Victor Roberto Prado Saldarriaga CRIMINALIDAD ORGANIZADA PARTE ESPECIAL Constitucion, promocién e integracién de organizaciones criminales - Trafico ilicito de drogas y otros delitos afines + Lavado de activos - Financiaci6én del terrorismo - Trata de personas y mineria ilegal - Acuerdos Plenarios Rey Lael]CAPITULO IV FINANCIACION DEL TERRORISMOEL CONTEXTO INTERNACIONAL El siglo xxr coloca a los sistemas internacionales ¢ internos de prevencién y contol de la criminalidad organizada, frente a un escenario complejo y una realidad muy diversificada, En ese contexto, los circuitos de desplazamiento de capitales ilegales o de aplicaci6n ilicita, constituyen una de sus manifestaciones més caracterizadas y activas, Sobre todo para aquellos delitos que acusan una transformacién de sus objetivos ideoldgicos asi como una reingenieria de su mo- dus operandi. En el presente, pues, en paralelo a una eficiente delincuencia que brinda servicios de lavado de activos, coexiste otra dedicada a ejecutar précticas ilicitas similares pero dirigidas al financiamiento de actividades criminales. Una manifestacién especial de esta innovadora delincuencia, aparece co- nectada a la viabilidad estratégica de las operaciones violentas transnacionales que caracterizan al terrorismo en el nuevo milenio. Como bien indica SERRANO Tarraca: “A partir de los atentados del 11 de setiembre a las torres gemelas de Nueva York, cambio la concepcién del terrorismo como un fenémeno locali- zado en un determinado pais, Estado o territorio, y el mundo entero se sintié amenazado. En ese momento se comenzé a hablar de terrorismo global. La amenaza del terrorismo era mundial, afectaba a toda la poblacién”'. Lo cual en los tiltimos cinco afios se ha visto potenciado con las continuas acciones bélicas generadas y desplegadas por nuevas organizaciones radicales fundamentalistas como el Ejército Islamico. Como lo destaca Naim, “si bien el terrorismo ha existido siempre, en el siglo x0 tanto el ntimero de Jos ataques como el de las fatalidades han aumentado aceleradamente. En los tiltimos 15 afos, las muer- tes por ataques terroristas se han multiplicado por nueve y el ntimero de esos 1 Serrano TArraca, M.* Dolores, Efrol de la criminologia para Ia seguridad en la socie- dad contemporinea, Madrid: Dykinson, 2014, p. 388. — 329 —VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA ataques pasé de menos de 2000 en el afio 2000 a casi 14000 en el 2015. Pero este aumento no ocurrié ni en Norteamérica ni en Europa. El terrorismo esta altamente concentrado en cinco paises: Iraq, Pakistan, Afganistan, Nigeria y Siria. Desde el comienzo del siglo, el 579% de todos los ataques del mundo se ha dado alli. La mayoria de las fatalidades y de los arentados no fueron contra blancos en el mundo occidental sino entre musulmanes chiitas y sunitas (...]. Entre el 2000 y el 2014, el 40% de todos los ataques terroristas fueron perpetrados por grupos que no pudieron ser identificados. El 60% de los grupos identificados corresponde a un ntimero muy pequefio de organizaciones: Boko Haram, los “Talibanes, Al Qaeda en Iraq y Al Shabaab concentra el 35% de todos los ataques que ocurrieron en el mundo en los iiltimos 15 aftos. Solamente entre el 2013 y el 2014 ISIS perpetro més de 70 ataques”®, Pero también corresponde a esta nueva presencia del terrorismo internacio- nal la activacién eficiente de sofisticados procedimientos y medios tecnoldgicos que aplican las tipologfas actuales del denominado ciberterrorismo. Que, como explica Satas CALERO, al igual que el terrorismo tradicional “tiene como fin la intimidacién, la coaccién y el causar dafios por razones ideoldgicas o religiosas. Sin embargo, difiere en el uso de la tecnologia como principal método para llevar a cabo cl ataque previsto”’. EI fenémeno terrorista contempordneo necesita, pues, de un flujo estruc- turado, a la vez que contintio, de recursos financieros 0 logisticos que respalden tanto sus objetivos organizacionales, como la realizacién de sus diversas acciones delictivas. Estos requerimientos han dado lugar al surgimiento y consolidacion de una modalidad auténoma o complementaria de organizaciones criminales, constituidas para activar redes y procedimientos de captacién o suministro de capitales, que, luego, serén cedidos o aplicados en beneficio de agrupaciones terroristas. A esta actividad delictiva se le se identifica actualmente en el derecho internacional y nacional de los Estados como financiacién del terrorismo. Al respecto, examinando la legislacién espafiola sobre esta materia, VeGa SANCHEZ precisa que dicho ilicito comprende un conjunto de actos como “el suministro, depésito, la distribucién 0 la recogida de fondos o bienes, por cualquier medio, de forma directa o indirecta, con la intencién de utilizarlos o con el conocimiento 2 Naim, Moisés, “Los niimeros del terrorismo”, en El Comercio, Lima: 26 de marzo de 2016, p. 20, 3 Satas Cateo, Luis, “Terrorismo, crimen organizado y guerras en un mundo ciber- nético. Los retos para los Estados Unidos y la respuesta gubernamental”, en GONzi« uz, Cussac, José Luis y Maria Luisa CuERDA ARNAU (dirs.), Nuevas amenazas a la seguridad nacional, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2013, p. 415. jw —PINANCIACION DELTERRORISMO de que seran utilizados, integramente o en parte, para la comisién de cualquiera de los delitos de terrorismo tipificados en el Cédigo Penal. Se considera que existe financiacién del terrorismo aun cuando el suministro o la recogida de fondos o bienes se hayan desarrollado en el territorio de otro Estado”’, Por su parte, el Plan nacional de lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del tetrorismo del Perti, aprobado por Decreto Supremo N.°057-2011-PCM, también sefiala expresamente que “El financiamiento del terrorismo (FT) involucra la solicitud, la recoleccién, o el suministro de fondos u otros bienes con la intencién de que sean utilizados para apoyar el terroris- mo, actos terroristas u organizaciones terroristas. El FT puede ser cometido independientemente de que los fondos provengan de fuentes licitas o ilicitas. Igualmente, no se requiere que los fondos sean efectivamente utilizados para cometer un acto terrorista ni que estén vinculados a un acto terrorista especifico. El objetivo principal de los individuos o entidades involucradas en el FT no es necesariamente el ocultar el origen del dinero sino mas bien el encubrir tanto el financiamiento como la naturaleza de la actividad que se financia”®. Ahora bien, es pertinente precisar que el dinero y los activos que son utili- zados en los procedimientos de financiaci6n del terrorismo o de otras actividades ilegales, como las vinculadas con la proliferacién de armas de destruccién masiva, a diferencia de lo que ocurre en las practicas de lavado de activos, tienen un ori- gen menos sospechoso o cuestionable. Esto es, en muchos casos su procedencia no solo es legal sino que se encuentra plenamente sustentada. Estas tiltimas caracteristicas determinan, pues, que los circuitos y pricticas de desplazamiento 0 movilizaci6n nacional c internacional de los actives compro- metidos con el financiamiento de actividades criminales, tengan en un contexto globalizado y cibernético mayor viabilidad. Pero, ademds, que las posibilidades de interdictar su trénsito o transformacién se reduzcan considerablemente, sobre todo cuando los espacios de desplazamiento de los recursos de financiamiento no estén muy alejados de sus beneficiarios ilegales, como lo ha destacado el GAFI al referirse a las operaciones de financiacién del terrorismo. Segiin este organismo técnico: “El financiamiento de los grupos terroristas, a diferencia de 4 Vaca Skncuez, Maria Victoria, Prevencién del blangueo de capitales y de la financia- cién del terrorismo, Nueva Ley 10/2010, de 28 de abril, Madtid: Edicorial Universita- ria Ramén Areces, 2011, pp. 58 y 59. 5 SupermvrenpeNcta DE Baca, SEGUROS Y ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PEN- SIONES, “Introduccién y coneeptos bésicos”, en Plan nacional de lucha contra el lava- do de activos y el financiamiento del terroricmo, Lima, 2011, p. 7. Recuperado de . —331—VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA, las organizaciones criminales, sin embargo, puede incluir también los ingresos derivados de fuentes legitimas o de la combinacién de fuentes licitas e ilicitas. Este financiamiento procedente de fuentes licitas constituye una diferencia clave entre los grupos terroristas y las organizaciones criminales tradicionales. El alcan- ce del papel que juega el dinero licico en el apoyo al terrorismo varia de acuerdo con el grupo terrorista y depende de si la fuente de los fondos esté ubicada 0 no en el mismo lugar geogrdfico de los actos terroristas que comete el grupo” Por consiguicnte, pues, las opciones para obtener ceder, transferir, 0 aplicar estos recursos financieros licitos que estan destinados o sean empleados en fines delictivos, siguen siendo mucho mas seguras y menos rastreables por las auditorfas 0 agencias de seguridad que en los casos de lavado de activos donde la ruta del dinero 0 de las operaciones materializadas con él se muestran mas visibles al investigador tecnificado. En este escenario pues, lo como advierte Curser, “la diferenciacién entre actividad econémica legal y criminal, dinero limpio y dinero sucio, resulta cada vez més dificil. Porque, ademas, al blanqueo de dincro ha venido a afiadirsele el negreo, es decir, la conversién de fondos blancos, legales, en manos de organizaciones terroristas, en volimenes impor- tantes de dinero en metilico destinados a cubrir las necesidades derivadas del funcionamiento de sus estructuras clandestinas y de sus acciones violentas””. En consecuencia, el poder movilizar y hacer llegar activos de comprobado origen licito a organizaciones delictivas, para con ellos financiar sus acciones ilicitas, constituye una nueva expresién o servicio del crimen organizado y que resulta complementaria al lavado de activos. Al respecto se ha afirmado que “los terroristas y sus organizaciones de apoyo hacen generalmente uso de Jos mismos métodos a los que echan mano los grupos criminales para lavar fondos. Algunos de los métodos particulares detectados con respecto a los distintos grupos tetroristas incluyen: contrabando de efectivo (por medio de mensajeros o por grandes cargamentos de efectivo), depésitos estructurados a cuentas bancarias 6 extracciones de cuentas bancarias, compra de vatios tipos de instrumentos monetarios (cheques de viajeto, cheques bancarios, érdenes de pago), uso de tarjetas de crédito 0 débito y transferencias electrénicas. Ha habido indicios también de que algunas formas de banca clandestina (particularmente el sistema hawala) han jugado un papel en el traslado de fondos relacionados 6 — Cft. Gruro pe Acctén Financusra IvTeRNacionat (GAFI), Guia para las Institu- ciones financieras en la deteccién del financiamiento del terrorismo, Pasis, 2002, p. 8. 