LAS FUENTES DEL DERECHO! I. IntRopuccion La palabra fuente remite a una metéfora; fuente es el manantial el Iugar de donde brota algo; para el derecho fuente es, entonces, el lugar de donde Pro's el derecho, 0 més precisamente el lugar de donde brota Ja norma. {Quien puede crear normas dentro de un ordenamiento?, ¢sélo el Estado?, ¢Pueden surgir las normas de otros circuitos normativos? O dicho en otras palabras, alguien que no sea el Estado puede crear normas juridicas? Desde ya se puede decir que la respuesta al tiltimo interrogante es positiva. Tradicionalmente se consideran fuentes por parte del derecho: la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, los principio generales del derecho, el contrato, fuentes todas 0 mejor, mecanismos todos de creacién de normas que tienen cada uno sus propias caracteristicas y su propia forma de ponerse ‘en marcha. Si lo que se quiere, por ejemplo, es fijar el limite de velocidad dentro de la ciudad o la hora de cierre de los locales comerciales, lo mejor sera proceder a dictar una ley (en sentido amplio), pues dejar el asunto por ejemplo a la costumbre serfa una tarea vana. Si lo que se pretende es, por ejemplo, determinar cual debe ser el comportamiento de un cirujano al momento de realizar una intervenci6n, tal vez no sea tan conveniente scfialar 0 fijar ese asunto por una ley pues seria arriesgado poner limites y pardmetros a una actividad tan compleja, por lo que quiz sea mejor que viniera la costumbre o aacicie as fede, a fijar esos limites. Asi, cada fuente tiene Escaneado con CamScannerEl tema de las fuentes sirve para conocer de dénde vienen las normas y por ende para saber cules son Jos process y mecanisnio’s ae ordenamiento tiene establecidos para darle nacimiento a una norma juridica geomo se hace una ley?, gcémo una costumbre se convierte en norma juridica?: sirve también para entender el funcionamiento del ordenamiento y cémo el jurista se debe aproximar a él jse puede recurrir a los principios generales antes que a la ley?, ,puedo usar Ja doctrina como base de un razonamiento juridico delante de un juez?; sirve ademas como elemento para el estudio del derecho comparado, pues se puede confrontar dos sistemas de derecho con base en el tipo de fuentes y la relevancia que se da a ellas. Las fuentes sirven a todo aquel que trabaja con el derecho (el juez, que debe resolver un caso, el abogado que debe asistir a su cliente, el funcionario publico que tiene que responder una inquietud de un particular, el asesor de una empresa privada que tiene que dar un concepto, el estudiante que quiere conocer el derecho), pues como bien se dice el estudio del derecho no es otra cosa que el estudio de las fuentes. El operador juridico debe saber entonces qué son las fuentes y, en especial, dénde encontrarlas; el jurista que se sabia Jas normas de memoria y que las recitaba es un jurista de viejas épocas, hoy mas que saber recitar la norma se debe saber buscar dénde puede estar la norma que resuelva el conflicto que se tiene entre manos, pues hoy las fuentes cambian, desaparecen, son complementadas, interpretadas con. autoridad, derogadas con tal velocidad, como es veloz la sociedad moderna, que mas que conocerlas es necesario saber dénde encontrarlas. Dentro del proceso légico de resolucién de un caso, un juez, por ejemplo, lo primero que debe hacer para acercarse a la solucién del problema Juridico que debe resolver es identificar las normas que pretende hacer valer y €n este sentido se podria decir que las fuentes no son otra cosa que el Escaneado con CamScannermecanismo 0 el elemento para legitim: ar una decisién que se tome, luego de identificadas, entonc s si deberd interpretarlas e integrarlas para completar los elementos que daran p su convencimiento. Il. _ CLASIFICACION DE LAS FUENTES DEL DERECHO ne Frentes del derecho se Tradicionalmente al abordar el tema de las fuentes del dere son . bo an la cual las fuent recurre a una primera clasificacién tradicional segtin 1a cual la materiales y formales. ead *| proceso de creacién de Decir fuentes formales no es otra cosa que hablar del proceso de ci mino que debe Spek Wat set awed las normas desde el punto de vista técnico, es decir del ie existen, seguir la norma para convertirse en tal. Dentro del ordenamiento © 6 Befebiecen © el normas que hablan