Conselho Editorial: Arnaldo Lopes Siissekind — Presidente Carlos Alberto Menezes Direito Caio Tacito Luiz Emygdio F. da Rosa Jr. i Celso de Albuquerque Mello (in memoriam) Ricardo Pereira Lira Ricardo Lobo Torres Vicente de Paulo Barretto Revisdo Tipografica: Renato Carvalho Capa: Duplo Design Editoracao Eletrénica: TopTextos Edigdes Graficas Ltda. CIP-Brasil. Catalogagdo-na-fonte Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. Fiss, Owen M. F642i A ironia da liberdade de expressao: estado, regulacao e diversidade na esfera publica / Owen M. Fiss / traducdo e prefacio de Gustavo Binenbojm e Caio Mario da Silva Pereira Neto. — Rio de Janeiro: Renovar, 2005. 148p. 21cm Inclui bibliografia. ISBN 85-7147-487-7 1. Liberdade de expressao. I. Titulo. CDD 336.160981 Proibida a Teprodugao (Lei 9.610/98) Impresso no Brasil Printed in BrazilPrefacio A obra que ora apresentamos A audiéncia brasileira trata de um tema fundamental para a democracia con- temporanea: 0 papel do Estado na garantia das liberda- des de expressdo e de imprensa. Ao discutir 0 tema, 0 Professor Owen Fiss aborda alguns dos mais dificeis e calorosos debates constitucionais enfrentados pela Su- prema Corte norte-americana nas tiltimas duas décadas. Questdes como regulagao de contetido pornogréfico, alocagao de subsidios estatais para atividades culturais e regulagao dos meios de comunicacio de massa dividiram e continuam dividindo juizes, académicos e leigos em sua interpretacdo da garantia das liberdades de expressao e de imprensa. Esses debates estéo sendo travados neste exato momento em nosso pais, sendo salutar fazer uma pausa para avaliar como foram enfrentados em outras terras. Mas a presente obra vai além de trazer uma perspec- tiva externa sobre temas polémicos e atuais. Ao enfren- tar essas quest6es complexas, Fiss identifica e dissecauma tensio de fundo que transcende o debate constitu. cional norte-americano. A tensdo se dé entre duas con- cepcdes distintas e antagdnicas de garantia das liberda- des de expressao e de imprensa. Alguns interpretam essa garantia como uma protecdo da autonomia discursiva dos individuos, exigindo que o Estado se abstenha de interferir na esfera individual. Outros percebem a liber- dade de expresso como um instrumento para promogao, de diversidade na esfera publica, exigindo uma atuacao positiva do Estado na abertura ¢/ou ampliacao do espaco conferido a diversos grupos no debate democritico. Os primeiros veem o Estado como potencial violador da ga- rantia constitucional, enquanto os tiltimos tém no Esta- do seu principal promotor. Ao longo da obra, Fiss aponta como a viséo dos primeiros tem prevalecido nos Estados Unidos da América e defende a busca de um caminho mais equilibrado entre as duas concepcées, permitindo maior harmonia entre a promogio do debate democrati- coe a garantia de autonomia individual. Tendo essa tensdo como cendrio, o presente prefacio procura contextualizar a obra do Professor Fiss em dois niveis distintos. Em primeiro lugar, apresentamos um es- boco de como a obra se insere no debate juridico norte- americano, dando ao leitor mais elementos para que pos- sa apreciar os argumentos desenvolvidos pelo autor em seu contexto original. Em segundo lugar, ressaltamos a relevancia das questdes de fundo para o debate juridico brasileiro, Dessa forma, procuramos apresentar a obra de Fiss como um convite para a reflexdo sobre a garantia constitucional das liberdades de expressio e de impren- sa em nosso pais. I. A Ironia da Liberdade de Expressao no Contexto Norte-Americano: Autonomia e Democracia como Fundamentos da Liberdade de Expressio Quem Ié 0 texto da Primeira Emenda a Constituicao dos Estados Unidos com rigor literal se engana. Embora vazada em termos peremptérios,! proibindo a edigio de qualquer lei pelo Congreso que viesse a cercear as li- berdades de expressao e de imprensa dos cidadaos, seu significado ao longo da hist6ria americana jamais chegou a ser tao rigoroso. O fato de ser primariamente uma tipi- ca garantia liberal do cidadao contra a autoridade consti- tuida nao impediu que algum tipo de limitacio a liberda- de sempre fosse admitida como forma de protecao do “interesse publico”.3 Nessa linha é que se tornaram co- muns e amplamente aceitas leis penais que protegiam a honra de terceiros contra 0 exercicio abusivo da palavra, bem como outras que proscreviam atividades comunica- tivas atentatérias 4 seguranca do Estado e da sociedade. A tarefa de doutrinadores e juizes, portanto, consistiu na formulacio de princfpios ou standards que permitissem separar as atividades expressivas protegidas daquelas nao protegidas pela Primeira Emenda.* A fluidez conceitual inerente 4 nogdo de interesse piiblico alia-se a natural dificuldade de sopesar quando 0 interesse estatal contraposto a atividade expressiva deve sucumbir a preservagao da liberdade de expressao. Des- de © surgimento dos primeiros casos envolvendo a Pri- meira Emenda,> esses foram os dilemas tedricos mais candentes enfrentados pela Suprema Corte acerca do tema. A tradicao de flexibilidade e improvisagao da com- mon law temperou, ora para bem ora para mal, a rigidezdo texto constitucional norte-americano nesse parti- cular.® Outro dilema teérico enfrentado no campo da liber- dade de expressio nos Estados Unidos, e que nos inte- ressa mais diretamente neste prefacio, diz respeito a in- tervengao estatal destinada nao a protegio de outros in- teresses ou valores, mas a garantia e promogio da propria liberdade de expressio de atores sociais que, por razdes variadas, normalmente econémicas, encontram-se ex- cluidos do debate ptiblico. Essa a fina ironia do papel do Estado em relacao as liberdades de expressio e de im- prensa: o Estado é, ao mesmo tempo, um inimigo mortal um amigo imprescindivel dessas liberdades.? Este 0 ob- jeto central que serve de fio condutor a todas as reflex6- es empreendidas pelo Professor Owen Fiss a0 longo do livro. Note-se que, aqui, o dilema é ainda mais agudo, pois o conflito se dé entre as dimensées defensiva e protetiva do mesmo direito fundamental, que limita e exige a atuagdo estatal quase simultaneamente. Nesse equilibrio delicado e complexo, o excesso na intervencdo pode des- cambar para um Estado totalitario e controlador das ma- nifestagdes discursivas da sociedade civil, ao passo que a omissio do Estado pode representar a exclusio do dis- curso piiblico de grupos sociais econdmica e politica- mente desfavorecidos e a manipulacio desse mesmo dis- curso por grupos hegeménicos que controlam os meios de comunicacao de massa. Como conciliar, por exemplo, a liberdade editorial das empresas de comunicacdo com anecessidade de prover acesso a grupos minoritérios que nao tém outra forma de participacdo no discurso puibli- co? A empresa jornalistica deve ser totalmente livre para escolher os fatos que deve divulgar ou algum tipo de regulacao poderia impor-lhes obrigagées relativas co- bertura de contetido minimo (fatos de interesse puiblico) e forma (dever de imparcialidade ou equilfbrio na apre- sentacdo das versées)? Em que medida a autonomia edi- torial da empresa jornalistica deve ceder ante ao direito do individuo (leitor, ouvinte ou telespectador) de ser adequadamente informado sobre assuntos de