Vasconcelos. Una Corte de Justicia para La Constitucion

UNA CORTE DE JUSTICIA PARA LA CONSTITUCIÓN
Justicia constitucional y democracia en México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 539
Coordinadora académica: Elvia Lucía Flores Ávalos
Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Núñez
Edición y formación en computadora: Doris Adriana Torres Rodríguez
RUBÉN VASCONCELOS MÉNDEZ
UNA CORTE DE JUSTICIA

PARA LA CONSTITUCIÓN
Justicia constitucional y democracia
en México
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

MÉXICO, 2010
Primera edición en español: 15 de enero de 2010
DR © 2010, Universidad Nacional Autónoma de México
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
Impreso y hecho en México
ISBN 978-607-02-1194-2
A Sonia, por su cariño y paciencia;
a Choni y Rubencito;
a mis padres;
a mis hermanos,
y a Armando Alfonso, por su apoyo
CONTENIDO
Prólogo..................................................................................... XIII
Miguel CARBONELL
Introducción............................................................................. XIX
Capítulo primero. La Constitución, el legislador y el juez. La

presunción de constitucionalidad de la ley y la posición
institucional del órgano de control constitucional............. 1
I. La Constitución. Funciones y estructura..................... 1
II. Separación de poderes. Funciones de los órganos del
Estado. El legislador y el órgano de la jurisdicción
constitucional.............................................................. 17
III. La presunción de constitucionalidad de la ley.............. 27
1. El principio de interpretación conforme a la
Constitución................................................................ 27
2. La presunción de constitucionalidad de la ley.......... 30
IV. Causas por las que existe una presunción de consti-
tucionalidad de las leyes.............................................. 35
Capítulo segundo. El crecimiento de la posición jurídica y

política de los órganos de control constitucional y de las
limitaciones de las funciones del legislador....................... 63
I. El auge del establecimiento de órganos de control
constitucional............................................................ 69
II. Aumento de los asuntos puestos a solución de los
jueces constitucionales................................................ 97
III. El parámetro de control............................................... 101
1. La doble sujeción del derecho al derecho................. 101
2. Nuevas técnicas interpretativas................................ 116
IV. El objeto del control constitucional............................. 124
1. Las leyes de reforma constitucional......................... 129
2. El principio de congruencia...................................... 130
3. Disposición y norma................................................. 131
IX
X CONTENIDO
4. Las cuestiones políticas........................................... 135

5. Los vicios del procedimiento legislativo................. 138
6. Las omisiones del legislador................................... 140
V. El órgano y los procedimientos de control.................. 150
1. El sistema difuso y concentrado de control de
constitucionalidad.................................................... 150
2. Los sistemas mixtos de control de constitucionalidad 168
3. El control previo de constitucionalidad de las leyes 176
4. La cuestión de la legitimación................................. 182
VI. Aumento de competencias........................................... 191
VII. Efectos de las resoluciones del juez constitucional..... 202
1. El juez como legislador........................................... 210
2. El juez como colegislador........................................ 221
3. Sentencias con mandatos y recomendaciones
al legislador........................................................... 227
Capítulo tercero. Causas por las que se ha producido el creci-

miento de la posición jurídica y política del juez constitucio-
nal y la reducción de la posición de primacía del legislador 239
I. La intensificación de la vinculación de los derechos.. 243
II. Los derechos como sistema de valores o principios..... 251
1. El proceso de rematerialización del derecho........... 258
2. El carácter estructuralmente abierto de los derechos. 263
3. El principio de ponderación..................................... 268
III. La ampliación del círculo de destinatarios de los
derechos................................................................... 277
IV. Los niveles de eficacia de los derechos y la función
del legislador.............................................................. 285
1. Estado social, derechos y legislador........................ 285
2. La intervención del Estado. El crecimiento de
sus “tareas”.......................................................... 315
3. La decadencia de la ley y de la posición del
Parlamento............................................................... 318
4. La desustancialización de la ley.............................. 325
CONTENIDO XI
5. La intervención de los grupos de interés en el pro-

ceso legislativo....................................................... 329
6. La “descentralización” del derecho......................... 339
7. El debilitamiento del legislador y el fortalecimiento
del juez................................................................. 342
Capítulo cuarto. Hacia un sistema de control constitucional en

México. Justicia constitucional y democracia...................... 351
I. El derecho de control constitucional en México.......... 362
1. Órganos de control y defensa constitucional en los
estados................................................................. 362
2. Aumento de los asuntos puestos a consideración de
los tribunales........................................................... 368
3. El parámetro de control........................................... 369
4. El objeto del control................................................ 373
5. El órgano y los procedimientos de control.............. 391
6. Aumento de competencias...................................... 414
7. Efectos de las resoluciones del juez constitucional 420
II. Control constitucional y cambio político en México... 435
III. Una Constitución para la Corte de Justicia................. 442
1. La necesidad de una teoría constitucional............... 442
2. Para empezar a construir una idea de Constitución 447
IV. Una corte de justicia para la Constitución................... 474
1. Una auténtica jurisdicción constitucional................ 474
2. La protección de los derechos y la vigilancia del
procedimiento democrático de creación de normas 483
V. Límites y vínculos en la actuación del juez
constitucional........................................................... 493
1. Límites impuestos a la jurisdicción constitucional
en virtud de su integración y naturaleza jurídica..... 494
2. Límites a la facultad interpretativa del juez
constitucional.......................................................... 503
Bibliografía............................................................................. 557
Una corte de justicia para la Constitución. Jus-
ticia constitucional y democracia en México,
editado por el Instituto de Investigaciones Jurí-
dicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 15
de enero de 2010 en Impresión y Comunicación
Gráfica, S. A. de C. V., Manuel Ávila Camacho
689, colonia Sta. Ma. Atzahuacán, delegación
Iztapalapa, 09500 México, D. F. Se utilizó tipo
Times New Roman de 9, 10 y 11 puntos. En esta
edición se usó papel cultural ahuesado 70 x 95
de 50 kilos para las páginas interiores y cartulina
couché de 162 kilos para los forros; consta de 500
ejemplares (impresión offset).
PRÓLOGO
En México hemos hecho, durante décadas, derecho constitucional

sin Constitución. Esto se ha debido a un doble orden de problemas: por
un lado, no hemos tenido una Constitución en sentido moderno, dado
que las normas constitucionales no tenían en el pasado ni tienen todavía
en la actualidad de forma completa, un grado mínimamente aceptable
de normatividad: más bien parecían algo así como planes de gobierno,
listas de buenos deseos, recomendaciones de política pública, etcétera.
Obviamente, había normas que se respetaban escrupulosamente, pero
se trataba sobre todo de aquellas que regulaban el acceso a los poderes
públicos y la rotación de las élites que los ocupaban y transferían a
sus sucesores, en ausencia de una verdadera competencia electoral. Las
normas relativas a los derechos fundamentales no tuvieron, por déca-
das, la menor relevancia y es posible que, todavía en pleno siglo XXI,
su capacidad esté atenuada, por decirlo de alguna forma.
El segundo orden de problemas no era de carácter práctico, sino teó-
rico: no teníamos Constitución porque los constitucionalistas habían tra-
bajado sin preocuparse de construir una teoría que pudiera explicar su
objeto de estudio. Se hacía derecho constitucional sin haber analizado,
sistematizado, explicado y criticado los supuestos básicos de la constitu-
cionalidad: las construcciones teóricas sobre asuntos tan relevantes como
la supremacía, la rigidez, el carácter normativo de las normas constitu-
cionales, el alcance de los principios, la forma de interpretar los precep-
tos de la carta magna, etcétera, fueron temas sobre los que los teóricos
del derecho constitucional mexicano pasaron sin detenerse, en términos
generales y con algunas brillantes excepciones.
Con su magnífico libro, Rubén Vasconcelos se propone paliar estas
deficiencias, y construye, a partir de referencias universales, una teoría
de la Constitución para México. Una teoría que el autor aterriza en uno de
los temas clásicos dentro del constitucionalismo moderno: la jurisdicción
constitucional.
XIII
XIV PRÓLOGO
Se trata de un texto no solamente necesario, sino sobre todo oportuno

y quizá incluso urgente. Sus cualidades son muchas y no es este el lugar
apropiado para reseñarlas todas. El lector las irá descubriendo confor-
me avance por las páginas elegantemente escritas de Vasconcelos. Pero
quisiera destacar algunos de los asuntos más relevantes de la obra, pues
merecen ser señalados dada su importancia y brillantez.
El primero de ellos es de corte metodológico: Vasconcelos redacta su
libro, como dije, a partir de referentes universales, es decir, comprendien-
do que el significado de la Constitución, de los derechos fundamentales,
de la justicia constitucional o de las normas de principio, va más allá de
las fronteras de México. De esta forma, Vasconcelos abandona el yugo na-
cionalista que había atenazado al derecho constitucional mexicano al ha-
cerlo pensar que cualquier influencia teórica o práctica que viniera de otro
país era necesariamente mala o perjudicial. Creo que Vasconcelos se afilia
a la escuela del constitucionalismo mexicano que valora las enseñanzas
del derecho comparado y las pone al servicio de los valores más altos que
protegen las constituciones. Sobra señalar la enorme simpatía que esta
elección metodológica suscita entre quienes laboramos en el Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, que cuenta entre sus investigado-
res con varios de quienes la han defendido desde hace décadas.
Creo que nuestro autor tiene buenas razones para haber adoptado esa
metodología, dado que el avance de la teoría constitucional en otras lati-
tudes nos permite advertir una cantidad considerable de cuestiones sobre
las que la teoría nacional no ha reflexionado todavía. Podemos aprender
de lo que se hace en otros países tanto en el normativo como el nivel
teórico. ¿Quién podría negar la inspiración para mejorar nuestro juicio
de amparo que proviene de la acción de tutela colombiana o de los de-
sarrollos que el propio juicio de amparo ha tenido en Argentina?, ¿quién
estaría dispuesto hoy en día a prescindir de las construcciones teóricas
que han realizado autores como Robert Alexy, Ronald Dworkin, Luigi
Ferrajoli, Peter Häberle o Gustavo Zagrebelsky?
También en materia jurídica estamos asistiendo a un proceso de pro-
gresiva interdependencia: la globalización tiene ya traducción en el mun-
do del derecho. Tienen razón quienes afirman que existe una “migración”
de criterios jurisprudenciales entre los países. Los tribunales constitucio-
nales dirigen la mirada hacia el trabajo de sus pares en otras latitudes y
siguen sendas jurisprudenciales ya exploradas por sus colegas. Pero lo
mismo sucede con las mejores teorías de nuestro tiempo. Los textos del
PRÓLOGO XV
garantismo constitucional o del neoconstitucionalismo recorren buena

parte de América Latina sin que las fronteras físicas o políticas impidan
la difusión del conocimiento más avanzado en nuestro campo del saber.
México no puede ni debe sustraerse a ese influjo benéfico, que nos per-
mite poner a prueba nuestros propios conocimientos, pero que además
nos suministra insumos para la mejora continua del incipiente Estado
constitucional de derecho que estamos construyendo. Y en esto el libro
de Rubén Vasconcelos es también modélico.
Otro aspecto a destacar de la obra que prologamos tiene que ver con la
preocupación que muestra el autor sobre el lugar y el papel que tiene que
jugar la justicia constitucional en México. ¿Qué le podemos exigir a la
Suprema Corte en la configuración del modelo de Estado constitucional
que deseamos para México? Vasconcelos realiza en el capítulo cuatro de
su texto un pormenorizado, brillante y original análisis de lo que ha sido
y lo que es la Corte, de sus facultades, de los temas que ha ido resolvien-
do en los últimos años, de los retos que tiene como institución central del
Estado mexicano.
Vasconcelos critica la falta de construcción de estándares hermenéu-
ticos por parte de la Corte, lo que la ha llevado a carecer de un modelo
de desarrollo constitucional apropiado para las competencias, las tareas
y las funciones que tiene al máximo tribunal a partir de la Novena Época
que arranca en febrero de 1995 y que, a finales de la primera década del
siglo XXI, ya debería haber producido ciertas reglas o pautas interpretati-
vas básicas de las que seguimos careciendo en la actualidad. Esto genera
consecuencias negativas, como por ejemplo, la escasa predictibilidad de
las resoluciones de la Corte en muchos temas relevantes. Ni siquiera es
fácil imaginar cómo van a decidir sobre tal o cual asunto cada uno de los
ministros en lo individual. Así como en otros países los jueces pueden
ser agrupados por sus tendencias liberales o conservadoras, originalis-
tas o garantistas, en México los ministros han demostrado una amplitud
interpretativa que en algunas ocasiones los ha llevado a contradicciones
profundas. Los observadores de la actividad de la Corte no son capaces
de definir un núcleo de ministros que puedan considerarse progresistas ni
uno que de manera estable asuma criterios conservadores.
Vasconcelos señala la incongruencia de que la idea según la cual la
Corte es un tribunal constitucional les permita a los ministros resolver
de determinada manera ciertos asuntos. Creo que su crítica es del todo
acertada, pues parece que el concepto de “tribunal constitucional” se ha
XVI PRÓLOGO
convertido en una especie de fetiche que amplía competencias, modula

exigencias de fundamentación, fragmenta el discurso argumentativo y,
en definitiva, les permite a los ministros decidir en ocasiones bajo moda-
lidades muy laxas de congruencia judicial y de apego a la Constitución.
Ya destacados académicos habían señalado que este uso perjudicial del
concepto de tribunal constitucional, desde los primeros años de del siglo
XXI. La argumentación de Vasconcelos es, en este punto, sólida y aten-
dible. Creo que constituye un llamado a la responsabilidad no solamente
de los ministros, sino también de los académicos, de los periodistas y en
general de todas las personas que siguen el trabajo del máximo tribunal,
quienes deben generar un contexto de exigencia que hoy no se observa,
dada la ausencia casi completa de diálogo entre la Corte y los demás
interesados en el control de constitucionalidad. Y eso a pesar de la aper-
tura que ha demostrado tener la Corte a través del uso de la tecnología,
lo que le ha permitido que se transmitan en vivo sus debates y que se
pueda contar ágilmente con las versiones estenográficas de las sesiones
del tribunal pleno.
Considerando el uso prolijo del concepto de “tribunal constitucional”
en el discurso argumentativo de la Corte, Vasconcelos advierte que se ha
abandonado la actitud de self-restraint que debe tener presente un órgano
límite como lo es cualquier órgano judicial de última instancia en materia
de control de constitucionalidad. A mí me parece que la actitud de self-
restraint siempre es necesaria y que los jueces constitucionales deben
tener presente en todo momento la presunción de constitucionalidad de
las leyes. Esta presención, como se encarga de explicarlo el propio autor,
genera exigencias de carácter argumentativo y probatorio considerables
para los jueces constitucionales. Pero no creo que a la Suprema Corte
se le pueda calificar como activista en modo alguno. Lejos de eso, me
parece que los ministros han hecho una lectura bastante restrictiva de
muchas normas de derechos fundamentales. No me refiero solamente a
casos clamorosamente mal resueltos, sino en general a la aproximación
de los ministros a los temas de derechos fundamentales. Ha sido una
actitud conservadora, sobre todo si la comparamos con jurisdicciones
constitucionales de nuestro entorno, como la colombiana, que es verda-
deramente modélica en muchos temas. Si acaso la Corte ha abandonado
el exigible self-restraint, lo ha hecho para darle un giro conservador a
sus sentencias, más apegado a las creencias de los ministros que a lo que
dispone el ordenamiento jurídico en su conjunto. Para evitar en el futuro
PRÓLOGO XVII
esas derivas peligrosas, el libro de Vasconcelos supone una herramienta
de gran utilidad. Cualquier jurista que aspire a ser miembro de la Corte
debería leerlo, así como cualquier aspirante a ser juez constitucional, en
el nivel que sea.
Conocí a Rubén Vasconcelos mientras estudiábamos el doctorado en
derecho constitucional en la Universidad Complutense de Madrid. Desde
entonces Rubén destacaba entre sus compañeros por su dedicación al es-
tudio, por la atención que le ponía a todos los temas abordados por nues-
tros profesores, por su capacidad de comprensión de problemas comple-
jos, por su rigor metodológico. Pero lo que en esos años llamaba más la
atención entre sus amigos y compañeros era la constante preocupación
de Rubén por aplicar lo aprendido en Madrid a la posible solución de
problemas del constitucionalismo mexicano. Estando tan lejos geográfi-
camente, nunca dejó de tener presente las necesidades y problemas de su
país y de su querido estado de Oaxaca.
Ahora los lectores se podrán beneficiar de esa dedicación modéli-
ca, de esa capacidad de explicar claramente las cosas, de ese compro-
miso cívico e intelectual con las mejores causas de México y de su
orden constitucional. Es un orgullo tener en México juristas de la talla
de Rubén Vasconcelos. Además, para algunos de nosotros que tuvimos
la fortuna de conocerlo hace años, es un honor haber podido compartir
con él esa época maravillosa en que tuvimos la calidad de becarios y ver
ahora que todo ese esfuerzo valió la pena. La obra que tiene el lector en
sus manos es la mejor prueba de que la dedicación al estudio, cuando se
conjuga con talento narrativo y espíritu crítico, da lugar a obras en verdad
impresionantes por su profundidad y por su brillantez. Esperamos que se
trate del primer fruto de una carrera académica y profesional que será sin
duda ejemplar.
Miguel CARBONELL
INTRODUCCIÓN
Este trabajo tiene como objetivo principal contribuir en la definición del
rol y las tareas que debe desempeñar el órgano de justicia constitucional
en México y en la determinación de la forma en que debe desarrollar legí-
timamente sus funciones en estos nuevos tiempos que corren para el país.
Esta propuesta de definición la realizaremos no sólo centrándonos en las
facultades o competencias del denominado juez constitucional, sino con-
siderando como presupuesto fundamental e ineludible la base democrática
de legitimidad que sostiene, o debe sostener, a la Constitución, y, en con-
secuencia, la naturaleza y significado de la posición que corresponde en
un sistema político de este tipo al legislador. Nuestro marco de referencia
será el entendimiento de la Constitución como una norma con estructura
específica y funciones determinadas que contiene, en una importante rela-
ción de implicación recíproca, diversos tipos de normas y principios, entre
las que sobresalen las que contienen derechos fundamentales y las que
consignan y desarrollan el principio de separación de poderes.
Estas cuestiones relacionadas con las cualidades y el significado de
la Constitución, la división de poderes, los derechos fundamentales, la
posición del legislador y del órgano de control constitucional dentro del
sistema político, en un país en el que sus juristas comienzan a construir
teorías que explican el significado de su Constitución y al mismo tiempo
sus ciudadanos se empeñan en configurar un auténtico régimen demo-
crático después de haber vivido durante tantos años bajo uno autorita-
rio, son sumamente importantes, porque implican el intento no sólo de
contribuir a la renovación de la teoría constitucional nacional, sino a la
construcción de los supuestos que sirvan de soporte al desarrollo nor-
mativo posterior y, específicamente, al otorgamiento de sentido de los
productos normativos del legislador, a la atribución de valor a la ley y al
procedimiento de su creación y, sobre todo, y para el caso de este trabajo,
a la interpretación y aplicación de normas y al adecuado y congruente
desarrollo de los instrumentos creados y utilizados por el juez para el
XIX
XX INTRODUCCIÓN
desarrollo de sus labores. En pocas palabras, solamente mediante un en-
tendimiento específico de la Constitución y de sus elementos singulares,
todos los órganos estatales y, especialmente, el juez constitucional po-
drán desarrollar su función de forma adecuada y comprometida con el
sentido y orientación que impone la misma. Nuestro objeto es, como con
sumo acierto ha motivado Cossío a todo el ámbito jurídico de nuestro
país, “enfrentarnos con la construcción del tema central de este modelo
jurisdiccional: la Constitución misma”.
Por ello, este trabajo pretende señalar la posición que ocupa el juez
constitucional dentro del sistema jurídico político, pero sin aislarlo del
sentido que pensamos tiene la propia Constitución y de la posición que en
ella ocupa el órgano legislativo, en virtud de la idea democrática que im-
pregna todo el ordenamiento y la consagración consciente del principio
de división de poderes. Otra de las intenciones de esta investigación es
mostrar cómo han ido creciendo los órganos de control constitucional no
sólo desde el punto de vista cuantitativo, sino en relación con cada uno de
los elementos que conforman el llamado “derecho de control de constitu-
cionalidad”. Exponer estas tendencias nos permitirá identificar los cam-
bios de concepción que en pocos años de evolución constitucional se han
fraguado sobre diversos temas;; los caminos que diversos ordenamientos
han seguido para solucionar los problemas que se les han presentado y
el surgimiento de distintas formas de enfrentarse a la Constitución;; pero
también las incongruencias que en muchas ocasiones existen entre estos
desarrollos y la declarada orientación popular de la propia norma básica,
y, específicamente, las contradicciones respecto a la declarada libertad
del legislador en el desarrollo de sus funciones.
Hacemos un recuento general desde una perspectiva comparada, por-
que, primero, hay que reconocer que es poco lo que podemos recoger de
nuestra historia inmediata en lo relativo tanto a modos de entendimiento
como a técnicas de aplicación de las normas constitucionales;; segundo,
porque es de esperarse que la teoría constitucional mexicana se enriquez-
ca, en lo sucesivo, con las reflexiones y elaboraciones teóricas construi-
das en otras latitudes y, tercero, porque muchos de los problemas que se
presentan en esos ámbitos y por corresponder en lo general a un modelo
democrático similar, es decir, por ser cuestiones estructurales que afectan
a todos los sistemas regidos por Constituciones democráticas, tendrán
que presentarse y discutirse en nuestro país.
INTRODUCCIÓN XXI
En la búsqueda en la que estamos empeñados, relacionada con la nor-
matividad y sentido de la Constitución y la naturaleza de sus normas, no
podemos dejar de señalar que en los problemas concretos que se presen-
tan en la realidad están las causas por las que se han extendido concep-
ciones sobre la posición cada vez más activa del juez constitucional y se
ha ido limitando, a veces incluso imperceptiblemente, como si fuera algo
natural, la posición de creación del legislador. Se ha intentado construir
demasiada Constitución, pero a costa de excluir su orientación democrá-
tica. Estos desarrollos, que están marcados, de forma significativa, por
las disfunciones que sufren los órganos representativos, interesan a la
dogmática mexicana porque a pesar de que es muy reciente la consagra-
ción y el entendimiento de la Constitución como norma jurídica y, por
tanto, como norma vinculante en todos sus extremos para sus operadores
jurídicos, que aún es en nuestro medio una novedad el entendimiento de
las normas constitucionales como principios o valores, y que, como he-
mos dicho arriba, apenas se construye una orientación o sentido general
que otorgue unidad a la norma básica, es previsible que estos extremos
y las diversas formas de desarrollar las normas vayan a ser continuadas
por nuestros juristas y jueces, lo que impele a dar a conocer que algunos
de estos desarrollos normativos traen consecuencias difíciles de compa-
ginar con una clara orientación democrática del ordenamiento. Estamos
convencidos de que a pesar de la necesidad de justicia constitucional que
tiene nuestro Estado constitucional, no podemos dejarnos guiar por entu-
siastas propuestas que limitan el debate democrático, excluyen la partici-
pación ciudadana en la toma de decisiones básicas y eliminan la discusión
como la mejor forma de tomar dichas decisiones. Es momento, creemos,
de racionalizar la actividad de nuestro órgano de justicia constitucional
y hacer que en el ejercicio de sus funciones se dirija a cumplir con las
tareas que le señala la Constitución y el sistema político que ésta confi-
gura, los cuales además, le imponen límites y vínculos ineludibles en el
ejercicio de sus actividades.
No desconocemos que, como escribe Horn, la facultad de revisar la
constitucionalidad de la leyes aprobadas por el Poder Legislativo “es un
tópico crucial de la discusión constitucional”, ni que, como enseña Pi-
bernat, la relación entre justicia constitucional y representación popular
es uno de los temas capitales que se plantean en el Estado constitucional
contemporáneo. La importancia de estas cuestiones se acentúa en Estados
como el mexicano, que recientemente han dejado de estar bajo la égida
XXII INTRODUCCIÓN
de un sistema autoritario y se empeñan en construir un régimen democrá-
tico. Sin embargo, es precisamente porque pensamos que es enfrentán-
dose con estos problemas cruciales como nuestra Constitución y, en ge-
neral, nuestro ordenamiento pueden desarrollarse adecuadamente bajo el
manto de desarrollos congruentes elaborados por los propios ciudadanos,
por el que hemos elegido un esquema amplio que nos permita vislum-
brar adecuadamente el estado actual de estas cuestiones tan importantes.
Lo primero que haremos en este trabajo es mostrar nuestro entendi-
miento de la Constitución, la división de poderes y el principio democrá-
tico, fundamento y eje de las constituciones actuales, para establecer el
paradigma del que partimos. Para cumplir con este objetivo, en el primer
capítulo definimos a la Constitución como una norma estructuralmente
abierta que tiene, por esa misma característica, la posibilidad de cumplir
con variadas funciones. Esta apertura, sostenemos, está dirigida a to-
dos los órganos estatales, pero principalmente al legislador encargado
de desplegar la potencialidad del texto constitucional en virtud de su
posición dentro del ordenamiento. Es decir, la estructura abierta de la
Constitución es el primer elemento que nos conduce a sostener la pri-
macía del legislador para crear derecho y desarrollar sus contenidos. A
continuación definimos el lugar que ocupa cada órgano estatal dentro
del sistema, específicamente, el legislador y el juez, porque sólo me-
diante la determinación de esta posición y la aclaración de sus funciones
podremos explicar los conceptos de derecho y Estado en los que nos
basaremos, y mostrar que el principio de la división de poderes es un
sistema delicado que requiere el respeto y la cooperación de los diversos
órganos estatales.
Asimismo, además de señalar que uno de los efectos de la supremacía
constitucional y del reconocimiento de la autoridad del legislador dentro
del ordenamiento es el principio de interpretación conforme a la misma,
sostenemos que una regla constitucional básica del sistema, en gran par-
te derivada de la anterior, es la presunción de constitucionalidad de las
leyes que indica el necesario respeto que todos los operadores jurídicos
deben tener al legislador democrático y a todos sus productos normativos
que son válidos hasta que se demuestre una clara e indudable contradic-
ción con las normas enunciadas en la Constitución. Pero no podemos
solamente señalar la existencia del principio de deferencia legislativa,
sino que es necesario encontrar las causas de su consagración, que bá-
sicamente están en las características del procedimiento por medio del
INTRODUCCIÓN XXIII
cual son elaboradas las leyes. La definición de la Constitución como

norma abierta, la explicación del significado de la división de poderes,
la descripción de las funciones del legislador y el juez y, sobre todo, la
determinación de las causas por las que los productos elaborados por el
legislador tienen cualidades que impelen a dotarlas de una validez in-
trínseca, conforma para nosotros un paradigma que nos permitirá expo-
ner una forma de entender la Constitución.
En el segundo capítulo mostraremos que en muchas de las experien-
cias constitucionales actuales, el esquema de la justificación democrática
y la presunción de validez de los productos normativos del legislador está
debilitado, o está siendo eludido, ya que los jueces, a través de múltiples
formas, han logrado aumentar su presencia dentro del sistema jurídico y
político estatal y hasta sobreponerse al legislador, quien pierde cada vez
más la libertad que debía caracterizar su actividad, y el Parlamento decae
como el espacio en que se construye la dirección política del Estado. Los
jueces, al eludir el esquema teórico democrático que sostiene a la propia
Constitución, están interfiriendo en competencias que no les correspon-
den. La forma en que pretendemos abordar este proceso es a través del
análisis de algunos de los elementos que conforman el derecho del con-
trol constitucional, ya que consideramos que ésta es la única forma en
que podemos sólidamente mostrar que efectivamente se ha producido
esta modificación de la preeminencia en el desarrollo y concretización
de la Constitución, de la facultad de creación del derecho y de fungir
como escenario para la resolución de los conflictos sociales y políticos
importantes. Aludimos por ello al cambio de concepción sobre ciertos
temas y determinados elementos del control constitucional, para mostrar
este proceso a partir de un punto de vista general y apoyándonos en el
derecho comparado, porque, insisto, uno de los objetivos de este trabajo
es la búsqueda de elementos que nos ayuden a conformar nuestra propia
experiencia constitucional.
Así, abarcamos varios temas: el crecimiento de los institutos encarga-
dos de realizar la función de control buscando las causas por las que se
ha producido dicho incremento;; la conversión de estos órganos en enti-
dades encargadas de resolver las cuestiones sociales más apremiantes,
puesto que se ponen a su consideración asuntos de extrema actualidad
y significación política;; el cambio en la concepción del parámetro de
control aludiendo a la doble sujeción jurídica a que el legislador se en-
cuentra vinculado, a la extensión que el mismo ha sufrido de manos de
XXIV INTRODUCCIÓN
los propios jueces y a la aparición de nuevas técnicas interpretativas que
cada vez con mayor rigor examinan y limitan la labor del legislador has-
ta el extremo de estrechar, casi anular, su ámbito de discreción;; el tipo
de normas, cada vez más variadas, que fungen como objeto del control,
señalando algunos de los casos más evidentes y trascendentes;; los tipos
de procedimientos empleados para controlar la constitucionalidad de las
leyes para mostrar que la mayoría de los sistemas entran dentro de la
categoría de los denominados sistemas mixtos porque emplean métodos
provenientes de los dos modelos tradicionales, así como la existencia y
extensión del control previo y del número de sujetos legitimados para in-
terponer una acción ante estos órganos constitucionales;; el aumento de
competencias que los convierte de órganos jurisdiccionales de control
de normas en verdaderos órganos de justicia constitucional, y, finalmente,
la forma en que el legislador participa directa o indirectamente en la crea-
ción del derecho a través de sus resoluciones. Repetimos: mostrar estas
tendencias tiene la intención de conocer, en general, la evolución de los
distintos modelos de justicia constitucional, calibrar las consecuencias de
su configuración y forma de actuar y tener elementos para darnos un dise-
ño a través del cual construir conscientemente el propio.
En el capítulo tercero analizamos las causas que han conducido al cre-
cimiento de la posición del juez dentro del Estado y a la reducción de la
posición de preeminencia del legislador. En general, encontramos dichas
causas en dos factores: en una concepción amplia o intensa de los dere-
chos fundamentales y en las disfuncionalidades que se presentan en la
sede legislativa. Nos interesa mostrar que una determinada idea sobre
los derechos puede conducir a desarrollos exorbitantes que requieren y
exigen en todo momento la intervención del juez. Asimismo, que al con-
trario de lo que el establecimiento del Estado social pretendía fomentar,
fenómenos tales como el crecimiento de las tareas del legislador, la deca-
dencia y administrativización de la ley y la apropiación del procedimien-
to legislativo por parte de grupos de interés, han conducido a debilitar la
posición del legislador y propiciado que los ciudadanos busquen sedes
alternas no sólo para resolver sus disputas, sino para solucionar sus pro-
blemas y tomar las decisiones más importantes de la comunidad.
Basándonos en todo lo anterior, es decir, en la justificación de la base
democrática del Estado, por un lado, y en el análisis de algunos de los
elementos y causas que han conducido a extender la presencia de los jue-
ces en los sistemas políticos y jurídicos y a reducir tanto la credibilidad
INTRODUCCIÓN XXV
como las funciones del legislador, proponemos un camino determinado

de desarrollo a nuestra justicia constitucional que, considerando las ex-
periencias de otros Estados, proyecte adecuadamente un entendimiento
de la Constitución hacia el futuro, fomente la democracia en nuestro país
y contribuya a configurar una comunidad donde sus propios integrantes
diseñen su dirección política a través de procesos comunicativos cada
vez más extensos.
Hace algunos años, Spadaro escribía, para una experiencia concreta,
que en virtud de los problemas políticos y sociales actuales y los desa-
rrollos teóricos de los últimos años, era necesario diseñar y configurar
adecuadamente una “Corte per la Costituzione”. Pensamos que en Méxi-
co es a esa tarea a la que debemos abocarnos para asegurar que la Corte
ande el camino trazado por el sentido de la Constitución y no realice su
trabajo sin contar con un paradigma o entendimiento de la norma básica
que la conduzca a elaboraciones contradictorias o poco sólidas. Por ello,
en este último capítulo estudiamos, en términos generales, la evolución
de los elementos que integran el derecho de control constitucional en
nuestro país, sobre todo aludiendo a las elaboraciones y propuestas que
a partir de 1994 se han producido en torno a los mismos. Comprobamos
que si bien ha existido un desarrollo importante en este tema, tribunales
y juristas trabajan aún sin poseer un marco determinado que sirva de
paradigma para la construcción de dichos elementos, es decir, para la
configuración de su naturaleza, elementos característicos, posibilidades
y límites. Enseguida aludimos a las singulares condiciones políticas de
nuestro país, para que estemos en posición de realizar tres propuestas
que para el presente trabajo son fundamentales: una propuesta de deter-
minación del sentido que la Constitución adopta;; una propuesta sobre
las funciones que debe realizar la Corte para, precisamente, cumplir no
sólo con los preceptos de la Constitución, sino con sus fundamentos y
sentido, y, por último, una propuesta sobre el modo en que debe reali-
zar sus funciones o, en otras palabras, sobre los vínculos ineludibles a
los que está sujeta en la realización de sus actividades, precisamente
en virtud de la naturaleza, posición y funciones que el propio sentido
democrático de la Constitución le impone. En suma, se propone un en-
tendimiento de la Constitución para modelar el comportamiento de los
órganos jurisdiccionales, orientar la forma de realizar sus actividades y
fijar sus propios límites.
XXVI INTRODUCCIÓN
En México junto con el cambio político se construye una nueva dog-
mática;; ésta ha empezado a trabajar en la configuración de formas de
entender la Constitución y en la definición funcional de nuestro órgano
de control determinando los elementos que lo caracterizan como tribunal
constitucional. Es novedoso, además, el estudio sobre ciertas cualidades
de la Constitución, el carácter o naturaleza de las normas constitucio-
nales y su estructura principialista. También es nueva la comprensión
del ordenamiento como un sistema de valores;; se analiza y discute el
principio de separación de poderes;; se ocupan métodos y técnicas inter-
pretativas diversas alejadas de las tradicionales y, para nuestro ámbito
normales, como la literalidad de la norma o las intenciones de sus crea-
dores. Se discute la introducción de efectos generales en la declaración
de inconstitucionalidad de las leyes;; la consagración expresa de la decla-
ración general de interpretación conforme;; la fijación, como autoridades
responsables de violaciones a los derechos fundamentales, de los grupos
sociales o privados, con lo que se alude al tema del efecto de irradiación
de los derechos;; la ampliación de la posibilidad de acceder a la justicia
constitucional mediante la sustitución del interés jurídico por el interés
legítimo;; y, la extensión del ámbito de derechos protegidos mediante re-
cursos judiciales, entre otros temas. Este trabajo es una propuesta que
pretende, basándose en un paradigma, mostrar la evolución de los ór-
ganos de justicia constitucional y analizar las causas y vertientes de su
desarrollo y evolución tanto en la realidad como en la teoría, para estar
en aptitud de determinar adecuadamente la posición del juez constitucio-
nal en el ordenamiento, y proponer un modo de entender la función del
control constitucional y de la propia Constitución, que nos proporcione,
a su vez, pautas para que nuestra Corte siga un camino que la conduzca,
junto a todo el sistema político y jurídico nacional, a hacer realidad el
principio democrático, renovada base y revivido fundamento de nuestra
norma básica.
CAPÍTULO PRIMERO
LA CONSTITUCIÓN, EL LEGISLADOR Y EL JUEZ.
LA PRESUNCIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
Y LA POSICIÓN INSTITUCIONAL DEL ÓRGANO
DE CONTROL CONSTITUCIONAL
I. LA CONSTITUCIÓN. FUNCIONES Y ESTRUCTURA
Para comprender cuál es el papel asignado al legislador y al órgano juris-

diccional dentro del ordenamiento jurídico es necesario partir de los datos
proporcionados por la propia Constitución y distinguir cuáles son las fun-
ciones que ésta debe cumplir dentro del Estado. Con base en la identificación
de sus funciones fácilmente se podrán comprender sus cualidades básicas,
específicamente, y este es el punto que en este apartado nos interesa: su
estructura normativa abierta. Sostendremos, de esta forma, la existencia de
una estrecha relación entre las funciones y la estructura de la Constitución.1
Las funciones de las Constituciones, en relación con las asignadas en
la génesis del movimiento constitucionalista, han sufrido cambios signi-
ficativos como consecuencia de las grandes crisis sociales, económicas y
políticas producidas a partir de la Segunda Guerra Mundial.2 Antes de pa-
sar a describir, aunque sea brevemente, estas nuevas funciones, debemos
decir que la Constitución posee, de acuerdo con sus premisas originarias,
una racionalidad basada en determinados supuestos y está conformada
por específicos contenidos. La racionalidad,3 expresada en la forma de
organización de los poderes del Estado, tiene como supuesto esencial su
1 Así lo hace Schneider, Hans Peter, “La Constitución. Función y estructura”, Demo-
cracia y Constitución, trad. de K. Albiez Dohrmann y M. Saavedra López, Madrid, CEC,
1991, pp. 35-52. A quien seguiremos muy de cerca.
2 Otto, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, 2a. ed., Madrid,
Ariel, 1995. p. 41.
3 La Constitución es, dice García Pelayo, “una racionalización del acaecer político”
que hace posible, que crea y expresa, el “orden y estabilidad políticos”. Significa “una
culminación del proceso de racionalización y planificación de la vida estatal que había
1
2 UNA CORTE DE JUSTICIA PARA LA CONSTITUCIÓN
origen popular, y como contenidos básicos la separación de poderes y la

garantía de los derechos del hombre;; su finalidad política instrumental4
es la limitación del poder para hacer posible el ejercicio de la libertad.
La Constitución expresa, entonces, antes que cualquier otra cosa, la ra-
cionalización del poder para la defensa de la libertad. Junto a estas ca-
racterísticas originales, las Constituciones actuales tienden a asegurar las
funciones de Estado social y a fomentar la participación de la comunidad
en el proceso político con objeto de posibilitar la autodeterminación del
pueblo. Asimismo, intentan ser el factor determinante de su integración
como unidad política. Éstas son, como señala Schneider, particularidades
esenciales que diferencian a las Constituciones vigentes dotándolas de
una presencia más importante dentro de la comunidad.
Por las condiciones que impone la sociedad industrial moderna, las ac-
tuales Constituciones obligan al Estado a asumir importantes funciones
prestacionales, de dirección y de regulación, con objeto de asegurar la
paz social y la posibilidad a todas las personas de poseer los medios ne-
cesarios para disfrutar de una vida digna.5 Al otorgar al poder público la
posibilidad de configurar a la comunidad, las Constituciones del Estado
social adicionan un elemento teleológico a la estructura de la organiza-
ción estatal.6 La incorporación de este elemento finalista ha producido un
cambio en el modo de entender sus funciones, ya que la prefiguración de
un modelo de sociedad que la acción estatal debe satisfacer provoca su
conversión en programa. Esta modificación implica, además, la afirma-
ción de una estrecha relación entre el Estado y la sociedad, y, por tanto,
la conmoción de aquella característica que era considerada un rasgo es-
tructural básico del sistema social moderno; es decir, la separación entre
iniciado el absolutismo”, García Pelayo, Manuel, Derecho constitucional comparado,

Madrid, Alianza Universidad, 1984, pp. 34-37.
4 Como escribe J. Reinaldo Vanossi: “La Constitución es un medio y no un fin”, es un
“instrumento o medio para alcanzar los fines de la sociedad”. “La Constitución es siempre
—en las diversas corrientes— el camino para alcanzar la vigencia de los «fines» cuya
primacía se procura”, Vanossi, Jorge Reinaldo, En torno al concepto de Constitución: sus
elementos. Libro-homenaje a Manuel García Pelayo, Universidad Central de Venezuela,
1980, t. I, pp. 52 y 53; García de Enterría, Eduardo, “La Constitución como norma jurídi-
ca”, La Constitución como norma jurídica y el Tribunal Constitucional, 3a. ed., Madrid,
Civitas, 1991, p. 41
5 Bobbio, Norberto, “Igualdad y dignidad de los hombres”, El tiempo de los dere-
chos, Madrid, Sistema, 1991, pp. 43 y 44.
6 Aragón, Manuel, “Los problemas del Estado social”, Sistema, Madrid, núm. 118 y
119, 1994, p. 24.
LA CONSTITUCIÓN, EL LEGISLADOR Y EL JUEZ 3
la esfera del poder público y la de las relaciones privadas.7 Ahora, como

escribe García Pelayo, no puede considerarse al individuo y a la socie-
dad como categorías aisladas y contradictorias, sino como dos elementos
en tan íntima implicación que no pueden realizarse el uno sin el otro. 8
Partiendo de esta mutua influencia entre Estado y sociedad, la Constitu-
ción no puede entenderse confinada a la institucionalización del poder
político ni ser considerada sólo el estatuto exclusivo del Estado ante el
que se construya y defienda el estatuto propio de la sociedad civil. La
Constitución pasa a ser “el estatuto jurídico-político fundamental tanto
del Estado como de la sociedad”, ya que, como observa Hesse, en cuanto
orden jurídico fundamental de la comunidad, no se limita a la ordenación
de la vida estatal, sus normas abarcan también las bases de ordenación de
la vida no estatal convirtiéndose, de esta forma, en “elemento de unidad
de la Comunidad en su conjunto”.9
Junto a esta función, la Constitución también pretende garantizar un
proceso político libre mediante la regulación de la formación legítima
de la unidad estatal realizada sobre la base del autogobierno del pueblo,
procurando que el individuo participe activa y permanentemente en el
conjunto de los procesos públicos para asegurar la continuidad supra-
personal de la dirección de la comunidad.10 De esta forma, la Consti-
tución “juridifica y racionaliza la democracia”, orienta la realización
de “la práctica de la autodeterminación de los miembros de una co-
munidad jurídica que se reconocen unos a otros como miembros libres
e iguales de una asociación en la que han entrado voluntariamente”,
puesto que los ciudadanos sólo son autónomos si se entienden y actúan
como autores de las normas a las que quieren someterse.11 El proceso
político democrático únicamente está garantizado si antes se asegura la
libertad y se reconoce al mismo pueblo su capacidad para reproducir
7 Otto, Ignacio de, op. cit., nota 2, pp. 37 y 44.
8 García Pelayo, Manuel, “El Estado social y sus implicaciones”, Las transformacio-
nes del Estado contemporáneo, 2a. ed., Madrid, Alianza, 1991, p. 26.
9 Hesse, Konrad, “Concepto y cualidad de la Constitución”, Escritos de derecho
constitucional, trad. de P. Cruz Villalón, Madrid, CEC, 1992, p.16; Lavilla Alsina, Lan-
delino, en López Pina, A. (dir.), La garantía constitucional de los derechos fundamenta-
les. Alemania, España, Francia e Italia, Madrid, Civitas, 1991, pp. 33 y 34.
10 Schneider, Hans Peter, op. cit., nota 1, p. 42.
11 Habermas, Jürgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático
en términos de teoría del discurso, trad. de M. Jiménez Redondo, Madrid, Trotta, 1998,
pp. 175 y 192.
de forma constante su unidad. Son los propios ciudadanos los que, en

cada caso y contexto histórico, actuando como verdaderos legisladores
constituyentes, desarrollan e interpretan las normas que los rigen; su
participación en la formación de la voluntad colectiva los convierte de
objetos en sujetos del poder. Así se explica por qué, además de consti-
tuir una verdadera norma jurídica, la Constitución pretende organizar al
Estado, determinar los cauces de ejercicio del poder político y estable-
cer la conceptualización normativa del modelo estatal bajo la premisa
de que ella misma es, como señala Stern: “la expresión libre de la auto-
determinación de la nación”.12
Asimismo, la Constitución tiene la función de crear, garantizar y de-
sarrollar la integración de la comunidad política a través de un con-
senso básico que haga posible el pluralismo dentro del Estado. 13 Lleva
a cabo dicha labor, que se caracteriza por una “continua renovación y
permanente reviviscencia”, mediante la plasmación consciente de los
principios que forman el “terreno común de intuiciones firmes” de to-
dos los miembros de la comunidad. De esta manera expresa “una vo-
luntad conjunta vinculante” creadora de la unidad del Estado, y garan-
tiza un mínimo común de ideas y creencias, un “trasfondo de consenso
en cuestiones fundamentales”.14 En virtud de este acuerdo en torno de
su contenido, la Constitución se muestra como guía para ciudadanos,
grupos y poderes públicos, y la sociedad encuentra en ella las normas
orientadoras de sus acciones y la garantía de su unidad. Además, con
esta operación de determinación jurídica del consenso, reforzada por
sus propias peculiaridades normativas, obtiene, como dice Grimm, las
características de certeza, obligatoriedad y regularidad y una configura-
ción concreta y verificable en sus contenidos, desvinculada de interpre-
taciones subjetivas, susceptible de validez y adecuación en el tiempo,
12Aragón, Manuel, Constitución y democracia, Madrid, Tecnos, 1990, p. 26. También,

Aparicio Pérez, M. A., “Modelo constitucional de Estado y realidad política”, Corrup-
ción y Estado de derecho. El papel de la jurisdicción, Madrid, Trotta, 1996, pp. 30 y 31.
13 Häberle, Peter, La multifuncionalidad de los textos constitucionales a la luz de una
comprensión “mixta” de la Constitución, trad. de C. Ruiz Miguel, Universidad de Valen-
cia, Cuadernos de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, núm. 17, p. 10.
14 Smend, Rudolf, Constitución y derecho constitucional, trad. de J. M. Beneyto Pé-
rez, Madrid, CEC, 1985, p. 63; Benda, Ernesto, “El Estado social de derecho”, en López
Pina, A. (ed. y trad.), Manual de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 1996,
p. 528; Häberle, P., en López Pina, A. (dir.), La garantía constitucional de los derechos
fundamentales. Alemania, España, Francia e Italia, cit., nota 9, p. 108.
con capacidad de adaptarse a las más diversas circunstancias y perseguir

cambiantes y variados objetivos.15 Por todo esto se ha dicho que todas
las Constituciones tienen una sustancia pactista que representa el mo-
mento culminante de la cooperación general dentro de una comunidad
de individuos que se reconocen recíprocamente libres e iguales. Como
base de una estructura intersubjetiva de relaciones de reconocimiento,
expresa la existencia, dentro de la sociedad, no de sujetos aislados o ex-
trañados, sino cooperantes, íntimamente relacionados, y el momento en
el que los individuos, ciudadanos y grupos que forman parte del Estado
asumen su interdependencia, por lo que la solidaridad, la fraternidad y
la orientación al bien común pueden deducirse de ella. 16
Este consenso, compartido ampliamente por todo el pueblo, se ga-
rantiza, principalmente, con la existencia de una verdadera y efectiva
voluntad constitucional que se imponga a todas las divergencias de opi-
nión.17 La Constitución rige porque los órganos estatales la practican; es
comprendida como código de conducta para la vida y es asumida por el
pueblo.18 Como afirma Hesse, como cualquier orden jurídico que pre-
cisa de actualización por medio de la actividad humana, la fuerza nor-
madora de la Constitución depende de la disposición para considerar
como vinculantes sus contenidos y de la resolución de realizarlos in-
cluso frente a resistencias. La intensidad de su fuerza normativa deviene
así, primordialmente, una cuestión de voluntad de norma, de voluntad de
Constitución, de coscienza costituzionale, que procede de una triple raíz:
1) la conciencia de la necesidad y el valor de la existencia de un orden
normativo inviolable que evite la arbitrariedad; 2) la conciencia de que
se trata de un orden legítimo y necesitado de constante legitimación, y
3) la conciencia de que el ordenamiento adquiere y conserva su vigencia
a través de actos de voluntad. Debe existir, por tanto, una voluntad cons-
tante, el compromiso y convicción de los implicados en el proceso políti-
co de realizar los contenidos de la Constitución para que ésta despliegue
efectivamente su fuerza normativa. “Cuanto más intensa sea la voluntad
15 Grimm, Dieter, “Il futuro della Costituzione”, en Zagrebelsky, G. et al., Il futuro

della Costituzion, Italia, Einaudi, 1996,p. 155.
16 Habermas, Jürgen, op. cit., nota 11, p. 223.
18 Kirchhof, Pablo, en López Pina, A. (dir.), La garantía constitucional de los dere-
chos fundamentales. Alemania, España, Francia e Italia, cit., nota 9, p. 245.
de Constitución... tanto más lejos cabrá situar los límites de (sus) posibi-
lidades de realización”.19
La Constitución pretende asegurar y regular una convivencia social
pacífica que se traduzca en el mantenimiento de la capacidad fáctica de
consociación de la comunidad; establecer el marco institucional adecua-
do para la creación legítima de la unidad de acción estatal sobre la base
de la autodeterminación del pueblo y realizar la libertad, la igualdad y
la solidaridad. Para ello, las normas que la integran mantienen abiertos,
y cada vez más en términos de pluralidad y complejidad, los cauces del
proceso político, permiten la participación y garantizan la variabilidad
y capacidad de innovación social. En suma, siguiendo a Schneider, po-
demos afirmar que las funciones de la Constitución son, en orden a las
características de la sociedad actual, la creación de la unidad política a
través de la conformación democrática del poder, el control y límite del
poder estatal, y el establecimiento de líneas de orientación que lleven a
la comunidad hacia formas sociales más justas. Dichas funciones, que no
están ni desconectadas ni contrapuestas, sino que se condicionan y com-
plementan entre sí, se reflejan y sintetizan en la fórmula Estado social
democrático de derecho.20
Pero para que la Constitución sea capaz de cumplir estas funciones en
una realidad social en permanente cambio, para que “no sea arrollada por
el proceso evolutivo” de la sociedad, debe tener una peculiar estructura
normativa; en otras palabras, para que la Constitución no sea “un conjun-
to de proposiciones normativas que en la práctica pueden cumplirse o no
cumplirse”21 poniendo en duda su propia fuerza normativa (como lo han
hecho autores de la talla de Lasalle, Von Stein, Jellinek y Burdeau, entre
otros) debe tener ciertas cualidades, que son, como el mismo Schneider
señala, una estructura dinámica, programática y abierta. De lo que se
trata es de evitar que se convierta en “un mero letrero carente de signifi-
cación y contenido” en el que el proceso político discurre alejado de sus
enunciados normativos.22 La Constitución debe tener la capacidad de
19 Hesse, Konrad, “La fuerza normativa de la Constitución”, pp. 66 y 70; id., nota 9,
pp. 15, 26 y 27.
20 Schneider, Hans Peter, op. cit., nota 1, pp. 40 y 44.
21 Vega, Pedro de, “Constitución y democracia”, en López Pina, A. (ed.), La Consti-
tución de la Monarquía Parlamentaria, México, FCE, 1983, p. 54.
22 Abendroth, Wolfang, “El Estado de derecho democrático y social como proyecto
político”, El Estado social, trad. de J. Puente Egido, Madrid, CEC, 1986, p. 25; Herrera de
motivar y operar en la vida política; de ser realmente “un orden vivido,

formador y conformador de la realidad histórica”, pues, como se ha di-
cho, una “pretensión normativa que resulta irrealizable en la práctica no
es en realidad nada”.23
La estructura dinámica de la Constitución hace que el cambio social
se inserte en su entramado normativo. La Constitución es un orden esta-
ble, pensado como definitivo, producto de la expresión de una voluntad
duradera que tiene la intención de regular “un futuro amplio”; su preten-
sión de permanencia representa un factor de estabilidad en las relaciones
sociales. Pero esto no quiere decir que se trate de un instrumento perpe-
tuo, cerrado, eterno o inflexible,24 al contrario, es una concreción históri-
ca susceptible de cambios por ser ella misma “expresión de una situación
cultural dinámica”.25 La idea de la Constitución como fundamento de un
orden de principios compartidos por toda la comunidad otorga a ésta una
base histórica, no absoluta, necesaria de modificar en orden a la desapari-
ción del consenso en relación con aquellos principios. Por tanto, debe po-
seer la elasticidad, flexibilidad y adaptabilidad suficientes que la convier-
tan en un instrumento que haga frente a las diversas y nuevas situaciones,
exigencias y problemas. Una Constitución que pretende ser “apropiada
para el futuro”, debe ser capaz de adaptarse a los diversos cambios socia-
les y constituir no sólo la referencia obligada para el ejercicio del poder,
Miñón, Miguel, “En torno a la aplicación de la Constitución”, La Constitución Española

y las fuentes del derecho, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1979, vol. II, p. 1219.
23 Pérez Royo, Javier, “Del derecho político al derecho constitucional: las garantías
constitucionales”, RCEC, Madrid, núm. 12, 1992, pp. 245 y 246; Hesse, Konrad, op. cit.,
nota 19, p. 25, y nota 9, p. 59.
24 Como escribe C. Mcilwain: Ninguna ley “puede captar para siempre de modo
exacto lo más noble y lo más justo, ordenando de una vez lo mejor. Las diferencias
de hombres y de conductas, así como las infinitas variaciones irregulares de las cosas
humanas, no consienten ninguna regla universal y simple. No hay habilidad capaz de
establecer una norma que dure para siempre”. Constitucionalismo antiguo y moderno,
trad. de J. J. Solazábal Echavarría, Madrid, CEC, 1991, p. 50.
25 Häberle, Peter, Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y
futuro del Estado constitucional, trad. de I. Gutiérrez, Madrid, Trotta, 1998, p. 46. Como
escribe Pedro de Vega: “Porque las Constituciones necesitan adaptarse a la realidad, que
se encuentra en constante evolución, porque su normativa envejece con el paso del tiempo
y porque la existencia de lagunas es un fenómeno obligado, que deriva de la compleja
e inabarcable realidad que con ellas se pretende regular, su modificación resulta inexo-
rable”. Vega García, Pedro de, La reforma constitucional y la problemática del poder
constituyente, Madrid, Tecnos, 1988, p. 59.
sino el punto de partida para llevar hacia adelante “las ideas y las fuerzas
de la discusión política” y propiciar “que cada generación pueda decidir
libre y ordenadamente su propio destino”.26 En virtud de esto se puede
comprender la estrecha relación que media entre su carácter vinculante,
su capacidad de asimilación y la necesidad de su reforma.
La modificación de los principios o valores constitucionales es una
de las formas en que se manifiesta la capacidad de una comunidad para
autodeterminarse.27 Con ella se hace patente, como ha escrito Hesse, que
ciertas necesidades objetivas, real o supuestamente inevitables, se va-
loran más que la regulación normativa vigente. La reforma es necesa-
ria, entonces, cuando la amplitud y apertura de la norma fundamental
no es capaz de dar respuesta a los problemas planteados por una situa-
ción determinada,28 cuando sus principios, normas o procedimientos or-
ganizativos no son reconocidos como vinculantes y son sentidos como
exclusivamente semánticos o, en otras palabras, cuando normatividad y
normalidad no coinciden29 y las aspiraciones de los individuos no se ajus-
tan o reflejan en lo establecido en las normas jurídicas que los rigen. La
Constitución, que no puede ser un obstáculo a las necesarias transforma-
ciones de la sociedad, tiene que prever posibilidades de reforma que im-
pidan las tensiones entre realidad y norma, ya que sólo puede cumplir sus
funciones cuando consigue, bajo las cambiadas circunstancias, preservar
su fuerza normativa.30 Como escribe Stern: “la coincidencia entre el tex-
to constitucional y la realidad constitucional... es indispensable para una
Constitución con pretensión de continuidad”.31 Constitución y realidad
política y social deben estar “en relación mutua”, “indisoluble conexión”
y “mutua dependencia”;; su separación puede conducir a la confirmación
26 Stern, Klaus, Derecho del Estado de la República Federal alemana, trad. de J. Pé-
rez Royo y P. Cruz Villalón, Madrid, CEC, 1987, p. 228; Aragón Reyes, Manuel, “Estado
y democracia”, en García de Enterría, E. y Clavero Arévalo, M. (dirs.), El derecho públi-
co de fines de siglo. Una perspectiva iberoamericana, Madrid, Civitas, 1997, p. 35. Muy
cerca de estas nociones está la concepción de “resistencia constitucional” desarrollada
por Tomás y Valiente, Francisco, “La resistencia constitucional y los valores”, Doxa,
Alicante, núm.15-16, 1994, p. 639.
27 Aragón Reyes, Manuel, op. cit., nota anterior, p. 34.
28 Hesse, Konrad, op. cit., nota 9, p. 24.
29 Heller, Hermann, Teoría del Estado, trad. de Luis Tobio, México, FCE, 1995, p. 269.
30 Stern, Klaus, op. cit., nota 26, pp. 228 y 245; Hesse, K., “Constitución y derecho
constitucional”, en López Pina, A. (ed.), Manual de derecho..., cit., nota 14, p. 9.
31 Ibidem, p. 229.
“de la tesis de la exclusividad de la fuerza determinante de las relaciones

fácticas”, al extremo “de la norma vacía de realidad o de la realidad vacía
de normatividad”.32
La estructura programática de la Constitución realza la necesidad de
su activación responsable y la proyectabilidad de sus contenidos. En las
Constituciones existen diferentes tipos de normas, con distinta eficacia
jurídica o diferente nivel de aplicabilidad inmediata, pero todas vinculan
efectivamente a ciudadanos y poderes públicos.33 Por ello, es importan-
te distinguir, como hace A. Nieto, entre la normatividad de la Constitu-
ción y sus efectos, ya que afirmar lo primero no conlleva que aquélla sea
“siempre y en todo caso directamente aplicable”. Esto no es obstáculo
para afirmar que toda norma constitucional está dirigida a ser efectiva en
la realidad social.34 Existen preceptos que pueden ser aplicados directa-
mente, y otros cuya “eficacia se encuentra interferida por la peculiaridad
de su naturaleza o por el tenor literal de su estructura”35 y que, por tanto,
exigen una ley que los desarrolle, “pero no para entrar a formar parte del
mundo jurídico, sino para alcanzar su plena garantía como derechos sub-
jetivos” y obtener de los tribunales la ejecución de alguna obligación in-
cumplida.36 Sin embargo, como escribe Solazabal, siguiendo a Biscaretti,
la calificación de la Constitución como norma jurídica en ocasiones pro-
32 Hesse, Konrad, op. cit., nota 19, p. 61. No podemos olvidar, sin embargo, que,
como se ha escrito: “si una ausencia total de reformas termina provocando el alejamiento
entre realidad constitucional y realidad política, convirtiendo a la normativa fundamental
en letra muerta sin significación operativa para la vida del Estado, un cambio permanente
y continuo de las normas constitucionales determina que, políticamente, pierdan su valor
simbólico de ley suprema y, jurídicamente, sufran un embate notable en cuanto sistema
de garantías de los derechos y libertades”. Vega, Pedro de, op. cit., nota 21, p. 64. “De-
masiadas reformas a la Constitución hacen daño al prestigio de una Constitución”. Stern,
Klaus, op. cit., nota 26, pp. 226-228. Las continuas reformas erosionan a las Constitucio-
nes, las hacen perder su fuerza normativa y “su virtud estabilizadora”. Como escribe Hes-
se: “Si tales modificaciones se acumulan en poco tiempo la consecuencia inevitable será
el resquebrajamiento de la confianza en la inviolabilidad de la Constitución y el debilita-
miento de su fuerza normativa. Condición básica de la eficacia de la Constitución es que
resulte modificada en la menor medida posible”, Hesse, Konrad, op. cit., nota 19, p. 69.
33 Importante al respecto García de Enterría, Eduardo, op. cit., nota 4, pp. 35 y ss.
34 Häberle, P., en López Pina, A. (dir.), La garantía constitucional de los derechos
fundamentales. Alemania, España, Francia e Italia, cit., nota 9, p. 328.
35 Nieto, Alejandro, “Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional”, RAP, Ma-
drid, núms. 100-102, 1983, pp. 387 y 395.
36 Prieto Sanchís, Luis, “Dos años de jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre
cuestiones constitucionales”, REDC, Madrid, núm. 1, 981, pp. 223-225.
duce que se repare sólo en el valor jurídico de los preceptos que prescri-
ben obligaciones a los poderes públicos por establecer derechos a favor
de los particulares. Hay que considerar, por el contrario, que además de
este tipo de normas existen dentro de la ley fundamental directivas “que
fijan los objetivos a perseguir por la organización política”;; valores,
que son la expresión de la normativización de la “conciencia jurídico-
política de la comunidad” y que muchas veces se concretan como man-
datos al legislador; principios fundamentales del ordenamiento y normas
de organización “que establecen instituciones u órganos del Estado, re-
gulando su composición, los procedimientos básicos para la formación
de su voluntad y las relaciones de los mismos entre sí”. Todas estas nor-
mas, a pesar de que pueden no estar suficientemente desarrolladas, tienen
carácter jurídico y, por lo mismo, fuerza vinculante por el solo hecho de
estar incluidas en el texto normativo fundamental.37 Su eficacia se deriva,
precisamente, de sus finalidades, objetivos, orientaciones y mandatos;; en
suma, de su fuerza programática. Se puede decir que están en espera de
configuración. Como escribía Calamandrei: a través de estas disposicio-
nes, la Constitución se reviste de muchas ventanas abiertas hacia el futuro,
puesto que son las normas que poseen “una mayor potencialidad de cam-
bio histórico”. Por ello no podemos aceptar que, como escribió Schmitt
refiriéndose a la Constitución de Weimar, las diversas prescripciones que
tienen una finalidad programática propicien la configuración asistemáti-
ca, la debilidad y el oscurecimiento de la Constitución;38 por el contrario,
creemos que están “puestas” para dotar a la comunidad de instrumentos
para conformar su futuro, asegurar su continuidad y unidad e incenti-
var la imaginación, comunicación y solidaridad entre los ciudadanos.
La estructura abierta de la Constitución responde al propósito de
consolidar su legitimidad, mantener su estabilidad y duración, asegurar
la acción de integración que realiza a través del tiempo, 39 hacer efec-
37Solazábal Echevarría, Juan José, “Alcance jurídico de las cláusulas definitorias
constitucionales”, REDC, Madrid, núm. 15, 1985, pp. 83 y 84. También se puede ver la
importante e influyente clasificación recogida por Rubio Llorente, Francisco, “La Cons-
titución como fuente del derecho”, La forma del poder (estudios sobre la Constitución),
Madrid, CEC, 1993, pp. 88 y ss.
38 Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, trad. de Francisco Ayala, Madrid, Alianza
Universidad, 1982, p. 140.
39 Denninger, Erhardo, “Principios constitucionales y derechos fundamentales como
normas abiertas”, en López Pina, A. (ed.), División de poderes e interpretación. Hacia
una teoría de la praxis constitucional, Madrid, Tecnos, 1987, p. 179.
tiva la intención de adaptarse a las cada vez más nuevas condiciones y

circunstancias sociales, abarcar todo el ordenamiento jurídico, regular
ampliamente la vida de la comunidad y ordenar al Estado como unidad
política. Este carácter abierto, “universal”, de la Constitución, encuentra
su fundamento en una concepción de la soberanía popular que tiene como
titular al pueblo de hoy, a las “generaciones vivas”, que buscan un mode-
lo para la configuración de su vida presente sin pretender vincular eterna-
mente a las próximas generaciones, que deben tener la libertad de confor-
mar su organización de acuerdo con sus propias necesidades históricas.
Para cumplir este propósito, las Constituciones se “autoabrevian”, ya
que, como afirma Elia siguiendo a la juez Hufstedler, la extensión des-
mesurada de sus regulaciones es una condena a muerte para una norma
que quiere estar viva. Esto hace que en ellas sólo se especifiquen prin-
cipios básicos y se consagren sólo las reglas, temas y directrices más
generales de la vida de la colectividad, sin que esto signifique falta de
certeza o inexistencia de normas firmes y seguras. El carácter abierto y
la concreción, sin embargo, no son posibles de forma ilimitada; necesa-
riamente se debe regular “aquello que no debe permanecer abierto pues
cuando se entiende a la Constitución como un orden-marco se exigen
dos cosas, definición de lo que se fija y de lo que queda abierto“. 40 Entre
aquello que decididamente debe regularse está, además de la garantía
de los derechos fundamentales de los individuos y la regulación de los
procesos políticos, la esfera de organización y forma del Estado, la dis-
tribución de competencias entre los órganos estatales y los principios
fundamentales que rigen a la comunidad.
Las normas constitucionales se presentan con una “abstracción y ge-
neralidad intrínsecas” para dejar amplio espacio a la actuación de las
fuerzas políticas y garantizar un proceso político libre.41 Así se hace po-
sible la existencia de una “sociedad libre, pluralista y en evolución” y se
satisface la necesidad de que los diversos individuos y grupos que co-
existen en la sociedad puedan, además de sentir a la Constitución “como
su propio hogar”, disponer de márgenes para una política orientada hacia
el futuro. Con su “incomplitud deliberada”, la Constitución garantiza,
dentro de sus confines y mediante su estructura, un “compromiso de
posibilidades”, la espontaneidad de la vida social, la expresión de di-
versas concepciones políticas y sociales y la competencia para asumir la
40 Stern, Klaus, op. cit., nota 26, pp. 220-223.
dirección política.42 Zagrebelsky ha visto en esta concepción de la Cons-

titución un cambio trascendental, ya que la misma transforma la idea que
consideraba a la norma fundamental como centro del que todo derivaba
por irradiación a “centro sobre el que todo debe converger; es decir, más
bien como centro a alcanzar que como centro del que partir. La política
constitucional mediante la cual se persigue ese centro no es ejecución de
la Constitución, sino realización de la misma en uno de los cambiantes
equilibrios en los que puede hacerse efectiva”.43
El carácter abierto de la Constitución, que constituye su auténtica es-
pecificidad, se manifiesta, según Schneider, en tres formas básicamente:
estructural, material y funcional.
La apertura estructural se revela en la existencia de lagunas dentro
del texto constitucional, su carácter incompleto e imperfecto, su neutra-
lidad ideológica y en la falta de identificación con determinados obje-
tivos y convicciones políticas, y se concreta regulando “en absoluto o
sólo parcialmente, algún ámbito de la vida y cuando importantes cues-
tiones particulares han quedado conscientemente abiertas, precisamente
para que sean resueltas en una libre confrontación política”. En este sen-
tido, la Constitución se presenta como un marco en el que caben opcio-
nes políticas distintas, que no tiene la pretensión de carecer de lagunas ni
ser “unidad sistemática cerrada”.44 Como escribe gráficamente A. Nieto:
“La Constitución... no es un continente sin lagunas, es un archipiélago
de islas de derecho positivo”.45 Esto explica por qué estos documentos
no pueden tener preparadas “respuestas explícitas a todas las cuestiones
que se plantean en la comunidad, pues el intento de dominar el problema
con una casuística técnica y conceptualmente precisa, también tiene ne-
cesariamente que contener lagunas”.46 Para Schneider, el tema más repre-
sentativo de lo anterior es el orden económico social; de acuerdo con el
principio de “neutralidad”, la Constitución debe permanecer abierta a di-
versos fines, por lo que no puede contener una decisión definitiva a favor
o en contra de un determinado sistema social o económico, sino dejar en
manos de la libre correlación de fuerzas políticas su desarrollo interno.
42
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. de Marina
Gascón, Madrid, Trotta, 1995, p. 14; Stern, Klaus, op. cit., nota 26, pp. 220-223.
43 Ibidem, p. 14.
44 Hesse, Konrad, op. cit., nota 9, pp. 17 y 18.
45 Nieto, Alejandro, op. cit., nota 35, p. 374.
46 Stern, Klaus, op. cit., nota 26, pp. 220-223.
Así, la inconclusión de la Constitución significa, además de la expresión
de los límites de la configuración jurídico-constitucional, la voluntad de
dejar a las fuerzas políticas la capacidad de decidir qué es lo más conve-
niente en determinado momento histórico.47
La apertura material se manifiesta, como escribe Schneider, en la inde-
terminación y amplitud interna de las normas constitucionales, las cuales
ofrecen con frecuencia, por la forma de cláusulas generales que adoptan,
sólo una reducida densidad regulativa por la variabilidad de sus signifi-
cados. Las normas se muestran, como señala Rubio Llorente, esquemá-
ticas, abstractas, indeterminadas y elásticas, porque contienen “derecho
concentrado”. Esta estructura materialmente abierta se manifiesta “por
la amplitud material del área de regulación o por la indeterminación del
significado de determinadas normas constitucionales. Hay normas cuya
densidad normativa o regulación es reducida cuando tienen una exten-
sión del tipo de las cláusulas generales, por lo que su elevado grado de
abstracción necesita siempre de una concreción escalonada”.48
La apertura funcional se expresa en la heterogeneidad e incluso contra-
riedad de las estructuras constitucionales que poseen “idéntica pretensión
de validez y de conformación de la sociedad”, pero diversa procedencia
política y significado histórico. En toda Constitución se puede observar
una situación de tensión normativa, indicativa de cierta heterogeneidad
y falta de unidad, que se manifiesta en una serie de “contraestructuras”
que, según las circunstancias, pueden quedar concretadas y acentuadas
de distinta manera. Es el caso de fórmulas como Estado de derecho, Es-
tado democrático, Estado social o el de estructuras políticas, como la del
federalismo. El objetivo de la plasmación de estas “estructuras antinó-
micas”, que expresan “posiciones ideológicas no sólo discrepantes, sino
antitéticas”,49 es aumentar la continuidad, flexibilidad y efectividad de la
Constitución y posibilitar un proceso político libre. El acoplamiento de
elementos heterogéneos, con una acentuación diferente, constituye una
47 Schneider, Hans Peter, “La Constitución. Función y estructura”, p. 46, “Aplica-

ción directa y eficacia indirecta de las normas constitucionales”, p. 73, y “Constitución
y método. Interpretación constitucional desde el punto de vista teórico”, pp. 59 y 60,
cit., nota 1.
48 Ibidem, p. 61.
49 Baratta, Alessandro, “Estado de derecho, derechos fundamentales y derecho ju-
dicial”, Revista de Ciencias Jurídicas, Costa Rica, núm. 57, 1987, p. 119. Reproducido
también con el título de “Defensa de los derechos humanos garantizados por la Constitu-
ción”, Revista Judicial, Costa Rica, núm. 50, 1990, pp. 13-22.
parte sustancial de la dinámica específica de la praxis constitucional.50

