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  • Finnis Descripción Del Derecho y Valoración

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    PRIMERA PARTE CapttuLoL DESCRIPCION DEL DERECHO ¥ VALORACION Sowato: 1. Lafoeacion clos concepios prs unacienia soil deserigtiva—L2.Aencin fin pricticn 13. Seeczin dl caso cel y del significado focal— LA. Sele. inde punto de vista La teora de a ey natural — Notas. LL. LA FORMACION DE LOS CONCEPTOS PARA UNA CIENCIA SOCIAL DESCRIFTIVA Hay bienes humanos que solamente pueden ser conseguidos mediante Jas instituciones de Ia ley humana, y exigencias de razonabilidad practica ‘que s6lo esas insttuciones pueden satisfacer. El fin de este libro es identi- ficar esos bienes y esas exigencias de razonabilidad practica, y asf mostrar ‘cémo y bajo qué condiciones tales instituciones sc justifican y las formas en ue ellas pueden ser (y a menudo son) defectuosas. ‘A memudo se supone que una valoracién del derecho como tipo de ins- tirucién social, siacaso ha de intentarse, debe ser precedida por una descrip- ida y un andlisis libres de valoraciones de esainsticucién tal como existe de hecho, Pero el desarrollo de la moderna teorfa del derecho sugiere, y la re- flexién sobre la metodologia de cualquier ciencia social confirma, que un teGtico no puede proporcionar un anilisis y descripeiGn teorética de los he~ cchos sociales a menos que también él participe en Ia tarea de valorar, de ‘comprender qué es realmente bueno para las personas humanas y qué exige realmente la razonabilidad préctica, ‘Una ciencia social, como la teoria sociolégica o analitica del derecho, busca describir, anaizat y explicar algtin objeto o materia. Este objeto esté constituido por acciones humanas, practicas, hébitos, disposiciones y porel ‘urso huimano. Las acciones, practicas, etc, estén ciertamente influidas por las causas “naturales” adecuadamente estudiadas mediante los.mnétodos Ge las ciencias naturales, nciuyendo una parte de la psicologia. Pero las ac- ciones, pricticas etc., solamente pueden comprenderse plenamente captan- 38 LEY NATURAL Y DERECHOS NATURALES do su fin, ¢s decir, su objetivo, su valor, su relevancia o importancia, tal ‘como fueron concebidos por quienes realizaron esas acciones, participaron cen esas pricticas, ete. ¥ estas concepciones sobre el fin, el valor, la relevan- ciay laimportancia, se reflejardn en el discurso le esas mismas personas, en Tas distinciones conceptuales que ellas hacen w omiten o se niegan a hacer. Ademis, estas acciones, prcticas, ete, y por tanto estos conceptos, varfan mucho de una persona a otra persona, de una sociedad a otra, de un tiempo y lugar a otros tiempos y lugares. ¢Cdmo ha de haber, entonces, una teor(a ‘general descriptiva sobre estos pormenores cambiantes? Un teérico desea describir ef derecho como, por ejemplo, unsa institu- cidn social, Perolas concepciones del derecho (y de jus, lex, droit, nomos,..) «que las personas han tenido en mente y han usado para determinar su propi conducta son bastante diversas. La materia para la descripcién del teérico no viene pulcramente delimitada de otras caracteristicas de la préctica y vida social. Ademés, esta prictica y vida social tiene denominaciones en muchos idiomas. Los idiomas pueden ser aprendidos por hablantes de otros idiomas, pero los principios segin los cuales se adoptan y aplican las denominaciones ie. los intereses précticos y las interpretaciones sobre sf mismas de las personas cuyas conductas y disposiciones van a constituir la materia de es- tudio del teérico— no son uniformes. ,Puede el tedrico, entonees, hacer ‘algo mids que una ista de estas eambiantes concepciones y pricticas yde sus correspondientes denominaciones? Incluso una lista exige algiin principio de seleccién de los objetos que sc incluirsn en ella. Y la teorfa del