7 Corser, Jaume, La criminalizacién de la economia y la politica, Separata edivada por Gobernanza y Seguridad Sostenible, 2003, p. 1. Recuperado de . —aae—FINANCIACION DEL TERRORISMO con el terrorismo”®, Por lo cual su relevancia penal es en la actual coyuntura, marcada por los sucesos recientes acecidos en Francia y Bélgica, indiscutible. Como sefiala Danilo Luco ha quedado configurada una nueva dimensién criminal de circulacién de capital, similar pero diferente de la que corresponde al lavado de activos, y a la cual la comunidad intencional tiene que hacer frente ¢ interdictar. En tal sentido, “después de los atentados del 11 de Septiembre en Nueva York, la resolucién 1373 de las Naciones Unidas, que fue la respuesta de la comunidad internacional a estos draméticos hechos, establece claramente que los Estados, en referencia a los paises miembros de la ONU, estan obligados a crear leyes en contra del financiamiento al terrorismo”. Se trata, por lo demés, de un proceso inverso al que se utiliza en el lavado de activos y cuyas tipologias propias todavia son objeto de estudio por los expertos internacionales. Pero que, sin embargo, en los dos tiltimos lustros ha adquirido particular notoriedad e importancia criminolégica a la vez que politico criminal, como consecuencia de los lamentablemente eficaces atentados terroristas que se han registrado en dicho periodo en los Estados Unidos y Europa". De modo especial ha motivado la atencién de los analistas, la verificacién de que, segtin los hallazgos de diferentes investigaciones, para financiar tales actos ctiminales se ensucié o negred dinero licito; el cual, sin embargo, se fae acumulado y suministrando bajo la eficaz cubierta de actividades legitimas ¢ insospechables como colectas publicas 0 donativos realizados por sectores tradicionalmente inocuos, como las organizaciones benéficas o las agrupacio- nes religiosas o de inmigrantes y estudiantes extranjeros"'. Asimismo, el que las transferencias de esta clase de fondos se aplicaron en cantidades menores que las alejaron de todo control preventivo. Asi, por ejemplo, “un examen de las conexiones financieras entre los secuestradores del 1 de septiembre mostré que 8 Cfr. Grupo pe AccION Financizra INTERNACIONAL (GAFI), Guia para las Institu- ciones financieras en la deteccién del financiamiento del terrorismo, ob. cit-, p. 9- 9 Chi. Luco C., Danilo, “El riesgo del ejecutivo y profesional frente al delito financiero ‘oculto en los negocios y con apariencia licita”, en El Auditor Interno, vol. 11, Buenos Aires: junio de 2006, p. 4. Recuperado de . 10 Cfr. Meneses Sara, Daniela y Gonzalo Rantinez pz 14 Torre, “Ataques terroristas, Alerta en Europa’, en Revista Somos, N° 1529, Lima: 26 de matzo de 2016, pp. 20 y 21; Ex Pais EN, “El tertorismo golpea el corazén de Europa’, en £1 Pais En, 24 de marzo de 2016. Recuperado de . 11 Cf, IRS Criaat. Investication, Financiando terrorismo, Lima: Departament of the Treasury, agosto de 2006, p. 3 y ss.i Leon Gamarra, Juan, El contador piiblico en la Investigacion de lavado de activos en el Peri, Lima: Universidad Peruana Unién, 2003, p.19 y ss. — 333 —VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA la mayorfa de las transacciones individuales eran pequefias sumas, es decir, por debajo de los limites usuales para el reporte de transacciones en efectivo, y en la mayor parte de los casos las operaciones fueron solo transferencias electronicas. Los individuos eran aparentemente estudiantes extranjeros que parecfan recibir dinero de sus padres o donaciones por sus estudios, de forma tal que las tran- sacciones no habrian sido identificadas como merecedoras de una investigacién adicional por parte de las instituciones financieras involucradas”"”. Sin embargo, ya desde mucho antes de los acontecimientos de las Torres Gemelas de Nueva York, los actos de financiamiento del terrorismo eran penalizados como formas de complicidad 0 como actos preparatorios crimina- lizados auténomamente. Fundamentalmente, porque la inteligencia acumulada por los distintos paises que afrontaban acciones terroristas, mostraba de manera constante y reiterada la existencia activa de células o grupos de apoyo, cuya funcién principal era la de proveer de recursos logisticos y financieros a los actores estratégicos y operatives de las organizaciones terroristas. Se trataba, pues, de un nticleo periférico y paralelo a los sectores politicos y militares de los grupos en armas. Por lo general eran simpatizantes ideolégicos, que no siempre alcanzaban a integrarse formalmente como militantes 0 comba- tientes de las facciones terroristas. Esto es, la presencia, actividad y conexién de estas células de apoyo con la estructura organizacional terrorista siempre resultaba ser indirecta. Por lo demas, su modus operandi se manifestaba mediante actos aparentemente inocuos 0 socialmente adecuados, como organizar y ejecutar colectas, solicitar donativos o realizar convocatorias sociales (Festivales culturales, gastronémicos o deportivos, etc.). A través de todos ellos se buscabay recaudaba fondos o medios logisticos, que, luego, eran suministrados por diferentes vias y formas a los contactos politicos 0 militares del grupo terrorista. La eficacia mostrada por estos servicios de auxilio financiero, as{ como su notoria impunidad, comenzaron a ser objetados por las agencias de control desde mediados de los afios ochenta, Ilegdndose a la conclusidn estratégica que resultaba necesaria su interdiccién y ctiminalizaci6n. Como consecuencia de ello, la legislacién penal de emergencia incorporé su tipificacién penal, sefia~ lando para tales conductas penas severas que, en no pocas ocasiones, resultaban siendo iguales 0 mayores que las previstas para las propias acciones terroristas. El llamado derecho penal de emergencia, tan arraigado en los sistemas juridicos europeos y latinoamericanos entre los afios setenta a noventa del siglo 12 Cf, Gruro pe Accrén Financrera INTERNACIONAL (GAFI), Guia para las Institw- ciones financieras en la detecciin del financiamiento del terrorism, ob. cit, p. WO — 334 —FINANCIACION DELTERRORISMO anterior, procuraba, pues, con ese proceder politico criminal, cubrir un amplio espacio de adelantamiento de la intervencién penal y poder alcanzar los actos de financiamiento. De esa manera, ademds, también se lograba legitimar el ejer- cicio de un mayor poder discrecional en las agencias de seguridad y control pre jurisdiccionales, para definir con mayor sentido de oportunidad la situacién interdiccién de estos nucleos de colaboracién terrorista’’. En consecuencia, pues, cabe reconocer que la actual tendencia internacional a criminalizacién de modo auténomo los actos de financiamiento al terrorismo, constituye, en realidad, un desarrollo evolutivo y radical de aquellos precedentes que hemos mencionado. Ahora bien, en esca segunda etapa la represién penal del financiamiento del tetrorismo, comienza a activarse en un contexto internacional muy diferente de aquel imperante hacia finales del siglo pasado. En efecto, en esta nueva fase el problema del terrorismo ha sufrido notables transformaciones, que involucran variables desconocidas en la época anterior de los afios setenta y ochenta del siglo xx, Por ejemplo, el terrorismo contemporaneo se aleja de una etiologia politica de base marxista, para vincularse estrechamente con proyectos fundamentalistas otiginados o focalizados en nticleos religiosos de credo musulmédn, los cuales exaltan las acciones violentasy armadas como parte activa de una Jihad moderna. La que, en esencia, implica asumir una opcidn radical de cuestionamiento del modo de vida occidental y de rechazo a la presencia hegeménica de los Estados Unidos y de sus aliados europeos'. Es, pues, al interior de este inédito escenario, que el innovado terrorismo de etiologia religiosa va desencadenando diferentes sucesos violentos como los ya mencionados atentados aéreos contra las Torres Gemelas del Word Trade Center de Nueva Yorks las efectistas acciones terroristas ocurtidas en Londres, Madrid, Parfs y Bruselas; y la activa presencia, incluso bélica, del denominado Ejército Iskimico-ISIS. Para los analistas, el panorama actual del terrorismo moderno se puede describira partir de tres caracteristicas: a) la potencialidad global y virtual de sus efectos; b) la implementacién desordenada de respuestas estatales que inciden poco en el control de una eficiente dindmica operativa; y c) la limiada eficacia de la prevencién de los daiios directos y colaterales que ocasiona. El estado de cosas, por lo demés, es pteocupante como lo puntualiza Bourvar, al destacar que 13 Chi. Amos, Kai, Terrorismo y Ley, Lima: Comisién Andina de juristas, 1989, p.77 y ‘SeRRANO-PieDECASAS, José Ramon, Emergencia y criss del Estado social, Barcelo- nna: PPU, 1988, p. 108 y ss. 14 Cf. Diarto Camsio, “Los Iuminados de la violencia, en terrorismo. La plaga mun- dial de final del milenio”, en Diario Cambio, N." 26, Lima: 19 de junio de 1999, p. IIL — 335 —VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA “el terrorismo global, principalmente iskimico, no ha disminuido sino que, por el contrario, su tendencia es a aumentar debido a los graves errores politicos y estratégicos que estén cometiendo los EE.UU. y sus aliados”, Lamentablemente, frente esa realidad, los organismos internacionales y los Estados solo han optado por priorizar acciones bélicas o la utilizaci6n exagerada de estrategias simbilicas de sobrecriminalizacién, que, como lo advierte el Grupo Espafiol de Estudios de Politica Criminal, “no obedecen a ningin fin razonable, més allé de sobreactuar ante la ciudadanfa, y dar la impresién de mano dura con el delito”*, No obstante, en este grave entorno de violencia indiscriminada y de expan- sién del denominado terrorismo global, también se ha consolidado la voluntad internacional de ampliar los espacios comunes de represin de las acciones terroristas, para incidir de manera mas directa ¢ integral sobre sus fuentes de financiamiento. Cabe anotar que la evolucién de este proceso ha sido paulatina y tuyo lugar del modo siguiente: Primero, el 17 de diciembre de 1996, mediante Resolucién N.° 51/210, la Asamblea General de las Naciones Unidas demandé que los Estados “adoptaran medidas para prevenir y contrarrestar, mediante medidas internas apropiadas, la financiacién de terroristas y de organizacio- nes terroristas, ya sea que se hiciera de forma directa o indirecta, por conducto de organizaciones que tuvieran ademds o proclamaran tener objetivos caritativos, sociales o culturales, o que realizardn también actividades ilicitas, como el tréfico de armas, la venta de estupefacientes, y las asociaciones ilicitas, incluida la explo- tacién de personas a fin de financiar actividades terroristas, y en particular a que se consideraran, en su caso, la adopcién de medidas reguladoras para prevenir y contrarrestar los movimientos de fondos que se sospechara se hicieran con fines terroristas, sin impedir en modo alguno la libertad de los movimientos legitimos de capitales, y que intensificaran el intercambio de informacién acerca de los movimientos internacionales de ese tipo de fondos”, Posteriormente, a mediados de 1998, por iniciativa del Gobierno francés y con el apoyo del Grupo de los 8, se comenzé a gestar un acuerdo internacional, lo que fue respaldado por los ministros de Relaciones Exteriores de los paises integrantes, al considerar que “la prevencidn del financiamiento del terrorismo es una cuestién prioritaria que exige acciones inmediatas”. Unafio después, Francia realizé negociaciones preliminares con tal objetivo y remitié un borrador de Convenio a las Naciones Unidas. Fue asi que mediante 15 Cfr. Borfvar, Alberto, “Terrorismo: Apreciacién nacional de inteligencia’, en La Primera, Lima: 2 de octubre de 2006, p. 4 16 Cf. Gruo pe Esrupios pe Pouitica Crimmvat, Una propuesta de renovacién de la Politica Criminal sobre terrorismo, Valencia: Tirant lo Blanch, 2013, p. 12. — 336—FINANCIACION DEL TERRORISMO Resolucién N.