Hesse también comparte esta idea de que la Constitución no debe cons-
truirse sobre estructuras unilaterales, ya que ello le permite sobrevivir a
una realidad política y social cambiante.
Si la Constitución pretende que sus principios fundamentales mantengan

su fuerza normativa, dice, tendrá que admitir, tras operarlo cuidadosamen-
te, algún elemento de la estructura contraria. Si tratase de realizar uno de
esos principios en toda su pureza su normatividad se vería arrinconada por
la realidad; los principios que pretende realizar se verían suprimidos.51
La Constitución posee “principios competitivos” que conviven, a pe-

sar de que se dirigen en direcciones opuestas, para otorgarle flexibilidad
y permanencia.
En virtud de todo lo anterior, podemos decir, con Schneider, que la
cualidad de la Constitución se mide en función del espacio que deja a
las fuerzas políticas para que puedan realizar sus objetivos sin provocar
efectos desintegradores;; su finalidad es la creación y mantenimiento de
una sociedad “en donde la voluntad popular no tiene otras limitaciones
que las de mantener abiertas todas las posibilidades”.52 La Constitución
debe ser expresada en términos abiertos para que pueda “profundizar en
el tiempo”, “adentrarse en el porvenir” y así “ganar el futuro del Estado
constitucional”. Por ello es posible decir que una adecuada comprensión
de su significado es la que la caracteriza como “enraizada en la historia”
y abierta al pasado, presente y futuro de la sociedad.53 De esta forma, la
Constitución demuestra ser, para decirlo con Heller, una forma abierta “a
través de la cual pasa la vida” en la que se encuentran las bases para “que
cada generación pueda decidir libre y ordenadamente su propio destino”
y los fundamentos para la solución de las múltiples situaciones críticas
históricamente cambiantes. Así es como la norma fundamental está en
50 Schneider, H. P., op. cit., nota 1, pp. 50, 59-63 y 74. Forsthoff también entiende
la Constitución como una combinación de criterios heterogéneos que deben completarse
mutuamente en sus respectivas repercusiones. Forsthoff, Ernst, El Estado de la socie-
dad industrial, trad. de L. López Guerra y J. Nicolás Muñiz, Madrid, IEP, 1975, p. 257.
51 Hesse, Konrad, op. cit., nota 19, p. 68. También Canotilho Gomes, J. J., Derecho,
derechos, tribunal, tribunales, Madrid, REP, 1988, pp. 824 y 825.
52 Rubio Llorente, Francisco, op. cit., nota 37, p. 98.
53 Smend, Rudolf, op. cit., nota 14, p. 102; Häberle, Peter, Libertad, igualdad, fra-
ternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional, trad. de I.
Gutiérrez, Madrid, Trotta, 1998, p. 88; id., op. cit., nota 13, p. 9.
posición de cumplir las importantes funciones jurídicas, políticas y so-

ciales que tiene asignadas.
Como escribe Häberle, reconocer y aceptar la apertura de las normas
constitucionales, el carácter que tienen de “normas incompletas”, “no
acabadas”, trae como consecuencia la ineludible necesidad de proce-
der a su desarrollo para que desplieguen “toda su eficacia y potencia-
lidad”; cada norma constitucional exige una interpretación orientada a
su vigencia práctica y “fuerza vinculante presupone interpretación” y
efectividad.54 Íntimamente ligada a esta cuestión está el problema de la
determinación de aquellos que participan personal y funcionalmente en
dicho desarrollo. Es claro que la eficacia de la Constitución depende de
la actividad de ciudadanos, juristas y órganos públicos en su conjunto,
pues, como se ha dicho, en todos los ámbitos de la vida del Estado se
“dirime la eficacia de la Constitución”.55 La propia estructura de las
normas constitucionales posibilita la existencia de una pluralidad de in-
térpretes de las mismas; pero no podemos desconocer que, en principio,
estas normas deben ser puestas en vigor y hacerse efectivas por “orga-
nizaciones que tomen decisiones colectivamente vinculantes”. Todos
los poderes públicos, como sujetos cuyos actos aplicativos concurren
a la integración del ordenamiento, deben constantemente interpretar la
Constitución a través de sus actividades específicas influyendo decisi-
vamente en la orientación y desarrollo del sentido de sus normas, 56 que,
como hemos dicho, pueden estar dotadas de diversos significados en
virtud de su estructura abierta. La interpretación realizada por los ope-
radores jurídicos se presenta como una fase esencial de la producción
de normas; éstas cobran vida al ser aplicadas por algunas de las instan-
cias a las que el derecho reconoce tal virtualidad y que, principalmente,
son el legislador y los órganos jurisdiccionales.57 De esta forma, en gran
medida, la Constitución será lo que los órganos del Estado hagan de ella,
54 Häberle, Peter, en López Pina (dir.), La garantía constitucional de los derechos

fundamentales..., cit., nota 9, pp. 270, 271, 276, 277 y 328; Quadra, Tomás de la, “La
Constitución como norma suprema y la seguridad jurídica”, en López Pina, A. (ed.), Di-
visión de poderes e interpretación, cit., nota 39, p. 136.
55 Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota 36, p. 209.
56 Canosa Usera, Raúl, Interpretación constitucional y fórmula política, Madrid,
CEC, 1988, pp. 24 y 25.
57 Gómez Orfanel, Germán, El contenido normativo del derecho constitucional, cit.,
p. 63.
o, en otras palabras, su eficacia dependerá “del comportamiento regular

de los poderes públicos”.58
Pero si bien es verdad que la apertura o indeterminación de las normas
constitucionales provoca que su especificación pertenezca al legislador o
al juez,59 en esta labor no puede dejar de influir la configuración específi-
ca del sistema constitucional, la naturaleza normativa de la Constitución
y el principio democrático que imponen necesarias diferencias y priori-
dades en dicha tarea interpretativa y de desarrollo. En esta virtud, pode-
mos señalar que las tres formas en que se manifiesta el carácter abierto de
la Constitución, mismas que hemos señalado anteriormente siguiendo a
Schneider, tienen en común que su primer destinatario, por definición, es
el legislador, es decir, responden a que el Constituyente, de forma cons-
ciente, ha propiciado dicha estructura para estimular una libre confron-
tación política, facilitar la “proyección de las normas en el futuro”, con-
figurar un proceso de vida libre y abierto y hacer posible el pluralismo
político dentro del Estado. El carácter sintético y abierto que conforma la
peculiaridad estructural de la Constitución está puesto a disposición del
legislador para que lo desarrolle. Valgan para resumir lo dicho hasta aquí,
estas palabras de M. Aragón:
El principio democrático obliga a considerar al órgano representativo del

pueblo, esto es, al legislador, como único poder constituido capaz de “rea-
lizar” normativamente la Constitución, es decir, con atribuciones para
completar mediante normas jurídicas las partes que el constituyente dejó
inacabadas, para rellenar, mediante la ley, las lagunas que en la Consti-
tución existan, para optar, en suma, de acuerdo con las ideas que en cada
momento obtengan el apoyo mayoritario del pueblo, por las políticas le-
gislativas que el constituyente dejó perfectamente abiertas (apertura sin la
cual el pluralismo carecería de sentido).60
Las afirmaciones anteriores imponen la relativización y limitación de

la actuación del órgano jurisdiccional, y, para nosotros, a fin de hacer su-
ficientemente explícito nuestro discurso, la necesidad de considerar las
peculiaridades de las funciones estatales consagradas en la Constitución.
58Nieto, Alejandro, op. cit., nota 35, p. 406; Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota 36,
p. 210.
59 Alonso García, Enrique, La interpretación de la Constitución, Madrid, CEC, 1984,
p. 26.
60 Aragón, Manuel, op. cit., nota 12, p. 120.
II. SEPARACIÓN DE PODERES. FUNCIONES DE LOS ÓRGANOS

DEL ESTADO. EL LEGISLADOR Y EL ÓRGANO
DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
La Constitución establece los órganos del Estado, su estructura, com-

petencias, funciones y estatus dentro del ordenamiento jurídico; todos
garantizan la unidad estatal y participan en el proceso de su formación
e integración61 y tienen asignados, dentro del marco de la división de
poderes y de acuerdo con la estructura que les proporcione la suficiente
capacidad de actuación,62 ámbitos funcionales específicos y diferentes,
el mismo rango jurídico-público, paridad jerárquica, recíproca indepen-
dencia y competencias de coordinación. Existe, además, una “unidad bá-
sica y originaria de legitimidad” proporcionada por la ley fundamental,
por lo que, como señala De Otto, ningún órgano del Estado ostenta una
legitimidad ajena a la voluntad popular. En esta virtud, no existen, en la
organización estatal, jerarquía de mando, funciones inferiores o secunda-
rias; todas se encuentran en un mismo plano y en equilibrio. En el Estado
constitucional no rige el principio de jerarquía, sino el de competencia,
que otorga a cada órgano predominio dentro de su ámbito competencial,
independencia en el ejercicio de sus funciones y autonomía en el estable-
cimiento de sus reglas de organización y procedimientos internos.63
La Constitución, además de consagrar un pluralismo de poderes, se-
ñala a cada órgano la forma y límites de su actuación. Ésta resulta de las
funciones específicas que tienen encomendadas y de las que otros órga-
nos tienen atribuidas. Cada órgano constitucional tiene un rol distinto y
exige respeto a su esfera de acción. La existencia de “un pluralismo de
centros de decisión” reclama que los mismos se mantengan en el marco
de las funciones que tienen encomendadas y que respeten las atribu-
61 Leibholz, Gerard, “Poder del derecho y poder del Estado en la República Federal
de Alemania”, Problemas fundamentales de la democracia moderna, Madrid, IEP, pp.
193 y 194.
62 Esta tesis es un viejo principio sostenido por Montesquieu, y que subraya, si-
guiendo a Mortati, Solozábal Echavarría, Juan J., “Sobre el principio de la separación de
poderes”, REP, Madrid, núm. 24, 1981, p. 231.
63 García Pelayo, Manuel, “El “status” del Tribunal Constitucional”, REDC, Madrid,
núm. 1, 1981, p. 28. Como escribe Lavilla: “El grado de sensibilidad y rigor con que se
defienda y proyecte en la conciencia social la independencia responsable de cada órgano
es la verdadera piedra de toque de la pureza del sistema y de la feliz consecución del equi-
librio constitucional”. Lavilla, Landelino, “Juridificación del poder y equilibrio constitu-
cional”, en López Pina (ed.), División de poderes e interpretación..., cit., nota 39, p. 59.
ciones conferidas a otros órganos constitucionales. Todos deben actuar

basándose en el criterio de corrección funcional, 64 es decir, no pueden
restringir, mediante su actividad, las funciones de otros órganos. Esto
no excluye la necesaria y recíproca interferencia, cooperación o coor-
dinación entre ellos. La articulación de poderes es compatible con la
obligación de respeto recíproco, sólo subraya la especial lealtad que to-
dos los órganos del Estado deben guardarle a la Constitución, y que se
demuestra, en gran medida, en la obligación que tienen de mantenerse
en el ámbito de su competencia sin invadir las funciones que les corres-
ponden a los restantes. En pocas palabras: no existe desvinculación en-
tre los poderes del Estado, sino diferenciación funcional; cada uno tiene
objetivos propios y finalidades específicas que debe cumplir;; además de
que, como señala Barile, es parte de su naturaleza ser “indefectibles”,
por lo que el reemplazo o sustitución de las funciones “nucleares”, de
alguno de ellos, puede tener como consecuencia un cambio de régi-
men político.65 Así, puede decirse que la división de poderes no es un
hecho artificial, sino un principio de carácter cualitativo, funcional y
racional,66 que responde a necesidades y exigencias de la organización
política, cuya función es la delimitación, cooperación y control entre
los poderes para lograr entre ellos equilibrio y obtener la adecuada or-
denación de la vida estatal.67
Como se puede deducir de lo anterior, es de gran importancia la de-
terminación del papel de cada uno de los órganos estatales, pues ello
condiciona el entendimiento sobre el derecho, el Estado68 y la división
64Hesse, Konrad, op. cit., nota 9, p. 47.

65Barile, Paolo, “La Corte Costituzionale organo sovrano: implicazioni pratiche”,
Scritti di Diritto Costituzionale, Padova, CEDAM, 1967, p. 230. También, Trujillo Rin-
cón, M. A., “Sobre la posición del Tribunal Constitucional en el sistema de los órganos
supremos del Estado”, Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, núms. 3 y 4, 1988,
p. 388. Esta caracterización de la separación de poderes como principio de asignación
competencial cuya función se limita a impedir que las competencias asignadas a la Cons-
titución a favor de un órgano, sean ejercitadas por uno diverso, también se encuentra en
Cossío Díaz, José Ramón, “El poder judicial de la Federación y la jurisdicción federal”,
Democracia mexicana. Economía, política y sociedad, México, Conacyt, pp. 177-180.
66 Citando a Max Weber, así lo entiende García Pelayo, Manuel, “La división de
poderes y su control jurisdiccional”, RDP, núm. 18-19, Madrid, 1983, pp. 7 y 9.
67 Al respecto véanse los comentarios de García Macho, Ricardo, “Problemática de
la división de poderes en la actualidad”, REP, núm. 53, Madrid, 1986, p. 189.
68 Quadra, Tomás de la, “Interpretación de la Constitución y órganos del Estado”, en
López Pina (ed.), División de poderes e interpretación, cit., nota 39, p. 32.
de poderes. Por lo que a nosotros ahora nos interesa, debemos considerar

que hay una distinción perfectamente definida entre el rol y las funciones
de los órganos de producción legislativa y los del órgano de control de
constitucionalidad de las leyes. No se trata de una diferenciación sólo
formal, sino estructural, que deriva de la configuración de las modernas
organizaciones jurídicas y estructuras constitucionales que distinguen
entre el órgano creador y aplicador de normas. Desde esta concepción,
es un atentado a la Constitución que el órgano de control resulte media-
tizado o sustituido en sus funciones por otros poderes tanto como que él
mismo mediatice o sustituya los ámbitos constitucionales reservados a
los restantes.69 Veamos a continuación, para ser más claros, cuál es, en
términos generales, la función del legislador y cuál la que corresponde
al órgano de la jurisdicción dentro del Estado democrático de derecho,
y, sobre todo, veamos cuál es su relación de vinculación con la Constitu-
ción, ya que, como señala Schneider, la vinculación del poder público a
la norma suprema no está desarrollada con la misma intensidad y actua-
lidad en todos los ámbitos.
Para el legislador, la Constitución es, además del fundamento para
ejercer su acción pública, el marco de referencia dentro del cual puede y
debe moverse con libertad y desarrollar sus funciones de dirección políti-
ca.70 Su vinculación con la Constitución tiene un sentido singular, ya que
ésta le otorga un amplio espacio dentro del cual puede decidir, con exclu-
siva y amplia libertad de elección, el contenido que vaya a dar a las leyes,
brindándole diferentes alternativas que no están previamente establecidas
con carácter definitivo, por lo que su actividad no es concreción de pro-
gramas o valores predefinidos, sino, como señala De Otto, es innovadora
y, hasta cierto punto, discrecional. El principio democrático excluye, en
consecuencia, la consagración constitucional de un solo interés público,
en el cual el legislador necesariamente deba inspirarse; por el contrario,
posibilita que tendencias políticas diversas puedan influir la actividad
legislativa en direcciones divergentes con el solo límite del respeto a los
principios constitucionales.71 Como dice Schneider, de la Constitución
no se infiere “en detalle qué comportamiento debe seguir el legislador,
69 Lavilla, Landelino, op. cit., nota 63, pp. 59 y 60.
70 López Pina, Antonio, “Del derecho bajo el Estado previsor”, Saber/Leer, Madrid,
núm. 58, 1992, p. 11; Quadra, Tomás de la, op. cit., nota 68, p. 34.
71 Pizzorusso, Alessandro, “Il controllo sull’uso della discrezionalita legislativa”, Stru-
menti e tecniche di giudizio della Corte Costituzionale, Milán, Giuffrè, 1988, pp. 76 y 77.
o al menos no está detallado, porque, de lo contrario, quedaría notable-

mente reducida la libertad de la formación democrática de la voluntad”. 72
Lo que la norma fundamental consigna para el legislador, así lo en-
tiende Pérez Royo, son límites extremos respecto a su libertad prácti-
camente total e intangible de conformación de la realidad. Dentro de
esos límites extremos, el legislador está facultado para realizar múltiples
interpretaciones que pueden significar diversas maneras de entender el
texto constitucional y diferentes soluciones a los problemas políticos.
Con esto se subraya, explica Zagrebelsky, que la Constitución no es un
programa político determinado, sino un cuadro dentro del cual se con-
tienen múltiples posibilidades de actuación. En virtud de ello, el legisla-
dor dispone de amplias oportunidades en el momento de regular alguna
materia.73 Esto no quiere decir que el ámbito del Poder Legislativo sea
el de la arbitrariedad, pues está sometido indudablemente a los dictados
de la norma fundamental. Lo que ocurre es que dentro del respeto a esas
formulaciones constitucionales mínimas hay una decisión fundamental
contenida en la norma básica que es la de dejarle libertad para adoptar
las opciones que entienda más convenientes.74 Ésta es una garantía de
que el Estado avance.
En virtud de lo anterior, podemos decir que el legislador es libre para
actualizar y concretar los contenidos jurídico-fundamentales de la Consti-
tución, conformar el ordenamiento jurídico, definir prioridades y aprobar
las normas necesarias según criterios de oportunidad y de acuerdo con las
exigencias que impongan las circunstancias. Por ello no se puede poner
en duda la obra del legislador por cuestiones técnicas en la redacción de la
ley ni controlar la conveniencia de sus normas, sus designios o intenciones
políticas;; éste es libre para elegir fines, tomar medidas en torno de ciertos

73 Recuérdese lo que escribía Kelsen: “La libertad del legislador, que no está subor-
dinado más que a la Constitución, no está sometida más que a limitaciones relativamente
débiles, su poder de creación es relativamente grande”. Kelsen, Hans, “La garantía ju-
risdiccional de la Constitución. (La justicia constitucional)”, Democracia y socialismo,
Madrid, Debate, 1988, pp. 111, 129 y 131. Un panorama interesante al respecto en Salas,
Javier, “El Tribunal Constitucional español y su competencia desde la perspectiva de la
forma de gobierno: sus relaciones con los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial”,
REDC, Madrid, núm. 6, 1982, pp. 147-154.
74 Quadra, Tomás de la, op. cit., nota 54, p. 138. Al respecto véase García de Enterría,
Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo, Madrid, 1980,
t. I, pp. 132 y ss.
objetivos y fundamentar sus decisiones en preferencias valorativas. Como

enseña Rubio Llorente, el legislador no necesita justificar sus decisiones
como jurídicamente necesarias, sino a lo sumo como jurídicamente lícitas.
Las normas constitucionales le otorgan un amplio campo para que progra-
me sus decisiones, seleccione sus propósitos y determine la dirección de
la sociedad e, incluso, le brindan la libertad de que no actúe.
Si aceptamos la existencia de un basto campo de elección legislativa
dejado a la libre determinación de las fuerzas políticas, se hace necesario
circunscribir los poderes del órgano jurisdiccional para evitar que tras-
pase las fronteras que fijan los límites que corresponden al espacio de
discrecionalidad de aquéllas. Ésta es una exigencia impuesta por el prin-
cipio democrático. Si bien la función principal del juez constitucional
es velar por la supremacía de la Constitución y, en consecuencia, está
facultado para controlar la conformidad de los actos de los órganos del
Estado con ésta y, particularmente, la constitucionalidad de las leyes, 75
dicha actividad es, por tener como único parámetro a la Constitución,
aplicación y, posteriormente, creación del derecho. No hay que olvidar
tampoco que dicho órgano de control no es la única instancia dentro del
Estado que debe poner empeño en la realización de la Constitución y en
su respeto, sino que, como se sabe, todos los órganos estatales deben velar
por su observancia,76 además de que existen formas no jurisdiccionales
de control de constitucionalidad de las leyes. Por otro lado, y como vere-
mos más adelante, no es una cuestión menor que este órgano no disponga
de potestad normativa ni de derecho de iniciativa ni esté concebido como
responsable “de la activa configuración de la comunidad y su futuro”. Su
actividad se reduce a declarar conformes a la Constitución o inconstitu-
cionales los actos de los poderes públicos a examen. 77 Es más, cuando
el juez no estima la norma que revisa como inconstitucional, no declara
75 Brewer-Carías, Allan R., “Control de constitucionalidad. La justicia constitucio-
nal”, en García de Enterría, E. y Clavero Arévalo, M. (dirs.), El derecho público de fines
de siglo. Una perspectiva iberoamericana, Madrid, Civitas, 1997, pp. 553 y 554.
76 En esto insiste Pliner, Adolfo, Inconstitucionalidad de las leyes, Argentina, Abe-
ledo-Perrot, s/f. pp. 14-17. Dice este autor: “El derecho y el deber de velar por la obser-
vancia de la constitución, y el poder de remediar los actos inconstitucionales, están abun-
dantemente repartidos en nuestra carta fundamental; y si bien la parte de ese quehacer
que incumbe a los jueces, y en particular a la Corte Suprema, cobra en la realidad, y en la
trascendencia institucional de su funcionamiento, una jerarquía, un prestigio y una efica-
cia que la convierten en pieza maestra del sistema, su tarea está lejos de ser exclusiva”.
77 Simon, Helmut, “La jurisdicción constitucional”, en López Pina (ed.), Manual de
derecho constitucional, cit., nota 14, p. 852.
su legitimidad, sólo descarta que ésta tenga algún vicio que propicie su
consideración como contraria a la norma fundamental. En otras palabras,
cuando el órgano de control considera desestimatorio el recurso presen-
tado, esto no implica una “declaración positiva de constitucionalidad”. 78
El órgano que ejerce el control de constitucionalidad tiene una relación
muy estrecha con el principio del Estado de derecho; incluso se ha dicho
que es el “complemento”, la “coronación”, culminación o “piedra de cie-
rre” del proceso evolutivo del Estado de derecho y de la misma noción de
Constitución, entendida como norma suprema y positiva.79 Este princi-
pio, como escribe Kirchhof, mira hacia la conservación; por lo que la ju-
risdicción constitucional es una instancia que tiende a proteger, asegurar
e imponer el derecho producto de la voluntad constituyente, que es, se-
ñala Mahrenholz, la única fuente de donde deriva su autoridad. Esta fun-
ción la realiza siempre de acuerdo con criterios estrictamente jurídicos,
lo que ya constituye una importante y limitada forma de participar en el
funcionamiento del sistema estatal. Como órgano que preserva los dicta-
dos de la Constitución, el juez constitucional es el guardián de la misma.
En virtud de lo anterior, podemos decir que la función primaria de
este órgano de defensa de la Constitución es garantizar los principios del
Estado de derecho fijando los límites precisos dentro de los cuales pue-
den desarrollarse las más variadas expresiones políticas;80 su actividad
es determinar si el significado que el legislador otorga a un precepto o
concepto constitucional al desarrollarlo normativamente es uno de sus
sentidos constitucionalmente posibles,81 y en caso contrario sancionar-
78Claro que esta afirmación tiene sus matizaciones, pues en el caso de los denomina-
dos recursos directos de inconstitucionalidad, el fallo desestimatorio, como dice Jiménez
Campo, se puede ver, para las partes legitimadas para interponerlos, como un pronuncia-
miento confirmatorio de la constitucionalidad de la norma impugnada. Jiménez Campo,
Javier, “Sobre el control de constitucionalidad de las leyes”, en García de Enterría, E. y
Clavero Arévalo, M. (dirs.), El derecho público de fines de siglo..., cit., nota 75, p. 581;
Sandulli, Aldo M., La giustizia costituzionale in Italia, Milán, Giuffre, 1961, pp. 13 y 14..
79 García Pelayo, Manuel, “Estado legal y Estado constitucional de derecho”, El
Tribunal de Garantías Constitucionales a debate, Perú, Consejo Latinoamericano de
Derecho y Desarrollo, 1986, p. 23; id., op. cit., nota 63, p. 18; Combellas, Ricardo, “La
justicia constitucional”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Colom-
bia, 1995, p. 19; Brewer-Carías, Allan R., op. cit., nota 75, pp. 520 y 568.
80 García Pelayo, Manuel, op. cit., nota 63, p. 18; Guastini, Ricardo, Il giudice e la
legge, Torino, Giappichelli, 1995.
81 Laporta, Francisco J., “Norma básica, Constitución y decisión por mayorías”, Re-
vista de las Cortes Generales, Madrid, núm. 1, 1984, p. 39.
lo con la expulsión y exclusión del sistema para conservar la unidad y

coherencia del mismo. En la realización de esta operación, como señala
Prieto Sanchís, el juez debe asumir que se halla ante un sujeto libre: el
legislador, y que su tarea no es precisar la mejor interpretación posible,
sino delimitar el camino dentro del cual la interpretación política de éste
resulta admisible, no arbitraria o intolerable. El juez sólo debe buscar los
límites del campo de licitud dentro del cual el legislador está autorizado a
imponer sus consideraciones y plantear legítimamente distintas opciones
políticas.82 En este sentido, el órgano de control no puede ser un órgano
limitante, sólo actualiza las limitaciones preestablecidas en el ordena-
miento;; es decir, no limita al poder, sino asegura, fiscaliza y verifica que
se cumplan los límites objetivos establecidos en el ordenamiento.
El juez constitucional no debe entender las normas constitucionales
en términos de una acabada predeterminación de las opciones políticas,
sino que “ha de acercarse a ellas como a las estructuras abiertas que son,
limitadoras, no sustitutivas, de la decisión legislativa”.83 En esta virtud
le está vedado anular las facultades de opción del legislador, valorar la
conveniencia o mérito de la normativa dictada por el mismo, juzgar sus
decisiones desde el punto de vista de la oportunidad o realizar un exa-
men de naturaleza política que ponga en cuestión su poder discrecional. 84
No puede controlar las motivaciones, reflexiones políticas o pronósticos
que impulsan al legislador a dictar una norma cuando los coloca como
fundamento de sus regulaciones.85 Tampoco le está permitido enjuiciar
el acierto con el que está llevando a cabo su labor de adopción de deci-
siones ni realizar juicios políticos de carácter sustantivo ni evaluar si ha
hecho uso prudente de sus facultades o verificar que haya dado con las
soluciones más justas y funcionales. No puede, por tanto, buscar la única
interpretación jurídica posible ni decir que el contenido de una norma es
82 Prieto Sanchís, Luis, “Notas sobre la interpretación constitucional”, RCEC, Ma-
drid, núm. 9, 1991, p. 177.
83 Jiménez Campo, Javier, “Sobre los límites del control de constitucionalidad de la
ley”, en Aja, E. (ed.), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la
Europa actual, Barcelona, Ariel, 1998, p. 181.
84 Pizzorusso, Alessandro, Lecciones de derecho constitucional, trad. de J. Jiménez
Campo, Madrid, CEC, 1984, vol. II, p. 13.
85 Bachof , Otto, “Nuevas reflexiones sobre la jurisdicción constitucional entre dere-
cho y política”, trad. de L. Cortiñas Peláez, Boletín Mexicano de Derecho Comparado,
México, núm. 57, 1986, pp. 845 y 846. Así también, Pierandrei, Franco, “Corte Costi-
tuzionale”, Enciclopedia del Diritto, Italia, Giuffrè, 1962, vol. X, p. 906.
el más conveniente políticamente ni evaluar su conformidad con el inte-

rés público o controlar los fines que persigue, ya que en el ejercicio de sus
funciones le está prohibido expresar juicios de valor o preferencia.86 No
debe, en suma, analizar la justicia o verdad de la legislación ni su perfec-
ción técnica ni su oportunidad política, como señala Jiménez Campo. Su
función es realizar un juicio, un control de legitimidad, por lo que tiene
impedido decidir cuál es la mejor interpretación del texto constitucional,
anteponer sus propias consideraciones políticas o ampliar el ámbito de
lo no decidible. El juez puede corregir, pero no suplir la dirección de los
órganos constitucionales decisivos en la determinación de las grandes lí-
neas de acción política,87 si no fuera así, su presencia sería una traba para
la iniciativa política.
Podemos afirmar que la función del juez constitucional dentro del or-
denamiento es jurídica: consiste en marcar límites a la actividad del le-
gislador de conformidad con los límites señalados en la Constitución,
pero sin sustituir, de ninguna manera, su importante función de dirigir
el proceso político; su esencia es ser un órgano de control y no de valo-
raciones. Si el juez asumiera otra actitud, se podría caer en el peligro de
construir, como escribe López Pina: un
Estado de derecho orientado a la Constitución y decidido por la jurisdic-

ción88 lo que contrariaría el espíritu del Estado constitucional y generaría
gran inseguridad jurídica. El juez está obligado a respetar los principios
formales e institucionales consagrados en la Constitución que si bien le
asignan la tarea de mantener el proceso político dentro de ciertos límites,
cuidar el orden de competencias y los derechos fundamentales estableci-
dos en la misma. No le otorgan la facultad de participar en la definición de
los objetivos de la política ni en el ejercicio del poder.89
86Denninger, Erhardo, op. cit., nota 39, p. 182.

87Cascajo de Castro, José Luis, “Las Cortes Generales y el Tribunal Constitucional”,
II Jornadas de Derecho Parlamentario, Madrid, Congreso de los Diputados, 1986, p. 17.
88 López Pina, Antonio, “Tareas del Estado y lugar de la Ley”, en López Pina, A.
(ed.), Democracia representativa y parlamentarismo, Madrid, Secretaría General del Se-
nado, 1994, p. 28; id., op. cit., nota 70, p. 10.
89 Un juez que no respetase los principios constitucionales sería un juez activista en el
sentido peyorativo del término a juicio de Bayón, Juan Carlos, “Principios y reglas: legis-
lación y jurisdicción en el Estado Constitucional”, Jueces para la Democracia, Madrid,
núm. 27, 1996, p. 48; Kirchhof, Paul, Tareas del Bundesverfasungsgericht en una época
de cambios, trad. de A. López Pina, REDC, Madrid, núm. 49, 1997, p. 32; Kelsen, Hans,
¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, trad. de R. J. Brie, Madrid, Tecnos, 1995,
Hay que recordar que los órganos que ejercen la jurisdicción son, como
señala Matteucci, órganos de la iurisdictio que operan con base en las le-
yes, y que, como tales, no participan de la función del establecimiento de
la dirección política, es decir, del gubernaculum.90
La tarea del juez no es la de determinar que es lo mejor para el país o que

norma particular sería la que más hiciera avanzar el bienestar de la Na-
ción y sus ciudadanos con relación a un determinado asunto de política.
Tampoco su misión es la de evaluar si una determinada ley es prudente e
incluso justa. En el ejercicio del control judicial el juez ha de determinar
no la sabiduría de la ley, sino su constitucionalidad.91
En consecuencia, en el Estado democrático, el juez constitucional

está llamado a esclarecer, como señala Zagrebelsky, los límites máxi-
mos de la legítima confrontación sin incluir o excluir alguna posición
y desarrollando una tarea tangencial sobre la vida política. Es más, su
función de protección de la integridad de la Constitución incluye cuidar
la libertad de configuración de las normas constitucionales que tiene el
legislador. De esta forma, y como escribe Jiménez Campo, es garante de
la Constitución y de la libertad de configuración del legislador, que es un
derecho reconocido en toda Constitución democrática.
Lo anterior nos demuestra que la decisión constitucional por una de-
mocracia con división de poderes es un sistema delicado, cuya conserva-
ción es tarea permanente de todos y cada uno de los órganos del Estado.
Este principio atribuye ámbitos de competencia a los poderes estatales en
un complejo entramado de controles mutuos, y exige que todos cooperen
entre sí y respeten las funciones y tareas de los restantes con el objetivo
de hacer funcionar adecuadamente la maquinaria estatal, racionalizada
para la protección de la libertad. En esta virtud, las decisiones de todos
p. 54. Así lo entiende también Hesse, a juicio de Schlaich, Klaus, “El Tribunal Consti-
tucional Federal alemán”, Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamen-
tales, trad. de L. Aguiar de Luque y M. G. Rubio de Casas, Madrid, CEC, 1984, p. 153.
90 Matteucci, Nicola, “La Costituzione statunitense e il moderno costituzionalismo”,
La Costituzione statunitense e il suo significato odierno, trad. de T. Bonazzi, Societá edi-
trice il Mulino, 1988, p. 41; Tamayo Salmorán, Rolando, “Una judicatura de amparo (una
judicatura ¿para qué?)”, Estudios en homenaje a Felipe Tena Ramírez, México, Porrúa,
1999, p. 464.
91 Al analizar las características del control moderado de constitucionalidad en los Es-
tados Unidos así lo comenta Wolfe, Christopher, La transformación de la interpretación
constitucional, trad. de M. Rubio de Casas y S. Valcárcel, Madrid, Civitas, 1991, p. 144.
los órganos estatales y, particularmente, las del juez constitucional, de-

ben necesariamente considerar el sistema de relaciones establecido en la
Constitución, respetar la tarea esencial de configuración de la sociedad
asignada al legislador y evitar cualquier “desplazamiento de las funcio-
nes constitucionalmente encomendadas”.92 El principio de corrección
funcional impone, se ha dicho, “el respeto al valor de la democracia”. En
toda Constitución democrática existe un mandato que asigna al legisla-
dor la función de legislar y que vincula de manera incondicional al juez
constitucional.93 Zagrebelsky ha definido con gran claridad este principio
de competencia: si la norma está presente en el sistema, corresponde a los
jueces extraer su significado;; si no está, corresponde al legislador, y sólo
al legislador, crearla. Esta alternativa es rígida y no admite escapatorias
ni terceras vías.94 También Wrobléwsky lo entiende de esta forma cuando
escribe: “En la configuración de un sistema legal se supone que: pertene-
cen al sistema legal las reglas que o son promulgadas por el legislador,
o son sus consecuencias lógicas o consecuencias interpretativas”.95 El
legislador posee el monopolio de la producción legítima de normas, por
lo que la única fuente de legitimidad del derecho deriva de su creación
por el legislador democrático. El respeto al orden constitucional implica
el respeto a la función legislativa. Esto nos impele a tratar de buscar, a
partir del entendimiento de la posición y las funciones del legislador y
del juez constitucional dentro del Estado y del valor de las normas que
expide y de la actividad de control que ejerce, cuáles son las causas y
consecuencias de las posiciones diferenciadas de ambos órganos y, sobre
todo, las razones que existen para la asignación a cada uno de ellos de tan
disímiles funciones.
92Hesse, Konrad, op. cit., nota 9, p. 52; López Pina, Antonio, op. cit., nota 88, pp. 32
y 33. En el mismo sentido Simon, Helmut, op. cit., nota 77, p. 851; Bouzat, Gabriel, “El
control constitucional. Un estudio comparativo”, Fundamentos y alcances del control
judicial de constitucionalidad, Madrid, CEC, 1991, p. 73. También esta diferenciación
preside el trabajo de Guastini, Ricardo, op. cit., nota 80, pp. 9-33.
93 Mahrenholz, Ernesto G., “Constitución y ley. Acerca de la relación entre poder
judicial y poder político”, en López Pina (ed.), División de poderes e interpretación, cit.,
nota 39, p. 72; Ferreres Comella, Víctor, Justicia constitucional y democracia, Madrid,
CEC, 1997, pp. 41-45.
94 Zagrebelsky, Gustavo, “La Corte Costituzionale e il legislatore”, en Barile, P. et al.
(cura), Corte Costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia, Milán, Societa
editrice il Mulino, 1982, p. 110.
95 Wróblewski, Jerzy, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica,
trad. de A. Azurza, Madrid, Civitas, 1988, p. 83.
III. LA PRESUNCIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
1. El principio de interpretación conforme a la Constitución
Uno de los efectos de la supremacía de la Constitución es el principio

de interpretación conforme, que es una manifestación del criterio general
en virtud del cual toda regla jurídica ha de entenderse en términos com-
patibles con los enunciados normativos de superior rango jerárquico. Este
principio, cuyo reconocimiento como verdadero criterio de la interpreta-
ción constitucional es general, y su adopción es obligatorio para todos los
operadores jurídicos llamados a aplicar las leyes, significa que el intérpre-
te, entre los varios significados posibles de una norma legislativa, debe
optar por aquel que primero se acomode a los dictados constitucionales y,
segundo, dentro de estos últimos, el que mejor lo haga.96 En todo caso de-
ben desecharse las interpretaciones contrarias a la norma fundamental.97
Éste es un “criterio básico, fundamental y prevalente” en la interpre-
tación de cualquier norma, que “hunde sus raíces”, como explica Hesse,
en el principio de unidad del ordenamiento jurídico, que indica que todas
las normas forman una totalidad que obliga a no contemplarlas de forma
aislada, sino inmersas en una unidad sistemática regida por la norma su-
perior que fundamenta la validez de todo el ordenamiento y que impele
a que todo producto normativo sea interpretado en consonancia con la
misma.98 Esta comprensión unitaria del ordenamiento jurídico exige su
interpretación coordinada99 y la necesidad de evitar y, en su caso, supri-
mir las contradicciones que puedan existir entre las normas que lo inte-
gran. De esta forma, el principio de unidad conduce, inevitablemente, al
principio de coherencia o concordancia práctica, en virtud del cual cada
norma jurídica adquiere sentido en función del conjunto. Si el ordena-
miento jurídico es un sistema, no hay posibilidad de incompatibilidades o
antinomias, al contrario, debe existir coherencia en todas sus reglas, por
lo que la interpretación debe realizarse de manera que no se produzcan
colisiones entre ellas. Los contenidos ambiguos e indeterminados de la
96 Jiménez Campo, Javier, “Interpretación conforme a la Constitución”, Enciclopedia

jurídica básica, Madrid, Civitas, 1995, t. III, pp. 3681 y 3683.
97 Otto, Ignacio de, op. cit., nota 2, p. 79.
99 Pérez Luño, Antonio A., “La interpretación de la Constitución”, Derechos huma-
nos, Estado de derecho y Constitución, 5a. ed., Madrid, Tecnos, 1995, p. 282.
ley deben ser interpretados de forma acorde a los contenidos de la Cons-

titución, y la respuesta y el remedio a cuestiones dudosas debe resolverse
en su interior y no fuera de ella.100 Por todo esto se puede decir, como ha
escrito Schäffer, que la interpretación conforme es una exigencia de in-
terpretación sistemático teleológica, que garantiza la unidad del ordena-
miento jurídico. Con su existencia, éste muestra ser un orden jerárquico
constituido en un contexto sistémico consistente y coherente, compuesto
con reglas que no se contradicen y que están ordenadas axiológicamente
de manera armoniosa deviniendo la Constitución el punto de apoyo posi-
tivo para la validez y legitimidad de las diferentes normas que se produz-
can dentro del ordenamiento.101
El principio de la interpretación conforme es una manifestación de
la forma en que la Constitución “impregna” todo el ordenamiento ju-
rídico estatal y “reorienta” toda la producción subconstitucional a sus
dictados102 propiciando su máxima realización. Como ha escrito De la
Quadra, éste conlleva “el reconocimiento de que el ordenamiento es un
todo con normas superiores que iluminan la interpretación que debe ha-
cerse de las inferiores” que de cualquier forma deben ser “valedoras” de
la norma constitucional; es, asimismo, una directiva de actuación a todos
los operadores jurídicos que expresa exigencias formales y materiales103
y una garantía de la preeminencia que tiene la Constitución en su conte-
nido, principios, fines y objetivos. Con lo anterior fácilmente se pueden
colegir, como enseña Jiménez Campo, sus dos elementos característicos:
su imperatividad y su condición de criterio sobre la interpretación de
normas. Con el primer elemento se señala que la interpretación conforme
a la Constitución es, debido al carácter de norma suprema de ésta, un im-
perativo jurídico para todos los aplicadores del derecho, de manera que
todos deben interpretar los productos jurídicos de forma que concuerden
100 Bachof, Otto, “El juez constitucional entre derecho y política”, trad. de L. Cortiñas
Peláez, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, núm. 1-2,
1967, p. 252.
101 Wróblewski, Jerzy, op. cit., nota 95, pp. 38, 39, 44, 45 y 49; Vigo, Rodolfo L.,
Interpretación constitucional, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, p. 126.
102 Stern recomienda diferenciar entre la interpretación orientada a la Constitución
y la interpretación conforme a la Constitución; esta última sería un instrumento de los
tribunales constitucionales en el procedimiento específico del control de normas. Stern,
Klaus, op. cit., nota 26, p. 298.
103 Quadra, Tomás de la, op. cit., nota 54, p. 140; Pérez Luño, Antonio A., op. cit., nota
99, pp. 282 y 283; también, Vigo, Rodolfo L., op. cit., nota 101, p. 127.
con ella siempre y cuando una tal interpretación resulte factible. Con el
segundo elemento se entiende dicho principio como una “directiva de
preferencia” que “conduce a seleccionar, de entre las varias interpreta-
ciones posibles de un precepto, aquella que mejor se ajusta a las exi-
gencias constitucionales”104 con objeto de excluir del ordenamiento las
normas contrarias a aquélla.
Hay que destacar que no es posible la interpretación conforme, “si
quiere seguir siendo interpretación”, en contra del texto o la finalidad le-
gislativa.105 Este principio opera siempre que no se fuerce el sentido que
de forma inmediata se deduzca de la ley a la luz de la voluntad del legis-
lador.106 El juez constitucional no puede imponer su interpretación a la
voluntad del legislador ni ignorar o desfigurar el sentido de las normas ni
convertir los preceptos en disposiciones superfluas o construir normas
inexistentes en los enunciados normativos. Podemos decir, siguiendo a
Stern, que los límites de la interpretación conforme son (a pesar de que
el mismo autor reconoce que son dudosos, entre otras causas, porque,
como escriben Schäffer y Hass, en los casos concretos es muy difícil es-
tablecer un límite exacto entre la correcta interpretación conforme y la
incorrecta creación del derecho por parte de los jueces): el tenor literal de
la ley, la voluntad del legislador, el objetivo o fin legislativo y el sentido
de la propia ley.107 Éstas son condiciones para una “lógica” interpreta-
ción conforme de la Constitución que permiten conservar la certeza del
derecho y la seguridad jurídica. “Cualquier otro entendimiento conduce
a la desfiguración y manipulación de los enunciados legales, esto es, al
cambio legislativo por obra de los jueces, inconciliable con la condición
democrática de nuestro Estado”.108 De ninguna forma la interpretación
conforme debe ser un pretexto para el desarrollo de un derecho judicial
que complete al derecho legislativo. No hay que olvidar ni desdeñar que
104 Jiménez Campo, Javier, op. cit., nota 96, p. 3682. Para este autor, el principio de la
interpretación conforme no es un criterio que se añada a los criterios tradicionales de inter-
pretación, más bien presupone una previa interpretación legal donde ya se utilizaron los
cánones tradicionales. Derechos fundamentales. Concepto y garantías, Madrid, Trotta,
1999, p. 51.
106 Quadra, Tomás de la, op. cit., nota 54, p. 142.
107 Stern, Klaus, op. cit., nota 26, pp. 298 y 299.
108 Jiménez Campo, Javier, op. cit., nota 96, p. 3684; id., “Qué hacer con la ley inconsti-
tucional”, La sentencia sobre la inconstitucionalidad de la ley, Madrid, CEC, 1997, p. 48.
dicho principio fue desarrollado al servicio del mantenimiento de las

normas y de la autoridad del legislador, como señala H. Simon.
2. La presunción de constitucionalidad de la ley
Si la finalidad del principio de interpretación conforme es proteger la
unidad de la Constitución y garantizar su máxima realización, su funda-
mento es la conservación o subsistencia de las normas legales cuando se
procede a su enjuiciamiento. Lo anterior indica la estrecha relación que
tiene este principio con el de “mantenimiento de la ley”, que establece
que “sólo procede declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal
cuando su incompatibilidad con la Constitución resulte indudable por
ser imposible llevar a cabo aquella interpretación conciliadora”. 109 De
esta forma, el principio de interpretación conforme resulta ser un mé-
todo especial para la interpretación de las leyes y, al mismo tiempo, un
instrumento de control de normas que tiene como resultado su manteni-
miento.110 Lo que pone de manifiesto, como escribe Weber, el necesario
respeto al legislador democrático y la existencia de una presunción de va-
lidez de sus productos normativos. Esta presunción de constitucionalidad
es de importancia fundamental, al grado de que frente a ella deben ceder
las reglas habituales de interpretación, pues cumple, entre otras, la fun-
ción práctica de evitar los vacíos normativos que se producirían “de la
eventual declaración de inconstitucionalidad de reglas susceptibles de
un entendimiento acomodado a la Constitución”. 111
Como señala García de Enterría, el legislador no tiene la agilidad sufi-
ciente para cubrir inmediatamente el hueco que deja una norma anulada
y ello puede dar lugar a confusión, desorden, imprevisibilidad e insegu-
ridad jurídica para los ciudadanos y poderes públicos. Incluso, dice, la
laguna creada con la anulación de una norma puede provocar situaciones
de mayor inconstitucionalidad en la solución práctica de los problemas
que la ley anulada regulaba,112 y tener efectos contrarios a los fines cons-
titucionales. Además, la declaración de nulidad de una norma es un ins-
109 Jiménez Campo, Javier, op. cit., nota 96, p. 3683; García de Enterría, Eduardo, op.
cit., nota 4, p. 96.
110 Schlaich, Klaus, op. cit., nota 89, pp. 203 y 204.
111 Jiménez Campo, Javier, op. cit., nota 96, p. 3683.
112 García de Enterría, Eduardo, op. cit., nota 4, p. 96. Tanto las ideas de Crisafulli
como las de Di Manno se contienen en Acosta Sánchez, José, Formación de la Consti-
trumento reparador, “utilizable sólo cuando esa expulsión resulte medio

idóneo para el restablecimiento de la juridicidad conculcada”, es decir,
no puede acudirse a ella cuando al resultado ablativo “en nada repare, o
aún empeore, la situación inconstitucional”.113 Tómese en cuenta, tam-
bién, las repercusiones ya no jurídicas, sino políticas que podría tener
como efecto la anulación de una norma que afectara cuestiones conside-
radas importantes para la sociedad, y puede ocasionar gran inestabilidad
en el sistema. En consecuencia, será necesario intentar, por vía interpre-
tativa, que no se produzca dicho vacío, y evitar los efectos negativos para
no sacrificar la igualdad material, la seguridad jurídica, la certeza y el
bien común que se le reconoce a la forma de ley.114
Pero este principio de mantenimiento de la ley, que, como hemos di-
cho, proviene del deber de realizar una interpretación conforme con la
Constitución, está reforzado por las exigencias que impone el principio
democrático contenido en la misma; es decir, la presunción de validez
de que gozan las normas y actos de gobierno en todos los ámbitos del
ordenamiento es más fuerte “cuánto más próximo está el proceso de se-
lección de sus titulares a un concreto acto de expresión de la voluntad
popular”.115 De esta manera, la ley goza de una fuerte presunción de va-
lidez porque, como afirma De Otto, procede directamente del órgano que
representa al pueblo y ello obliga a que el sistema de fuentes, del cual la
ley es su “pivote central”, se interprete a su favor. Esta caracterización de
la ley como “fuente única, originaria, suprema y omnipotente de creación
del derecho” es punto de partida obligado para la interpretación,116 por lo
que el juez debe entender la norma constitucional, dentro de lo posible,
en el sentido en que la ha concretizado el legislador. “De ahí que la inter-
pretación conforme de las leyes sea, en su efecto reflejo sobre la interpre-
tación de la Constitución, interpretación conforme a la ley”.117
La existencia de esta presunción de constitucionalidad de las leyes
impone que únicamente pueda declararse su invalidez cuando existan
tución y jurisdicción constitucional. Fundamentos de la democracia constitucional, Ma-

drid, Tecnos, 1998, p. 288.
113 Jiménez Campo, Javier, “Qué hacer con la ley inconstitucional”, La sentencia so-
bre la inconstitucionalidad de la ley, Madrid, CEC, 1997, pp. 35-37.
114 Otto, Ignacio, op. cit., nota 2, p. 80; Bachof, Otto, op. cit., nota 100, p. 253.
115 Lavilla, Landelino, op. cit., nota 63, p. 63.
razones graves y sólidas y se haya producido una colisión manifiesta e

indudable con la norma fundamental.118 La decisión del legislador debe
ser “no sólo incorrecta, sino, además, irracional, clara e inequívocamen-
te errónea”.119 En caso de duda, o de ciertas reservas, debe aplicarse el
principio in dubio pro legislatore. Por ello, Wolfe señala que la duda que
reclama la deferencia legislativa debe persistir al final del esfuerzo global
de determinación de compatibilidad de la ley con la Constitución.120 La
inconstitucionalidad tiene que ser demostrada a partir de argumentos jus-
tificatorios de suficiente peso entre los que tendrán un importante papel
los principios de igualdad, coherencia y proporcionalidad. Esta “regla de
equivocación clara”, que exige que todo juicio de inconstitucionalidad su-
pere un “test muy estricto” para proceder a su declaración positiva y que
da lugar a la formulación del principio de presunción de validez de las le-
yes121 y al establecimiento, por medio de ella, de claros límites al ejercicio
del poder del juez constitucional, también demuestra que la primacía de
la Constitución sobre la ley no da lugar a una primacía de la jurisdicción
constitucional sobre el Poder Legislativo.122
La actividad que realiza el juez al momento de revisar la constitu-
cionalidad de una norma es verificar la interpretación efectuada por
el legislador, siendo, por tanto, una duda interpretativa la razón de di-
cho examen. Como señala Ferreres, controlar la constitucionalidad de
una ley implica la tarea de decidir si la interpretación del legislador
debe ser reemplazada por la del juez, 123 y, en este sentido, afirmar la

119 Ferreres Comella, Víctor, op. cit., nota 93, p. 147. La formulación clásica se halla
en la obra de Thayer. Al respecto, véase Dorado Porras, Javier, El debate sobre el control
de constitucionalidad en los Estados Unidos. Una polémica sobre la interpretación cons-
titucional, Madrid, Dykinson, 1997, p. 15; Hesse, Konrad, op. cit., nota 26, p. 51.
120 Wolfe, Christopher, op. cit., nota 91, p. 150.
121 Alonso García, Enrique, La interpretación de la Constitución, Madrid, CEC, 1984,
p. 200; Ferreres Comella, Víctor, op. cit., nota 93, p. 148.
122 De forma similar Aragón, Manuel, “La interpretación de la Constitución y el ca-
rácter objetivado del control constitucional”, REDC, núm. 17, Madrid, 1986, p. 97. La
caracterización clásica de esta concepción es de A. Hamilton, quien sostiene que el poder
de control que ejercen los jueces de la constitucionalidad de las leyes no es una manifes-
tación de su supremacía dentro del Estado, sino un arma de defensa de la propia Cons-
titución. Esta noción está recogida en el número 78 de la obra de Hamilton, A. et al., El
federalista, trad. de G. Velasco, México, FEC, 1994, p. 332.
123 Ferreres Comella, Víctor, op. cit., nota 93, p. 147.
superioridad de un entendimiento sobre otro. En palabras de Rubio,

todo conflicto constitucional es pura y simplemente el enfrentamiento
de dos interpretaciones: la del legislador y la del juez, 124 y la declara-
ción de inconstitucionalidad implica que las valoraciones políticas de
la representación popular sean desplazadas por las valoraciones políticas
del órgano jurisdiccional, por lo que cada vez que éste “anula una ley del
Poder Legislativo se está indicando que el poder de unos jueces preva-
lece sobre el poder de los representantes legítimamente elegidos del
pueblo”.125 Acto que se considera muy grave y excepcional, pues atenta
contra el principio democrático consignado en la ley fundamental.
Como hemos dicho antes, de la estructura normativa abierta de la
Constitución se desprende el privilegio que posee el legislador para crear
derecho y concretizar y desarrollar sus contenidos.126 El juez no puede
discutir esta primacía y debe diferirle la especificación de la norma cons-
titucional de lo que se deriva la existencia de una expectativa de subor-
dinación por parte de éste.127 La interpretación de la Constitución no es
la interpretación de cualquier objeto, sino de la norma suprema del orde-
namiento, y el entendimiento o significado del que se dote a sus normas
tendrá como efecto la ampliación o limitación de las posibilidades de
124 Rubio Llorente, Francisco, “Prólogo”, en Alonso García, Enrique, op. cit., nota
121, pp. XXI y XXII. En la doctrina mexicana así lo entiende Carrillo Flores, Antonio,
“El Ejecutivo y las leyes inconstitucionales”, en Gudiño Pelayo, José de Jesús, Introduc-
ción al amparo mexicano, 3a. ed., México, Noriega Editores, 1999, p. 418.
125 Quadra, Tomás de la, op. cit., nota 68, p. 31. Ya Carré de Malberg decía en 1928
que la cuestión de la constitucionalidad de una ley se reduce sustancialmente a una
cuestión de interpretación de los textos y de los principios constitucionales que tiene
como objeto preciso buscar y fijar la amplitud de las limitaciones puestas por la Cons-
titución al Poder Legislativo. Carré de Malberg, R., “La garanzia giurisdizionale della
Costituzione”, incluido en Kelsen, Hans, “La giustizia costituzionale”, en Geracia, C.
(cura), Milán, Giuffre, 1981, pp. 223 y 224. J. Chatelain escribía en 1959 que “Todo
juicio sobre la constitucionalidad de una ley es al mismo tiempo, aun bajo una forma
discreta, un juzgamiento del legislador”. Cit. por Pliner, Adolfo, Inconstitucionalidad
de las leyes, Argentina, Abeledo-Perrot, s/f, p. 26.
126 Canosa Usera, Raúl, op. cit., nota 56, p. 29. En el ordenamiento mexicano se ha
podido decir que la interpretación auténtica la realiza el legislador por disposición de la
misma Constitución, es más, que hay un monopolio en la interpretación y esta debe ser
la del Poder Legislativo. González Oropeza, Manuel, “La interpretación constitucional
en México”, en Vázquez, R. (comp.), Interpretación jurídica y decisión judicial, Méxi-
co, Alfaguara, 1998, pp. 237-239.
127 Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, 2a. ed., trad. de M. Rodríguez
Molinero, Barcelona, Ariel, 1994, p. 339.
desarrollo de todas las normas del sistema. Todo acto normativo del le-
gislador, cuya actividad es “permanente y directa”, es un acto de interpre-
tación “implícita” y, por tanto, de dotación de significado y alcance de las
normas constitucionales.128 Como escribe Habermas, la tarea legislativa
es realización y continuación del proyecto de creación de la Constitución.
Cada ley individual representa una interpretación y un perfeccionamiento
hermenéutico “de los principios básicos que se encuentran y se explicitan
en una Constitución dada”.129 Además, y en principio, sólo el legislador
puede derogar o modificar sus productos normativos. En pocas palabras:
el derecho no cambia sin la intervención del legislador. Como la produc-
ción del derecho es una actividad racional orientada hacia objetivos,130 la
actividad creadora del legislador y los objetivos que ésta necesariamente
conlleva gozan de posición de preeminencia respecto a cualquier otro
poder dentro del Estado. Así se reconoce el valor que tienen los produc-
tos elaborados por el legislador “en tanto responsable político primario
de procurar jurídicamente que, a través de normas jurídicas generales, el
«derecho concentrado» en los valores y principios consagrados constitu-
cionalmente se explaye y gane en precisión histórica”.131 El legislador es
el encargado de imponer la dirección política del Estado y el juez debe
considerarse sujeto a ella. La presunción de constitucionalidad es una
forma de sujeción del juez a la ley; éste depende de las líneas de actua-
128 Ezquiaga, Francisco Javier, “Argumentos interpretativos y postulado del legis-

lador racional”, en Vázquez, R. (comp.), Interpretación jurídica y decisión judicial,
cit., nota 125, p. 158. En palabras de Kelsen, se podría decir que la ley es un acto de
aplicación de la Constitución que continúa el proceso de determinación que configura
el sentido de la secuencia graduada de normas jurídicas o de la sucesión de normas de
un grado a otro del ordenamiento. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, trad. de J. R.
Vernengo, México, Porrúa, 1991, p. 350; id., “Sulla teoria dell’interpretazione”, trad.
de R. Guastini recogido en Comaducci, P. y Guastini, R. (cura), L’analisi del ragiona-
mento giuridico, Torino, Giappichelli, 1989, p. 109. Labor interpretativa “implícita”
es el término que utiliza Cruz Villalón, Pedro, “¿Reserva de Constitución?”, La curio-
sidad del jurista persa, y otros estudios sobre la Constitución, Madrid, CEPC, 1999,
p. 144. Las citadas son dos características que a la actividad interpretativa del legis-
lador le atribuye H. Fix-Zamudio en Carpizo, Jorge y Fix-Zamudio, Héctor, “Algunas
reflexiones sobre la interpretación en el ordenamiento mexicano”, La interpretación
constitucional, México, UNAM, p. 25.
129 Habermas, Jürgen, “¿Impera el derecho sobre la política?”, trad. de E. Rivera Ló-
pez y S. Abad, La Política, Revista de Estudios sobre el Estado y la Sociedad, Barcelona,
núm. 4, 1998, p. 18.
130 Ezquiaga, Francisco Javier, op. cit., nota 128, p. 158.
131 Vigo, Rodolfo L., op. cit., 101, p. 131.
ción del legislador, de su voluntad política y, por lo mismo, está colocado

en una posición derivada de sus designios.
Así, las exigencias propias del sistema jurídico, la estructura abierta
de la Constitución, la delicada distribución de competencias entre los di-
versos órganos del Estado, la libre autodeterminación del legislador para
dotar de contenido a las normas constitucionales impelen a dotar a la ley
de una resistencia mayor o de una flexibilidad especial, en virtud de la
amplitud con la que aquél puede determinar la dirección política del Es-
tado. Pero ¿basta todo esto para afirmar la existencia de una presunción
de legitimidad de los productos normativos elaborados por el legislador?,
¿cuáles son las razones de fondo por las que existe una primacía del le-
gislador y no de otros operadores jurídicos en la concretización de nor-
mas?, ¿por qué la presunción de constitucionalidad de la ley es una regla
de interpretación tan importante capaz de relegar a otras consideradas
también fundamentales?, ¿es suficiente decir que dicha presunción existe
por ser el Poder Legislativo un órgano electo por el pueblo?, ¿cuáles son
la peculiaridades que la actividad legislativa reviste y que le permite im-
poner su entendimiento en la interpretación de normas? A contestar estas
preguntas (en las que late la cuestión de determinar por qué el principio
democrático es “el eje central del Estado constitucional”), cuyas respues-
tas pretenden ser el fondo de las cuestiones reseñadas arriba, dedicare-
mos el siguiente apartado.
IV. CAUSAS POR LAS QUE EXISTE UNA PRESUNCIÓN

DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES
Ha sido Ferreres Comella quien mejor ha sistematizado los argumen-

tos que justifican la presunción de constitucionalidad de que goza la ley
en el Estado constitucional democrático de derecho.132 Para este autor,
son tres los argumentos que permiten hablar de dicha presunción de va-
lidez de la ley en razón de las características de su génesis: el argumento
epistémico, el de la igual dignidad política y el de la corregibilidad de los
errores; a estos tres argumentos agrega uno complementario que llama
de lege data. Sin embargo, el argumento central es el primero, el que se-
ñala que la superioridad de la democracia está fundamentada en su valor
epistémico. Este argumento comprende a los restantes y así lo vamos a
132 Ferreres Comella, Víctor, op. cit., nota 93, pp. 163-213.
entender en este trabajo. Por tanto, lo que se realizará en adelante es una

justificación normativa y no empírica de la democracia y de su superio-
ridad, precisamente, por su valor epistémico, con objeto de encontrar las
razones de la existencia de la presunción de constitucionalidad de los
productos normativos elaborados por el legislador. Con ello se hará, al
mismo tiempo, una fundamentación normativa de la supremacía del le-
gislador para la creación de leyes sin olvidar que cuando se realiza este
tipo de justificación se hace referencia al origen de las reglas y principios
que rigen su funcionamiento y se les atribuye, como consecuencia, un
valor inmanente.
Antes quiero hacer una breve acotación que me parece relevante. En
un importante trabajo, el maestro Laporta señala que todas las pautas y
reglas sociales que emanan de los representantes políticos están dota-
das de una justificación ética inicial si además de no entrar en conflicto
con exigencias morales más fuertes, cumplen con los siguientes requi-
sitos: 1) la institución representativa se basa en el sufragio universal y
reconoce a todos y cada uno capacidad como agentes en el proceso de
decisión electoral; 2) se articula un sistema normativo de libertades lo
más amplio posible; 3) se produce una discusión libre y equitativa de las
opciones; 4) se concede el mismo valor decisorio a cada voto, es decir,
se rige por el principio de mayoría, y 5) se reproduce con una periodi-
cidad razonable.
Todos estos requisitos son sin duda trascendentes para el entendimien-
to de la relevancia que tiene la representación política dentro del Esta-
do democrático, pero están dirigidas, por el contexto del trabajo de este
destacado jurista, a un solo objetivo: justificar la autonomía de un me-
canismo cuya tarea específica, como dice él mismo, es satisfacer la ne-
cesidad social de designar al individuo o individuos que fungirán como
representantes en virtud de la división del trabajo social existente en un
grupo social determinado, y que puedan emitir válidamente las decisio-
nes de aplicación y modificación de las reglas y pautas de coordinación e
interacción que regulan en su interior el funcionamiento de dicho grupo.
Para Laporta, si la institución representativa está formada de manera jus-
ta, es decir, si se rige por los principios que hemos mencionado, todas sus
decisiones estarán dotadas de una justificación ética inicial y tendrán una
pretensión fundada de obligar, por lo que quien se oponga a tales normas
ha de soportar la carga de la prueba.133 Nosotros no podemos desmentir

estas afirmaciones tan sólidamente justificadas, pero sí pensamos que la
presunción de legitimidad de las decisiones de los representantes deriva
no sólo ni mucho menos exclusivamente de estas consideraciones, que sin
dejar de ser importantes son sólo una condición para sostener firmemente
la existencia de dicha presunción de legitimidad. Para completar dichas
afirmaciones hay que pasar al estadio siguiente, es decir, hay que situar-
nos no en los extremos del procedimiento democrático, sino en su interior
y verificar las condiciones que está llamado a satisfacer para hacer de sus
productos resultados válidos éticamente justificables, ya que la idea de
autolegislación debe hacerse valer en el derecho mismo.134 Situarnos en
esta posición, además, abre otras vertientes que parecen cerradas o defini-
tivamente concluidas cuando sólo hacemos alusión al estadio anterior.135
La ley goza de presunción de constitucionalidad por la configuración
del método que se utiliza para su creación. Como escribe Habermas, di-
cho método es la estructura nuclear del sistema político articulado en
términos de Estado de derecho, y constituye el espacio público adecuado
para la deliberación, toma de decisiones y formación general y racional
de la opinión y voluntad colectivas. A través de él se institucionalizan
discursos y negociaciones con ayuda de formas de comunicación que lo
hacen un mecanismo apto para lograr un mayor acercamiento a decisio-
nes moralmente verdaderas.136 Su superioridad reside en sus característi-
cas intrínsecas, en sus criterios institucionales, en su estructura delibera-
tiva, en la calidad de sus resultados y en la función sociointegradora que
realiza. La racionalidad inscrita en el proceso de producción legislativa
es, en consecuencia, la que otorga legitimidad137 a la ley y superioridad
al legislador. Este procedimiento discursivo de entendimiento,138 capaz de
133 Laporta, Francisco J., “Sobre la teoría de la democracia y el concepto de represen-
tación política”, Doxa, Alicante, núm. 6, 1989, pp. 139 y 140.
135 Ruiz Miguel, Alfonso, “Problemas de ámbito de la democracia”, Doxa, núm. 6,
1989, p. 98.
136 Rosenkrantz, Carlos F., “La democracia: una crítica a su justificación epistémica”,
Doxa, núm. 10, 1991, p. 266.
137 Habermas, Jürgen, op. cit., nota 11, pp. 380 y 381.
138 En las actuales democracias occidentales pueden distinguirse tres tipos ideales de
procedimientos para la creación de normas jurídicas: el discursivo, el estratégico y el
instrumental. Así lo explica Tuori, Kaarlo, “Ética discursiva y legitimidad del derecho”,
trad. de J. Aguiló Regla, Doxa, núm. 5, 1988, pp. 52 y ss.
institucionalizar formas de comunicación para la formación racional de

la voluntad política, que cuenta con una intersubjetividad de orden su-
perior y en cuyo seno puede tener lugar la percepción, identificación y
tratamiento de los problemas necesitados de regulación y considerados
relevantes para la sociedad,139 es el más confiable método de autoorga-
nización colectiva140 y conforma el núcleo de nuestra concepción de la
democracia.
Es posible decir, con Elías Díaz, que el procedimiento democrático se
basa en tres presupuestos contenidos en las normas constitucionales que
lo rigen:141 primero, los individuos se reconocen recíprocamente autóno-
mos a través del otorgamiento de ciertos derechos fundamentales bási-
cos que condicionan todo el procedimiento de creación normativa; estos
derechos son elementos imprescindibles para la formación discursiva de
la opinión y voluntad racional, la regulación legítima de la conviven-
cia, y son la base de legitimidad de todo el ordenamiento jurídico. Para
decirlo con Habermas: los derechos son las condiciones bajo las que se
institucionalizan jurídicamente las formas de comunicación necesarias
para una producción de normas políticamente autónomas,142 presupuesto
imprescindible para la realización equitativa, genuina o auténtica del pro-
ceso intersubjetivo de debate acerca de los asuntos de interés general143
y elementos necesarios del proceso de autodeterminación política en que
consiste la democracia. La universalidad de contenido del procedimiento
democrático se realiza a través de la concesión de derechos para todos,144
lo que presupone y expresa cierta homogeneidad social con objeto de
lograr integración e inclusión, dentro de las normas, de los ingredien-

140 Así lo entiende Habermas a juicio de Vatter, Miguel E., “La democracia, entre
participación y representación”, en Porras Nadales, A. J. (ed.), El debate sobre la crisis
de la representación política, Madrid, Tecnos, 1996, p. 50.
141 Díaz, Elías, Ética contra política, México, Fontamara, 1993, pp. 41-46.
143 Saavedra, Modesto, “El fundamento de la democracia en la obra de Elías Díaz”,
Doxa, núms. 15-16, 1994, p. 99. Al respecto véase la afirmación de Bobbio, Norberto, El
futuro de la democracia, 2a. ed., trad. de J. F. Fernández Santillán, México, FCE, 1996,
pp. 17 y 26, donde dice que los derechos “son el supuesto necesario del correcto funcio-
namiento de los mismos mecanismos fundamentalmente procesales que caracterizan a un
régimen democrático”.
144 Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho, trad. de J. M. Seña, Barcelona,
Gedisa, 1994, pp. 142 y 143.
tes normativos de la igualdad y la libertad.145 Segundo, es la expresión

más acabada de la soberanía popular, ya que constituye la mejor vía para
expresar las decisiones políticas de la comunidad y garantizar la auto-
nomía de la misma. En consecuencia, el principio de soberanía popular,
reinterpretado de forma intersubjetiva, queda sustraído de la disposición
de esa sociedad, pues remite “en su lectura procedimentalística, a las
condiciones que en el marco social posibilitan la autoorganización de
una comunidad”. No quedan en manos de la política “las condiciones
que hacen posible la producción de derecho legítimo”.146 En virtud de las
dos razones señaladas se puede comprender que la legitimidad se regula
dentro del ordenamiento jurídico a través de derechos ciudadanos y de
procedimientos de producción democrática de normas.147 De esta forma,
como escribe el autor últimamente citado, se anudan y entrelazan, para
brindar legitimidad al sistema jurídico, el derecho a iguales libertades,
que implica la libertad de cada miembro de la sociedad y su igualdad
con todos los demás, y el principio de soberanía popular, que se expresa
a través de un procedimiento democrático cuyos resultados contienen el
consenso racional de todos los implicados.148 Tercero, opera a través del
principio de la mayoría (no del dominio de la mayoría o de la “casuali-
dad de la aritmética”), que es un criterio fundamental para crear normas
jurídicas o tomar decisiones políticas, y que lleva implícitas, en su propia
lógica interna, exigencias y cualidades, tales como la tolerancia, la liber-
tad intelectual y la participación política.149
145 “Una sociedad es homogénea cuando todos sus miembros gozan de los derechos
incluidos en el coto vedado de los bienes básicos”. Garzón Valdés, Ernesto, “Representa-
ción y democracia”, Derecho, ética y política, Madrid, CEC, 1993, p. 648.
146 Citando a Habermas así lo entiende García Amado, Juan A., “La filosofía del dere-
cho de Jürgen Habermas”, Doxa, núm. 13, 1993, p. 242.
148 Ibidem, pp. 158 y 159.
149 Díaz, Elías, De la maldad estatal y la soberanía popular, Madrid, Debate, 1984,
p. 100. Recuérdese a Sartori, quien señala que la regla de la mayoría es “sólo una
fórmula abreviada del gobierno de la mayoría limitada, que respeta los derechos de la
minoría” y que “exige mayorías cambiantes, el que las diversas partes del cuerpo políti-
co puedan ser alternativas de poder”. Sartori, Giovanni, Teoría de la democracia. 1. El
debate contemporáneo, México, Alianza Universidad, 1994, pp. 55 y 57. Laporta consi-
dera, por su parte, que las exigencias y requisitos inherentes al principio de decisión por
mayoría “son las más amplias libertades posibles en el proceso mismo de la decisión”,
por ello puede decirse que “el proceso de decisión por mayorías, la “lógica de las ma-
Hay que destacar la conexión que existe entre el contenido del proceso
democrático y los resultados obtenidos a través de él.150 Éstos se presu-
men valiosos porque tienden a ser más imparciales que los producidos
por medio de cualquier otra forma de adopción de decisiones colectivas,
ya que se obtienen a través de un procedimiento que cumple con criterios
sustantivos, como el de la participación de todos los afectados e intere-
sados por la vigencia de las normas por aprobar, la discusión y la acep-
tación mayoritaria. No es que dicho procedimiento sea infalible o que
sus productos sean por definición correctos, pero “sí es el menos falible
de los procedimientos existentes” y, por lo tanto, el que mejor garantiza
que las decisiones adoptadas sean correctas.
Para Nino, la razón esencial de que el procedimiento democrático ge-
nere una dinámica de acción colectiva con mayor tendencia a aproximarse
a decisiones imparciales que cualquier otro procedimiento alternativo de
decisión es la conexión o semejanza que tiene con el discurso moral.151 Su
legitimidad radica en que “se corresponde con la práctica discursiva que
el nivel posconvencional de la conciencia moral y jurídica en la sociedad
moderna requiere para la evaluación de pretensiones de validez norma-
tiva problemáticas”.152 Este horizonte posconvencional de la moralidad
rechaza las explicaciones artificiales donde las decisiones son asumidas
de forma gregaria y exige razones suficientes para aceptarlas. El proce-
dimiento democrático, precisamente, exige a las decisiones políticamen-
te vinculantes los mismos requisitos que el discurso moral impone a la
verdad moral. Lo que permite que la validez de sus productos pueda ser
analizada de la misma forma en que se analiza el valor y validez de las
normas y juicios morales. Pero señalar que el procedimiento democrático
yorías”, incluye también en muy amplia medida a la “lógica de la no interferencia”. Op.

cit., nota 81, pp. 53 y 54.
150 Nino, Carlos S., La Constitución de la democracia deliberativa, trad. de Roberto
Saba, Barcelona, Gedisa, 1997, pp. 190 y 191.
151 Nino, Carlos Santiago, “La democracia epistémica puesta a prueba. Respuestas
a Rosenkrantz y Ródenas”, Doxa, núm. 10, Alicante, 1991, p. 300; Habermas, Jürgen,
“Ética del discurso. Notas sobre un programa de fundamentación”, Conciencia moral y
acción comunicativa, trad. de R. García Cotarelo, Barcelona, Planeta-Agostini, 1994,
pp. 57 y ss. Como se pregunta este último autor: “¿De dónde, acaso, sino de un derecho
moral de orden superior, puede derivar su legitimidad el derecho positivo?”, en Haber-
mas, Jürgen et al., op. cit., nota 129, p. 16. De la misma forma en “El vínculo interno
entre Estado de derecho y democracia”, La inclusión del otro. Estudios de teoría política,
trad. de J. C. Velasco Arroyo, Barcelona, Paidós, 1999, p. 251.
152 Tuori, Kaarlo, op. cit., nota 138, p. 51.
es permeable a los discursos morales no significa que ambos discursos

se confundan, pues lo que existe, como escribe Tuori, no son similitudes
sustantivas entre las normas jurídicas y las normas morales, sino una re-
lación o entrelazamiento entre sus procedimientos.153 El punto en común
entre ambos es que su racionalidad garantiza la validez de los resultados
obtenidos.154 Así, el proceso democrático aparece, desde esta concepción,
como un sucedáneo de la práctica no institucionalizada de la discusión
moral; una especie de discurso moral regimentado o práctico-moral ins-
titucionalizado, que preserva y expande, en más alto grado que cualquier
otro sistema de decisiones, los rasgos del discurso moral originario155 y
al que se recurre cuando éste resulta no ser operativo. En suma, es debido
a las profundas analogías e importantes correlaciones de fondo que exis-
ten entre el método y los valores de la democracia y los que impulsan el
razonamiento moral por lo que el método democrático se presenta como
el más legítimo, justo y ético.156
Hay algunas características del procedimiento democrático que indu-
dablemente lo separan o desvían del discurso moral con objeto de exten-
der su operatividad pragmática, estabilizarlo, hacerlo concluyente, per-
mitir la solución de problemas colectivos y lograr su institucionalización.
Así, ocurre que el discurso moral no tiene límites de tiempo y está dirigi-
do a obtener un consenso unánime acerca de ciertos principios. El proce-
dimiento democrático, por el contrario, tiene como base la imposibilidad
de culminar en la aceptación unánime de una decisión y la necesidad de
tomarla en un tiempo limitado debido a la presión de las circunstancias,
lo que hace que reemplace la exigencia de dicha aceptación unánime por
la aprobación mayoritaria.157 Si no se introdujeran estas dos considera-
ciones, siempre se tomarían, de forma implícita, respuestas pasivas frente
153 Tuori, Kaarlo, “Los intereses y la legitimidad del derecho”, Positivismo crítico y
derecho moderno, México, Fontamara, 1998, p. 121.
154 Habermas, Jürgen, “Derecho y moral (Tanner Lectures 1986)”, Facticidad y vali-
dez..., cit., nota 11, p. 557.
155 Nino, Carlos Santiago, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación,
2a. ed., Buenos Aires, Astrea, 1989, p. 388.
156 Díaz, Elías, op. cit., nota 141, p. 63; id., “Notas (concretas) sobre legitimidad y
justicia”, en Peces-Barba, G. (ed.), El fundamento de los derechos humanos, Madrid,
Debate, 1989, p. 151.
157 Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 155, p. 391;; Habermas, Jürgen, “Carl Schmitt:
los terrores de la autonomía”, Identidades nacionales y postnacionales, trad. de M. Jimé-
nez Redondo, México, Rei, 1993, p. 81.
a los acontecimientos o decisiones favorables al statu quo, ya que exigir

unanimidad es consignar que el voto de una sola persona es suficiente
para no aprobar la línea de acción deseada por los demás, consagrar la
dictadura de aquellos que están a favor de que no cambie nada y, por tan-
to, como señala Elster, establecer un concepto antidemocrático en el que
los pocos tienen poder de veto contra el cambio.158 Desde esta perspecti-
va, el paso de la exigencia de unanimidad a la regla de mayoría no tiene
como causa la imposibilidad de alcanzar aquélla, sino la necesidad de
tomar una decisión en un tiempo limitado y evitar la consagración del in-
movilismo. En virtud de ello, es decir, por la introducción de un límite de
tiempo para terminar las discusiones y la necesidad de votar, y no debido
a consideraciones cuantitativas, además de distinguirse entre el proceso
informal de la discusión moral y su sucedáneo institucionalizado, se pue-
de definir a la democracia como “un proceso de discusión moral sujeto a
un límite de tiempo”.159
Sin embargo, no puede dejar de considerarse que la decisión mayori-
taria tiene el efecto de que el discurso tienda a la obtención de la unani-
midad, ya que el intento de convencer a todos constituye una forma de
avanzar hacia el logro de un acuerdo mayoritario. Éste estimula a los
interesados en cierta decisión a tratar de obtener la adhesión de tantas
personas como sea posible y convencerlos de la bondad de sus propues-
tas. Asimismo, la necesidad de reunir un mayor número posible de adhe-
rentes, el máximo de intereses posible para una determinada causa, cons-
tituye un vigoroso incentivo para que cada uno se acerque a posiciones
de imparcialidad.160 Así, la regla de mayoría es un principio que tiende
a la unanimidad, preserva la imparcialidad, evita el poder de veto de la
minoría y produce adhesiones cada vez más amplias. Los participantes
en la discusión tratarán de convencer a la mayor cantidad de personas, lo
que requiere que tengan en cuenta los intereses de la mayor cantidad de
individuos posible y, como dice Nino, dejándose guiar por el teorema
de Condorcet y evidentemente en contra de autores como Rawls, cuan-
158 Elster, Jon, “Argumentos en pro de la elección constitucional: reflexiones sobre la
transición al socialismo”, en Elster, Jon y Slagstad, R. (comps.), Constitucionalismo y
democracia, trad. de M. Utrilla de Neira, México, FCE, 1999, pp. 324 y 325. Nino señala
al respecto: “La oposición de un sólo individuo (o de un número pequeño de individuos)
bastaría para que triunfe la alternativa de no hacer nada sobre la de producir un cambio”,
Ética y derechos humanos..., cit., nota 155, pp. 373 y 391.
159 Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 150, pp. 167 y 168.
160 Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 155, pp. 392-396.
tas más personas apoyan una decisión, más posible es que sea correcta,
pues más probabilidades existen de satisfacer sus intereses. 161
Asimismo, el procedimiento democrático resuelve, y también en esto
se desvía del discurso moral, el problema de la imputación en el sentido
de que las normas producidas a través de él se convierten en jurídica-
mente obligatorias, es decir, las normas morales se transforman, median-
te este procedimiento, en normas sociales vinculantes garantizándose su
obediencia.162 Otro aspecto que distingue al discurso moral del procedi-
miento democrático es que el contexto del discurso en que opera el pri-
mero es toda la humanidad, su auditorio es universal, mientras que el del
segundo es una comunidad estatal y social concreta, y, por tanto, un ámbito
restringido de validez, requisito exigido por la seguridad de que los some-
tidos al derecho puedan apelar a una instancia que monopolice el ejercicio
de la violencia.163
Por otro lado, el procedimiento democrático conduce a una formación
racional de la voluntad porque permanece permeable a los temas y ar-
gumentos que se presentan dentro de la comunidad.164 Sin embargo, hay
materias que, a diferencia del discurso moral, están excluidas de su ámbi-
to. Como escribe Garzón Valdés, están excluidos “todos aquellos bienes
que son considerados como básicos para la realización de todo plan de
vida”.165 Dentro de la negociación entran todos los bienes secundarios,
es decir, todos aquellos que no sean considerados bienes primarios. En
otras palabras, el procedimiento no tiene valor epistémico respecto a la
totalidad de la dimensión moral, ya que no está constituido por princi-
pios morales intersubjetivos, sino por ideales morales autorreferentes o
personales;; tampoco se aplica a temas científicos y, en general, a temas
fácticos, religiosos y filosóficos.166 En suma, como señala Habermas, en
los discursos jurídicos, el tratamiento argumentativo de las cuestiones
práctico-morales queda limitado por vía de la institucionalización jurídi-
ca. Limitado metodológicamente, por su vinculación al derecho vigente;
161 Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional, Buenos Aires, As-
trea, 1992, p. 206; id., op. cit., nota 150, pp. 178-180.
163 Habermas, Jürgen, op. cit., nota 11, p. 190. Para una crítica interesante al respecto
García Amado, Juan A., op. cit., nota 146, pp. 246 y 247.
165 Garzón Valdés, Ernesto, op. cit., nota 145, pp. 644-646 y 649.
166 Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 161, p. 182.
objetivamente, por los temas y cargas de la prueba; socialmente, por las

condiciones de participación, inmunidades y distribución de papeles, y
temporalmente, por los plazos de decisión.167
El procedimiento democrático, por tanto, tiende a producir leyes justas
porque para su aprobación debe cumplir ciertas condiciones similares a
las que satisfacen los principios morales para ser válidos. Las desvia-
ciones que se detecten dentro del mismo tienen que ser reconducidas al
parámetro que representa el modelo del discurso moral originario, por lo
que se pueden impugnar sus resultados cuando el margen de desviación
es excesivo. En esta virtud, el procedimiento democrático es el sistema
que disminuye, como ningún otro, la probabilidad de desvíos morales en
el dictado y aplicación de normas jurídicas, precisamente por la conexión
intrínseca que posee con la moralidad. Recuérdese, en este sentido, que
se trata de un sucedáneo del discurso moral y, por tanto, adquiere, de ma-
nera imperfecta si se quiere, su mismo poder legitimador, reduciendo la
posibilidad de errores al mínimo.168
El procedimiento democrático genera una tendencia a la imparciali-
dad en la voluntad y en el juicio, y la propensión a obtener productos
normativos que solucionen los conflictos intersubjetivos, ya que opera
como criterio regulador para la adopción de principios sobre el tra-
tamiento armónico de los intereses personales. La imparcialidad, que
comprende un conjunto de ideas, tales como la generalidad (que exige
que los principios adoptados no distingan situaciones sobre la base de
nombres propios o descripciones definidas), la universalidad (que re-
clama que las soluciones resultantes se apliquen a todas las situaciones)
y la separabilidad e independencia de las personas (que otorga amplios
márgenes de autonomía a cada una de ellas), 169 se produce en el mo-
mento de adoptar una solución como resultado de una práctica discur-
siva con carácter inclusivo; esto es, por el involucramiento en el debate
y en la toma de decisiones de “personas con diferentes identidades y
formas de vida”.
Por ello se puede decir que hay dos características importantes que
generan esta tendencia a la imparcialidad: primero, en el procedimiento
se escucha e intervienen todos los interesados, y, segundo, la decisión
es tomada por mayoría, habiendo una gran intervención de los afecta-

dos en el resultado. Los sujetos concurren al proceso de toma de deci-

siones e inciden en su producto. El procedimiento está construido para
que represente los intereses de todos los involucrados,170 ya que se basa
en el presupuesto de una participación general, que considera a todos
los individuos con igual derecho a discutir y decidir las leyes mediante
las que han de regirse,171 y exige que únicamente sean válidas las nor-
mas que todos los afectados acepten como participantes en un discurso
práctico. Todos los interesados deben intervenir en la discusión y en las
decisiones que se tomen, ya que “la discusión colectiva es insuficiente
si la decisión luego la toma uno o unos pocos, pues en el proceso de con-
vencer a los demás para una decisión mayoritaria es donde se genera la
tendencia a la imparcialidad”.172
El procedimiento reconoce en todos los participantes similares preten-
siones de intervención, idéntica capacidad para formarse una concepción
de lo justo e igual facultad de actuar en la vida pública. Todos son interlo-
cutores válidos y competentes para dar a conocer y expresar sus intereses
con las mismas oportunidades, justificar sus propuestas, participar en los
diálogos, deliberación y decisión de las cuestiones que les afecten en vir-
tud del principio de igual consideración y respeto y, específicamente, del
derecho a ser tratado como igual, pues dicho procedimiento implica que
“cada uno sea igual que los demás en el momento de deliberar y decidir”.173
El proceso democrático es un espacio que otorga la misma considera-
ción y oportunidad a las opiniones, necesidades, problemas e intereses
de todas las personas examinando adecuadamente las implicaciones del
caso. Reconociendo un “trasfondo diferenciado de convicciones cons-
cientes” o de “pluralismo razonable”,174 otorga a cada miembro de la

171 Cortina, Adela, “La justificación ética del derecho como tarea prioritaria de la filo-
sofía política. Una discusión desde John Rawls”, Doxa, Alicante, núm. 2, 1985, p. 140.
173 MacCormick, Neil, “Derecho, el imperio del derecho y democracia”, trad. de A.
Méndez Garrido y S. Frisbie, La crisis del derecho y sus alternativas, Madrid, CGPJ,
1995, p. 417; Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, pp. 389 y 390.
174 El “pluralismo razonable”, que excluye un “consenso valorativo comprehensivo”,
indica que “existen perspectivas de valor distintas e incompatibles, todas ellas razona-
bles, y según las cuales la gente aparece bajo condiciones favorables para el ejercicio de
su razón práctica. El ejercicio bien intencionado de la razón práctica por parte de gente
razonablemente interesada en vivir con otras personas, bajo términos aceptables por par-
te de ellas, no conduce a la convergencia en torno a una filosofía de la vida en particular”.
sociedad las mismas posibilidades de plantear sus inquietudes, valores y

dudas con objeto de profundizar en el entendimiento de lo que se consi-
dera sustancial para la comunidad. Por ello, como mecanismo de entendi-
miento intersubjetivo, crea la posibilidad de un debate libre, abierto y re-
flexivo175 en el que intervienen individuos autónomos, no sujetos a algún
tipo de manipulación, que pueden expresar con libertad sus puntos de
vista, utilizar sus capacidades sin presiones y participar en la discusión
voluntariamente. Así se obtiene un equilibrio justo en el que se hacen oír
múltiples voces y se tienen los intereses equitativamente en cuenta para
formar, como escribe Alexy, una voluntad común que disuelva el poder
y la violencia y haga realidad la idea de la igualdad básica al evitar “que
un particular grupo de gente se encuentre en posesión del conocimiento
de las necesidades de la colectividad”.176
En el debate participan necesariamente aquellos que están involucra-
dos en el conflicto que se pretende resolver o en las decisiones que se
tomarán, porque son éstos los que conocen con exactitud y representan
los intereses, planes de vida y rasgos contrapuestos que pueden estar en
la base generadora de aquél.177 Como escribió Mill, sólo los afectados,
o “potencialmente afectados”, están ubicados en posición de expresar y
defender, de forma adecuada y con conocimiento de causa, sus propios
intereses, por lo que no hay mejores jueces e intérpretes de los valores in-
volucrados que los mismos afectados que participan en el proceso colec-
tivo de decisión.178 Se considera afectado a “cualquiera a quien puedan
concernir en sus intereses las consecuencias a que presumiblemente pue-
da dar lugar una práctica general regulada por normas”.179 La afectación
exige, por tanto, que intervengan dentro del proceso todos aquellos que
puedan recibir un beneficio o un perjuicio y tengan capacidad para poder
manifestar su voluntad,180 aunque no cuenten con suficiente organiza-
ción, difusión o cobertura social. La ausencia de los interesados va en
detrimento del valor que debe otorgarse a los intereses que representan.
Cohen, Joshua, “Procedimiento y sustancia en la democracia deliberativa”, trad. de A.

Echegollen Guzmán, Metapolítica, México, núm. 14, 2000, p. 25.
176 Gargarella, Roberto, Nos los representantes. Crítica a los fundamentos del sistema
representativo, Buenos Aires, Miño y Dávila, 1995, p. 140.
177 Nino, Carlos Santiago, El constructivismo ético, Madrid, CEC, 1989, p. 129.
178 Ibidem, p. 105.
180 Ruiz Miguel, Alfonso, op. cit., nota 135, pp. 100 y 102.
Esto trae como consecuencia que dentro del proceso se preste atención a
todos los intereses posibles y se busquen soluciones que los satisfagan.181
Lo que provoca que el razonamiento de las minorías también forme par-
te del resultado final. Esta amplia participación en la discusión de todos
aquellos que puedan resultar afectados por la adopción de una decisión,
sobre todo cuando tienen intereses opuestos, es la mejor garantía de que
el resultado se aproximará al consenso ideal.182 Es más, la decisión, al
considerar todos los intereses involucrados de manera imparcial, sienta
las bases para que la resolución de los problemas aparezca como el pro-
ducto de un esfuerzo cooperativo y el procedimiento como el camino
para la “búsqueda cooperativa de la verdad”. Así se consigue una sólida
integración social, que, como decía Kelsen, es la característica básica del
principio de mayoría.
Asimismo, el procedimiento democrático está diseñado para ser re-
ceptivo de todas las contribuciones, razones e informaciones que existan
en la sociedad. Los participantes pueden tener acceso a la mayor cantidad
de información para comprender las necesidades de regulación de deter-
minada materia, formarse una opinión amplia de los intereses involucra-
dos, conocer las alternativas y propuestas formuladas, los argumentos
invocados y la distribución de apoyos. Cuando la cuestión es resuelta
todos tendrán “la misma información completa acerca del camino que el
debate ha tomado”,183 situándose en posición de comprender todos los
hechos relevantes.184 Esta amplia perspectiva a través de la cual se anali-
zan los asuntos, provocada por la introducción de contribuciones, temas
e informaciones, frena la parcialidad de los actores y posibilita llegar a
resultados racionales que tengan a su favor una presunción de aceptabili-
dad.185 Como escribe Habermas:
181 Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 150, pp. 176-178.
182 Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 177, pp. 129 y 130, y nota 161, p. 203. Al
respecto véanse las interesantes críticas de Farrell, Martín Diego, “In cerca della volonta
di Dio”, en Martino, A. A. (cura), La giustificazione morale della democrazia, Quaderni
dell’Istituto di Scienza Politica, Universita di Genova, 1990, pp. 65 y 66.
183 Estas últimas son palabras de David Braybrooke y están citadas en, Fishkin, James,
Democracia y deliberación. Nuevas perspectivas para la reforma democrática, trad. de
J. F. Malem, Madrid, Ariel, 1995, p. 68.
184 Al respecto véanse las reflexiones de Rodríguez Larreta, J., “Il paradosso della
irrilevanza morale del governo”, en Martino, A. A. (cura), La giustificazione morale della
democrazia, cit., nota 182, pp. 52 y 53.
185 Habermas, Jürgen, op. cit., nota 11, pp. 214, 218 y 372.
La aceptabilidad racional de los resultados obtenidos de conformidad con

el mencionado procedimiento se explica por la institucionalización de una
red de formas de comunicación que, en idea, aseguran que todas las cues-
tiones, temas y contribuciones relevantes puedan hacerse oír y se aborden
y elaboren en discursos y negociaciones sobre la base de las mejores infor-
maciones y razones posibles.186
Hay que insistir en que la institucionalización de la formación de la

voluntad política y el aseguramiento de la igual participación en el pro-
ceso de producción de normas jurídicas implica la premisa de la com-
petencia básica de todos los ciudadanos para identificar sus intereses,
y la idea de que nadie puede ser excluido; todos aquellos que pueden
verse afectados por una decisión tienen iguales oportunidades de acce-
so y participación. Esta comprensión se deriva de la consideración de
todos los individuos como sujetos autónomos e iguales para defender
sus intereses como intereses generalizables.187 En otras palabras: en
virtud de que el procedimiento democrático presupone una distribución
paritaria de derechos dota a las personas del mismo poder para influir en
las decisiones e igual derecho a obtener la satisfacción de sus intereses.
Pretende ser un sistema justo y equitativo que distribuye el poder con
igualdad,188 reconociendo el valor del igual poder de cada uno en la so-
ciedad. La consideración efectiva de las opiniones e intereses de todas las
personas y grupos propicia la realización de la igualdad política,189 que
es un elemento esencial del elemento justicia que impera en los proce-
dimientos de toma de decisiones sociales. El procedimiento, al implicar
un equilibrio y división igual de poder entre todas las partes, refleja lo
que Habermas llama la “sociedad horizontal de ciudadanos” y asegura
un mayor grado de paz social y de estabilidad política que otros méto-
dos.190 De esta forma, como quería Kant, el procedimiento democrático
pretende no cometer injusticias con nadie, y hacer realidad la tradición
roussoneana de que cada individuo debe participar de forma libre e igual
en la determinación del interés común.
186 Ibidem, p. 238.
187 Saavedra, Modesto, op. cit., nota 143, p. 106.
188 Nelson, William N., La justificación de la democracia, trad. de M. I. Guastavino,
Barcelona, Ariel, 1986, pp. 31 y 33.
189 Fishkin, James, op. cit., nota 183, p. 58.
190 Ferreres Comella, Víctor, op. cit., nota 93, pp. 187 y 188.
El núcleo esencial de la justificación democrática del dominio político

es la institucionalización de diálogos racionales y públicos donde gobier-
nen los argumentos191 y las exigencias de fundamentación. En otras pala-
bras, la característica básica del procedimiento democrático de creación
de normas es que institucionaliza “discursos jurídicos que no sólo operan
bajo las restricciones externas que les impone el procedimiento jurídico,
sino también bajo las restricciones internas ajenas a la generación argu-
mentativa de buenas razones”.192 Como escribe Alexy: las exigencias que
se imponen dentro del proceso son, además de reglas cuyo objeto inme-
diato es el procedimiento del discurso, normas referidas a la estructura de
los argumentos,193 en su interior no sólo se expresan juicios descriptivos,
sino argumentos con poder justificatorio que promueven el valor y poder
epistémico del mismo proceso porque presuponen, como señalan Benn y
Peters: “el intercambio de críticas y justificaciones conducidas dentro del
marco de criterios morales”. Es, en esta virtud, un “contexto de justifica-
ción”. Las normas de racionalidad que lo rigen, crean, como dice Aarnio,
un “tubo” a través del cual se introduce el material de la discusión.194 En
razón de ello se ha podido definir a una comunidad democrática como
aquella “en la que la justificación de los términos y condiciones de la aso-
ciación tiene lugar a través de la argumentación y del razonamiento públi-
co entre ciudadanos iguales”,195 o, como dice Cohen, aquella que conduce
“el ejercicio del poder mediante un proceso de argumentación congruente
con un arreglo de ciudadanos libres e iguales”.
La argumentación implica un intercambio de razones sobre las pro-
puestas presentadas. Las partes plantean proposiciones fundadas con ob-
jeto de mostrar su legitimidad y obtener el mayor apoyo posible mientras
los demás tienen la oportunidad de conocerlas, considerarlas y responder
también de modo justificado;; se crea así una situación de contraste entre
posiciones argumentativas rivales. A cualquiera se le puede pedir razones
de lo que diga o que justifique la corrección de las normas a las que ape-
la. El compromiso de cada uno es con las razones que fundamentan sus
191 Al respecto, véase Habermas, Jürgen, op. cit., nota 157, p. 81.
193 Alexy, Robert, op. cit., nota 144, p. 137.
194 Aarnio, Aulis, “Democracia y discurso racional”, Derecho, racionalidad y comu-
nicación social. Ensayos sobre filosofía del derecho, trad. de P. Larrañaga, México, Fon-
tamara, 1995, p. 73.
195 Citando a Cohen así lo entiende Habermas, Jürgen, op. cit., nota 11, p. 381.
propuestas,196 y, por lo mismo, no hay restricciones a la facultad de ar-

gumentar, todos tienen presunción de veracidad y no existen discusiones
superficiales. Esto muestra que el procedimiento democrático presupone
el “uso público de la razón”.
La interacción comunicativa generada en un procedimiento en el que
todos los participantes justifican sus propuestas tiende a propiciar el cam-
bio de actitudes políticas, eliminar prejuicios y permitir la creación de
consensos motivados de forma argumentativa mediante la moderación
de las preferencias. Dichos consensos se obtienen mediante la fuerza de
los mejores argumentos, por lo que la generación de derecho legítimo de-
pende del tratamiento presuntivamente racional de los problemas colec-
tivos.197 Las decisiones tomadas no sólo deben contar con la aprobación
de los interesados, sino tienen que estar racionalmente motivadas y ser
universalizables y justas. Ésta es, como dice Habermas, la única forma
de coacción que es legítimo ejercer dentro del procedimiento y conduce,
como enseña Nino:
A una profunda moralización de la política, haciendo que el choque crudo

de intereses sea atenuado por las necesidades de ofrecer justificaciones mo-
rales de posiciones que pueden favorecer tales o cuales intereses; aunque
tales justificaciones sean sólo “racionalizaciones”, la necesidad de formu-
larlas constituye una limitación importante a la persecución del autointerés.
La necesidad de justificar ante los demás, en un debate público, las pro-
puestas que se formulan restringe los planteamientos que pueden hacerse
en el proceso de discusión.198 Como escribe Nino, siguiendo a Singer,
el reclamo por una razón es un reclamo por una justificación que sea acep-
table para el grupo en conjunto;; y para que lo sea, la justificación debe ser
desinteresada. Si la presunta justificación toma en cuenta sólo los deseos o
intereses del hablante no hay posibilidad de que ella resulte aceptable para
los demás, de que sirva de base a un consenso general.199
196 Ovejero Lucas, Félix, “Teorías de la democracia y fundamentaciones de la demo-

cracia”, Doxa, núm. 19, 1996, p. 340.
El procedimiento, en consecuencia, excluye las soluciones basadas en

la satisfacción de intereses particulares y en la falta de atención de razo-
nes alternativas. Los participantes no pueden presentar propuestas que
únicamente justifiquen su interés personal o grupal, sino que deben pro-
poner principios generales, públicos y comunes que sean universalmente
aceptados por todos aquellos sujetos imparciales, racionales y conscien-
tes de los hechos relevantes.200 Esto exige, dice Cohen, que se ofrezcan
justificaciones que otros puedan aceptar, y no simplemente que se inclu-
yan sus intereses en la toma de decisiones.201 De esta forma, el debate
democrático tiende a girar en torno a principios de moralidad social váli-
dos, no en torno a conveniencias. La legislación deviene algo sensible a
los bienes públicos, siendo los valores los que la motivan.202
Ackerman dice que en el procedimiento democrático existe lo que lla-
ma “comedimiento deliberativo”, pues se dejan de lado las cuestiones
que dividen y se dialoga sólo sobre metas prácticas y productivas y pre-
misas de valor público. En este sentido, implica un esfuerzo de “repre-
sión selectiva”, un “ejercicio de autocontrol” y “sacrificio emocional” y
la presencia inevitable de “reglas mordaza”.203 Todos los participantes
deben estar preparados para encontrar, mediante un “esfuerzo delibera-
tivo comedido”, los supuestos normativos que resulten razonables para
todas las partes hasta llegar a un “espacio evaluativo común”. La premi-
sa a la que se sujetan los participantes es que se reúnen para resolver los
conflictos de la vida social de manera razonable para todos.204
200 Ibidem, p. 399; id., op. cit., nota 150, p. 185, y nota 151, p. 298.
201 La base de esto es la existencia de un “trasfondo diferenciado de convicciones
conscientes”. Así, este autor señala: “el requisito de dar razones aceptables para el ejer-
cicio del poder político a aquellos que son gobernados por él...expresa la condición de
membresía igualitaria de todos en el cuerpo soberano responsable de autorizar el ejerci-
cio del poder”. Cohen, Joshua, op. cit., nota 174, pp. 32 y 33.
202 Sunstein, Cass R., “Constituciones y democracias: epílogo”, en Elster, Jon y Slags-
tad (comps.), Constitucionalismo y democracia, cit., nota 158, pp. 362 y 363.
203 Holmes, Stephen, “Las reglas mordaza o la política de omisión”, en Elster, Jon y
Slagstad (comps.), Constitucionalismo y democracia, cit., nota 158, pp. 49 y ss. Recuérdese
en este sentido cómo Kelsen, para quien el procedimiento parlamentario tiende a la conse-
cución de transacciones, pensaba que “la transacción consiste en posponer lo que estorba
a la unión, a favor de lo que contribuye a ella”. Kelsen, Hans, Esencia y valor de la demo-
cracia, trad. de R. Luengo Tapia y L. Legaz y Lacambra, México, Colofón, 1992, p. 86.
204 Ackerman, Bruce, “Por qué dialogar?”, trad. de R. Roque Baldovinos, Metapo-
lítica, México, núm. 2, 1998, pp. 216 y 217. Véase la certera crítica de Farrell, Martín
Diego, op. cit., nota 182, pp. 11-14. J. Bohman señala con contundencia que “el punto
Esto, sin embargo, no significa que en el debate no se puedan exponer
intereses o preferencias personales; al contrario, pueden exponerse siem-
pre que se justifiquen, “ya que ellas son el objeto de referencia de los
principios o preferencias impersonales y su ignorancia no justificada es el
test de la parcialidad de estas últimas”.205 Como escribe Rawls, los pro-
pios intereses no tienen por qué ser inmoralmente egoístas.206 Tampoco
significa que exista una restricción excesiva que excluya las cuestiones
políticas más significativas para la comunidad, ya que ello “prejuzgaría
por lo menos implícitamente el orden del día a favor del trasfondo a que
se está habituado por tradición. Si ni siquiera podemos empezar some-
tiendo a discusión nuestras diferencias de opinión, no podremos sondear
las posibilidades de un acuerdo alcanzable discursivamente”.207 El pro-
cedimiento democrático es una contienda de preferencias impersonales
que atenúa la búsqueda del autointerés de las partes involucradas en
el conflicto, evitando problemas de acción colectiva. Sólo pueden pre-
sentarse argumentos generalizables que abarquen los intereses o pers-
pectivas de todas las partes, motivo por el que, se ha dicho, supone el
abandono de perspectivas egocéntricas: “el individuo debe trascender sus
propios horizontes de historia personal y forma de vida, a fin de asegurar
la imparcialidad de normas y juicios morales”.208
Con lo anterior, se puede asegurar que están excluidos de cualquier
decisión, como señala Nino, siguiendo a Elster, la mera declaración de
deseos o intereses; la simple descripción de hechos, tradiciones o cos-
tumbres; la expresión de proposiciones normativas que no sean generales
o universales sino que, por el contrario, se apliquen a casos concretos y
particulares; las inconsistencias programáticas obvias, es decir, las in-
coherencias o contradicciones,209 las propuestas que no tomen en cuenta
los intereses de otros individuos, y el enunciado de proposiciones norma-
tivas que no sean morales o aceptables desde un punto de vista imparcial.
central de la deliberación política consiste en resolver los problemas sociales y solu-

cionar los conflictos políticos”. Bohman, James, “La democracia deliberativa y sus
críticos”, trad. de I. Carvallo Robledo, Metapolítica, México, núm. 14, 2000, p. 51.
206 Comentado por Cortina, Adela, op. cit., nota 171, p. 141.
209 Al principio de coherencia como componente de la racionalidad se refiere con
gran claridad Ackerman, Bruce, La justicia social en el Estado liberal, trad. de C. Ro-
senkrantz, Madrid, CEC, 1993, p. 39.
En general, como se observa, quedan excluidas las posiciones autointere-

sadas. “Todos estos límites contribuyen al progreso de la discusión hacia
la aplicabilidad de criterios de imparcialidad, contra individuos paraliza-
dos por el autointerés o indiferentes hacia soluciones propuestas”.210
El procedimiento democrático es un proceso discursivo, dialógico y
racional en el que los participantes deben estar dispuestos a presentar
argumentos y a aceptar réplicas; lo que implica que todos están en condi-
ciones de problematizar cualquier afirmación. En un proceso así, además
de que todas las partes pueden presentar propuestas, ninguna de ellas
considera sus posiciones como definitivas. Todas pueden ser modificadas
o mejoradas con otras aportaciones. Como dice Gargarella, en una situa-
ción deliberativa se rechaza tomar las preferencias de las personas como
dadas, se acepta que sean interactivamente modificadas y, es más, que la
posibilidad de tal cambio es deseable en tanto contribuya a una mayor
imparcialidad en las decisiones.211 Esto fuerza a todas las partes a asumir
una posición de disposición a revisar, por razones, sus propios juicios e
intereses y, en su caso, a reconsiderarlos, generando un diálogo racional
y sincero, refrenando la parcialidad.
210 Nino, Carlos S., op. cit., nota 151, p. 172; Elster, Jon, op. cit., nota 158, pp. 322-343.
211 Gargarella, Roberto, “Crisis de representación, deliberación y political correct-
ness”, Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, núm. XI, 1994, pp. 248 y 249. Son
interesantes al respecto las opiniones de B. Manin. Este autor sostiene que una discusión
tiene sentido y justificación sólo si los actores pueden cambiar de opinión entre el mo-
mento en que comienza el debate y el que termina. Si ese cambio no es posible resulta
indiferente que la discusión tenga lugar o no. “La posibilidad del cambio de opinión es
una condición necesaria de la discusión deliberativa (aún si no es condición suficiente)”.
“Metamorfosis de la representación”, trad. de M. R. Dos Santos, en Dos Santos, M. R.
(coord.), ¿Qué queda de la representación política?, Argentina, Clacso, Editorial Nueva
Sociedad, 1992, p. 22. En otro lugar señala que una discusión puede producir un acuerdo
final entre los participantes con opiniones divergentes sólo si son proclives a cambiar
sus opiniones durante la discusión. Es más, Manin entiende por discusión un tipo de
comunicación en que al menos una de las partes: a) trata de producir un cambio en la
posición de la otra parte, y b) lo realiza empleando propuestas impersonales o relacio-
nadas con el futuro a largo plazo. La primera característica denota el elemento de la
persuasión que ha de incluir la discusión política para generar consensos; la segunda
corresponde a la dimensión racional y argumentativa de la discusión. Los principios
del gobierno representativo, trad. de F. Vallespín, Madrid, Alianza, 1998, pp. 243-252.
Según Lefort, hay dos requisitos para que realmente opere una modificación de los
puntos de vista: la libre expresión de las opiniones y la circulación de la información.
Lefort, Claude, “La representación no agota la democracia”, en Dos Santos, M. R.
(coord.), ¿Qué queda de la representación política?, cit., ibidem, p. 139.
El proceso legislativo está configurado para propiciar un diálogo so-

cial abierto, libre, ilimitado, informado, racional, equitativo, exento de
coacciones, ampliamente participativo, basado en la fuerza de la argu-
mentación y orientado hacia el entendimiento mutuo. De esta manera
permite conformar una verdadera asociación de ciudadanos, construir el
interés común y desechar cualquier unión producto de la estrategia o
agregación de intereses. La fuerza del mejor argumento tiende a salir
victorioso dentro del procedimiento discursivo. Ésta es la única forma en
que es posible la conformación del interés común.
Hay otro elemento que explica la superioridad del procedimiento de-
mocrático como método de toma de decisiones: las influencias que re-
cibe no se restringen al ámbito parlamentario. La formación de la opi-
nión y la voluntad en las legislaturas se complementa con la opinión
informal que surge en los diversos espacios públicos abiertos a todos los
ciudadanos,212 dándose acceso al núcleo del sistema político, a las pro-
puestas provenientes de la sociedad civil. Existe una estrecha relación
entre las deliberaciones reguladas por procedimientos democráticos y los
procesos informales de formación de la opinión en el espacio público po-
lítico.213 Los discursos efectuados representativamente sólo pueden satis-
facer la condición de una participación de todos los miembros por igual,
si permanecen permeables, sensibles y abiertos a incitaciones, temas, in-
tervenciones, informaciones y razones de la propia sociedad.214 En otras
palabras, hay una interacción de las deliberaciones institucionalizadas
con opiniones públicas desarrolladas informalmente, una conexión inter-
na entre la política organizada y la opinión popular, entre la formación
institucionalizada de la voluntad política que conduce a la toma de deci-
siones y el entorno que constituyen los procesos informales no institucio-
nalizados de formación de la opinión, ya que
Una práctica de la autodeterminación de corte deliberativo sólo puede de-
sarrollarse en un juego de interacciones entre la formación de la voluntad
en los organismos parlamentarios, programada para la toma de decisiones
e institucionalizada en términos de derecho procedimental, por un lado, y
la formación política de la opinión en circuitos informales de comunica-
ción política, por otro.215
213 Ibidem, p. 384.
214 Ibidem, pp. 251 y 252.
215 Ibidem, pp. 348 y 349.
Por tanto, el ámbito público de comunicación intersubjetiva no se re-

duce al ámbito parlamentario. Para que la noción de espacio público ope-
re como concepto normativo, la calidad racional del proceso de produc-
ción legislativa no sólo dependerá del trabajo dentro del Parlamento,
también del nivel de participación y del nivel de formación de los parti-

cipantes, del grado de información y de la claridad y nitidez con que en
el seno de la opinión pública quedan articuladas las cuestiones de que se
trate, en una palabra: del carácter discursivo de la formación no institucio-
nalizada de la opinión en el espacio público político.216
De esta forma, y siguiendo a Habermas, se constata que la soberanía se

expresa en las interacciones que se producen entre la formación institu-
cional de la voluntad organizada en términos de Estado de derecho y los
espacios públicos políticos culturalmente movilizados. Es una soberanía
comunicativamente realizada que brota de los espacios públicos autóno-
mos, pero que toma forma en las resoluciones de las instituciones demo-
cráticamente organizadas de formación de la opinión y la voluntad.217
“La soberanía popular surge de las interacciones entre la formación de la
voluntad común, institucionalizadas con técnicas propias del Estado de
derecho, y los espacios públicos movilizados culturalmente, que por su
parte hallan una base en las asociaciones de una sociedad civil alejada
por igual del Estado como de la economía”.218
Todo esto significa que la formación intraparlamentaria de la volun-
tad sólo constituye un pequeño segmento de la vida pública; ésta abarca
también su contexto cultural y base social. A través de este proceso com-
plementario se logra, o trata de lograr, un diálogo continuo, la homoge-
neización entre las instituciones políticas y la sociedad civil,219 y un poder
político legítimo. Como el marco institucional del proceso de comunica-
ción dentro del Estado está determinado por los órganos parlamentarios y
las redes informales de la esfera pública, este amplio espacio público po-
217 Ibidem, pp. 610-612. Claude Lefort señala: “todo lo que hay de fecundo en las
iniciativas colectivas, en las iniciativas comunitarias, en los movimientos a veces sal-
vajes que reaniman la exigencia de una participación activa en la vida pública, todo esto
adquiere sentido sólo si se articula con la existencia de la representación política”. Lefort,
Claude, op. cit., nota 211, p. 143.
219 Díaz, Elías, op. cit., nota 141, p. 55.
lítico somete a todas las instancias políticas a una “más fuerte coerción le-
gitimatoria”, a una mayor necesidad de dar justificaciones. La expectativa
normativa de resultados racionales dentro del procedimiento democrático
también se funda en la interacción entre la formación institucionalmente
organizada de la voluntad política y las corrientes de comunicación es-
pontáneas de un espacio público no distorsionado por relaciones de poder
ni programado para la toma de decisiones, y en ese sentido no organiza-
do. Como dice Habermas, los procedimientos democráticos estatuidos en
términos de Estado de derecho “permiten esperar resultados racionales
en la medida en que la formación de la opinión dentro de las instancias
parlamentarias permanezcan sensibles a los resultados de una formación
informal de la opinión en el entorno de esas instancias, formación que no
puede brotar sino de espacios públicos autónomos”.220
Esta concepción, como se observa, extiende el espacio de lo público,
reactiva a la sociedad civil considerándola un poder que influye legíti-
mamente fijando límites o dando orientaciones en la esfera de acción del
legislador y evita la dependencia de las instituciones respecto a formas
de poder no democráticas.221 Partiendo de un esquema similar, Kaarlo
Tuori ha diseñado la organización del Estado moderno como un sistema
conformado por tres círculos: en el círculo interno se encuentra el Esta-
do como institución burocráticamente organizada; en el círculo externo
se hallan los ciudadanos unidos por el poder centralizado del Estado, y
en el círculo intermedio está comprendida la sociedad civil. Este círculo
intermedio lleva a cabo la mediación entre las esferas de los otros dos
círculos.222 Asimismo, Peruzzotti señala, llevando la importancia de la
sociedad civil al plano de los conceptos, pero de forma muy relacionada
con la hasta aquí aceptada, que el constitucionalismo está conformado
por un complejo institucional tripartito compuesto de un Estado de dere-
cho, un sistema jurídico racional y una moderna sociedad civil: ninguno
de estos elementos, dice, es autoestabilizante, sino que dependen uno del
otro para su institucionalización y continua reproducción.223
En virtud de todo lo anterior, podemos decir que el derecho cobra
sentido y legitimidad por el procedimiento mediante el que es generado.
221 Bohman, James, op. cit., nota 204, p. 50.
222 Tuori, Kaarlo, op. cit., nota 153, pp. 148-150.
223 Peruzzotti, Enrique, “Constitucionalismo, populismo y sociedad civil. Lecciones del
caso argentino”, Revista Mexicana de Sociología, México, núm. 4, 1999, pp. 149 y 150.
Sólo es derecho legítimo aquél “racionalmente aceptado por todos los

miembros de la comunidad jurídica en una formación discursiva de la
opinión y la voluntad comunes”.224 En otras palabras, el derecho racio-
nalmente aceptado por todos por haber sido creado mediante un proce-
so de formación discursiva se considera legítimamente establecido. Las
características del procedimiento están, en consecuencia, estrechamente
conectadas con su producto, que, dice Habermas, es el resultado racio-
nalmente motivado, aunque falible, de una discusión acerca de lo que es
correcto, provisionalmente cerrado por imponerlo así la necesidad ins-
titucional de decidir, y condicionado al cambio de circunstancias por lo
que en principio puede retomarse.225
Es falible, provisionalmente cerrado y condicionado porque queda
abierto a nuevas y posteriores informaciones y razones. Las discusiones
pueden proseguir en cualquier momento, ya que la decisión sólo repre-
senta la interrupción de un debate continuo, que no refleja sino el resulta-
do provisional de una permanente formación discursiva de la opinión.
A causa de su conexión interna con una práctica deliberativa la regla de la

mayoría funda la presunción de que la opinión mayoritaria, falible, puede
servir como base racional de una praxis común hasta nuevo aviso, es decir,
hasta que la minoría haya convencido a la mayoría de la corrección de sus
(de la minoría) concepciones.226
Se pueden reabrir los debates, revisar en el futuro las decisiones alcan-

zadas y continuar defendiendo la posición sostenida por la minoría su-
poniendo, como quería Kelsen, que éstas no están nunca completamente
equivocadas y que el valor epistémico de la decisión tomada mediante el
procedimiento democrático a través de una decisión por mayoría no se
basa en el hecho de ser más imparcial o más correcta que la posición de la
minoría, sino en “que es probablemente más imparcial y por consiguiente
más correcta que la decisión que hubiera tomado un individuo o una mi-
noría fuera del proceso democrático”.227
El procedimiento democrático presupone también la regulación im-
parcial de las condiciones de convivencia. Implica el esfuerzo de obtener

225 Ibidem, pp. 247 y 248; id., “La soberanía popular como procedimiento”, cit., p. 601.
la convergencia de acciones y actitudes hacia ciertas directrices políti-

cas. Esto es así porque, como señala Nino: “la aceptación compartida de
principios para guiar la conducta se obtiene como consecuencia de una
búsqueda cooperativa de la verdad”.228 El proceso democrático es, por
consiguiente, una vía para reforzar la cooperación entre individuos, ya
que considera a la sociedad, precisamente, como un “sistema de coope-
ración” entre personas libres e iguales unidas por lazos solidarios. Como
escribe Rawls, el procedimiento político establecido en la Constitución
se fundamenta en la idea de cooperación social.229 La participación de un
gran número de personas y la obligación de tomar en cuenta las opiniones
e intereses de todos conduce a la formación de intereses compartidos. La
democracia, por consiguiente, obliga a pensar y actuar en común 230 y ge-
nera un ámbito en el que tienden a dominar sus propias cualidades. Estas
características básicas del procedimiento tienen un objetivo adicional y
derivado: la integración política de la sociedad. Debido a que institucio-
naliza discursos racionales y procesos ampliamente participativos, es el
único mecanismo efectivo dentro del sistema constitucional con el que
el derecho puede cumplir su función de integración social. 231
Por otro lado, la justificación epistémica de la democracia otorga res-
puestas a la cuestión referida a la naturaleza obligatoria del derecho; pro-
vee, por las condiciones en que se desarrolla, de motivos racionales de
obediencia al derecho, ya que cuando las leyes expresan realmente los
intereses de los afectados por ellas y se ha llegado a su formulación tras
de una deliberación mantenida en pie de igualdad, es moralmente obli-
gatorio obedecerlas.232 Como escribe Calsamiglia, entender el derecho
como un producto racional organiza el consenso sobre la necesidad de su
obediencia. Los ciudadanos son destinatarios, pero también autores del
derecho establecido, y esta “actitud realizativa” orienta el cumplimiento
de las normas jurídicas no por coacción, sino por convicción, no por-
228 Ibidem, p. 390.
229 Rawls, John, Sobre las libertades, trad. de J. Vigil Rubio, Barcelona, Paidós, 1996,
pp. 86 y 87.
230 Barber, Benjamín, “Democracia fuerte. Un marco conceptual: política de la partici-
pación”, trad. de J. A. Gabriel Pérez, en Águila, R. del et al., La democracia en sus textos,
Madrid, Alianza, 1998, p. 292.
231 Habermas, Jürgen, “La crisis del Estado de bienestar y el agotamiento de las ener-
gías utópicas”, Ensayos políticos, trad. de R. García Cotarelo, Barcelona, Península,
1988, pp. 129-134.
232 Cortina, Adela, op. cit., nota 171, pp. 136 y 137.
que sean coactivas sino porque son legítimas.233 Esta concepción permite
comprender el carácter constitutivo que tienen los principios de autono-
mía política y autolegislación jurídica en los procesos de legitimación
democrática de una sociedad.234 Es a través de este procedimiento de pro-
ducción de leyes como se puede alcanzar la autonomía de los individuos
y el autogobierno de la comunidad,235 ya que su diseño responde a la ne-
cesidad de lograr su más intensa participación activa en los procesos de
creación normativas dando margen para que tanto los individuos como
la sociedad se sientan autores de las normas a las que se sujetan, desarro-
llando, además, su sentido de responsabilidad social.236 La democracia,
como dice Dahl, expande al máximo la oportunidad de cada persona de
vivir bajo el imperio de la ley que ella misma elija, maximiza y garantiza
la libertad de autodeterminación y el autogobierno de la sociedad, expre-
sando “la voluntad unida del pueblo”. Así se consigue el autogobierno
de los ciudadanos apareciendo el Parlamento como una institución cuyos
procedimientos están delineados para ello poniéndose en práctica, dice
Barber, “mediante instituciones diseñadas para facilitar una continua par-
ticipación cívica en la fijación de la agenda, la deliberación, la legislación
y la ejecución de las políticas”.237
El procedimiento democrático es el mejor medio por el que una de-
terminada materia puede ser regulada en interés de todos; es un ins-
trumento de realización de normas, valores y principios; en suma, de
la libertad dentro de una comunidad política. 238 Su valor “reside en su
capacidad para poder decidir asuntos morales” de manera informada y
razonada, y, precisamente por ello, es el espacio idóneo para conseguir la
protección y ejercicio de los derechos y libertades y la realización fáctica
233 Habermas, Jürgen, “Acerca de la legitimación basada en los derechos humanos”,
La constelación posnacional, Barcelona, Paidós, 2000, p. 149; también nota 11, p. 187,
y nota 151, p. 251.
234 Cortés Rodas, Francisco, “Liberalismo y democracia deliberativa. Consideracio-
nes sobre la fundamentación de la libertad y la igualdad”, Metapolítica, México, núm. 6,
1998, p. 269.
235 García Amado, Juan A., op. cit., nota 146, p. 253.
236 Guisán, Esperanza, “Los límites éticos de la democracia”, Anuario de Filosofía del
Derecho, Madrid, 1994, pp. 70 y 71.
237 Barber, Benjamín, op. cit., nota 230, p. 290; Dahl, Robert, La democracia y sus
críticos, trad. de L. Wolfson, Barcelona, Paidós, 1992, p. 113.
238 Así lo concibe Torre, Massimo la, “Discutiendo de democracia. Representación
política y derechos fundamentales”, trad. de J. Ansuátegui Roig, Derechos y Libertades,
Madrid, núm. 3, 1994, p. 232.
y jurídica de la igualdad básica entre todos los ciudadanos.239 La voluntad

general se forma mediante el análisis, la réplica, el debate, la crítica,
la justificación razonada de las opiniones y la revisión de las preferen-
cias; y todas éstas son pautas para medir la realización del sistema de
derechos.240 El procedimiento democrático permite, asimismo, la for-
mación de una concepción y un criterio de la justicia propiciada y sur-
gida a través del debate y la decisión y, por tanto, suscrita por todos los
potenciales afectados. De esta forma, se puede decir que una decisión
es injusta o insuficientemente democrática por haber sido adoptada sin
la participación equitativa de todos los afectados o de aquellos que ha-
yan podido defender equitativamente sus intereses. 241 En palabras de
Bouzat, la legitimidad de una decisión mayoritaria depende “del grado
de amplitud, libertad y participación que alcance el debate público que
precede a la decisión, de la forma en que los valores de la autonomía
y la imparcialidad presupuestos en el procedimiento democrático sean
respetados por la decisión en cuestión”. 242
Por todas estas razones, por la forma en que se desarrolla el proce-
dimiento democrático, porque la decisión a que se llega debe cumplir
requisitos semejantes a los que debe satisfacer una proposición para
ser considerada moralmente verdadera, por el hecho de que el proce-
dimiento constituye a la sociedad en una comunidad de ciudadanos en
donde éstos se sienten autores racionales de las normas, el juez debe
diferir su juicio al del legislador democrático, que es quien identifica
con mayor precisión el contenido y alcance de las normas constitucio-
nales. Y esta presunción de validez será más fuerte “en la medida en que
más gente, con intereses e idiosincracias contrapuestas, participen en la
discusión y decisión, en que esa discusión sea lo más libre posible, en
que la argumentación haya tenido un alto grado de racionalidad, en que
se haya contado con la mayor información posible”, y cuando más ciuda-
danos concurran a la misma conclusión en comparación con la que apoya
conclusiones alternativas.243
239 Díaz, Elías, op. cit., nota 141, pp. 21 y 22.