sobre la produccién de normas y establece: procedimiento de su creacion, el caso mas claro es el relacionado con las leyes que tienen en la misma Constitucién todo un proceso detallado para su formacion. FI concepto de fuente material se refiere a todos los factores ; asi, en el extrajuridicos que inciden en la creacién de normas juridi momento de creacién de las normas suele indagarse por los motivos morales, sociales, politicos, econémicos, etc., que guiaron el proceso de creacién de una norma juridica; por ejemplo si se da una ley que regula lo relativo a uniones maritales de hecho, Ja fuente material seria el proceso o las causas por las que la sociedad finalmente acept6 una reglamentacién en la materia, es decir sus aspectos filoséficos, sociolégicos y de otra indole; de tal modo que una norma puede ser originada por razones de cualquier indole o situacién, Permanentes 0 transitorias, exigencias demograficas o de coyuntura social, an a la _ Sierra tienen que vacunarse contra la fiebre amarilla), de tal forma que nommas sobre desplazados, problemas de salubridad (todos los que v: ate 2 Escaneado con CamScanneranne EE ‘de inspiracion’ de la jal 0 je mater o de otras la sociologia esta distincion Ja ley 0 ta fuent i, al campo de antienen ¢ Jos manuales m i in embargo, fee sciende lo el fenémeno juridi ; puramente juridi tra cosa que el indagar las causas de misma, pertenece més, ¢n realida ciencias que al derech para querer significar quizi qu - sa ‘ ina estrictamente juridico y no se agota en las cuestion' 1a fuente material no €s 0! tal forma que lo que se denomin: icos y de los hechos estudio filoséfico y sociolégico de los motivos éti A f i le las econémicos que condicionan Ja aparicién de las transformaciones ormas juridicas. Por eso la diffcultad de esa definicién pues fuente del derecho debe significar lo estrictamente juridico. Se habla entonces de fuentes formales y fuentes materiales. Fuentes que se refieren a ese proceso técnico de creacién de las normas y fuentes que se concretan en un elemento extrajuridico que da paso a la creacion de la norma y cuyo estudio corresponde mis a la filosofia o a la sociologia. Al lado de esta clasificacién existe otra que tradicionalmente se menciona en la doctrina, esto es fuentes de produccién y fuentes de conocimient or fuentes de produccidn se entiende el conjunto de factores que determina el nacimiento de la norma juridica (y en esta clasificacién, pai ser precisos cabe, como una subclasificacion, la de fuentes formales materiales), es decir, fuente de produceién es un concepto dindmico dentro del ordenamiento, de tal forma que cuando se quieren poner de relieve los factores que determinan el nacimiento de la norma, como la consciencia del pueblo, las exigencias de ideale necesidades ccondmicas se habla de fuentes materiales; por el contrario cuando habla de los procedimientos “que et contenido de la norma debe recorrer para obtener el sello de juridicidad se habla de fuentes formales, Escaneado con CamScannerLas fuentes de conocimiento, a su turno, son los documentos y publicaciones, textos en sentido amplio, que contienen las normas juridicas y mediante los cuales conocemos el derecho. Asi una ley entendida como documento, el cédigo civil, el texto de una jurisprudencia se puede considerar Como fuente de conocimiento. $i hablamos de fuentes de conocimiento del derecho romano, por ejemplo, nos referimos al corpus iuris civilis, a las Institutas de Gaio, a todas esas fuentes que nos permiten conocer un derecho, lo mismo si decimos derecho francés, pensamos en el c6digo civil francés, algtin manual de derecho francés, ete. De otra parte, se habla de fuentes hecho y fuentes acto. Fuente hecho es aquella en la que la creacién de las normas se refiere a una actividad que no tiene como propésito la realizacién de tal fin, es decir, la produccién de una norma, ejemplo tipico es la costumbre. Fuentes acto son, por el contrario, aquellas normas que se crean por medio de una decisi6n en tal sentido tomada por el 6rgano competente para dictar una ley, un reglamento, la constitucién. Las fuentes actos tienen forma de darse a conocer, son los medios de publicacién, mientras que las fuentes hecho necesitan ser comprobadas para que se puedan aplicar cuando se pretende. En fin, una ultima clasificacién