derecho, como otras ciencias sociales, aspira a ser mas que una conjuncién de lexico- sgrafiae historia local, o incluso més que una yuxtaposicién de todas las le- xicograffas unidas a todas las historias locales, {.Cémo decide el te6rico qué ha de considerar como derecho paralos fi- nes de su descripcién? Los primeros teéricos analiticos del derecho no ‘muestran gran conciencia del problema, Ni Bentham ni Austin dan ninguna +2760 o justficacién para las definiciones de derecho y de teorfa del derecho que prefieren, Los dos tratan de mostrar cdmo los datos de la experiencia ju- ridiea pueden ser explicados en términos de esas definiciones. Pero las de- finiciones estén simplemente puestas al principio y después se dan por sen- tadas. La nocién de Bentham sobre los “elementos reales” de Ias ideas nos. anima a suponer que fue atraido hacia su definicién de ley ("una union de signos declarativos de una volicién concebida o adoptada por el soberanoen unestado...”') por el hecho de que las uniones de signos (y los mandatos y prohibiciones de un determinado individuo o conjunto de individuos) son "Bentham, Of Lanes, pig. 1; sobre “elementos reales” y “emidades reales". véase hid les. 2:3, 251-2. 278,25, 9 & Fragment om Goverment (776, CaptloV, por. vcr 1 (6). DESCRIPCION DEL DERECHO ¥ VALORACION 9 “entidades reales” que causan una impresién empitica en Ia mente. Los obi- ter dicta de Austin sobre ta metodotogia sugieren que las rociones de man- dato, superior politico y habito de obediencia, eran atractivas para él preci- samente por su simplicidad y precisién. Al parecer él querfa que los “términos principales” de su sistema explicativo tuvieran la “simplicidad y precisién” presentes ene! “método tan exitosamente seguido porlos geéme- {tas", ?Por eso nase preocupaba ni por la complejidad de algunas de las con- clusiones (e.g. sobre la soberan‘a en las federaciones) exigidas por sus pre- ‘misas definicionales, ni por la novedad y artificialidad de otras entre esas conclusiones (e.g, sobre el carécter extrajuridico del derecho constitucional, © lano existencia de derechos legeles del soberano). El apreciaba el “corto ‘mimero” de sus términos principales; } cualquier lector de Austin se da ‘cuenta de que, como consecuencia, pierde relieve ose debilita ladescripeién de la experiencia juridica, En la “‘teor‘a general del derecho” de Kelsen no encontramos una aten- in critica al problema metodol6gico de seleecionar los conceptos para los fines de una teoria general descriptivao libre de valoraciones. Mas sfencon- tramos una percepcién, no evidente en Bentham y Austin, de que el objetivo ‘ funcidn es intrinseco a la constitucién, y por tanto a la comprensi6n des- criptiva, de la materia en estudio. Asf Keisen define el derecho (Law) como tuna técnica social especifica: "la técnica social que-consisteen obtener la de~ seada conducta social de los hombres mediante la amenaza de una medida de coaccién que ade aplicarse en caso de conducta contraria”. ‘De aqui de- ‘iva su caracterizacién dela norma juridica individual como una norma para plicacién de una sancin, y de aqui derivan a su vez las otras caracteris- ticas de su “nomoestitica” y varias caracterfsticas de su “nomodinémica”. {Pero cémo propone Kelsen justficar la definicién misma? Simplemente Como sigue’ Qué puede tener en comsn el orden social de una tribu de negros bajo el mando de un jefe despotico —un orden igualmente llamado “law” (0"ley" 0" derecho} —con laconsitucién dela Replica suiza? [nterrumpamos para preguatar: {Quién est imponiendo este nombre, ‘sta denominacién’? ,Qué voluntad dereferirseasfal orden social dela trib 2 austin, Provine, pies. 78 > hid. fe. 78 4 “Kelsen, General Theory. i. 19. Astel derecho es un medio espesifica para un fin es- pein! “El detect es... un ordenamiento para la promocign dela pat” (bid. pg. 21, por ‘end, “i derecho es un orden de acuerdo cone cul el ao de a fuera ext generalmentepro- hibido, pero excepionalmemt est prmitdo, bajo cieriasctcunstancia y pa ceros indivi ‘duos, como una sanci6n” (pig, 22), Vase tabi bd, pgs, 392,399 40 LEY NATURAL Y DERECHOS NATURALES (con un lenguaje que expresa distinciones que al jefe desptico y a sus sib- ditos no les interesa hacer) viene a ser de este modo decisiva?