240 Ovejero Lucas, Félix, op. cit., nota 196, p. 339; Habermas, J., op. cit., nota 11, p. 379.
242 Bouzat, Gabriel, “La argumentación jurídica en el control constitucional”, REDC,
núm. 53, Madrid, 1998, p. 280.
243 Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 177, p. 131; Tuori, Kaarlo, “Cuatro modelos
de Estado de derecho”, Positivismo crítico y derecho moderno, cit., nota 153, p. 149.
El procedimiento democrático es superior a cualquier otro procedi-

miento de toma de decisiones por sus características de participación co-
lectiva, deliberación pública y vigencia del principio de mayoría, que
están relacionados con los principios de imparcialidad, racionalidad y
conocimiento de los hechos relevantes. Es el único espacio en el que se
pueden realizar las tres condiciones básicas de un sistema democrático:
la igualdad política, la no tiranía y la deliberación, que exigen que todas
las voces sean escuchadas, se sostengan las pretensiones morales y los
intereses de todos los grupos, se otorgue sentido y legitimidad a los re-
sultados del procedimiento y tengan la suficiente autoridad política para
imponerse.244 Ningún otro procedimiento de toma de decisiones dentro
del Estado democrático posee estas características y, por tanto, ningún
otro se aproxima a tener resultados con ese grado de imparcialidad, con-
fiabilidad y racionalidad.245
El proceso judicial, como señala Saavedra, aunque posea, como se
sabe, importantes márgenes de participación246 y algunos rasgos propios
de una estructura intersubjetiva de diálogo y argumentación o “incenti-
vos para la deliberación”, no tiene las características que posee el pro-
ceso democrático. En aquél no puede darse una estructura democrática
de participación caracterizada por la libertad e igualdad de aquellos que
la integran, debido a que una sola persona se sobrepone al conjunto de
los participantes por la imposibilidad de una reconciliación igualitaria y
no coactiva de los intereses de las partes. El juez tiene autoridad sobre
todos los participantes dentro del proceso, y esta posición de primacía
contradice la comunidad ideal de comunicación que caracteriza a toda
estructura democrática.247 Como señala Nino:
En el proceso judicial la imparcialidad se introduce a través de la calidad de
una o varias personas a las que se supone dotadas de la capacidad moral e in-
244 Son las ideas que recorren todo el trabajo de Fishkin, James, op. cit., nota 183,
pp. 55 y ss.
246 Cappelletti incluso ha podido decir que el proceso jurisdiccional es el más parti-
cipativo y, por ello, potencialmente, el más democrático de todos los procesos públicos.
Cappelletti, Mauro, “El Tribunal Constitucional en el sistema polìtico italiano: sus rela-
ciones con el ordenamiento comunitario europeo”, trad. de J. Rodríguez Zapata, La jus-
ticia constitucional (estudios de derecho comparado), México, UNAM, 1987, p. 292.
247 Saavedra, Modesto, “Poder Judicial, interpretación jurídica y criterios de legitimi-
dad”, Interpretación del derecho y crítica jurídica, México, Fontamara, 1994, p. 98.
telectual que llevan a una equitativa consideración de todos los intereses

involucrados cualesquiera que sean sus titulares, capacidades que están
reforzadas por la existencia de ciertos mecanismos que vedan que estén
involucrados en el conflicto intereses del propio juez.248
La acción judicial, aun si se presenta como dotada de “hábitos de de-

liberación”, adolece del defecto inherente a su naturaleza: excluir de los
procesos a la ciudadanía.249 Los participantes en la discusión están limi-
tados. Sólo las partes, y en ocasiones los expertos en derecho, pueden
participar en las discusiones, y no todos los afectados por la norma. La
garantía de imparcialidad sólo se aplica a las partes involucradas, ya que
la decisión únicamente alcanza a las personas afectadas por la decisión
que el juez dicta.250 “En el mejor de los casos, la discusión entre expertos
sólo puede ser un discurso advocatorio que se lleva a cabo en nombre de
las partes reales, esto es, en nombre de la comunidad jurídica en senti-
do amplio”.251 Una sola persona debe considerar los intereses de todos
los involucrados. Como dice Shapiro, en el procedimiento judicial existe
siempre, de forma potencial o presente, una crisis o déficit de consenso.
Las partes están en una posición asimétrica: una de ellas puede suspender
el diálogo y tomar la decisión sin considerar las posiciones de las otras
y de acuerdo con sus propios criterios.252 Un tercero “que decide sobre
una relación que no es suya” está colocado en una posición superpartes.
En el procedimiento democrático, en cambio, y como señala Nino, todos
son parte y todos son jueces, y el control se ejerce con mayor facilidad,
ya que lo rige la deliberación y discusión pública. Es obvia así nuestra
conclusión: un procedimiento en el que una sola de las partes tiene el
derecho de decir la última palabra no puede ser equitativo, por lo que no
puede de ninguna manera dejarse, si queremos evitar el surgimiento de
una suerte de elitismo epistémico, a una persona o a un grupo reducido
de personas la decisión de aquellos asuntos que afectan directa y signifi-
cativamente a la comunidad.
248 Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 155, p. 393, y nota 150, p. 170.
249 Sunstein, Cass, R., op. cit., nota 202, p. 354.
250 Nino, Carlos S., op. cit., nota 150, p. 170.
252 Gargarella, Roberto, “La dificultad de defender el control judicial de las leyes”, en
Vázquez, R. (comp.), Interpretación jurídica y decisión judicial, cit., nota 126, p. 229;
id., Crisis de la representación política, México, Fontamara, 1997, pp. 86-88.
CAPÍTULO SEGUNDO
EL CRECIMIENTO DE LA POSICIÓN JURÍDICA Y POLÍTICA
DE LOS ÓRGANOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL
Y DE LAS LIMITACIONES DE LAS FUNCIONES
DEL LEGISLADOR
La explicación que hemos dado de las causas por las que rige el principio
de presunción de constitucionalidad de los productos normativos deriva-
dos del procedimiento democrático ha pretendido justificar por qué las de-
cisiones políticas básicas dentro de una comunidad deben ser tomadas por
el legislador. Sin embargo, actualmente este esquema ideal no sólo no se
cumple en la realidad, sino que diversas experiencias jurídicas parecen di-
rigir la toma de decisiones fundamentales hacia otros espacios o institucio-
nes. Recientemente se ha afirmado que mientras que el siglo XIX fue el del
legislador y la primera parte del siglo XX del Ejecutivo, ahora se avanza
hacia una fase en la que el protagonismo corresponde al Poder Judicial.253
La actividad decisional dentro del Estado, dice Luhmann, se resbala del
Legislativo al Ejecutivo hasta el Judicial. Pier Paolo Portinaro ha consta-
tado, de la misma forma, que el siglo pasado se cerró con una transforma-
ción del equilibrio de poderes con ventaja del Poder Judicial, que tiene un
peso creciente en la vida colectiva, y con una difusa preocupación por la
profunda alteración del Estado de derecho que ello implica.254 Asimismo,
en un importante trabajo, Alexy señala que el actual Estado constitucional
se caracteriza por una serie de principios básicos entre los que destaca la
existencia de más juez que legislador. Ackerman, por su parte, afirma que
los tribunales constitucionales en todo el mundo son “fuerzas poderosas”
que ejercen una jurisdicción de largo alcance, mientras que para Favoreau,
253 López Guerra, Luis, “La legitimidad democrática del juez”, Cuadernos de Derecho
Público, Madrid, núm.1, 1997, p. 44.
254 Portinaro, Pier P., “Dal custode della Costituzione alla Costituzione dei custodi”,
en Gozzi, G. (cura), Democrazia, diritti, costituzione. I fondamenti costituzionali delle
democrazie contemporanee, Bolonia, Il Mulino, 1997, p. 401.
63
vivimos más que un Estado de derecho un “Estado de los jueces”.255 Se
ha dicho, incluso, que la sobrevivencia de la Constitución en un mundo
como el actual se debe sobre todo al extenso papel que tiene el órgano
jurisdiccional.
Es verdad que siempre se ha hablado de la existencia, en algunas re-
giones, de una judiciocracia o gobierno de los jueces, pero ahora esta
caracterización se ha extendido a gran parte del mundo. Y, efectivamen-
te, si bien el señalamiento de la creciente importancia del papel de los
jueces dentro del Estado no es nuevo, lo destacable es constatar que la
actividad desplegada por las jurisdicciones constitucionales en las últi-
mas décadas ha provocado una honda transformación del derecho cons-
titucional. Para autores como Favoreau, dicha transformación es el acon-
tecimiento jurídico más destacado de la segunda mitad del siglo XX, 256
mientras que para otros se trata de la más firme prueba de la existencia
de una tercera revolución jurídica, de “una mutación de importancia se-
mejante a la que tuvieron en la historia la aparición del derecho escrito,
el derecho positivo y el derecho constitucional mismo...”, que conlleva
la creciente presencia del derecho constitucional jurisprudencial y el de-
creciente papel del derecho constitucional formal.257 Hay quienes inclu-
so ven en los órganos jurisdiccionales una especie de “asamblea cons-
tituyente en sesión permanente”, la “longa manus nel tempo”, en tanto
que van actualizando el régimen político consagrado por la voluntad
constituyente.258 De esta forma, parece hacerse realidad lo escrito por
255 Favoreau, Louis, Los tribunales constitucionales, 2a. ed., trad. de V. Villacampa,
Barcelona, Ariel, 1994, p. 82.
256 Ibidem, p. 13.
257 Acosta Sánchez, José, op. cit., nota 112; id., “Transformaciones de la Constitución
en el siglo XX”, REP, Madrid, núm. 100, 1998, pp. 57 y 58.
258 Vigo, Rodolfo L., Interpretación constitucional, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1993, p. 140. Este órgano realiza, dice Sagués, funciones legislativas de tipo constitu-
yente en el sentido de que decide qué no admite y qué admite la Constitución. Sagües,
Néstor Pedro, “Tribunal Constitucional e interpretación constitucional”, Una mirada a
los tribunales constitucionales. Las experiencias recientes, Perú, Comisión Andina de
Juristas, 1995, pp. 20-22. Zippelius señala que las cortes se han convertido en “comi-
siones permanentes para la reforma constitucional”, son ellas el camino “para adaptar
cautamente la constitución a las cambiantes condiciones sociales y políticas sin tener
que poner siempre en movimiento el rígido procedimiento de una reforma constitucional
formal”. Zippelius, Reinhold, Teoría general del Estado. Ciencia de la política, trad. de
Héctor Fix-Fierro, México, Porrúa-UNAM, 1998, p. 396.
LIMITACIONES DE LAS FUNCIONES DEL LEGISLADOR 65
Carnelutti: “El juez es la figura central del derecho. Un ordenamiento

jurídico se puede pensar sin leyes, pero no sin jueces”.
Los jueces inciden en la transformación y orientación del sistema ju-
rídico y ampliamente en la dirección política del Estado; han pasado a
ocupar un lugar relevante en el espacio político, que, además, está en
vías de expansión más que de contención, y han asumido un peso cre-
ciente en la dinámica institucional que rige las diversas formas de go-
bierno.259 Cheli ha constatado que la mayoría de los tribunales ha segui-
do una línea expansiva funcionando más dentro de un modelo político
que de un modelo jurisdiccional, e inspirando su actuación en una línea
de activismo más que sobre una línea de contención o self restraint pro-
vocando que en la praxis el sistema jurídico formal se separe del modelo
originario trazado en la Constitución y se convierta en un sistema más
rico y articulado.260 Ante esta circunstancia se ha planteado el dilema
de si esta expansión de la presencia judicial es una muestra más de las
constantes crisis existentes entre el Poder Judicial y el legislador, entre
el órgano creador y el aplicador de las normas, o si bien se trata de una
nueva fase caracterizada por la imposibilidad de reconducir sus respec-
tivas lógicas a un marco de equilibrio de poderes por el inevitable des-
borde de las funciones y papeles que les han sido atribuidos en el marco
de la Constitución.261 También se ha hablado de la existencia actual de
un gobierno mixto (democrático-aristocrático) en el que la democracia
estaría templada por la aristocracia de los jueces; de la existencia de “un
monismo limitado”;; de la evolución del Estado legislativo en un Estado
democrático jurisdiccional,262 y de la naturaleza de una Constitución que
259 Cheli, Enzo y Caretti, Paolo, “Influenza dei valori costituzionali sulla forma di gover-
no: il ruolo della giustizia costituzionale”, Quaderni Costituzionale, núm. 1, 1984, p. 34.
260 Cheli, Enzo, “Il Diritto Costituzionale nella prospettiva giurisprudenziale”, Jus.
Rivista di Scienze Giuridiche, núm. 1-2, 1996, pp. 51, 55 y 56.
261 Asensi Sabater, José, “La explosión judicialista y la orientación democrática de la po-
lítica”, en Tezanos, J. F. (ed.), La democracia post-liberal, Madrid, Sistema, 1996, p. 188.
262 Aragón, Manuel, “El juez ordinario entre legalidad y constitucionalidad”, La vincula-
ción del juez a la ley, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
Madrid, 1997, p. 190; id., “La justicia constitucional en el siglo XX. Balance y perspec-
tivas en el umbral del siglo XXI”, La ciencia del derecho durante el siglo XX, México,
UNAM, 1998, pp. 186 y 187, 192 y 198; Spadaro, Antonino, “La giustizia costituzionale
italiana: da originario limite a moderno strumento della democrazia (pluralista). Cinque
proposte”, en Bin, R. y Pinelli, C. (cura), Il soggetti del pluralismo nella giurisprudenza
costituzionali, Torino, G. Giappichell, 1996, p. 313; id., “Una Corte per la Costituzione
opera a través de cíclicos cambios de preeminencia entre los órganos

del Estado por la estructura flexible y adaptable del sistema de gobierno
que pretende conseguir la circularidad del poder formando una dinámica
constitucional en el que el punto de referencia tiende a moverse de un
lado a otro dependiendo de las exigencias que imponen las circunstan-
cias históricas. Por ello, se dice, en la relación entre justicia constitucio-
nal y Parlamento, momentos de máxima deferencia con el legislador se
alternan con momentos de intenso activismo de los tribunales.263 Ante
este panorama, Fioravanti se pregunta si estaremos ante un nuevo tipo
de Constitución sustancialmente diversa de aquella que ha regido hasta
ahora, y que se caracterizaría por su impotencia para predefinir de modo
rígido el rol que ejercen los principales poderes públicos, lo que nos
colocaría ante el reto y la necesidad de redefinir todas las funciones que
componen el orden primario.264
La cuestión sustancial es que los jueces, al asumir un papel más rele-
vante en la dinámica política, tienden a sustituir en sus funciones al Poder
Legislativo. El sistema jurídico y político sufre el desplazamiento de su
centro de gravedad desde los órganos legislativos a los jurisdiccionales,
cuestión que choca con el paradigma del Estado de derecho. Esto impli-
ca, principalmente, la disolución del principio democrático que exige que
las cuestiones sociales importantes sean resueltas por las instituciones
políticas.265 Lo anterior es claro en algunos Estados donde los tribunales
han tenido y tienen, como escribe Amirante, un rol decisivo en la for-
(Nota sulla originaria e prioritaria funzione della Corte Costituzionale) ”, Studi in onore
di Paolo Biscaretti di Rufia, Milán, Giuffrè, 1987, t. II, p. 1279;; Böckenforde, Ernst-
Wolfgang, Sobre la situación de la dogmática de los derechos fundamentales tras 40
años de Ley Fundamental, trad. de J. L. Requejo Pagés, Alemania, Nomos Verlagsge-
sellschaft, 1993, p. 130. También, Rusconi, Gian Enrico, “Quale democrazia costituzio-
nale? La Corte Federale nella politica tedesca e il problema della Costituzione Europea”,
Rivista Italiana di Scienza Politica, núm. 2, 1997, p. 280.
263 Baldassarre, Antonio, “Parlamento y justicia constitucional en el derecho compara-
do”, trad. de P. J. Hernández García, en I Vall Pau (coord.), Parlamento y justicia consti-
tucional, Barcelona, Aranzadi, 1997, p. 184.
264 Fioravanti, Maurizio, “Per un nuovo costituzionalismo”, Democrazia e diritto,
núm. 1, 1997, p. 270.
265 Dice Baratta que nuestro Estado de derecho parece más cercano al construido por
la ciencia jurídica alemana del siglo XIX donde el Parlamento no constituía la suprema
autoridad del Estado “sino que aparece condicionado, por el gobierno, por la burocracia y
por la magistratura, es decir, por el Poder Ejecutivo y el Judicial...”. Baratta, Alessandro,
op. cit., nota 49, p. 122.
mación del sistema constitucional y de partidos, pero también en otros
en los que a través de “un conjunto de acciones y reacciones colaborati-
vas” intervienen “en la fijación de las opciones legislativas definitivas”,
originando, como señala Stern, un “proceso de disolución de las dife-
rencias funcionales”.266 Al incrustarse en el proceso legislativo, la acti-
vidad del juez se mezcla con la del legislador en una relación en la cual
no son fácilmente distinguibles sus roles.267 Esto provoca, como señalan
algunos autores, que la jurisdicción compita con el legislador en la de-
finición de la dirección política del Estado. Scoditti, por ejemplo, afirma
que la jurisdicción, que formalmente está vinculada a la voluntad política
expresada en las leyes, desarrolla una voluntad política propia, imponien-
do sus preferencias sobre las de la voluntad colectiva268 y reconstruyendo
su posición dentro del sistema haciendo que se reconozca el ejercicio
de su actividad como original y su carácter de órgano que está sobre el
legislador por intervenir decisivamente en la regulación y conformación
de la sociedad. En consecuencia, los jueces no sólo serían copartícipes,
sino determinadores de la dirección política del Estado, y árbitros supre-
mos del proceso político, teniendo su actividad una directa y profunda
incidencia sobre la acción política y, es más, como para Alemania señala
Simon, su indiscutible influencia “se subraya como predominante fren-
te a otros órganos constitucionales, caracterizándosele de cuarto poder,
legislador complementario, parlamento de notables, gabinete en la som-
bra, instancia suprema de revisión, juez soberano o contracapitán”.269
En virtud de lo anterior se ha puesto en duda la división de funciones,
la concepción sobre el equilibrio de poderes, el principio de seguridad
jurídica, y, como escribe De la Quadra: “se pone también en cuestión el
papel del pluralismo y la legitimidad de la representación popular para
optar en cada momento por las legítimas opciones que en materia de de-
sarrollo constitucional le corresponden”.270 Incluso, como nos recuerda
266 Cit. por Schlaich, Klaus, op. cit., nota 89, p. 204; Amirante, Carlo, “La Costituzione
como «sistema di valori» e la trasformazione dei diritti fondamentali nella giurispruden-
za della Corte Costituzionale federale”, Politica del Diritto, núm. 1, 1981, pp. 15 y 16.
267 Franceschi, P. y Zagrebelsky, G., “Il colegislatore e il Parlamento”, Quaderni Costi-
tuzionali, núm. 1, 1981, pp. 163 y 164.
268 Scoditti, Enrico, “Riforma costituzionale e giurisdizione”, Democrazia e Diritto,
núm. 1, 1997, p. 7.
269 Simon, Helmut, op. cit., nota 77, p. 838.
270 Quadra, Tomás de la,“La Constitución como norma y la seguridad jurídica”, en
López Pina, A. (coord.), División de poderes e interpretación, cit., nota 39, p. 142.
Asensi Sabater, se comienza a hablar de un Estado de derecho sin Estado
o de la presencia de derechos e instancias procedimentales y judiciales
no políticas que ocupan el lugar de los poderes tradicionales.271 Este
proceso ha llevado a señalar también que el legislador ha pasado a con-
vertirse en el último de los poderes; avasallado con el arribo del Estado
del bienestar por el Ejecutivo, ahora se sometería ante la actividad de
los órganos de la jurisdicción constitucional. Si Habermas, a principios
de los años setenta, constataba una disfunción entre los límites defini-
dos del Parlamento y los escasos y difusos límites de la administración,
aquél ahora se encuentra limitado, además, por la actividad de los jue-
ces. El Estado actual, se asegura, es un verdadero Estado judicial al
tiempo que la democracia se jurisdiccionaliza.272
Lo que haremos en este capítulo será tratar de comprobar la veracidad
de este proceso de crecimiento de la presencia y funciones de los jueces
constitucionales en la vida estatal. Esto resulta particularmente importan-
te si consideramos que normalmente los textos legislativos no describen
con claridad y en detalle las funciones desempeñadas por los órganos
constituidos. La experiencia muestra que una cosa es la posición del ór-
gano consagrada en los documentos jurídicos, y otra, el rol efectivo que
juega en el sistema político constitucional. En el caso de los tribunales, la
mayoría de ellos han rebasado el diseño original de funciones atribuidas
por su respectiva Constitución, no coincidiendo, en gran número de ellos,
la configuración y el sentido que tienen, con su realización práctica. Los
órganos de control han construido su propia configuración institucional
más allá de los textos constitucionales y legales que se muestran insufi-
cientes para captar su “modo de ser” y actuar. Esto ha sido así, entre otras
razones, porque los propios constituyentes no imaginaron las potenciali-
dades que encerraba un órgano de este tipo y por los cambios ocurridos
en la realidad social y en las circunstancias políticas.273
Trataremos de mostrar este crecimiento de funciones de los órganos
jurisdiccionales a partir de los elementos que integran el núcleo mismo
271 Asensi Sabater, José, op. cit., nota 261, p. 197.

272 Podemos decir que este Estado se ha sobrepuesto al Estado legislativo y convive
con el omnipresente Estado administrativo de nuestros días. Pergola, Antonio la, “La
garanzia giurisdizionali della Costituzione”, La Costituzione Spagnola. Nel trentennale
della Costituzione italiana, Bologna, Arnaldo Forni Editore, 1978, p. 33.
273 En este sentido, véase Sandulli, Aldo M., “La Corte e la politica”, Diritto e Societa,
núm. 2, 1983, p. 396.
de lo que, al decir de Cruz Villalón, conforma el derecho del control de
constitucionalidad. Obviamente no estamos en condiciones de tocar to-
dos los aspectos que integran esta disciplina, pero sí trataremos de aludir
a las cuestiones que para nosotros son más relevantes para comprobar
este proceso de extensión competencial y funcional. Si nuestra finalidad
es contribuir a la construcción de una orientación constitucional adecua-
da del órgano de control judicial en México, es claro que no podemos
pasar por alto la experiencia que nos proporciona el derecho comparado
que muchas veces es ilustrativa, otras veces digna de consideración e
incluso imitación, pero otras más es desechable por su falta de sentido,
sistematicidad y orientación definida.
I. EL AUGE DEL ESTABLECIMIENTO DE ÓRGANOS

DE CONTROL CONSTITUCIONAL
En el siglo XX fuimos testigos de “tutti un fiorire di corti costituzio-
nali con pienezza di poteri”. Fueron los años de la “mundialización” o
“marcha triunfal” de la justicia constitucional, que se convirtió, en poco
tiempo, en “un fenómeno de alcance universal”. Dicha universalización
se ha dado en todos los ordenamientos independientemente de su forma
de gobierno; es más, se ha impuesto en aquellos lugares que la tradición
o la historia mostraban clara hostilidad hacia ella.274 Junto a este desbor-
damiento estructural se observa una continua expansión de sus poderes;
es decir, no sólo hay un “impresionante panorama geográfico de expan-
sión”, sino, también, una extensión de sus funciones dentro del sistema
jurídico político.
Los órganos de control constitucional se han convertido en “lu-
gar común en el arsenal institucional de cualquier estado contemporá-
neo”. Como escribe Rodríguez Bereijo: “Muy poco crédito tendría ya
el proyecto de edificar una organización estatal democrática, sometida
efectivamente al imperio de la Constitución, si ese designio no fuera
acompañado de la articulación de un sistema —el que sea— de garantía
jurisdiccional de la Constitución misma frente a los actos que puedan
274 Elia, Leopoldo, “Giustizia costituzionale e diritto comparato”, Quaderni Costitu-

zionali, núm. 1, 1984, p. 14. Sobre la expansión de los órganos de justicia constitucional
véase Cappelletti, Mauro, “Gli organi di controllo della legittimita costituzionale delle
leggi”, Studi in memoria di Carlo Esposito, Padova, CEDAM, 1967, vol. I, pp. 439-443.
afectar su integridad”.275 Para Schlaich, una comunidad política que ten-
ga como órgano central un Parlamento electo en intervalos regulares por
el pueblo, pretenda garantizar a los ciudadanos sus derechos fundamen-
tales, según los principios del Estado de derecho, y constituya, median-
te una ley fundamental escrita, un ordenamiento democrático y liberal,
“no puede no tener como parte fundamental de la Constitución misma el
ejercicio del control sobre la constitucionalidad de las leyes aprobadas
por el Parlamento”.276 Con base en los más variados argumentos ha co-
brado carta de naturaleza el control constitucional y esto se constata en el
texto de todas las Constituciones recientes, que se esfuerzan por incluir
sus bases de organización y funcionamiento.277 Estamos viviendo, como
se ha dicho, la época de oro del control judicial dada la plenitud que ha
alcanzado.278 El fenómeno, señala La Pergola, está tan difundido que ex-
presa una tendencia del constitucionalismo no sólo ya consolidada, sino
destinada a desarrollarse, permanecer y extenderse.279 La experiencia pa-
rece dar la razón a Gambino cuando señala que los principios de consti-
tucionalidad y universalización de la justicia constitucional constituyen
la nueva forma del proceso de “racionalización del poder” en los ordena-
mientos constitucionales contemporáneos.280
En el proceso de evolución de los órganos de justicia constitucional
se reconocen dos ejemplos magníficos: las experiencias norteamerica-
na y europea. En ambos casos se han propuesto fórmulas de periodiza-
275 Rodríguez Bereijo, Álvaro, “La justicia constitucional en los sistemas contempo-
ráneos”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, 1997, p. 13. De la
misma forma escribe Aguiar: “pocos ordenamientos constitucionales escapan a la gene-
ralizada tendencia de incorporar entre sus instituciones mecanismos de justicia consti-
tucional”. Aguiar de Luque, Luis, “La justicia constitucional en Iberoamérica”, Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, 1997, p. 21. “No se concibe hoy en
día un sistema constitucional que no reserve un lugar a esta institución”. Favoreau, Louis,
op. cit., nota 255, p. 13.
276 Schlaich, Klaus, “Corte Costituzionale e controllo sulle norme nella Repubblica
Federale di Germania”, Quaderni Costituzionali, núm. 3, 1982, p. 558.
277 Marshall, Geoffrey, “La ley parlamentaria como fuente del derecho. Virtudes y vi-
cios de una Asamblea soberana”, en López Pina, A. (ed.), Democracia representativa y
parlamentarismo, cit., nota 88, p. 147.
278 Combellas, Ricardo, op. cit., nota 79, p. 21.
279 Pergola, Antonio la, “Funciones del Tribunal Constitucional en la democracia mo-
derna”, Externado Revista Jurídica, Bogotá, núm. 2, 1991, p. 3.
280 Gambino, Silvio, “La jurisdicción constitucional de las leyes. La experiencia italia-
na desde la óptica comparada”, pp. 252 y 257.
ción. Así, la historia del control judicial en los Estados Unidos, enseña
Wolfe,281 puede dividirse en tres etapas: a) la era tradicional, que abarca
desde la expedición de la Constitución hasta fines del siglo XIX;; b) la
etapa de transición, que corre desde el final de la Guerra Civil hasta 1937,
y c) la era moderna, que comienza en este año y transcurre hasta nues-
tros días. En Europa se han podido distinguir cuatro fases históricas:282
la primera comprende todo el siglo XIX hasta el fin de la Primera Guerra
Mundial;; la segunda etapa continúa hasta el fin de la Segunda Guerra;;
la tercera comienza precisamente en 1945, y la última es la del progreso
acelerado desde los años setenta.
La consolidación de la facultad de control de la constitucionalidad en
los Estados Unidos “será el resultado de un auténtico proceso de cons-
trucción, en el que las diferentes piezas serán cuidadosamente colocadas,
en función de las diversas necesidades y coyunturas”.283 Dicho proceso,
que tiene sus orígenes teóricos en el principio de la prevalencia del de-
recho natural y en las enseñanzas, principalmente, de J. Harrington y J.
Locke,284 comienza, efectivamente, en el periodo comprendido entre la
Declaración de Independencia (1776) y la aprobación de la Constitución
Federal (1787), etapa en la cual se dictarán algunas Constituciones, que
afrontarán, de forma directa, el problema del control de la constituciona-
lidad, tales como las de Pennsylvania, Vermont y Nueva York,285 y “se
producirán más de media docena de casos en que el Poder Judicial pro-
cederá a declarar inconstitucionales normas legislativas que se entendían
contrarias a la legislación superior de los Estados”.286 Como es conocido,
la Constitución de 1787 no instituyó ni desarrolló expresa ni directamen-
te la facultad de control de constitucionalidad de las leyes, a pesar de
que durante el desarrollo de los debates constituyentes se discutió pro-
fusamente el tema derivado de la propuesta de instituir un Consejo de
Revisión y de darle un poder de veto preventivo, absoluto y conjunto
a los poderes Ejecutivo y Legislativo. Aunque se ha considerado que
281 Wolfe, Christopher, op. cit., nota 91, pp. 15 y ss.

282 Arnold, “El desarrollo de la jurisdicción constitucional en Europa”, La unificación
alemana. Estudios sobre derecho alemán y europeo, Madrid, Civitas, 1996, pp. 142 y ss.
283 Blanco Valdés, Roberto L., El valor de la Constitución, Madrid, Alianza Universi-
dad, 1994, pp. 117 y 118.
284 Así lo expresa Battaglini, Mario, Contributi alla storia del controllo di costituzio-
nalita delle leggi, Milán, Giuffrè, 1957, pp. 33-37.
285 Ibidem, pp. 38-43.
286 Blanco Valdés, Roberto L., op. cit., nota 283, p. 124.
implícitamente le fue confiado al Poder Judicial dicha tarea, atribución
que se pretende demostrar con la aceptación por parte de los delegados
del poder de los jueces de declarar inconstitucional una ley en el ejercicio
de sus funciones, misma convicción que se externará durante las conven-
ciones de ratificación287 y que derivaba de la aceptación de la supremacía
de la Constitución, principio que hacía innecesario, como agudamente
observa Cruz Villalón, establecer el derecho del control de constitucional
como derecho escrito. Aunque no sea un texto constitucional ni una fuen-
te jurídica positiva, por su importancia es necesario señalar que ya Ha-
milton, en El federalista, defendió el derecho de los jueces de controlar la
constitucionalidad de las leyes basándose en la existencia de una “Cons-
titución limitada”. Los tribunales, escribió, “han sido concebidos como
un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura, con la finalidad,
entre otras varias, de mantener a esta última dentro de los límites asig-
nados a su autoridad” por lo que debían ser considerados “baluartes de
una constitución limitada, en contra de las usurpaciones legislativas”.288
Después de la ratificación de la Constitución por las convenciones es-
tatales, es decir, posteriormente a 1789, ya en presencia de una ley fun-
damental escrita, los jueces norteamericanos dictaron varias sentencias,
que representan la consolidación en la práctica constitucional americana
del principio de supremacía judicial, y que aparecen como antecedentes a
la producida, en medio de fuertes conflictos políticos,289 en 1803, dentro
287 Einaudi, Mario, Le origini dottrinali e storiche del controllo giudiziario sulla costi-
tuzionalita delle leggi, Italia, Universidad de Torino, 1931, pp. 32 y ss.; Catinella, Salva-
tore, La Corte Suprema Federale nel sistema costituzionale degli Stati Uniti d’America,
Padova, CEDAM, 1934, p. 200. Einaudi dice que si bien en la Constitución “non si
ritrova una parola sola che esplicitamente ammetta il principio del controllo della magi-
stratura sull’attivita legislativa”, esta facultad “vi e invece sottinteso e permea di se tutta
la costituzione”. En otra parte de la misma obra con gran vehemencia escribe este autor:
“Cosi, dai capi dei partiti avversi, dai fautori e dai nemici della nuova costituzione, era
stato affermato el principio della «supremazia» giudiziaria, affermato perche esso rap-
presentava la massima difesa dell’independenza degli stati e dei cittadini, il mezzo piu
sicuro per costringere il sorgente leviatano dentro i limiti impostigli dei «poteri delegati»
e per mantenere intatte quelle norme di diritto naturale che nessun potere legislativo
avrebbe potuto impunemente violare. Unanimita incontrastata: perche nessuno, ne nella
convenzione della Virginia, ne in altre, si alzo mai a combattere i principii che venivano
enunciati sui normali compiti futuri della nuova magistratura federale” (pp. 37-41 y 57).
288 Hamilton A. et al., op. cit., nota 122, pp. 332 y 333.
289 Blanco Valdés, Roberto L., op. cit., nota 283, p. 144; Einaudi, Mario, op. cit., nota
287, p. 44. No podemos ahondar en el tema de los conflictos surgidos en esta época entre la
del célebre caso Marbury vs. Madison, en el que por primera vez se de-
clara que “una ley contraria a la Constitución es nula”, y se reconoce el
derecho a los jueces de no aplicar las leyes que consideraran inconstitu-
cionales, basándose en la supremacía y rigidez de la Constitución, en el
principio de división de poderes y en la existencia de un gobierno con
poderes limitados, incluido el Legislativo. Este poder de los tribunales,
consolidado en Estados Unidos precisamente en la época del juez John
Marshall, pasó a formar, como dijera poco después Tocqueville, “una de
las más poderosas barreras que se hayan levantado nunca contra la tiranía
de las asambleas políticas”.290
En Europa, a pesar de que se puede presentar, como lo hemos hecho
arriba, un esquema cronológico del desarrollo de las instituciones de con-
trol constitucional, la verdad es que es muy difícil pensar en estas etapas
como una secuencia evolutiva, sobre todo si consideramos, como ha es-
crito Rubio Llorente, que su implantación es producto no de una evolu-
ción, sino de una revolución en el modo de entender la función judicial. 291
A los efectos del presente trabajo, sólo nos detendremos en el crecimien-
to de los órganos jurisdiccionales durante el siglo XX, ya que en la cen-
turia décimo novena y debido en gran parte a la influencia francesa, estas
instituciones fueron en Europa prácticamente ignoradas, aunque no se
nos escapa que existen algunos antecedentes tanto en las ideas (piénsese
administración del presidente Jefferson y el Poder Judicial. Sin embargo, es muy indicativo
de la situación política imperante en aquel momento la opinión de Brent, quien señala que
cuando se dictó la sentencia del caso Marbury vs. Madison “la atención que contemporá-
neamente se prestó a la discusión, se debía más a la desavenencia entre la administración
y el poder judicial que a la doctrina pregonada durante la causa, relativa al poder de la
Corte, para declarar nulas y sin valor las leyes en conflicto con la Constitución… Cuan-
do el fallo fue anunciado, en febrero de 1803, se concedió poca atención pública a las
discusiones sobre el poder y el deber de la Corte para considerar nulas y sin valor, y para
rehusar la aplicación, de las leyes en discrepancia con la Constitución”. Brent Swisher,
Carl, El desarrollo constitucional de los Estados Unidos, trad. de H. Charny, Buenos
Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, s/f., t. I, pp. 91, 95 y 96.
290 Tocqueville, Alexys de, La democracia en América, 2a. ed., trad. de L. R. Cuellar,
México, FCE, 1996, p. 110.
291 Rubio Llorente, Francisco, “La jurisdicción constitucional como forma de creación
del derecho”, La forma del poder, Madrid, CEC, 1993, p. 507; id., “La concepción de la
jurisdicción constitucional en los Estados Unidos y en Europa”, Historia y pensamiento.
Homenaje a Luis Díez del Corral, Madrid, Eudema, 1987, p. 405. De una verdadera revo-
lución también habla Rivero, Jean, “A modo de síntesis”, en Tribunales constitucionales
europeos y derechos fundamentales, cit., nota 89, p. 664.
en Sieyés, quien, al decir de algunos autores, expone la primera tentativa
seria de establecer un control de constitucionalidad en Europa; el mismo
Jellinek, con su exigencia de establecer un Supremo Tribunal Constitu-
cional para Austria en 1885, propuso el reconocimiento a los jueces de
dicha facultad o la creación de una jurisdicción con facultades de control
preventivo que decidiera, en el curso del procedimiento legislativo, de
lege ferenda, acerca de la constitucionalidad de las leyes)292 como en las
instituciones (por ejemplo, en Alemania, con la Constitución del 28 de
marzo de 1849, que había sido concebida como una instancia de amplias
facultades, o la ley constitucional del 21 de diciembre de 1867 del Im-
perio austro-húngaro, que instituyó el Tribunal del Imperio dotado de
importantes atribuciones293 y que algunos autores han calificado como el
primer intento de llevar a cabo la institucionalización de un tribunal consti-
tucional. Asimismo, no pueden olvidarse la Constitución alemana de 1871
o la suiza de 1874 o, en otro contexto, las leyes fundamentales de varios
países de Iberoamérica que introdujeron, con gran entusiasmo, no sin
importantes innovaciones fruto de varias tradiciones, la revisión judicial
por el influjo de los Estados Unidos y de las grandes obras de la época,
tales como El federalista y La democracia en América), lo que no obsta
para aceptar que, en general, como dice Favoreau citando a Rivero, en
esta época “el control de constitucionalidad de las leyes era en el dere-
cho público lo que el western y la comedia musical son para el cine, una
especialidad americana”.294
Sólo el fin de la Primera Guerra Mundial, con el advenimiento de regí-
menes republicanos y demócratas y la afirmación de lo que Guetzévitch
denominó “racionalización del poder”, fue testigo del establecimiento
de “las primeras experiencias de regulación positiva del control de cons-
titucionalidad” nacidas de las exigencias que imponía la necesidad de
implantar mecanismos para proteger la distribución territorial. El pri-
292 Fernández Segado, Francisco, “El nacimiento del modelo de control autónomo de la
constitucionalidad en Europa. (El control de la constitucionalidad en la Europa de entre-
guerras)”, La actualidad de la defensa de la Constitución, México, SCJN-UNAM, 1997,
pp. 34 y 35.
293 Al respecto véase Öelingher, Theo, “L’evoluzione della giurisdizione costituzio-
nale in Austria”, Costituzione e giustizia costituzionale nel diritto comparato, Italia,
Maggioli, p. 38.
294 Favoreau, Louis, “Los tribunales constitucionales”, trad. de J. J. Fernández Rodrí-
guez, en García Belaunde, D. y Fernández Segado, F. (coords.), La jurisdicción constitu-
cional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson, 1997, p. 99.
mer caso significativo es el Tribunal Supremo de Weimar, creado por

la Constitución del 11 de agosto de 1919, que se vio envuelto, como
ha enseñado Cruz Villalón, en una importante polémica heredada de la
Constitución de 1871, sobre la posibilidad de que los jueces ejercieran
el control de constitucionalidad de las leyes, que se saldó hasta 1925 (en
virtud de que no se establecía dicho control judicial expresamente, a pe-
sar de que el tema en su aspecto formal apareció y se debatió en la etapa
constituyente) a través de una sentencia (considerada por los comentaris-
tas el Marbury vs. Madison de Weimar) que reconoció dicha facultad.295
Pero la importancia y trascendencia de la Constitución de Weimar en esta
materia proviene de que organizó un control concentrado de constitucio-
nalidad de las leyes de los Länder ante el Tribunal Supremo atribuyendo
a sus decisiones efectos erga omnes.296 En el ejercicio de dicha facultad
se ocupó preponderantemente de conflictos competenciales, negándosele
el control sobre la legislación federal, por lo que no podía controlar las
leyes federales ni las controversias constitucionales referidas a la orga-
nización del Estado;; lo que hacía que sus competencias fueran muy limi-
tadas y que en la práctica ninguna ley fuera declarada inválida pese a las
fundadas dudas sobre su constitucionalidad saldándose su actividad en
resoluciones sobre casos sin ninguna trascendencia.297
Posterior y casi contemporáneamente, vendrían otros intentos de es-
tablecer el control de constitucionalidad de las leyes. El primero de ellos
en Checoslovaquia, con su Constitución de 1920, que incluyó un artícu-
lo que consagraba la supremacía constitucional; posteriormente, Austria
(1920), que instituyó el órgano “de más vasta influencia y actividad”, y
España (1931), cuyo Tribunal se consideró “un progreso definitivo” en
la materia. Sin embargo, estos tres tribunales, que surgieron, como dice
Mortati, de las ilusiones de paz y hermanamiento de los pueblos que la
victoria de las naciones democráticas causaron en 1918, tuvieron una
295 La polémica derivó del artículo 70 de la Constitución que enunciaba: “El presiden-
te del Reich promulga las leyes elaboradas, de conformidad a las prescripciones de la
Constitución”. Arnold, op. cit., nota 282, p. 144. Como dice Fernández Segado: “lo que
la Constitución no había contemplado, sería admitido por la jurisprudencia”. Fernández
Segado, Francisco, op. cit., nota 292, p. 38.
296 Cruz Villalón, Pedro, La formación del sistema europeo de control de constitucio-
nalidad, Madrid, CEC, 1987, pp. 77-96.
297 Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, trad. de A. Gallego Anabitarte, Ma-
drid, Ariel, 1964, p. 316.
vida efímera y breve, resultó su experiencia muy reducida y de escasa

duración. El Tribunal checoslovaco apenas llegó a funcionar, ninguna
instancia legitimada impugnó ley alguna en sus años de existencia, sólo
efectuó el control preceptivo de disposiciones legislativas interinas y las
dos únicas impugnaciones de leyes que se presentaron no llegaron a re-
solverse desapareciendo desde el momento en que el sistema se inició.298
El Tribunal Constitucional austriaco, paradigma del sistema europeo,
como lo llama Cruz Villalón por su eficacia y capacidad de funciona-
miento, fungió sobre todo como árbitro de los conflictos surgidos en la
Federación, y se desintegró en 1933 por el ascenso del autoritarismo.
El Tribunal de Garantías Constitucionales, regulado por ley orgánica en
1933, tuvo una “existencia fantasmal”, desapareciendo con la Guerra Ci-
vil de 1936, que terminó con la misma República española.299
No podemos pasar por alto que ni en Checoslovaquia ni en Austria
ni en España se incluyó a nivel constitucional el “estatuto de control
de constitucionalidad”, lo que demuestra la existencia en esta época de
una confusión bastante extendida “acerca de la naturaleza y función” del
mismo.300 Es decir, en estas primeras experiencias, como señala Cruz Vi-
llalón, además de que es notorio que aún no estaba definida una concep-
ción sobre la naturaleza de esta institución, el derecho básico de control
de constitucionalidad no tenía rango constitucional, optando los constitu-
yentes por una regulación fragmentaria e incompleta, relegando al legis-
lador ordinario su “desarrollo”.301 Tampoco puede dejar de mencionarse
que en estos años la Constitución del Estado Libre de Irlanda de 1921
atribuyó al Tribunal Supremo la facultad de apreciar la validez consti-
tucional de las leyes al igual que las Constituciones finlandesa, rumana
y griega de 1919, 1923 y 1927, respectivamente. En América Latina,
las Constituciones de Chile de 1925, la de Uruguay de 1934 y la refor-
298 Cruz Villalón, Pedro, “Dos modos de regulación del control de constitucionalidad:
Checoslovaquia (1920-1938) y España (1931-1936)”, REDC, núm. 5, 1982, p. 139.
299 Aja, Eliseo, “Prólogo. El origen, la expansión y la transformación de los tribuna-
les constitucionales en los Estados europeos”, en Aja, E. (ed.), Las tensiones entre el
Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, cit., nota 83, p. XVII. Ara-
gón Reyes, Manuel, “La justicia constitucional en el siglo XX. Balance y perspectivas
en el umbral del siglo XXI”, La ciencia del derecho durante el siglo XX, cit., nota 262,
pp. 171 y 172.
300 Cruz Villalón, Pedro, op. cit., nota 296, pp. 362 y 407.
301 Cruz Villalón, Pedro, op. cit., nota 298, pp. 122, 123, 144 y 145.
ma constitucional guatemalteca de 1935302 conforman una importante

aportación; sin embargo, es notorio en el origen de todas estas experien-
cias, como señala Rubio, la existencia de un enorme recelo “por la buena
y simple razón de que la jurisdicción constitucional es una institución
absolutamente discordante con los presupuestos teóricos que están en la
base de toda la obra de las constituyentes”.303
Es necesario preguntarnos por qué en Europa no se aceptó con faci-
lidad la justicia constitucional. La respuesta está estrechamente ligada,
precisamente, a los presupuestos teóricos que servían de base a las insti-
tuciones estatales. Por ello, aunque sabemos que mucho se ha criticado el
carácter estilizado, ideal o alejado de la realidad del “modelo” liberal del
derecho,304 considerado por los más agudos comentaristas como “un fu-
gitivo de su propia realidad histórica y social”, debemos comenzar acer-
cándonos a sus características esenciales, ya que dicho arquetipo es el
recogido en los documentos jurídicos de la época y el punto de referencia
de las construcciones doctrinales elaboradas en la misma.
En el modelo liberal los derechos fundamentales son concebidos como
anteriores y superiores al Estado (preestatales y supraestatales), y se con-
sidera que provienen de la naturaleza de la persona individual,305 por lo
que el Estado ni los otorga ni los crea, sólo los reconoce y protege. Su
característica básica es que se trata, en principio, de derechos ilimitados
que confieren ámbitos de libertad frente a cualquier intromisión por par-
te del poder público. Como normas de distribución de competencias, 306
302 Fernández Segado, Francisco, “La jurisdicción constitucional. Nacimiento, evo-
lución y perspectiva actual”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid,
núm. 5, 1989, p. 554.
303 Rubio Llorente, Francisco, “Del Tribunal de Garantías al Tribunal Constitucional”,
RDP, Madrid, núm. 16, 1982-1983, p. 33; Alcalá-Zamora, respecto al Tribunal de Ga-
rantías Constitucionales de 1931 apreciará, de forma significativa, que su creación está
rodeada de un “culto desbordado al parlamentarismo”.
304 Como señala J. R. Capella refiriéndose al Estado liberal: “resulta imposible hablar
directa y seriamente de algo que en puridad nunca se ha dado. El estado liberal apenas
existió. Hay un modelo de estado liberal que idealiza una experiencia histórica más bien
efímera y limitada...”. Capella, Juan R., Fruta prohibida, Madrid, Trotta, 1997, p. 120.
305 Por ello se dice que los derechos pertenecen al “individuo aislado”. Schmitt, Carl,
Teoría de la Constitución, trad. de Francisco Ayala, Madrid, Alianza Universidad, 1992,
pp. 169-174.
306 Zagrebelsky, Gustavo, “I diritti fondamentali oggi”, Materiali per una storia della
cultura giuridica, 1992, vol. XII, núm. 1, p. 189;; Böckenförde, Ernst-Wolfgang, “Teoría
e interpretación de los derechos fundamentales”, Escritos sobre derechos fundamenta-
establecen el ámbito en que los individuos pueden desarrollar sus acti-

vidades sin obstáculos, y delimitan, de forma negativa, el campo ope-
rativo del Estado; como normas de comportamiento son una pretensión
de abstención y prohibición a la acción o intervención; como derechos
absolutos no tienen más límite que el respeto a los derechos de los otros
y ningún fin puede ser asignado a su ejercicio.307 La libertad burgue-
sa, como señala Hesse, era no política, una facultad de los particulares
para disponer de un espacio propio sin intromisiones del Estado, a quien
tampoco le interesaba el modo en que los individuos ejercieran su liber-
tad. En virtud de que los derechos se dirigían y estaban concebidos sólo
frente a la actuación de los poderes públicos, permanecían separados y
ajenos a la asignación de posibles objetivos, fines o funciones, inmunes a
cualquier contenido de tipo distributivo y no estaban garantizados frente
a los particulares. Como escribe Habermas: “las relaciones horizontales
entre las personas privadas, sobre todo las relaciones intersubjetivas que
constituyen la práctica que los ciudadanos ejercitan en común, no tiene
para el esquema liberal de la división de poderes ningún efecto formador
de estructuras”.308 Con esta noción de los derechos es como se pretende
asegurar la autonomía del individuo.
Para hacer realidad la promesa de la protección de la libertad se afir-
mó el “dogma” de la separación entre Estado y sociedad. Los derechos
eran garantías de libertad del individuo en la relación Estado-sociedad,
y la ley servía para delimitar las esferas jurídicas de ambas categorías.
Con ello se aseguraba el monopolio de la producción del derecho en el
legislador y la regulación de las relaciones sociales mediante la ley;; ésta
señalaba a los individuos esferas concretas de libertad “de acción en un
determinado ámbito material o vital” de acuerdo con el principio de au-
tonomía y, al Estado, un ámbito restrictivo de actuación de acuerdo con
el llamado principio de distribución,309 por lo que las excepcionales in-
tervenciones en la esfera de libertad de los individuos únicamente podían
realizarse con el objetivo de garantizar la autorregulación social y con
les”, Alemania, Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 48. Recuérdese también al respecto
el artículo cuarto de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
307 Rivero, Jean, “Sobre la evolución contemporánea de la teoría de los derechos del
hombre”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 25, 1985, p.190.
309 Schmitt, Carl, op. cit., nota 305, pp. 169-174.
arreglo a una ley, eliminándose, así, cualquier intromisión no avalada por

la representación popular.
Dentro de esta construcción no es que fuera inexistente la intención de
lograr el bien común, sólo que éste se entendía realizado a través de la
acción individual y autónoma de los propios interesados y de forma in-
dependiente del Estado. Como explica Grimm, la sociedad, configurada
de manera cuasinatural, devenía preeminente respecto al Estado y le co-
rrespondía fijar y realizar, con sus propias y espontáneas fuerzas, libre de
cualquier tipo de determinación externa, los objetivos de bienestar y jus-
ticia social, económicos y culturales, mediante la persecución autónoma
y voluntaria del bienestar individual, misma que conduciría de manera
natural a un equilibrio y definición de intereses comunes entre las fuerzas
sociales. Por ello se habla de autorregulación social de los conflictos de
intereses o de autofuncionamiento, autonomía y autarquía de la sociedad.
Al Estado, que representaba “la fuente de todos los males sobre la tierra”,
“lo artificial y arbitrario”, sólo le quedaba una posición instrumental y de-
rivada carente de cualquier responsabilidad en la procura del bienestar de
los ciudadanos; sus únicas funciones eran la eliminación de los obstáculos
que hicieran imposible la libertad de los individuos y el libre juego de
las fuerzas sociales, la garantía de las condiciones y presupuestos que
posibilitaran la seguridad interna y externa ante la certeza de las disfun-
cionalidades que podrían presentarse dentro de la propia sociedad, el es-
tablecimiento de reglas rectoras de las relaciones entre los particulares, y
su represión en caso de violación, y evitar las amenazas provenientes de
potencias extranjeras. El Estado debía “abstenerse de buscar el bienes-
tar de los ciudadanos”, no estaba obligado a procurar la realización ni la
efectividad de los derechos ni de las condiciones sociales que los hicieran
posibles. El orden de la comunidad, considerado “un agregado de indi-
viduos”, se regulaba y estabilizaba a sí mismo, lo que hacía superflua, o
casi superflua, la existencia del Estado, ya que la no regulación de las re-
laciones sociales tendría como consecuencia el natural equilibrio social.
Como puede deducirse de lo anterior, la comunidad liberal era una “so-
ciedad volcada en la economía que mediante la satisfacción de las expec-
tativas de felicidad privadas de ciudadanos activos habrían de garantizar
un bienestar general entendido de manera apolítica”.
Así, se ha podido decir que el Estado liberal estaba construido desde
la negatividad; su papel era el de un simple, pero necesario “vigilante
nocturno” de la sociedad, que cumplía únicamente funciones políticas
de mantenimiento o restablecimiento del orden público general y que in-

tervenía “sólo en caso de perturbaciones”310 o, como sucedió realmente,
cuando los “intereses de la sociedad” así lo demandaran. Esta concep-
ción era congruente con la doctrina del contrato social, que constituía el
principio de legitimación estatal, y con la idea de la existencia de un ente
neutral carente de la obligación de realizar específicos fines políticos. La
sociedad, abandonada a sus propias fuerzas, no sólo estaba separada, sino
en relación de supremacía respecto al Estado, y se gobernaba a sí misma.
Esta sociedad autoorganizada y despolitizada estaba regida y constituida,
principalmente, por el Código Civil, “auténtico baluarte de la libertad
burguesa”, que contenía “el modelo social del orden jurídico” y expresa-
ba las bases de la relación Estado-sociedad y regulaba las relaciones en-
tre particulares desde el punto de vista de la libertad individual al margen
y por encima de las Constituciones.311 La finalidad de toda la construc-
ción liberal era que a través de la autonomía de los ciudadanos, asegurada
en términos de derecho privado, el libre juego de los fines individuales y
de las decisiones tomadas con base en sus propias preferencias, surgieran
espontáneamente “tramas de relaciones sociales” que pudieran conside-
rarse justas.312 Pero, como atinadamente aclara Neumann, en esta con-
cepción, la abstención o ausencia del Estado no significó debilidad, al
contrario, el “Estado liberal mostró siempre la fortaleza que le exigieron
la situación política y social y los intereses de la sociedad; sostuvo gue-
rras y aplastó huelgas; con la ayuda de armadas poderosas protegió sus
inversiones, con la de poderosos ejércitos defendió y extendió sus fron-
teras, y con la policía restableció la paz y el orden”.313
310 Grimm señala que la actividad de la administración “clásica” tenía las caracterís-
ticas de ser “reactiva, bipolar y puntual”, es decir, era reactiva en cuanto que presuponía
un suceso externo calificado como perturbador;; bipolar, en cuanto que la actividad se res-
tringía a la relación entre el Estado y el elemento perturbador; y, puntual, pues se agotaba
en la eliminación de tales perturbaciones. Cit. por Habermas, Jürgen, op. cit., nota 11, p.
516. Véase la referencia concreta de estas características en Grimm, Dieter, “Evolución
de las tareas del Estado y crisis del Estado de derecho”, trad. de A. López Pina, en López
Pina, A. (ed.), Democracia representativa y parlamentarismo, cit., nota 88, p. 51.
311 Hesse, Konrad, Derecho constitucional y derecho privado, trad. de I. Gutiérrez
Gutiérrez, Madrid, Civitas, 1995, pp. 35-38.
313 Neumann, Franz, “El cambio en la función de la ley en la sociedad moderna”, El
Estado democrático y el Estado autoritario, Argentina, Paidós, 1968, p. 30. Como escri-
be Kammler: el Estado liberal era supuestamente un Estado vigilante, pero la verdad es
En las funciones y características atribuidas a la ley podemos iden-

tificar la idea de sociedad configurada en el Estado liberal;; su función
será articular las libertades de todos entre sí y delimitar las esferas ju-
rídicas del Estado y la sociedad. Como obra de la voluntad general,
crea y conforma los derechos de los ciudadanos, configura y regula las
relaciones sociales y determina el funcionamiento, organización y com-
petencias de los poderes públicos. La idea central era la inexistencia de
la libertad sin ley. Los únicos derechos que existen son los que derivan
de la ley, por lo que sólo ella podía limitarlos y regular los poderes exis-
tentes dentro del Estado.314
La ley, además de la garantía política de su “origen especial” y de
haber sido dictada por la representación popular, “autoridad que se halla
por encima de las demás autoridades estatales y cuya voluntad domina
a cualquier otra dentro del Estado”, poseía ciertas características semán-
ticas esenciales dirigidas a garantizar la libertad y la persecución de ob-
jetivos sociales comunes: la generalidad, cualidad central, básica, sin la
cual, como explica Schmitt, el Estado de derecho desaparecería, abarca
la materia y la voluntad que la establece (generalidad del objeto y del
sujeto como diría Rousseau) y expresa la preeminencia de la ratio sobre
la voluntas;; esta característica presupone, como noción “inmanente”, la
igualdad de todos los individuos frente a la ley que significa no sólo estar
sometidos todos a las mismas leyes, sino, también, “protección contra
quebrantamientos, dispensas y privilegios”.315 La generalidad de la ley
conduce de forma natural a la igualdad, advierte de su estrecha relación
con el entendimiento de los derechos como normas o libertades negati-
vas316 e implica la exclusión de particularidades, por lo que puede enten-
que era tan fuerte “como lo exigía la situación política y social en interés de las clases
dominantes”. Kammler, Jörg, “El Estado social”, cit., p. 94.
314 La idea está articulada con suma precisión en García de Enterría, Eduardo, “La
democracia y el lugar de la ley”, REDA, Madrid, 1996, núm. 92, p. 613; Fioravanti, Mau-
rizio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, trad. de M.
Martínez Neira, Madrid, Trotta, 1996, p. 40.
315 Schmitt, Carl, op. cit., nota 305, pp. 152, 159 y 162.
316 Las normas de derechos eran consideradas normas de defensa ya que mediante
ella se pretendía la protección de la libertad ciudadana en el sentido de estatus negativo.
Starck, Christian, El concepto de ley en la Constitución alemana, trad. de L. Legaz y
Lacambra, Madrid, CEC, 1979, p. 132. También F. Neumann señala la relación entre la
generalidad de la ley y la concepción negativa de los derechos, op. cit., nota 313, p. 37.
derse que sólo podía tener como objeto cuestiones de interés universal
para la comunidad. La Ley sería general por provenir de una voluntad
general, por su tendencia a la igualdad, es decir, por ser la misma para
todos317 y no tener determinados los sujetos a quienes se dirige ni indi-
vidualizados los supuestos de aplicación, ya que, como escribía Schmitt,
ante un mandato particular no hay igualdad ninguna, o, como decía Rous-
seau, no hay voluntad general sobre un objeto particular. En la generali-
dad de la ley se agota el contenido de la igualdad jurídica y toda la carga
de legitimación del derecho. Dicha igualdad traería como consecuencia
un equilibrio en la libertad de todos los individuos dentro del Estado. De
ahí que la idea de las libertades penetre en el instrumento mismo de la
determinación popular. Otra característica básica de la ley, la abstracción
o formulación sobre hechos no determinados concretamente, sino sólo de
forma hipotética, lleva consigo la idea de estabilidad o permanencia,318
la normalización de expectativas de comportamiento y al aseguramiento
de consecuencias ciertas. Estas características, como fácilmente se puede
apreciar, implican cualidades puramente formales; en cuanto al fondo, la
ley “no se caracteriza ni por su materia, ni por la naturaleza intrínseca de
sus prescripciones”, por ninguna condición sustancial (era ley lo que el
Parlamento creaba), lo que significaba que, como escribe Habermas, con-
forme a la lectura liberal su legitimidad se debía no a su procedimiento de
creación, sino a su forma gramatical.
Como señala Schmitt, el concepto de libertad característico de la épo-
ca está contenido en la noción de ley;; ésta, además de ser expresión de la
voluntad popular y acto de autodeterminación de la sociedad, era el ins-
trumento más adecuado para garantizar la libertad individual, por lo que
cualquier intervención en ella debía realizarse mediante norma general y
ser excepcional, “calculable, mensurable y controlable con arreglo al su-
317 Recuérdese en este sentido el artículo 4 de la Declaración de Derechos de 1789:
“La ley es la expresión libre y solemne de la voluntad general;; es la misma para todos...”.
Estas ideas también se encuentran en las posteriores constituciones francesas, principal-
mente, en la de 1793. En el mismo sentido las palabras de Rousseau: “Cuando digo que
el objeto de las leyes es siempre general, entiendo que la ley considera a los súbditos en
cuanto cuerpos, y a las acciones como abstractas, nunca a los hombres como individuos,
ni a las acciones como particulares. Así la ley puede decretar que habrá privilegios, pero
no puede concederlos específicamente a nadie...en una palabra, toda función que se rela-
cione con algo individual no pertenece al poder legislativo”. Rousseau, Juan Jacobo, El
contrato social, Madrid, Biblioteca Edaf, 1982, p. 37.
318 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., notas 42 y 306, pp. 29 y 190, respectivamente.
puesto y contenido”.319 Por ser condición de existencia, fundamento, me-

dida y garantía de los derechos, la efectividad de éstos dependería de su
desarrollo legislativo, lo que implicaba que, como escribía Anschütz, no
podían ser considerados efectivamente vinculantes sino directivas para
emanar leyes. Al ser la ley la principal fuente del derecho, y de los dere-
chos, éstos, como dice Aragón, no eran facultades constitucionales, sino
legales, y la Constitución no era fuente de la libertad, sino del poder, de
la que no emanaban derechos, sino competencias de los poderes públi-
cos.320 Como escribe Preuss, los derechos no eran obstáculos a la legisla-
ción ni al bienestar público, no garantizaban una ordenación jurídica que
pudiera imponerse al legislador, sólo constituían obligaciones políticas.
Para decirlo con Zagrebelsky, los derechos, al identificarse con la ley,
podían ser protegidos por ella, pero no contra ella, no garantizaban una
ordenación jurídica frente al legislador, ya que, además de que éste tenía
la última palabra en materia de derechos y libertades, se consideraba que
su actuación era natural y necesariamente justa, que la ley era “legítima
por definición”, por encarnar la voluntad general321 y ser producto de ac-
tos de autodeterminación de los ciudadanos. Al ser el Parlamento el lugar
de formación de la voluntad popular, la ley era considerada naturalmente
recta, infalible, legítima, correcta, siempre buena. Desde este punto de
vista, el problema no era limitar al legislador, sino afirmar su autoridad,
ya que cuanto “más fuerte es el legislador mejor refleja la voluntad gene-
ral y, en consecuencia, más seguras están las libertades y derechos”.322
Esta organización, fundada en la reserva de ley “racionalmente ade-
cuada”, dirigida al despliegue de la actividad privada, que confiaba la
realización de la libertad a la autogestión de la ciudadanía, que tenía
como instrumento principal a la ley y como finalidad la garantía de los
derechos ante la administración, implicaba la total reducción del dere-
cho a la ley y por consiguiente, como explica Zagrebelsky, la reducción
319 Schmitt, Carl, op. cit., nota 305, p. 179.
320 Aragón, Manuel, “Constitución y derechos fundamentales”, Estudios de derecho
constitucional. Homenaje al profesor Rodrigo Fernández-Carvajal, Universidad de
Murcia, 1997, t. I, p. 94. Como decía Anschütz, la Constitución “no representa, respecto
a la ley ordinaria, una norma de rango superior a la que aquellas instancias que aplican el
derecho debieran obedecer antes que a la ley”.
321 La reflexión en este sentido es de clara influencia roussoneana, pues para el ginebrino
las leyes, como expresión de la voluntad general, no pueden ser injustas, “es imposible que
el cuerpo quiera perjudicar a sus miembros”. Rousseau, Juan J., op. cit., nota 317, p. 59.
322 Fioravanti, Maurizio, op. cit., nota 314, p. 73.
de los derechos y de la justicia a la misma. En virtud de esto podemos

señalar, con Fioravanti, que la ley, “clarividente y ciega” es, en esta
época, el punto de encuentro entre el individualismo contractualista y el
estatalismo propio del momento. A la imagen acuñada por el individua-
lismo de la preestatalidad de los derechos y su origen natural, se suma
y sobrepone la imagen de la ley como instrumento que no sólo los reco-
noce, sino que también les otorga existencia y efectividad. Hay un nexo
inescindible entre ley y derechos, que sostiene la primacía de aquella
sobre éstos y que podía cumplirse por la simplicidad de las funciones
atribuidas al Estado.
Sobre esta concepción (el derecho es la ley, ambas se identifican) se
levanta toda la construcción institucional del Estado de derecho. La po-
sición de supremacía jerárquica del Parlamento como representante de la
soberanía del pueblo y la “virtud superior inherente” a la ley encontraban
expresión en una rígida división de poderes y en las competencias y fun-
ciones subordinadas de la administración y los jueces, quienes venían a
ser agentes o funcionarios que recibían sus poderes de la ley general. La
separación de poderes sólo era una técnica de organización del Estado
que permitía “asegurar la supremacía del Poder Legislativo —expresión
de la voluntad popular— sobre el Ejecutivo y el Judicial”.323 En otras
palabras, como todas las actividades estatales estaban dominadas por la
fuerza especial de la ley, la división de poderes no era sino el reflejo de un
desequilibrio a favor del Legislativo, que ejercía funciones de “dirección
y control” y regulaba la distribución de competencias entre los órganos
del Estado como consecuencia de ser considerada una autoridad superior
a cualquiera otra dentro del mismo. En este sistema estatal, la separación
entre el legislador y los otros órganos constitucionales no sólo es produc-
to de una graduación jerárquica de poderes, sino de la consideración de
que éstos estaban investidos de diversa naturaleza.324 No en vano se ha
dicho que la división de poderes se configuraba como “guardián” de la
ley325 o, es más, que no existía realmente, ya que se diluía en el predomi-
nio de un solo poder. Por ello se habla de la existencia de una concepción
monista (que tiene en el centro la pregunta sobre quién es el soberano y
323 Baratta, Alessandro, op. cit., nota 49, p.122.