que presenta la doctrina o los estudiosos del derecho es la que se refiere a fuentes politicas y fuentes culturales; las primeras son aquellas que reflejan los intereses de un grupo politico que detenta el poder, y se pretende que esas normas tengan aplicacién general. Fuentes culturales son las que se deducen de la experiencia o de la observacién de los fendmenos sociales, Escaneado con CamScanneras como fuentes politicas, ' utilizad See eralmente politica por ejemplo acto son gen Las fuentes cho sea und fuente he pero nada se opone @ que una fuente una reyoluci6n. CION COLOMBIANA 2 RECHO EN LA CON III. LA FUENTES DEL DEI on dice que cn Sus En el derecho colombiano el art. 230 de la Constituet providencias los jueces s6lo estin sometidos al imperio de Ia Tey i i incipi eral: el segundo inciso que la equidad, la jurisprudencia, los principios gen y agrega cn les y a doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. De una primera lectura del articulo se podria pensar que sdlo la ley es fuente del derecho, pues asi lo dice y ademas se refiere a las demas ‘fuentes’ s6lo como criterios auxiliares de la actividad jurisdiccional. Es decir s6lo la ley podria fundar una decisién. De otra parte, pareciera que la costumbre, al no ser incluida, se considera como fuera del sistema de las fuentes en Colombia. Lo cierto es que en realidad al parecer esa seria una interpretacién exegética de la norma y en realidad doctrina y jurisprudencia lo han interpretado de una manera mas amplia. Lo primero que se debe decir es que el articulo sin duda quiso confirmar o hacer énfasis en la separacién de poderes que es fundamento de todo Estado de derecho, es decir que el juez al momento de fallar un caso sélo tiene que tener en cuenta lo que dice la ley (en sentido amplio) y no lo que pueda decir el poder ejecutivo o Ia politica en general 0 el poder legislativo o cualquier forma de presién social; es decir, el centro de una justicia efectiva es la completa independencia del juez que al momento de fallar sélo debe atenerse a lo que él entiende de la norma que esta aplicando. Esto le da ademas certeza al derecho, es decir lograr que de antemano los ciudadanos 0 los coasociados sepan cuales seran los pardmetros (las 6 Escaneado con CamScannerc Ra Re nomas) con los que van a ser juzgados en el caso que deban concur frente @ las autoridades judiciales, es el principio de legalidad, segin el cual no se puede juzgar a alguien sino en virtud de una ley que ha sido previamente establecida. Por eso se dice que el ju sometido a la ley. lo est 5 » el articulo ¢s De todas formas y sea como se entienda, lo cierto es que el articn' F racionalista Tezago de esa concepcién legalista, heredada del jusnaturalismo racton' eee az, de crear que ve en el Estado, por medio del congreso, el tinico drgano eapaz cho. em ifestacién del d' fuentes y en la ley la mejor, por no decir la tinica, manifestacion del 8 3 " abi érgano que diera Pignsese por ejemplo en la edad media, cuando no habia un organo due SN agmiles Iugares. Algo parecido las normas y ellas provenian de los mas disimiles lugares. Algo | i 6 centra » dicta las sucede hoy, en donde a pesar de que existe un Organo central que dict normas, ellas provienen de los més variados lugares, no mas baste citar el derecho internacional o mejor las normas que provienen de los procesos de integraci6n o de Ia sociedad pluralista. Hoy la ciencia juridica, més allé del positivismo juridico ha abandonado sus posiciones originarias, acogiendo una teorfa de las fuentes abierta a otros medios de identificacién del derecho (derecho viviente). Cosa distinta es que haya una jerarquia de fuentes, dentro de Ja cual al ley, y es cosa sabida, tiene, sigue teniendo, la primacia, frente a otras. La jerarquia comporta que el juez no tiene libre voluntad de escoger la fuente en la que quiere basar su decisidn, si existe una ley que se debe aplicar al caso concreto, no puede preferir un principio. Por eso también quiza se llama a los criterios auxiliares de esa forma, para evitar quizd que si se los llama fuentes una decisién judicial se base directa y exclusivamente en ellos. La Corte Constitucional ha tenido oportunidad de referirse a este articulo en diyersos fallos, que deben ser consultados: C 131/93, C104/93; C 486/93; T 006/92; C 224/94. De un