|, Mas hay un elemento comdin que justitica plenamente esta termino- logfa... porque lapalabra se refiere aesatécnica social especifica que, no ‘obstante las grandes diferencias... es con todo esencialmente la misma para todos estos pucblos que tanto difieren por el tiempo, el lugar y lat cultura Qué podria ser ms siniple:? Uno toma la palabra “law (0 “ley” 0 “de recho"). Ignorando un amplio rango de significados y referencias como cen “Yaw of mature” (“ley de la naturaleza”), "mora law” ("ley moral”), *s0- iological law” (ley sociotégica’), “international law" (detects interna- cional”), “ecclesiastical law” (“ley eclesidstica"), “law of grammar" Cregla aramatical”)—c ignorando ademas formas aternativas de refers, e.¢.al ‘orden social de la “tribu de negros", uno determina la extensi6n del objeto significado por la palabra entendida segin ef uso fingifstico que uno ha se- Jeccionado previamente (sin darexplicaciones). Después uno busca un ele~ mento comin”. Este tinea elemento conttorescl criteria gue define la “esen- pie pigs. 8 y 95.96: thin HOS, 59-60, 113,197,226, > Leal Sesto. pig, 200,02 * practical Reason, pig 177,191 Ghat, Concept of Law, pg 1% tabi igs. 11.26 DESCRIPCION DEL DERECHO Y VALORACION 47 su concepcién del “punto de vista juridico (legal)” hasta abarcarel punto de vista de “un anarquista” que se hace juez “pensando que si fa mayoria de las veces sigue el derecho podra desobedecerlo en las pocas pero importantes ‘ccusiones en que obrar asi lo socavar en mayor grado”. % Mas todo esto es precario e insatisfactorio porque implica una negativa a atribuir significa- cidn a diferencias que consideraria practicamente significativas cualquier actor en el campo (sea cl anarquista subversivo 0 su contrario, el “‘ciudadano {deal observante de la ley" ®), Y, dada la técnica de andlisis mediante caso cental y significado focal, que Hart y Raz usan en otras ocasiones con tan provechosa resolucién, parece que no hay ninguna buena raz6n para esta ne- gativa a diferenciar entre el caso central y los casos periféricos del mismo unto de vista interno 0 juridico. En fecto, noes dificil percibir que el punto de vista del juez anarquista «de Raz, que disimuladamente escoge con cuidado entre las eyes que aplica- +4, con la intencién de echar abajo el sistema entero, no es un paradigma ni el punto de vista judicial ni del punto de vista juridico, Ni el anarquista ni sus compafieros To considerarfan como tal. Por qué, entonces, deberia hacerlo ef teético descriptivo? De modo similar ocurre con la “actitud irre- flexiva heredada o tradicional... o el mero deseo de obrar como otros obrant de Hart. Estas son actitudes que tenderdn, hasta cierto punto, a mantener en la existencia un sistema juridico (como distinto, porejemplo, de un sistema dc discrecionalidad desp6tica) si acaso ya existe uno. Pero no harén pasar desde el orden social prejuridico (jo posjuridico!) de costumbres o de dis- crecionalidad a un orden juridico, porque no participan de la preocupacién, queel mismo Hart reeonoce como fuente explicativa del orden jurfdico, por remediar los defectos de los 6rdenes sociales prejuridicos. De modo similar, el hombre de Hart movido por “eatculos de interés alargo plazo” (sc. interés propio) mitiga cualquier preocupacién que pueda tener por Ia funcién del derecho como respuesta a verdaderos problemas sociales; como el juez anarquista de Raz, diluye su