina por complicar el panorama divisorio, ya que, en definitiva, suprime la clasificacion del derecho pablico como categoria histérica separada y produce, como consecuencia, la apari- cidn del derecho pitblico y privado, en forma entremezclada, en cada disciplina juridica. De aplicarse tal idea a los repartos auténomos del derecho admi- nistrativo resultaré que los contratos de derecho administrativo es- tarén regulados por el derecho privado, careciendo de justificacién el régimen jurfdico exorbitante que actualmente ostentan. Ello no significa desconocer que en la realidad de estas activida- des del Estado aparezcan ambos derechos regulando conjuntamente una relacién juridiea ™, pero tampoco justifica llevar el criterio clasi- ficatorio al piano de cada disciplina en particular. ‘A ligual conclusién se arriba si se analiza la naturaleza de las re- laciones interadministrativas (que vinculan a sujetos estatales) que pertenecen al derecho piblico (administrativo en la especie) donde no existe, en principio, el reparto autoritario. ‘Tampoco se ajusta a la realidad la concepeién que identifica et derecho puiblico con la realizacién de la justicia distributiva y legal o i 59 BoRDA, Guillermo A. ob. cit, t I, pig. 26. 6 Legazy LACAMaRA, Lula, Iniroduecion ala Ciencia del Derecho, pag. 313, Barce Jona, 1842. 8i Goupscindor, Werner, ob. cit, pags. 927-228. 82 ZANOBIN, Guido, ob. cit, t 1, pay 36. 82 Cfr, GaRcin Dz BNTERAIA, Eduardo - FERNANDEZ, Tomés Ramén, ob. cit tI pigs. 47 y 252.52 JUAN CARLOS CASSAGNE general, por cuanto la distribucién también se realiza q través de la personificacién de entidades de propiedad estatal que actiian some- tidas al derecho privado en sus relaciones con los partigulares (v.gr., sociedades andnimas de participacién estatal mayoritaria). La biisqueda de un criterio uniforme y universal de diferencia- cin entre los derechos pblico y privado debe ser abantlonada como objetivo, en virtud de que no responde a la légica sino ajina realidad histérica que varia segiin el predominio que tengan Jas corrientes que hemos expuesto, amén de las muchas que existen gpbre la mate ria, No se trata, entonces, de establecer una clasificacién a priori sino de analizar la realidad juridica concreta en cada caso y la que determine el derecho positive de cada pais, segtin que séconsidere en el caso del derecho publico, la preeminencia del interés del todo so- cial sobre el interés privado, la situacién del sujeto estatal y sus fi- nes, como asimismo las relaciones interorgénicas e interadministra- tivas de los érganos y entes estatales. ‘Todo ello traera como efecto (no como causa) la présencia de un régimen juridico exorbitante del derecho privado que no se agota pn la prerrogativa de coaccién sino que manifiesta variados aspectos de la regulacién del acto. Asi, en materia de promocién, si bien la técni- ca que lo otorga no utiliza la coaccién, el régimen juridico del acto es exorbitante del derecho privado (¢j.: caducidad de un beneficio pro- mocional en sede administrativa) y el mecanismo de control de la ac- tividad promovida entrafia una actividad de limitacién de neto corte publicistico *, La utilidad de la distincién entre los derechos publico y privado, aparte de la ya sefialada, en cuanto a la interpretacién y aplicacién normativa, se refleja positivamente en la técnica juridica que distin- gue entre: a) Personas de derecho ptiblico y de derecho privado, clasifica- cidn que acoge nuestro derecho positivo (art. 33'del Céd. Civ.). b)Régimen de los actos administrativos unilaterales y de los ac- tos privados de cardcter unilateral regidos por el derecho civil xy comercial; ello sin perjuicio de la existencia de actos parcitl- mente reglados por los derechos publieo y privado. ©) Idem en materia contractual. 64 Ley 23.614 y regimenes logales dictatos con anterioridad:leyes 21.608, 20.560 y 19,904; en la actoalidad, a partir de a sancisn de laa eyes 23.696 y 23,697, la promocién industrial ha dejade de taner vigencia generslizada,BL ESTADO ¥ LAJUSTICIA 53 Dominio puiblico y dominio privado. €) Derechos subjetivos piiblicos e intereses legitimos y derechos subjetivos privados. 