324 Carré de Malberg, R., “La garanzia giurisdizionale della Costituzione”, cit., nota
125, pp. 221 y 222.
325 Otto Mayer, Derecho administrativo alemán, trad. de H. Heredia y E. Krotoschin,
Buenos Aires, Depalma, 1949, t. I, p. 91.
cómo puede ejercitar su poder) en donde uno de los órganos gozaba de
un poder originario, “esencialmente único”, y los demás ejercitaban úni-
camente funciones derivadas.
En virtud de lo anterior, para que la actuación de la administración se
considerara legítima debía sujetarse a la norma general establecida por
los representantes populares. La administración no podía hacer nada que
no estuviera definido en la ley, producto de la voluntad y consentimiento
de la nación. Como escribió Carré de Malberg, los agentes administrati-
vos, en todos sus grados de jerarquía, únicamente “pueden querer y es-
tatuir” mientras invoquen una ley, para ellos no existe campo, general o
particular, dentro del cual puedan tener enteramente libertad de acción si
no es en ejecución de las leyes o en virtud de un poder legal.326 La lega-
lidad transmite legitimidad al funcionamiento de la administración;; ésta
no podía intervenir en la esfera de libertad del individuo ni contra una ley
ni sin fundamento legal, lo que demuestra que todo el sistema jurídico
estaba llamado a la defensa de la libertad, pero siempre frente a las in-
tervenciones de la única instancia que podía violarlos: la administración.
Esto supone, asimismo, la existencia de una contraposición conceptual
entre poder y derecho, entre el campo en el que podía actuar la adminis-
tración y el campo de la libertad, que era el terreno de la sociedad y, por
tanto, del legislador.327
En esta época existe una separación radical entre creación y aplica-
ción del derecho, entre las funciones desempeñadas por el legislador y
las realizadas por los jueces;; estos últimos también estaban atados, en el
proceso de toma de decisiones, por la absoluta racionalidad de la ley y
la incondicional legitimidad del legislador, como la llama Bobbio. Por
su posición dentro del sistema, sólo extraían de las normas legales las
soluciones a los casos que se les planteaban, respetando los valores sisté-
micos básicos: la certeza y seguridad jurídica. Considerados verdaderos
“esclavos de la ley”, como los denominaba Voltaire, debían limitarse a su
aplicación escrupulosa y rigurosa y ceñir sus decisiones al sentido literal
de sus palabras;; es decir, a una función exclusivamente mecánica o téc-
nica, quedándoles prohibida su interpretación, debido a que, además de
326 Carré de Malberg, R., Teoría general del Estado, 2a. ed., trad. de J. Lión Depetre,
México, FCE-UNAM, 1998, pp. 339-343.
327 Una explicación sumamente clarificadora de este “dualismo conceptual”, Otto, Ig-
nacio de, op. cit., nota 2, pp. 131 y 132.
algunas razones históricas que produjeron una gran desconfianza hacia

este cuerpo, considerado un conjunto de funcionarios estatales enemigos
de la unidad política de la nación por su origen aristocrático, un juicio
sobre ella implicaría un atentado a la soberanía del Parlamento, único ór-
gano legitimado para aclarar o interpretar el sentido de las normas, y una
violación a la idea de que la ley tenía un significado unívoco que conte-
nía todo el derecho capaz de cubrir cualquier laguna que pudiera surgir
dentro del ordenamiento.
El juez aparece como un autómata sujeto estrictamente a la ley de don-
de derivaba la legitimidad de sus funciones; sus decisiones debían basar-
se exclusivamente en las normas generales dictadas por el legislador, por
lo que no ejercitaba un poder originario, sino derivado. En este sistema
“cerrado, unificado y completo”, su única función era la de aplicación.
Como el legislador era el dueño y creador de todo el derecho, hasta en
sus más pequeños detalles, éste sólo podía ser aplicado por el juez de ma-
nera lógica, en cualquier tiempo sin que fuera necesario, por ello mismo,
que tuviera alguna especial preparación científica;; sus funciones eran
meramente “cognoscitivas”, basadas, como visualizó Neumann, en una
“teoría fonográfica” íntimamente relacionada a determinada teoría de la
separación de poderes. Esta sujeción de los jueces a la ley y su reducción
a simples operadores mecánicos de la misma, situación que no era vista
como negativa por los propios jueces, ya que por su formación, mentali-
dad y proveniencia social, éstos no podían pensar que la ley se aplicara
de otra forma, sino de manera literal, tenía como fundamento el orden
institucional general creado para la salvaguarda y garantía de los dere-
chos, y como objetivo político e ideológico comprometer al juez “con el
proyecto revolucionario en la lucha contra el absolutismo real y en la de-
fensa de los valores propugnados por el Estado liberal de derecho”.328
El juez era un defensor de la ley, al grado de que se crearon institucio-
nes como el reféré legislatif, que, como se sabe, establecía que cada vez
que los jueces tuvieran duda sobre el significado de un texto legal debían
dirigirse al órgano legislativo para que éste mediante un decreto diera
la interpretación válida y auténtica del mismo. Precisamente el Tribunal
de Casación se creó, como enseña Pizzorusso, para asegurar el respeto
a la voluntad del legislador como órgano de control comisionado por el
328 Aparisi Miralles, Ángela, “Notas sobre la jurisprudencia como fuente del derecho”,
AFD, Madrid, núm. IX, 1992, pp. 251 y 252.
Parlamento,329 o, como dicen los textos jurídicos, para asegurar la exacta

observancia y uniforme interpretación de la ley y que cada órgano del
Estado se mantuviera en su órbita de competencias, y, en consecuencia,
para que los órganos judiciales no invadieran la esfera del legislador.
Como observa Cappelletti, precisamente por estas funciones se propuso
que dicho Tribunal “fuese designado como Conseil national pour la con-
servation des lois, un nombre que habría indicado, con mayor precisión,
su prístina labor, de impedir, utópicamente, que la interpretación de las
leyes entrase en la esfera de un órgano perteneciente a un poder diverso
del legislativo”. Esta Corte de Casación garantizaba al Poder Legislati-
vo de cualquier injerencia del Judicial, lo que reflejaba, por un lado, la
desconfianza en la actividad interpretativa y creadora de los jueces y, por
otro, la confianza en la ley como reguladora de toda la vida social. 330
Así se pretendía suprimir todo intento por parte de los jueces de inter-
pretar las leyes, juzgarlas o competir con ellas;; su función se limitaba a
329 Como consignaba la ley de organización judicial de 1790: “Los tribunales no po-
drán participar ni directa ni indirectamente en el ejercicio del poder legislativo; ni impe-
dir ni suspender la ejecución de los derechos del cuerpo legislativo”. También en Italia, el
Estatuto Albertino recogió este principio en su artículo 73: “la interpretación de las leyes
con carácter vinculante para todos corresponde exclusivamente el poder legislativo”. Cit.
por Pizzorusso, Alessandro, op. cit., nota 84, p. 405. También en México se aplicó esta
práctica. En las entidades federativas, nos informa González Oropeza, el Poder Judicial
no podía interpretar o suspender la aplicación de las leyes y cualquier duda que surgiera
al respecto debía hacerse del formal conocimiento del Congreso del Estado, por conducto
del gobernador sin que el Poder Judicial pudiera plantearlo directamente al Legislativo.
Hubo estados de la República incluso, que llegaron a sancionar con la remoción de la
autoridad si ésta se atrevía a interpretar la ley, así como a multar a los particulares que
indujesen la interpretación de la misma por autoridad distinta de la legislativa. González
Oropeza, Manuel, “La interpretación constitucional en México”, Vázquez, R. (comp.),
Interpretación jurídica y decisión judicial, México, Alfaguara, 1998, pp. 240 y 241.
330 Son ilustrativas al respecto las siguientes palabras de Robespierre: “En un Estado
que tiene una Constitución, una legislación, la jurisprudencia de los tribunales no es otra
cosa que la ley...si una autoridad distinta del legislador podría interpretar las leyes, ella
elevaría su voluntad por encima de la del legislador”. Pero más allá de este control, la
interpretación de la ley era impensable para el propio juez, ya que “si la ley pudiera ser
interpretada, ampliada o aplicada según la determinación de una voluntad particular, el
hombre ya no estaría bajo la salvaguardia de la ley sino bajo el poder del que la interpreta
o la amplía”. Las citas provienen de Brewer-Carías, Allan R., “Control de constitucio-
nalidad. La justicia constitucional”, en García de Enterría, E. y Clavero Arévalo, M.
(dirs.), El derecho público de fines de siglo…, cit., nota 75, p. 547; Senese, Salvatore,
“Democracia pluralista, pluralismo institucional y gobierno del poder judicial”, trad. de
P. Andrés Ibáñez, Corrupción y democracia, Madrid, Trotta, 1996, p. 50.
administrar justicia legal, a ser, como escribió Montesquieu: “la boca que
pronuncia las palabras de la ley” y, en ese sentido, un “poder nulo”. En
otro contexto, pero en la misma época, el propio Marshall escribió que
el Poder Judicial “no tiene en ningún caso voluntad propia... La facultad
judicial nunca se ejerce con el fin de dar efecto a la voluntad del juez;;
pero si para dar efecto siempre a la voluntad de la legislatura; o, en otras
palabras, a la voluntad de la ley”.331 Los jueces debían seguir la letra de
la ley; no podían innovar o crear nada que no estuviera contenida en la
misma ni moderar su fuerza o rigor ni ser un auténtico poder. Sólo serían
un instrumento con la función de declarar o pronunciar el valor y signi-
ficado de la ley.
De esta forma, como escribe Tarello, se consagra la exaltación de la
ley y la “esterilización política” o abatimiento del Poder Judicial. 332 Afec-
tado por una debilidad congénita, fue colocado en condición de inferiori-
dad en relación con los otros poderes; funcionaba como órgano auxiliar
de la asamblea legislativa y sólo le correspondía asegurar la aplicación de
la ley.333 Y fue precisamente garantizar que el juez se limitase a la sim-
ple aplicación de las leyes la razón por la que se le impuso la obligación,
entre otras, de motivar las sentencias que dictase, de modo que éstas real-
mente aparecieran como la particularización de la ley al caso.334 Lo que
demuestra que no sólo a nivel doctrinal el juez apareció como “la boca
que pronuncia las palabras de la ley”, sino que dicha concepción también
fue institucionalizada.
Toda esta construcción conducía a la reducción de la función del juez
a un autómata en la aplicación de normas, y la de todo el derecho a una
ley formal en la que no podía haber más interpretación que la realizada
por el legislador. Ante este modelo, la competencia judicial de revisar la
constitucionalidad de las leyes era impensable; no sólo porque la volun-
tad expresada en la ley se consideraba necesariamente justa, sino también
porque al juez le estaba prohibido interferir en la actividad del legislador.
331 Cardozo, Benjamín N., La función judicial, trad. de V. Cisneros y L. Pereznieto,
México, Pereznieto Editores, 1996, p. 87.
332 Hauriou, Maurice, Principios de derecho público y constitucional, trad. de C. Ruiz
del Castillo, Madrid, Reus, 1927, p. 346.
333 Carré de Malberg, R., op. cit., nota 125, p. 218.
334 García de Enterría, Eduardo, op. cit., nota 314, pp. 615-617. Se produjo el intento,
señala este autor, de separar en dos planos incomunicables la estructura del derecho: uno
material y político, y otro meramente mecánico.
La limitación de éste a través de un control jurisdiccional hubiera sig-

nificado la imposición de un control externo de su obra y, por tanto, la
alteración radical del sistema político imperante.
Como puede observarse, y advierte De Otto, la ley no sólo se im-
pone al Ejecutivo y al juez desde el punto de vista negativo, sino que
regula sus actividades, establece sus competencias y genera todos sus po-
deres. Considerando esta construcción teórica, Habermas, quien sigue
a Husserl, describe la distribución de competencias entre los órganos
del Estado desde la perspectiva temporal de las decisiones colectivas: la
actividad del Poder Judicial, en virtud de su sólida vinculación a las deci-
siones del legislador expresadas en el derecho legal, es acción orientada
al pasado. El legislador toma decisiones que ligan la acción futura, y la
administración hace frente a problemas que apremian a la actualidad.335
Gallego Anabitarte, por su parte, siguiendo a Kant, ha escrito que los tres
poderes, desde esta construcción jurídica, se corresponden con las pro-
posiciones de un razonamiento lógico: la ley sería la premisa mayor, la
menor sería la subsunción bajo la ley; es decir, el Ejecutivo dictando re-
glamentos, y la conclusión sería la sentencia.336 Desde la misma perspec-
tiva, otros autores han distinguido diferentes ámbitos de legitimación: el
que corresponde al legislador, que estaría en el campo de la legitimación
política, y el de los órganos ejecutores, a quienes les correspondería el
ámbito de la legitimación legal.
Toda esta construcción era posible porque el derecho del Estado libe-
ral clásico era producto de una clase homogénea, perfectamente “acotada
y delimitada” que encontraba su espacio de expresión en el Parlamen-
to por la existencia del sufragio censitario o restringido. Mediante este
instrumento se aseguró la homogeneidad de la base social del Estado y
la expresión de los intereses de esa sociedad unitaria. En el Parlamento
“se alojaron” únicamente los grupos y facciones de la clase dominante,
haciendo de su organización un auténtico “consejo de administración de
la burguesía”;; una verdadera “asamblea de notables”, y de su funciona-
335 Habermas, Jürgen, op. cit., nota 11, p. 318. La misma referencia en Rodota, Ste-
fano, “La promesa de los derechos”, trad. de F. Hinestrosa, Revista Jurídica, Colombia,
núm. 1, 1992, p. 27;; Bouzat, Gabriel, op. cit., nota 242, p. 282.
336 Carreras, Francesc de, “La ley en el constitucionalismo y en la Constitución Es-
pañola”, RFDUCM, Madrid, núm. 15, 1989, p. 294. Para Hegel, el poder de legislar y
establecer lo universal lo detentaba el Poder Legislativo y la subsunción bajo lo universal
de las esferas particulares y los casos individuales eran parte del poder gubernativo. Cabo
Martín, Carlos de, Sobre el concepto de ley, Madrid, Trotta, 2000, p. 18.
miento, como dice Ostrogorsky, “el juego favorito de un grupo selecto”.
Si bien la Constitución garantizaba la esfera privada de todos los indivi-
duos, la participación y, por tanto, la libertad política estaban reservadas
a un grupo privilegiado. Había, como se ha dicho, una vinculación ge-
nética entre institución representativa y clase social. En este sentido, la
ley era la principal garantía de los valores, intereses y poderes de las cla-
ses sociales políticamente activas. La participación exclusiva de una sola
clase dentro del Parlamento garantizaba que la ley poseyera contenidos
determinados y garantizara ciertos intereses. El derecho y los derechos
constituían “un arreglo social monodimensional”. Por ello se puede decir
que la organización política decimonónica se caracterizaba, como escribe
Zagrebelsky, porque una de las partes, la que constituía la sociedad, la
más interesada en la “corrección del sistema”, permanecía fuera del Es-
tado, neutralizada, clandestina, sin posibilidad de expresión, excluida de
las decisiones políticas y sin poder participar en el diálogo político, y la
que lograba expresarse coincidía fundamentalmente en sus orientaciones
e intereses encontrando su consagración en la ley. Una sociedad política
“monista” o “monoclase”, oligárquica, que poseía el monopolio político
y legislativo como era la sociedad liberal, determinaba el contenido y las
condiciones de la legislación,337 que, dada la calidad de los participantes,
sus afinidades ideológicas y su comunidad de intereses, garantizaba la
adhesión del legislador a los principios jurídicos que daban fundamento
a la sociedad liberal. Como enseña Böckenförde, los ciudadanos y la so-
ciedad no tenían ninguna participación en el poder político de decisión ni
posibilidad alguna de influir activamente en ese poder. Son estas carac-
terísticas de la sociedad liberal las que hacían inviable y políticamente
imposible una garantía a favor de la Constitución contra la injusticia de
las leyes. El Poder Judicial era considerado un “poder nulo” porque no
representaba a ninguna clase social, era “totalmente ajeno de los intere-
ses de clase del Estado”.338 Además, como afirma Neumann, el monopolio
de la creación de la ley por parte del Parlamento, la afirmación de que los
jueces y los órganos administrativos únicamente pueden aplicar las leyes
“es una ilusión que sirve también para negar la capacidad de crear leyes a
las fuerzas extraparlamentarias”.339
337Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 42, pp. 31 y 32.

338Solozábal Echavarría, Juan J., “Sobre el principio de la separación de poderes”,
REP, Madrid, núm. 24, 1981, p. 223.
339 Neumann, Franz, op. cit., nota 313, p. 45.
Es después de terminada la Segunda Guerra Mundial cuando se conso-
lidan importantes cambios en la función del derecho;; se generalizan y am-
plían las facultades de los órganos encargados del control de constitucio-
nalidad de las leyes, y se acentúa, profundiza y consolida el movimiento a
favor de la justicia constitucional, como escribe Fix-Zamudio. En los mo-
mentos constituyentes que preceden a la adopción de muchas de las más
representativas constituciones de la época es posible comprobar que la
instauración de un instituto encargado de controlar la constitucionalidad
de las leyes era una certeza a la que pocos ponían reparos. Las palabras de
Kelsen habían encontrado suficiente eco en la conciencia jurídica:
Una Constitución, había escrito el maestro vienés en 1929, que carezca de
la garantía de anulabilidad de los actos inconstitucionales no es una Cons-
titución plenamente obligatoria, en sentido técnico... una Constitución en
la cual los actos inconstitucionales sigan conservando su validez —al no
ser posibles anularlos por su inconstitucionalidad— equivale, desde el
punto de vista propiamente jurídico, a poco más que unos buenos deseos
desprovistos de fuerza obligatoria.340
La influencia de Kelsen dio lugar al inicio de una especie de dere-
cho común341 basado en la idea de que la única forma de incrementar
la fuerza obligatoria de la Constitución era mediante la instauración de
un órgano facultado para controlar la constitucionalidad de las disposi-
ciones legislativas, por lo que, como subraya T. Cole, en esta época las
discusiones doctrinales ya no versarán sobre la necesidad de instaurar
dicho control, sino sobre el tipo de tribunal, su organización, compo-
sición y método de selección de sus integrantes. 342 El establecimiento
de estos órganos ha sido considerado una innovación fundamental en el
constitucionalismo de posguerra; su introducción representó, en muchos
casos, la aparición de un órgano diferente: un “tercero incómodo”, la
irrupción de nuevas categorías dogmáticas343 y, en algunos países, una
elección “compleja y atormentada”.
340 Kelsen, Hans, op. cit., nota 73, p. 150.
341 Elia, Leopoldo, “La Corte nel quadro dei poteri costituzionali”, en Barile, P. et
al. (cura), Corte Costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia, Milán, Il
Mulino, p. 516.
342 Fernández Segado, Francisco, op. cit., nota 292, p. 548.
343 Esta apreciación es de Crisafulli, Vezio, “La Corte Costituzionale ha vent’anni”, en
Occhiocupo, N. (cura), Corte Costituzionale tra norma giuridica e realta sociale. Balan-
No puede dejar de mencionarse la importancia que la experiencia his-

tórica tuvo en la instauración y consolidación de este instituto, que nace
de una matriz cultural común: la necesidad de controlar el poder, tutelar
y hacer efectivos los derechos fundamentales y robustecer la implanta-
ción de la democracia representativa con objeto de evitar la repetición
de experiencias similares a las que se presentaron antes y durante la Se-
gunda Guerra.344 Se trata de instituciones que, como se ha dicho en re-
petidas ocasiones, dan sus primeros pasos sobre las ruinas de sistemas
autoritarios, y son adoptadas como consecuencia de una opción política
considerada la más conveniente a pesar de la dificultad de incrustarlas en
la concepción clásica del sistema político. Como enseñaba Pierandrei, si
bien la idea de crear un órgano jurisdiccional encargado de controlar al
legislador suscitaba el temor de que, teniendo que operar en la esfera en
la cual tradicionalmente obraban los entes políticos, pudiera ocasionar
consecuencias negativas sobre el equilibrio del sistema, fue determinan-
te para su aceptación, además del recuerdo de las experiencias pasadas,
la conciencia de la necesidad de proveer a la defensa de la ley suprema
constitutiva del ordenamiento democrático,345 factor de unidad e inte-
cio di vent’anni di attivitta, Padova, CEDAM, 1984, p. 74. Para De la Quadra, el control
del legislador se presenta como “el reto más importante del derecho público de nuestro
siglo”. Quadra, Tomás de la, op. cit., nota 3, p. 135.
344 Favoreau, Louis, “Los tribunales constitucionales”, cit., p. 22. Hauriou lo captaba
con suma precisión desde 1929: “se siente la necesidad de controlar los parlamentos por-
que su legislación, movida por las pasiones electorales, se ha convertido en una peligrosa
amenaza para las libertades”. Favoreau, Louis, ibidem, p. 25. Así, se puede decir, con
este autor, que el fenómeno del control de constitucionalidad de las leyes se produjo en
Europa no por un problema de lógica jurídica del constitucionalismo, como en el caso
de los Estados Unidos, sino por un problema de lógica política: “el temor a la opresión
por una mayoría parlamentaria”. Brewer-Carías, Allan R., op. cit., nota 75, p. 549. Los
Estados europeos salen asfixiados “por el abuso barbárico de mecanismos democráticos
y por una concentración total del poder estatal”. Herdegen, Matthias, “La jurisprudencia
constitucional en el derecho comparado”, Anuario de Derecho Constitucional Latino-
americano, Colombia, Dike, 1995, p. 31.
345 Pierandrei, Franco, op. cit., nota 85, p. 890. Sin duda, el establecimiento de los
tribunales constitucionales después de la Segunda Guerra tiene como fuente la terrible
experiencia sufrida por los Estados europeos ante los embates de la Alemania nazi y la
Italia fascista. Este es el verdadero impulso de su creación por lo que no es casual que
sean estos dos Estados los primeros en afirmar los derechos fundamentales y organizar
su garantía. Beyme, Klaus von, “La difesa dell’ordinamento costituzionale”, Quaderni
Costituzionali, 1984, núm. 2, p. 387;; Rivero, Jean, “A modo de síntesis”, en Tribunales
constitucionales europeos y derechos fundamentales, cit., nota 89, p. 665.
gración y símbolo de reconciliación entre las partes.346 Por ello, Rubio,

con acierto, ha escrito que estos órganos son instituciones característi-
cas de las nuevas democracias, y que existen en los Estados cuya tra-
dición democrática es débil y quebradiza. La misma opinión comparte
Pérez Royo, quien señala que la justicia constitucional no es indicador
de buena salud democrática; su incorporación, dice, ha tenido lugar en
aquellos países que tuvieron que pasar por la dramática experiencia de
la destrucción del Estado constitucional y su sistema de libertades; “allí
donde la división de poderes clásica, tripartita ha funcionado de manera
satisfactoria, no ha tenido cabida la justicia constitucional. Únicamente
donde no ha funcionado adecuadamente se ha considerado necesario o
al menos conveniente introducirla”.347 Y esto se comprueba cuando se
constata que es en los países con menor tradición democrática donde
se han desarrollado los esquemas más sofisticados de justicia constitu-
cional ante la necesidad que tienen de evitar tentaciones autoritarias y el
retorno de situaciones pasadas,348 lo que, claro está, no deja de indicar
que son, en muchas ocasiones, la poca confianza del control del poder
ejercido por la opinión pública, la falta de sometimiento del legislador a
los límites impuestos por la Constitución y la cada vez mayor amplitud
de las funciones del Estado, que pueden dañar o limitar los derechos
fundamentales reconocidos al individuo, las causas que han contribuido
a la instauración y desarrollo de este instituto.349
En el periodo que va de 1940 a 1965, y como con gran acierto lo ob-
servó en su momento Fix-Zamudio, el crecimiento de las instituciones
de justicia constitucional fue sorprendente en comparación con el “lento
y lleno de asperezas” desarrollo anterior. Si bien se puede aceptar que,
346 Elia, Leopoldo, op. cit., nota 341, p. 516.
347 Pérez Royo, Javier, “Tribunal constitucional y división de poderes”, p. 85. Las
palabras de Rubio Llorente en, “Siete tesis sobre la jurisdicción constitucional en Eu-
ropa”, La forma del poder, cit., nota 292, p. 576. Considérese como, en su momento,
Tripel señalaba que la exclusión del derecho de control al juez era una puerta abierta
a través de la cual el absolutismo podía penetrar en el Estado. Martines, Temistocle,
“Lineamenti della giustizia costituzionale in Germania”, Studi nella scienze giuridiche
e sociali, Pavia, XXXIV, 1956, p. 64.
348 Balaguer Callejón, Francisco, “Tribunal Constitucional, Poder Legislativo y Poder
Constituyente”, Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, 1988, núms. 3-4, p. 324; Cap-
pelletti, Mauro, “¿Renegar de Montesquieu? La expansión y legitimidad de la justicia
constitucional”, trad. de P. de Luis Durán, REDC, Madrid, núm. 17, 1986, p. 16.
349 Mahrenholz, Ernesto G., “Constitución y Ley. Acerca de la relación entre poder
judicial y poder político”, cit., nota 93, p. 70.
como señala Aragón, en esta etapa existe todavía una reducida implan-
tación territorial de la justicia constitucional, o que, como advertía Piz-
zorusso en 1963, todavía en esos años muchos ordenamientos ignoraban
dicho instituto, hay que reconocer la pujanza y fuerte implantación que
tuvo en los países donde se introdujo.350 Considérese la importancia y
significado de este desarrollo si se piensa que las Constituciones hasta
esa época habían sido, en esencia, “la organización de la función legis-
lativa en todos sus aspectos”, y que la implementación de estos órganos
era, como señalaba Müller, sólo un experimento.
Así, el 12 de octubre de 1945 se restablece el Tribunal austriaco. En
la década de los cincuenta entran en actividad el Tribunal Constitucional
alemán (1951), la Corte Constitucional italiana (1956, pues debido a di-
versos problemas políticos su entrada en vigor se retrasó ocho años en
un proceso de “faticosa gestazione”) y el Consejo Constitucional francés
(1959) un poco más alejado en cuanto a sus fines de la concepción que ri-
gió a los dos anteriores, pero que constituyó una importante novedad de la
Constitución de 1958, sobre todo debido a la tradicional hostilidad fran-
cesa a la existencia de un instituto de este tipo. En 1946 la Constitución
japonesa, inspirada en la revisión judicial estadounidense, atribuyó a la
Suprema Corte la facultad de conocer del control de constitucionalidad
de las leyes, ordenanzas, reglamentos o disposiciones oficiales. En 1949,
la Corte Suprema del Canadá se transformó en Tribunal Supremo para
cuestiones de constitucionalidad.351 La misma facultad establecieron las
Constituciones de China de 1947, la de República de Filipinas del mis-
mo año, la de India de 1950, las Constituciones federales de Pakistán
(1956 y 1962), Malasia (1957), Birmania (1947) e Indonesia (1949).352
En la década de los sesenta entraron en funcionamiento los tribunales
de Chipre (1960), Turquía (1961) y Yugoslavia (1963), mismo que se
presentó como una importante aportación, ya que, a pesar de pertenecer
este país a aquellos que vivían bajo la dictadura del partido comunista,
ejerció y desarrolló una importante actividad que se dirigió, primordial-
mente, como señala Brunner, al “examen de los actos autogestionarios de
350 Aragón Reyes, Manuel, “La justicia constitucional en el siglo XX. Balance y pers-
pectivas en el umbral del siglo XXI”, La ciencia del derecho durante el siglo XX, cit.,
nota 262, p. 174.
351 Fix-Zamudio, Héctor, Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional.
1940-1965, México, UNAM, 1968, p. 24.
352 Ibidem, pp. 51-55.
diversas organizaciones municipales y empresariales”.353 Fix-Zamudio

también se refiere a algunos países africanos que adoptaron en estos años
la revisión judicial, tales como: Ghana (1960), Nigeria (1963), Tanga-
nika (1962), Sierra Leona (1961), Uganda (1962), Libia (1951), Eritrea
(1952), Alto Volta (1960), Costa de Marfil (1960), Dahomey (1960), Ni-
ger (1960), República del Congo (1961), Gabón (1961), Tchad (1962) y
Togo (1963).354
En los años setenta surgen tribunales constitucionales en Portugal
(1976), Grecia (1975) y España (1978). En la siguiente década aparecen
en Bélgica (1983) y en los países del Este europeo que, después de las
importantes convulsiones políticas producidas en esos años, crean tribu-
nales constitucionales especializados “a imagen y semejanza de sus ho-
mólogos occidentales”. La importancia de la creación de estos órganos
en aquellos países ha sido tan grande que, se ha dicho con insistencia,
son ellos los que legitiman los procesos de transición a la democracia
que se viven en la región. En estos Estados, la anterior ideología im-
perante, orientada por la denominada “democracia popular”, que im-
plicaba la teórica y supuesta “concentración de poderes” en el Parla-
mento, hizo imposible, durante mucho tiempo, la creación de órganos
de control de constitucionalidad de las leyes, y cuando se planteaba su
posibilidad se les ubicaba en el ámbito parlamentario en forma de co-
misiones encargadas de resolver, de forma previa a la promulgación,
los problemas de constitucionalidad. “Detrás de la aversión hacia un
eficaz control de la constitucionalidad no sólo se escondían escrúpulos
ideológicos, sino el temor de que de forma indirecta pudiera restringir-
se el ilimitado espacio de actuación del poder totalitario del partido”.355
Una vez derrocado el régimen comunista se produjo, tanto en Europa
Central como Oriental, un florecimiento de tribunales constitucionales 356
y una tendencia a introducir un alto nivel de jurisdicción constitucional
paralelamente a la protección de los derechos fundamentales,357 lo que se
ha interpretado como la muestra más firme de la intención de estos países
353 Brunner, Georg, “Un hito en el camino hacia el Estado de derecho. El largo tiempo
impedido y finalmente conseguido control de la constitucionalidad en Europa del Este”,
REP, Madrid, núm. 82, 1993, p. 138.
354 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 351, pp. 58-63.
355 Así lo refiere Brunner, Georg, op. cit., nota 353, pp. 137 y 138.
356 Favoreau, Louis, “Los tribunales constitucionales”, cit., nota 294, p. 99.
357 Arnold, op. cit., nota 282, p. 147.
de tomar el camino del Estado constitucional. Así, Polonia (1982, aunque
el Tribunal comenzó a funcionar hasta 1986), que, en medio de fuertes
debates doctrinales, aceptó la posibilidad de que el Tribunal declarara la
inconstitucionalidad de las leyes, pero no su anulación;; la Unión Sovié-
tica, en la que se creó en 1988 el Comité de Vigilancia Constitucional;; a
estos países les han seguido Hungría (1989), Croacia (1990), República
Checa (1992), Albania (1991), Rumania (1991-1992), Bulgaria (1991)358
que en el mismo comienzo de su actividad tomó “decisiones dramáticas”;;
Rusia (1991-1992), que también de inmediato tomó determinaciones im-
portantes, Eslovaquia (1993), Estonia (1993), Lituania (1993), Eslove-
nia (1994), Bielorrusia (1994), Moldavia (1994), Bosnia-Hercegovina
(1995), Letonia (1996) y Ucrania (1996-1997).359 Por lo que se refiere a
América Latina, basta decir que en Ecuador se introdujo la revisión ju-
dicial en 1978; en Perú a nivel constitucional en 1980, aunque antes, en
1963, se había consagrado dicha facultad en la Ley Orgánica del Poder
Judicial;; así también Guatemala (1965 y 1985), Brasil (1988), Costa Rica
(1989), Colombia (1991), Paraguay (1992), Bolivia (1994) y Nicaragua
(1995) consagraron órganos constitucionales autónomos.
Como hemos constatado, la “justicia constitucional está más de ac-
tualidad que nunca”. Su expansión se ha dado a través de diversos me-
canismos o soluciones, unitarias o mixtas, tomando en cuenta las peculia-
ridades de cada país, sus problemas históricos, políticos y sociales y
las enseñanzas que el derecho comparado ha proporcionado a través
de la evolución de las experiencias. Lo que es definitivo, como escribe
Fix-Zamudio, es que cualquiera que sea la orientación política de los
ordenamientos constitucionales, ya no se puede prescindir de algún sis-
tema de justicia constitucional, más aún si se acepta que “el proceso de
mundialización de las ideas democráticas en la actualidad, necesaria-
mente tiene que verse acompañado de un similar proceso de mundiali-
zación de la idea de supremacía constitucional”. 360 En consecuencia, la
necesidad de hacer de la Constitución un orden jurídico inviolable es
la causa de la tendencia explosiva de la creación de estos órganos. 361
358 Favoreau, Louis, “Los tribunales constitucionales”, cit., p. 14.

359 Torres Pérez, Mercedes y Flores Juberías, Carlos, “Materiales para un estudio com-
parado de la justicia constitucional en la Europa Central y Oriental”, Cuadernos Consti-
tucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, Valencia, núm. 20-21, 1997.
360 Vega, Pedro de, op. cit., nota 25, pp. 52 y 53.
361 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 351, pp. 149 y 150.
Su gran influencia es independiente del sistema de control adoptado y

la importancia de sus funciones y la vinculatoriedad e influencia de sus
resoluciones han contribuido indudablemente a la consolidación de Es-
tados de derecho sólidos y estables.362
II. AUMENTO DE LOS ASUNTOS PUESTOS A SOLUCIÓN

DE LOS JUECES CONSTITUCIONALES
Pero no sólo se ha producido un crecimiento orgánico de estos institutos;

también han pasado a ser quienes resuelven los problemas más apremian-
tes de la sociedad. Como señala Horowitz, el ámbito de los casos y temas
de los que conoce el juez constitucional se ha ampliado enormemente, de lo
que resulta su implicación “en asuntos que anteriormente se habrían con-
siderado inapropiados para el examen judicial”.363 Esta mayor injerencia
en las cuestiones o temas más importantes para la comunidad demuestra
su vitalidad y la actualidad de lo escrito por Tocqueville en 1835, cuando
dijo, refiriéndose a los Estados Unidos de América, que no hay “aconte-
cimiento político en el cual no se intente invocar la autoridad del juez”.364
El aumento no es sólo cuantitativo, sino también cualitativo, ya que las
cuestiones de las que conocen los jueces son aquéllas cuyos contenidos
son de extrema actualidad, enorme trascendencia social y alta significa-
ción e importancia, e incluyen los más diversos intereses sociales, polí-
ticos y económicos.365 Las decisiones de estos órganos tratan todos los
problemas fundamentales del Estado, las más variadas cuestiones que se
presentan en la vida cotidiana y las divergencias de opinión más signifi-
cativas en la sociedad, lo que se refleja en los problemas de funcionali-
dad que muchos de ellos tienen en virtud de la excesiva carga de trabajo.
Hay que reconocer, con Capotosti, que este aumento de la “demanda de
justicia constitucional” no estaba dentro de las previsiones de los consti-
tuyentes366 debido, precisamente, al principio de presunción de constitu-
cionalidad de que están investidas las leyes.
362 Torres Pérez, Mercedes y Flores Juberías, Carlos, op. cit., nota 359, p. 223.
364 Tocqueville, Alexys de, op. cit., nota 290, p. 106.
365 Capotosti, Piero A.,“Tendenze attuali dei rapporti fra Corte Costituzionale e siste-
ma politico-istituzionale”, Giurisprudenza Costituzionale, Italia, núm. 8, 1983, p. 1598.
366 La misma observación, siguiendo a V. Crisafulli, hace Cascajo Castro, José Luis,
“Kelsen y la Constitución Española de 1931”, REP, Madrid, núm. 1, 1978, p. 247.
Como señala Zagrebelsky, cada vez con mayor frecuencia, cuando se
pone a discusión dentro del procedimiento legislativo una ley de impor-
tancia social, política o económica, los jueces constitucionales son solici-
tados para intervenir en la elaboración y fijación del contenido de la mis-
ma.367 Y no sólo se ponen a su consideración leyes pasadas, sino también
se les someten a examen importantes leyes de reforma apenas un tiempo
después de su aprobación por el legislador, por lo que su intervención se
lleva a cabo cuando todavía resuena “el eco de los debates parlamenta-
rios” lo que conlleva que, inevitablemente, se sientan atraídos por la “es-
fera de las valoraciones políticas”.368 Pero no sólo eso. Hay ocasiones en
que los más importantes problemas sobre los cuales se abre la discusión
en sede legislativa han sido puestos al examen del juez constitucional an-
tes de la activación del proceso legislativo que llevaría a la reforma de la
disciplina vigente,369 o bien sus resoluciones o criterios son confirmados
y aceptados por regulaciones posteriores a sus pronunciamientos dando
la impresión de que el legislador sólo asume una posición de alineación.
En el fondo de este proceso late la idea de que los jueces constitucio-
nales han asumido la función de mediadores de intereses y conflictos en
las sociedades actuales, caracterizadas cada vez más por la segmenta-
ción, corporativización y ausencia de satisfacción en la regulación legal
de determinadas materias. De esta forma, a su natural función de garanti-
zar el respeto de la Constitución, se suma la de ser órganos de integración
social y mediación, y, por haberse sustraído de la crisis institucional ge-
neral, portadores de los intereses no mediados por la clase política ni por
367 La intervención de la Corte en los asuntos más importantes desde el punto de

vista social y político parece dar a entender que el juicio de constitucionalidad es una
especie de prolongación de la confrontación dada en el Parlamento, tanto más abierto
cuanto más la elección legislativa es incierta, compromisoria, contradictoria e inesta-
ble. Zagrebelsky, Gustavo, “La giurisdizione costituzionale”, en Amato, G. y Barbera,
A. (cura), Manuale di Diritto Pubblico, Bologna, Il Mulino, 1984, p. 796;; Rizzo, A. et
al., “Corte Costituzionale e Parlamento”, Parlamento, istituzioni, democrazia, Milán,
Giuffrè,1980, p. 178.
368 Romboli, Roberto, “Italia”, trad. de E. Expósito Gómez, en Aja, E. (ed.), Las ten-
siones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, cit., nota 83,
pp. 90 y 91.
369 Franceschi, P. y Zagrebelsky, G., op. cit., nota 267, p. 163. Es frecuente que los
tribunales colaboren con sus decisiones en el proceso formal de enmienda de las Consti-
tuciones. “A veces una decisión judicial crea una situación que origina un movimiento
de reforma de la Constitución”. Wheare, K. C., Las Constituciones modernas, 2a. ed.,
Nueva Colección Labor, 1975, p. 117.
el sistema de partidos.370 Los diversos grupos sociales que no encuen-

tran espacio de expresión en los órganos políticos recurren a los jueces
para tratar de ser escuchados, convirtiéndose éstos en “segundo canal”
o último remedio para obtener cierta satisfacción de sus intereses o una
modificación o adecuación parcial del sentido de la normatividad, y evi-
tar así la afectación sin remedio de sus exigencias.371 Los intereses poco
difundidos u organizados encuentran en los órganos judiciales un espacio
para hacer valer sus necesidades inatendidas, lo que hace aparecer a éstos
como instancia de compensación en los conflictos sociales no resueltos a
través de los instrumentos ordinarios de formación de la voluntad gene-
ral372 y como vía legitimada para evitar la exclusión de los grupos margi-
nados del proceso político. Sus resoluciones, por tanto, son vistas como
decisiones de un árbitro, y su posición dentro del sistema parece suplir
la del legislador como mediador de conflictos sociales. Como escribe
Canosa, la actividad de arbitraje de los jueces constitucionales, que no
posee ningún fundamento constitucional, se ha elevado a la categoría de
función después de haberse iniciado como una mutación de la dinámica
política. Así, los tribunales se han convertido en mediadores de intereses,
en los órganos que resuelven los conflictos de mayor trascendencia po-
lítica y, en virtud de que cada vez con más frecuencia se acercan a las
necesidades de la población, en los verdaderos portavoces entre Estado
y sociedad. Como escribe Modugno, las cortes se han transformado en el
único medio de garantía del pluralismo institucional, en el canal alterna-
tivo más eficaz para la transmisión de la creciente demanda social y en
la vía para realizar el equilibrio entre fuerzas políticas, partes sociales y
poder jurisdiccional.373 En virtud de esto ha sido posible configurar el con-
trol de constitucionalidad “como una especie de segundo canal a través del
370 Modugno, Franco, “Ancora sui controversi rapporti tra Corte Costituzionale e po-
tere legislativo”, Giurisprudenza Costituzionale, 1988, t. II, p. 20; Rodota, Stefano, “La
Corte, la política, l’organizzazione sociale”, Politica del Diritto, núm. 2, 1982, p. 171;
Grassi, Stefano, “Osservazioni sul nuovo ruolo della Corte Costituzionale nella forma di
governo”, en Romboli, Roberto (cura), La giustizia costituzionale a una svolta, Torino,
Giappichelli, 1991, p. 156.
371 Capotosti, Piero A., op. cit., nota 365, p. 1600.
372 Rodota, Stefano, op. cit., nota 370, p. 180.
373 Citado por Capotosti, Piero A., op. cit., nota 365, p. 1602. Para Modugno, incluso
esta posición de la Corte como mediadora de los conflictos sociales le otorga una legiti-
mación derivada de su relación permanente con los problemas sociales atenuando su falta
de legitimidad democrática. Modugno, Franco, op. cit., nota 370, p. 33.
que ciertos operadores, con formación distinta a la de los políticos profe-

sionales, pueden hacer valer directamente, las exigencias que consideren
dignas de mayor tutela y que, a menudo, no son así plenamente concebi-
das por los políticos”.374 No está de más señalar, como lo han hecho algu-
nos autores, que esta función de árbitro, que ahora se considera inherente
a su actividad, pero que no concilia con la concepción tradicional del ré-
gimen político, ya que el mediador natural de los conflictos sociales es el
Parlamento, podría tener como consecuencia la relajación de las formas
jurídicas, la reducción de la jurisdicción a equidad y la adquisición, por
parte de esta, de un tinte marcadamente político.375
Al conocer y participar en la toma de “decisiones de gran alcance
político” y fungir como árbitros de los procesos sociales, colaborando,
como decía García Pelayo, en la dirección del Estado,376 los tribunales se
“inmiscuyen en procesos de decisión política”, que sólo debían corres-
ponder al Parlamento. Los más importantes asuntos sociales se sustraen
de la órbita de quien debería ser su juez natural y pasan a confiarse al
órgano jurisdiccional. En otras palabras, las cuestiones fundamentales
que interesan a la sociedad no son resueltas por los representantes de los
ciudadanos; son los jueces quienes “terminan decidiendo cuestiones fun-
damentales que, bien podría pensarse, corresponde que sean decididas
democráticamente”.377 De esta forma, los jueces acumulan, en detrimen-
to del legislador y ciudadanos en general, un poder de decisión extraordi-
nario, que hace que cada vez más se les contemple como órganos con una
posición determinante dentro del proceso político. No se trata, y esto hay
que resaltarlo, de que sólo se amplíen las funciones de un órgano en de-
trimento de otro, sino de que en virtud de esta extensión, puede llegarse a
modificar la concepción y el funcionamiento del sistema de gobierno.
El proceso anterior también nos alerta sobre la primacía que ha ad-
quirido “una visión puramente jurídica del constitucionalismo”. Dicha
visión lleva consigo, por sí sola, la potenciación del momento aplicativo
de las normas y el realce de los órganos que llevan a cabo tales funcio-
nes.378 Al ser objeto de apreciación judicial, las materias que se consi-
374 Pizzorusso, Alessandro, op. cit., nota 84, p. 27.
375 Canosa Usera, Raúl, op. cit., nota 56, pp. 42 y 54.
376 Ibidem, p. 38.
377 Gargarella, Roberto, “Del reino de los jueces al reino de los políticos”, Jueces para
la Democracia, Madrid, núm. 28, 1997, p. 25.
378 Favoreau, Louis, “Informe general introductorio”, en Tribunales constitucionales
europeos y derechos fundamentales, cit., nota 89, p. 44;; Díez-Picazo, Luis María, “Re-
deraban exclusivamente políticas, se constata que, como decía Müller:

“aquello cuya salvaguardia presenta el mayor interés no es el Estado,
sino el derecho y, en virtud del cual, las manifestaciones de la vida esta-
tal no pueden desenvolverse dentro del vacío producido por la ausencia
de toda influencia jurídica, sino que han de ser necesariamente evaluadas
con arreglo a los principios elementales del derecho”.379 D. Rousseau ha
denominado a estos cambios constitucionales recientes como la “gran
transformación”, que sería un proceso caracterizado por estar compuesto
de dos fases: primera, la constitucionalización del derecho, que implica
que la interpretación judicial de las normas constitucionales condiciona
todo el ordenamiento jurídico, y segunda, la constitucionalización de la
política, “en la medida en que por la lógica de las diferentes vías de ac-
ceso al tribunal, todos los problemas políticos que hasta la fecha eran
solventados en otras instancias exclusivamente políticas, van a tener que
ser resueltos por el Tribunal Constitucional, con su innata inclinación a
darles una solución jurídica mediante la utilización de reglas y técnicas
propias de la ciencia jurídica”.380
III. EL PARÁMETRO DE CONTROL
1. La doble sujeción del derecho al derecho
El parámetro de control es el conjunto de normas en referencia a las

cuales se ejerce, precisamente, la actividad de control constitucional de
las leyes. Éste se expresa normalmente en un texto que opera como punto
de referencia necesario para cualquier operación interpretativa por su ca-
rácter de norma jerárquicamente superior, y se funda en la aceptación del
mismo como un vínculo jurídico de naturaleza prescriptiva, vinculante
para todas las normas inferiores, por lo que el juicio que se realiza en tor-
flexiones sobre la judicialización de la política”, Estudios de derecho constitucional.

Homenaje al profesor Rodrigo Fernández-Carvajal, Universidad de Murcia, 1997, t. I,
p. 210; Asensi Sabater, José, op. cit., nota 261, p. 190.
379 Müller, Gebhard, “El Tribunal Constitucional Federal de la República Federal de Ale-
mania”, Revista de la Comisión Internacional de Juristas, Ginebra, núm. 2, 1965, p. 230.
380 Así lo comentan Torres Pérez, Mercedes y Flores Juberías, Carlos, op. cit., nota
359, p. 223.
no a la ley debe encontrar, necesariamente, en la propia Constitución, su

“centro de imputación”. Existe, en consecuencia, un principio que señala
que “el control de las leyes sólo puede realizarse a partir de la Constitu-
ción y no de otras normas”. El órgano que actúa como su defensor tiene
como función defender a dicho parámetro contra las violaciones.381
En esta virtud, el primer presupuesto del control de constitucionalidad
es, como escribe Cruz Villalón: “la existencia de una norma constitucio-
nal formalmente identificada con supremacía respecto del resto del orde-
namiento”. Esto implica la necesidad de que dicho parámetro se encuen-
tre en un “cuerpo legal nítido y evidente incorporado en un texto único o,
cuando menos, fácilmente abarcable también por los no especialistas”.382
Este requisito no existía cuando se produjeron los primeros intentos de
consagración de órganos de control constitucional. En la Austria de 1920,
las normas constitucionales no estaban consignadas en un texto único;
había un sinnúmero de preceptos dotados de rigidez y, por tanto, un con-
tenido amplísimo de lo que era derecho constitucional. En este ordena-
miento, la Constitución era “una categoría abierta, integrada por un nú-
mero impreciso de leyes de rango constitucional en continua ampliación
y modificación...”, por lo que sólo los especialistas dominaban el conte-
nido y extensión del parámetro de control.383 Algo parecido sucedió en
Checoslovaquia, donde si bien se proclamaba la supremacía de la Cons-
titución, el ordenamiento básico no estaba recogido en documento escrito
único formando parte integrante del mismo varias leyes que tenían rango
supremo.384 En España, si bien no de forma tan acentuada, también hubo
importantes excepciones al principio de la existencia de una sola ley que
contuviera todas las normas con rango constitucional.
Una vez superada la deficiencia anterior y generalizada la conciencia
de la necesidad de una Constitución escrita y rígida, resultó claro que el
parámetro deviene de determinada idea, noción o descripción del signi-
ficado de ésta.385 Cuando Kelsen realiza su extraordinaria obra concibe
como parámetro, arquetipo o modelo de Constitución, que proporciona

382 Cruz Villalón, Pedro, op. cit., nota 296, p. 345.
383 Ibidem, pp. 40 y 406.
384 Ibidem, p. 349; id., nota 298, pp. 120 y 121.
385 Como escribe H. Simon: “el perfil y la función de la Jurisdicción Constitucional
van íntimamente asociados a la idea de la Constitución y a las corrientes políticas funda-
mentales de cada fase histórica”. Simon, Helmut, op. cit., nota 77, pp. 824 y 825.
unidad a todo el ordenamiento, a una norma entendida formalmente, di-

ferenciada por su procedimiento de reforma. Para él, la Constitución en
sentido “natural”, “propio, originario y estricto”, es la regla que regula
la creación de las normas jurídicas esenciales del Estado y determina
los órganos y el procedimiento de legislación; es decir, es una norma
organizativa y procedimental cuyo objeto es regular la producción de
normas generales. En virtud de ello, una norma forma parte del ordena-
miento jurídico y debe hacerse lo que en ella se dispone; ser aplicada y
observada, cuando ha sido dictada de conformidad con las condiciones
establecidas por otra norma válida del sistema jurídico.386 La validez de
una ley está en relación con el acto de legislar, y, por tanto, es al pro-
cedimiento de creación de leyes al que viene aplicado el parámetro. En
virtud de ello, una ley puede ser inconstitucional únicamente porque no
han sido observadas las disposiciones para su formación, o porque su
contenido contrasta con las reglas sobre la competencia. Como el dere-
cho es producido por fuentes y en formas democrático representativas, el
juez sólo debe comprobar el hecho concreto de la generación de la nor-
ma.387 Como escribía Kelsen en 1928, los tribunales no pueden examinar
la regularidad o constitucionalidad de las leyes bajo todos los aspectos
“sino solamente verificar la regularidad de su publicación” estándoles
prohibido “rechazar su aplicación al caso concreto más que por causa de
alguna irregularidad cometida en esta publicación”. El legislador, decía,
no está vinculado a la Constitución más que con respecto al procedi-
miento y solamente de forma excepcional al contenido de las leyes que
debe dictar.388 En consecuencia, no era posible ningún control o criterio
válido para definir la constitucionalidad de una norma, sino el referido a
la parte formal de las leyes, a su proceso de formación. Kelsen, al con-
siderar a la Constitución como “fuente del derecho especialmente para

387 Kelsen, Hans, “Le giurisdizioni costituzionale e amministrativa”, La giustizia cos-
tituzionale, cit., nota 125, pp. 18 y 24, también, nota 89, pp. 25 y 26. Como escribe Stern,
Kelsen apoya su concepto de Constitución en la modificabilidad dificultada de la norma
jurídica. Stern, Klaus, op. cit., nota 26, p. 209; Ferrajoli, Luigi, “El Estado constitucional
de derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad”, trad. de P. Andrés Ibáñez,
Corrupción y Estado de derecho, Madrid, Trotta, 1996, p. 22.
388 Kelsen, Hans, op. cit., nota 73, pp. 125 y 131. En la Checoslovaquia de 1920 ya se
vivió el debate acerca de si las leyes podían ser objeto de control de constitucionalidad
formal o si por el contrario lo que se podía controlar era su constitucionalidad material,
Cruz Villalón, Pedro, op. cit., nota 298, p. 129.
la formación de la ley”, rechaza que el legislador esté vinculado a los
contenidos materiales de la misma.
Desde esta perspectiva, la función que realiza el Tribunal es pronun-
ciarse sobre el procedimiento seguido por el Parlamento en el momento
de dictar una ley, especialmente, indicarle si a su actividad legislativa
le corresponde el procedimiento ordinario o el de revisión constitucio-
nal. “La operación de calificación de la constitucionalidad de una ley
es la de determinar que forma (la legal o la constitucional) hubiera sido
la correcta”.389 Como la invalidez de las normas no podía provenir de
su contenido, toda inconstitucionalidad sería formal, dependiente de un
error procedimental; incluso la llamada inconstitucionalidad material se-
ría una forma de inconstitucionalidad formal, ya que “una ley cuyo con-
tenido esté en contradicción con las prescripciones de la Constitución
dejará de ser inconstitucional si fuera votada como ley constitucional. No
puede, pues, tratarse nunca de otra cosa más que de saber si debe obser-
varse la forma legal o la forma constitucional”.390 Recuérdese que ya Je-
llinek, Thoma y Anschütz, en el debate que se suscitó sobre el control de
constitucionalidad en Weimar, hicieron notar que una ley materialmente
contrastante con la Constitución era una ley adoptada contraviniendo el
procedimiento previsto para el ejercicio del poder constituyente deriva-
do.391 Esto nos indica la influencia y extensión de la idea de que las úni-
cas normas respecto de las cuales podía ejercerse la facultad de control
eran las que regulaban el procedimiento de aprobación de leyes, y que la
función del juez sería señalar al legislador el procedimiento correcto de
elaboración. Desde este punto de vista, y como señala Troper: “el juez
constitucional es... comparable al guardagujas que se limita a encarrilar
los trenes sobre una u otra vía”.392 Así se agotaba la verificación del ejer-
390 Kelsen, Hans, op. cit., nota 73, p. 116. “Una norma jurídica no vale por tener un
contenido determinado...sino por haber sido producida de determinada manera”. Teoría
pura del derecho, cit., nota 128, p. 205. Para Calamandrei, el control de las leyes única-
mente debía de ser formal, es decir, pensaba que solo se debía controlar si en la emanación
de la ley constitucional se cumplieron las formalidades del procedimiento de reforma
constitucional. Es verdad que consideraba una verdadera limitación material la inmodifi-
cabilidad de la forma de gobierno, pero este era un “caso singolarissimo”. Calamandrei,
Piero, La illegittimita costituzionale delle leggi nel processo civile, Padova, CEDAM,
1950, p. 32.
392 Troper, Michael, “Kelsen y el control de constitucionalidad”, trad. de M. Venegas
Grau, Derechos y Libertades, Madrid, núm. 4, 1995, p. 324.
cicio regular de las funciones estatales, “la conformidad del derecho al

derecho”.
Controlar únicamente los requisitos formales de validez de las leyes
indica que si bien el derecho puede verificar su forma de creación, no
puede poner límites a su contenido. Esta consideración es absolutamen-
te congruente con la concepción dinámica del ordenamiento jurídico y
con la idea kelseniana sobre la naturaleza de la jurisdicción constitucio-
nal, que, como se sabe, estaba ideada como “un elemento del sistema
de medidas técnicas que tienen por objeto asegurar el ejercicio regular de
las funciones estatales”;; es decir, el ejercicio regular de un sistema que
pretende afianzar la relación de correspondencia entre los diferentes ni-
veles normativos que conforman el ordenamiento jurídico referidos a los
diversos actos jurídicos de creación y aplicación del derecho. Como el
objetivo es asegurar la regularidad de todas las funciones estatales y, por
tanto, la relación entre Constitución y ley, el control constitucional apare-
ce como la mejor garantía. Asimismo, en virtud de la relación jerárquica
existente, las leyes ordinarias no pueden modificar la Constitución, lo
que implica la existencia de reglas diferentes para la producción de leyes
y la revisión de la norma fundamental, y que la nota de rigidez implica
su supremacía. Con base en esta relación lógica, inherente al sistema, se
instituye un control sin el cual una ley podría derogar las normas consti-
tucionales y hacer desaparecer dicha jerarquía. El control constitucional
es, en esta virtud, consecuencia del carácter supralegal de la Constitu-
ción, ya que garantiza la subordinación de la ley y otorga a aquélla fuerza
obligatoria. Por ello, Kelsen señala que una Constitución que carece de
este control, aunque no deja de tener sentido jurídico, no es plenamente
obligatoria.393 Esta concepción del orden jurídico, la Constitución y la
jurisdicción constitucional, indica la ausencia de límites materiales a
la actividad del legislador, la amplia libertad que tiene en el ejercicio de
sus funciones y la inexistencia de condiciones jurídicas para poder ha-
blar de la posibilidad de un control de constitucionalidad material de las
leyes. Kelsen, congruente con sus presupuestos teóricos, de ninguna ma-
nera acepta la vinculación del legislador a los contenidos materiales de la
Constitución ni la predeterminación constitucional del contenido de la ley,
apareciendo aquél únicamente vinculado a las normas organizativas.394

394 Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder…, cit., nota 291, p. 467.
Es importante resaltar en este momento la concepción de Kelsen so-

bre el valor de las normas de contenido de la Constitución y la razón
de su exclusión para emplearlas como parámetro de control. El ideal li-
beral establecía un modelo de Constitución exento de contenidos ideo-
lógicos, limitado a unas cuantas reglas claras, simples y concretas, y
compuesto por normas referidas a la organización política del Estado
y un catálogo definido y preciso de derechos ciudadanos. En este mo-
delo de Estado de derecho y de Constitución de “reglas formales”, el
contenido de la norma no podía ser cualquiera, tenía que ser concreto
“de modo que la norma sea susceptible de aplicación”. 395 Las Consti-
tuciones, en consecuencia, no debían incluir fórmulas demasiado gene-
rales, y si lo hacían, no podían ser utilizadas para ejercer funciones de
control de normas sirviendo de parámetro sólo aquellas que tuvieran
presupuestos y contenidos precisos, límites totales y no sólo parciales.
Para el pensamiento formalista, la construcción clara de las normas y
la certeza de su contenido tendría como consecuencia la neutralidad del
juez en su actividad de aplicación del derecho.
La intención de Kelsen al excluir a las normas materiales como pará-
metro de control era muy clara: evitar el peligro de un desplazamiento
del Poder Legislativo por el jurisdiccional y “la expresión de fuerzas
políticas totalmente diversas a las representadas en el Parlamento”. Este
desplazamiento y cualquier posibilidad de discrecionalidad del juez en el
ejercicio de sus funciones se evitaban mediante la consagración precisa
de las normas constitucionales, la eliminación de preceptos de formula-
ción general o significado difuso, y la prohibición al Tribunal de uti-
lizar, para sus determinaciones, las normas abstractas inevitablemente
contenidas en el texto constitucional. Si el objetivo, decía Kelsen, es
restringir el poder de los tribunales y el carácter político de su función,
entonces debía limitarse, lo más ampliamente posible, el espacio de li-
bre discrecionalidad que las leyes conceden a su aplicación. Las normas
constitucionales “en especial aquellas con las que se establece el con-
tenido de las futuras leyes, como las determinaciones de los derechos
fundamentales y otros semejantes”, no deben ser formuladas en térmi-
nos demasiado generales, sino precisos, no deben emplear terminología
difusa o principios indeterminados, como libertad, igualdad, justicia,
cuyo significado no puede ser inmediatamente identificado, ya que no
395 Forsthoff, Ernst, “Concepto y esencia del Estado social de derecho”, El Estado
social, trad. de J. Puente Egido, Madrid, CEC, 1986, p. 87.
tienen, decía, gran significado, “no añaden nada a la realidad efectiva
del derecho”. Por el contrario, ante estas normas “existe el peligro de
un desplazamiento del poder del Parlamento, no previsto por la Consti-
tución, y desde el punto de vista político, sumamente inoportuno, hacia
una instancia ajena a él”. Si esto sucediera “el poder del tribunal sería
tal que habría que considerarlo simplemente insoportable”. La base de
estas ideas se encuentra en la convicción de que los contenidos inde-
terminados de las normas deben ser dejados por completo al legislador
para su concreción, por ser éste el representante de la voluntad popular.
Los tribunales sólo pueden moverse en el campo de lo determinado,
ya que las “zonas de penumbra”, los “campos de indeterminación” son
competencia del legislador no del juez. Como se ha dicho, y se puede
deducir de lo anterior, en la posición de Kelsen se encuentran básica-
mente dos tesis: primero, las Constituciones deben evitar la proclama-
ción de valores abstractos, y segundo, el Tribunal no debe considerar, si
la Constitución proclama en su texto dichos valores, que ella le autoriza
a utilizarlos como parámetros para medir la validez de las leyes. Con
la clarificación de esta correlación entre abstracción e indeterminación
interpretativa396 se evita la discrecionalidad judicial y, por tanto, el des-
plazamiento del Poder Legislativo, que debe tener la autoridad suficien-
te para desarrollar y concretar las normas constitucionales.
Casi el mismo orden de ideas, aunque no de consecuencias, encontra-
mos en Carl Schmitt, para quien resulta necesario aceptar “la proverbial
experiencia de que no se deben abarcar demasiadas cosas en una Cons-
titución” para no crear “un abismo insondable de dudas, divergencias
de opinión y... conflictos de derecho”. Es indispensable, decía, antes de
llevar a cabo cualquier actividad interpretativa, un elemento que objeti-
vice las normas constitucionales, que sólo son susceptibles de control si
permiten una subsunción concreta. “En todos los casos, decía, los fun-
damentos del control y de la decisión judicial han de ser normas que
permitan una subsunción precisa y delimitada”. El parámetro de control
sólo podía aducirse, en consecuencia, “cuando por razón de su contenido
permite una subsunción precisa y concreta del caso de que se trata”. En
otras palabras: “es improcedente atribuir a la Justicia ciertas funciones
que rebasan el ámbito de una subsunción real, es decir, que traspasan
las fronteras establecidas para la sujeción de normas de contenido pre-
396 Kelsen, Hans, op. cit., nota 89, pp. 33 y 34, y nota 73, p. 143. Al respecto también
Ferreres Comella, Víctor, op. cit., nota 93, pp. 83, 93, 94, 100 y 102.
ciso. Como la justicia se halla por entero sujeta a normas su acción cesa
cuando las mismas normas resultan dudosas o discutibles en cuanto a
su contenido”. Así, cuando el juez abandona el terreno de las normas en
que puede realizar la subsunción deja de ser un juez independiente. En
la base de estas ideas está la necesidad de distinguir entre ley y sentencia
judicial, entre las funciones del legislador y las del juez.397
Esta actitud de los dos maestros alemanes encuentra su paralelo en los
primeros años de operación de la justicia constitucional en Estados Uni-
dos cuando la Constitución era concebida como un conjunto amplio de
principios sustanciales, claros y definidos que proporcionaba a los jueces
una firme orientación en su interpretación y aplicación,398 y, sobre todo,
como observa Ferreres, en los argumentos aducidos por los defensores
del denominado originalismo, cuya tesis principal sostiene que, cuando
por su abstracción, en las normas no pueden reconocerse las intenciones
del constituyente, el intérprete debe ignorarlas y hacer como si no exis-
tieran.399 Esta teoría de la interpretación centrada en la intención original,
como escribe Lyons: “obliga a los jueces a identificar y a atenerse a las
intenciones que algunas personas tuvieron en el pasado”, buscando la so-
lución de cualquier duda interpretativa en los principios decididos por los
constituyentes. Así, la labor de los jueces debe regirse por la pretensión
objetiva de descubrir y hacer efectivas las intenciones originales de los
padres fundadores, que son concebidas, por su origen y derivación, como
verdaderos principios neutrales. Esta doctrina implica, también, que en
la realización de la labor de interpretación, los jueces no pueden, de nin-
guna forma, extender el significado de las normas a situaciones fácticas
o normativas no previstas por los propios constituyentes. Es decir, como
se considera que las normas constitucionales tienen un significado uní-
voco, únicamente pueden regular las situaciones concretas para las que
fueron promulgadas. El contenido de las normas está, por tanto, respecto
397 Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución, trad. de M. Sánchez Sarto, Madrid,
Tecnos, 1983, pp. 48, 51, 53, 97. Dice Schmitt: “Una ley no es lo mismo que una senten-
cia judicial, ni una sentencia judicial es lo mismo que una ley, sino la decisión de un caso
sobre la base de una ley. La posición especial del juez en el Estado de derecho, su objeti-
vidad, su situación por encima de las partes, su independencia e inamovilidad, todo ello
descansa sobre el hecho de que falla sobre la base de una ley, y su decisión se deriva, en
cuanto al contenido, de otra decisión definida y conmensurable, que se halla ya contenida
en la ley”. Op. cit., p. 79.
398 Wolfe, Christopher, op. cit., nota 91, pp.16 y 451.
399 Ferreres Comella, Víctor, op. cit., nota 93, pp. 90-92 y 100
a los supuestos de hecho que regulan, predeterminado por la intención de

los constituyentes y por la realidad social que pretendieron regular. Todo
esto hace que las normas sean consideradas verdaderas cláusulas cerradas.
Si el juez considera de forma distinta la naturaleza de las normas cons-
titucionales, esta actuación implicaría la utilización de sus propios va-
lores, la plasmación de sus preferencias políticas y morales y, por tanto, la
subversión de la Constitución y la usurpación de la voluntad del pueblo,
único que puede revisar, rectificar o modificar las decisiones fundamen-
tales por él tomadas. De esta forma es como los teóricos de la intención
original buscan impedir que los tribunales interpreten directamente el
texto constitucional, utilicen sus expresiones ambiguas o empleen, en
el proceso de desentrañar sus significados, juicios de moral política o
selecciones de valor. “En lugar de ello, se supone que el tribunal hace
una estimación objetiva, puramente histórica y libre de valoraciones, de
lo que pensaban ciertas personas en un determinado momento”.400 Como
es fácil advertir, en esta actitud predomina la idea clásica del imperio de
la ley que exige la utilización de términos con autonomía semántica y
con el menor grado de vaguedad posible a fin de hacer de esta una nor-
ma clara y terminante y del derecho un conjunto sólo de reglas.401 Así,
al igual que Kelsen y Schmitt, el originalismo plantea el problema de la
usurpación de la función del legislador por parte del juez como funda-
mental en la limitación de la competencia desarrollada por éste.402 Toda
su elaboración puede considerarse un método para evitar que los jueces
puedan legislar y socaven los principios de división de poderes y gobier-
no de las mayorías. Como explica Richard, en virtud de que esta corriente
descansa en una interpretación positivista de la soberanía popular como
fundamento de la legitimidad política, considera que el pueblo impuso
límites al Estado en los términos con que los padres constituyentes deli-
mitaron el lenguaje constitucional en el momento en que fue elaborada y
aprobada la Constitución, por lo que cualquier desviación interpretativa
400 Lyons, David, “Los derechos fundamentales y la interpretación constitucional”,