° 53/108, del 8 de diciembre de 1998, la Asamblea General de la ONU le encargé al Comité Especial de seguimiento creado con la Resolucién de 1996, la redaccién de un Proyecto de Convenio Internacional que regularia todos los aspectos relacionados con la prevencidn y represin de tales conductas”. El trabajo realizado en base alos debates y propuestas del equipo de expertos se fue consolidando hasta alcanzar un texto definitivo, el cual fue luego remi- tido a la Secretaria General. Dicho documento fue finalmente aprobado por la ‘Asamblea General, mediante Resolucién N.° A/RES/54/109 del 9 de diciembre de 1999, convirtiéndose en el Convenio internacional para la represién dela financiacién del terrorismo de las Naciones Unidas. El mismo que entx6 en vigencia el 10 de abril de 2003. En los considerandos finales de su Predmbulo, el citado instrumento mul- tilateral destaca que sus propésitos y politicas serfan los siguientes: * Que la financiacién del terrorismo es motivo de profunda preocupacién para toda la comunidad internacional. * Que el niimero y la gravedad de los actos de terrorismo internacional de- penden de la financiacién que pueden obtener los terroristas. * Que los instrumentos jutidicos multilaterales vigentes no se refieren expli- citamente a la financiacién del terrorismo. + Que es urgente la necesidad de que se intensifique la cooperacién inter- nacional entre los Estados con miras a elaborar y adoptar medidas eficaces y prdcticas para prevenir Ja financiacién del terrorismo, asi como para reprimirlo mediante el enjuiciamiento y el castigo de sus autores. En lo esencial, pues, este Convenio internacional impulsaba a los Estados Partes a incluir en sus sistemas juridicos internos, medidas preventivas, penales y de asistencia mutua, para fortalecer, con ellas, el control e interdiccién de todo Circuito o fuente que pudiera ser utilizado para cl financiamiento del terrorismo. Sin embargo, la expectativa y recepcién inicial de este Convenio no fue muy diferente de la que habfan merecido otros instrumentos multilaterales de la época como Ia Convencién de Viena o la Convencién de Palermo. Esto es, su puesta en vigor se prolongé hasta tres afios después de su aprobacién. Y, en dicho periodo intermedio, fueron muy pocos los paises que se interesaron por modificar de manera inmediata su legislacién interna, para adaptarla a las 17 Cfi. Forcer, Louis, Manual para la redaccién de Leyes del financiamiento del terroris- mo. Departamento Juridico del Fondo Monetario Internacional-FMI, Washington D. C,, 2003, p. 6, — 337 —‘VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA expectativas y propuestas del citado instrumento internacional. Segtin los espe- cialistas del FMI: “El Convenio enuncia tres obligaciones basicas de los Estados Partes. Primero, deben tipificar el delito de financiamiento del tertorismo en su legislacién penal. Segundo, deben cooperar ampliamente con otros Estados Partes y prestarles asistencia juridica en relacién a los asuntos contemplados en el Convenio. Tercero, deben establecer ciertos requisitos sobre la funcién de las instituciones financieras para la deteccién y presentacién de pruebas del financiamiento de actos terroristas” aspectos. No obstante, al conocerse los entretelones del financiamiento y de los recursos involucrados en la realizacién de los atentados del 11 de setiembre de 2001, la necesidad de contar medidas extremas ¢ iddneas contra el financiamiento del terrorismo recuperd vigencia y urgencia®. Es as{ que en medio de dicho marco coyuntural y politico se aprue- ban, casi de modo simultinco, tres documentos diferentes que serdn los que fijen las coordenadas definitivas para toda accién preventiva y reptesiva de la financiacién del terrorismo. Tales documentos fueron los siguientes: * La Resolucién N.° 1373 (2001) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas * La Convencién Interamericana contra el Terrorismo * Las 40 Recomendaciones del GAFI A continuacién presentamos las caracterfsticas y contenidos més representativos de cada uno de estos tres instrumentos. El primer documento tiene una efectividad vinculante de alcance global. Se trata de la Resolucién N.° 1373 (2001) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas del 28 de setiembre de 2001. Este instrumento internacional expreso la reaccién inmediata de las Naciones Unidas ante los atentados de Nue- va York. En dl se establecieron dos obligaciones esenciales que debfan cumplir los Estados. En primer lugar, la estandarizacién internacional de la adopcién de medidas para combatir el financiamiento de actos terroristas. Y, en segundo lugar, la implementacién inmediata del congelamiento e inmovilizacién de los activos pertenecientes 0 conectados con organizaciones terroristas. 18 Cf Force, Louis, Manual para la redaccién de Leyes del financiamiento del terroris- mo. Departamento Juridica del Fondo Monctario Internacional-FMI, ob. cit., p. 6- 19 Cf. La Reptatica, “La era del terror. 11-S la guerra del fin del mundo”, en La Reptiblica Lima: 10 de septiembre de 2006, Lima, p. 2 y ss. — 338 —FINANCIACION DEL TERRORISMO En el Manual para la Redaccién de Leyes del Financiamiento del Terro- rismo, que elabord el Departamento Juridico del Fondo Monetario Internacio- nal-FMI, se hace un sistemético resumen de las obligaciones y recomendaciones reguladas por la Resolucién N.° 1373 (2001) del Consejo de Seguridad. Por su detalle ilustrativo estimamos pertinente transcribir sus contenidos fundamentales. Al respecto, la fuente citada demandaba que los Estados involucrados deberfan adoptar en el corto plazo, las siguientes medidas y politicas de prevencién y represin de la financiacién del terrorismo: + Tipificar como delito la provisién o recaudacién de fondos destinados a actos de terrorismo cometidos por sus nacionales en su tertitorio. + Congelar los activos de los grupos terroristas y de las entidades de propie- dad 0 bajo control de grupos terroristas, y de las personas que actéen en su nombre. + Prohibir a sus nacionales y residentes que pongan fondos a disposicién de las personas que cometan actos de terrorismo. + Abstenerse de prestar apoyo a quienes cometan actos de terrorismo. + Adoptar medidas preventivas de actos terroristas mediante procedimientos de alerta temprana y que alcancen a otros Estados a través del intercambio de informacién. + — Denegar refugio a quienes financian, planifican, facilitan © cometen actos de terrorismo 0 proporcionan refugio a grupos terroristas. + Impedir que quienes financian, planifican, facilitan 0 cometen actos de terrorismo aticen sus territories para dichos fines y acciones. + Asegurar el juzgamiento penal de toda persona que participe en la finan- ciacién, planificacién, preparacién 0 comisién de actos de terrorismo. + Impedir la circulacién de terroristas mediante controles eficaces en los puntos de frontera. + Adherirse alos convenios pertinentes, inclusive el Convenio Internacional para la represién de la financiacién del terrorismo”. EI segundo instrumento internacional que vamos a examinar tenia en cambio una proyeccién hemisférica, Nos referimos a la Convencién Intera- mericana contra el Terrorismo, la cual fue promovida por el Perd y aprobada 20 istado elaborado en base a los cuadros anexos en Forcer, Louis, Manual para la redacciin de Leyes del financiamiento del terrorismo. Departamento jurédico del Fondo Monetario Internacional-FMI, ob. cit., pp. 19- 21. — 339 —VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA,§ por la Asamblea General de la Organizacién de Estados Americanos, el 3 de junio de 2002. En el articulo 4 de esta Convencién, y de manera menos de- tallada que otros documentos sobre la materia, se definfan las medidas para prevenir, combatir y erradicar la financiacién del terrorismo. Entre ellas se contemplaban las siguientes: + Establecer un régimen juridico y administrativo para prevenir, combatir y erradicar la financiacién del terrorismo y para lograr una cooperacién internacional efectiva al respecto. + Consolidar un régimen interno normativo y de supervision para los bancos, otras instituciones financieras y otras entidades consideradas particular- mente susceptibles de ser utilizadas para financiar actividades terroristas. Este régimen destacaré los requisitos relativos a la identificacién del cliente, conservacién de registros y comunicacidn de transacciones sospechosas 0 inusuales. + Implementar medidas de deteccién y vigilancia de movimientos trans- fronterizos de dinero en efectivo, instrumentos negociables al portador y otros movimientos relevantes de valores, Estas medidas estardn sujetas a salvaguardas para garantizar el debido uso de la informacién y no deberdn impedir el movimiento legitimo de capitales. + Establecer y mantener una unidad de inteligencia financiera que sirva como centro nacional para la recopilacién, el anilisis y la difusién de informacién relevante sobre lavado de dinero y financiacién del terrorismo. Como se puede advertir de las propuestas consignadas, el patron de regu- lacién del Convenio interamericano que debian de adoptar los Estados Partes dela OBA, desarrollaba caracteristicas similares a las definidas por las estrategias hemisféricas contra el lavado de activos, De alli que haya resultado coherente que se encomiende con posterioridad al Grupo de Expertos para la prevencién y sepresién del lavado de activos de la CICAD-OEA, incluit en el Reglamento Modelo disposiciones alusivas a la financiaci6n del terrorismo. Es més, dicho encargo se ha venido formalizado con sucesivas reformas que se fueron intro- ducidos en el Reglamento modelo entre los afios 2002 y 2005. Por iiltimo, el rercer documento internacional de la trilogfa que hemos mencionado, como orientadores de las politicas y medidas para la prevencién y control del financiamiento del terrorismo, tenfa como particularidad el carecer de efectividad vinculante directa. Sin embargo, por la idoneidad técnica de sus propuestas se ha ido convirtiendo en el més importante y representativo, alcanzando una rapida y generalizada asimilacién de sus recomendaciones en — 340 —FINANCIACION DEL TERRORISMO los sistemas juridicos nacionales. Dicho documento esta constituido por las 40 Recomendaciones del Grupo de Accién Financiera Internacional-GAFI. Originalmente ellas fueron focalizadas en la prevencién del lavado de activos en el ejercicio de la intermediacién financiera. Sin embargo, sus reglas comenzaron a vincularse con lo concerniente a la prevencién de la financiacidn del terroris- mo mediante la elaboracion de IX Recomendaciones Especiales, las que fueron dadas a conocer el 30 de octubre de 2001. En su redaccién actual del que data de