1) Elestatuto y regulacién legal de los funcionarios y empleados piblicos, por una parte, y el régimen de los dependientes so- metidos al derecho laboral, por la otra, distincién que se apli- caba en las Empresas del Estado ®. En los uiltimos tiempos, se han formulado opiniones contrarias al mantenimiento de la concepcién dualista (que distingue entre de- echo piiblico y derecho privado) postulando la necesidad de crear un derecho comtin que supere la tradicional clasificacién *, 7, LAJUSTICIA COMO FIN DEL ESTADO, LAS FORMAS. DB JUSTICIA: JUSTICIA LEGAL O GENERAL Y SUSTICIA PARTICULAR (DISTRIBUTIVA ¥ CONMUTATIVA), LAJUSTICIA SOCIAL El fin del Estado consiste, en definitiva, en la realizacién de la Justicia, cuyo sentido se halla universalmente admitido en todos los pueblos, pese a las dificultades que el positivismo ha tenido para in- terpretar sus fundamentos racionales en el derecho natural, La justicia —que constituye siempre una virtud superior— ha sido definida (sin variar fundamentalmente las cldsicas concepcio- nes de Ulpiano y de Aristételes) como “el habito segiin el cual uno, con constante y perpetua voluntad, da a cada cual su derecho” ®. ‘Aunque muchos han criticado esta formulacién sobre el objeto de la justicia, atribuyéndole un sentido exageradamente individua- lista, propio del derecho romano, lo cierto os que la nocién resulta lo % Cf: ley 13.853, at. 1° on las reformas de las loyes 14.380 y 15.023. Bula actuali- ad, pricticamente, ya uo existen las Empresas del Bstado como consecuencia del inten 0 proceso de privatizaciones levado a cabo a partir do i sancién dela ley 23.696. 58 BULLINGER, Martin, Derecho Publi y Derecho Privado, pags. 13 sigs, trad. del ‘aleman, Madrid, 1976. La tesis de este autor —que reconoce la emporalidad y mutacion histérica que caracteriza a la diferenciacion en cualquier marco jurdico— procura el abandono dela visi dualistay u reemplazo por un derecho comin que supere Ia sepa racin entre lo public yo privado, Sin embargo, ak mantener la especialidad de ciertas ‘aterias y sus correepandientes rogas oinstitucionesexpecificases evident que a too. "ia expuesta por Bullinger no borra la dicotomi, sino que al erear un derecho comin (par la selecisn de principios ynormas aplicables a todas ls relaciones juridicas sin distin- cién) transforma las autonomias que poseen ambas eategorias del derecho, en ramas st bordinadas a ese derecho comin, 51 TOMASDE AQUINO, Santo, Suma Teoldgico,t. VIL, pg 271 (2.2 A. 58., 1), Bilio- ‘Nea de Autores Cristiancs, Madd, 1958,54 JUAN CARLOS CASSAGNE suficientemente amplia como para incluir en ella las distintas for- mas o especies de justicia, entendiendo dentro de “lo suyo” no s6lo el sentido material de las cosas objeto de la posesién en la relacién en- tre particulares, sino también lo debido a la propia sociedad o a los, individuos como partes del todo social ©. La division de la justicia en distintas especies encuentra su ori- gen en Aristételes y aparece luego adoptada con algunas variantes en la Escoléstica. La justicia legal o general es la que considera las elaciones que se fundan en lo debido a la comunidad por los indivi- duos que la componen, ordenando todas las demas virtudes al bien general, Se parte del principio que reconoce que “la parte, en cuanto tal, es algo del todo, donde todo el bien de la parte es ordenable al todo” (Santo Tomas): de ello se sigue que la materia comtin de esta clase de justicia es la esfera de actuacién de las dems virtudes, pues todos los actos del hombre deben orientarse al bien comin, “al menos de una manera negativa y mediata”™®, Pero, existe al lado de esa ma- teria comtin una materia propia y especifica de la justicia legal o ge- neral, de la que son ejemplo las normas que gravan con impuestos y toda clase de aportaciones personales o econémicas debidas al Esta- do™. Fluye de esta doctrina que el bien del individuo debe subordi- narse al bien de la comunidad “porque no hay plenitud