Aspectos morales de la teoría jurídica, trad. de S. Álvarez, Barcelona, Gedisa, 1998,
pp. 250-252.
401 Bayón, Juan Carlos, “Principios y reglas: legislación y jurisdicción en el Estado
constitucional”, Jueces para la Democracia, Madrid, núm. 27, 1996, p. 44.
402 Beltrán, Miguel, Originalismo e interpretación. Dworkin vs. Bork: una polémica
constitucional, Madrid, Civitas, 1989, p. 98.
posterior, sin importar su longevidad y estabilidad, resulta ilegítima.403

El interpretativismo estricto viene motivado por una teoría política de
la legitimidad democrática, por una concepción que entiende a la sobe-
ranía popular como fruto de las mayorías que ratificaron el trabajo de
la convención constitucional en un proceso considerablemente demo-
crático, de lo que resulta que lo determinante sea la voluntad de los que
elaboraron la Constitución.404
Actualmente ya no se diferencia entre las diversas normas que existen
en las Constituciones, con objeto de fungir como parámetro de control,
debido a que se acepta que todas ellas, independientemente de su tipo,
estructura o alcance normativo y por el sólo hecho de estar incluidas en
la norma básica, tienen plena fuerza normativa y, por tanto, vinculan a
los poderes públicos y se aplican al conjunto del ordenamiento jurídico.
El parámetro, por lo mismo, se conforma no por una parte, sino por toda
la Constitución sin que pueda distinguirse entre normas programáticas y
vinculantes, preceptivas o de aplicación directa, de formulación abierta o
cerrada, por lo que la invalidez de las leyes puede provenir tanto de unas
como de otras, ya que todas son “efectivas normas jurídicas”.405
En virtud de lo anterior, son parte indiscutible del parámetro, todas
las normas contenidas en el texto constitucional, como los principios es-
tructurales básicos, las normas que establecen la división de funciones y
distribución del poder y aquellas que consignan derechos fundamentales.
403 Richards, David A. J., “La intención de los constituyentes y la interpretación cons-
titucional”, trad. de E. Alonso García, RCEC, Madrid, núm. 1, 1988, p. 149.
404 Beltrán, Miguel, op. cit., nota 402, p. 53. Son muchas las críticas que se han realiza-
do a la teoría originalista: dificultades para la determinación del significado de la intención
de los constituyentes por el cambio de concepción de las normas; imposibilidad de una de-
terminación precisa de la voluntad original de los constituyentes y la variedad de fuentes
históricas de donde extraer dicho significado;; negación del sistema de fuentes al eliminar
la validez a todas aquellas sentencias que incorporen un significado distinto al estable-
cido en las normas constitucionales por los constituyentes; contradicción de la realidad
constitucional al negar la existencia de cláusulas abiertas que definen el mismo concepto
de Constitución;; petrificación de los valores e ideas que sirven de base a la interpretación
constitucional. Dorado Porras, Javier, op. cit., nota 119, pp. 49 y 60; Beltrán, Miguel, op.
cit., nota 402, pp. 69-92. También Alonso García, Enrique, op. cit., nota 124, p. 139. Por
todo ello se ha dicho que el camino que toma el originalismo para evitar la usurpación del
Poder Legislativo por los jueces conduce de forma inevitable a la parálisis constitucional
y a la más absurda negación de los cambios sociales.
405 Al respecto véase el ya clásico estudio de García de Enterría, Eduardo, op. cit.,
nota 4, p. 68.
En la actualidad, es más, las normas que funcionan como parámetro de

control no son sólo éstas, sino que su ámbito se ha extendido tanto dentro
como fuera del texto básico. Como afirma Jiménez Campo, en los últi-
mos años, la complejidad del sistema de fuentes ha generado que cuando
se enjuicia la constitucionalidad de una ley se tenga en cuenta “no sólo
el conjunto de reglas y principios contenidos en la Constitución, sino
también otros textos normativos... que se presentan como condición de
validez de la disposición controvertida y cuya infracción por ésta puede
dar lugar a una inconstitucionalidad mediata o indirecta”.406
Ahora también se consideran parte del parámetro de control, entre
otras normas, los preámbulos que preceden a los textos constituciona-
les;; las denominadas “normas interpuestas”, cada vez más frecuentemen-
te consagradas y utilizadas, que se encuentran intermedias entre la nor-
ma fundamental y el ordenamiento jurídico y que son “llamadas por la
propia Constitución para condicionar la aprobación y validez de nuevas
leyes”;; y, las “normas paramétricas reflejas”, esto es: “aquellas normas
infraconstitucionales que por cuenta de la Constitución condicionan po-
sitiva y negativamente la validez de otras”.407 Junto a éstas también fun-
gen como parámetro de control, el derecho supranacional expresado en
los tratados internacionales y la doctrina producida por los tribunales; es
decir, las normas de creación jurisprudencial o normas subconstitucio-
nales o paraconstitucionales, como las llaman Alonso y Balaguer, res-
pectivamente, elaboradas como instrumento y resultado de operaciones
interpretativas.408 Asimismo, son utilizadas como parámetro, las normas
extraídas de los principios generales constitucionales, normas no expre-
sas que, por lo mismo, no tienen más límites o extensión que el conferido
por el mismo intérprete, lo que indica que el control de constitucionali-
407 Punset Blanco, Ramón, “Canon, carácter vinculante, contenido y efectos de los
pronunciamientos sobre la constitucionalidad de las leyes”, La sentencia sobre la cons-
titucionalidad de la ley, Madrid, CEC, 1997, p. 82. Es importante señalar aquí que estas
normas interpuestas, cuya “infracción por parte de otra ley determina la invalidez de la
misma dado que es indirectamente o per relationem” una infracción de la Constitución,
deben cumplir, para funcionar como verdaderas leyes, ciertos requisitos procedimentales,
por ello se dice que su principio fundamentador es el de la especialidad procedimental.
Díez Picazo, José M., “Concepto de ley y tipos de leyes”, en Garrorena Morales, A. (ed.),
El Parlamento y sus transformaciones actuales, Madrid, Tecnos, 1990, p. 150.
408 Balaguer Callejón, Francisco, op. cit., nota 348, p. 334; Aragón, Manuel, “Algunas
consideraciones sobre el Tribunal Constitucional”, Revista Jurídica de Castilla-La Man-
cha, núm. 1, 1987, pp. 42-44.
dad se realiza, en ocasiones, mediante el contraste con normas no inclui-
das en la Constitución, propiciando una amplia libertad y un gran margen
de maniobra del juez en el momento de aplicar una norma constitucional.
Al utilizar los jueces principios que no están escritos en la Constitución,
extraconstitucionales, pueden ampliar, hasta hacerlas indeterminadas, las
fuentes de las que extraen los fundamentos de sus decisiones. En muchos
casos parece que lo decisivo no es “il collegamento formalizzato con
il testo costituzionale, ma la loro forza di principi superlegali... come
sintesi di valori di varia ispirazione storica e ideologica, ma comunque
fondamentali”.409 En virtud de la utilización de dichos principios, los jue-
ces pueden construir y reconstruir de forma continua, constante y oculta
el parámetro que utilizan para confrontar la legitimidad de las leyes e,
incluso, como dice Spadaro, inventar nuevos vínculos a los que debe so-
meterse el legislador y confrontar/comparar los intereses protegidos en
las disposiciones de la ley con los fines y valores de los cuales no existen
huellas, por lo menos explícita, en la Constitución.410 No hay que olvi-
dar, en fin, que los cambios normativos e interpretativos en el canon y las
modificaciones o alteraciones interpretativas en las normas, no sólo con-
stitucionales, sino infraconstitucionales que forman parte de él, pueden
afectar a todos los preceptos constitucionales, extendiendo, limitando o
modificando su alcance y significado.411
Lo dicho hasta aquí nos lleva a aceptar, con Aja y González Beilfuss,
que se ha producido una progresiva extensión del parámetro formal y
material de constitucionalidad. Ahora, cuando se juzga sobre la constitu-
cionalidad de una ley, no sólo se toma en cuenta un grupo determinado
de normas constitucionales, sino toda la Constitución, pero, además, un
conjunto muy complejo de normas distintas a las contenidas en el texto
supremo. Esto significa que las normas que el legislador dicta no sólo
deben ser acordes con las contenidas en la Constitución, a la que debe
dar aplicación total, sino con todas aquéllas extraídas de la misma y con-
tenidas en fuentes no constitucionales. Esta ampliación y multiplicación
409 Vita, Ana de, “I valori costituzionali come valori giuridici superiori nel sistema
francese. Il Conseil constitutionnel fra nuovi compiti e nuove responsabilita”, Quaderni
Costituzionali, núm. 1, 1984, p. 65.
410 Spadaro, Antonino, “Le motivazioni delle sentenze della Corte come “tecniche” di
creazione di norme costituzionale”, en Ruggeri, A. (cura), La motivazione delle decisioni
della Corte Costituzionale, Torino, Giappichelli, 1994, pp. 364 y 365.
411 Punset Blanco, Ramón, op. cit., nota 407, pp. 82-84.
del parámetro de control ha conducido a hablar de su falta de estabilidad

estructural o “fluidez” como una de las notas distintivas de los ordena-
mientos actuales, dándose por superado el principio que señalaba que “el
control de las leyes sólo puede realizarse a partir de la Constitución y no
de otras normas”.
Uno de los ejemplos más claros al respecto es la experiencia francesa,
donde en los últimos años se ha desarrollado positivamente el control
de constitucionalidad de las leyes. Ahí, el Consejo Constitucional, que
controla la constitucionalidad de las leyes orgánicas y ordinarias y los
reglamentos parlamentarios, de forma previa y abstracta, con su “deci-
sión fundadora” del 16 de julio de 1971 (decisión que constituye, como
se ha dicho, la “pietra angolare nel processo di progressiva estensione del
controllo di costituzionalita” y que fue precedida por la también impor-
tante decisión de 26 de junio de 1969), en la que por primera vez declaró
una ley inconstitucional y consagró la vinculatoriedad de la libertad de
asociación, afirmó que también el preámbulo de la Constitución de 1958
tiene pleno valor jurídico y carácter constitucional, fungiendo, por tanto,
como canon para medir la constitucionalidad de las leyes.
Así, por obra del Consejo Constitucional, se extendió el número de
normas que integran el denominado bloc de constitutionnalité, que impo-
ne y limita la actividad del legislador, dando entrada, en contra de cual-
quier intención constituyente, como parámetro para controlar la consti-
tucionalidad de las leyes, a los principios fundamentales reconocidos por
las leyes de la República y a aquéllos otros considerados particularmente
necesarios en nuestros tiempos. Como escribe Favoreau, a partir de esta
sentencia, las normas de referencia en la aplicación del derecho consti-
tucional francés se integran con diversos textos, como la Constitución de
1958, la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,
el Preámbulo de la Constitución de 1946, que constituye una verdade-
ra declaración de derechos económicos y sociales, y por los principios
fundamentales reconocidos en las leyes de la República, que al ser con-
siderados como medida de la constitucionalidad de las normas otorgan
vigencia y valor jurídico, a juicio de Rivero, a todos aquellos principios
reconocidos en la III República, es decir, a los dictados durante 1880 a
1940, lo que viene a hacer que el parámetro se integre por múltiples tex-
tos que han sido considerados fundamentales durante la historia del país.
A partir de esta decisión que, como dice De Vita, revolucionó los funda-
mentos conceptuales del sistema francés, el derecho galo tiene un bloque
de constitucionalidad, “extensísimo y de muy difusos contornos”, com-

puesto de un variado conjunto de normas, principios y reglas, cuyo respe-
to se impone a la ley, y que son invocados por el Consejo Constitucional
de forma cada vez más frecuente como fundamento de sus decisiones.
Por ello, para Favoreau, la actual Constitución francesa bien podría ser
considerada no una norma singular, sino “el conjunto de textos que for-
man el bloque de constitucionalidad”412 que por responder “a espíritus o
concepciones muy distintas” provocan que “inevitablemente” se produz-
can antinomias, mismas que, como escribe Poltroni, otorgan un campo
de intervención muy amplio al juez constitucional.413 No en vano se ha
dicho que la utilización de nociones como “principios fundamentales re-
conocidos por las leyes de la República” lleva consigo el reconocimiento
y existencia de “principios para hacerlo todo”.
Por otro lado, es muy difícil encontrar en la actualidad un tribunal que
considere a la Constitución sólo como una norma procedimental. Las
Constituciones de hoy también tratan de asegurar su supremacía sustan-
cial. La sola inconstitucionalidad formal no es suficiente para asegurar
la congruencia entre las normas dictadas y el resto del ordenamiento ju-
rídico, y cualquier discordancia entre la norma superior e inferior puede
ser objeto de control judicial;; lo que significa que la posible invalidez de
las leyes puede derivar tanto de violaciones al procedimiento de creación
412 Favoreau, Louis, en su contribución a la obra El bloque de la constitucionalidad,
Favoreau, L. y Rubio Llorente, F., Madrid, Civitas, 1991, pp. 25 y ss. En la misma obra
señala: “El juez constitucional ha llegado, en menos de veinte años, a realizar lo que
cerca de dos siglos de historia no habían conseguido llevar a cabo: un conjunto consti-
tucional suficientemente armonioso y coherente, que combina la modernidad y las tradi-
ciones y en el sentido que, sobre todo, los derechos fundamentales han sido finalmente
integrados”, p. 42.
413 Rubio Llorente, Francisco, “El bloque de constitucionalidad”, La forma del poder,
cit., nota 291, p. 107;; Patroni Griffi
Patroni Griffi, Andrea,
, Andrea, “Il
“Il Conseil Constitutionnel e il control-
control-
lo della ragionevolezza: peculiarita e tecniche di intervento del giudice costituzionale
francese”, Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, núm. 1, 1998, p. 51. La
decisión del Consejo Constitucional francés del 16 de julio de 1971 hizo duplicar el
contenido de la Constitución. Pérez Luño, Antonio A., op. cit., nota 99, p. 250. Vita
escribe que la decisión pronunciada el 16 de julio de 1971, “significativamente calificada
el Marbury vs. Madison de la justicia constitucional francesa”, representa la asunción
de un rol hasta entonces desconocido para el Consejo: de protector del Ejecutivo contra
el Parlamento se ha convertido en guardián de las libertades constitucionales frente a la
coalición gubernativa y la mayoría parlamentaria. Con esta decisión, el Consejo comenzó
a desenvolver un papel contrario a la voluntad constituyente y a la tradición y la historia
propia de la Francia. Vita, Ana de, op. cit., nota 409, pp. 42, 43 y 45.
y aprobación como por su contradicción con los contenidos materiales

vinculantes para el legislador. Esto significa, con otras palabras, que la
creación del derecho puede estar sujeta a controles formales y sustancia-
les; que la Constitución es la medida normativa de todas las normas “no
sólo en cuanto a su génesis y validez, sino también en cuanto a su inter-
pretación y aplicación”,414 y que ningún contenido constitucional, como
escribe Prieto Sanchís, puede quedar hasta tal punto devaluado, que sea
excluido de la protección de la justicia, ya que esto contradiría el mismo
principio de constitucionalidad.
Es precisamente en las normas de contenido material donde se puede
constatar, en toda su amplitud, la importancia actual del examen de cons-
titucionalidad de las leyes y de la actividad que está llamado a realizar el
juez debido a la “enérgica pretensión de validez” que aquéllas manifies-
tan. Los órganos judiciales se encuentran, en el momento de realizar sus
funciones, frente a la peculiar y extensiva “resistencia o plus de validez”
de este tipo de normas, cuya presencia convierte al sistema jurídico en
un orden “materialmente determinado” por la Constitución.415 En virtud
de ello se ha podido decir que el “verdadero sentido”, la esencia de la
institución de control, su “verdadera fuerza”, se adquiere y desarrolla
en virtud de las llamadas normas materiales de la Constitución. Éstas
condicionan en toda su plenitud la función de control al orientar la direc-
ción del sistema político y social, programar el contenido de las leyes y
la producción de normas y convertir a la Constitución en norma jurídica
y verdadera fuente del derecho.416 Pero también sucede que “sólo a tra-
vés de la jurisdicción constitucional reciben las disposiciones sustantivas
verdadera eficacia;; mediante ella se transforman en derecho propiamente
las meras proclamaciones políticas, las promesas, manifestaciones o re-
glas de la organización estatal”.417
Fundamentar el Estado en las normas materiales de la Constitución
provoca la aparición de un doble nivel de legitimidad representado en la
414 Grimm, Dieter, “La Constitución como fuente del derecho”, Las fuentes del dere-
cho, Barcelona, Anuario de la Facultad de Derecho, 1983, p. 22.
415 En este sentido Bachof, Otto, Jueces y Constitución, trad. de R. Bercovitz, Madrid,
Civitas, 1985, pp. 42 y 48. También, Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamenta-
les, trad. de E. Garzón Valdés, Madrid, CEC, 1997, p. 525.
416 Cruz Villalón, Pedro, op. cit., nota 296, p. 40; Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 387, p. 23.
417 Citando a Ermacora así lo entiende Frisch Philipp, Walter, “La forma en que se
plasmó la «teoría pura del derecho» de Hans Kelsen en la jurisdicción austriaca, creada
por él”, trad. de E. Bieler, Jurídica, México, t. 2, núm. 2, 1970, p. 148.
dialéctica Constitución-ley, dominada en su esencia, como escribe Bal-

dassarre, por la lógica de las relaciones entre las mismas. Este esquema
reconduce la labor del juez a constatar “la doble sujeción del derecho al
derecho”, a verificar el cumplimiento de una doble legalidad: la legali-
dad formal y otra propiamente constitucional que caracteriza al Estado
constitucional contemporáneo.418 Esta “legalita a due stadi” indica que
el conjunto de la actividad jurídica, privada y pública, debe confor-
marse a las normas legales y, estas últimas, en cada aspecto, no pueden
ser contrarias a los contenidos y jerarquía de valores establecidos en
la Constitución.419 Como escribe Ferrajoli, las leyes deben sobrepasar
una doble evaluación sobre su legitimidad, y el juez, por lo tanto, debe
controlar, a la vez, las condiciones de validez y vigencia de las leyes.
Una de las consecuencias de esta concepción, extraída precisamente de
la disociación entre vigencia y validez de las normas, es, además de la
consideración de que las leyes solamente cuando son revisadas gozan,
sin lugar a dudas, de legitimidad formal y sustancial, el debilitamiento
de la presunción de constitucionalidad de las leyes, en virtud de que el
principio formal de la democracia política, relativo a quién decide y
cómo se decide, queda subordinado a los principios sustanciales expre-
sados por los derechos fundamentales. En otras palabras, la existencia de
una presunción de constitucionalidad de las normas legales se relativiza,
bastando para superarla la valoración crítica que realice el mismo juez
cuando objeta su invalidez.420
2. Nuevas técnicas interpretativas
La utilización de las normas constitucionales de contenido material

como parámetro del control de constitucionalidad ha propiciado el em-
pleo de nuevas técnicas interpretativas, que resaltan la especificidad de la
estructura constitucional, entre las que se encuentra el control de racio-
418 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 387, p. 23; Baldassarre, Antonio, op. cit., nota 263,
p. 185; id., “Costituzione e teoria dei valori”, Politica del Diritto, vol. XXII, núm. 4,
1991, pp. 655 y 656.
419 Baldassarre, Antonio, “L’interpretazione della Costituzione”, Congreso Internacio-
nal de Derecho Público, Filosofía y Sociología Jurídica. Perspectivas para el próximo
milenio, Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 221.
420 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 2a. ed., trad. de P.
Andrés Ibáñez et al., Madrid, Trotta, 1997, p. 873.
nalidad, y tienen como consecuencia la imposición de nuevos límites a la

actividad del legislador. Este control que, en la mayoría de los casos, no
tiene concreta base constitucional y es una creación jurisprudencial, em-
pleado inicialmente como una regla que tenía por objeto asegurar que el
legislador considerara de manera igual situaciones iguales, y de manera
diferente situaciones diferentes, es la “nota dominante” de algunos siste-
mas actuales de justicia constitucional y su aplicación parece extenderse
como “un parámetro de proyección o alcance general”,421 a cualquier tipo
de controversia competencia de aquélla.
Mediante el control de racionalidad, los jueces supervisan una variedad
muy amplia de supuestos; controlan, entre otros extremos, la coherencia
entre el fin normativo y la norma reguladora, entre los medios normativos
empleados por el legislador y los objetivos generales perseguidos por la
norma básica;; verifican si existe un nexo de correlación lógica entre los
principios elegidos por el legislador y los elementos normativos del sis-
tema formalizado, determinando la ausencia no justificada de dicho nexo
o la irracionalidad de las leyes. Es decir, el juez a través de este método
puede evaluar si los medios o medidas adoptadas por el legislador para
alcanzar el objetivo prefijado fueron escogidos de forma racional y son
los idóneos para realizar los fines señalados por la norma;; verifica, en-
tonces, la relación entre dichos medios y los fines dispuestos por la nor-
ma. Cuando el juez contempla una desproporción manifiesta entre estos
elementos puede declarar la inconstitucionalidad de la norma juzgada. 422
También a través de este método se puede controlar la adecuación o
congruencia de las normas con sus presupuestos internos;; el sacrificio
que una norma constitucional soporta en virtud del aseguramiento y tute-
421 Muchos tribunales han partido del principio de igualdad para desarrollar un inten-
so control sustancial de constitucionalidad de las leyes pero la dificultad que conlleva
este principio es que no tiene un contenido específico sino que asume valor integrativo
de otros principios constitucionales, su potencial aplicativo es teóricamente ilimitado y,
según como se entienda, susceptible de paralizar del todo la acción legislativa. Vita, Ana
de, op. cit., nota 409, p. 70. En
En Francia, escribe Patroni, el control sobre la “ragionevolez-
ragionevolez-
za” de las normas expedidas por el legislador “al di là delle formule utilizzate, costituisca
espressione di una tecnica d’intervento metabolizzata dal giudice delle leggi francese,
che viene utilizata sempre più frecuentemente e senza più «imbarazzi» o espressioni
precostituite”. Patroni Griffi, Andrea, op. cit., nota 415, p. 67.
422 Chessa, Omar, “Bilanciamento ben temporato o sindacato esterno di ragionevo-
lezza?. Note sui diritti inviolabili come parametro del giudizio di costituzionalita”, Giu-
risprudenza Costituzionale, año XLIII, fasc. 6, 1998, pp. 3925-3927;; Alonso García,
Enrique, “La jurisprudencia constitucional”, RCEC, Madrid, núm. 1, 1988, p. 189.
la de otros intereses constitucionales concurrentes;423 la incoherencia de

las normas y su no contradicción con los principios esenciales y objetivos
básicos del sistema normativo en el que se insertan. Los jueces también
pueden enjuiciar la necesidad de las normas que imponen una limitación,
lo que les confiere la facultad de verificar si una regulación es indispen-
sable y si no existe un medio alternativo igual de eficaz y menos perju-
dicial. Todas las medidas que signifiquen una limitación que exceda lo
estrictamente necesario serán constitucionalmente ilegítimas. Al verifi-
car si el legislador procedió a la limitación del derecho en medida estric-
tamente necesaria y utilizó los medios adecuados para realizar los fines
normativos puede también examinar si dicha limitación tiene como base
y fundamento un interés constitucionalmente relevante (lo que se ha dado
en llamar la “coesencialidad del límite”). En otras ocasiones, y también
a través de este método, los jueces controlan el valor de las normas noto-
riamente injustas o de aquellas decisiones insostenibles en términos axio-
lógicos decidiendo sobre su inadmisibilidad dentro del sistema jurídico.
Desde la posición del legislador, lo anterior significa que está obligado
a revisar, en el momento de llevar a cabo sus funciones, el contempora-
mento de todas las normas constitucionales que aparezcan como antago-
nistas a su regulación y a no restringir o limitar los derechos fundamenta-
les, sino sólo en la medida estrictamente necesaria para la realización del
interés constitucional relevante. Puede poner límites a los derechos, pero
sólo los indispensables para realizar los fines constitucionales, y debe
tener cuidado en escoger el medio normativo que menor lesión les cause.
Así, el objetivo legislativo debe guardar una relación proporcional con la
restricción de la libertad. De esta forma, el control de constitucionalidad
de las normas se extiende al control de los motivos, criterios, razones,
lógica y coherencia de la actividad legislativa. Como señala la doctrina
italiana, todas estas exigencias de “bonne législation”, imponen un con-
trol general de “impertinenza” y “adeguatezza” de la ley.
Hay que destacar, con J. Lüther, que esta vigilancia o control que reali-
zan los jueces constitucionales de la idoneidad, necesidad y proporciona-
lidad de las medidas legislativas puede variar en intensidad, dependiendo
de las normas que la legislación concrete y de los sectores del derecho
regulados, y que normalmente el control de las normas, que se realiza a
423 Tosi, Rosana, “Spunti per una reflessione sui criteri di ragionevolezza nella giu-
risprudenza costituzionale”, Giurisprudenza Costituzionale, Italia, año XLIII, fasc. 1,
1993, pp. 552 y 553.
través de este método, no se lleva a cabo utilizando los principios básicos
contenidos en el ordenamiento, sino diversos valores que se encuentran
fuera del mismo o que los propios jueces consideran implícitos, lo que
provoca que cada vez con mayor frecuencia el control de las leyes se
realice con criterios de justicia establecidos a priori respecto a los conte-
nidos del ordenamiento, es decir, con base en principios desprovistos de
base justificativa jurídico positiva.424
Prieto Sanchís, con suma claridad, ha señalado los requisitos de pro-
porcionalidad que una ley debe sobrepasar, para que no sea declarada
inconstitucional en el proceso de revisión:
primero, un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la inter-
ferencia en la esfera de los derechos; segundo, la adecuación o idoneidad
de la medida adoptada en orden a la protección o consecución de dicho fin;;
tercero, la necesidad de la intervención o, lo que es lo mismo, del sacrificio
del derecho, mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o
restrictivo;; y finalmente, la proporcionalidad en sentido estricto, que su-
pone ponderar entre daños y beneficios, es decir, acreditar que existe un
cierto equilibrio entre los beneficios que se obtienen a través de la medida
limitadora y los daños y lesiones que de la misma se derivan para el ejerci-
cio del derecho. Pues, en palabras de Alexy, “cuanto mayor es el grado de
la no satisfacción o afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la
importancia de la satisfacción del otro”.425
De forma parecida, Jörg Luther señala que los jueces, cuando revisan
la constitucionalidad de una ley, deben vigilar: a) la idoneidad del acto,
entendido como el medio utilizado por el legislador para realizar el obje-
tivo que busca cumplir;; b) la necesidad de la medida legislativa, es decir,
si el legislador tomó en consideración el acto normativo en relación con
otros medios alternativos a su disposición y consideró cuál de ellos in-
cidía menos sobre la posición tutelada (“regola del mezzo piu mite”);; lo
que permite al juez vigilar si realmente existe la necesidad de limitar el
derecho por su relación con otros bienes igual de importantes y, en caso
positivo, si el legislador escogió la forma de intervención que afecta me-
nos al propio derecho;; así, la necesidad se refiere a la facultad del juez
424 Chessa, Omar, op. cit., nota 422, pp. 3925-3927.
425 Prieto Sanchís, Luis, “Tribunal Constitucional y positivismo jurídico”, en Carbo-
nell, M. (comp.), Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos, México, Porrúa-UNAM,
2000, p. 326.
de verificar si el legislador seleccionó el medio legislativo más eficaz y
menos dañino, y c) la proporcionalidad, que permite al órgano judicial
controlar las consecuencias de la intervención legislativa en relación con
las posiciones del individuo y la comunidad, ya que la ley debe garantizar
suficientemente las posiciones subjetivas del ciudadano y los intereses de
la comunidad.426
Baldassarre, por su parte, señala que los jueces enjuician la ragionevo-
lezza de las normas legales bajo dos aspectos, principalmente: 1) verifican
si el fin legislativo contrasta con los valores constitucionales, con algunos
o con la jerarquía entre ellos establecida en la Constitución, y 2) evalúan
si los medios o medidas adoptadas para alcanzar el objetivo prefijado
ha sido escogido ragionevolmente. La verificación de estas medidas se
efectúa en varios sentidos: examinando la adecuación cuantitativa de los
medios, es decir, la proporcionalidad de los medios seleccionados para
la consecución de los fines preestablecidos;; la adecuación cualitativa o
congruencia de los medios, que indica la idoneidad de éstos para la per-
secución de los fines, y la clasificación de los sujetos o categorías de
actividad, dirigida a verificar la presencia de una clasificación incorrecta
o arbitraria en el ámbito del sistema legislativo. Pero no se crea que la
construcción de estas reglas proviene sólo de la doctrina. Basta señalar,
para mostrar la generalización de la utilización de los controles de racio-
nalidad y para no extendernos demasiado, que el Tribunal austriaco rea-
liza el examen de las siguientes cuestiones antes de decidir si una intro-
misión legislativa en las normas de contenido material de la Constitución
es admisible: a) precisa que fin persigue la ley y si el mismo se apoya en
un interés público;; b) examina si la intromisión en la norma es adecuada
para la consecución de dicho fin;; es decir, realiza un examen de los me-
dios previstos por el legislador verificando si estos son idóneos;; c) exa-
mina si la intromisión es necesaria; esto es, pondera el gravamen para el
426 Luther, Jörg, “Ragionevolezza e verhältnismärigkeit nella giurisprudenza costitu-

zionale”, Diritto e Societa, Padova, núms. 1-2, 1993, pp. 308-327. Según Starck, para
que un derecho pueda ser limitado por una ley, los medios utilizados para la realización
de dicha limitación tienen que ser adecuados, necesarios y proporcionales. Esto quiere
decir que un derecho puede ser limitado siempre que la medida proteja eficazmente el
bien jurídico amenazado;; se empleen los medios más blandos posibles para proteger, de
modo eficaz, el bien jurídico en peligro y se garantice que la carga para la persona, de-
rivada de la limitación al derecho fundamental, sea razonable con las ventajas derivadas
para la generalidad. Starck, Christian, “I diritti fondamentali nel Grundgesetz della Re-
pubblica Federale di Germania”, Giurisprudenza Costituzionale, Italia, 1992, p. 2530.
afectado y las ventajas para la colectividad, y d) examina si la gravedad

de la intromisión está en adecuado equilibrio con la importancia de los
intereses públicos.427
No se necesita mucho esfuerzo para comprender que la utilización de
este criterio de control puede provocar que el juicio de constitucionali-
dad se convierta en una vía que permita a los jueces tomar decisiones
ampliamente discrecionales e imponer límites sustantivos, más estrictos
y eficaces, al ejercicio de la actividad del legislador.428 Como realmente
no existen reglas objetivas para realizar las operaciones comprendidas
en este método, sus confines, debido a su carácter incierto, dependen en
gran medida de las preferencias ideológicas y políticas del juez. Por ello
se ha dicho que se trata de un medio a través del cual se puede controlar
la obra del legislador recurriendo a parámetros derivados de la corriente
de pensamiento político a la que pertenezcan.429 No puede dejar de seña-
larse que existen dudas de que este método de interpretación realmente
permita clarificar el significado de los textos o haga más cierta y determi-
nada su interpretación,430 lo que sí se asegura es que ha servido, o puede
servir, como método de política constitucional para frenar o justificar in-
novaciones normativas o auxiliarlas o convalidarlas. “Todo depende del
modo en que el instrumento es operado”.431 Escribe Kurkdjian: “emerge
l’esitenza di un filo sottile che separa la legittimità di questo sindacato dal-
la posibilità che attraverso esso si realizzi di fatto una sovraposizione
della politica della Corte su quella del legislatore”. 432 Por lo menos, dice
427 Schäffer, Heinz y Haas, Thomas, “Austria. La relación entre el Tribunal Constitu-
cional y el legislador”, en Aja, E. (ed.), Las tensiones..., cit., nota 83, p. 24. Recuérdese
cómo hasta hace pocos años Öelingher señalaba que la Corte Constitucional austriaca in-
terpretaba el derecho constitucional según los métodos tradicionales de la jurisprudencia,
su estilo, decía, podía caracterizarse de positivista, ya que se distinguía por su rechazo a
recurrir a normas no escritas o al derecho natural. Öelingher, Theo, op. cit., nota 293 p. 54.
428 Scaccia, Gino, “Il bilanciamento degli interessi come tecnica di controllo costitu-
zionale”, Giurisprudenza Costituzionale, Italia, año XLIII, fasc. 6, 1998, p. 3961;; Bal-
dassarre, Antonio, op. cit., nota 419, p. 221.
429 Kurkdjian, Vartui, “Il principio di ragionevolezza come strumento di contrapotere
nei confronti del legislatore”, Diritto e società, Italia, núm. 2, 1991, p. 248.
430 Angiolini, Vittorio, “Costituzione tollerante, Costituzione totale ed interpretazione
della disciplina della liberta”, en Romboli, R. (cura), La tutela dei diritti fondamentali
davanti alle Corte Costituzionali, Torino, G. Giappichelli, 1994, p. 25.
431 Corasaniti, Aldo, “La ragionevolezza come parametro del giudizio di legittimita
costituzionale”, Diritto e Societa, núm. 1, 1995, p. 4.
432 Ibidem, p. 260.
Comanducci, esta técnica interpretativa utilizada para el juicio de consti-
tucionalidad resulta “particularmente peligrosa” al implicar “la atribución
a los jueces constitucionales de un margen tan amplio de discrecionalidad
que los convierte no sólo en colegisladores, sino, incluso, en algunos
casos, en coautores de la misma Constitución”.433 Por ello, Angiolini se
sorprende de que a pesar de que este método de control se ha generaliza-
do no existe la preocupación de poner a las operaciones que comprende
auténticos límites distintos al deber de coherencia interna del discurso
argumentativo. El esfuerzo, en todo caso, debía dirigirse a aclarar los
modos y principios de la ponderación de valores para racionalizar la la-
bor del intérprete y poner límites y reglas al amplio poder decisional que
posee en el juicio de constitucionalidad.434
Ya se ha advertido que una inadecuada utilización de este criterio de
control puede conducir a extender la intervención de los jueces al control
del mérito político de las leyes y entrometerse en el poder discrecional
que le corresponde al Parlamento. Los jueces pueden caer en la tentación
de revisar “el juicio de valor de sustancia política” realizado por el le-
gislador, sus formas de apreciar determinadas realidades políticas y sus
juicios sobre la oportunidad y conveniencia de legislar relegándolos y
cambiándolos por su propia evaluación. El riesgo es que el juez consti-
tucional, en vez de realizar un control de legitimidad realice un control
de mérito o de oportunidad política e imponga sus propios pareceres al
conocer “de los fines que han determinado la actuación de legislador,
del correcto o incorrecto uso que el mismo haya hecho de su potestad
legislativa e incluso de la solidez o insolidez del razonamiento que está
en la base de la ley misma”, lo que traería como consecuencia que los
criterios del legislador sean “peligrosamente sustituidos por las propias
opciones del Tribunal”.435
433 Comanducci, Paolo, “Modelos e interpretación de la Constitución”, en Carbonell,
M. (comp.), Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos, cit., nota 425, p. 153.
434 Baldassarre, Antonio, op. cit., nota 419, p. 222.
435 Garrorena Morales, Ángel, “La sentencia constitucional”, Revista de Derecho Po-
lítico, Madrid, núm.11, 1981, pp. 14 y 17. Recuérdese que ya Calamandrei señalaba en
1950, comentando la posibilidad de que el juez controlara lo que la doctrina italiana
llama “ecceso di potere” del legislador, entendido, con Mortati, como la contradicción
entre el motivo adoptado y el contenido objetivo del acto o la no correspondencia del
motivo del acto con el fin de la ley, que éste fácilmente podía conducir o hacer “resbalar”
al control jurídico de constitucionalidad a un control de mérito o sustancia política de las
leyes. Calamandrei, Piero, op. cit., nota 390, p. 24. También para Crisafulli el riesgo que
Lo importante es resaltar ahora que estos métodos de control multipli-
can y refuerzan las posibilidades de examinar la actividad del legislador.
Éste es controlado en sus errores, posibles equivocaciones, apreciación
o evaluación que hace de los hechos que regula (“erreur manifeste d’ap-
préciation”), consecuencias de los mismos, contradicciones y en la ade-
cuación de sus medidas con los fines que persigue, determinaciones que
antes indudablemente se dejaban en sus manos. Toda esta vigilancia so-
bre su forma de actuar parece contradecir la configuración de su función
como innovadora, no programada y discrecional.
Todo lo dicho hasta aquí nos permite comprender por qué Faller con-
sidera que la cuestión del parámetro del control es el punto neurálgico
de la jurisdicción constitucional, y redimensionar por qué, como decía
Crisafulli, la zona crítica de las relaciones entre el órgano jurisdiccional
y el legislador está representada por la constitucionalidad material. El
problema no es, como señala Díez-Picazo, la existencia de un control ju-
risdiccional de la ley, sino “la clase de límites que se imponen al legisla-
dor, lo cual depende únicamente de la naturaleza de la norma suprema”.
Si, como se hace actualmente, se acepta que deben aplicarse al juicio de
constitucionalidad nuevas técnicas de interpretación, es porque la con-
cepción de la estructura de la Constitución y, en general, el parámetro de
control han cambiado sustancialmente en relación con el significado que
antes se le confería. En virtud de que “el elevado grado de abstracción
de sus formulaciones y contenidos normativos permite sólo en algunas
ocasiones una aplicación inmediata del derecho constitucional mediante
una estricta subsunción silogística”,436 la base del juicio de constitucio-
nalidad ahora está en la contraposición entre una proposición legislativa
y un principio constitucional, que puede, a su vez, ser deducido de una
proposición contenida en la Constitución o del significado derivado de
la combinación de más disposiciones de rango constitucional.437 Esto in-
lleva consigo el principio de racionalidad es que puede hacer que el juicio de legitimidad
se convierta en un juicio sobre la justicia de las leyes sometido a las reglas creadas por los
mismos jueces. Crisafulli, Vezio, “Giustizia costituzionale e potere legislativo”, Aspetti e
tendenze del Diritto Costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, Universitá di
Roma, 1977, vol. 4, p. 137. Se ha dicho que la lealtad del juez no es una lealtad a la ley o
al legislador, sino a la buena ley, es decir, a la Constitución y sus principios, lo que quiere
decir: al buen legislador. Torre, Massimo la, op. cit., nota 238, p. 91.
436 Schneider, Hans Peter, “Aplicación directa y eficacia indirecta de las normas consti-
tucionales”, cit., nota 1, p. 73.
dica que las Constituciones sobre las que operan actualmente los jueces
constitucionales han cambiado por completo sus características, variando
también la forma de regular sus distintos sectores. Recuérdese que, como
escribe Cruz Villallón: “será muy distinto el sentido de la función de
control de constitucionalidad según cuáles sean los caracteres formales y
materiales de la norma constitucional”.438
IV. EL OBJETO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL
Objeto del control son las categorías normativas “contrastadas en la

operación de control de constitucionalidad”, es decir, el precepto o pre-
ceptos que se presumen contrarios a la Constitución, y que marcan, de
forma objetiva, los límites de actividad del juez constitucional. Esto últi-
mo resulta ser muy importante. Como escribía Hamilton en El federalis-
ta, número 81, tratando de frenar las suspicacias que ocasionaba una su-
puesta supremacía del órgano de control, uno de los elementos que hacía
imposible que el juez constitucional invadiera la esfera del legislador era
el carácter limitado de los objetos a los que podía referir su actividad; a
estos órganos, decía, no podía corresponder el control de todos los actos
normativos de los poderes públicos.
Así, y como nos recuerda Cruz Villalón, en los inicios de las experien-
cias de control constitucional éste era, ante todo, control de las leyes o de
aquellos actos normativos inmediatamente subordinados a la Constitu-
ción y que poseían fuerza de ley. La materia considerada objeto del con-
trol, el “núcleo”, “razón de ser” y “objeto de la jurisdicción constitucio-
nal”, era el control de constitucionalidad de la leyes,439 la confrontación
de las normas fundamentales del Estado, las creadas por el legislador,
con la Constitución. Esto resulta lógico si pensamos en la construcción
gradual del ordenamiento jurídico que siguiendo a Merk construye Kel-
sen y la centralidad que en ella ocupa la legislación como forma primaria
de creación del derecho. La estructura gradual del ordenamiento deja
como objeto más importante de control la regularidad de la legislación
439 En 1923 Kelsen escribía que la justicia constitucionalidad “es ante todo control de
constitucionalidad de las leyes”. Cruz Villalón, Pedro, op. cit., nota 296, p. 352;; Öehlin-
Öehlin-
ger, “La giurisdizione costituzionale in Austria”, Quaderni Costituzionali, núm. 3, 1982,
p. 537. Esta concepción del objeto de control, dice T. Martines, es propia de los juristas
de la escuela de Viena. Martines, Temistocle, op. cit., nota 347, p. 56.
por ser el único acto inmediatamente subordinado a la Constitución. 440

Además de esta cuestión técnica, considerar a las leyes el objeto princi-
pal del control de constitucionalidad también respondía a la necesidad,
ya detectada por el mismo Kelsen, de sujetar a límites la actividad de
las asambleas parlamentarias. Éste es el motivo por el que se han cons-
truido definiciones que identifican a la jurisdicción constitucional como
“aquella que decide sobre la validez constitucional de las leyes”, que su
finalidad es verificar “la sumisión del Parlamento al respeto de la regla
de derecho, ya se trate de una regla formal o de fondo”, o bien que “con-
trolar los actos del legislador es lo único que pertenece a la esencia de la
justicia constitucional. Todo lo demás son añadidos”.441
Sin embargo, a nadie escapa que actualmente no son sólo las leyes
generales las que pueden ser objeto de verificación por parte del juez
constitucional, y que se han sumado nuevos y más variados actos nor-
mativos a su esfera de control. Así, pueden ser objeto de control, por
ejemplo, las leyes ordinarias, ya sean generales o concretas; las leyes
federales, regionales y de los Estados; las leyes orgánicas y resoluciones
de las asambleas legislativas, de los Parlamentos centrales y estatales;
las leyes de presupuesto que contienen las previsiones de gasto,442 los
actos con apariencia de ley e, incluso, los actos legislativos sin valor de
ley. El control se puede ejercer considerando no sólo el texto tomado
en su conjunto, sino algunas de sus disposiciones (artículos, apartados,
proposiciones, palabras), así como las reglas que cabe deducir por vía de
interpretación de una o varias disposiciones aunque no estén literalmente
escritos en ninguna de éstas.443 También se controla el derecho precons-
440 La Ley Introductoria de la Carta Constitucional de la República Checoslovaca dice:
“son inválidas las leyes contrarias a la Carta Constitucional”. La Constitución italiana de
1947 limita en su artículo 134 el juicio de constitucionalidad a las “leggi e le atti aventi for-
ze di legge” y en forma muy similar se expresa el artículo 161 de la Constitución Española
de 1978 cuando dice que el Tribunal Constitucional es competente para conocer del recur-
so de inconstitucionalidad “contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley”.
441 Jiménez Campo, Javier, “Los procedimientos de declaración de inconstitucionali-
dad”, Los procesos constitucionales, Madrid, CEC, 1992, pp. 15 y 16; Favoreau, Louis,
“Los tribunales constitucionales”, cit., p. 35.
442 Latorre Segura, A. y Díez-Picazo, L., “La justicia constitucional en el cuadro de las
funciones del Estado. Vista a la luz de las especies, contenidos y efectos de las decisiones
sobre la constitucionalidad de las normas jurídicas”, Documentacao e Dereito Compara-
do, Lisboa, núms. 29-30, 1987, p. 193.
443 Así en Italia, según describe, Favoreau, Louis, “Los tribunales constitucionales”,
cit., pp. 91 y 92;; Pizzorusso, Alessandro, “El Tribunal Constitucional italiano”, Tribunales
titucional bajo la consideración de que nada tiene que ver la anterioridad

y posterioridad de las leyes ordinarias para imponer la prevalencia de la
Constitución. No puede olvidarse, además, que algunos tribunales han
sometido a control elementos específicos integrantes del texto normati-
vo, como su preámbulo o exposición de motivos.444
También son objeto de control los actos con fuerza de ley, como las leyes
de delegación, los decretos del Ejecutivo y “las disposiciones legislativas
interinas”. Otros actos sujetos a escrutinio son los tratados y convenios
internacionales, lo que no deja de llamar la atención, ya que, como es de
recordarse, en las primeras experiencias, distintas a la norteamericana, el
control de estos actos devenía, por lo menos, “una cuestión obscura”, lo
que se demuestra con el silencio que guardaban al respecto tanto la Cons-
titución austriaca como la checoslovaca y española,445 incluso, como se-
ñala Cruz Villalón, una sentencia del Tribunal Administrativo Supremo
de Checoslovaquia en 1921 excluyó decididamente a los tratados inter-
nacionales de dicho control. Ahora la situación es distinta; en casi todos
los países estos actos son objeto de control al grado de que, en algunos
de ellos, por ejemplo, en Alemania, toda ley de aprobación de un trata-
do debe ser remitida al Tribunal antes de su promulgación.446 La con-
secuencia de la declaración de inconstitucionalidad de un Tratado será
que el gobierno opte por sufrir las responsabilidades internacionales que
dicha declaración acarrea o que promueva una reforma constitucional.447
constitucionales europeos y derechos fundamentales, cit., nota 89, pp. 283 y 284; id., op.
cit., nota 84, p. 20.
444 “De hecho, sería absurdo controlar una ley preconstitucional desde el punto de
vista del procedimiento que condujo a su promulgación desde los parámetros sobre pro-
ducción de normas introducidos por la nueva Constitución. Dicho control afecta, por lo
tanto, a los vicios materiales o sustanciales detectados en el examen de la norma anterior
y los nuevos preceptos de la Constitución”. Gambino, Silvio, op. cit., nota 280, p. 271.
Latorre Segura A. y Díez-Picazo, L., op. cit., nota 442, p. 193; Favoreau, Louis, “Los
tribunales constitucionales”, cit., p. 91.
445 Cruz Villalón, Pedro, op. cit., nota 296, pp. 355, 356, 359, 361 y 362.
446 En Alemania incluso se ha considerado que el derecho comunitario es susceptible
de control en los casos de extralimitaciones competenciales de los órganos comunitarios
o violaciones de los derechos fundamentales. Favoreau, Louis, “Los tribunales consti-
tucionales”, cit., p. 71. Al respecto véanse las observaciones de Punset Blanco, Ramón,
“Normas impugnables y motivos impugnatorios en los procesos de control de constitu-
cionalidad de las leyes”, REDC, Madrid, núm. 43, 1995, p. 211.
447 Aragón, Manuel, “El control de constitucionalidad en la Constitución Española de
1978”, REDC, Madrid, p. 184.
También pueden ser objeto de control las leyes no promulgadas o en
fase de preparación, las proposiciones o iniciativas de ley, las enmiendas
parlamentarias consideradas fuera del ámbito otorgado a la ley (como
sucede en Francia donde el ejercicio de esta atribución corresponde al
gobierno) y las normas derogadas cuando implican algún problema cons-
titucional o es necesario fijar con claridad alguna nueva doctrina (así
sucede en España y también en Austria donde este tipo de derecho pue-
de ser objeto de control de constitucionalidad cuando sea de aplicación
a un caso concreto). Otros actos también han pasado a formar parte del
objeto de control de los jueces constitucionales. Así, por ejemplo, las
convocatorias a referéndum, plebiscito o cualquier otra consulta popular;;
el cumplimiento de los convenios firmados por el órgano central del Es-
tado y los territoriales o las pretensiones patrimoniales dirigidas a éstos.
En Austria también se controlan los textos refundidos, es decir, las nor-
mas generales adoptadas por los órganos administrativos superiores de
la Federación o de los Länder que tienen el carácter de reglamento, pero
que aprueban textos consolidados de leyes.448 Weber incluso enseña que
en Alemania pueden ser objeto de control “los estatutos y reglamentos
autónomos de las corporaciones, instituciones y fundaciones de derecho
público, de los municipios y de los distritos, así como los reglamentos
internos de los órganos constitucionales... y el derecho consuetudinario y
los convenios salariales de carácter general”.449 Más aún, han llegado a ser
objeto de control los contratos de interés público y los actos jurídicos pri-
vados en la medida en que contienen disposiciones contrarias a la Cons-
titución (por ejemplo, en Francia se ha declarado la inconstitucionalidad
de actos relacionados con testamentos y contratos).450
448 Schäffer, Heinz y Haas, Thomas, op. cit., nota 427, p. 10.
449 Weber, Albrecht, “Alemania”, en Aja, E. (ed.), Las tensiones entre el Tribunal
Constitucional y el legislador en la época actual, cit., nota 83, p. 63.
450 Nogueira Alcalá, Humberto, “La justicia constitucional como defensa de la Cons-
titución”, Revista Chilena de Derecho, núm. 2-3, 1993, p. 426. No debe olvidarse que a
través del amparo puede impugnarse cualquier acto de los poderes públicos independien-
temente de su forma. Es decir, el juez constitucional a través de este recurso puede cono-
cer de la constitucionalidad de actos administrativos, jurisdiccionales y de particulares.
Además, a través de este instrumento se han podido recurrir los actos de las instituciones
eclesiásticas sino constituyen, desde un punto de vista material, según la naturaleza de
las cosas o su finalidad, actuaciones propias de la Iglesia o la distribución interna de
asuntos por parte de los tribunales ordinarios ya que pueden tener efectos externos frente
a los jueces afectados por las mismas. También a través del amparo se han recurrido las
En algunas experiencias también se han considerado objeto de con-

trol las normas constitucionales, que en principio podría pensarse que
no pueden serlo, apareciendo así la posibilidad de un derecho constitu-
cional inconstitucional. Así, por ejemplo, y como enseña Pizzorusso, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional italiano ofrece indicaciones a
favor de la posibilidad de someter a control disposiciones o reglas de ran-
go constitucional cuando se constata la violación de los principios funda-
mentales de la “Constitución material”, ya que “considera que ésta no es
susceptible de modificación ni siquiera a través del procedimiento de re-
visión constitucional”, si no fuera así, se asegura, “se llegaría al absurdo
de considerar el sistema de garantías jurisdiccionales de la Constitución
como defectuoso o no efectivo, precisamente en relación con sus normas
de más valor”.451 También las normas constitucionales pueden ser su-
jetas a control en Alemania, donde “el Tribunal Constitucional Federal
ha estimado posible, al menos teóricamente, un derecho constitucional
contrario a la Constitución”.452 Si pensamos que la propia Constitución
jerarquiza, como dice A. Nieto, sus propios preceptos, ordenándolos en
rangos diferentes y que, por tanto, dentro de la misma existen normas su-
periores e inferiores, entonces podría sostenerse la existencia de normas
constitucionales inconstitucionales. Pero como señala el mismo autor:
“cuando la diferencia de rango está señalada en la propia constitución, la
omisiones de los poderes públicos tanto de la administración, como de los tribunales y

del legislador. Este último caso es el más problemático, pero en Alemania se ha acep-
tado si el recurrente puede apoyarse en un mandato constitucional expreso. No hay que
olvidar que el amparo además de ser un instrumento protector de los derechos subjetivos
de los ciudadanos tiene la función de garantizar y proteger el derecho constitucional
objetivo y de servir a su interpretación y desarrollo. Weber, Albrecht, op. cit., nota 449,
pp. 61-68. Como escribe Rupp, el procedimiento del recurso de amparo no sólo responde
al fin de carácter subjetivo que constituye la protección de los derechos fundamentales
del ciudadano frente al poder público, al igual que todos los procedimientos consti-
tucionales tiene también un fin objetivo, la resolución de los problemas de derecho
constitucional a través de la interpretación de la Ley Fundamental. Rupp, Hans G., “El
Tribunal Constitucional Federal alemán”, en Tribunales constitucionales europeos y
derechos fundamentales, cit., nota 89, pp. 320 y 321. Esta idea en México ya era sosteni-
da por Ignacio Mariscal cuando se discutía la Ley de Amparo de 1869 y, posteriormente,
en una obra que publicó en 1878: “las sentencias en esa clase de negocios tienen dos
fines: el uno directo, resolver el caso que se presenta;; el otro indirecto, fijar el derecho
público o constitucional, con la inteligencia que en ellas se diere a la Constitución”.
451 Pizzorusso, Alessandro, “El tribunal constitucional”, cit., nota 443, p. 249; Rom-
boli, Roberto, op. cit., nota 368, p. 96.
452 Schlaich, Klaus, op. cit., nota 89, p. 159.
cosa no es grave, antes bien normal. Los riesgos empiezan cuando tales
diferencias dependen de las valoraciones subjetivas del intérprete”.453
1. Las leyes de reforma constitucional
También pueden ser objeto de control por parte de los jueces consti-
tucionales las leyes de reforma constitucional. Al respecto, es importante
recordar que hasta hace no mucho tiempo, y casi de forma generalizada,
se consideraba que los actos que provenían de la revisión constitucional
no podían ser controlados jurisdiccionalmente, ya que estaban en un plano
más alto que los actos estatales ordinarios, y daban expresión a la más
alta voluntad del Estado. Pierandrei, además de que pensaba que “non si
comprende per quale motivo essa avrebbe da considerarle viziate”, esti-
maba contradictorio admitir que un órgano que asegura la garantía de la
Constitución y controla las diversas actividades públicas bajo la línea de
su conformidad con aquélla pueda también juzgar los actos realizados
con base en el ejercicio de una competencia específica, esto, sin pensar
en la no idoneidad de tal órgano para realizar esa tarea y en las graves
consecuencias de orden político constitucional que podrían derivarse. 454
En la actualidad, por el contrario, ha llegado a señalarse que “allá don-
de exista un control de constitucionalidad auténtico, éste habrá de exten-
derse también a las reformas constitucionales”. La justificación de esta
afirmación normalmente se basa en el argumento de que también los po-
deres constituidos están sujetos a la Constitución, que les impone límites
a los que necesariamente deben someterse. De esta forma se subordina
la reforma constitucional a límites materiales y formales, lo que significa
que, desde el punto de vista de la materia, está prohibida la reforma total,
y que la reforma parcial está sometida a límites explícitos o señalados por
el mismo texto constitucional. Estos límites explícitos, a su vez, pueden
ser, como escribe De Cabo, institucionales e ideológicos. Los primeros
453 Nieto, Alejandro, “Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional”, RAP, Ma-
drid, núms. 100-102, 1983, p. 408.
454 Pierandrei, Franco, “La Corte Costituzionale e le modificazione tacite della Costi-
tuzione”, Scritti Giuridici in onore de Antonio Scialoja per il suo XLV anno d’insegna-
mento, Bologna, Nicola Zanichelli Editore, 1953, vol. IV, pp. 331, 332 y 352. Hauriou ya
aceptaba la posibilidad de controlar la constitucionalidad de una reforma constitucional
por vicios de forma. También decía que se podía considerar la legitimidad de la reforma
constitucional en relación con los principios superiores que formaban la legitimidad consti-
tucional. Hauriou, Maurice, op. cit., nota 332, p. 334.
excluirían la posibilidad de reformar aspectos concretos de la estructura

político constitucional, y los segundos, modificar “principios generales,
aspectos genéricos e indeterminados y hasta puras abstracciones, supues-
tamente contenidos” en la norma básica. No puede dejar de destacarse
que consagrar estos límites a la reforma trae consigo aceptar la existen-
cia en la Constitución de cláusulas de intangibilidad e incluso de límites
inmanentes cuyos significados sólo pueden ser determinados, realmente,
por el órgano que controla la constitucionalidad de dichos cambios. 455
2. El principio de congruencia
Uno de los principios considerados de indudable vigencia en el pro-

ceso constitucional era el de congruencia entre lo pedido y lo decidido.
Esta regla indica que el pronunciamiento de los tribunales debe mantener
la más estricta correspondencia entre demanda y pronunciamiento, entre
lo solicitado y lo resuelto, de manera que no pueden fallar “ni ultra pe-
titum o cosa distinta de lo pedido ni extra petitum o cosa distinta de lo
pedido, ni con otro apoyo que no sea el de la causa petendi, es decir, el de
aquellos fundamentos en los que la demanda basó su solicitud”.456
Este principio ha venido aplicándose con elasticidad, aceptándose la
posibilidad de que los jueces extiendan “su pronunciamiento a otros pre-
ceptos de la misma ley no impugnados, si guardan alguna relación con el
objeto del recurso”,457 o bien emitan decisiones fundadas en complejas
operaciones interpretativas realizadas al margen de lo requerido por las
partes.458 Mortati habló, en virtud de esta forma de actuar, de una “retrac-
ción del principio de congruencia”, y Garrorena, más recientemente, de
la propensión de los jueces de fallar extra petitum. Los tribunales han ex-
tendido el objeto de sus pronunciamientos a otros preceptos afectados por
conexión o consecuencia del mismo vicio que las normas impugnadas.459
Pero, como este autor señala, no se trata sólo de que éstos extiendan su
pronunciamiento por conexión a otras disposiciones no impugnadas en
la demanda, pero cuya inconstitucionalidad se deduce claramente como
455 Cabo, Carlos de, op. cit., nota 336, pp. 52-56.
456 Garrorena Morales, Ángel, op. cit., nota 435, p. 9.
457 Aja, Eliseo y González Beilfuss, Markus, “Conclusiones generales”, en Aja, E.
(ed.), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional..., cit., nota 83, p. 266.
459 Jiménez Campo, Javier, op. cit., nota 78, pp. 579 y 580.
consecuencia o prolongación de las que sí se impugnaron, proceder que

no constituiría una quiebra al principio de congruencia, sino de un claro
divorcio entre demanda y pronunciamiento, lo que supone, a su juicio, un
exceso de la condición judicial de tribunal, constreñida a depender de una
instancia, y la señal de una “peligrosa pretensión de modificar expansiva-
mente su posición como poder”.460
En este tema parece incluso haber ocurrido una evolución: primero se
aceptó la posibilidad de analizar los preceptos puestos en tela de juicio,
después, controlar otras disposiciones no censuradas en la medida en que
fueran inseparables de las reclamadas, hasta llegar a aceptar y verificar la
conformidad con la Constitución de toda disposición contenida en la ley
recurrida, incluso si es diferente del precepto censurado.461 Si los jueces
pueden fundar sus declaraciones de inconstitucionalidad en la infracción
de cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado en el cur-
so de un proceso; esta circunstancia, como dice Pibernat, “amplía la au-
tonomía procesal del Tribunal hasta un punto en que depende de la propia
autolimitación el que no se llegue a sustituir el principio de justicia rogada
propia de los órganos jurisdiccionales”.462 Normalmente esta operación
se realiza en aras de la garantía de la supremacía de la Constitución, prin-
cipio que, a juicio de los propugnadores de esta forma de actuación, su-
pone que el órgano competente para efectuar tal labor realice el examen
de la ley sometida a su consideración sin estar limitado a los concretos
preceptos que los poseedores de legitimación activa han impugnado.
3. Disposición y norma
Un problema cuya resolución resulta fundamental para la definición

del ámbito sobre el que opera el juez es la determinación del objeto del
juicio de constitucionalidad. Esta cuestión parte del reconocimiento de
que las disposiciones constitucionales, por su carácter abierto, no tie-
nen una sola interpretación ni un solo significado;; al contrario, pueden
contener distintas normas y múltiples significados, por lo que el control
460 Garrorena Morales, Ángel, op. cit., nota 435, pp. 9 y 10.
461 Así sucedió en Francia según, Fernández Rodríguez, José Julio, “Aproximación a
las técnicas de decisión del Consejo Constitucional francés”, Cuadernos Constituciona-
les de la Cátedra Fadrique Furio Ceriol, Valencia, núms. 18-19, 1997, pp. 174 y 175.
462 Pibernat Domenech, Xavier, “La sentencia constitucional como fuente del dere-
cho”, RDP, Madrid, núm. 24, 1987, p. 78.
puede ejercerse en virtud del texto tomado en su conjunto o de algunas de