inicios de 2012, las recomendaciones GAFI dedican en el Capitulo C, tres de sus cuatro recomendaciones a medidas de prevencién del Financiamiento del Terrorismo y Financiamiento de la Proliferacién de armas de destruccién masiva. La morfologfa de estas disposiciones es la siguiente: * — Recomendacién 5: Delito de financiamiento del terrorismo. + Recomendacién 6: Sanciones financieras dirigidas al terrorismo y al finan- ciamiento del terrorismo * — Recomendacién 8: Organizaciones sin fines de lucro Cabe agregar que en los tres instrumentos internacionales citados se ex- horta a que los sistemas juridicos internos de los Estados, den cumplimiento a un conjunto de obligaciones legislativas, estratégicas y operativas, entre las que destacan las siguientes: + Ratificar y aplicar los convenios y resoluciones internacionales de las Na- ciones Unidas contra el financiamiento del terrorismo. + Tipificar como delito el financiamiento del terrorismo, de los actos terro- ristas y de las organizaciones terroristas. * Los delitos de financiamiento del tetrorismo deben ser considerados como delitos precedentes para efectos de la configuracién de operaciones de lavado de activos. + Implementary aplicar medidas idéneas para un congelamiento inmediato de los fondos o activos del terrorismo, de los que financian el terrorismo y de las organizaciones terroristas. * Adoptar medidas, incluso legislativas, para facilitar la incautacién y deco- miso de los activos 0 bienes que se han usado o que seran usados en actos de financiamiento del terrorismo. + Exigir el reporte inmediato a la autoridad competente de las transacciones u operaciones sospechosas de estar conectadas con formas de financiamiento del terrorismo. — 3x1 —‘VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA + Impulsar, fortalecer y viabilizar oportunamente, todos los procedimientos de cooperacién judicial internacional en materia penal que sean necesarios para la investigacién, juzgamiento y sancién de los actos de financiacién del terrorismo. * Adoptar las medidas idéneas para evitar que los tertitotios de los Estados no se constituyan en refugios seguros para los implicados en actos de fi- nanciacién del terrorismo. + Registrar a todas las personas, naturales 0 jurfdicas, que desarrollen servicios alternativos de envios de fondos, y someterlas a los controles y obligaciones existentes para el sector de intermediacién financiera. Asimismo, se deben establecer sanciones severas para quienes desde esa condicién materialicen actos de financiamiento del terrorismo. + Disponer que las entidades financieras apliquen un régimen estricto de identificacién y registro de las personas que realicen procedimientos de transferencia electronica de fondos, abarcando también los mensajes co- nexos. Estas medidas deben aplicarse durante toda etapa de Ia cadena de pago. + Actualizar la legislacién pertinente y fiscalizar a las organizaciones sin fines de lucro que puedan ser utilizadas o resulta vulnerables para actos de fi- nanciacién del tetrorismo. + Establecer controles estrictos sobre las personas que transporten fisicamente sumas de dinero en cfectivo o instrumentos negociables al portador en zonas transfronterizas (Correos en efectivo). Se les debe aplicar un régimen de declaracién y sancionarlas en caso de formular declaraciones falsas, a la vez que decomisarle el dinero o instrumentos negociables que trasladan. Entre los primeros sistemas legales que adaptaron su derecho interno a las reglas disefiadas por normatividad internacional, para la prevenci6n y represion de la financiacién del terrorismo, cabe citar a los siguientes paises y leyes: Rept blica Oriental del Uruguay. Ley N.° 17.835. Sistema de Prevencién y Control del Lavado de Activos y de la Financiacién del Terrorismo (2004); Republica de Guatemala. Proyecto de Ley Para Prevenit y Reptimir el Financiamiento del ‘Terrorismo (2003); Commonwealth Secretariat. Model legislative provisions on meseaures to combat terrorism (2002); Caribbean Anti-Money laundering programme, Draft legislation to combat terrorist acts and terrorist financing (2002); Decreto Ley N,° 369 de Italia sobre Medidas Urgentes para Reprimir y Contrarrestar el financiamiento del Terrorismo Internacional (2001). —2—FINANCIACION DEL TERRORISMO En la actualidad, sin embargo, la asimilacién y concrecién interna de todas Jas recomendaciones internacionales mencionadas, ya han alcanzado una imple- mentacign bastante generalizada ¢ integral. Tanto en lo referente a los modelos de tipificacién penal, como en lo que atafie a la introduccién e implementacién de programas de control preventivo, asi como en lo relativo a la consolidacién normativa y practica de espacios globales y hemisféricos para viabilizar la opor- tuna cooperacién judicial internacional en materia penal. Merece un comentario aparte, por su forma peculiar de abordar la pro- blematica del terrorismo y de la financiacién del terrorismo, la denominada Patriot Act o Ley Patriota, que ha venido aplicando los Estados Unidos como reaccién juridica y politica a los ataques que suftié el 11 de septiembre de 2001. En torno a dicha norma es de mencionar que su Titulo III es el que guarda relacién con el lavado de activos y la financiacién del terrorismo”. Las dispo- siciones alli contenidas conceden un amplio y especial espacio para el control sobre el lavado de dinero. El objetivo comin a estas normas era incidir en todos los ambitos econédmicos, comerciales, internos o externos, donde fuera posible a activacién de conexiones financieras con capacidad operativa para proveer de fondos y recursos a los grupos y acciones terroristas. Es asi que, por ejemplo, en los numerales 1 y 2 del inciso a) (Hallazgos); y en el numeral 1 del inciso b) (Propésito), del articulo 302 de la Ley Patriota se destacaba lo siguient “EI lavado de dinero, y los defectos en la transparencia financiera que los lavadores de dinero aprovechan, resultan criticos para el financiamiento del terro- rismo global y la provisidn de fondos destinados a organizar ataques terroristass Los lavadores de dinero subvierten los mecanismos financieros y relaciones bancarias leg{timas, utilizandolos como una cubierta para el movimiento de fondos de origen delictivo y para el financiamiento del crimen y el terrorismo, y al hacerlo, pueden amenazar la seguridad de los ciudadanos de los EE. UU. y minar la integridad de las entidades financicras de ese pais y de los sistemas financictos y comerciales globales de los cuales dependen la prosperidad y el crecimiento; El propésito de este Titulo es reforzar las medidas de los EE. UU. destina- das a prevenir, detectar y perseguir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo a nivel internacional”. Ahora bien la aplicacién de la Ley Patriota generé varios impactos negatives sobre las garantias y derechos de los extranjeros de origen drabe o de pricticas 21 Cfr. articulos 301 a 377 de la Ley Pattiota de Estados Unidos. 22 Cf. U.S. Congreso de Estados Unidos, Ley Patriota, 2001. — 343 —‘VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA musulmanas. Estos, repentinamente, por su origen o fe religiosa, pasaron a adquiric un estatus de cuasi sospechosos de estar conectados con fuentes de financiamiento de grupos terroristas. Ademés, se vieron afectados por la amplia- cién de las facultades de las agencias de inteligencia e inmigracién, as{ como de Jas embajadas norteamericanas en el exterior, quienes podian rastrear, analizar y promover la intervencién sobre personas, cuentas y organizaciones que fueran calificadas como potencialmente ligadas a grupos terroristas activos. Mayores detalles sobre esta normatividad excepcional fueron dados a conocer también por los expertos del GAFI, cn los siguientes términos: “La ley USA Patriot, sancionada inmediatamente después de los ataques tetroristas perpetrados el 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos, es también de vasto alcance, y amplia las facultades de las autoridades policiales. La ley confiere a las autoridades federales atribuciones mds amplias para vigilar ¢ interceptar comu- nicaciones, y otorga al Secretario del Tesoro facultades regulatorias tendientes a combatir la corrupcién de instituciones financieras estadounidenses con fines de lavado de dinero del exterior. La ley procura cerrar las fronteras estadounidenses alos terroristas extranjeros y detener y sacar del pais a los tetroristas extranjeros que se encuentren dentro de sus ftonteras: Tipifica nuevos delitos y establece nuevas penas aplicables a tertoristas nacionales ¢ internacionales”. Por su parte, PeLayo Mout criticé que la aludida Ley norteamericana, marcaba, por su excesivo trato agresivo para con las minorfas isldmicas, un “modelo de diferenciacién juridica de las diferencias, que se expresa en la valorizacién de algunas identidades y en la desvalorizacién de otras, lo que de- riva, por tanto, en la jerarquizacién de las diferentes identidades. En especial, encontramos a los inmigrantes como un sector especialmente vulnerable”, Sin embargo, debemos recordar que esquemas similares de control excep- cional sc han venido aplicando también por los Estados Unidos en contra de extranjeros y emigrantes, desde la época de la administracién Reagan, como parte de su politica de Guerra a las drogas. En efecto, la visualizacién de for- mas graves de criminalidad como actos de guerra y de la delincuencia como peligro a la seguridad o defensa nacional, es tina justificante para legitimar for- mas excepcionales de control penal que los gobiernos norteamericanos vienen 23 Chr. Forcer, Louis, Manual para la redaccién de Leyes del financiamiento del tervoris- ‘mo. Departamento Juridico del Fondo Monetario Internacional-FMI, ob. cit., p. 38. 24 Ci. Prtavo MOuter, Carlos Maria, “Tendencias en el combate a la delincuencia organizada en México: Una critica desde el garantismo”, en XVI Congreso Latinoa- mericano, VILE Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminologia, Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 2004, p. 412. —344—FINANCIACION DEL TERRORISMO ; | implementando desde finales de los afios setenta, y que les llevo, incluso, a la | invasi6n militar de Panamé, En consecuencia, pues, los excesos y efectos de la Ley Pattiota deben ser interpretados, mds que como una manifestacién excepcional, como una cues- tionable ampliacién de un mismo modelo de politica criminal “exterior”, el cual no excluye, siquiera, de sus pricticas discriminatorias y autoritarias, a los mismos “ciudadanos” respetuosos de la ley, pero que tienen origen extranjero 0 son emigrantes. Al respecto resulta controvertido el andlisis realizado por JAKoss, en torno a esta modalidad norteamericana de enfrentar, siempre como actos de guerra, el terrorismo y la financiacién del terrorismo: “Lo que puede llegar a suceder al margen de un proceso penal ordenado es conocido en todo el mundo desde los hechos del 11 de setiembre de 2001: en un procedimiento que yaa falta de una separacién del ¢jecutivo con toda certeza no puede denominarse un proceso propio de una Administracién de justicia, pero si, perfectamente, puede llamarse un procedimiento de guerra, aquel Estado en cuyo territorio se cometieron aquellos hechos intenta, con la ayuda de otros Estados, en cuyos territorios hasta el momento —y solo hasta el momento— no ha sucedido nada comparable, destruir las fuentes de los verroristas y hacerse con ellos, 0, mejor, matarlos directamente, asumiendo para ello también el homicidio de seres hu- manos inocentes, llamado dafio colateral, La ambigua posicién de los prisioneros —zdelincuentes? ;Prisioneros de guerra?