interesse geral, de cuja satisfacio depende sua autonomia publica como cidadao? O enderegamento dessas questdes, com a busca do sopesamento ideal entre os diversos interesses em jogo, envolve, necessariamente, uma pré-compreensio do sig- nificado dos direitos de livre manifestagéo do pensamen- toe liberdade de imprensa no sistema constitucional em que inseridos, de forma a que seus fins possam ser co- nhecidos e, na maior medida possivel, concretizados. Em outras palavras, hé que se ter uma prévia idéia do papel a ser desempenhado por tais direitos — assim como de todos os demais — para que se possa cogitar de realizd-los, ambos, de forma otimizada: Daf a Suprema Corte e a doutrina especializada nor- te-americanas terem perquirido, desde cedo, 0 significa- do e papel da Primeira Emenda dentro do modelo de Estado institufdo com a Constituicgéo de 1787 e suas dez primeiras emendas, datadas de 1791 e ratificadas nos anos seguintes. Em termos genéricos, e correndo o risco da simplificagdo excessiva, hé duas grandes concepgdes sobre as liberdades de expressio e de imprensa no pen- samento norte-americant (1) a teoria libertéria, centrada na figura do autor da mensagem, seja ele um artista, escritor, jornalista ouqualquer outro sujeito que realize atividade expressiva de idéias; tal teoria prega que as garantias da Primeira Emenda visam a proteger fundamentalmente a autono- mia privada ¢ o direito 4 expressio do pensamento sem interferéncias externas. Aqui a liberdade de expresso se identifica como uma dimensao da chamada liberdade dos modemnos, para usar a expresso cunhada por Benja- min Constant, vista como emanagao da personalidade individual a ser defendida da intervengao estatal.? (I) a teoria democratica, que vé a Primeira Emenda essencialmente como instrumento de autogoverno, de forma a permitir que os cidadaos sejam livremente infor- mados sobre os assuntos de interesse geral e, desse modo, estejam aptos a formar livremente a sua convic- cao; tal teoria coloca a figura do destinatdrio da mensa- gem no centro de gravidade das liberdades de expressio e imprensa. A preocupacdo com a autonomia individual € aqui centrada menos no emissor que nos receptores das mensagens. Usando mais uma vez a dicotomia vislum- brada por Constant, esta teoria se apresenta como di- mensio da chamada liberdade dos antigos, identificada com a cidadania e a construgdo da vontade comum pela participagio ativa do cidadio nos negécios da polis. A liberdade de expresso, sob tal ponto de vista, visa a construgao de um ethos argumentativo-deliberativo, pro- piciando a realizagdo do processo coletivo de debate e tomada de decisées na esfera piiblica. Para os adeptos da primeira teoria, o papel do Estado deve se limitar 4 protecao dos direitos do emissor, de vez que qualquer interferéncia no contetido do que se diz, escreve ou reporta acabaria por conduzir a mal maior — o controle do Estado sobre o discurso ptiblico e a forma- 40 da opiniao dos cidadaos.!° Desta forma, qualquer in- tervencdo regulatéria que tenha por propésito cercear a liberdade do emissor em nome de algum suposto direito dos receptores das mensagens € vista com desconfianga e, ndo raro, taxada de inconstitucional.!! J4 para os articuladores da segunda teoria, a Primeira Emenda tem como finalidade assegurar a liberdade polt- tica dos cidadaos — e nao a mera liberdade expressiva. Assim, 0 propésito tiltimo das garantias de liberdade de expressio e de imprensa é 0 de fomentar um “robusto, aberto e livre debate ptiblico”,'? que prepare os cidadaos para deliberar sobre assuntos de interesse geral. Esse “mercado de idéias” (marketplace of ideas) deve ser pro- tegido e mesmo incentivado por meio de uma regulacdo estratégica do Estado, de forma a criar uma cidadania informada e capacitada para 0 exercicio do autogover- no.!3 Em palavras de Alexander Meiklejohn, precursor dessa teoria nos Estados Unidos: “o essencial nado é que todos falem, mas que o que merece ser dito seja dito.”4 A regulagao, aqui, deixa de ser vista como um mal neces- sdrio para se erigit em verdadeira condigdo necessdria da fruicdo das liberdades de expressio e imprensa por todos os cidadaos. Ambas as teorias despertam perplexidades. Quanto a teoria libertéria, nado hé resposta para a circunstancia de que, ao assegurar em termos quase absolutos a autono- mia de emissores poderosos de mensagens (v.g., grandes conglomerados econémicos, especialmente da 4rea de comunicagao social, elites polfticas, intelectuais e artfsti- cas), a autonomia dos que nao tém acesso a vefculos igualmente abrangentes pode ficar comprometida. O publico em geral, a seu turno, acaba por ter acesso tdo-somente aos contetidos e versdes apresentados pelos controladores da chamada “grande midia”. A entrega do controle do discurso publico a regras puramente de mer- cado acaba por excluir a voz daqueles que nao detém um quinhio no mercado de comunicagao social.!5 Por outro lado, a teoria democratica parece arrogar para o Estado um papel de curador da qualidade do dis- curso piiblico, como se fosse razodvel situar algum ente estatal num ponto arquimediano do qual seria possivel avaliar 0 que merece e 0 que ndo merece ser dito. Dai para a censura e 0 controle dos meios de comunicacio pelo governo faltaria pouco.'* Para os criticos dessa teoria, a regulacio do contetido (e, em alguns casos, da forma) do discurso dos agentes sociais terminaria por gerar mal maior que a livre manifestagao das forcas do mercado. Como, portanto, solucionar tal dilema? Por certo, hodiernamente as liberdades de expressio e imprensa — como de resto as liberdades piiblicas em geral — combi- nam uma dimensio defensiva (contra ingeréncias indevi- das da autoridade estatal) com uma dimensio protetiva (que demanda a intervencio estatal para a efetivacdo do seu contetido participativo).!” Tal constatacio, todavia, nio soluciona o problema da justa medida da interven- cio estatal e das fronteiras entre uma ¢ outra dimensoes mencionadas. Essa € uma questo aberta, cuja resposta se elabora ao longo da historia, num processo constante de reflexao juridica, politica e institucional. E justamente essa questéo em aberto que Fiss disseca ao longo da presente obra. Ao discutir detalhadamente a evolugéo recente do debate constitucional norte-ameri- cano sobre a Primeira Emenda, o autor aborda tanto te- mas de natureza empirica — por exemplo, as distorg6es causadas pelo mercado sobre o debate pablico ea neces- sidade de sua correo pelo Estado ou, de outro lado, a possibilidade de captura do aparato estatal por certos grupos de interesse para empobrecer e nao para enrique- cer o debate piblico — como temas de moralidade poli- tica — qual o papel da liberdade de expressao e, afinal, qual o significado dessa liberdade no contexto dos atuais Estados democrticos de direito.'