sus disposiciones (artículos, apartados, proposiciones, palabras) o reglas
deducibles.463 Reconocer esto nos coloca en la necesidad de distinguir
entre disposición y norma. Para Silvestri, esta última es la disposición
interpretada;; es decir, la interpretación de un enunciado lingüístico que
opera como fuente del derecho. Guastini aclara la diferencia: una dis-
posición es el enunciado que forma parte de un documento normativo
y una norma es el enunciado que constituye el sentido o significado
adscrito a una disposición. Si bien ambos son enunciados y, en este
sentido, entidades homogéneas, “la disposizione e (parte di) un testo
ancora da interpretare;; la norma e (parte di) un testo interpretato”;; en
otras palabras: “la disposizione e un enunciato che costituisce l’oggetto
dell’interpretazione. La La norma
norma ee un
un enunciato
enunciato che
che costituisce
costituisce el
el pro-
pro-
dotto, o risultato, dell’interpretazione”. La disposición sería la expre-
464
sión lingüística mediante la cual se manifiesta la voluntad del órgano que
emana un determinado acto jurídico. La norma sería el resultado de un
proceso interpretativo realizado sobre las disposiciones y que puede con-
ducir a encontrar más de una norma en una sola disposición o una sola
norma en varias disposiciones.
Esta distinción entre disposición y norma resulta trascendente, ya que
mediante ésta puede separarse la norma del significado lingüístico origi-
nario de la disposición cortándose la relación que la liga con el momento
de su creación.465 La no “correspondencia biunívoca” entre disposición
y norma también indica que la identificación de las normas de un orde-
namiento “no es tarea que se agote en el conocimiento de sus enuncia-
dos”. Asimismo, si se acepta esta diferencia, el objeto del control puede
ser el texto o sus normas deducibles; sin embargo, parece claro que si
463 Favoreau, Louis, “Los tribunales constitucionales”, cit., pp. 91 y 92. También
Pizzorusso, Alessandro, “El tribunal constitucional…”, cit., nota 443, pp. 283 y 284; id.,
op. cit., nota 84, p. 20. Las normas no se agotan en su expresión literal, ellas tienen un
“ámbito normativo”, es decir, tienen en su interior un amplio contenido que constituye
lo que se ha llamado el programa de la norma. García Canales, Mariano, “Notas sobre el
método y los límites de la interpretación en derecho constitucional”, Estudios de dere-
cho constitucional. Homenaje al profesor Rodrigo Fernández-Carvajal, Universidad de
Murcia, 1997, t. I, p. 300.
464 Guastini, Riccardo, “Disposizione vs. norma”, Giurisprudenza Costituzionale,
Milán, 1989, 2a. parte, pp. 4-6.
465 Rolla, Gincarlo y Groppi, Tania, “Tra politica e giurisdizione: evoluzione e sviluppo
della giustizia costituzionale in Italia”, Cuestiones Constitucionales, México, núm. 2,
2000, p. 169.
bien el precepto es el único que puede ser objeto del proceso constitu-
cional, el objeto del pronunciamiento debe ser una de las normas que
ésta contiene. Esto significa que el objeto del control de constituciona-
lidad no es la ley, sino las normas contenidas en el enunciado legal que
puede tener una pluralidad de significados.466 “El control de constitucio-
nalidad se realiza, no comparando los enunciados legales con los consti-
tucionales, sino las normas que, tras interpretarlas, han sido atribuidas a
esos enunciados”.467 Sobre la base del texto, que como escribe Chiarelli,
históricamente representa “un pasado”, el intérprete formula la norma
que es “el presente” en el momento de la aplicación del derecho. Por ello
se puede decir que la interpretación es una selección entre los diferentes
significados atribuidos al texto;;468 es decir, una decisión realizada sobre
una variedad de opciones. En esta virtud, el legislador no crearía nor-
mas, sino disposiciones, aunque disposiciones con un múltiple, a veces
involuntario, potencial normativo, que corresponde determinar, por vía
hermenéutica, a los operadores prácticos del derecho. 469
En las ideas de M. Troper encontramos una construcción jurídica de-
rivada de la aceptación de esta diferencia y del reconocimiento de que
el juez antes de proceder a la aplicación de una norma debe interpretar-
la. Para este autor, ambas cuestiones implican reconocer que es el juez,
quien al determinar el “auténtico” significado de las normas se convier-
te en “el verdadero legislador”, relegando de esta posición al autor del
enunciado. “El verdadero legislador, dice, no es el autor del texto, sino
el intérprete”. Es más, si la interpretación es la elección entre varios
significados contenidos en el texto de la norma y es el juez el que define
su contenido,470 éste no está sometido a ella. Así, el legislador no puede
467 Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, “Diez años de fallos constitucionales (senten-
cias interpretativas y poder normativo del Tribunal Constitucional)”, Revista Vasca de
Administración Pública, núm. 31, 1991, p. 122. Una prueba importante sobre el hecho
de que es el mandato y no el texto legal el objeto del control es la afirmación de que la
reiteración por parte del legislador de un precepto igual al declarado inválido supone un
ilícito constitucional. Jiménez Campo, Javier, op. cit., nota 78, p. 581.
468 Chiarelli, Giuseppe, “Processo costituzionale e teoria dell’interpretazione”, Studi
in memoria di Tulio Ascarelli, Milán, Giuffrè, 1969, vol. V, p. 2854.
469 Spadaro, Antonino, op. cit., nota 410, p. 357.
470 Muy cercana a esta aseveración Horn cuando dice que “en la práctica, la Ley Funda-
mental rige hoy según la interpretación que le ha dado el máximo tribunal constitucional”.
Horn, Wolfgang, “Estado de derecho, democracia y jurisdicción constitucional”, en The-
sing, Josef (comp.), Estado de derecho y democracia, Argentina, CIEDLA, 1999, p. 135.
infringir “la Constitución tal y como la interpreta el juez. El Parlamento
no está sometido a un texto, sino a una norma creada por el juez”. Por
ello, para Troper, no existe jerarquía entre la Constitución y las decisio-
nes del órgano jurisdiccional, puesto que si la norma constitucional tiene
el significado que le atribuye o escoge el juez, éste “no está sometido a
una norma emanada del poder constituyente” sino “a sus propias normas,
a su propia voluntad”.
La segunda aseveración que hace este autor, derivada de estas consi-
deraciones, es que el órgano jurisdiccional es indudablemente coautor
de la ley, ya que su consentimiento es indispensable para su formación.
Aceptar que el juez constitucional participa en la formación de la ley trae
como consecuencia que se le reconozca como órgano que contribuye,
junto con otros órganos, a la expresión de la voluntad general. De este re-
conocimiento de la participación de múltiples órganos en la elaboración
de la ley surge un modelo de Poder Legislativo cuya función la ejercen
diversos órganos parciales, lo que indica que la ley no es elaborada en su
totalidad por el propio pueblo ni por sus representantes. El juez contribu-
ye a la expresión de la voluntad general porque participa en la formación
de la ley. Así concluye Troper: “la ley, expresión de la voluntad general,
es elaborada por varios órganos parciales. Las voluntades que éstos ex-
presan contribuyen a formar la voluntad general”. La ley no es expresión
de la voluntad de la mayoría, sino de la voluntad general, y ésta no es la
del momento de la votación, sino la del momento de la aplicación. 471
Parece que el despliegue de la jurisdicción constitucional ha condu-
cido a un nuevo paradigma jurídico que incluye un régimen concurren-
cial de producción de la ley.472 También Cruz Villalón acepta, aunque
desde otra perspectiva, que la ley es resultado de dos funciones: la po-
testad legislativa y la justicia constitucional;; por ello la define como:
“la norma tal como resulta de su revisión constitucional o de su control
de constitucionalidad”, “el resultado de la interacción de dos funciones
constitucionales distintas, la función legislativa y la función de control
de constitucionalidad”.473 De la misma forma, D. Rousseau señala que el
juez es un actor del complejo proceso de elaboración de leyes que, a su
471Troper, Michel, “Justicia constitucional y democracia”, Por una teoría jurídica del
Estado, trad. de María Venegas Grau, Madrid, Dykinson, 2001, pp. 316 y ss.
472 Así lo expresa D. Rousseau, citado en Acosta Sánchez, José, op. cit., nota 112, p. 298.
473 Cruz Villalón, Pedro, “Jurisprudencia constitucional y ley”, en López Pina (ed.),
Democracia representativa y parlamentarismo, cit., nota 88, pp. 135-137. Ahora también
parecer, incluye dos fases: la de determinación, que correspondería al le-

gislador, y otra en donde el juez participaría en la definición de su sentido
y contenido. En este proceso, el juez sería un colegislador que colabora
en la predeterminación de la norma dictada por el legislador.474
Hay otras normas y actos que actualmente pueden ser controlados por
el juez constitucional y que amplían sensiblemente sus posibilidades de
participar activamente en la función legislativa y que incluso pueden lle-
gar a introducir controles de oportunidad política incompatibles con la na-
turaleza de la jurisdicción constitucional.475 Estos objetos, que sin ánimo
exhaustivo, sino sólo ejemplificativo, comentaremos en lo que sigue, son
los siguientes: las cuestiones políticas, los vicios del procedimiento legisla-
tivo y las denominadas omisiones legislativas, a las que dedicaremos las
siguientes páginas para comprobar la veracidad de la anterior afirmación.
4. Las cuestiones políticas
En el caso Marbury vs. Madison, Marshall sostuvo que los actos po-
líticos eran expresión de un poder de naturaleza discrecional no suscep-
tible de control. Estas cuestiones, decía, “no pueden nunca ser traídas
ante la Corte”. Estas materias fueron excluidas por la doctrina clásica del
control judicial con objeto de conservar cierto ámbito discrecional a los
poderes públicos y respetar el principio de división de poderes.476 Son un
“referente negativo de la jurisdicción de la ley”,477 y se basan en la idea
de que existen algunas materias cuya decisión corresponde, por mandato
constitucional, únicamente a determinada rama del gobierno y, por tanto,
no pueden ser revisadas por ningún otro órgano. No eran justiciables,
en virtud de esta doctrina, los temas que fueran objeto del conocimien-
en La curiosidad del jurista persa y otros estudios sobre la Constitución, Madrid, CEPC,
1999, pp. 188 y 189.
474 Citado por Acosta Sánchez, José, op. cit., nota 112, p. 327.
475 Aguiar de Luque, Luis, “El Tribunal Constitucional y la función legislativa: el con-
trol del procedimiento legislativo y de la inconstitucionalidad por omisión”, RDP, Ma-
drid, núm. 24, 1987, pp. 14 y 15.
476 Schwartz, B., Los poderes del gobierno, trad. de J. Olloqui Labastida, México,
UNAM, 1966, vol. I, p. 577; Alonso García, Enrique, “El Tribunal Burger y la doctrina
de las «political questions» en los Estados Unidos”, REDC, Madrid, núm. 1, 1981, pp.
293-299. También, Hughes, Charles E., La Suprema Corte de los Estados Unidos, trad.
de R. Molina y V. Herrero, México, FCE, 1946, pp. 56-58.
to discrecional de los poderes Legislativo y Ejecutivo, como podían ser

las elecciones, los reglamentos de necesidad o urgencia emanados por
el Ejecutivo declarando el estado de sitio o la suspensión de garantías
individuales, etcétera;; lo que suponía reconocer que existían, dentro de
la Constitución, cláusulas no enjuiciables o no aplicables por los jueces
por ser actos de soberanía exentos de cualquier actividad de fiscalización,
sólo sometidas a la decisión, desarrollo e interpretación de las instancias
políticas.478 Estas cuestiones, escribía Loewenstein, hacen referencia a
la posesión del poder político o a la soberanía sobre la cual deciden el
gobierno o el congreso y ligan irremediablemente a los tribunales, que
en estos casos no pueden sustituir la inactividad o el ejercicio anticons-
titucional de otro órgano. El poder político que lo ejerce es responsable
sólo ante el país y su conciencia, como decía Marshall. En la base de esta
actitud de los tribunales, de no conocer de cuestiones políticas, estaba
la decisión de autoimponerse límites para no caer en el torbellino de la
vida política, y, como escribe Wolfe, el reconocimiento de que el poder
de control judicial no es un poder general para anular todos los actos del
Ejecutivo o del Legislador.479 Las political questions exigen prudencia y
auto restricción a los jueces. Por ello, Horn, hace algunos años, pudo de-
cir que el sistema de justicia constitucional funda su autoridad en la im-
parcialidad, pero también en su reserva frente a la tentación de intervenir
en asuntos políticos.480
478 Loewenstein, Karl, “La función política del Tribunal Supremo de los Estados Uni-
dos”, trad. de M. Medina, REP, Madrid, núm. 133, 1964, p. 7. Las Constituciones no
sólo han impuesto límites respecto de la cuestiones políticas, sino en ocasiones han
excluido parte de sus preceptos de la jurisdicción de los Tribunales. Es el caso de países
como la India, en el que se excluye tomar como parámetro de constitucionalidad de
alguna ley, las declaraciones de principios de política social contenidos en la Consti-
tuciones, o el caso de Suiza que excluye de cualquier control las leyes aprobadas por
la Asamblea Federal. Wheare, K. C., op. cit., nota 369, p. 107. Como ha de recordarse,
hasta hace pocos años, la mayoría de las Constituciones latinoamericanas prohibían u
omitían la procedencia de la revisión judicial en caso de las disposiciones que establecían
el estado de emergencia y de las que se derivaban de él. Carpizo, Jorge y Fix-Zamudio
Héctor, “La necesidad y la legitimidad de la revisión judicial en América Latina. Desarrollo
reciente”, Revista Parlamentaria Iberoamericana, Madrid, núm. 2, 1986, p. 115.
480 Horn, Hans-Rudolf, “República Federal de Alemania: justicia y defensa de la Cons-
titución”, La Constitución y su defensa, México, UNAM, 1984, p. 617. En un artículo
escrito en 1983, Vergottini señalaba que uno de los factores que hacía precaria e ineficaz
la obra de los jueces en Iberoamérica era “la tendencia expansiva de las cuestiones polí-
Ahora se sostiene que tampoco estos actos pueden desconocer los lí-
mites que la Constitución señala, y que la abstención de los jueces ante
ellos representa un perjuicio a la política y un obstáculo a la evolución
de la justicia constitucional. La división entre cuestiones justiciables y
no justiciables aparece como una fabricación inconstitucional. Como
escribe Cruz Villalón, los jueces han venido demostrando que no están
dispuestos “a abdicar de su cometido esencial, la custodia de la Consti-
tución, ante supuestas «razones de estado o «political questions »”.481 Es
más, paralelamente a la reducción del número de cuestiones no justicia-
bles se sostiene que si en un sistema determinado éstas son demasiadas,
sólo existirá un régimen parcial de control de constitucionalidad. Y aun
cuando se considera que existen ciertos actos políticos que no pueden ser
susceptibles de control judicial, esta afirmación cede si el acto pone en
riesgo la vigencia de un derecho fundamental. Es precisamente el peligro
que pueden sufrir los derechos y libertades públicas la causa por la que ha
decaído el principio de no control de los actos políticos. Así, aquellos que
todavía pugnan por la necesidad de su vigencia no tienen más remedio
que aceptar que la regla de no conocer este tipo de cuestiones debe ser
respetada, pero no en todos los casos.
Sin embargo, y aunque se esté de acuerdo con esta tendencia, no puede
dudarse que otorgar influencia y participación a los jueces en estas cues-
tiones puede perturbar “el desenvolvimiento del libre juego de las fuerzas
políticas” y hacer que se caiga en excesos, como sucede con propuestas
tales como dejar a los jueces el control de la dirección de las relaciones
internacionales. Al respecto, Scoditti señala que la incardinación de los
tribunales en cuestiones políticas hace que éstas sean resueltas por órga-
nos que tienen una legitimación estrictamente técnica no democrática y
a los que no se les puede exigir responsabilidad política. De esta forma
se sustrae la política de los órganos representativos que cuentan con le-
gitimidad democrática, y se deja a los órganos que tienen legitimación
exclusivamente técnica la resolución de las cuestiones políticas. Para este
autor, esto es una grave distorsión del proceso político democrático cuyo
ticas sustraídas al control jurisdiccional”. Vergottini, Giuseppe de, “Sobre la efectividad
del control jurisdiccional de constitucionalidad en los ordenamientos iberoamericanos”,
trad. de J. Jiménez Campo, REDC, Madrid, núm. 8, 1983, p. 100.
481 Cruz Villalón, Pedro, “¿Reserva de Constitución?”, La curiosidad del jurista per-
sa…, cit., nota 473, p. 134.
resultado es la paradoja de una política sustraída a la democracia y go-

bernada por los técnicos.482
5. Los vicios del procedimiento legislativo
Según la doctrina más tradicional, los vicios producidos por la ley en

el iter legislativo de su creación configuran un “área exenta” a cualquier
tipo de control judicial. Además de que la tutela e interpretación de las
normas parlamentarias corresponde a los propios legisladores, existe un
ámbito autónomo reservado exclusivamente al legislador que no puede
ser sometido a controles externos en virtud de su posición dentro del sis-
tema jurídico. En consecuencia, el desarrollo del procedimiento legisla-
tivo sólo puede estar sujeto al control del propio Parlamento. Lo que era
la más auténtica expresión y garantía de su autonomía y libertad de ac-
ción. No puede olvidarse que en los orígenes y motivos de la elaboración
doctrinal de esta figura están los esfuerzos de garantizar la autonomía del
Parlamento frente al monarca.
Pero en tiempos recientes se ha comenzado a aceptar que el incum-
plimiento de los preceptos constitucionales en materia de formación de
leyes lleva consigo su invalidez;; también que ésta se produce si se vio-
lan los reglamentos parlamentarios, y que las cámaras están obligadas a
su observancia por su carácter de normas interpuestas e integradoras; lo
que hace que constituyan una condición de validez de las leyes.483 Una
vez que se ha aceptado lo anterior, como escribe Torres Muro, algunos
órganos judiciales han ido más allá y han pasado a controlar los actos
administrativos y de ejecución o empleo de los presupuestos o fondos pú-
blicos, hablándose ahora de interna corporis procedimentales, financieros
y administrativos,484 que complementan el control de constitucionalidad
material, competencial y procedimental. La justificación para el control
de este tipo de actos vuelve a ser la idea de la Constitución como nor-
ma suprema y la afirmación de que si ésta tiene efectivamente carácter
482 Scoditti, Enrico, op. cit., nota 268, pp. 2 y 3.
483 Biglino Campos, Paloma, “Los vicios en el procedimiento legislativo: la postura
del Tribunal Constitucional en la sentencia 97/87”, REDC, Madrid, núm. 24, 1988, pp.
213 y 220; id., “Los vicios en el procedimiento legislativo”, en Garrorena Morales, A.
(ed.), El Parlamento y sus transformaciones actuales, cit., nota 407, pp. 205-208.
484 Torres Muro, Ignacio, “El control jurisdiccional de los actos parlamentarios. La
experiencia italiana”, REDC, Madrid, núm. 17, 1986, pp. 194, 195 y ss.
vinculante no existe objeción válida al control de los actos de formación

de las leyes.
La cuestión que de inmediato sigue a la aceptación del control de los
“interna corporis” es saber cuáles vicios pueden ser controlados, o, con-
cretamente, cuál es el objeto de control en estos casos. No puede pasarse
por alto que si bien se acepta que los tribunales, en su mayoría, controlan
el respeto de los actos legislativos a las normas reglamentarias que re-
gulan el procedimiento legislativo, “los criterios que pueden fijarse con
carácter general respecto a la delimitación del control en sede constitu-
cional de los vicios de procedimiento son bastante imprecisos”.485 Tan
difícil resulta determinar el objeto a controlar en estos casos que la res-
puesta que parece ser más efectiva es, como dice Garrorena, en quien se
detectan claramente el eco de las ideas de Kelsen, que una vez aceptada
la controlabilidad de los interna corporis se debe “iniciar una ponderada
y prudente construcción jurisprudencial que depure progresiva y casuísti-
camente... qué vicios de forma debe ser, son efectivamente esenciales, in-
validantes... y cuales no”. Es decir, para determinar con precisión cuáles
son los actos que pueden ser objeto de control, no queda otra más que rea-
lizar “un análisis casuístico de los distintos preceptos infringibles”.486
Los “interna corporis” se han visto sometidos a un importante proceso
de disminución”. Las violaciones de las normas constitucionales referi-
das al procedimiento legislativo y las de los reglamentos parlamentarios
han pasado a formar parte de los objetos de control de los jueces consti-
tucionales. Lo anterior podría significar que el Parlamento no realiza sus
funciones en completa libertad y autonomía ni con garantía de absoluta
autoorganización. Al controlar la forma en que el legislador desarrolla
su labor legislativa, los jueces se inmiscuyen y entrometen en su autono-
mía e independencia. Parte de la doctrina opina que este control puede
desembocar en la imposición al legislador de una racionalidad contro-
lable jurisdiccionalmente al forzarlo a adoptar una metodología óptima
que choca con la configuración de la función legislativa.487 Asimismo, la
485 Aguiar de Luque, Luis, op. cit., nota 475, p. 22.
486 Garrorena Morales, Ángel, op. cit., nota 435, p. 14. Recuérdese que ya Kelsen se
preguntaba si no sería oportuno “autorizar al Tribunal Constitucional a anular un acto
por vicio de forma, es decir, por irregularidades en el procedimiento” pero “únicamente
si este vicio es particularmente importante, esencial”. Biglino Campos, Paloma, op. cit.,
nota 483, p. 227.
487 Figueruelo Burrieza, Ángela, “La incidencia positiva del Tribunal Constitucional
en el Poder Legislativo”, REP, Madrid, núm. 81, 1993, p. 56.
aceptación de este control es considerada una muestra más de la constitu-

cionalización de los ámbitos jurídicos, concretamente del derecho parla-
mentario, que deriva de la normatividad de la Constitución y su carácter
vinculante para todos los poderes públicos, que se impone sobre la propia
autonomía del legislador. No es que se sostenga que los tribunales con
el control de los actos legislativos eliminen por completo la esfera de
discrecionalidad y libertad de decisión de que goza el Parlamento en el
ejercicio de sus funciones, sólo que es indudable que los jueces han ga-
nado espacios también dentro del proceso de formación de las leyes, acto
esencial, motivo de ser, del órgano legislativo.
6. Las omisiones del legislador
Paladín señalaba que una de las características de la función legislativa

era que no podía ser constreñida. Decía que sólo desde un punto de vista
formalista podía concebirse como obligación del legislador hacer ope-
rantes las directrices y los principios constitucionales;; éstos no represen-
tan obligaciones por cumplir, sino programas que hay que evaluar según
oportunidades concretas. La única sanción ante la inercia del legislador es
la responsabilidad política: “e per l’appunto sul piano politico, e non sul
piano formale, chi si deve aprezzare il discorso sulla doverosita delle leg-
gi d’attuazione costituzionale”.488 Para Crisafulli, si bien la falta de ema-
nación, por parte de los órganos legislativos, de las normas exigidas por
los principios constitucionales era un comportamiento inconstitucional,
ésta no podía sancionarse a través del control jurisdiccional porque éste
no comprendía la inercia legislativa, sino sólo los comportamientos po-
sitivos del legislador; las sanciones a dicha inconstitucionalidad debían
imponerse en otros momentos del sistema, concretamente, en aquéllos
diseñados para exigir responsabilidad política, como las elecciones, la
petición o la iniciativa popular de leyes.489
Calamandrei señalaba, que el control de constitucionalidad de las
leyes no era un remedio adecuado para atacar la inercia del legisla-
dor;; si éste, decía, se abstiene, no obstante los propósitos expresos en
488 Paladin, Livio, “Legittimita e merito delle leggi nel processo costituzionale”, cit.,
p. 313. El ejercicio de la actividad legislativa y reglamentaria es incoercible. Díez-Pica-
zo, Luis M., op. cit., nota 407, p. 163.
489 Crisafulli, Vezio, “Le norme programmatiche della Costituzione”, cit., pp. 63 y 64,
en la misma obra, “Costituzione e protezione sociale”, p. 132.
la Constitución, de dictar las normas de desarrollo, ningún control de

legitimidad logrará vencer esta inercia legislativa, dado que la actua-
ción y desarrollo de la Constitución depende de evaluaciones de orden
exclusivamente político que escapan a un control creado para garan-
tizar la legitimidad de las leyes que existen, no de aquellas que deben
existir. En esta virtud, era imposible que la trasgresión de la obligación
del legislador ordinario de emanar leyes de actuación de las normas
constitucionales pudiera encontrar remedio y sanción en el control de
legitimidad constitucional.490 En fin, Sandulli aseguraba, refiriéndose
al ordenamiento italiano, que era impensable que las omisiones del le-
gislador fueran objeto de juicio, ya que sólo podían ser llevados ante el
juez los conflictos positivos y no aquéllos negativos, 491 por lo que era
necesario que las normas existieran para poder ser impugnadas. Como
falta el acto, que es el presupuesto del control, el no acto no puede ser
anulado o removido. Para este autor, así como para Crisafulli, el proble-
ma es determinar con qué medios, en qué ámbito y con cuáles efectos
poder ejercer un control de este tipo. 492
Dos convicciones, esencialmente, parecen latir en estas ideas. Prime-
ro, el legislador, por su posición dentro del sistema constitucional, tiene
la facultad de decidir sobre sus tareas, el momento y la forma de asu-
mirlas.493 Su autoridad, y “la dignidad del producto de sus funciones”,
lo facultan para guardar silencio sin que puedan imponerse sanciones a
este comportamiento. La decisión sobre el modo y tiempo que considere
oportuno legislar corresponde al propio legislador, quien no puede ser
coercionado a desarrollar las normas constitucionales, ya que al perte-
necerle la facultad de innovar el ordenamiento jurídico, posee, también,
la facultad de llevar a cabo un comportamiento omisivo, que puede signi-
ficar una actitud positiva ante determinadas materias y, por tanto, una
expresión de su voluntad política. Segundo, la certeza de que la concul-
cación de la Constitución se produce únicamente en los casos de activi-
dades positivas por parte de los órganos estatales, por lo que el objeto del
control está concebido para ser realizado contrastando un texto legisla-
tivo, siendo inconcebible que se efectúe en ausencia de dicho texto. Es
490 Calamandrei, Piero, op. cit., nota 390, pp. 29 y 30.
491 Sandulli, Aldo M., op. cit., nota 78, p. 15.
492 Crisafulli, Vezio, op. cit., nota 435, p. 143.
493 Denninger, Erhardo, “El lugar de la ley”, en López Pina (ed.), Democracia y parla-
mentarismo, cit., nota 88, p. 56.
decir, la actividad del juez debe realizarse a partir de un texto normativo
preestablecido, siendo imposible que opere con normas inexistentes o
vacíos jurídicos.
Sin embargo, la solución que indica la posibilidad de controlar toda la
actividad de los poderes públicos, incluidas sus omisiones, va ganando
terreno.494 Se considera que la omisión es impugnable y su control se
coloca al mismo nivel que cuando se refiere a una acción positiva ase-
gurándose que la inexistencia en un ordenamiento de la posibilidad de
declarar la inconstitucionalidad por omisión revela “un déficit injusto en
la jurisdicción constitucional”.495 En el derecho positivo, fue la ex Re-
pública Socialista Federativa de Yugoslavia la que primero consagró, en
su texto constitucional de 1974, la posibilidad de declarar la inconstitu-
cionalidad por omisión. Le siguieron Portugal, con sus Constituciones
de 1976 y 1982; Brasil, con su Constitución de 1988; la Carta de la
Provincia de Río Negro en la Argentina en el mismo año y, posterior-
mente, Chile. Asimismo, como escribe Fernández Segado, la moderna
dogmática constitucional “ha desarrollado encomiables esfuerzos en la
dirección de habilitar mecanismos con los que hacer frente a aquellas
ilegitimidades constitucionales que tienen su origen en la inercia de los
órganos legislativos en orden a la efectiva y necesaria concretización de
los principios establecidos en la Norma Fundamental”.496 Pero además
de la dogmática, también los jueces han actuado en este ámbito cada vez
con mayor frecuencia.497
Según sus pugnadores, el objeto del control de las omisiones legi-
slativas es “el incumplimiento de la Constitución por ausencia de las
medidas legislativas necesarias para hacer realidad los mandatos
494 Zagrebelsky, Gustavo, “El Tribunal Constitucional italiano”, en Tribunales consti-
tucionales europeos y derechos fundamentales, cit., nota 89, p. 450.
495 Bidart Campos, Germán, “La jurisdicción constitucional. Entorno político, limita-
ciones y alcances”, Externado, Revista Jurídica, núm. 2, 1995, p. 61.
496 Bidart Campos, Germán, “La justicia constitucional y la inconstitucionalidad por
omisión”, La Justicia, México, núm. 601, t. XXXVI, p. 429.
497 Así, por ejemplo, Cortés Campos, Josefina, “El control de constitucionalidad de
las omisiones legislativas en España”, Anuario de Derecho Público, México, núm. 2,
2000, p. 313. Dice Bazán que “doctrinaria y jurisprudencialmente, la figura de la incons-
titucionalidad por omisión tuvo desarrollo inicial en la República Federal de Alemania”.
Bazán, Víctor, “Un sendero que merece ser transitado: el control de la constitucionalidad
omisiva”, en Bazán, Víctor (coord.), Desafíos del control de constitucionalidad, Buenos
Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, p. 195.
constitucionales”.498 Como escribe Silvestri, la falta de emanación de le-

yes ordinarias en función de la actuación de institutos o principios con-
tenidos en la carta constitucional. En virtud de que los jueces, a través
de este control, están en posibilidad de verificar el no cumplimiento de
las normas constitucionales por inejecución legislativa de las mismas.
Lo inconstitucional sería la abstención del órgano, y el objetivo, la ac-
tivación del legislador; es decir, hacerlo cumplir su deber de dictar las
normas necesarias para el desarrollo de la Constitución. Dicho control de
las omisiones del legislador se justifica, normalmente, con el argumento
de asegurar la plena aplicación de la Constitución, hacer vigentes y ope-
rativas las normas constitucionales, realizar la voluntad constituyente y
defender la Constitución;; justificación que hace que dicho control apa-
rezca como un control objetivo, ya que, como señala Aguiar, la admisión
de esta competencia parece lógica: si la función del órgano de justicia
constitucional es controlar la regularidad constitucional del actuar del
legislador, tan inconstitucional es una actuación positiva vulneradora
del orden constitucional como la no actuación cuando constitucional-
mente está prevista, o, en otros términos, “tan alterada queda la plenitud
del texto constitucional y tan negada la voluntad del constituyente con
un actuar contrario a la Constitución como con un no actuar”. 499
La aceptación de la inconstitucionalidad por omisión ha propiciado la
posibilidad de distinguir diversos tipos de omisiones legislativas. Mortati,
que sigue a Wessel, ha diferenciado entre omisiones legislativas absolutas
y relativas.500 Las primeras se dan “en los casos en que el incumplimiento
de la Constitución se debe a la omisión de las medidas legislativas nece-
sarias para convertir en ejecutables ciertas disposiciones constituciona-
les, precisamente aquellas que exigen para su efectividad la intervención
del legislador ordinario”.501 Así, hay omisión absoluta cuando falta todo
el desarrollo legislativo que exige una norma constitucional. La omisión
relativa deriva de actuaciones parciales que disciplinan un tema para al-
gunas relaciones y no para otras idénticas. Se trata de regulaciones hechas
498 Nunes de Almeida, Luis, “Portugal”, en Aja, E. (ed.), Las tensiones entre el tribu-
nal constitucional..., cit., nota 83, p. 222.
500 Mortati, C., “Appunti per uno studio dei remedi giurisdizionale contro comporta-
menti omissivi del legislatore”, Raccolta di Scritti, Milán, 1972, vol. III, pp. 923 y ss.
501 Nunes de Almeida, Luis, op. cit., nota 498, p. 213.
por el legislador de forma incompleta, no idónea o insatisfactoria.502 Estas

omisiones se producen, a juicio de Vecina Cifuentes, cuando la norma le-
gal, al regular ciertos supuestos, omite incluir en la misma regulación
o someter al mismo tratamiento jurídico, casos idénticos, violándose el
principio de igualdad. En ellas hay una conducta del legislador, pero es in-
completa, y sus defectos pueden ocasionar situaciones inconstitucionales.
Desde otra perspectiva, Silvestri distingue entre omisiones que deter-
minan lagunas institucionales en el sentido que hacen imposible el fun-
cionamiento práctico de órganos o entes previstos en la Constitución, y
lagunas normativas, que se presentan cuando determinados hechos no
están regulados, en todo o en parte, según los principios constitucionales
o cuando no han sido puestos en operación institutos delineados de forma
general por la misma norma básica.503 Sagüés, por su parte, distingue en-
tre omisiones de actos individuales y omisiones de normas generales.504
Fernández Segado, que se apoya en Canotilho, señala que existe inconsti-
tucionalidad por omisión en los siguientes casos: cuando la obligación
de legislar se deriva de mandatos constitucionales concretos, no se pro-
cede a la regulación de las normas de escasa densidad operativa, no se
desarrollan los preceptos que ordenan la regulación de una institución, y
cuando si bien existe la norma legislativa, sus carencias son de tal mag
nitud que resulta insuficiente para cumplir con el mandato exigido en la
Constitución.505
502 Parejo Alfonso, Luciano, Estado social y administración pública, Madrid, Civitas,
1983, p. 53.
503 Silvestri, Gaetano, “Le sentenze normative della Corte Costituzionale”, Giurispru-
denza Costituzionale, Italia, 1981, t. I, p. 1705.
504 Sagüés, Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución, Argentina, De-
palma, 1998, p. 176.
505 Fernández Segado, Francisco, “La inconstitucionalidad por omisión: ¿cauce de
tutela de los derechos de naturaleza socio-económica?”, Anuario de la Facultad de De-
recho de Carabobo, Venezuela, 1995, pp. 423-427. Resulta interesante constatar que la
jurisprudencia alemana ha suscrito que pueden ser objeto de recurso de queja consti-
tucional las omisiones relativas del legislador. En España, la vulneración de derechos
ocasionada por la omisión legislativa puede ser reconocida por el juez ordinario que
planteará la cuestión de inconstitucionalidad por vía de amparo o mediante un conflicto
de competencias. Cortés Campos, Josefina, op. cit., nota 497, p. 316. En este país, el
Tribunal Constitucional ha afirmado que la inconstitucionalidad por omisión sólo se da
en los casos en que la propia Constitución impone al legislador la obligación de dictar
normas de desarrollo y el legislador no lo hace. “En Alemania y en España se produce
un efecto de control de las omisiones sólo en materia de derechos fundamentales y por
Pero la cuestión de la omisión no parece terminar con el señalamien-

to de la misma ya que si se comprueba su existencia “non si puo non
indicare quale norma manca”. El juez, además de constatar la omisión
debe determinar la norma faltante, por lo que su pronunciamiento se
desdobla;; es decir, se considera insuficiente sólo señalar que la omisión
es contraria a la Constitución, por lo que el efecto positivo se hace de-
rivar de un pronunciamiento posterior que puede ser de varios tipos: un
mandato al legislador para que proceda a realizar su actividad y regular
determinada materia;; la imposición de un plazo para que cumpla con
la sentencia dictada;; la regulación de la materia, a través de la propia
sentencia, supliendo la omisión legislativa, y la “integración del orden
normativo”. Bidart señala que este segundo pronunciamiento puede ser
de tres tipos: el dictado de la norma reglamentaria omitida;; el emplaza-
miento al legislador a emanar la regulación omitida, y la constatación de
la existencia de una laguna en el ordenamiento y, como consecuencia, la
integración del orden normativo mediante la auto o heterointegración.
En otras palabras, ante la falta de normación del legislador, el juez consti-
tucional tendrá la posibilidad de librar una orden al legislador o un man-
dato de ejecución para que proceda a realizar su actividad normativa en
un tiempo determinado, y si no cumple, será el propio juez quien proce-
derá a cubrir la laguna, ya que la hipótesis de la inconstitucionalidad por
omisión no difiere en nada de cualquier otro caso en que una carencia
normativa provoca el deber de los jueces de integrar el orden jurídico
mediante la elaboración o creación de la norma (sentencia) que confiera
solución al caso.506
la vía del recurso de amparo, cuando la ausencia de la ley prevista por la Constitución
acarrea la subsistencia de un obstáculo que supone la vulneración del derecho fundamen-
tal;; pero la técnica que se utiliza para su remedio no es el control de la constitucionalidad
sino la protección del derecho mediante la aplicación directa de la Constitución, aunque
ello implica una urgente llamada al legislador para que apruebe la ley correspondien-
te”. Aja, Eliseo y González Beilfuss, Markus, op. cit., nota 457, p. 282. En Hungría,
el Tribunal Constitucional hasta 1997 había dictado en siete casos declaraciones de
inconstitucionalidad por omisión por parte del legislador. El Tribunal austriaco, por su
parte, no acepta, en principio, la impugnación de los vacíos legislativos, sin embargo, ya
ha derogado, en base al principio de igualdad, “regímenes jurídicos que, en comparación
con otras situaciones equivalentes, debían haber incluido determinados aspectos, pero
que por no hacerlo se declararon inconstitucionales”, lo que indica, a juicio de Schäffer y
Haas, que se acepta la corrección en caso de inactividad parcial del legislador. Schäffer,
Heinz y Haas, Thomas, op. cit., nota 427, pp. 17, 18 y 45.
506 Bidart Campos, Germán, op. cit., nota 495, p. 61, y nota 496, p. 29.
Sagüés, percatándose de la falta de consideración al principio demo-
crático que implican las soluciones anteriores, propone otro camino. Para
este autor, el problema está centrado en las normas programáticas con-
signadas en la Constitución. Respecto a éstas, hay que distinguir, dice,
entre las normas de cumplimiento discrecional y obligatorio. Entre estas
últimas, a su vez, pueden diferenciarse (aunque el mismo autor señala
que esta distinción no “siempre es nítida ni cuestionable”) las normas
cuya garantía puede cumplirse de manera relativamente sencilla porque
llevan un mensaje definido y concreto y aquellas otras cuyo cumplimien-
to es más complejo por sus imprecisiones y dificultades técnicas. En el
primer caso, el juez puede sustituir al legislador, “saltar por encima de
la ley” y cumplimentar la norma constitucional aun si no existe ley re-
gulatoria previa, transformando la norma programática en operativa. En
el segundo caso, Sagüés reconoce que es muy difícil que el juez pueda
reparar la omisión legislativa desarrollando las exigencias que impone la
norma;; considerar que el juez pueda hacer esto, opina, “parece escapar
al sentido común y aproximarse, además, a lo irrealizable o al absur-
do”. Sin embargo, propone una solución: habilitar al afectado una vía
indemnizatoria judicial, por daños y perjuicios, contra el legislador que
omite cumplir las obligaciones que derivan de una norma programática;
el punto de partida de esta propuesta es la certeza de que la no regula-
ción por parte del legislador de una norma constitucional causa daños a
los derechos de las personas, ya que no pueden ejercerlos. Así, dice: “la
no sanción de la norma infraconstitucional reglamentaria priva al titular
de un derecho constitucional su legítimo ejercicio. Al afectado, le toca
alegarlo y probarlo. A la judicatura, regularlo prudencialmente”. De esta
forma, la cuestión de la omisión legislativa se convierte en una privación
o afectación de derechos individuales o colectivos que daría lugar a una
acción (quizá el amparo) para solicitar la reparación por daños y perjui-
cios.507 Esta propuesta está muy cerca de aquella que sostiene que existe
un derecho subjetivo a que el legislador legisle, es decir, un derecho a
exigir una actuación positiva del legislador, y, por tanto, de que cualquie-
ra que se sienta afectado en sus derechos por una omisión legislativa está
legitimado para interponer una acción judicial.
La inconstitucionalidad por omisión “deviene cada vez más proceden-
te en un auténtico estado constitucional de derecho”, ya que, se afirma, el
principio de supremacía constitucional está por encima de lo que piensa
507 Sagüés, Néstor Pedro, op. cit., nota 504, pp. 188-193.
el electorado y opinen los representantes populares.508 Dicho control se

presenta como el medio adecuado para dar verdadera fuerza normativa
a la Constitución y restablecer su imperio en caso de una agresión por
omisión del legislador a sus normas. El juez constitucional aparece, a
su vez, como el encargado de hacer funcionales, operativas, aplicables
y efectivas las normas constitucionales bajo la convicción de que “tanto
se vulnera la Constitución cuando no se hace lo que ella manda, como
cuando se hace lo que ella veda”. De esta forma, se asegura, además
de salvaguardarse la supremacía constitucional, se ensancha el horizonte
garantista de la Constitución, se rompe con el “trasfondo de indemnidad
e irresponsabilidad” que tiene el Estado, y se erige un valladar contra las
“ínfulas quiméricas” de los constituyentes que se explayan plasmando
promesas en las Constituciones.509
Hemos dicho que el legislador es, dentro del sistema estatal, quien
debe llevar a cabo la innovación del ordenamiento, y que esa potestad,
constitucionalmente asignada, comprende la posibilidad de no actuar.
Independientemente de las dificultades de carácter procesal que la atri-
bución de constatar una inconstitucionalidad por omisión conlleva, no
se puede negar que puede propiciar la sustitución del legislador por el
órgano de justicia constitucional,510 ya que, como hemos señalado, con
esta competencia éste puede obligarlo a dictar determinada normativa,
señalarle el modo en que debe realizar su actividad o bien poner él mismo
en funcionamiento la norma no reglamentada llenando la laguna dejada
por la omisión. Esto significa que puede constreñir al legislador a actuar,
incitarlo a tomar decisiones políticas, imponerle límites temporales en
la realización de su actividad y determinar el contenido de las normas
que debe reglamentar. En general, el objeto de la censura puede ser la
decisión política del legislador de no legislar, aunque ésta sea tomada
conscientemente, lo que, como resulta claro, implica el control jurídico
de una decisión política. Al considerarse que no existe otra alternativa
más que obligar al legislador a legislar, o bien sustituirlo en sus funcio-
508 Ibidem, pp. 191 y 197.
509 Para Sagüés, este instituto deviene al mismo tiempo, contra el legislador constitu-
yente y el ordinario, ya que su objetivo es, por un lado, moderar al primero en el momento
de inscribir promesas en la Constitución y, por el otro, imponer al legislador ordinario la
obligación de desterrar la pereza y hacerle cumplir sus deberes constitucionales. Ibidem,
p. 198;; Bazán, Víctor, op. cit., nota 497, pp. 175 y 195.
510 Aguiar de Luque, Luis, op. cit., nota 475, p. 26;; Figueruelo Burrieza, Ángela, op.
cit., nota 487, p. 66.
nes, se niega su autonomía política y se le convierte en mero ejecutor de

la Constitución.511 Más que un control jurídico, mediante esta acción se
efectúa un control político, donde el juez realiza un juicio de oportuni-
dad. La voluntad del sujeto que controla se impone sobre la voluntad del
sujeto controlado. La voluntad del juez se sobrepone a la del legislador:
“salta por encima de la ley”.
Como se deduce de todo lo señalado en este parágrafo, hay una gran
ampliación o “allargamento” de las normas objeto del escrutinio de los
órganos de control, lo que trae como consecuencia la extensión de las atri-
buciones de la justicia constitucional. No hay normas sustraídas, exentas
o inmunes a la verificación del juez constitucional como era normal, por
ejemplo, en la España de 1931. Tampoco hay normas, como también su-
cedía en los primeros años de operación del control de constitucionalidad
en Europa, que resulten inimpugnables después de un cierto tiempo de su
publicación (así sucedía en Checoslovaquia en 1920), o bien que por ser
derecho emanado con anterioridad a la propia Constitución queden exen-
tas del mismo.512 Pueden ser objeto de control casi todos los actos de los
poderes públicos, los emanados en ejecución directa de la Constitución, y
en ejercicio de facultades constitucionales513 tanto del Parlamento como
del gobierno e incluso las sentencias pronunciadas por los jueces.
Por lo anterior, se puede afirmar, categóricamente, que los tribunales
son los órganos que deciden sobre la constitucionalidad de los actos de
los poderes públicos. El juez constitucional es el “juez de la acción legis-
lativa”, como lo llama Bon, pero también es el juez de la acción estatal
y, más aún, con algunos instrumentos comienza también a controlar las
actividades desarrolladas por los ciudadanos. Además, hay que consi-
derar que muchos de los actos que los jueces controlan no constituyen
atribuciones señaladas en los textos legales. Es verdad, por tanto, que
“el control de constitucionalidad parece abrirse a espacios en principio
511 Véanse al respecto las interesantes reflexiones de Villaverde, Ignacio, “La inconsti-
tucionalidad por omisión de los silencios legislativos”, Anuario de Derecho Constitucio-
nal y Parlamentario, núm. 8, 1996, pp. 120-124.
512 Cruz Villalón, Pedro, op. cit., nota 296, p. 358. Al respecto, recuérdese que tanto en
Checoslovaquia (1920) como en España (1931) existía un grupo de normas que “en base
a una referencia temporal, quedan sustraídas al control de constitucionalidad; normas,
pues, que dejan de constituir un posible objeto del control, pero sin que por ello pasen a
formar parte integrante del sujeto o parámetro del control”. Cruz Villalón, Pedro, op. cit.,
nota 298, p. 126.
513 Brewer-Carías, Allan R., op. cit., nota 75, pp. 555 y 556.
no explícitamente previstos por el derecho positivo y que, sin embargo,

la práctica constitucional parece ir consolidando”,514 ya que se considera
saludable que no exista un número muy amplio de actos estatales o par-
ticulares que no estén sujetos a control. Mientras más actos sean contro-
lables, se piensa, más eficaz es el sistema constitucional. Pero como dice
Pibernat, la progresiva ampliación del control judicial entraña el peligro
de la suplantación del poder constituyente por el juez constitucional, o
en último extremo, la sustitución del gobierno de los representantes del
pueblo por el gobierno de los jueces.515 Esto se aprecia con claridad en
aquellos casos en los que el control del objeto se convierte en el control
del sujeto y se controla al legislador, no a sus actos.
Y es precisamente porque los sistemas de control actuales son, en su
mayoría, sistemas totales o plenos, en el sentido de que verifican toda
la acción normativa de los órganos del Estado, por lo que, a diferen-
cia del pasado, puede definirse a la justicia constitucional integrada por
“todo procedimiento judicial de control de constitucionalidad de los ac-
tos estatales”. De esta definición se deduce que por medio de la juris-
dicción constitucional se determina la conformidad o inconformidad
de un acto, cualquiera, con la Constitución.516 Su función es asegurar
la constitucionalidad de las actividades jurídicamente relevantes de los
poderes públicos; enjuiciar toda la actividad del poder desde el punto de
vista de la Constitución; es decir, la constitucionalidad tanto de las le-
yes como de la actividad del Ejecutivo y de la aplicación de la ley por
parte de los jueces (la “microconstitucionalidad” como se le ha llamado
ilustrativamente).517 Este concepto, en gran medida construido a partir
del objeto del control, nos indica el significado actual de la jurisdicción
constitucional y nos fuerza a pensar que estrechar nuestro concepto a
su vertiente referida al control constitucional de las leyes, resulta ac-
tualmente una concepción “insuficiente”, “simplista” y “convencional-
mente limitado”.

515 Pibernat Domenech, Xavier, op. cit., nota 462, p. 75.
516 Acosta Sánchez, José, op. cit., nota 112, pp. 341 y 342.
517 Seguimos en esta definición a Rubio Llorente, Francisco, “Tendencias actuales de
la jurisdicción constitucional en Europa”, en Rubio Llorente, F. y Jiménez Campo, J., Es-
tudios sobre la jurisdicción constitucional, Madrid, McGraw-Hill, 1998, pp. 156 y 157.
V. EL ÓRGANO Y LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTROL
1. El sistema difuso y concentrado de control

de constitucionalidad
Brevemente nos referiremos al enfoque denominado “subjetivo” del

control de constitucionalidad de las leyes; es decir, al que hace referencia
a los órganos que ejercen la función de tutela de la Constitución.518 Pero,
más que al órgano propiamente dicho, a la forma de elección de sus miem-
bros, integración, composición, etcétera, aludiremos al tipo de órgano que
ejerce el control y a la forma en que está concebido para mostrar el sus-
trato y fundamento de los modelos a través de los cuales puede ejercerse
la función de garantía de la Constitución. Así, al aspecto “subjetivo” del
control le añadiremos lo que Cappelletti ha denominado su aspecto for-
mal, “o sea el análisis de la forma en que pueden suscitarse las cuestio-
nes de constitucionalidad de las leyes ante los jueces competentes para
decidirlas...”, o bien los “canales de activación” o “vías a través de las
cuales el control mismo se pone en funcionamiento”519 y se procede a
defender y conseguir la vigencia de la ley fundamental y la expulsión de
la norma contraria a la misma. En pocas palabras, señalaremos los me-
dios mediante los cuales pueden hacerse efectivas las normas previstas
en la Constitución. Cuestión de gran importancia para calificar el valor de
la función de control y aclarar el sentido de afirmar que a través de estos
procedimientos el juez se muestra como defensor del Estado de derecho,
de la supremacía constitucional y la división de poderes.520
Los procedimientos de control de normas, núcleo esencial y razón de
ser de la jurisdicción constitucional, son aquellos por medio de los cuales
el juez enjuicia la conformidad con la Constitución de las normas sujetas
518 Al respecto véase Biscaretti di Ruffia, Paolo, “Il problema de la «giurisdizione
costituzionale» e la sua recente soluzione in Italia”, Scritti giuridici in memoria di V. E.
Orlando, Padova, CEDAM, 1951, vol. I, p. 126.
519 Cappelletti, Mauro, El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el
derecho comparado, trad. de C. Gómez Lara y H. Fix-Zamudio, México, UNAm, 1966,
p. 53; Galeotti, Serio y Rossi, Bruno, “El Tribunal Constitucional en la nueva Constitu-
ción Española: medios de impugnación y legitimados para actuar”, trad. de F. González,
REDC, Madrid, núm. 7, 1979, p. 122.
520 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 367, p. 768; Weber, Albrecht, op. cit., nota 449,
p. 55; Arnold, op. cit., nota 282, p. 139.
a su control.521 Estos procedimientos, independientemente de sus reglas

específicas y diferenciadas y sus peculiaridades, tienen carácter objetivo,
ya que su finalidad es la garantía de la primacía de la Constitución, ya
sea de forma directa o indirecta,522 y su preservación frente a la actuación
arbitraria del legislador. Así, puede afirmarse que en la jurisdicción cons-
titucional “prima, por encima de la resolución definitiva de un conflicto
entre distintos intereses, su carácter de juicio en defensa objetiva de la
Constitución”.523 En palabras de Jiménez Campo, el punto de identidad
de estos procedimientos, en cuanto a su carácter, finalidad y alcance, es
su carácter objetivo ajeno a cualquier debate sobre situaciones subjetivas.
No se desconoce, al señalar lo anterior, que a dichas formas o procedi-
mientos de control pueden corresponder distintas razones instituciona-
les, diferente origen, determinadas reglas específicas de procedimiento y
distinta naturaleza jurídica, sólo consideramos necesario advertir que en
ellos siempre existe una identidad teleológica, que es la preservación de
la superioridad de la Constitución.524
Como escribe Pizzorusso, las experiencias modernas de justicia cons-
titucional tienen como origen dos intuiciones profundamente diversas
tanto por la técnica jurídica empleada como por las orientaciones ideo-
lógicas que presuponen.525 La distancia que separa el sistema de control
difuso del concentrado se considera irreducible no tanto por ser alternati-
vas técnicas para garantizar la superioridad de la Constitución, sino sobre
todo porque están fundados sobre premisas teóricas diversas.526 El punto
de partida del sistema americano es la existencia de un control de cons-
titucionalidad detentado por todos los tribunales y jueces integrantes del
Poder Judicial. El sistema europeo, por su parte, implica la concentración
de la apreciación de inconstitucionalidad en un órgano ad hoc, “en cuya
función asume una posición de monopolio”, creado en orden al desempe-
ño de, al menos, esta función específica.527 Baste decir, por el momento,
521 Weber, Albrecht, “La jurisdicción constitucional en Europa Occidental: una com-
paración”, REDC, núm. 17, 1986, p. 58.
523 Pibernat Domenech, Xavier, op. cit., nota 462, pp. 62-66.
525 Pizzorusso, Alessandro, “I sistemi di giustizia costituzionale: dai modelli alla pras-
si”, Quaderni Costituzionali, Italia, núm. 3, 1982, p. 521.
526 Mezzanotte, Carlo, “La Corte Costituzionale: esperienze e prospettive”, Attualitá e
attuazione della Costituzione, Bari, Tempi Nuovi, 1979, p. 150.
con Favoreau, que el Tribunal Supremo del tipo americano está situado
en la cima de un edificio institucional único y desempeña una autoridad
definitiva sobre el conjunto, mientras que los tribunales constitucionales
del tipo de los europeos son jurisdicciones constituidas específicamente
para conocer litigios constitucionales independientes del sistema juris-
diccional ordinario.528
Calamandrei escribía, con gran claridad, que los caracteres que dis-
tinguían los diversos sistemas de justicia constitucional estaban necesa-
riamente agrupados por exigencias lógicas. Así, el control judicial era,
decía, necesariamente difuso, incidental, especial y declarativo, mientras
que el control autónomo sería concentrado, principal, general y constitu-
tivo;; donde el control es atribuido a un juez ordinario, que lo ejercita en
vía prejudicial en una controversia concreta no existe un órgano especial
que pueda anular erga omnes las leyes inconstitucionales, éstas sólo po-
drán ser modificadas cuando los órganos legislativos, en vista de los re-
petidos pronunciamientos de los jueces, consideren oportuno abrogarlas;
donde existe órgano especial, los jueces no tienen ninguna injerencia, en
vía incidental, sobre la cuestión de inconstitucionalidad, hasta que este
órgano, directamente llamado en vía principal, no haya declarado de for-
ma general la ilegitimidad.529
Desde este punto de vista, los sistemas de justicia constitucional se
diferencian básicamente entre aquellos en que la facultad de control es
ejercida por todos los órganos judiciales, y aquellos otros que confían di-
cha facultad a un órgano único. Unos ejercen dicha facultad únicamente
en vía principal, mientras que los otros sólo en vía incidental, unos por
acción, otros por excepción. El primero es característico del sistema eu-
ropeo, y el segundo, del sistema americano. Estos dos sistemas o mode-
los originarios surgen de forma independiente uno de otro, “sin aparentes
lazos de contacto y sin influencias recíprocas”.
En el sistema difuso, todos los jueces, independientemente de su je-
rarquía, y en virtud del principio de supremacía constitucional, tienen la
facultad, el poder y el deber de examinar, inaplicar y declarar la inconsti-
tucionalidad de las leyes en ocasión de la resolución de un caso concreto.
Este sistema se denomina “difuso”, precisamente porque todos los órga-
nos judiciales tienen la obligación de inaplicar las leyes inconstitucio-
528 Favoreau, Luis, op. cit., nota 378, p. 18.

529 Calamandrei, Piero, op. cit., nota 390, pp. 5, 6, 35 y 36.
nales o pronunciarse sobre su constitucionalidad en los casos o procesos

de que conocen o en las controversias suscitadas por ellas, y la resolución
que dicten sólo tiene efectos para el caso concreto (desaplicación), siendo
el precedente el vínculo que mantiene la estabilidad jurisprudencial. Las
divergencias suscitadas entre los distintos órganos judiciales son solucio-
nadas, con carácter vinculante, por los órganos judiciales superiores.
En este sistema, los órganos encargados del control no realizan fun-
ciones exclusivamente constitucionales ni ejercen su función mediante
un procedimiento especial, sino que, explica Cappelletti, se llega a él a
través de impugnaciones y recursos.530 Como dice Grant,531 en el control
difuso no existe un procedimiento especial para controlar la constitucio-
nalidad de las leyes, éste se realiza de forma incidental y con base en un
caso concreto, por lo que es un error buscar su esencia en algún juicio,
acción, auto o recurso. Esta característica nos indica que, como escribe
Kelsen, “solamente la violación del interés particular pone en movimiento
el procedimiento del control constitucional”,532 es decir, el juicio opera
sólo cuando una de las partes lo solicita, en una causa determinada y
el alcance de la resolución es relativa por lo que el juez nunca entra en
conflicto directo con el legislador ni la ley es atacada ni se expone a las
“agresiones de los partidos”. La causa de esta organización del control
fue explicada de forma sumamente clara por Tocqueville:
Si el juez hubiera podido atacar las leyes de una manera teórica y general, si
hubiera podido tomar la iniciativa y censurar al legislador, hubiera entrado
brillantemente en la escena política convertido en campeón o adversario de
un partido, suscitando todas las pasiones que dividen al país a tomar parte
en la lucha. Pero cuando el juez ataca la ley en un debate oscuro y sobre una
aplicación particular, oculta en parte a las miradas del público la importan-
cia del ataque. Su fallo sólo tiene por objeto lesionar un interés individual,
pero la ley no se siente herida más que por casualidad.533
530 Cappelletti, Mauro, op. cit., nota 274, pp. 452 y 453.
531 Grant, J. A. C., El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes. Una
contribución de las Américas a la ciencia política, México, UNAM, 1963, pp. 34 y 39.
532 Kelsen, Hans, “El control de constitucionalidad de las leyes. Estudio comparado
de las Constituciones austriaca y norteamericana”, trad. de D. García Belaunde, Dereito,
núm. 1, 1995, p. 225.
533 Tocqueville, Alexis, op. cit., nota 290, p. 109.
Éstas son, resumidamente, las razones por las que el control que se es-
tablece en los Estados Unidos es a posteriori, concreto e incidental.
Como hemos dicho antes, y es suficientemente conocido, la Consti-
tución estadounidense de 1787 no explicitó en su texto la facultad del
judicial review, sino que ésta fue consecuencia, además, de la influen-
cia de la doctrina inglesa, principalmente la proveniente del juez Coke,
de varias decisiones judiciales dictadas antes de su promulgación hasta
llegar a la decisiva sentencia del juez Marshall en 1803, que se apoyó
básicamente en las opiniones que Hamilton vertió en El federalista, aun-
que también en los debates de la Convención Constituyente, donde se
expresó la necesidad de la existencia de un medio para hacer efectivas
las disposiciones constitucionales y se señaló que el mejor instrumento
era la potestad conferida a los tribunales de hacer a un lado las leyes que
la contravinieran. En Estados Unidos, la instauración del control consti-
tucional es considerada desde el inicio de su historia jurídica como algo
consustancial al concepto de Constitución, y si bien originalmente no
fue consagrado como elemento integrante de la estructura del sistema ju-
dicial, fue contemplado como “parte del ejercicio ordinario de la función
judicial”, consecuencia necesaria de su función “natural” de resolver ca-
sos y litigios concretos.534
Hamilton sostuvo que una Constitución limitada solamente puede ser
mantenida a través de los tribunales de justicia “cuyo deber ha de ser el
declarar nulos todos los actos contrarios al sentido evidente de la Consti-
tución”. Cuando existan dos leyes incompatibles, es a los jueces a quie-
nes corresponde esclarecer y fijar su significado y alcance y realizar una
selección de la norma. “Si es posible que una interpretación razonable
las concuerde y armonice, la razón y el derecho aconsejan de consuno
que así se haga; pero si ello es impracticable, se impone la necesidad de
aplicar una con exclusión de la otra”.535 John Marshall, en Marbury vs.
Madison, se basará en un razonamiento similar: los jueces, en su deber
de declarar lo que es derecho, en el momento de aplicar una ley tienen,
como dato previo, que interpretarla;; si esta ley entra en conflicto con la
Constitución y ambas son aplicables al caso particular, la tarea esencial y,
es más, el deber de la Corte, será señalar cuál de las dos normas en con-
flicto es aplicable al caso concreto. La conclusión es obvia si se considera
534 Rubio Llorente, Francisco, “La concepción de la jurisdicción constitucional en Es-
tados Unidos y Europa”, cit., nota 291, p. 401.
535 Hamilton, A. et al., op. cit., nota 122, pp. 331 y 332.
que la Constitución es superior a los actos legislativos ordinarios: “es la

Constitución, y no esa ley ordinaria, la norma que debe regir el caso al
cual ambas se aplican”. Los sujetos encargados de la aplicación del dere-
cho antes que estar sujetos a las leyes están sujetos a la Constitución. La
facultad de los jueces para ejercer el judicial review deriva de la conside-
ración de la Constitución como una ley más fuerte que una ley ordinaria.
Así, como decía Tocqueville en 1835: “escoger entre las disposiciones
legales aquellas que lo atan más estrechamente es, en cierto modo, el
derecho natural del magistrado”.536 Los jueces, al tener como “facultad
natural” decidir los conflictos de leyes que se presentan en relación con
los asuntos concretos de que conocen, poseen la capacidad de declarar la
prevalencia de la ley superior.537
Es importante señalar, como agudamente lo hace Gargarella, que en el
fondo de la instauración del control constitucional en Estados Unidos se
encuentran conflictos de naturaleza económica aumentados por el control
del Poder Legislativo, que en algunos Estados de la Unión Americana
asumió el grupo de personas que permanecieron con deudas después de
la guerra de independencia. Por ello se ha podido afirmar que la jurisdic-
ción constitucional surge como “reacción cautelar conservadora” ante la
desmesura de las actuaciones del Poder Legislativo y con el objetivo de
proteger a las minorías acaudaladas.
Esta protección provendría principal, aunque no exclusivamente, del
Poder Judicial. El razonamiento subyacente en esta convicción era, creo, el
siguiente: si a) los jueces son elegidos de modo indirecto, b) las elecciones
indirectas garantizan la elección de miembros del sector minoritario (deu-
dores (sic), propietarios), c) la minoría constituye un grupo homogéneo,
y d) los miembros de esta minoría se hallan fundamentalmente motivados
(lo mismo que cualquier persona racional) por el interés propio, entonces,
e) la minoría se hallará protegida, ya que los jueces (miembros del grupo
minoritario) estarían interesados en proteger al grupo al cual pertenecen.538
536 Tocqueville, Alexys de, op. cit., nota 290, p. 108.
537 Shapiro, Martín, “Revisión judicial a priori y a posteriori: los modelos norteame-
ricano y europeo”, trad. de A. M. Silva Jiménez, Revista Chilena de Derecho, vol. 20,
1993, p. 476.
538 Gargarella, Roberto, “Representación plena, deliberación e imparcialidad”, en Els-
ter, J. (comp.), La democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 2001, p. 333; id., La
justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial, Bar-
celona, Ariel, 1996, pp. 17-47; id., “Crisis de representación y constituciones contrama-
yoritarias”, Isonomía, México, núm. 2, 1995, pp. 100-102.
García Cotarelo ha ilustrado, con gran lucidez, la relación estructural
que media entre la representatividad democrática y la revisión judicial
en el proceso constituyente americano. Para este autor, las experiencias
de excesos e injusticias ocurridas en los trece Estados que integraban la
Unión Americana en el periodo que media entre 1776 y 1787, producto
de la filosofía política que inspiró los inicios del proceso revolucionario
que otorgaba preeminencia dentro de la estructura estatal al órgano repre-
sentativo, considerado el instrumento para la implementación de radica-
les reformas socioeconómicas, hizo surgir recelos y desconfianzas sobre
la actuación del Poder Legislativo democráticamente legitimado.
La ilimitación con que el entusiasmo democrático había configura-
do las legislaturas en las Constituciones de los distintos Estados fue la
cuestión más unánimemente criticada por los miembros de la Asamblea
Constituyente. De hecho, puede afirmarse que la propia convocatoria de
la Convención fue producto precisamente de los excesos a los que la ili-
mitación del poder condujo a las legislaturas estatales.
De ello derivó la exigencia de la necesaria vinculación del Parlamento
a normas escritas indisponibles aun para la mayoría y la creación de ba-
rreras contra sus posibles extralimitaciones o excesos. La judicial review
americana en sus inicios puede ser considerada, por consiguiente, un
“instrumento con objetivos esencialmente políticos” cuyos fundamentos
estaban en el “interés de conservación del status quo socio-económico”
y por ello la protección que ofrece “se orienta en contra del legislador
democrático que, en opinión también de todos los constituyentes, es el
núcleo de toda posible desestabilización”.539
Fioravanti también explica que tanto para Hamilton como para Madi-
son el poder más temible era el Legislativo, por reunir las prerrogativas
estatales más relevantes y su tendencia a absorber a los otros poderes; el
control de constitucionalidad, por estas razones, debía tener, como uno
de sus objetivos esenciales, impedir que aquél pudiera “aspirar a cubrir y
representar todo el espacio de la constitución, identificándose con su fun-
539 García Cotarelo, Juan, “Los fundamentos socio-políticos de la jurisdicción cons-
titucional”, RDP, Madrid, núm. 3, 1991, pp. 30-39. Es interesante señalar que en los
debates del Congreso Constituyente mexicano de 1857, uno de los fundamentos que
sirvieron para la consagración del juicio de amparo mexicano fue “el peligro que para
los derechos del hombre representaba «la tiranía de los legisladores»”. Así lo describe,
citando a Ponciano Arriaga, Carrillo Flores, Antonio, “Reflexiones con motivo del ses-
quicentenario de la Suprema Corte de Justicia”, La Constitución, la Suprema Corte y los
derechos humanos, México, Porrúa, 1980, p. 114.
damento primero, con el mismo pueblo”.540 Por todo ello, autores como
Walton H. Hamilton han señalado que el año de 1787 representó un mo-
mento de involución conservadora en la historia de los Estados Unidos,
pues el judicial review significó la instauración del gobierno de los jueces.
Por otro lado, y como señala De Otto, son tres las características
básicas del sistema concentrado de constitucionalidad de la leyes. 541
a) el juez ordinario no puede hacer valer las consecuencias de la supe-
rioridad normativa de la Constitución, de otra forma, se dice, quedaría
desligado de la ley;; por ello el control de las leyes está confiado úni-
camente a un tribunal especial; b) el control se configura como control
abstracto, puesto que el juicio de constitucionalidad es consecuencia
de un recurso dirigido directamente contra la ley, y no contra un caso
concreto, y es esa misma ley la que ha de ser subsumida en el supuesto
que contemple la norma constitucional; la garantía jurisdiccional no
puede ser activada por un particular porque sus derechos no provienen
de la Constitución, sino de la ley, así el Tribunal Constitucional “ase-
gura el cumplimiento de obligaciones sin proteger el derecho de nadie
en concreto”,542 y c) el principio del control abstracto y la anterior si-
tuación de no proteger el derecho de nadie en concreto trae como con-
secuencia la limitación de los sujetos que pueden poner en marcha el
proceso de enjuiciamiento constitucional.
Como se ha dicho, este sistema se caracteriza por “la concentración
en un órgano ad hoc de la función de apreciar la inconstitucionalidad de
las normas con rango legal, al margen de cualquier incidencia procesal
y con efectos vinculantes erga omnes”. Existe un órgano constitucional
especial, distinto a los tres poderes clásicos y, por tanto, del Poder Judi-
cial, creado con la facultad exclusiva de ejercer la función de control de
constitucionalidad, poseedor, en consecuencia, del monopolio de rechazo
de la constitucionalidad de las leyes.543 El control se ejercita en vía prin-
cipal a través de un proceso específico y autónomo iniciado ad hoc por
540 Fioravanti, Maurizio, Constitución. De la antigüedad a nuestros días, trad. de M.