fuera de la so- ciedad, y la condicién primordial de la existencia de la sociedad es la primacia del bien comiin. Se trata de la relacién de reciprocidad en- tre lo individual y lo social” ". Ahora bien: el contenido de la justicia legal o general versa no s6lo sobre los deberes establecidos por las normas del llamado dere- cho positive, sino también sobre aquellos que se deben a la com © Unpanoz, Teéfilo, en la “Introduccisn a la Cuestign 8 de la Suma Teolégica’, ob. cit, 1. VIL, pig. 347 ‘2 UnDANOR, Teito, ob. ct, t. VIL, pig. 264, 170 Véase ol fillode a Corte Supreina de Justicia dela Nacién on la causa “Spotz, Al berto A", Fallos, 300, pig. B36. CAsARES, Tomés D, ob. cit, pdg. 65, puntualiza: ‘Para nuestra plnitud personal es necesaria la vida en sociedad y cuanto mis perfecta sea la vida socal, mayores poi lidades de plenisudo perfeccion personal existirin para cuantosintegran la comunidad. Ya medida de le perfesion social la dard desde un cierto punta de vista nuestra perfer: cin personal. Se desnataraliza este movimiento ciceular del bien comin y del bien indi. vidual substitayendo la perfeccign personal por la libertad individual, co lo cual se de- sarticulan aun tempol persona yl sociedad, porque la libertad noes nunca un fa sino Sto un medio atsbuyend toa laird ala aca dela comunidad po el rand de _obierna"EL ESTADO Y La JUSTICIA 55 dad por derecho natural, lo cual no equivale a reconocimiento de dos especies distintas: se trata siempre de una sola justicia, Subordinada a la justicia legal o general se encuentra la justicia particular, cuyas especies son las lamadas justicias conmutativa y distributiva. Al explicar estas formas de la justicia Santo Tomas ex presa que “la justicia particular se ordena, a una persona privada, que respecto a la comunidad es como la parte del todo. Ahora bien, toda parte puede ser considerada en un doble aspecto: en la relacién de parte a parte, al que corresponde en la vida social el orden de una persona privada a otra, y este orden es dirigido por la justicia conmu- tativa, consistente en los cambios que mutuamente se realizan entre dos personas. Otro es el del todo respecto 4 las partes, y a esta rela- cién se asemeja el orden existente entre la comunidad y cada una de Jas personas individuales; este orden es dirigido por la justicia distri- butiva, que reparte proporcionalmente los bienes comunes” ®. Interesa sefialar que, en ambos casos, el derecho quees objeto de la justicia particular (conmutativa y distributiva) es derecho indivi- dual, si bien en la justicia conmutativa la igualdad se establece de objeto a objeto (saivo que la condicién personal sea causa de reales distinciones) mientras que en la justicia distributiva la igualdad que se realiza es proporcional a la condicién de la persona y a las exigen- cias del medio social ®, En cuanto al reparto que se opera en la justi- cia distributiva hay que tener presente que la medida de esas condi- ciones debe guardar proporcién con la calidad, la aptitud o la funcién de cada uno de los miembros del cuerpo social Qué es la justicia social? Esta expresién que resulta frecuente- mente utilizada en diversas partes de la encfelica Quadragesimo anno aparcec identificada oicmpre con las enigencias del bien co myn "8. Por eso, la doctrina no la considera tanto como equivalente 72 Che. Suma Teogica, VIL, pags. 950-951 (22. q 61 a, 1), Biblioteca de Autores Cristianos. Véase especialmente PispER, Josef, 08. cit, pig. 78 y sigs los falls dela Corte Suprema, Fas, t.295, pags, 987 y 973 (en las causas "Valder" y "Vieytes de Fer ‘dndea" sobre usticiaconmutativa. Ver también, un ejemplo dejustica distributiva en las rlaciones privadas,Ralios,, 900, pig. 1087 en la causa “S.A, Barbarella CLF” 73 PIEPER, Josef, ob. et, pags. 11-112. 