$ O resultado € uma anilise bastante critica da prevaléncia da teoria libertéria no perfodo que se seguiu a Corte de Warren, seguida de propostas concretas para restabelecimento de um maior equilibrio entre as duas concepgdes de liberdade de ex- pressio. II. A Ironia da Liberdade de Expressao no Contexto Brasileiro: Por uma Discussao do Papel do Estado apés a Redemocratizacao Apés duas décadas de ditadura militar, a Constitui cio Federal de 1988 reafirmou de forma categ6rica a garantia de liberdade expresso (artigo 5°, inciso IV), independentemente de censura ou licenca (artigo 5°, in- ciso IX). Paralelamente, a Constituicao assegurou a to- dos 0 direito de acesso a informagio (artigo 5°, inciso XIV). Com isso, foi dado um passo fundamental para 0 retorno i democracia, abrindo-se espaco para a retoma- da do debate piblico e para o exercicio da autonomia individual. Nos anos que se seguiram & nova Constituigio, 0 re- gime democritico se consolidou e com ele o exercicio da liberdade de expressdo. Mas 0 espectro da ditadura e dacensura permaneceram na meméria coletiva dos brasilei. ros. De uma forma geral, estabeleceu-se uma enorme desconfianga em relacao a interferéncias do Estado no debate piblico e na produgao cultural. O Estado regula. dor que emergiu nos anos 90 percebeu rapidamente que sua atuagio em campos relacionados com a expressio (e.g., cultura, mfdia, jornalismo) seria muito mais com- plexa que em outros campos da atividade econémica.!9 A forte lembranca da censura e das restricdes impos- tas pelo Estado ajudaram a estabelecer no Brasil uma percep¢ao similar aquela que vem prevalecendo nos EUA desde a década de 70. No contexto pés-democrati- zacao, a liberdade de expresso passou a ser vista, em larga medida, como uma garantia da autonomia indivi- dual — e em especial dos meios de comunicag4o — con- tra interferéncias do Estado. A atuagio estatal no campo da expresso tornou-se um grande tabu para a sociedade brasileira. Nesse contexto, parece-nos salutar 0 convite que a obra de Fiss nos faz para repensar o papel do Estado na garantia da liberdade de expressdo. Com efeito, Fiss ar- gumenta de forma eloqtiente que, em diversas situagées, o Estado pode atuar como defensor dessa liberdade e nao como seu algoz. Além disso, sua andlise demonstra que entes privados (e.g., conglomerados de comunicagdo) podem restringir a liberdade de expressdo tanto quanto o Estado. Nessas situagdes, uma atuacdo positiva do Es- tado pode ser essencial para garantir que a voz de grupos minoritérios na sociedade seja ouvida, ampliando a di- versidade e o pluralismo no debate ptiblico, em prol da democracia. 10 A obra de Fiss posiciona a atuacao do Estado regula- dor no campo das atividades culturais e de comunicacio em um patamar bastante distinto da censura. Abrem-se, assim, diversas questdes complexas a serem enfrentadas no contexto brasileiro: em que circunstancias a ac4o es- tatal se faz necesséria para promover diversidade? Quais os meios adequados para atuacéo do Estado? Quais os limites dessa atuagd0? Como resolver potenciais confli- tos entre a autonomia editorial e 0 ideal de pluralidade no debate ptiblico? Todas essas questGes apontam para reflexées sobre a identidade de nossa democracia e sobre o papel do Estado e dos meios de comunicacao de massa em sua consolidagdo. Abaixo, procuramos identificar como as questdes de fundo e os problemas especificos debatidos na obra de Fiss se colocam no Brasil de hoje. a. O Efeito Silenciador do Discurso no Brasil A grande contribuicao trazida por Fiss neste primeiro capitulo consiste na identificagdo de um “efeito silencia- dor” inerente ao fendmeno da liberdade de expressdo nas sociedades liberais. Tal efeito seria fruto, por exem- plo, do acesso diferenciado aos meios de comunicagao de massa alcancado por determinados grupos hegeménicos, da pressao ou influéncia exercidas pelo governo sobre as empresas de comunicagao, ou de preconceitos difundi- dos na sociedade contra determinadas categorias de pes- soas, geralmente minorias. A tese é a de que, por conta de fatores econémicos ou culturais presentes na estrutu- ra da sociedade, as manifestacdes expressivas de grupos hegeménicos acabam por “abafar” aquelas emanadas deestamentos menos favorecidos, condenados a invisibjli. dade ¢ ao siléncio no grande debate publico. Para Fiss, tal circunstincia distorce o processo de for. macio da razio publica, jf que as idéias dos grupos des. favorecidos nao chegam — ou, pelo menos, nao chegam em igualdade de condiges — ao conhecimento de leito. res, ouvintes e telespectadores. Dai advogar, de forma decidida, mas equilibrada, a regulacao estatal de deter. minadas manifestagdes discursivas e a proscri¢do de oy. tras, como maneira de equilibrar 0 acesso de todos os cidadios ao debate piblico. Na sua visio, 0 papel do Estado seria compardvel ao de um mediador dos debates parlamentares (0 parlamentarian, existente na Camara dos Comuns, na Inglaterra), responsdvel por coordenar as discussdes de modo a assegurar a participagdo de to- dos em igualdade de condigées. Tais reflexdes assumem especial relevo no contexto brasileiro. Em que medida, por exemplo, a compra de uma grande rede de televisio aberta, de alcance nacio- nal, por uma agremiagio religiosa no tem um potencial silenciador de outros grupos religiosos? Quais os parime- tros minimos exigiveis da cobertura jornalistica de em- presas de comunicagio, no que se refere aos interesses econdmicos, politicos ou religiosos da propria direcio das empresas? A participagéo de grupos desfavorecidos no controle societdrio e/ou na direcdo de meios de co- municagio poderia contribuir para maior diversidade no debate piiblico? Outro debate riquissimo recentemente travado no pais, diretamente relacionado ao tema do efeito silencia- dor do discurso, trata da proscricéo de manifestacoes racistas. O caso Castan,2° hé pouco julgado pelo Supre- 2 mo Tribunal Federal, no qual se discutia o direito de um editor gaticho a publicacao de livros e revistas de conteti- do antisemita e incitatério ao édio contra judeus, ilustra bem a discussio. Um argumento favorsvel a proibicao de livros e publicagdes racistas € o de que o racismo produz um efeito de tal modo aviltante em relacdo a grupos mi- noritdrios que a sua condigio de “agente discursivo” aca- ba comprometida e as suas manifestagdes depreciadas. A regulagao lida, aqui, com os proprios limites da liberdade de expressio, em sua conexio com outros direitos fun- damentais, como a igualdade racial e a dignidade da pes- soa humana. Em todas as hipéteses e situacdes tomadas como exemplos neste capitulo, hd um liame légico que pauta a reflexo do autor sobre a intervencao estatal no dominio discursivo, e que deve pautar também a dicussio brasi- leira: a regulacao se justifica quando puder ser concebida como uma intervencio a favor e ndo contra a liberdade de expressio. b. A Fungao Alocativa do Estado e a Liberdade de Expresso no Brasil No capitulo intitulado “A Arte e o Estado Ativista”, 0 ponto central da discussio é a influéncia que a alocacio de recursos piiblicos pelo Estado no financiamento de atividades artisticas e culturais de modo geral exerce so- bre a liberdade de expresso, Na visio de Fiss, os crité- rios para a distribuigo dos subsfdios estatais no devem ser vistos como meras opcdes discriciondrias dos gover- nantes, mas como decisées vinculadas constitucional- mente & promocao da abertura, do pluralismo e da ro- 13bustez do discurso piiblico, Assim, 0 Estado alocador es. taria sujeito aos mesmos requisitos juridicos aplicaveig ao Estado regulador, no que se refere a liberdade de ex. pressio. Com efeito, tal como na proscrigao de