— muestra que se trata de la persecucién de delitos mediante la guerra”. Cabe agregar que el Congreso norteamericano complemento, luego, la Ley Patriota, con otras normas también orientadas a legitimar un trato diferenciado y muy contrario a un debido proceso legal, para el juzgamiento de los implica- dos en actos de colaboracién y financiacién al terrorismo. Ese fue el caso de la denominada Ley sobre Comisiones Militares de 2006, del 28 de septiembre de aquel aio. Entre otras medidas dicha ley regulaba las siguientes: + Laampliacién de la definicién de “enemigo combatiente” a toda persona que dé apoyo material y financiero a grupos terroristas. + Lacompetencia de Tribunales Militares para juzgar a terroristas implicados en atentados contra los Estados Unidos, bajo cargos de crimenes de guerra. * Los detenidos rendrian derecho a un abogado, pero no podrian impugnar su detencién en Tribunales Civiles. 25° Cfr. Jakons, Giinther y Manuel Cancio Mesh, Derecho penal del enemigo, Madrid: Civitas, 2003, p. 46. — 345 —‘VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA + Laautorizacion para que la acusacién argumente “privilegio de seguridad nacional” y asi impedir la divulgacién de informacién y pruebas secretas durante el juicio. * Los acusados tendrfan acceso limitado a las pruebas, pero recibirian un resumen de aquellas que no estén vinculadas con informaciones secretas*. Este tipo de reaccién represiva indiscriminada, aplicada en los Estados Unidos, dio pie a que se construya en torno a ella lo que Jakons denominé un Derecho Penal del Enemigo. Esto es, un modelo penal de excepcién que distingue con grave sentido practico entre individuos (enemigos) y personas (ciudadanos). En términos concretos, para esta concepcién teérica el Estado como estructura de control desarrolla dos niveles de respuesta politico criminal frente a la delincuencia. Por un lado, estaria aquel nivel que define estrategias de prevencién y represién con reconocimiento de garantias para los delincuentes que se estima recuperables o con posibilidades de poder internalizar debidamente los mandatos, roles, y expectativas sociales que comunican las normas penales. Estos delincuentes pese a ser infractores de la norma y de lo que ella expresa socialmente, conservan su estatus de “ciudadanos”. Por lo que frente a ellos la pena solo cumplirfa una funcién convencional, de distensién social al ratificar la utilidad del marco normativo y al catalogar la conducta desviada como episddica o atribuible a procesos de disfuncién o rechazo reversible del modelo, valores y roles que aquel define. En cambio, por otto lado, se ubicarfa un segundo nivel o tipo de delin- cuencia que operaria como mticleo duro, irrecuperable, que por conviccién ha renunciado a toda reconciliacién con el sistema y sus normas, lo cual se expresa u objetiviza en una actitud reincidente, rebelde y agresiva, Esta clase de delin- cuente se convierte, pues, en un “enemigo” que se autoexcluye de la comunidad perdiendo valor para el sistema, lo que legitima que deba ser neutralizado de ‘manera total. Se trata de un “individuo” peligroso para cuyo control resulta ne- cesatio restringirle o suprimirle de manera extrema los derechos y garantias que ordinariamente reconoce el sistema a todos los ciudadanos o personas. Contra el enemigo se lucha abiertamente y de todas las formas posibles. Por tanto, se estima, incluso, licito y funcional optar por su combate y destruccién”. Como bien lo resume Péxez Cupepa: “Para Jakobs, los sujetos que violan el Derecho de forma reiterada, 0 cuando menos no ocasional, niegan el Estado y sus princi 26 Cfi. Ex Peruano, “Senado aprueba Tribunales Militares”, en El Peruano, Lima: 29 de septiembre de 2006. 27 Cf. Jaxons, Giinther y Manuel Cancio Med, Derecho penal del enemigo, ob. cit- pA2dyss. — 346—FINANCIACION DEL TERRORISMO pios fundamentales al tratar de lograr sus objetivos no por medios democraticos sino por medio de violencia; viven al margen de las reglas sociales dado que su finalidad Gnica es la delincuencia; y, en este tiltimo caso, pretenden destruir la democracia o afectarla de modo definitivo para lograr sus objetivos. Y, frente a los, Jakobs legitima una intervencién penal distinta, casi contradictoria con la intervencién penal frente al ciudadano, dado que el Estado no debe tratar como persona a quien no puede esperar ser tratado como tal, puesto que, en caso de que lo hiciese, vulneraria el derecho de seguridad de las personas”. Sin embargo, para un sector minoritario de la doctrina, la aplicacién de este Derecho Penal del enemigo tiende a justificarse y perder su cardcter excepcional, pasando a ser una forma comin de responder a la criminalidad grave como el terrorismo. Por ejemplo, PoLarNo-Orrs, sostiene que se trataria de un modelo real y que goza de ubicuidad en el contexto contempordneo; al cual, incluso, hay que reconocerle legitimidad si se produce y reproduce en la praxis de un Estado democritico. Este autor, procurando contestar a los criticos de las tesis jakobianas, ha alegado que todo cuestionamiento solo obedece a criterios irracio- nales y acientificos: “[...] probablemente si Jakobs no bubiera denominado ese fenémeno existente con el nombre de Derecho Penal del enemigo, el escéndalo hubiera sido menor. Pero, ademas, tanto la doctrina como los ordenamientos de paises democraticos de todo cl mundo hubieran seguido haciendo Derecho Penal del enemigo sin que nadie se preguntara de manera integral por su legitimidad, sino dando por supuesta que era a medida adecuada, legitima, proporcional y justa ante casos de especial peligrosidad, donde la pena resulta infructuosa cuando no inconveniente, y donde los mismos mecanismos del Estado de De- recho requieren acudir a otras reacciones normativas de cardcter asegurador””, Al respecto, cabe reconocer que las influencias del denominado Derecho Penal del enemigo, también se han dejado sentir episédicamente en otros modelos y estrategias de politica criminal que han venido aplicado los Estados democriticos, en los tiltimos yeinte aftos, para contener el desborde social del sentimiento de inseguridad ciudadana que provoca la presencia activa de la criminalidad organizada y violenta. Un ejemplo de esta tendencia se advierte en el denominado giro punitivo tan evidente en las continuas reformas penales que se vienen sucediendo en Latinoamérica. 28 Cf. Pérez Cerepa, Ana Isabel, La seguridad como fundamento de la deriva del Dere- cho Penal postmoderno, Madrid: lustel, 2007, p. 170. 29 Cfr. Porarwo-Orts, Miguel, Derecho penal del enemigo. Desmitificaciin de un concep to, Lima: Grijley, 2006, p. 289. — 347 —‘VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA En resumen, pues, los trégicos sucesos terroristas ocurridos en Estados Unidos y Europa desde inicios del nuevo milenio, asi como la activa y reciente presencia de acciones terroristas atribuidas al denominado Ejército Islamico, han validado y ratificado la necesidad de fortalecer controles preventivos y pe- rales sobre las fuentes de origen, asi como sobre los destinos y los espacios de aplicacién de los recursos financieros a favor de organizaciones terroristas. Es mis, en los tiltimos afios también se ha afirmado la voluntad de tales controles también proyecten sus efectos y de modo directo sobre las personas juridicas sin fines de lucro. En ese sentido, una primera linea de accién fue promovida por el GAFI en su otrora VII Recomendacién Especial contra el financiamiento al terrorismo, donde se dispuso lo siguiente: “Los paises deben revisar la adecuacién de las leyes y reglamentos referi das a entidades que pueden ser utilizadas indebidamente para la financiacién del terrorismo. Las organizaciones sin fines de lucro son particularmente vulnerables y los paises deben asegurar que las mismas no sean utilizadas ilegalmente: a. Por organizaciones terroristas que aparezcan como entidades legales; Para explotar entidades legales como conducto para la financiacién del terrorismo, incluyendo el propésito de evitar las medidas de congelamiento de activos; y c. Para esconder y ocultar el desvio clandestino de fondos destinados a pro- pésitos legales hacia organizaciones terroristas”. La situacin actual muestra, pues, que luego de un trénsito sinuoso la exis- tencia de un sistema normativo integral contra la financiacién del terrorismo se ha consolidado en el derecho interno de los Estados. Los cuales, paulatina- mente, han insertado en sus sistemas juridicos normas y pricticas especificas de prevencién y represién penal de tales operaciones delictivas. Il. LAFINANCIACION DEL TERRORISMO EN LA LEGISLACION PERUANA Antecedentes Como en otros sistemas juridicos que desartollaron modelos especiales de regulacién penal para prevenir y sancionar el terrorismo, el legislador peruano criminalizé este delito en sus leyes de la materia desde inicios de los afios ochen- ta del siglo pasado. Efectivamente, en marzo de 1981 se promulgé el Decreto — 348 —PINANCIACION DEL TERRORISMO Legislativo N.° 046 sobre Delito de Tetrorismo. Su adscripcién a la politica criminal de emergencia fue desde aquel entonces expresa y total. Ahora bien, las distintas leyes contra el tetrorismo que se sucedieron en nuestro pais desde 1931, incluyendo al texto original del Cédigo Penal de 1991, incorporaton tipos penales especiales para reprimir de manera aut6noma los actos de financiamiento del terrorismo como formas de colaboracién. El regis- tro particular de estas disposiciones y normas lo consignamos a continuacién: Decreto Legislativo N.° 046 de 1981 (articulo 4) “El que para fines de terrorismo proporcionare dinero, bienes, armas, municiones, explosivos u otras sustancias destructivas, ser reprimido con pe- nitenciarfa no menor de diez afios ni mayor de quince afios”. Ley N? 24651 de 1987 (incluyé articulo 288-E, inciso e, en el Codigo Penal de 1924) “Serd reprimido con penitenciaria no menor de quince afios ni mayor de veinte [...]. Son actos de colaboracién los siguientes: €) Cualquier forma voluntaria de cooperacién cconémica o de ayuda o de mediacién hecha con Ia finalidad de financiar grupos o actividades terroristas”. Ley N- 24953 (modificé el articulo 288-E, inciso e, del Cédigo Penal de 1924) “Sera reprimido con penitenciarfa no menor de quince afios ni mayor de veinte [...] Son actos de colaboracién los siguientes: ¢) Fabricar, adquirir, sustraer, almacenar 0 suministrar armas, municién, sustancia u objeto explosivo, inflamable, asfixiante 0 t6xico; o cualquier otra forma econémica o de ayuda o de mediacién hecha con Ia finalidad de financiar grupos o actividades terroristas”. 30 Cir. Prapo Sauparriaca, Victor Roberto, Comentarios al Cédigo Penal de 1991, Lima: Alternativas, 1993, p. 155 y ss. — 349 —VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA Cédigo Penal de 1991 (articulo 321, inciso 6) “Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez aftos [...]