lealtad al derecho y su seguimiento de métodos Jjurdicos de pensarniento con dosis de ese mismo interés propio respecto del ‘cual el derecho tiene (segin a opinién de todos) 1a funcién elemental de su- bordinarlo alas nevesidades sociales. Todas estas consideraciones y actitu- des, por ende, son casos manifiestamente desviados, diluidos 0 mitigados del punto de vista préctico que lleva al derecho a ser un tipo de orden social significativamente diferenciado y Yo mantiene como tal A decir verdad, son patasitarios de ese punto de vista Praca Reason, pig. LN, id, pg 1. . a8 LEY NATURAL ¥ DERECHOS HATURALES, De ta lista de tipos de puntos de vista intemnos 0 juridicos ofrecida por Hart y Raz, nos quedan ahora el “interés desinteresada en tos demas”, y la ‘pinion de quienes consideran fas reglas, o al menos las reglas de reconaei- ‘miento, come “moralmente justiticadkis”, ¥Si se separa la preoeupacidn de nteresada por los dems de Ia preocupacién moral, como hace Hart, entonecs to que eso implica es bastante poco claro, y, a falta de una cla rificacién, debe considerarse que tiene una relacién con el derecho y los intereses juridicos tan incieita y poco fija como su relacidn (Seguin esta perspectiva) con Ia preocupacién moral ‘La conclusién que heros de sacar esté clara un punto de vista en que Ia obligacidn juridica sea tratada, al imenos presuntivamente, como nobligacién moral (y por ende como algo de “gran importaneia”, que ha de ser muantenido “conta la presidn de fueites pasiones” y “al costo de sacrit considerable interés personal”), "un punto de vista en que el estableci- imiemto y mantencivin de wn ordcn juridico, en cuanto distinto de una disere= ional o estéticamente consuetudinario, se considera un ideal moral, sin tuna apremiante exigencin de justicka, entances tal punto de vista constituitd cleaso central del punto de vista jurilico, Porque solamente desde wn punto le vista tal es de primordial importancia que sea puesto en la existencia el “erecho en cuinto distinto de otras formas de orden social, y asf Hegue a ser ‘objeto para la deseripeidn del teGrieo. El térming “moral” no abstanie, tiene bona connotacidin algo incierta. De modo que es preferible formullar nuestra conclusicn en términos de razonatilidad practica (véase V.1, V.10, VIL, XII, X14). Si hay un panto de vista en el cual Tainstitucién del “imperio det derecho” (Rule of Law) (XA), y ka conformidad con reglas y principios de derecho segii su tenor, son consideradas como exigencis al menos presun- tivas de la misma razonabilidad practica, tal puntode visiaesel punto de vis- uu que deberfa ser usado como muudeto de referencia por el tesirico al descri= bir las caracteristicas lel orden juridico. Resta por hacer un diferenctacién adicional, Fintre quienes, desde un punto de vista prietico, tratan el derecho como im aspeeto de la razonabili: «dal prttica, habra algunos cayas opiniones sobre que exige realmente! onabilidad préctica en este dmbito sean, en los casos particulares, mi zonables que ottas, Por tanta. el caso central del mismo punto de vista teri es el punto de vista de quienes no solamente apetan a la razonabil «lad préetica sino que también som razonahles practicamente, es decir: con- secuentes: atentos a tod Tos aspectos de In potencialidad humana y su ple- 1 Veéase Rar, Proton Reason pgs ATR 3 Canta Las pie ad pg. 1689 bes IPCION DEI. DERECHO ¥ VALORACION 49 ‘na ealizaci6n, y conscientes de 1a limitacla conmensurabilidad entre tales aspectos, preocupacdos por remediar las deficiencias y los fracasos, y cons- cientes de las raices de tales deficiencias en los diversos aspectos de la per. ‘onalidad humana y en las condiciones econémicas y en otras condiciones ‘materiales de la interaccisn social 2”, Qué razén podria tenerel tedrivo des

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