resumen de estas sentencias podemos Escaneado con CamScanneritucional a la Fe Corte Constitucior deducir ef sentido o la interpretacién que le da la norma en cuestién: e debe entenderse la palabra ley en da por el 1. Ley sentido amplio. Lo primero es qu % i s a dicta sentido amplio, es decir que la ley no es solamente Ja norm: Tar i inci lente para congreso después del tramite legislativo y esto lo dice principalm: Pi fe - dej del borrar una contradiccién que quizé alguno podria suponer: dejar por fuera ema de fuentes a la Constitucién, lo que seria un absurdo juridico vista la importancia que tienen los textos constitucionales; ademés la misma Constitucién dice en su art. 4 que la Constitucién es norma de normas y que en caso de incompatibilidad entre las normas de la constitucion y la ley, prevalece la Constitucién, 2. Ley como ordenamiento juridico. Limitar el universo de las fuentes a la ley en su acepeién formal llevarfa a consecuencias absurdas: - La Constitucién no podria ser aplicada pues no es una ley en sentido técnico; -los derechos fundamentales necesitarian de una ley para poder ser aplicados: - Los decretos, las ordenanzas, los acuerdos tampoco tendrian aplicacién; y en fin los contratos y los actos con valor normativo se verian excluidos del sistema. Asi pues cuando el articulo 230 dice ley, se refiere a ordenamiento juridico, el cual no se compone de una norma aislada sino que es un conjunto arménico y ordenado de normas. Y como ya se ha dicho hoy las normas provienen de una gran multitud de fuentes. Dice la Corte que donde hay un sistema debe haber més fuentes que una sola para lograr lo que se conoce como la plenitud hermenéutica del sistema, no se puede hablar de lagunas, se entiende que hay otras fuentes que vienen a integrar el sistema. 3. La jurisprudencia. La jurisprudencia , en principio, no es obligatoria y en las sentencias se reafirma lo dicho en el articulo al decir que son solamente 8 Escaneado con CamScanner Ncriterios auxiliares las fuentes que se i c onstificl i > este articulo embargo la misma Corte Constitucional al pronunciarse sobre este articulo sefialan en el segundo inciso, pero si hizo una precisién pues dijo que las sentencias 0 mejor Ja jurisprudencia de la Corte Constitucional si es obligatoria en algunos casos: cuando en cumplimiento de su funcién del control de constitucionalidad, declare yee norma constitucional o inconstitucional, hace esa declaratoria “para al E y la confronta ademas con todos los articulos de la constitucion ee tah oe que nadie podria volver a intentar una demanda de inconstitucionalidad asi alegara nuevos argumentos contra Ja norma acusada. + ye De tal forma que en estos casos las sentencias si son eh ieeions= o que hace transito a cosa juzgada es la parte resolutiva, la parte motiva tiene solamente valor de doctrina auxiliar. Pero la Corte fue mas allé al decir que la jurisprudencia en general, la de las demas Cortes, es obligatoria salvo que haya un cambio legislativo, haya un cambio de la realidad social 0 que e] juez que se aparta de la jurisprudencia lo haga razonadamente, con lo que, en realidad la Corte, no esta diciendo nada. Fl nuevo cédigo contencioso administrativo también establecié como obligatoria la jurisprudencia administrativa. 4, La costumbre. La Corte entra a discutir si slo se debe aplicar por parte del juez el derecho o Jas normas que emanan directamente del legislador y que se. presentan bajo la forma de ley luego de haberse surtido un procedimiento consciente (fuentes acto) y formal, o si por el contrario también es posible aplicar como las normas que se elaboran como fruto de la costumbre de manera natural, informal, inconsciente, espontanea, impersonal y que echan Sus raices en la tradicion y de ella derivan su legitimidad. Se discute sobre el vale lor de la costumbre como fuente pues el articulo 230 no la menciona en absoluto. Escaneado con CamScannerJa costumbre €s una fuente je 1a i ju La Corte Constitucional ha dicho 4 an tenden goberar el de n en cada caso una serie de lad. El legislador enir social y es por material, pues las normas legales pre x ello imposible que no se tomen en consideracior s conocimientos relativos al presente y al pasado de la socie Bic extrae su material (para crear las normas) de la costumbre C0 a, social que es. La costumbre