. Son actos de colaboracién: 6. Cualquier forma de accién econémica, ayuda o de mediacién hecha con la finalidad de financiar grupos o actividades terroristas”. Decreto Ley N.° 25475 de 1992 (articulo 4, inciso f) “Sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte aiios [...] Son actos de colaboracién: £.- Cualquier forma de accién econémica, ayuda o mediacién hecha yoluntariamente con la finalidad de financiar las actividades de elementos © grupos terroristas”. Los autores nacionales que estudiaron estas normas en la legislacién repre- sora del tertorismo, no desarrollaron, siquiera, comentarios de aproximacién sobre el actual significado politico criminal y autonom(a del delito de financia- cién, Menos atin vislumbraron a través de sus comentarios sus modernas notas distintivas ni sus complejas implicancias y conexiones contempordneas. Por lo general, ellos se interesaron tinicamente en destacar su condicién de acto prepa- ratorio ctiminalizado auténomamente o de una forma especial de complicidad para la ejecuci6n de accién terrorista. Al respecto, pot ejemplo, el desaparecido penalista Pesta Carera adopts ambas posiciones. Primero, al comentar el inciso ¢ del articulo 288 del Cédigo Penal de 1924 sostuvo lo siguiente: “Se trata de una complicidad primaria prevista en el articulo 103 del Cédigo Penal. El Iegislador no quiere dejar pasar resqui- ios 0 lagunas donde prospere la impunidad, esto explica que se involucre la ayuda econémica en cualquiera de sus formas, ¢ incorporando comportamientos mediadores; pero, reniendo presente como objetivo insoslayable la financiacién de actividades tervoristas’™", Posteriormente, al analizar el inciso f, del articulo 4, del Decreto Ley N." 25475 de 1992, de igual redaccién tipica, el citado jurista destacé: “este tipo de colaboracién al delito de terrorismo solo tiene aplicacién cuando ef colaborador es un extraneus a la banda y el delito no se ha Ilegado a intentar, es decir cuando la colaboracién es un mero acto preparatorio del delito”®. 31 Cir. Peta Caprera, Rail, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. IV, Lima: Sagitario, 1990, p. 105. 32 Cit, Petia Canrera, Ratil, Delito de terrorismo, Lima: Ediciones Juridicas, 1992, pp. 88 y 89. — 5 —FINANCIACION DEL TERRORISMO Porlo dems, la jurisprudencia nacional de aquel entonces tampoco aporté criterios validables con la actual lectura hermenéutica que en el concierto inter- nacional se ha consolidado sobre el delito de financiacién del terrorismo. A lo sumo la judicatura se limité a reiterar el cardcter voluntario que deben asumir todas las conductas de colaboraci6n’®. Ahora bien, en el derecho penal nacional también encontramos otros casos donde el legislador ha criminalizado actos de financiacién de actividades criminales. En relacién con ello debemos precisar que encontramos hasta tres tipos de técnica legislativa. Efectivamente, un primer estilo de regulacién relaciona y cquipara los actos de financiamiento con conductas de promocién y ejecucién de actos pre- paratorios criminalizados. Esto ocurre, por ejemplo, con el articulo 296-A del Cédigo Penal: “El que promueve, favorcce, financia, facilita 0 ejecuta actos de siembra o cultivo de plantas de amapola o adormidera de las especie somniferum © marihuana de la especie cannabis sativa [...]”. Una segunda modalidad normativa, conecta el acto de financiamiento del terrorismo como tendencia interna trascendente que acompaha subjetivamente la conducta delictiva del agente, generando a partir de esa finalidad una circuns- tancia agravante especifica. Ello se observa en el pérrafo final del articulo 297 del Codigo Penal: “Igual pena se aplicaré al agente que se vale del tréfico ilicito de drogas para financiar actividades terroristas (...]”. Por tiltimo, la tercera forma de legislar define el acto de financiacién como tun delito aurénomo. El caso representativo de esta técnica corresponde al articulo 7 dela Ley N.° 28008 sobre delitos aduaneros: “El que financie por cuenta propia 0 ajena la comisién de delitos tipificados en la presente ley [...)”. Como podemos observar de las disposiciones citadas, los actos de finan- ciacién de actividades criminales en la legislaci6n peruana tienen todavia una tipificacién bastante convencional, En ella solo se alude a los actos de suministro © entrega que constituyen la etapa intermedia dentro del proceso de financia- cién delictiva, Sin embargo, como lo hemos detallado, los convenios globales y regionales de la materia demandan reprimir el proceso de financiacién en su totalidad operativa. En consecuencia, pues, nuestra actual descripcién tipica del delito de financiacién del tetrorismo no resulta del todo compatible con las propuestas internacionales. Por ejemplo, las recomendaciones especiales originales del GAFI 33. Instrruro pe Derensa Lecat (IDL), Jierisprudencia sobre delito de terrorismo, Lima: IDL 1996, p. 19 y ss. —351—VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA, ya planteaban a inicios del presente siglo la necesidad de contar con una opcién tipica més integral que la que existia por aquellos afios en nuestro pais. En efecto, la Il Recomendacién Especial que habia formulado en dicho periodo el citado organismo internacional demandaba que: “Todos los paises deben tipificar el financiamiento del terrorismo, de los actos terroristas y de las organizaciones terroristas. Los paises deben asegurar que estos delitos sean designados como delitos precedentes del lavado de activos”™. Ahora bien, las visibles limitaciones de aquellas normas nacionales con- trastaban con propuestas legislativas mas refinadas y avanzadas que exhibjan otros sistemas juridicos de la regién. Asi, por ejemplo, el articulo 16 de la Ley Uruguaya N.° 17835 de 2004, sobre el Sistema de Prevencién y Control del Lavado de Activos y de la Financiacién del Terrorismo, tipificaba el delito de financiacién del terrorismo con una estructura y redaccién mds técnica y cer- cana a las formulas legales modernas. E] texto normativo era el siguiente: “El que organizare 0, por el medio que fuere, directa o indirectamente, proveyere © recolectare fondos con la intencién que se utilicen, o a sabiendas que seran utilizados, en todo o en parte, para financiar las actividades delictivas descritas enclarticulo 14 (delitos de naturaleza terrorista) de la presente ley, atin cuando elias no se desplegaren en el tertitorio nacional, seré castigado con una pena de tres a dieciocho aitos de penitenciarfa”. Es més si el mismo cotejo legal se aplicaba en contraste con los esténdares regionales para la tipificacién del delito de financiacién del terrorismo, también resultaba facil advertir que nuestra legislacién se hallaba totalmente desfasada, por lo que devenia en urgente reformularla y procurar adaptarla a tales indica- ciones supranacionales. Se requeria, pues, una reforma legislativa que no solo modernizara nuestro marco normativo, sino que, ademés, facilitard la practica de procedimientos de cooperacién judicial internacional en materia penal, asi como augurara resulta- dos positivos en los procesos de evaluacién multilateral que sobre estas materias debfan aplicar periddicamente el GAFI y la CICAD. Alrespecto, el articulo 3 del Reglamento Modelo Americano de la CICAD- OEA ofrecia, pese a su exagerado casuismo, una alternativa de tipificacién més cercana a la concepcién moderna de la financiacién del terrorismo. Ella, por 34 Cf. Grupo pe Accién Financier pe Supamérica (GAFISUD), Notas interpreta- tivas y mejores pricticas de las 9 recomendaciones especiales contra el financiamiento del terrorismo, s. d., p. 3. Recuperado de . —iz—FINANCIACION DELTERRORISMO tanto, podia servir de fuente inmediata para las reformas que tendria que llevar a cabo nuestro legislador. Segtin dicha disposicién: “1, Comete delito penal la persona que; de cualquier forma, directa o indi- rectamente, recolecta, oftece, pone a disposicién, provee o entrega bienes © servicios con la intencién de, o a sabiendas, debiendo saber o con igno- rancia intencional que los bienes 0 servicios seran utilizados en todo 0 en parte para favorecer, facilitar, promover 0 cometer actos de terrorismo 0 favorecer, facilitar 0 promover organizaciones terroristas. Constituyen circunstancias agravantes: a) Que se oftezca recompensa o se recompense la comisién de cualquier acto terrorista con el propésito de causar la muerte o graves lesiones corporales. b) Que se oftezca compensaci6n 0 se compense a terceros por la muerte 6 lesiones de la persona que comete o participa en un acto terrorista 0 que esta en prisién por dicho acto. ©) Que quien incurre en cualquiera de las conductas descritas en el inciso 1 de este Articulo tenga la calidad de funcionario piblico. 2. Comete delito la persona que participe, se asocic, conspire, intente, ayu- de, facilite, organice, dirija a otros a cometer, asesore o incite en forma piiblica o privada la comisién de cualquiera de los delitos tipificados en este Articulo, o quien ayude a una persona que haya participado en dichos delitos a evadir las consecuencias juridicas de sus actos. 3. Las conductas descritas en este Articulo constituirén un delito penal ain cuando los actos terroristas no hayan sido realizados o la asistencia a los terroristas no haya sido brindada. 4, El conocimiento, la intencién o la finalidad requeridos como elementos de cualesquiera de los delitos previstos en este Articulo, as{ como que los bienes y los instrumentos estan relacionados con actividades terroristas po- drin inferirse de las circunstancias objetivas del caso. 5. Los bienes recolectados, oftecidos, puestos a disposicién, proveidos 0 entregados en la comisién de uno de los delitos referidos en este Articulo se considerarin producto del delito y los bienes que fueran utilizados para su comisién, se consideraran los instrumentos del mismo” De otro lado, las nuevas Recomendaciones del GAFI de 2012 daban tam- bién coordenadas bastante claras sobre los alcances y contenidos esenciales que deberia cubrir una reforma legislativa del tratamiento penal de la financiacién del — SieVICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA terrorismo en el Perit. En efecto, la Recomendacién 5 (delito de financiamiento del terrorismo) sefialaba lo siguiente: “Los paises deben tipificar el financiamiento del terrorismo en base al Con- venio Internacional para la Represién de la Financiacién del Terrorismo, y deben tipificar no solo el financiamiento de actos terroristas, sino también el financiamiento de organizaciones terroristas y tertoristas individuales, atin en ausencia de un vineulo con un auto o actos terroristas especificos. Los paises deben asegurar que tales actos sean designados como delitos determinantes del lavado de activos” Pero también resultaban de suma utilidad para cualquier proceso de reforma legal las atinadas sugerencias que sobre diferentes aspectos concernientes al delito de financiacién del terrorismo habfan expuesto, entre otros, los especialistas del Fondo Monetario Internacional (FMI), en el Manual para la Redaccién de Leyes de Represin del Financiamiento del Terrorismo. Sobre este do- cumento Frangois Granvrrit precisaba que “contiene material juridico bésico y abundantes antecedentes para los funcionarios encargados de elaborar leyes destinadas a combatir el financiamiento del terrorismo”. 