algumas mo. dalidades discursivas, a alocacéo de recursos pelo Esta- do, em um ambiente de escassez, privilegia alguns gru. pos sociais e determinadas idéias em detrimento de ou- tras. Vale dizer: por conta de financiamentos piiblicos, a voz de alguns seri amplificada, enquanto a de outros nao seré ouvida, Para lidar com tal circunsténcia de forma adequada, Fiss propde um conjunto de critérios juridicos, emana- dos da concepcéo democrética da Primeira Emenda, que devem nortear as escolhas alocativas. O cerne da sua idéia, aqui, 6 0 de que as autoridades piiblicas ndo podem se basear na bondade ou maldade intrinseca das idéias apresentadas por aqueles que buscam financiamentos, mas no seu efeito sobre a abertura, pluralismo e robustez do discurso publico. Deste modo, 0 autor sugere uma combinagio de critérios como: (I) 0 grau relativo de ex- clusio de determinados grupos e idéias do discurso pai- blico; (II) o grau da necessidade do financiamento para que as idéias cheguem ao conhecimento do piiblico; (III) © potencial silenciador do discurso piblico sobre outras determinadas manifestacées artisticas e culturais. Neste sentido, o autor critica agudamente a postura assumida pela Suprema Corte norte-americana no julga- mento do caso Rust versus Sullivan, no qual restou as- sentado que as alocagées estatais de recursos para ativi- dades expressivas no se sujeitavam aos mesmos requisi- 4 tos constitucionais aplicveis 4 regulagao da liberdade de expressiio. Segundo Fiss, essa ¢ apenas mais um conse- giiéncia danosa da concepgao puramente liberal da Pri- meira Emenda, que enxerga nos subsidios algo sempre positivo, pois “algum discurso é melhor que nenhum”, Por incrivel que pareca, este ainda é um debate des- conhecido da razdo publica brasileira. Esse desconheci- mento se torna ainda mais dramético se se considerar a circunstancia de que a maior parte dos recursos destina- dos ao financiamento de atividades artisticas e culturais em geral partem, direta ou indiretamente, do Estado e suas empresas. Qual o efeito dessas alocagées sobre o equilfbrio, a abertura e o pluralismo do mercado de idéias do pats? Quais os critérios que devem presidir a concessio de subsidios pelo Poder Ptiblico, de forma a promover a robustez do debate piiblico? As mesmas questdes se colocam em relagio as leis de incentivo & cultura, que estabelecem beneficios fiscais para doagdes de empresas privadas.2! Ao incentivar doa- cées diretas a projetos culturais é preciso considerar 0 impacto dessas doacdes na pluralidade da atividade artis- tica. E possfvel que empresas privadas acabem reforcan- do alguns tipos de manifestacao cultural e negligencian- do intimeros outros, acabando por produzir um efeito negativo sobre a pluralidade do debate puiblico. Em um contexto de escassez ainda mais aguda que nos Estados Unidos, no qual o Estado é um grande ator na concessao de subsidios culturais, a reflexao de Fiss nos desperta para a necessidade de maior transparéncia € maior debate acerca dos critérios a serem adotados na distribuicao de tais recursos. 15c. O Estado e a Funcdo Democratica da Imprensa no Brasil O terceiro capitulo da obra aborda a fungdo demo- critica da imprensa, Esse ensaio reafirma que os meios de comunicacdo de massa sio instrumentos fundamen. tais para o pleno exercicio da democracia. Afinal, é atra- vés da imprensa que os cidaddos formam sua opinido sobre o mundo e, em especial, sobre os dirigentes que consideram mais aptos para governé-los. No exercicio dessa nobre missdo, nao ha dtivida de que a imprensa necessita de certo grau de autonomia em relacio ao Estado. Uma imprensa predominantemente estatal abre as portas para que debate ptilico seja distor- cido em favor dos ocupantes do poder constituido, con- forme demonstrado pelas diversas experiéncias totalit rias na hist6ria da humanidade e pelas préprias experién- cias ditatoriais em nosso pais. Nesse sentido, impor limi- tes a interferéncia do Estado sobre a discricionariedade editorial da imprensa é um passo essencial para garantir o exercicio pleno de sua funcdo democritica. No entanto, essa € apenas parte da histéria. Muitas vezes, a liberdade absoluta em relagdo ao Estado nio ga- rante, por sis6, 0 pluralismo no debate piiblico. Ao ana- lisar a posicéo da Suprema Corte norte-americana em casos que envolveram a regulagéo de meios de comunica- ao, Fiss argumenta que a aco estatal poder ser essencial para impedir que entidades privadas distorgam o debate democritico. Com efeito, por vezes, os incentivos de mercado podem levar a uma reducdo de diversidade,2? desvirtuando a fungio democrética da imprensa. 16 A discussdo proposta nesse capitulo € especialmente relevante no contexto brasileiro, onde a concentragao dos meios de comunicagao de massa é bastante elevada. Isso faz com que alguns poucos grupos de comunicagio exercam influéncia decisiva sobre a opinido dos cida- daos. Na pratica, essa realidade pode levar a exclusdo de certas visdes, valores ou posicdes do debate piiblico, li- mitando sua diversidade e afetando negativamente 0 ideal pluralista da democracia. Nesse contexto, a atuacio estatal é essencial para ga- rantir a abertura de espacos para a veiculacio de opinices diversas nos meios de comunicagao de massa. Vale dizer, cabe ao Estado uma funcio de drbitro e regulador, garan- tindo possibilidade de que visées antagonicas participem da formacao da opiniao publica. Evidentemente, o exer- cicio de tal fungdo nao é nada simples, exigindo um equi- Iibrio delicado entre a possibilidade de atuacao estatal ‘em prol da garantia de diversidade e a vedacao de inter- feréncias estatais que reduzam a autonomia essencial dos meios de comunicacao. Eis aqui uma tarefa fundamental da hermenéutica constitucional em qualquer regime de- mocritico. Um exemplo claro do papel regulador do Estado para garantir a diversidade no debate democrético em nosso pais é 0 hordrio eleitoral gratuito obrigatério. Com efeito, a cada eleigao, deparamo-nos com a exigéncia le- gal de que emissoras de radio e TV transmitam os pro- gramas eleitorais dos diversos partidos que disputam de- terminada eleicgao, Trata-se, como apontam diversas emissoras, de uma clara interferéncia na liberdade edito- rial dos meios de comunicacdo. No entanto, argumenta- se também que tal interferéncia se dé para garantir a ”liberdade de expressio de partidos e candidatos que se. riam banidos da grande midia na auséncia da referidg brigatoriedade. A ponderacio entre esses dois argu. mentos centrais — um em favor da autonomia da mfdig para escolher 0 que transmitir e outro em defesa do plu. ralismo na transmissio — € que define os contornos dy atuacio estatal nessa esfera. Exemplos desse tipo de atuacio do Estado em rela. G0 aos meios de comunicagéo sio miiltiplos. Animado por ideais pluralistas, o Estado atua de forma a estabele. cer limites estruturais 8 concentragdo de mercado.24 A alocagio de freqiiéncias para a operacao de radios comu- nitérias € outro exemplo de atuacao do Estado no senti. do de abrir espaco para o pluralismo.2 A exigéncia de que programadores de TV a cabo transmitam canais go- vernamentais, comunitérios e educativos fornece mais uuma ilustragio desse tipo de atuacdo.?