nutre Ia labor legiferante (hacer leyes) y !9 Constitucién no Io prohibe en nin guna parte. La costumbre, agrega la Corte, sirve ademés para interpretar la ley y por tanto se constituye en criterio auxiliar de la actividad judicial, ademas la costumbre puede estar ligada al entendimiento de una ley 0 a la aplicacién de la equidad (!) y negar la costumbre seria desatender ya una ya otra. Ademas se dice, el art, 230 Pues no trae una lista exhaustiva sino simplemente ejemplificativa. aPero podria ser usada como fuente de produccién juridica directamente? La Corte responde afirmativamente pues dice que limitar el] universo de las fuentes a la ley en su acepcién formal Ilevaria a conclusiones absurdas, como ya se dijo y en esa misma medida la costumbre hace parte del ordenamiento juridico y puede dar lugar a reglas. Ademas la misma Constitucién habla de costumbres cuando se refiere a las comunidades indigenas y dice que ellas se regirén por sus usos y costumbres, es decir la costumbre como productora directa de normas. En fin, los principios sobre los que se funda el Estado, la soberania popular tiene como base de legitimidad la costumbre, igual que sucede con el Estado social de derecho, se basa en la sociedad; el principio del pluralismo basa en la costumbre Ia esencia de la diversidad, la libertad ve en la costumbre una auto-limitacién del individuo. El orden justo es expresién de la costumbre. Escaneado con CamScannerF Pastumbre y ley s Costumbre y ley son dos formas de ser del derecho, Negarle al pueblo la posibilidad de crear derecho por medio de la costumbre irfa en contra de la democracia participativa Jers rquia, Dice la Corte que: «las leyes del congreso, los decretos oa presidente, las sentenc’ a As de la Corte Suprema de Justicia y de los dem ; 4lido si jucces, entre otros actos del Estado sélo se reconocen como derecho valido s ademas de reunir lo requisitos de forma para su produccién y emanaci6n segtin los criterios funcionales y orgdnicos respetan y se inspiran en el contenido material de la Constitucién que suministra los criterios de fondo para calificar la validez de los actos». La no conformidad de una norma con Jas superiores jerarquicas a convierten sceptible de ser retirado. La Constituci6n es la primera en derecho positivo si en la jerarquia y cualquier otra norma debe sujetarse a ella. Ademas en la tradicién colombiana (ya lo decia en el art. 4 de la ley 153 de 1887) los principios generales del derecho y la jurisprudencia sirven para ilustrar la Constitucién, de tal forma que no hubo cambio, sélo se le dio piso constitucional a lo que antes era simplemente legal. La costumbre de todas formas no podria contrariar la Constitucién y las leyes, pues el primado de entre las fuentes, se insiste, lo tiene la ley, pero no obstante esto, la ley es idad y efectividad. fuente de derecho y aporta al sistema juridico flexib: 6. Independencia. El art. 230 lo que busca, se repite, es mantener la independencia del juez frente a los demas poderes. El juez falla con base en una cultura juridica y la nica voz que puede atender es la del ordenamiento Juridico. El art. 230 es una regla sobre la aplicacién del derecho. No se quiso excluir ninguna fuente lo que se quiso fue reafirmar el principio de autonomia de los jueces. El juez no puede ser considerado como un automata esclavo de i Bt Escaneado con CamScanneri in todo. (Hubo denamiento juridico como ui sail unica fuente). rma es Ley la norma escrita. Ley ; : i saly s de v i jecir que la ley es !@ Ivamentos de voto en el sentido de deci tos esenciales y enc Jos element ay * Estas notas son simplemente un breve resumen que oe Ne aie del presente curso y minimos del tema de las fuentes del derecho; son para U Weiveitias que se hagan is iga en clase ya tienen como finalidad servir de apoyo a lo que se diga en clase para profundizar y conocer a cabalidad la materia. Los libros consultados para la elaboracién de estas tecturas fueror AGUILON REGLA, Josep, Teoria general de las fuentes del derecho, Ariel, Barcelona, 2000. ALPE, Guido, I principi generali, Giuffre, Milano, 2006. e ALTERIM, Alo, Derecho privado. Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989. BELADIEZ RO1O, Margarita, Los principios juridicos, Tecnos, Madrid, 1997. 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