2. El Proyecto de Ley N.° 2621-2008-CR La limitada y obsoleta tipificacién de la financiacién del terrorismo en el inciso f del articulo 4 del Decreto Ley 25475, fue modificada por el Decreto Legislative 986, del 22 de julio de 2007. Con esta modificacién se incluyé una circunstancia agravante cuando el agente “oftece u otorga recompensa por la comisién de un acto terrorista”, En estos casos la pena seria privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco afios. Posteriormente, hacia finales de agosto de 2009 por iniciativa del Congre- sista José Augusto VaRGas FERNANDEZ y con el apoyo de la Célula Parlamen- taria Aprisca, se presenté en el Congreso de la Reptiblica el Proyecto de Ley N° 2621-2008-CR denominado “Ley que modifica denominacién y tipifica el delito de financiamiento del terrorismo en la N.° Ley 27765, Ley Penal contra el lavado de activos”. 35 Cf: Force, Louis, Manual para la redacciém de Leyes del financtamiento del terrorismo. Departamento Juridico del Fondo Monetario Internacional-FMI, ob. cit., p. VIL. —354—PINANCIACIGN DEL TERRORISMO El texto legal propuesto en dicho Proyecto constaba de dos articulos y una Disposicién Complementaria Derogatoria. La estructura de su morfologia normativa era la siguiente: Enel articulo 1 se sefiala el objeto de la ley. En concreto esté disposicién planteaba modificar la denominacién de la Ley N.° 27765 que en adelante seria: “Ley Penal contra el Lavado de Activos y el Financiamiento Terrorista”. Luego, en el articulo 2 se regulaban la tipificacién del delito de financia- miento del terrorismo y sus circunstancias agravantes especificas. Al respecto, Ia propuesta legislativa proponia incluir en la Ley N.° 27765 un nuevo articulo que serfa el 1-B, con la siguiente redaccié “Arciculo 1-B.- Financiamiento del Terrorismo El que, por cualquier medio, directa o indirectamente, recolecte fondos con la intencién de que se utilicen, 0 a sabiendas de que serén utilizados, en todo o en parte, para cometer el delito de terrorismo descrito en el arti- culo 2 del Decreto Ley N.° 25475, aun cuando éste no se desplegare en el territorio nacional, serd zeprimido com pena privativa de libertad no menor de 15 afios ni mayor de 30. El que prove fondos, recursos financieros 0 econdmicos o servicios finan- cietos 0 servicios conexos de otra indole, directa o indirectamente, a dispo- sicién de las personas que cometan 0 intenten cometer el delito de terroris- mo sefialado en el articulo 2 del Decreto Ley N.° 25475, aun cuando este no se desplegare en el territorio nacional, ser4 reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte afios. La pena ser privativa de la libertad no menor de veinticinco afios, cuando: a) Se ofrezca recompensa o se recompense la comisién de cualquier acto terrorista con el propésito de causar la muerte o graves lesiones corporales. b) Quien incurre en cualquiera de las conductas descritas en este articulo tenga la calidad de funcionario publico. Las conductas descritas en este articulo constituiran un delito aun cuando: los actos terroristas no hayan sido realizados o la asistencia a los terroristas no hayan sido brindada” Debo precisar que en la Exposicién de Motivos del citado Proyecto se reprodujeron de manera textual varios pasajes de mi libro Lavado de dinero y {financiacién del terrorismo publicado por la editora juridica Grijley en febrero de 2007, sin citar Ia fuente, por lo que desde este espacio debemos reivindicar, —355—‘VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA como ejercicio de respeto a los derechos intelectuales que reconoce la Constitu- cidn y la Ley, a autoria de tales contenidos®, Si bien tal hecho muestra el poco celo con que se legisla en nuestro pais, ello también pone de relieve la utilidad de la doctrina para impulsar decisiones de lege ferenda, con lo cual se cumple una de las més relevantes funciones de la dogmatica juridico penal y de quienes se dedican a ella. Pero, ademas, también debemos esclarecer que a iniciativa de texto legal y descripcién tipica tampoco fueron creacién del autor del aludido Proyecto. En realidad éste solo se limité a transcribir, con notorios errores de redaccién, el contenido esencial del articulo 3 del Reglamento Modelo Americano sobre delitos de Lavado relacionados con el Trafico Ilicito de Drogas y otros delitos graves de la CICAD-OEA. En cuanto a la calidad de los aportes del documento que analizamos, es de sefialar que solo criminalizaba los actos de obtencién y cesién de recursos financieros, omitiendo las conductas de transferencia o aplicacién. Se debié, por tanto, procurar una mejor adaptacién de la normativa internacional a las peculiatidades de nuestra legislacién penal, asi como a las principales caracteris- ticas criminolégicas y criminalisticas del delito de terrorismo en el Pert, donde, todavia, subsisten acciones tetroristas de origen politico, y focalizadas en zonas especificas como el VRAE. Ademds porque, segiin afirman los analistas, tales actos son ejecutados en alianza, en apoyo o con el patrocinio de organizaciones criminales dedicadas al trafico ilicito de drogas. Lo que induce a entender que en nuestra realidad la financiacién del tetrorismo parece expresarse mas como operaciones de transferencia y aplicacién de recursos. La técnica legislativa de este precedente normativo era muy deficiente. Sis- temiticamente se podian distinguir dos tipos penales. El primero dedicado actos de recoleccién de fondos. Y, el segundo, a la provisién de fondos o servicios. Se trataba conductas dolosas que desplegaba el agente para financiar o facilitar exclusivamente la realizacién de los delitos de terrorismo tipificados en el articulo 2 del Decreto Legislativo N.° 25475. La norma precisaba, ademds, que tales conductas delictivas podian realizarse dentro o fuera del tertitorio nacional. Sin embargo, en el parrafo final del articulo propuesto de modo 36 Vid. COMISION DE DEFENSA NACIONAL, ORDEN INTERNO, DESARKOLLO ALTERNATIVO ¥ LUCHA CONTRA LAS DROGAS, Dictamen del proyecto de Ley N.° 2621/2008-CR: Propone tipificar el delito financiamiento de terrorismo, incorporando el articulo 2-4 en el Decreto Ley N.° 25475, Lima: 3 de diciembre de 2008, pp. 3-11. Con- fréntese con PRADO SatparRiAaca, Victor Roberto, Lavado de dinero y financiacién del terrorismo, Lima: Grijley, 2007, pp. 196-221. — 356 —FINANCIACION DELTERRORISMO confuso se afirmaba que el delito de financiacién del terrorismo se configuraba “aun cuando los actos terroristas no hayan sido tealizados o la asistencia a los terroristas no hayan sido brindada’, Ello permitfa reconocer que se regulaban formulas de peligro abstracto y de tendencia interna trascendente. Por tanto el delito se consumarfa con la sola recoleccién o provisin de los recursos, enten- diendo esta tiltima conducta como una forma de cesién o entrega. Ahora bien, como es frecuente el casos de decisiones sobrecriminalizadoras el Proyecto consideraba penas muy altas para actos que materialmente consistian en conductas preparatorias o formas de complicidad secundaria. De esa manera se dejaban al margen cualquier consideraci6n de apego a las exigencias y limites del principio de proporcionalidad o de prohibicién de exceso. En cuanto a las circunstancias agravantes consideradas por el Proyecto, ellas respondfan a los estindares internacionales, aunque la penalidad prevista (no menor de 25 afios de pena privativa de libertad) resultaba en excesiva si se le comparaba con las contempladas para los casos de lavado de activos o de otros delitos graves como el tréfico ilicito de drogas. Por consiguiente, la propuesta que hemos comentado no era una alternativa adecuada. En consecuencia el legislador peruano debia continuar ensayando otras opciones que sizvieran mejor al propésito politico criminal perseguido y a las expectativas de ctiminalizacién compatible con los fines de armonizacién legislativa, que para hacer frente a la represién de los actos de financiacién del terrorismo promovian Jos organismos y convenios internacionales a los que estaba afiliado el Pert. 3. El marco legal vigente Conforme a los documentos y recomendaciones internacionales a los que se encuentra vinculado el Perd, una nueva legislacién penal contra la financiacién del terrotismo deberia de tipificar, necesariamente, dos delitos muy similares entre si pero diferentes en sus alcances tipicos y en sus funciones normativas. El primero, corresponderia a los propios actos de financiacién del terrorismo. Y, el segundo, en cambio, deberia criminalizar lo que la doctrina especializada denomina el suministro de respaldo financiero a terroristas y organizaciones terroristas. En ese contexto, pues, desde la técnica legislativa aplicable, lo recomendable era evitar el casuismo y la ambigiiedad que habfan resultado frecuentes en los inscrumentos internacionales de la materia o en el tratamiento normativo dado ala tipificacién de aquellos dos delitos en otros sistemas juridicos de la regién. — 357 —VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA El legislador nacional, por tanto, deberfa de optar por fSrmulas tipicas simples y concretas como la adoptada, por ejemplo, en el articulo 264-B del Cédigo Penal panamefio, introducida por la Ley 50 del 2 de julio de 2003 y cuyo tipo legal era el siguiente: “Quien intencionalmente financie, subvencione, oculte o transfiera dinero © bienes para ser utilizados en la comisién de cualquiera de los hechos desctitos en el articulo 264-A de este Cédigo, aunque no intervenga en su ejecucién o no se lleguen a consumar, serd sancionado con 15 a 20 afios de prisién’, Afios después, y luego de sucesivos intentos pre legislativos, recién en noviembre de 2012, mediante la Ley N.° 29936, se incluyé en el Decreto Ley N.