° Nesses trés ca- S05, 0 que esté em jogo € a extensio e os limites da fun- cio reguladora do Estado para promover diversidade na esfera publica. Em outras circunstdncias, € possivel visumbrar um debate sobre a obrigatoriedade — e nao apenas a possibi. lidade — de atuacdo estatal em favor da diversidade na esfera publica. Essa discussio é essencial na definicao do modelo regulatério que regeré a transicgo para a televi- sio digital. Com efeito, a nova tecnologia comprime a transmissio de informaco para aparelhos de TV, libe- rando espaco no espectro eletromagnético.2’ Esse espaco adicional na freqiiéncia de transmissao pode ser utilizado para diversas finalidades: insergio de novos canais de te- levisio, aumento da resolugdo de imagem e som, trans- missio de dados para servicos interativos etc. Algumas 18 dessas utilizagdes podem aumentar a diversidade e 0 plu- ralismo, enquanto outras podem restringi-los. Ao definir 6 caminho a ser seguido, 0 Estado tem o dever (e nao apenas a possibilidade) de promover diversidade na esfe- ra piblica Destarte, o Estado tem um papel fundamental na garantia do exercicio da fungio democrética da impren- sa. O Direito, ao balizar a atuacéo estatal nessa seara, deve estar atento ndo apenas aos excessos que restrinjam a autonomia da imprensa, mas também & timidez exces- siva do Estado que acabe conferindo a grupos de comu- nicacio privados a possibilidade de limitar a diversidade na esfera publica. A busca desse equilibrio € 0 grande desafio que se coloca em face dos juristas brasileiros. IIL. Conclusao Como se procurou ilustrar ao longo desse breve pre- ficio, a obra de Fiss ¢ de grande atualidade para a discus- sio constitucional a respeito das liberdades de expresso e de imprensa em nosso pais. Ademais, a0 abordar a ten- siio existente entre garantia e promocio dessas liberda- des, 0 autor estabelece uma moldura analitica extrema- mente til para a (re)discussio do papel da regulacdo estatal dos meios de comunicagio e das atividades ex- pressivas e culturais. Quase duas décadas apés 0 proces- so de reabertura e democratizacao, esse momento pare- ce ideal para um debate amplo a respeito da ironia da liberdade de expressio no contexto brasileiro. Gustavo Binenbojm Caio Mario da Silva Pereira Neto 19Notas 1, Este 0 texto literal da Primeira Emenda (1791): *@ Congress no editaré les estabelecendo uma religido oficial su proibindo olive exercicioreligioso; ou cerceando a liber. dade de expressio ou de imprensa; ou o direito das pessoas de se reunirem pacificamente, ¢ de peticionar a0 governo para a reparacio de danos.” Note-se que, @ par de assegurar as liber. aes de expressio em caréter genérico € de imprensa em particular, também contemplaa liberdade religiosa (free exer. ‘ise clause), a separacio entre Igreja e Estado (establishment clause), 0 direito de teunio pacifica (right of assembly) e o direito de peticao (right to petition the Government). 2. Vale consignar que o chamado “Bill of Rights" (nome dado ao conjunto das dez primeiras emendas & Constituigao dos Estado Unidos da América) aplica-se originariamente & protecio dos cidadaos frente ao governo federal. S6 poste- Fiormente, com o advento da doutrina da “incorporacdo”, tais direitos passam a ser também oponiveis aos Estados-mem- bros. 3. Nesse sentido, tornou-se célebre a frase de Oliver Hol- ‘mes pronunciada no julgamento do caso Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919), no sentido de que “os cidadaos nao sdo livres para gritar ‘fogo!’ falsamente dentro de um tea- tro lotado,” 4. A literatura sobre a Primeira Emenda € vastissima. Su- gerimos, como leitura essencial, 0 livro clissico de Harry Kal- ven, A Worthy Tradition, 1988. 5. Embora editada em 1791, a Primeira Emenda s6 cons- tituiu objeto de discussio na Suprema Corte norte-americana a partir de 1919, quando julgados os primeiros casos envol- vendo a constitucionalidade de leis penais que proibiam a di- vulgacdo de idéias anarquistas, comunistas ow contrérias a0 alistamento militar € & entrada dos Estados Unidos na Primei- 20 ra Guerra. Sobre o tema, v. Steven H. Shiffrin & Jesse H. Choper, The First Amendment — Cases — Comments — Questions, 2001, p. 2-50. 6. Nos primeiros casos julgados pela Suprema Corte sobre liberdade de expresso, como Schenck v. United States, 249 ULS. 47 (1919), Abrahms v. United Sates, 250 U.S. 616 (1919), Debs v. United States, 249 U.S. 211 (1919) e Gitlow v. New York, 268 U.S. 652 (1925), desenvolveu-se a chama- da doutrina do clear and present danger (perigo claro e imi- nente), que procurava distinguir a mera expressio de idéias de condutas expressivas que colocassem em risco a seguranca da sociedade e do Estado. A liberdade de expressio, no entan- to, interage com tantos outros valores e de formas tio variadas que nao hé como se esperar que uma ‘nica formula pudesse dar conta de toda a gama de situacSes conflitivas surgidas espontaneamente no meio social. Apenas para registro, a dou- trina do clear and present danger foi objeto de ampla reelabo- racdo no julgamento do controvertide caso Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969), que envolvia o direito a manifes- tagées da Ku Klux Klan, no qual o standard de controle de constitucionalidade passa a ser “a incitacdo atual e iminente 3 pritica de ag6es ilegais e a probabilidade de que a atividade expressiva incite ou produza tal resultado”. Como se sabe, a Suprema Corte assegurou, no julgamento do caso, o direito 8 liberdade de expresso da Ku Klux Klan, entendendo que 0 requisito da incitacdo atual e iminente nio havia sido preen- chido. 7. Neste sentido, afirma o autor: "N6s temos de aprender a aceitar esta verdade cheia de ironia e contradigéo: que o Estado pode ser tanto um inimigo como um amigo do discur- 50; que pode fazer coisas terriveis para desestabilizar e minar a democracia, mas também algumas coisas extraordinérias para fortalec@-la.” The Irony of Free Speech, 1996, p. 83. 2ode ques direitos fundamenta 96 ; 12 eipios constituctonais, COMO man, presenta, come PTE ga alcangar a maior Concrey. dados de oiizasio Oy circunstincias juridicas ¢ fsticag zai posse ube 0 sso» Reber Alexy, Teoria de se timitem. Vo er Ales, Tera de ETE Ne los Derechos Funda aitcional ¢ Teoria da Constin : eto C mes Canotilho, Dit tao, 1998, p. 174. 9, V. Paulo Ferrel pat I — Direitos Humanos — Diret 95. 8. Adota-se, aqut ira da Cunha, Teoria da Constituigao — ‘os Fundamentais, 2000, p, 10. V., sustentando 7 posi Robert Post, Constitutio. 5, p. 268-331. aE ad ic hormalmente adotada por Harry 87. cae roa York Times v, Sullivan, 376 U.S. 254, 270 9 (199 snetéfora do marketplace of ideas € atribufda a Oli ver Wendell Holmes, que usou expresso semelhante em seu oto vencido no caso Abrahms v. United States, 250 U.S. 616 (1919): “(...) o bem maior desejado é melhor alcancado por um comércio livre de idéias (...) O melhor teste da verdade é a capacidade do pensamento de fazer-se aceito na competicio do mercado.” Anos mais tarde, em 1969, no julgamento do caso Red Lion Broadcasting Co. v. FCC, 395 U.S. 367, 3902 Suprema Corte afirmou que “o propésito da Primeira Emen- da € 0 de preservar um livre mercado de idéias”. 14. Alexander Meiklejohn, Political Freedom: The Consti- tutional Powers of the People, p. 25-8, 1960. 