74 "De ahi que en Ia justcia distibutiva la comunidad deba a la persona en propor: a alo que merece —aitero moral—y en atencién al benefice que ia dstribucin pro- ‘cura ala comunidad perfeccionando su estructura. A una persona puede deberie la conn nidad una jerarguin del punto de vista moral y sin embargo, nole debord mando, porque puede no tener aptitud para eercerla" (fr. CASARES, Tomas Dob. it, pags. 63-6 75. Quadragesime Anno pI, (51-58), Biblioteca de Autores Cristianos, pigs 85-86, Madrid, 1973.56 SUAN CARLOS CASSAGNE de la justicia legal o general, sino que explica su configuracién como la forma que une y fusiona las dos especies de justicia relacionadas con la administracién del bien comin '® en un plano opuesto a la jus- ticia estrictamente interindividual (justicia conmutativa) El equilibrio de la doctrina escoléstica sobre la justicia deseansa en la subordinacién de lo politico, social, econémico y juridico ala mo- ralyy, en definitiva, en la perfeccidn del hombre, sin la cual no pueden existir ni imponerse el orden y la paz, por la sencilla razén de que la ‘comunidad no puede proporcionar lo que las partes integrantes no hubieran puesto en ella ”. Siempre hemos crefdo que el desarrollo actual de los derechos piiblico y privado no admite en absoluto la identificacién del derecho piiblico con La justicia legal y distributiva, ni del derecho privado con Ia justicia conmutativa ® Los numerosos ejemplos que ofrece la realidad actual del mundo juridico confirman la conclusién que acabamos de susten- tar, ya que puede advertirse que mientras el derecho privado in- corpora normas y se ocupa de relaciones fundadas en la justicia distributiva (vgr., en materia laboral y derecho de las asociaciones), el Estado acude, en el ambito del derecho piiblico, a la concerta- cin de acuerdos con los particulares, cuyas prestaciones se deter- minan, equilibradamente, por un acto conmutativo, donde el débi- toy el crédito tienen una directa relacién entre s{ en funcién de la cosa debida y no de la persona o exigencia sociales (v.gr., el contra- to de suministro) ®. 78 URDANO?, Teéflo, ob. cit, pigs. 262 y 268, 1 CASARES, "Tomés Dob ct, pag. 6, 78 La conelusién que sdstenemos eno texto se ajusta plenamente a Iadoctrina tomis- tasobrelajustcia ob it, ¢, VI, pag. 951 (22.4, 61. 1]y pags. 960-961 22. q 61a. 4), fen esta parte se hace referencia & una relacon de servicio hacia a comunidad regida por In justica conmutativa. "9 Bn contra: BARRA, Rodolfo Carlos, Prinepios de Derecho Administrativo, pig. 89 sign. Sepin este autor ‘noes crconstancal definir la relacion juridiea determinada como regida por la justicia distrbutiva o bien por la eonmutativa, Este es un eritero objetivo {que se independiza de las circunstancias histéricas en cuanto fundamento directo de la distineia..”, Estamos de acuerdo con esta afirmacion de Barra, y pensamos que ella no se ontrapone a muestra postura. En efecto, os evidente que las ircunstancias histéricas ‘no gon fueate de la distincién ontre la justica disteibutiva y la conmutativa, que obedece su relaci entre el bien comin (en forma iamediata o mediata) ye bien indivigval ya Ja forma en que se establec la igualdad (en relacia con la cosa o con la persona o medio social) Pero esas cicunstancias histricas son, sin embargo el fundamento real dela dis- tincién entre derecho pablio y derecho privada, una prueba delo ual laafeoe el derecho ‘comparade (del mundo ocedental) donde no reina uniformidad respecto dela ubicaciéaEL ESTADO ¥ LAJUSTICIA 87 De otra parte, el Estado suele no tener muchas veces la adminis- tracién del bien comtin en un sentido exclusivo e inmediato, ya que éste puede perseguirse y aleanzarse por las Namadas asociaciones intermedias, las cuales pueden configurarse —en el plano juridico— com personas piblicas no estatales 0 como personas juridicas priva- das * de importantes instituciones. Lo que ocurre esque la canclusin formulada por Barra es ‘una consecuencia forzosa de la dentifcacién que postala entre derecho publica yjustica Aistributiva y etre derecho privado y justicia conmutativa 0 PIEPER, Josef, ob. cit, pag. 115. Santo Tomas no acoge la clasicadivisién entre do acho pibliooy privado esbozada por Arietatelesyrecogida por Ulpiano (Suma Teoldgice, ob. ett. VILL pag. 227, en la “Tatroduceién ala euestion 57” que efectia Urdanes)