° 25475 un nuevo tipo penal para la financiacién del terrorismo y que pas asset el Articulo 4-A. Un aspecto destacable de esta reforma fue que ella ororgs autonomia normativa y sistematica al nuevo delito de financiacién del terrorismo Ahora bien, en la actual redaccién normativa es posible distinguir con meridiana claridad, que, sistematicamente a su interior se regulan dos conductas delictivas y dos circunstancias agravantes especificas. El texto legal es el siguiente: “El que por cualquier medio directa o indirectamente al interior o fuera del terricorio nacional, voluntariamente provea, aporte 0 recolecte fondos, recursos financieros o econémicos o servicios financiers conexos con la finalidad de cometer cualquiera de los delitos previstos en este decreto ley, cualquiera de los actos terroristas definidos en tratados de los cuales el Peri es parte o la realizacién de los fines de un grupo tertorista o terroristas indi- viduales, sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco afios. La pena ser4 privativa de liberta no menor de veinticinco ni mayor de trein- tay cinco aftos si el agente ofrece u otorga recompensa por la comisién de un acto terrorista o tiene la calidad de funcionario o servidor ptiblico. En este tiltimo caso, ademds, se impondré la inhabilitacién prevista en los in- cisos 1, 2, 6 y 8 del articulo 36 del Cédigo Penal”, Veamos brevemente en que consiste cada uno de estos delitos y circuns- tancias agravantes especificas. Los actos de financiamiento del terrorismo y de suministro de respaldo financiero a terroristas y organizaciones terroristas estin tipificados en el — 358 —FINANCIACION DEL TERRORISMO primer patrafo del articulo 4-A y comprenden tres conductas tipicas alternativas consistentes en proveer, aportar o recolectar fondos, recursos financieros 0 econémicos u otros servicios de igual naturaleza. Sujeto activo de los actos criminalizados puede serlo cualquier persona, la que puede, incluso, ser parte o aliado del grupo tertotista beneficiado con los actos de financiacidn 0 suministro de recursos. No obstante, el agente siempre debe de estar al matgen de la ejecucién material de los actos terroistas que pudieran tealizarse con los recursos que él ha aportado. Elautor del delito puede buscar y obtener los recursos para cl financiamiento de su propio patrimonio o del patrimonio de terceros. La disposicién legal, por lo dems, no establece un umbral ni minimo ni maximo sobre el valor real 0 potencial del financiamiento que va a materializar el sujeto activo. En lo que respecta a los actos de suministro de respaldo financiero a terroristas y organizaciones tertoristas, ellos comprenden toda conducta que pone directa o inditectamente a disposicién de aquellos fondos, recursos, 6 servicios financieros de cualquier clase. La Resolucién N.° 1373 (2001) del Consejo de Seguridad fue el primer documento internacional en demandar la ctiminalizacién especifica de estas conductas. Efectivamente, en el literal d) del articulo 1 se dispuso que los Estados: “Prohfban a sus nacionales o a todas las personas y entidades en sus territo- rios que pongan cualesquiera fondos, recursos financieros 0 econémicos servicios financieros 0 servicios conexos de otra indole, directa o indirecta mente, a disposicién de las personas que cometan o intenten cometer actos de tetrorismo o faciliten su comisién o participen en ella, de las entidades de propiedad 0 bajo control, directos o indirectos, de esas personas y de las personas y entidades que actiien en nombre de esas personas o bajo sus érdenes”. Cabe destacar que la norma nacional tampoco precisa una modalidad exclusivamente pecuniaria de acopio 0 cesién de los recursos involucrados. Igualmente, la regulacién normativa no marea como requerimiento tipico la uti- lizacién de una determinada forma de prover, aportar, recolectar o suministrar los medios financietos. Por tanto, pues, el delito siempre alcanzaré tipicidad sea que se reciba o se entregue una cantidad de dinero directamente, que se realicen transferencias bancarias o que se organicen actividades para recaudar en ellas contribuciones financicras 0 econémicas de parte de terceros. Se trata de delitos dolosos y de tendencia interna trascendente, pues tales comportamientos deben dirigirse a un objetivo comin, cual es que los fondos y — 359 —VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA recursos obtenidos y suministrados se utilicen total o parcialmence en la ejecucién de una accién terrorista. Su alineamiento, por tanto, a los actuales esténdares internacionales es pleno. Ahora bien, la técnica legislativa utilizada en la construccién tipica es mix- ta, pues coloca un espacio abierto de integracién que el intérprete debe lenar para la configuracién del injusto penal. Ello ocurre por la necesidad legal de identificar “las actos terroristas definidos en tratados de los cuales el Perd. es par- #e”. Sin embargo, esta exigencia normativa no es dificil de superar, sobretodo atendiendo a su compatibilidad con el modelo tipico previsto por el Convenio internacional para la represién de la financiacién del terrorismo y que ser, en principio, la fuente legal de integracién del dispositivo peruano a través del detalle en sus anexos de los actos de terrorismo que no estén contemplados por el Decreto Ley N." 25475. Por lo demés, el articulo 2 del citado instrumento internacional identifica al delito de financiacién del terrorismo en términos similares al articulo 4-A: “Comete delito en el sentido del presente Convenio quien por el medio que fuuere, directa o indirectamente, ilicita y deliberadamente, provea o te- colecte fondos con Ia intencién de que se utilicen, o a sabiendas de que serin utilizados, en todo o en parte, para cometer: a) Un acto que constituye un delito comprendido en el ambito de uno de los tratados enumerados en el anexo y tal como esté definido en ese tratado (tratados sobre actos terroristas); 0 b) Cualquier otro acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situacién de conflicto armado, cuando, el propésito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una poblacién u obligar a un gobierno a una organizacién internacio- nal a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo”. La legislacion vigente incluye ademds dos circunstancias agravantes espe- cificas. La primera de ellas estd referida al sentido compensatorio, de estimulo 0 de contraprestacién del suministro de fondos y recursos financieros. Esto es, la casuistica internacional ha mostrado como se ofrecen 0 aportan apoyos financietos y recompensas a los actores de actos terroristas o a sus familiares cuando aquellos sucumben en su accién criminal o resultan incapacitados son sometidos al cumplimiento de penas privativas de libertad, De alli, pues, que se justifique el incremento de la punibilidad de los actos criminalizados “si el agente ofrece u otorga recompensa por la comisién de un acto terrorista”. — 360 —FINANCIACION DEL TERRORISMO La segunda circunstancia agravante especifica regulada, coma en cuenta el indicador de la condicién personal del agente. En efecto, la calidad de funcio- nario o servidor puiblico del autor o participe del delito aparece como relevante y amerita una mayor desvaloracién cuando quien la ostenta, infraccionando sus deberes funcionales 0 abusando de su posicién de poder, incurre en actos de financiacién del terrorismo. Por tal razén deviene, pues, en pertinente, que se disponga también para estos casos la aplicacién conjunta de una pena de inhabilitacidn que podria extenderse hasta por diez aos. Tal ver el legislador nacional debié de incluir otros indicadores agravantes, como, por ejemplo, la vinculacién del agente con una organizacién criminal dedicada a la financiacién del terrorismo 0 el monto significativo de los fondos recaudados o suministrados por el autor del deliro. Pero, también, el origen delictivo de los recutsos financieros aplicados. Esto ultimo en atencién a lo que fue sefialado en ef Plan nacional de lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. En este documento se hizo referencia a la nece- sidad de incidir penalmente sobre la acreditada presencia de ganancias ilegales provenientes del tréfico ilicito de drogas, en el auspicio financiero de los rema- nentes senderistas que atin operan en el pais: “Dado que la principal fuente de financiamiento del terrorismo es la ganancia derivada de su participacién directa ¢ indirecta en el tréfico ilicito de drogas, est claro que Jas vulnerabilidades en Ja lucha contra las drogas tienen una implicancia directa en la lucha contra el financiamiento del terrorismo. Por tal motivo, se deduce que el fortalecimiento de la lucha contra las drogas, particularmente la lucha contra el LA (lavado de activos), contribuird significativamente a la reduccién del financiamiento del terrorismo. Sin perjuicio de ello, resulta necesario fortalecer la tipificacién del delito de financiamiento del terrorismo. Tal como surge del informe de evalua- cién mutua de GAFISUD de 2008 [...]”””. Sin embargo, cabe sefialar que de alguna manera tal vacio legal, en la represién de la financiacién del terrorismo, se encuentra cubierto por la agravante especifica de segundo grado que regula el articulo 297 del Cddigo Penal, donde se conmina con pena privativa de libertad de cadena perpetua “al agente que se vale del tréfico ilicito de drogas para financiar actividades terroristas”. Enel Proyecto de nuevo Cédigo Penal 2014-2015 el delito de “Financia- miento del tertorismo” se encuentra tipificado y sancionado en el articulo 485 en términos similares al de la legislacion vigente. Su texto legal es el siguiente: 37 Apartado VI, El financiamiento del eerrorismo en el Per, literal C. —361—VICTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA 1. El que por cualquier medio, directa 0 indirectamente, al interior o fuera del territorio nacional, voluntariamente provea, aporte o recolecte fon- dos, recursos financieros 0 econémicos o servicios financieros o servicios conexos con la finalidad de cometer cualquiera de los delitos previstos en el presente Capftulo, cualquiera de los actos terroristas definidos en tratados de los cuales el Perti es parte o la realizacién de los fines de tun grupo terrorista o tcrroristas individuales, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco afios ¢ inhabilitacién de acuerdo con el numeral 15 del arciculo 47. 2. La pena es privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco si el agente ofrece u otorga recompensa por la comisién de un acto terrorista o tiene la calidad de funcionario 0 servidor piblico. En este tiltimo caso, ademds, se impone la inhabilitacién prevista en los numerales 1, 2, 6,9 y 15 del articulo 47. Para concluir, pues, resulta pertinente destacar que hasta el momento, la actual politica estatal de prevencién y criminalizacién de la financiacién del terro- rismo en el Pert, sigue siendo incipiente y residual, frente a lo que ha acontecido en los tiltimos afios en el espacio paralelo de las acciones contra el lavado de activos. De alli que no sea del todo sorprendente que recién a inicios del presente aito, se haya logrado regular, formalmente, los procedimientos administrativos de congelamiento de los recursos financieros que puedan detectarse como vin- culados a organizaciones terroristas designadas por las resoluciones emitidas el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Se trata de la Resolucién SBS N.° 395-2016 del 27 de enero de 2016. Al respecto uno de los considerandos de esta disposicién legal precisaba lo siguiente: “resulta necesario aprobar la norma que regule los mecanismos y procedimientos para que la UIF-Perd, en el uso de las facultades otorgadas, congele administrativamente los fondos u otros activos de las personas 0 entidades vinculadas al financiamiento del terrorismo, identificadas en el marco de la Resolucién N.° 1267 (199) y las resoluciones que la sucedan y la Resolucién N.” 1373 (2001). Por lo demés, somos de la opinién que en el futuro las normas y el pla- neamiento estratégico de los objetivos y politicas contra la financiacién del terrorismo deben adquirir autonomia plena y no mantenerse como un apéndice complementatio de los instrumentos que se disefian contra el lavado de activos. La naturaleza distinta del modus operandi y de las manifestaciones espectficas de estos dos delitos, propios de la criminalidad organizada moderna, pero también las caracteristicas propias que la financiacién del terrorismo en el Pert asi lo imponen. —362—