15. O autor se refere a esse fendmeno como “o efeito silenciador do discurso” (the silencing effect of speech), pelo gual OS controladores dos meios de comunicagio de mass ‘bafam” a voz do cidadio comum, Dai se vé a importincia d2 2 pronta legalizagao de mecanismos espontineos de comunica- gio social, como € 0 caso emblemético das chamadas “rédios comunitérias”. 16. As questdes principais que aqui se colocam sao as se- guintes: (i) quais os critérios a serem utilizados no controle conteudistico dos meios de comunicacao? (ji) quem controla 0s controladores? 17. V. JJ. Gomes Canotilho, op. cit., p. 229. 18. Sobre o tema, v. Owen Fiss, Liberalism Divided — Freedom of Speech and the Many Uses of State Power, 1996. 19. Os grandes debates sobre a criago da Agencia Nacio- nal de Cinema e Audio-Visual (ANCINAV) e do Conselho Federal de Jornalismo sao apenas os exemplos mais recentes dessa atitude de desconfianca generalizada. Sem entrar no mérito da criagdo desses érgios, o fato é que a oposicéo da midia e da opiniéo publica foi fortemente influenciada pela lembranga do passado ditatorial recente. 20. HC 82424/RS, rel. Min. Moreira Alves, rel. p/ acér- dio Min. Mauricio Corréa, DJ 19.03.2004, p. 17. 21. Cf. Lei n° 8.313, de 23 de dezembro de 1991 (Lei Rouanet), com alteragées da Lei n® 9.874, de 23 de novembro de 1999 (dispondo sobre possibilidade de dedugdes de doug €s € patrocinios culturais do imposto sobre a renda); Lei n° 8.685, 20 de julho de 1993 (Lei do Audiovisual) (dispondo sobre dedugio do imposto sobre a renda das quantias referen- tes a investimentos feitos na producio de obras audiovisuais cinematogréficas brasileiras de producio independente). 22. Sobre o impacto dos incentivos de mercado no plura- lismo do debate piblico, ver C. Edwin Baker, Media, Mar- kets, and Democracy, Cambridge: Cambridge University Press, 2002; C. Edwin Baker, Giving the Audience What it Wants, Ohio State Law Journal, v. 58, p.311 ess., 1997. Ver também Yochai Benkler, Siren Songs and Amish Children: 23sd tav, New York University Lay ny, Information, Reve 9 0 Teg sd 30 de seem 23. Cf. artigo 4 a ae ral gratuito) 1997 ando o hor ioe 36, le 28 de fevers 24, Ch ati oa resonas €federas poe’ 1957 Cn Se Det execute or 963, com a nova redacio atribuida pele 52.795, de 34/1 4/13/1996 (Proibindo 0 controle de fe Deco? 8 a ata ervigas de radiodiiaa® at ane ida), Sobre a insuficiéncia dessas regras punt mesma locale teins de comsnicacio, ¢f. Alexandre gaan plus fast do Conhecimento e Desenvolvimen, aa rarcie do Setor de Radio Difusio", pp, 110-11, in Iecaltte ¢ Desenvolvinento, Calixto Salomag Filho reer) Sb Paul: Malheites, 2002. ; 75, 0 Congresso abriu espago para a alocacio de freqiién. cis pr is comuniris com a Lei 9612, de 19 de fever de 1998. EI também estabelceu uma série de regs para a administragio das referidas rédios,nitidaments ban prmoter pluralism no debate lea. Assim, po exemple, euartig”,parsrafo2", prev que “As programa A Suprema Corte permitiu a regulagao de obscenida- de, desde que ela se mantenha dentro dos limites forne- cidos pelo chamado teste Miller,>° mas ainda nao teve ocasiao de julgar um caso envolvendo regulagao especifi- camente estruturada para responder as preocupacées de feministas relativamente 4 pornografia. Sua decisio no caso do discurso de incitag4o ao 6dio, porém, é indicativa de como ela deveré decidir. Com efeito, ao justificar a sua decisio em R.A.V., 0 Juiz Scalia tomou como sua rimeira premissa a visio de que uma regulacio parcial de obscenidade — uma lei que proscrevesse apenas obs- cenidade que fosse critica ao governo local — seria in- constitucional porque ela violaria a regra que exige neu- tralidade de contetido.3? Muitos anos antes, uma linha similar de argumentacdo foi usada pelo Juiz Frank Eas- terbrook na Corte de Apelagées do Sétimo Circuito para derrubar uma ordenac4o de Indiandpolis voltada especi- ficamente contra material de sexo explicito que subjuga- ya as mulheres.38 O principio da neutralidade de contetido proibe o Estado de tentar controlar a escolha das pessoas dentre pontos de vista contrapostos, favorecendo ou desfavore- cendo um lado do debate. Assim entendido, 0 principio tem poderoso apelo e pode ser frutiferamente aplicado em vérios contextos. Os protestos envolvendo o caso do aborto oferece um deles. Violaria principios democrati- cos se o Estado adotasse uma regra protegendo passeatas e demonstracées daqueles favor4veis ao direito ao aborto enquanto restringisse as forcas pr6-vida. Por outro lado, a neutralidade de contetido nado é um fim em si mesmo e nao deve ser sacralizado. O principio responde a uma preocupacao subjacente que o Estado possa usar 0 seu poder para distorcer o debate com vistas a promover resultados particulares, e este propdsito deve sempre ser tido em mente. De conformidade com isso, 0 principio nao deve ser estendido a situagdes como discurso de in- citagdo ao édio, pornografia e gastos em politica, nos quais partes privadas estdo restringindo o debate e a re- gulagao estatal promove o debate livre e aberto. Naque- les casos, 0 Estado pode estar desfavorecendo certos agentes discursivos (speakers) — 0 que queimou a cruz, i0 pornografista e o grande gastador — e fazer julgamep, tos baseados em contetido, mas alegadamente apeng para assegurar que todos os lados sejam ouvidos. 0 Esy, do esta simplesmente agindo como um imparcial medi, dor, devotado a fazer com que todos os pontos de vist sejam apresentados. Num perfodo anterior, um certo ntimero de teéricos da Primeira Emenda, incluindo Meiklejohn e Kalven — os arquitetos da posicao liberal —, reconheceram que o Estado pode as vezes ter de atuar como um mediador. Mas eles assumiram que o Estado poderia se desincum- bir de tal funcao simplesmente seguindo as Regras de Ordem de Robert: um método predeterminado de pro- cedimentos baseado no naquilo que estava sendo deba- tido, mas, ao contrdrio, em alguns princfpios abstratos universais como prioridade temporal. Hoje, tal concep- cao nao é suficiente. Um mediador deve ser sensivel as limitagdes que os recursos — como tempo e dinheiro — impdem ao debate e pode ter de dizer: “Nos j4 ouvimos muito deste lado. Talvez outros devessem ter a chance de falar antes de votarmos.” Um mediador imparcial quer vigorosa expressdo de visGes, mas é também sensi- vel aos excessos na defesa de idéias e ao impacto de tais excessos sobre a qualidade do debate. Um mediador im- parcial pode as vezes ter de interromper e dizer: “Vocé nao poderia conter-se? Vocé tem sido tao abusivo no modo como tem exposto seu ponto de vista que muitos se retiraram por completo do debate.” E claro que a regulacao do debate deve ter um impac- to sobre a decisao final do puiblico quanto as questées de politica; qualquer regulacao do processo costuma afetar o resultado. Ouvir dois lados de um debate pode mesmo 34 produzir uma deciséo diferente daquela a que se chega- Fia se apenas um lado fosse ouvido. Nesse sentido, 0 uso do principio da neutralidade de conteddo para vedar a regulacdo do discurso de incitacao ao édio, pornografia € financiamento de campanhas pode parecer similar ao seu uso no caso dos protestos sobre aborto, em que a regula- cdo estatal teria o efeito de favorecer um lado do debate em detrimento do outro. Mas hé uma diferenga crucial. Quando o Estado age como um mediador, seu propé- sito nao € determinar o resultado, nem tampouco preser- yar a ordem publica (como poderia ser no caso dos pro- testos sobre aborto), mas, ao contrdrio, assegurar a ro- bustez do debate ptblico. Tal objetivo modifica total- mente a andlise. Nao é que o enriquecimento do debate publico seja um objetivo mais valioso do que, por exem- plo, a manutengao da ordem piiblica, ¢ assim mais habi- litado a escusar o impacto que a regulacao exerce sobre 0 processo e, entdo, sobre o resultado. Pode ser que seja assim; mas eu estou defendendo um ponto mais funda- mental, ou seja, que a alteracdo do resultado pelo forta- lecimento do debate nao é causa para preocupagao. Nao ha nada de errado. O que a democracia exalta nao é sim- plesmente a escolha publica, mas a escolha ptiblica feita com informacio integral e sob condigdes adequadas de reflexdo. Da perspectiva da democracia, no dévériamos reclamar, mas aplaudir o fato de que o resultado foi afe- tado (e presumivelmente melhorado) pelo debate aber- to.e.completo. Ao falar do Estado como mediador, Meiklejohn e Kalven trataram a sociedade como se fosse ela um gigan- tesco encontro em praca publica, Recentemente, o Pro-fessor Robert Post insistiu que tal visio repousa em til, ma anilise em premissas antidemocraticas e criticou e55¢ modo de entender a sociedade.*? De acordo com Pos, enquanto verdadeiros encontros em praca ptiblica oco,, rema partir de um acordo prévio dos participantes sobre a agenda — as vezes de forma implicita ou informal — tal premissa nao pode ser adotada em relagdo a socied;, de civil. Na constante conversagdo que € a sociedade cj- vil, ninguém nem nada esté completamente descartado ou fora de cogitagao. A sociedade civil, argumentou ele, s6 pode ser pensada como um encontro em praca piblica se ela também tiver uma agenda, mas 0 estabelecimento dessa agenda exigiria uma certa medida de acao ditato- rial da parte do Estado, restringindo assim as possibilida- des radicalmente democrdticas — quase andrquicas — que possam ser cogitadas. Principios democraticos ge- nuinos, segundo Post, exigem que os cidadaos definam a agenda publica e sejam sempre livres para redefini-la. Anocio de um encontro em praca publica pressupée de fato uma agenda — deve haver algum parametro de relevancia —, mas agendas, tanto de encontros em praca ptiblica ou de tipos mais metaféricos, no precisam ser estabelecidas pela aco deliberada dos participantes nem impostas por uma forga externa, tal como o Estado. Elas podem evoluir mais organicamente. Em sociedades de- mocréticas sempre hé uma agenda estruturando a dis- cussdo ptiblica — uma semana, proliferacao nuclear, na semana seguinte, assisténcia médica —, embora tal agen- da nao seja definida por um agente ou autoridade parti- cular. A sociedade é mais que um encontro em praca piibli- ca, e 0 Estado significativamente mais que um mediador, 56 O Estado é também a corporificagao de politicas subs- tantivas individualizadas, e aqueles no controle do poder tém um interesse natural em como os debates sao resol- vidos. Politicos astuciosos podem dizer que estao regu- Jando contetido com vistas a enriquecer 0 debate ptiblico ea assegurar que o piiblico ouca todos os lados, mas seu propésito pode ser, de fato, determinar 0 resultado ou promover certas politicas. Esse perigo me impressiona como algo particularmente agudo na érea de financia- mento de campanhas, onde os ocupantes dos cargos po- dem limitar gastos como um meio de se protegerem dos desafios dos novatos. Esse perigo deve ser confrontado diretamente. Aque- les encarregados de desenhar as instituigdes devem atri- buir o poder de regular contetido — de agir como um mediador — a agéncias removidas da arena politica. Nunca é uma boa idéia escolher para presidir um encon- tro alguém demasiadamente interessado em um resulta- do. Ademais, um pesado énus de controlar a aco estatal deve recair sobre o Judicidrio, especialmente porque este se situa fora da arena politica. Ao se desimcumbir de tal tarefa, o Judicidrio nao deve focar o motivo — decla- rado ou nio — da agao, mas deve cuidadosamente iden- tificar o efeito global da regulacdo estatal sobre o debate piblico. A Corte deve se perguntar: a regulacdo rea mente melhoraré a qualidade do debate, ou teré ela eFei=~ to oposto? Uma investigac’o sobre o impacto da intervengio es- tatal sobre a qualidade do debate é um exercicio dificil e algo tortuoso, assim como € dificil saber como ela pode Se sair em cada um dos trés problemas considerados. Eu sy. agrupei discurso de incitagao ao dio, pornografiag nanciamento de campanhas juntos por cause do meq. teresse tedrico — porque os percebo como apresentg um desafio similar 4 doutrina existente da Primeirg Emenda — e no porque acredito que todos devam sy, resolvidos do mesmo modo. Embora esteja claro pay mim que, ao enfrentar tais quest6es, as Cortes erraram ao se basear numa versdo sacralizada do princfpio da ney. tralidade de contetido, é possivel que mesmo dentro de uma estrutura que conceba o Estado como um mediador e Ihe permita as vezes realizar julgamentos de contetido, as Cortes possam de fato concluir que a agao do Estado limita 0 debate e, entdo, como resultado, ainda decidir da mesma forma. Dito isso, eu nao acredito que Buckley v. Valeo, inva- lidando as limitagdes com gastos em politica, pudesse ser defendido nesses termos. A lei em questdo naquele caso foi editada na esteira de Watergate e foi lastreada por um s6brio julgamento congressual, amplamente suporta- da pelas provas do efeito distorsivo que gastos ilimitados tém sobre a politica. Mas o discurso de incitagao ao édio e pornografia apresentam questées mais diffceis. O efei- to silenciador atribufdo a essas duas formas de discurso depende de uma dindmica psicolégica mais refinada — uma dindmica que desabilite ou desacredite um poten- cial agente discursivo (speaker). No caso especifico apr sentado perante a Corte, a dindmica pode nao estar pre sente, ou os corretivos escolhidos podem ser ineptos, causando mais distorgées no debate piiblico do que cura. O remédio tradicional — mais discurso — pode ser de Jonge melhor. E dificil ser preciso quanto a tais questdes, especialmente quando se opera neste nivel de abstracao. 58 Dois pontos podem ser desenvolvidos a respeito do dis- curso de incitacao ao édio e pornografia, todavia. Primeiro, uma falha teérica pode levar a uma falha de investigacdo. Incapaz de apreciar ou mesmo reconhecer 2 possibilidade de que foram confrontadas com uma si- tuagio na qual o discurso era tanto o valor ameagado como 0 contravalor, as Cortes nos casos de St. Paul ¢ Indiandpolis invalidaram as leis em questo sem sequer concederem ao Estado uma oportunidade de demons- trar como essas formas de discurso realmente distorcem o debate ptiblico ou que as medidas regulatérias em “Guestio eram corretivos apropriados. As Cortes declara- ram as leis invalidas prima facie. Segundo, ao chegar a seus julgamentos, as Cortes nesses casos deixaram de dar qualquer peso a versio do valor igualdade dada pela Décima Quarta Emenda, e esta omissio me soa como um erro. Da perspectiva da Pri- meira Emenda, nés devemos atentar para o efeito silen- ciador do discurso de incitagao ao édio e da pornografia sobre grupos desfavorecidos — como certas formas de discurso violam o igual direito & liberdade de expressio daqueles grupos; mas essa atengdo nao deve nos cegar quanto ao impacto que o discurso tem sobre o status social mais amplo daqueles grupos, isto é, para as ramifi- cagées de: i Mesmo se a Décima Quarta Emenda nao tiver priori- dade sobre a Primeira, isso nao significa que nao se deva atribuir peso algum 4 Décima Quarta Emenda nos célcu- los judi Negar a prioridade da Décima Quarta Emenda nao inviabiliza isso. Poderia ter sido dificil » tentar a ordencao de St. Paul sobre discurso de incitagdo20 édio e a ordenagio de Indiandpolis sobre pornograf simplesmente como medidas que fortalecem 0 discursy mas teria sido possfvel compensar 0 déficit analitico q; Primeira Emenda e inclinar a balanga em favor do Esta. do, ampliando o foco da investigacao e levando em con, sideragao a causa da igualdade. Todos os contra valores devem ser honrados. Um Estado mais poderoso cria perigos; nao hé como negar isso. Mas 0 risco de que esses perigos se material. zem e uma estimativa do estrago que poderao causar deve ser sopesado com o bem que poderia realizar. Nao devemos nunca nos esquecer do potencial opressivo do Estado, nunca; mas, ao mesmo tempo, devemos contem- plar a possibilidade de que o Estado usard seus conside§ r4veis poderes para promover objetivos que se situam no coragéo de uma sociedade democrética — igualdade e talvez a propria liberdade de expressao. Notas 1. Harry Kalven, Jr., A Worthy Tradition: Freedom of Speech in America, ed. Jamie Kalven (New York: Harper & Row, 1988), p. xxii 2. Ibid. 3. Ver Harry Kalven, Jr., The Negro and the First Amend- ment (Chicago: University of Chicago Press, 1966). 4. 388 U.S. 307 (1967). Ver também 0 voto dissidente no caso Brown v. Louisiana, 393 U.S. 131, 151 (1966) 5. 376 U.S. 254 (1964). 6. 410 U.S, 444 (1969). 7. New York Times Co. v. United States, 403 U.S, 713 (1971). 8. Harry Kalven, Jr., “Even When a Nation is at War,” Harvard Law Review 85 (1971): 3-36, pp. 25-36. Ver tam- bém Owen M. Fiss, “Free Speech and the Prior Restraint Doctrine,” in Liberalism Divided (Bouldler: Westview, 1996). 9. 347 U.S. 483 (1954) 10. 410 U.S. 113 (1973). 11. Ver Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833 (1992); Ver também Ruth Bader Ginsburg, “Speaking in a Judicial Voice,” New York University Law Review 67 (1992): 1185-1209; Guido Calabresi, “Discrimination and Constitu- tional Accountability (What the Bork-Brennan Debate Igno- res),” Harvard Law Review 105 (1991): 80-151; Owen M. Fiss, “What is Feminism,” Arizona State Law Journal 26 (1994): 413-428. 12. Civil Rights Act of 1964, Pub.L.No. 88-352, 78 Stat. 241 (1964); Voting Rights Act of 1965, Pub.L.No. 89-110, 79 Stat. 437 (1965); Civil Rights Act of 1968, Pub.L.No. 90- 284, 82 Stat. 73 (1968). 13. Ver William Eskridge, Jr., “Reneging History? Playing the Court/Congress/President Civil Rights Game", Califor- nia Law Review 79 (1991): 613-684. 14. Voting Rights Act Amendments of 1982, Pub.L.No. 97-205, 96 Stat. 1312 (1982); Americans with Disabilities Act of 1990, Pub.L.No. 101-336, 104 Stat. 327 (1990); Civil Rights Act of 1991, Pub.L.No. 102-166, 105 Stat. 1071 (1991). 15. Ver Frank I. Michelman, “ On protecting the Poor Through the Fourteenth Amendment”, Harvard Law Review 83 (1969): 7-59; “In Pursuit of Constitutional Welfare Rights: One View of Rawls’ Theory of Justice,” University of Pennsylvania Law Review 121 (1973): 962-1019; “Welfare Rights in a Constitutional Democracy,” Washington Univer- sity Law Quarterly (1979): 659-685.16. United States v. Eichman, 496 U.S. 310 (1990); ty, xas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989). Ver Measures to Proteg the American Flag: Hearings before the Senate Comm. On the Judiciary Proposing an Amendment to the Constitution Authy. rizing the Congress and the States to Prohibit the Physical Desecration of the American Flag, 101°. Cong., 2d Sess, (1990); Measures to Protect the American Flag: Hearings be. fore the Senate Comm. On the Judiciary Proposing an Amend. ‘ment to the Constitution Authorizing the Congress and the States t0 Prohibit the Physical Desecration of the American Flag, 101. Cong., 1%. Sess. (1989); Statutory and Constitu- tional Responses to the Supreme Court Decision in Texas v. Johnson: Hearings before the Subcomm. On Civil and Consti- tutional Rights of the House Comm. on the Judiciary, 101" Cong., 1. Sess. (1989); Frank I. Michelman, “Saving Old Glory: On Constitutional Iconography,” Stanford Law Re- view 42 (1990): 1337-1364; Sheldon H. Nahmod, “The Sa- cred Flag and the First Amendment,” Indiana Law Journal 66 (1991):511-548. A questdo nio foi superada e 0 debate esté agora centrado em uma emenda constitucional. Ver Steve Goldstein, “Flag Debate Stirs Red, White, Blue Passions,” New York Times, 3 de julho de 1995, Al, col.1. O esforco para a adocao de uma emenda que reverta a deciséo da Suprema Corte nao teve éxito no Senado, mas apenas pela falta de tré votos. Robin Toner, “Flag-Burning Amendment Fails in Sena- te, but Margin Narrows,” New York Times, 13 de dezembro de 1995, Al, col.1. 17. Ver Mari J. Matsuda, Charles R. Lawrence III, Rix chard Delgado, ¢ Kimberlé Williams Crenshaw, Words That Wound: Critical Race Theory, Assaultive Speech, and the First Amendment (Boulder: Westview Press, 1993), 18. Ver Catharine A. MacKinnon, Only Words (Cam- bridge: Harvard University Press, 1993); Feminism Unmodi- fied: Discourses on Life and Law (Cambridge: Harvard Uni- versity Press, 1987), pp. 127-213; Toward a Feminist Theory of the State (Cambridge: Harvard University Press, 1989). Ver também Andrea Dworkin e Catharine A. MacKinnon, Pornography and Civil Rights: A New Day for Women's Equality (Minneapolis: Organizing Against Pornography, 8). ne Ver Kenneth J. Levit, “Campaign Finance Reform and the Return of Buckley v. Valeo,” Yale Law Journal 103 (1993): 469-503. Ver também Lillian R. BeVier, “Money and Politics: ‘A Perspective on the First Amendment and Campaign Finan- ce Reform,” California Law Review 73 (1985): 1045-1090; Vincent Blasi, “Free Speech and the Widening Gyre of Fund- Raising: Why Campaign Spending Limits May Not Violate the First Amendment After All,” Columbia Law Review 94 (1994): 1281-1325. 20. Ver Owen M. Fiss, “The Fate of an Idea Whose Time Has Come: Antidiscrimination Law in the Second Decade after Brown v. Board of Education,” University of Chicago Law Review 41 (1974): 742-773. Ver também The Civil Rights Act of 1964: Text, Analysis, Legislative History — What It Means to Employers, Businessmen, Unions, Em- ployees, Minority Groups (Washington D.C: Bureau of Natio- nal Affairs, 1964). 21. Essa formulacio foi usada por Edmond Cahn durante © perfodo McCarthy. Edmond Cahn, “The Firstness of the First Amendment,” Yale Law Journal 65 (1956): 464-481. Outra formulagao pode ser encontrada em Robert B. McKay, “The Preference for Freedom,” New York University Law Review 34 (1959): 1.182-1.227. 22. McKinnon, Only Words, pp. 29-41. Ver, generica- mente, Ronald Dworkin, “Women and Pornography,” New York Review of Books, 21 de outubro de 1993, vol. 40, p. 36, n17,