Martínez Neira, Madrid, Trotta, 2001, pp. 108 y 109.
del derecho”, cit., nota 291, p. 508.
543 Brewer-Carías, Allan R., “Bases del sistema concentrado de justicia constitucio-
nal”, Revista de Derecho Público, Caracas, núm. 52, 1992, pp. 26, 31 y 38. Crisafulli
decía, con razón, que este sistema “toglie anche qualcosa ai giudici comuni”. Crisafulli,
medio de una demanda especial,544 la acción es abstracta, ya que la ley

impugnada es tomada en consideración por aquello que prescribe inde-
pendientemente de sus concretas aplicaciones, por ello se dice que tiene
carácter preventivo o cautelar, y sus elementos, contenido y ámbito pres-
criptivo son identificados por los recurrentes de modo casi hipotético,
como propuestas o sugerencias interpretativas.545 La falta de precedentes
sobre la forma de interpretar o aplicar la norma impugnada demuestra
que es la ley y no el interés del sujeto el objeto del recurso.546 Los jueces
ordinarios no pueden realizar ningún control sobre la validez de las le-
yes, la acción no corresponde a los particulares y el pronunciamiento im-
porta la anulación ex nunc de la ley impugnada. “En esta concepción de
la jurisdicción constitucional como control abstracto de la actuación del
legislador, el objeto inmediato y único del juicio no es ni puede ser otro
que el enunciado promulgado por el legislador positivo y la única decisión
posible del juez es la de mantenerlo o anularlo”.547
El sistema europeo, producto de la genialidad de Kelsen, se distingue
en sus inicios por la existencia de un recurso directo contra las leyes, des-
vinculado por completo de los casos concretos, accionado siempre, como
escribe Cappelletti, en vía principal, es decir, en vía de acción, mediante
una demanda autónoma especial, y a través de un proceso autónomo es-
pecífico ante la Corte Constitucional.548 En virtud de que, en los prime-
ros años de funcionamiento, no se concedió a los jueces ordinarios la
facultad de plantear las cuestiones de constitucionalidad, éstas debían
ser introducidas, necesariamente, por los órganos legitimados para ello.
De forma congruente con el principio anterior, y como enseña Cruz
Villalón, el sistema establecido en la República de Checoslovaquia en
1920 fue “pura y exclusivamente de control abstracto; la norma es im-
pugnada directamente y en cuanto tal ante el Tribunal Constitucional
por una serie de órganos facultados, con total desvinculación de la oca-
Vezio, “La Corte Costituzionale tra Magistratura e Parlamento”, Scritti giuridici in me-
moria di Piero Calamandrei, Padova, 1958, vol. IV, p. 286.
545 Jiménez Campo, Javier, op. cit., nota 78, p. 573;; Zagrebelsky, Gustavo, op. cit.,
nota 367, p. 769.
546 “Una interpretación de la ley ajena a cualquier problema singular de aplicación
tiene siempre... algo de aventura”. Jiménez Campo, Javier, op. cit., nota 78, p. 581.
548 Cappelletti, Mauro, op. cit., nota 519, p. 55.
sional aplicación de la misma a cualquier supuesto o persona”, por lo
que estaba excluida cualquier posibilidad de control concreto o por vía
de excepción.549 Se puede comprender que este tipo de control se refie-
re, como dice Arnold, a un examen sobre la norma misma. 550 Gascón
lo dice con suma precisión: “el rasgo definidor del sistema kelseniano
residía en la rigurosa exclusión del conocimiento de hechos por parte
del juez de constitucionalidad;; su tarea quedaba así circunscrita a un
juicio de compatibilidad lógica entre dos enunciados normativos per-
fectamente cristalizados, pero carentes de cualquier referencia fáctica,
la constitución y la ley”.551 Esto era así porque se consideraba que el
conocimiento por parte del tribunal de hechos o intereses concretos ne-
cesariamente contendría elementos de libre creación, por lo que dicho
recurso era una forma de evitar que este interfiriera en el ámbito de
la discrecionalidad legislativa.552 Por estas razones se puede asegurar
que en los orígenes del sistema era posible realizar una diferenciación
nítida entre el método americano de control judicial, efectuado exclu-
sivamente en vía incidental, y el método austriaco, que era realizado
exclusivamente en vía de acción.553
Es digno de señalar que este sistema de control de normas no protege
de forma directa, sino indirecta al particular afectado, precisamente por-
que su objetivo es controlar, de manera objetiva, la constitucionalidad de
las normas, sin colocar en primer lugar la protección del individuo even-
tualmente lesionado en sus derechos. “Dado que se persigue el sanea-
miento del orden jurídico mediante la eliminación de normas inferiores
en discordancia con una norma superior, la cuestión de un perjuicio o
de un beneficio subjetivo de un particular carece de relevancia como
supuesto para la procedencia del control de normas”.554 El mismo Kel-
sen subraya que su sistema era un método de control objetivo de nor-
mas independiente de la protección de los particulares, cuando afirma
que “el interés en la constitucionalidad de la legislación es... un interés
549 Cruz Villalón, Pedro, op. cit., nota 298, p. 133. No se puede dejar de mencionar que
tampoco la Constitución italiana previó originalmente un control concreto de normas,
sino que éste fue incorporado en una sucesiva ley constitucional de 1948.
551 Gascón, Marina, “La justicia constitucional entre legislación y jurisdicción”,
REDC, núm. 4, 1994, p. 314.
552 Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota 425, pp. 314 y 315.
554 Frisch Philipp, Walter, op. cit., nota 417, pp. 131, 137 y 138.
público que no necesariamente coincide con el interés privado de las

partes interesadas”.555 Es el interés público el que “merece la protección
de un proceso especial, en conformidad con su carácter especial”;; la
protección de los derechos fundamentales, individuales o colectivos, se
realiza sólo de forma eventual y de reflejo.556 Lo anterior se demuestra
claramente, por ejemplo, en la circunstancia de que los recursos una vez
presentados no pueden ser retirados, pues el interés general reclama una
decisión del tribunal.
Ahora bien, en Europa, una vez aceptada la necesidad de establecer
la competencia de control de la actividad del legislador, a pesar de las
dudas sobre una institución que no se conformaba adecuadamente con
la lógica de la democracia liberal, la discusión se centró en el órgano
que iba a realizarlo. Rechazada la posibilidad del control por parte del
Parlamento y una vez superado el temor de la garantía efectuada un ór-
gano jurisdiccional, la mayoría de los países europeos, en su momento,
estuvieron tentados a adoptar el sistema americano, pero finalmente lo
rechazaron de manera perfectamente consciente, y prefirieron, en medio
de “largos y tormentosos debates”, la opción kelseniana de establecer un
órgano especial que realizara esa función.557
La elección de una jurisdicción constitucional concentrada, dice Elia,
fue una selección difícil, pero necesaria;; ¿por qué?, ¿por qué no se confió
557 Favoreau, Louis, op. cit., nota 294, p. 16. Al decir de Biscaretti, cuando se excluye
al juez ordinario para conocer de los conflictos constitucionales se abren dos vías que
surgen como posibilidades: a) brindar dicha competencia a un órgano político como el
legislativo, o bien b) configurar y crear órganos especiales de naturaleza político-judicial.
Biscaretti di Ruffia, Paolo, “Il problema de la “giurisdizione costituzionale” e la sua
recente soluzione in Italia”, cit., nota 518, pp. 134 y 135. Dice Horn que en Alemania
durante algún tiempo dominó la idea de un tribunal superior mayor que “decidiera en
última instancia sobre todas las cuestiones jurídicas, inclusive constitucionales”. Horn,
Hans-Rudolf, “Justicia constitucional y consenso básico”, Estudios en homenaje al doc-
tor Héctor Fix-Zamudio en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas,
México, UNAM, 1988, t. II, p. 1070. Recuérdese a este respecto la crítica de Schmitt,
quien señalaba que el modelo del tribunal supremo americano no podía ser “adaptado sin
más requisitos a la situación, política y socialmente distinta, de un Estado constitucional
europeo. La posición del Tribunal Supremo de los Estados Unidos se ha desarrollado en
el ámbito de un Estado anglo-sajón de tipo judicialista, que... se halla en evidente opo-
sición a los Estados del Continente europeo”. Para Schmitt, todo intento de adaptación
y divinización del Tribunal Supremo americano era “insensato”. Schmitt, Carl, op. cit.,
nota 397, 1983, pp. 44 y 46.
al Poder Judicial el control de constitucionalidad?, ¿por qué se sustrajo
tan importante función de su competencia y se optó por atribuirla a un
órgano constitucional ad hoc que detentara el monopolio de rechazo de
las leyes inconstitucionales?, ¿por qué extraña razón, como se pregunta
incisiva y sugestivamente Cappelletti, la Constitución austriaca de 1920
prefirió realizar un sistema concentrado de control de constitucionalidad
que confiaba dicha función a un Tribunal situado fuera del Poder Judi-
cial si tenía como ejemplo el carácter lineal, la coherencia y simplicidad
del modelo americano?,558 ¿por qué se prefirió la construcción de un
sistema artificial? Las respuestas a estas preguntas resultan muy inte-
resantes para constatar el “esfuerzo de racionalización” que representó
la instauración del control de constitucionalidad de las leyes en ordena-
mientos jurídicos diferentes del norteamericano y el esfuerzo que signi-
ficó, también, la intención de corregir los que se consideraban defectos
de este sistema.559
Fueron razones históricas, políticas, técnicas y estructurales las que
determinaron esta exclusión. Entre las primeras, que nos muestran la ín-
tima relación que existe entre la naturaleza del control de constitucionali-
dad y la conducta de los órganos judiciales, podemos mencionar la tradi-
cional desconfianza hacia la actitud conservadora de los jueces,560 la idea
de su falta de capacidad y calificación técnica y política y, también, como
escribe Rubio, el temor al activismo judicial. Este juicio sobre los jue-
ces derivaba de que en su mayoría pertenecían a una clase determinada,
estaban educados en la disciplina de recibir órdenes superiores y repre-
sentaban, como escribe Neumann: “la alianza entre la corona, el ejército,
la burocracia, los terratenientes y la burguesía”,561 pero además, estaban
558 Cappelletti, Mauro, op. cit., nota 519, pp. 38 y 45, y nota 274, pp. 445 y 446.
M. Hauriou, por ejemplo, optaba francamente a favor del establecimiento de un sistema
como el americano de control de constitucionalidad: “La verdadera solución práctica,
decía, es que el juez ordinario entienda en materia de la constitucionalidad de la ley,
cuando tenga que aplicar ésta a un litigio”. Hauriou, Maurice, op. cit., nota 332, p. 354.
Considérese esta pregunta desde la visión de Crisafulli para quien la aceptación del prin-
cipio de control de constitucionalidad de las leyes correspondía en abstracto a todos los
jueces y con la creación de un Tribunal específico les era sustraída esta competencia
concentrándola en un solo órgano. Crisafulli, Vezio, op. cit., nota 543, p. 286.
560 Bon, Pierre, “El Conseil Constitutionnel francés y el modelo de cortes constitucio-
nales europeas”, trad. de F. J. Ezquiaga Ganuzas, RVAP, España, núm. 31, 1991, p. 38.
561 Neumann, Franz, op. cit., nota 313, p. 50.
acostumbrados a interpretar la ley con una técnica hermenéutica muy

distinta a la que exige el control constitucional. En esto último insiste
Cappelletti, para quien los jueces eran magistrados de carrera poco aptos
para cumplir la tarea del control de normas que, por tener como objeto la
interpretación de leyes constitucionales no ordinarias, es inevitablemente
creadora, rebasa la función tradicional de mero intérprete y fiel servidor
del legislador y requiere “una actitud difícilmente compatible con las
tradicionales debilidad y timidez del juez del modelo continental” cuyo
cuerpo formaba, dice, un conjunto de funcionarios burocráticos, anóni-
mos, que sentían como misión la aplicación de la ley, no su crítica, con lo
cual las normas de valor de la Constitución corrían el riesgo de quedarse
en letra muerta.562
Mortati señaló, en 1949, que la naturaleza de las controversias cons-
titucionales y la peculiaridad de los criterios a adoptar para sus resolu-
ciones exigían no sólo un particular conocimiento o información sobre
hechos y situaciones controvertidas, sino, además, una especial capaci-
dad interpretativa, sensibilidad, actitud y forma mental de la cual el juez
ordinario, por su preparación y por la naturaleza de la tarea que le era
normalmente confiada, estaba en general desprovisto. La forma tan ge-
nérica con que están redactadas las normas constitucionales exigen del
562 Cappelletti, Mauro, “Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional”, en

Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, cit., nota 89, p. 603.
Este argumento está ampliamente desarrollado en su trabajo: “Gli organi di controllo
della legittimita costituzionale delle leggi”, cit., nota 274, pp. 454-457. También, “Co-
municación oral”, cit., pp. 655 y 666. No cualquier juez, dice este autor, está preparado
para la interpretación y aplicación de la norma constitucional mucho menos aquellos
“formados en las salas cerradas de los tribunales, a los cuales llega frecuentemente sólo
los atenuados ecos de los acontecimientos tumultuosos y de las palpitantes exigencias
de la sociedad”. El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho
comparado”, cit., nota 519, p. 46. También en América Latina la consideración de los
jueces como sujetos no aptos, por diversos motivos, ha tenido una función importante en
la conformación de la facultad de control constitucional. Así, para el Perú lo explica Gar-
cía Belaunde, Domingo, “La jurisdicción constitucional y el modelo dual o paralelo. La
justicia constitucional a finales del siglo XX”, Revista del Instituto de Ciencias Políticas
y Derecho Constitucional, Huancayo, núm. 6, 1998. En México también la desconfianza
hacia los jueces, por su falta de independencia, se muestra en la centralización que se pro-
dujo de todos los asuntos judiciales en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, proceso
que se desarrolló desde finales del siglo XIX. Fix-Zamudio, Héctor, “La Suprema Corte
de Justicia como tribunal constitucional”, en Pérez Nieto, L. (comp.), Reformas consti-
tucionales de la renovación nacional. Hacia un nuevo derecho constitucional, México,
Porrúa, 1987, pp. 521 y 522.
juez, aseguraba, un poder de valoración muy amplio, lo que requiere una
específica preparación y sensibilidad, “una capacita ben diversa da que-
lla da una macchina sillogizzante, nella quale da una parte si introduce
una monetina e dall’altra esce la decisione”.563 En suma, y como dice
Fernández Segado, la opción por un órgano ad hoc se justifica, y para
este autor esta es “la razón decisiva”, por “la especificidad de la her-
menéutica constitucional”, peculiaridad proveniente de la diferencia que
existe entre las normas constitucionales y las normas legales564 y por la
incomprensión de los jueces de la época de la estructura, valor y eficacia
de la Constitución. Así, se puede decir que existía una convicción am-
pliamente difundida: los jueces no eran sujetos idóneos para administrar
los nuevos valores y procesos constitucionales cargados de importantes
implicaciones éticas y políticas.565
Ante esta situación, escribe Bon, nada parecía estar más contraindi-
cado que confiar el control de constitucionalidad a los jueces, pues ello
y, en general, la instauración de una jurisdicción difusa podía tener, al
decir de Zagrebelsky, dos posibles consecuencias: una excesiva timidez
de los jueces, que por tradición y formación cultural eran poco propensos
a evaluar críticamente la obra del legislador, o bien una actitud conser-
vadora, que impediría las reformas políticas y sociales promovidas por
éste. Así, y como señalaba Calamandrei, la forma de actuación de los en-
cargados de ejercer la jurisdicción ordinaria sería uno de los argumentos
más importantes para sostener que la justicia constitucional debía ser una
actividad particular del Estado distinta de los tres clásicos poderes y, en
especial, diferente del Poder Judicial.566
Pero no sólo convicciones intelectuales, ideológicas y de formación
profesional de los jueces impulsaron a tomar la decisión a favor de un
control concentrado de constitucionalidad. La estructura y organización
de los órganos judiciales y sus reglas tradicionales de procedimiento
contribuyeron también a excluir al orden judicial de la tarea del control
563 Mortati, Costantino, “La Corte Costituzionale e i presupposti per la sua vitalita”,
Raccolta di scritti, Milán, Giuffrè, 1972, vol. IV, pp. 683 y 684; Calamandrei, Piero, op.
cit., nota p. 460.
565 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 367, p. 762.
566 Algunas experiencias de países europeos con el modelo difuso como Weimar e
Italia (1942 a 1956) no fueron afortunadas precisamente por la pasividad, debilidad y
timidez con que realizaban su actividad los jueces de carrera continentales. Cappelletti,
Mauro, op. cit., nota 562, pp. 603 y 610.
de leyes. Kelsen señala concretamente los siguientes motivos e inconve-

nientes por los que el control se estableció concentrado y no difuso: a) el
peligro de la falta de uniformidad de las cuestiones constitucionales de-
bido a la organización de los tribunales de la época;; b) la falta de eficacia
vinculante u obligatoriedad de las decisiones de los tribunales supremos
sobre las instancias judiciales de menor jerarquía; c) la inexistencia de
un principio parecido al stare decisis que obligara al propio Tribunal
Supremo a seguir sus decisiones anteriores, lo que podría provocar “una
grave situación de incertidumbre del derecho, perjudicial tanto para los
individuos como para la colectividad e inclusive para el Estado”, 567 y
d) las posibles dudas sobre los efectos jurídicos de las leyes declaradas
inconstitucionales.
Kelsen justificó la creación de un órgano concentrado de control en
la desventaja que a su juicio representaba la solución norteamericana
de conceder a cada tribunal la facultad de apreciar la constitucionali-
dad de las leyes, ya que ésta podía ocasionar que los distintos órganos
que las aplicaran tuvieran distintas opiniones al respecto provocando
falta de uniformidad o prácticas contradictorias poniendo en peligro la
autoridad de la norma suprema.568 El riesgo relativo a la falta de unidad
o uniformidad en las decisiones era especialmente importante en aque-
lla época por la forma en que estaba organizada la estructura judicial.
Un órgano especial se consideró necesario para resolver los problemas
constitucionales de modo más unitario y sistemático en sus diversos as-
pectos y direcciones.569 Como afirma Zagrebelsky, influyó la existencia
de un sistema judicial fuertemente burocratizado en el que no encontraba
acogimiento la regla de stare decisis, lo que podría ocasionar, en caso de
adoptarse el control difuso, gran inseguridad o incertidumbre jurídica,570
puesto que su introducción podía tener como consecuencia que una mis-
ma ley o disposición fuera desaplicada por inconstitucional por algunos
jueces, mientras que otros la aplicaran por considerarla perfectamente
constitucional. Es más, podría ocurrir que el mismo órgano judicial que
ayer había desaplicado una ley, la aplicara después, cambiando de opi-
nión sobre el problema de su legitimidad, o que existieran contradiccio-
nes entre órganos judiciales de diverso tipo o grado. La consecuencia de
568 Kelsen, Hans, op. cit., nota 532, pp. 217, 218, 221 y 224, y nota 73, p. 125.
569 Favoreau, Louis, “Los tribunales constitucionales”, cit., pp. 19 y 20.
570 Cappelletti, Mauro, op. cit., nota 519, pp. 39 y ss.
todo esto, concluye Cappelletti, sería “una grave situación de conflictos
entre órganos y de incerteza del derecho, situación perniciosa tanto para
los individuos como para la colectividad y el estado”.571 Por todo esto,
como dice Kelsen, “una centralización del control constitucional de las
leyes era altamente deseable, en salvaguardia de la autoridad de la Cons-
titución” y la unidad de la jurisdicción.
En el centro de esta construcción está la necesidad de unificar y unifor-
mar el entendimiento de la Constitución, hacer que su interpretación fuera
la más adecuada para lograr su comprensión,572 evitar “el peligro de una
práctica contradictoria por los órganos que aplican las leyes”, propiciar
la igualdad en la aplicación de las normas a todos los ciudadanos, exten-
der la certeza del derecho, la seguridad jurídica y la previsibilidad de las
decisiones. A partir de aquí puede entenderse lo que respecto a este tema
señala La Pergola. Para este autor, Kelsen, que es un racionalizador con-
vencido, se percata de la dificultad de recrear modelos extranjeros fuera
de su ambiente natural. Las raíces del judicial review son anglosajonas y
difícilmente pueden transplantarse a otro suelo. En aquella época, en los
Estados Unidos había un Poder Judicial prestigioso e independiente diri-
gido a crear y a formular antes que a aplicar el derecho, que encarnaba la
idea de un poder igual a los otros dos, funcionaba a través del principio
de stare decisis, y sus sentencias vinculaban a los tribunales inferiores.
Lo que hizo Kelsen no fue proponer un sistema opuesto, sino racionali-
zar el modelo americano a un ordenamiento político diferente en diver-
sos aspectos a éste, por lo que puede decirse que el sistema de control
concentrado es en el fondo la versión racionalizada del control difuso. 573
Entre las razones estructurales que se tuvieron para adoptar este siste-
ma de control podemos decir, siguiendo a Mezzanotte, que hay dos que
destacan y que sólo pueden ser entendidas conjuntamente, ya que si se
toman de manera aislada resultan ser explicaciones parciales: para garan-
tizar la superioridad de la Constitución y para que el concepto tradicional
de “ley” no resultara afectado. No hace falta insistir en la extensión de la
idea de la superioridad de la Constitución, de la cual ya hemos hablado,
que así como está en la base del esquema de Marshall también está en el
de Kelsen. Con respecto a la segunda razón, dice Modugno que el modelo
572 Pierandrei, Franco, op. cit., nota 85, pp. 881, 887 y 896.
573 Pergola, Antonio la, op. cit., nota 272, pp. 38, 39 y 42.
difuso fue desatendido porque está fundado sobre una concepción que
entiende la Constitución como la codificación de unas pocas y precisas
reglas sobre la organización del Estado y los clásicos derechos de libertad
del ciudadano y frente a la cual la ley, creada en el Parlamento soberano,
mantenía su primacía y validez;; mientras que la intención prevaleciente
en las experiencias posteriores a la Segunda Guerra eran las opuestas, es
decir, delinear una Constitución como programa para la acción estatal de
intervención y transformación social o como suma de principios y garan-
tías de los derechos preexistentes y de salvaguardia de las autonomías,
de manera que “la scelta de una costituzione lunga si combino cosi alla
scelta del controllo accentrato di costituzionalita delle leggi”.574
Esta segunda razón es la más relevante para entender el núcleo de la
idea de establecer un control concentrado de constitucionalidad de las le-
yes. Como escribe Mezzanotte, el hecho de que el poder de controlar la
ley sea atribuido a un órgano único y especial, y que, como consecuen-
cia, los otros órganos jurisdiccionales estén sujetos a la ley ordinaria y
no puedan hacer valer las consecuencias de la superioridad normativa de
la Constitución, es indicio de que este principio no es tan intenso como
para eliminar las clásicas concepciones dominantes en Europa desde el
siglo XVIII.575 La construcción kelseniana tiene como propósito la afir-
mación de la supremacía de la Constitución y, al mismo tiempo, la sub-
ordinación de los jueces a la ley. El objetivo que pretende cumplir con
el establecimiento de un tribunal que detenta el monopolio de la declara-
ción de inconstitucionalidad es doble: subordinar al legislador a la Cons-
titución sin que ello suponga su subordinación orgánica al Poder Judicial.
Los jueces pueden examinar la constitucionalidad de las leyes, pero no
emitir un juicio sobre ellas, ya que ello implicaría un juicio al legislador.
574 Modugno, Franco, “La funzione legislativa complementare della Corte Costituzio-
nale”, Giurisprudenza Costituzionale, 1981, parte I, p. 1647; id., “Corte Costituzionale
e potere legislativo”, en Barile, P. et al., Corte Costituzionale e sviluppo della forma di
governo in Italia, Milán, Societa editrice il Mulino, 1982, p. 31. Por ello para algunos
autores es precisamente de la proclamación y consolidación del Estado social de donde
deriva el control material de constitucionalidad de las leyes. Díez-Picazo, Luis M., op.
cit., nota 407, p. 147.
575 Para demostrar su aseveración, este autor señala que basta pensar en el peculiar
arreglo o conformación del Poder Judicial en estos ordenamientos jurídicos, concebido
como un sistema diárquico donde coexisten dos órdenes jurisdiccionales: por un lado, la
Corte Constitucional como juez de constitucionalidad y, del otro, la Corte de Casación
como juez de legalidad. Mezzanotte, Carlo, op. cit., nota 526, pp. 159 y 160.
Así se logra protegerlo de la posibilidad de que los jueces ordinarios no

respeten las normas producidas por el mismo.
Esta monopolización de la facultad resolutoria a favor de un tribunal,
que conoce de cuestiones constitucionales, escribe Müller, recalca la
gran autoridad que tiene el Poder Legislativo dentro de estos sistemas
constitucionales. “Únicamente un Tribunal que por sí mismo ocupa una
posición privilegiada en el ámbito del derecho constitucional es el llama-
do a poseer la facultad de declarar inconstitucionales actos emanados del
legislador”.576 Con la existencia de una jurisdicción encargada del con-
trol de normas se instaura una “justicia especial de la ley. Ésta tiene tal
precedencia que postula su propia jurisdicción, su propio «fuero»; es la
ley como norma «aforada»”.577 El fundamento de este monopolio no es,
sin embargo, dice Jiménez Campo, la cualidad intrínseca de la ley, sino el
tipo de enjuiciamiento en que consiste el examen de constitucionalidad,
trasunto de la específica relación que media entre Constitución y ley. Esta
relación depara un ámbito de libre disposición para el legislador, y es
precisamente ese ámbito de autodeterminación el que resulta protegido a
través del “privilegio” que constituye el núcleo del control concentrado.
De ello se puede advertir que el juicio de constitucionalidad en dicho
sistema no es un simple contraste lógico entre dos disposiciones, y que
en la base del mismo está el reconocimiento al legislador de su función
creadora y conformadora del ordenamiento. Lo que se protege no es la
voluntad del legislador, sino su posición ante la Constitución.578 Esta
idea nos permite señalar que todos los instrumentos que integran, lo que
Cruz Villalón denomina, elementos básicos del control europeo de cons-
titucionalidad, deben entenderse como “privilegios jurisdiccionales de la
ley”. Como escribe Prieto Sanchís, el modelo kelseniano de justicia cons-
titucional pretende expresar el máximo nivel de compatibilidad entre las
ideas de constitucionalidad y el principio de legalidad: la configuración
del tribunal, sus competencias, restricciones, alcances, “son todas caute-
las al servicio de las prerrogativas del legislador”.579 La solución europea
del control de constitucionalidad demuestra, a la vez, como observa Pli-
ner, un celo riguroso por el cumplimiento de la Constitución y una fle-
576 Müller, Gebhard, op. cit., nota 379, p. 232.

577 Cruz Villalón, Pedro, “Nota: legitimidad de la jurisdicción constitucional y princi-
pio de mayoría”, La curiosidad del jurista persa…, cit., nota 473, p. 490.
xibilidad muy grande “para no herir demasiado la susceptibilidad de los

parlamentos omnipotentes”. Y, en esta “solución de compromiso”, el juez
aparece no sólo como defensor de la Constitución, sino también de la ley.
Esto indica que en estos sistemas, las fuentes de producción normati-
va no convergen en un principio unitario, sino que están polarizadas en
torno a dos principios distintos y en cierto modo opuestos: la superioridad
de la Constitución, y la fuerza de ley. Ambos principios, sin embargo, con
dicha construcción pierden parte de su virtualidad. La ley, a pesar de que
es producto de un sólo órgano, está sujeta a control y, por tanto, no es ni
ilimitada ni omnipotente. La Constitución, por su parte, no es siempre in-
mediatamente aplicable con preferencia a las leyes que pudieran contras-
tar con la misma. Todos los órganos, a excepción del que ejerce el control
constitucional, tienen el deber de aplicar las leyes aunque sean ilegítimas,
por lo que éstas siguen fungiendo como el punto de referencia principal
para los sujetos que deben aplicar el derecho a casos concretos. Como
advierte De la Quadra, la idea de un control concentrado pretende supe-
rar los defectos de un concepto de Constitución, entendido como norma
programática no directamente invocable ni aplicable y, al mismo tiempo,
evitar los riesgos de un control difuso que debilitara la fuerza de la ley y la
función del Poder Legislativo, minusvalorando, en consecuencia, el papel
del pluralismo.580 Puede decirse, en suma, que en este sistema, el princi-
pio de la superioridad de la Constitución se afirma de forma parcial sin
sustituir el viejo dogma iluminístico de la ley, al contrario, recuperándolo
y convirtiéndolo en uno de sus fundamentos,581 por lo que, como señala
Díez-Picazo, la introducción de un sistema de control de constitucional en
Europa no alteró la “esencia legalista de los ordenamientos receptores”.
2. Los sistemas mixtos de control de constitucionalidad
Los modelos actuales de justicia constitucional parecen ya no respon-

der a las características técnicas que los singularizaban tradicionalmente.
Incluso se ha dicho que no existen sistemas que recojan dichos modelos
originales de forma pura y que imperan aquellos que combinan elementos
y criterios provenientes de ambos paradigmas.582 Ya no puede hablarse,
581 Mezzanotte, Carlo, op. cit., nota 526, pp. 151-153.
en consecuencia, como hacía Calamandrei en los años cincuenta, de

sistemas que se excluyen y distinguen mutuamente, al contrario, pare-
cen predominar los sistemas mixtos o híbridos que combinan las téc-
nicas del control difuso y concentrado, aconsejándose incluso, desde
la teoría, la conveniencia de su integración en interés de la “armonía
y racionalidad” del sistema y de los fines que cada uno de ellos está lla-
mado a cumplir. Es recomendable y preferible, se arguye, el empleo de
métodos diversos de control de constitucionalidad en vez del empleo
de uno de ellos.583
Esta “tendencia creciente a la aproximación de los principios estruc-
turales y de organización de los diferentes tribunales” que ejercen la fun-
ción de control constitucional584 indica, como dice Aragón, la relativi-
zación de las diferencias entre los modelos difuso y concentrado. Dicha
convergencia se advierte en la adopción, que hacen varios ordenamien-
tos, de “aspectos tutelares de diversa naturaleza”, y, específicamente, en
cuestiones tales como las vías de acción, competencias, categorías y téc-
nicas, vías procesales, formas de pronunciamiento y efectos de las deci-
siones.585 En virtud de esto se han clasificado los sistemas de control en
modelos derivados, llamados así por ser consecuencia de los originarios,
que comprenderían a los modelos mixtos y duales o paralelos. El prime-
ro, se dice, “es aquel que nace como producto de una mixtura o fusión
de otros sistemas, creando uno nuevo, distinto al originario, quizá sin la
misma consistencia teórica, pero eficaz en el mundo de la práctica”. El
segundo es un sistema que en sí mismo encierra a dos o más modelos,
“que coexisten sin interferencias... ya que en su seno alberga a dos siste-
mas originarios, sin mezclarse, por lo que no puede llamarse mixto, pues
la mixtura supone fusión, y, en este caso tal fusión no existe”.586
583 Ibidem, p. 532.

584 La cita es de McWhinney, E. y la recogemos de Acosta Sánchez, José, op. cit.,
nota 112, p. 342.
585 Rubio Llorente, Francisco, op. cit., nota 517, p. 159. Esto y lo que sigue se dice con
independencia de que, como ha constatado Aguiar, incluso si se aceptan las diferencias
técnicas en el modo de desarrollar las funciones que existen entre los variados modelos de
justicia constitucional hay una gran afinidad en las soluciones que se alcanzan a la hora
de dar respuesta a los problemas que se les plantean, “lo que ha provocado una extraor-
dinaria aproximación en el modo de entender los principios y valores fundamentales del
régimen constitucional y representativo”. Aguiar de Luque, Luis, op. cit., nota 275, p. 22.
586 García Belaunde, D., “La acción de inconstitucionalidad en el derecho compara-
do”, Revista de la Facultad de Derecho de México, México, núm. 181-182, 1992, p. 64.
Es claro que actualmente no existe en Europa la aplicación ortodoxa

del sistema austriaco de control de constitucionalidad, e, incluso, hay as-
pectos en los que estos sistemas se avecinan al modelo de control difuso,
siendo la principal y más significativa muestra de esta tendencia, inicia-
da a partir de la Segunda Guerra, la introducción del control incidental
mediante el que se legitima al juez ordinario para llevar una cuestión
constitucional al ámbito de la Corte Constitucional. Hoy en día, los siste-
mas europeos de justicia constitucional, que habían adoptado el modelo
austriaco, además de la acción directa de inconstitucionalidad cuentan
con una vía incidental o prejudicial que, por cierto, resulta ser, como se
demuestra en los últimos años, la más efectiva y funcional.587
En términos generales, el control incidental supone que cuando en el
curso de algún proceso surja la duda de que una disposición es inconsti-
tucional y dicha norma condiciona el sentido del fallo, el juez debe sus-
pender el proceso y promover el recurso ante el Tribunal Constitucional,
único competente para conocer sobre la legitimidad del precepto. El juez,
al evaluar la relevancia del caso y decidir si este puede o no ser resuelto
sin antes resolver la cuestión de la legitimidad de la ley aplicable, evalúa
inicialmente su constitucionalidad y tiene la facultad y el poder de iniciar
un juicio ante el Tribunal Constitucional. El juez no puede declarar la
invalidez de la norma, sino que una vez que ha verificado su inconstitu-
cionalidad debe someterla a control, junto con los razonamientos que lo
conducen a dicha conclusión, para que sea el Tribunal quien decida sobre
su validez. El juicio suspendido se reanudará una vez que aquél emita la
decisión sobre la validez de la norma. La promoción de la cuestión está
configurada como un deber cuando el juzgador tiene dudas sobre la cons-
titucionalidad de la norma aplicable.
En virtud de que en el procedimiento el juez examina la constituciona-
lidad de una norma que será aplicada en un caso concreto, se dice que es
prejudicial. Es un control diferido, ya que se realiza en razón de la aplica-
ción concreta del precepto que se considera viciado; es, además, un con-
trol incidental, porque la norma es sometida al Tribunal Constitucional,
el cual conoce del proceso únicamente por esta causa, por invocación del
juez que debe aplicarla para decidir el caso específico, quedando suspen-
dido el proceso hasta que se produce la decisión del Tribunal.
587Scavone, Angelo, “Tendenze della giurisdizione costituzionale”, Diritto e Societa,

núm. 3, 1986, p. 580.
Como se observa, hay una relación muy estrecha entre este tipo de con-
trol y el proceso particular, pues éste da lugar a aquél y normalmente pre-
supone la afectación de los derechos de una persona.588 Mediante esta
vía, el juez puede acudir al Tribunal Constitucional en cualquier mo-
mento. Como escribe Pibernat: “lo específico de la cuestión es que deja
abierta siempre la posibilidad de enjuiciar la constitucionalidad de una
ley” aunque ésta ya haya sido resuelta por el mismo Tribunal. La tenden-
cia es facilitar que el juez ordinario presente el mayor número de cues-
tiones, ya que de esta forma se amplía la tutela que ofrece el recurso y se
hace más efectiva la garantía que conlleva. No podemos olvidar que este
método de control se dirige principalmente a la tutela de las posiciones
jurídicas subjetivas de los ciudadanos, y ha pasado a constituir “una de
las defensas de carácter general más penetrantes y eficaces contra las
violaciones de los principios constitucionales”.589 Por ello se puede afir-
mar que la inclusión de la vía incidental ha permitido a los jueces prote-
ger directamente los derechos, actualizar y adaptar la Constitución a los
cambios sociales, acercarse a los asuntos concretos que se presentan en
la vida de las personas y ponerse en conexión y confrontar los casos con
el programa prescriptivo de las normas. Como escribe Schlaich, con este
instrumento los órganos de control “fa i conti con tanti piccolo casi della
vita quotidiana”.
La introducción de la cuestión de constitucionalidad en estos sistemas
ha proporcionado a los jueces “le chiavi per aprire la porta del giudizio
costituzionale”, haciéndolos participar en la depuración del ordenamien-
to e inaplicar las normas que consideren inconstitucionales. Por ello, Fer-
nández Segado señala, citando a Trujillo, que la jurisdicción concentrada
en un órgano ad hoc no es un monopolio riguroso ya que “los órganos
inferiores intervienen, indirectamente, en el ejercicio de la función de
control en la medida en que tienen el poder y el deber de suspender el
curso de un proceso en el que se ha planteado una cuestión de consti-
tucionalidad respecto de la ley aplicable, hasta que decida el Tribunal
Constitucional al que se ha de deferir la resolución de la misma”.590
589 Galeotti, Serio y Rossi, Bruno, op. cit., nota 519, p. 141. Como afirma Punset, el
instituto de la cuestión de inconstitucionalidad “sólo adquiere auténtico sentido y razón
de ser en orden a la defensa de los preceptos constitucionales sustantivos”. Punset Blan-
co, Ramón, op. cit., nota 407, p. 84; Pizzorusso, Alessandro, op. cit., nota 525, p. 529.
El juez sí efectúa un enjuiciamiento de la constitucionalidad de la ley,
aunque no puede hacer valer la Constitución frente a la misma, cuestión
que deja en manos del Tribunal Constitucional.591 Como con gran preci-
sión afirman Galeotti y Rossi, esta forma de control, que no está sometida
a límites de tiempo, permite al juez constitucional “efectuar una valora-
ción de la conformidad o no a la Constitución de las normas impugnadas
y no ya de manera abstracta sino en base a las aplicaciones concretas de
dichas normas y adecuar la propia interpretación a los cambios de la re-
alidad social, a fin de garantizar la continua funcionalidad de los princi-
pios constitucionales respecto a la realidad misma”.592
Todo esto implica que en la práctica, como dice De la Quadra, los siste-
mas concentrados dotan a los jueces y tribunales ordinarios de un impor-
tante poder de inaplicar las leyes, sin anulación formal, en virtud de la
observancia del principio de interpretación conforme a la Constitución,
que provoca que la aplicación de la ley sea efectuada no únicamente por
el órgano especializado creado al efecto, sino por todos los tribunales y
jueces del Estado. Por ello, para este autor, a pesar de que se hable de un
sistema concentrado de control, todos los órganos judiciales participan
en el mismo, existiendo, realmente, un control difuso en la medida en que
aplican la ley, según lo que cada tribunal entiende que es conforme con
la Constitución.593 Prieto Sanchís comparte la afirmación anterior. Para
él, la apertura de los tribunales constitucionales a la resolución de casos
concretos ha supuesto “tanto que el Tribunal Constitucional deja de ser
un juez “abstracto” como que los tribunales ordinarios dejan de encarnar
una justicia de mera legalidad para convertirse también en una justicia
de constitucionalidad”. Ha desaparecido, por tanto, la distinción entre el
juicio de constitucionalidad reservado a un órgano especialísimo y el jui-
cio de legalidad reservado a la jurisdicción ordinaria, “es absolutamente
evidente que la jurisdicción ordinaria aplica la Constitución, y no sólo
cuando plantea la cuestión, sino cuando no lo hace”.594
592 Galeotti, Serio y Rossi, Bruno, op. cit., nota 519, pp. 141 y 142.
593 Quadra, Tomás de la, op. cit., nota 68, p. 29, y nota 54, pp. 140 y 141. Comenta-
rios similares respecto a la jurisdicción italiana en Elia, Leopoldo, op. cit., nota 341,
pp. 532 y 533.
594 Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota 425, pp. 317, 323 y 324. Por ello se ha podido
decir que “tanto la configuración de la cuestión de inconstitucionalidad como el recurso
de amparo son claramente contradictorios con la concepción kelseniana”. Gutiérrez Zarza,
Esto indica que existe una marcada tendencia al rompimiento del mo-
nopolio de la justicia constitucional en un solo órgano, ya que inevita-
ble y necesariamente los jueces ordinarios también desempeñan el papel
de jueces constitucionales.595 Como observa Pizzorusso, en los sistemas
concentrados los jueces comunes se han revelado no tanto como el “guar-
daportoni” de las cortes, sino como los verdaderos promotores del con-
trol, y la vía incidental, por su importancia para la protección de los de-
rechos, constituye “la vera “via europea” del controllo di costituzionalita
delle leggi”.596 Esto ha ocurrido así porque el reconocimiento de la Cons-
titución como ley suprema vinculante para todos los poderes constitui-
dos y fuente inmediata de derechos y obligaciones impone que, a fin de
asegurar dicha supremacía, el juez ordinario la interprete y aplique y no
pueda “dejar de hacer justicia constitucional”.597 Al respecto, Martínez
Sospedra señala: “la lógica de la supremacía constitucional nos lleva no
sólo a que todo juez es eo ipso juez constitucional, sino también a que el
juez ordinario debe poseer la facultad de excluir del ordenamiento la ley
inconstitucional, con lo cual no puede existir el monopolio de rechazo”,
pasando la exclusividad que pregonan los tribunales constitucionales eu-
ropeos a ser una utopía.598 De esta forma, todos los jueces de ambos sis-
temas, difuso y concentrado, son jueces de la Constitución.
La experiencia hace evidente que “en el escenario fundamental de la
recepción del modelo kelseniano, esto es, el europeo, ninguno de los sis-
temas de control de constitucionalidad instrumentados en las democra-
cias liberales después de 1945 sigue fielmente el modelo kelseniano”.599
Estos sistemas, tanto por sus competencias como por sus funciones y su
organización, se han acercado al modelo difuso, por lo que en este con-
texto, como escribe Rubio Llorente, la contraposición entre ambos resulta
inútil. También hay que tomar en cuenta la diversificación de los propios
María de los A., “Las sentencias interpretativas y aditivas del Tribunal Constitucional
español”, Revista de Derecho Procesal, Madrid, núm. 3, 1995, p. 1029.
595 Martínez Sospedra, Manuel, “Constitución y justicia constitucional. Sobre las rela-
ciones entre el concepto de Constitución y el sistema de justicia constitucional”, Revista
General de Derecho, Valencia, núm. 634-635, 1997, p. 8712.
596 Pizzorusso, Alessandro, “Giurisdizione costituzionale e diritti fondamentali”, Ri-
vista di Diritto Processuale, núm. 2, 1981, pp. 341, 342 y 348.
597 Martínez Sospedra, Manuel, op. cit., nota 595, p. 8728.
598 Ibidem, pp. 8729 y 8732.
599 Ibidem, pp. 8711 y 8712.
sistemas europeos, al grado que, como se ha dicho, “hablar hoy de un sis-

tema europeo carece de sentido porque hay más diferencias entre unos y
otros de ellos que entre algunos de ellos y el norteamericano”.600 En estos
sistemas si bien se acepta el predominio del modelo kelseniano y se reco-
noce su acercamiento con el modelo difuso es muy difícil poder hablar de
un modelo europeo único de justicia constitucional, pues “la disciplina
del control sobre la constitucionalidad de las leyes es largamente diver-
sificada”. En otras palabras, si bien se reconoce que en Europa el modelo
kelseniano es el más influyente, con el pasar de los años y la difusión de
los ordenamientos inspirados en la ideología liberal democrática, no se
puede hablar de un modelo europeo único de justicia constitucional por-
que hay una gran variedad de ellos.601 Es en este sentido en el que ahora
se pregona en el continente la existencia y extensión de un sistema mixto
o de transición y se puede decir que los sistemas europeos están situados
a la mitad del camino de las tradiciones americana y austriaca.
En América, como sostiene Fix-Zamudio, en los últimos años se ob-
serva la influencia del sistema europeo o austriaco de jurisdicción consti-
tucional. Su introducción ha sido paulatina: primero, como señala García
Belaunde, se dio en una de sus variantes, que hizo a estos modelos mix-
tos;; posteriormente, se introdujeron tribunales especializados fuera de la
clásica división tripartita de poderes, lo que propició una “experiencia
jurídica amplia y matizada”.602 En general, la evolución de estos siste-
mas, nacidos de la matriz representada por el modelo norteamericano, se
ha dirigido hacia “la modalidad del control concentrado de constitucio-
nalidad basado en la creación de un órgano constitucional especial, una
corte o un tribunal para actuar como juez constitucional dotado del poder
original y exclusivo para anular las leyes y otros actos de rango y efectos
similares”.603 Situación que se comprueba con la creación, en las últimas
décadas, de varias cortes o tribunales constitucionales especializados en
varios ordenamientos, como son Guatemala (1965 y 1985), Chile (1971 y
1983), Ecuador (1948-1984-1998), y Perú (1979 y 1993), que conforman
600 Rubio Llorente, Francisco, “Tendencias actuales de la jurisdicción constitucional
en Europa”, cit., nota 291, p. 160.
601 Bartole, Sergio, “Modelli di giustizia costituzionale a confronto: alcune recenti
esperienze dell’Europa centro-orientale”, Quaderni Costituzionali, núm.2, 1996, pp. 230
y 231.
602 García Belaunde, Domingo, op. cit., nota 586, p. 67.
603 Brewer-Carías, Allan R., “La jurisdicción constitucional en América Latina”, La
jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, CEPC, 1997, p. 136.
órganos situados fuera del Poder Judicial;; Colombia (1991) y Bolivia

(1994), cuyo órgano judicial actúa como Tribunal Constitucional, y Cos-
ta Rica (1989), El Salvador (1983 y 1991), Paraguay (1992), Venezuela
(1999) y Nicaragua (1995), que han constituido salas constitucionales den-
tro de su órgano judicial superior, ante las que se plantea de forma directa
la impugnación de actos presuntamente inconstitucionales y cuyas deci-
siones, cuando se trata de normas generales, tienen efectos erga omnes.
En la introducción de estos tribunales, y del sistema concentrado, se
ha considerado como una de las más importantes ventajas, que un cuerpo
especializado en la temática constitucional interpretará y aplicará mejor
a la Constitución que un órgano con funciones jurídicas múltiples;604 es
decir, la especialización y la división del trabajo entre diversos tribunales
estatales beneficiaría a la misma Constitución. Lo característico en estas
experiencias es que al lado de la declaración general de inconstitucio-
nalidad subsiste la desaplicación de las disposiciones legislativas en los
procesos concretos “por lo que permanece el control difuso al mismo
tiempo que el concentrado”,605 es decir, la introducción del modelo euro-
peo en América Latina no ha propiciado la desaparición de los modelos
anteriores, sino más bien ha coadyuvado a la pluralidad de sistemas. Por
ello se afirma que existe un sistema mixto de jurisdicción constitucional
conformado por los principales elementos de los sistemas predominan-
tes.606 No se equivoca Brewer-Carías cuando señala que “por lo general,
los sistemas de control de la constitucionalidad que se han desarrollado
en América Latina durante los últimos 40 años se han ido orientado pro-
gresivamente hacia sistemas mixtos de control de la constitucionalidad,
en los cuales coexisten el sistema difuso y el sistema concentrado”.607
604 Sagüés, Néstor Pedro, “Tribunal constitucional e interpretación constitucional”,
Una mirada a los tribunales constitucionales. Las experiencias recientes, Perú, Comi-
sión Andina de Juristas, 1995, p. 19.
605 Fix-Zamudio, Héctor, “Los tribunales y salas constitucionales en América Lati-
na”, Estudios jurídicos en homenaje a don Santiago Barajas Montes de Oca, México,
UNAM, 1995, pp. 59 y ss.
606 García Belaunde, Domingo, op. cit., nota 586, p. 66;; Garro, Alejandro M., “Eficacia
y autoridad del precedente constitucional en América Latina: las lecciones del derecho
comparado”, en Smith James, F. (coord.), Derecho constitucional comparado México-
Estados Unidos, México, UNAM, 1990, p. 500.
607 Brewer-Carías, Allan R., op. cit., nota 543, p. 32. De la misma forma, Fernández
Segado, Francisco, “La jurisdicción constitucional en América Latina. Evolución y pro-
blemática desde la independencia hasta 1919”, en Ferrer Mac-Gregor, E. (coord.), Dere-
cho procesal constitucional, México, Porrúa, 2001, pp. 5 y 6.
3. El control previo de constitucionalidad de las leyes
En este contexto, es muy significativo e importante señalar la propa-

gación, dentro de la doctrina, pero también en el derecho positivo, del
control previo de constitucionalidad de las leyes, que tampoco toma en
cuenta, como dice Bouzat, la incidencia de la aplicación de las normas
en casos particulares, dejando que el juez se desenvuelva en un grado
de abstracción similar al del legislador al sancionar la ley. El control de
una ley en la fase anterior a su promulgación es particularmente desta-
cable si consideramos que en los inicios de las experiencias de control
de constitucionalidad únicamente había sistemas de control represivo y
sucesivo “es decir, un control que opera siempre sobre leyes ya perfectas
y no sobre proyectos en mayor o menor avanzado estado de tramitación
parlamentaria”.608 Así era, por ejemplo, en la Austria de 1920.609 Actual-
mente, el control previo, es decir, el que opera antes de la promulgación
de las leyes, en el curso del procedimiento de elaboración de las normas
y, por tanto, de la producción de sus efectos, es una realidad en muchos
ordenamientos, y casi una práctica generalizada y hasta obligatoria en el
caso de convenios y tratados internacionales.610
La presencia en un sistema de justicia constitucional de un control de
este tipo hace que el juez se interfiera en el desarrollo de la labor legis-
lativa, ya que a las fases normales del proceso legislativo se agrega una
nueva de “pendencia” del proyecto de ley aprobado definitivamente por
las cámaras.611. Esto es así porque cuando se presenta el recurso se produ-
ce la suspensión “de la tramitación ordinaria del proceso de producción
normativa”, y si el Tribunal constata una inconstitucionalidad en el pro-
608 Cruz Villalón, Pedro, op. cit., nota 296, p. 414. Rodolfo Reyes ya señalaba en 1934
que el remedio post-eventum, “recaído a hecho pretérito subsanable... es lo factible por
ahora en nuestras medidas sociales y políticas”. Reyes, Rodolfo, La defensa constitucio-
nal. Recursos de inconstitucionalidad y amparo, Madrid, Espasa-Calpe, 1934, p. 128.
609 En la reforma constitucional de 1925 se introduce una modalidad de consulta pre-
via a través de la cual se concede al Tribunal la competencia de pronunciarse con ca-
rácter vinculante sobre la titularidad de una competencia o sobre un proyecto de ley o
reglamento ya formulados antes de que esta haya sido asumida o puesto en vigor por la
Federación o por un Länder. Cruz Villalón, Pedro, op. cit., nota 296, pp. 381 y 386-388.
610 Así lo señala para los países iberoamericanos Caamaño Domínguez, Francisco, “In-
forme general”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, 1997, p. 30.
611 Alba Navarro, Manuel, “El recurso previo de inconstitucionalidad contra proyec-
tos de Ley Orgánica”, RDP, Madrid, núm. 16, 1982-1983, p. 174.
yecto de ley, éste no puede ser sancionado hasta que dichos vicios sean
suprimidos o modificados, lo que significa que queda bajo la decisión
del juez, además de reabrir el procedimiento legislativo en su parte más
importante, “dar por terminada la tarea de las Cámaras o hacer que éstas
tengan que trabajar de nuevo sobre los principios que la propia Corte
fija”.612 La resolución del tribunal aparece como la condición para que se
cierre o continúe la tramitación del procedimiento legislativo. Figuerue-
lo describe las consecuencias de este tipo de control muy claramente. La
intervención del tribunal, dice, supone un veto suspensivo del procedi-
miento legislativo, que se vuelve a poner en marcha cuando el recurso
es resuelto. Si la sentencia es estimatoria, exigirá una nueva intervención
del Parlamento, pero no podrá decirse que la expresión de su voluntad
será libre en cuanto a sus fines y contenidos, pues estará condicionada o
predeterminada por la decisión previa del tribunal, que puede imponerle
principios o normas obligatorias y, es más, puede vincularlo mediante la
imposición de una determinada interpretación de la ley.613
Como fácilmente puede comprenderse de lo anterior, con esta forma
de control, el órgano judicial se inserta en el procedimiento legislativo de
creación de leyes haciéndose corresponsable y colocándose en paralelo
con el Parlamento en el momento de creación de la ley. Pero no sólo eso,
sino que al tiempo que asume dicha posición se convierte en “un filtro
político adicional en las cuestiones políticas de la máxima trascendencia
que se desarrollan en el proceso legislativo”. Esto es así porque en este
tipo de control, cuando el juez declara la inconstitucionalidad de las nor-
mas, en ocasiones, además de limitar la continuación de su tramitación,
elimina algunas normas del proyecto legislativo o indica al legislador
modificaciones a las mismas, verificándose una delegación a éste para
que actúe en determinado sentido, otorgue a las normas cierto contenido
o incluya criterios al reformular los artículos que debe modificar. El con-
trol previo, en consecuencia, suele permitir al juez corregir al legislador,
darle indicaciones, sugerencias, orientaciones, imponerle obligaciones y
determinar el sentido de las normas y valores constitucionalmente reco-
nocidos, como escribe Pérez Royo. Por ello se ha dicho que con este re-
612 Ibidem, pp. 176 y 177.
613 Figueruelo Burrieza, Ángela, op. cit., nota 487, pp. 52 y 53. Como sostenía R.
Reyes, convertir la defensa constitucional de tipo judicial “orgánicamente preventiva sig-
nificaría en lo principal estar sometiendo la función legislativa a tamices y vistos buenos
advisorios”. Reyes, Rodolfo, op. cit., nota 608, p. 128.
curso los tribunales desempeñan una función más próxima a la legislativa

que a la jurisdiccional, y que las sentencias dictadas en virtud del mismo
son actos que, por su carácter vinculante y por enmarcarse en el proceso
de formación de la ley, asumen de éste su misma naturaleza legislati-
va.614 Así, con el control previo, el juez rebasa sus límites funcionales
invadiendo el ámbito que corresponde al legislador; vulnera, como se-
ñala Rubio Llorente, el principio de separación de poderes; opera como
tercera cámara con facultades para resolver sobre el contenido ético o la
oportunidad política de las leyes; sustituye en sus funciones al legisla-
dor, e, incluso, invade la esfera reservada al Poder Constituyente.
Este tipo de control, además, puede contribuir a la distorsión del pro-
ceso político, debido a que la decisión del tribunal necesita de mucho
tiempo para ser emitida retrasando la decisión tomada por el legislador
y, por tanto, la entrada en vigor de la ley, convirtiendo dicho recurso en
instrumento de obstruccionismo por parte de las minorías y en límite para
el desarrollo del programa de las mayorías.615 Otra importante objeción a
su implementación es que este recurso normalmente considera a la norma
susceptible de una sola interpretación, además de que puede hacer inúti-
les disposiciones valiosas, o bien validar leyes contrarias a la Constitu-
ción “cuyo vicio no se advirtió precisamente porque se la juzgó en abs-
tracto y bajo el apremio de términos angustiosos”.616 Éste es, a nuestro
parecer, y si apreciamos la funcionalidad del principio del mantenimiento
de las normas, un argumento importante contra su introducción. Resulta
indudable, también, que la politicidad del tribunal aumenta con la asig-
nación de esta facultad. No se trata de desconocer el contenido político
614 Figueruelo Burrieza, Ángela, op. cit., nota 487, p. 54; Alba Navarro, Manuel, cit.,
nota 611, pp. 179 y 181. Como dice Pérez Royo, no es un hecho casual que la mayoría
de los sistemas de control hayan optado por un sistema de control a posteriori “por la
imposibilidad casi absoluta en la práctica de que un TC no acabe cayendo en la tentación
de invadir la esfera del legislador, trastocando el equilibrio entre los poderes del Estado
diseñado por el constituyente”.
615 Pérez Royo, Javier, “Crónica de un error: el recurso previo de inconstitucionalidad
contra leyes orgánicas”, REDC, Madrid, núm. 17, 1986, pp. 158 y 161. Considérese el
problema que puede generar una amplia legitimación para presentar el recurso lo que
puede abrir la puerta al obstruccionismo parlamentario por parte de dichas minorías le-
gitimadas que con la presentación de dicho recurso previo detienen la aprobación de la
ley. También, Moderne, Franck, “El control previo de constitucionalidad en la Europa
contemporánea”, Revista Chilena de Derecho, núm. 2-3, 1993, t. I, p. 416.
616 Pliner, Adolfo, op. cit., nota 125, p. 30.
de las sentencias de aquel, sino de que este contenido es mayor al nor-

mal que se produce cuando el control es sucesivo. Es de considerar, ade-
más, que este tipo de control alienta la utilización del escenario judicial
como espacio de la lucha política y trae consigo la interferencia dentro
del proceso legislativo de un órgano no proveniente del voto ciudadano.
“Dicho tipo de control implica una suerte de elitismo que presupone que
un reducido grupo de expertos están mejor capacitados que el Parlamento
para solucionar los conflictos valorativos que plantea la declaración de
inconstitucionalidad de una ley”.617 No hay que olvidar, por último, que,
como escribe Pérez Royo, el control preventivo responde a una lógica
específica derivada de todo el entramado jurídico del sistema en donde
opera, por lo que “no es compatible, sin grandes perturbaciones, con el
control represivo o a posteriori”. Los tribunales no están concebidos, se-
ñala González Pérez, para decidir de forma preventiva o a priori sobre la
inconstitucionalidad de un proyecto normativo.618
617 Bouzat, Gabriel, op. cit., nota 242, p. 281.

618 Alba Navarro, Manuel, op. cit., nota 611, p. 170. Debemos decir que muy cerca
del control previo está la actividad consultiva; ambas se diferencian porque esta última,
a diferencia del primero, no es vinculante. Lo interesante es constatar que, como nos re-
cuerda Wolfe, uno de los límites al Poder Judicial que surgieron de su propia naturaleza
al principio de su puesta en operación era la de negarse a dar opiniones consultivas. Así
lo hizo la Suprema Corte de los Estados Unidos en sus comienzos cuando el presidente
Washington le pidió una opinión acerca de una serie de problemas relacionados con unos
tratados firmados por el Gobierno Federal. “La Corte considera inadecuado exponer opi-
niones sobre cuestiones que no hubieran surgido de pleitos sometidos a su conocimiento”.
La Corte rechazaba cualquier opinión sobre cuestiones constitucionales que cuando no
tuviera que decidir un caso o una controversia reales. Hughes, Charles E., La Suprema
Corte de los Estados Unidos, trad. de R. Molinar y V. Herrero, México, FCE, 1946, pp. 53
y 54. La razón aducida era la existencia del principio de separación de poderes y el hecho
de que los miembros del Tribunal eran jueces de un órgano de último recurso. “Cualquier
opinión extrajudicial, podría comprometer la actuación de los jueces en su papel más fun-
damental de decidir casos imparcialmente”. Wolfe, Christopher, op. cit., nota 91, p. 146.
A pesar de la existencia de estas razones hoy en día encontramos esta facultad extendida
con alguna amplitud. Por ejemplo, en Austria, el Gobierno Federal o un Länd pueden
solicitar a la Corte Constitucional decidir si un acto legislativo o administrativo es com-
petencia de la Federación o de los Länder. Favoreau, Louis, “Los tribunales constitucio-
nales”, cit., pp. 51 y 52. En Canadá, esta institución se ha desarrollado con profusión
particularmente a partir de 1949. En este país la opinión judicial consultiva consiste en
la atribución que se otorga a la Suprema Corte y a los Tribunales Superiores de los Es-
tados para que, a petición del Gobernador de la Unión o vicegobernadores de una de las
provincias, o de las autoridades legislativas, tanto de la Unión como de las provincias,
se pronuncie sobre la constitucionalidad de una ley o de un proyecto de ley. Esta opinión
Los diversos procedimientos a los que nos hemos brevemente referido

permiten la defensa directa de la Constitución y, con ella, la protección
inmediata de los intereses públicos. Lo que aquí hemos pretendido es
destacar que en la actualidad los instrumentos a través de los cuales se
realiza el control de constitucionalidad forman un “complejo amplio y
articulado”. La existencia de una doble vía de acceso al enjuiciamiento
de la ley se ha convertido en “arquetípico” de la mayoría de los ordena-
mientos. El control únicamente abstracto se considera inadecuado para la
protección de los intereses básicos que establece la norma constitucional,
por lo que los ordenamientos han pasado a regular sistemas mixtos, am-
biguos o flexibles que combinan elementos de los diversos modelos. La
constatación de que los sistemas de control normalmente se componen
de dos vías de carácter general ha ocasionado que algunos tratadistas
afirmen que éstos ahora se diferencian principalmente por el relieve que
tenga ya sea el control abstracto o el concreto, lo que implica una con-
traposición entre los sistemas en los que prevalece el carácter jurídico y
jurisdiccional del control sobre su carácter político y aquéllos en el ám-
bito del cual el carácter político es predominante.619 De forma parecida,
Pérez Royo ha señalado que los tribunales ven “acentuada su naturaleza
de órgano político cuanto mayor sea el grado abstracto que establece la
Constitución y la ley que lo regula, y menos acentuado cuando menor el
grado de control abstracto y mayor el de control concreto”.620
admite apelaciones contra cualquier resolución. Su desarrollo ha ido extendiéndose y se
regula su tramitación a través de leyes específicas. Fix-Zamudio, Héctor, “Veinticinco
años de evolución de la justicia constitucional. 1940-1965”, cit., nota 351, p. 24. En
Francia el Consejo Constitucional ejerce funciones consultivas en caso de aplicación
de medidas excepcionales por parte del presidente de la República. Weber, Albrecht,
“La jurisdicción constitucional en Europa occidental: una comparación”, op. cit., p. 77.
También en Francia la consulta al Consejo Constitucional sobre la constitucionalidad
de los tratados internacionales tiene efectos constitutivos, por disposición del artículo
54 de la Constitución. El texto original de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
alemán lo autorizó a emitir opiniones judiciales consultivas en materia constitucional,
pero como algunas provocaron muchos debates, se suprimió esta facultad con las reformas
de 1956. Horn, Hans-Rudolf, “República Federal de Alemania: justicia y defensa de la
Constitución”, cit., nota 480, p. 588.
619 Así, por ejemplo, Pizzorusso, Alessandro, op. cit., nota 525, pp. 527-530.
620 Pérez Royo, Javier, “La regulación de algunos aspectos del recurso de inconstitucio-
nalidad: su influencia sobre la naturaleza del Tribunal Constitucional en la Constitución
Española de 1978”, El Tribunal Constitucional, vol. III, pp. 2191 y 2192.
En esta virtud, los sistemas de justicia constitucional no pueden con-

siderarse de forma pura, ya que existe, como señala Fix-Zamudio, una
tendencia a su combinación a través de sistemas mixtos que “utilizan las
ventajas de ambos y eluden los inconvenientes de su estructura rígida”.621
Al decir de Rolla y Groppi, estos sistemas han superado las diferencias
existentes entre los dos tradicionales modelos teóricos dando vida a un
tertium genus o sistema híbrido abierto a la influencia de ambos gran-
des modelos. Por ello actualmente no se pueden contraponer de manera
frontal los originales sistemas de justicia constitucional. La antigua vi-
sión de arquetipos ha dejado el paso a una visión mucho más pragmática
e integrada.622 Así, García Belaunde clasifica los modelos existentes en
modelos originarios y derivados; entre los primeros estarían los sistemas
clásicos: concentrado y difuso, y dentro de los segundos los que se han
formado por imitación o recepción de otros sistemas y de los que hay mu-
chas variantes, sobre todo en América Latina, donde se han desarrollado
modelos diversos a partir de la aplicación de los institutos creados en
otras partes y de los cuales el autor citado encuentra, como hemos dicho
atrás, modelos mixtos y duales o paralelos caracterizados porque hacen
converger los modelos difuso y concentrado sin llegar a fusionarse, es
decir, “ni un modelo ni otro; tampoco una síntesis o mixtura, sino una co-
existencia pacífica sin interferencias de modelos distintos”.623
En resumen, podemos decir que estamos ante la combinación de mo-
delos y la asunción de los mismos en diferentes sistemas jurídicos. Pero
hay una explicación que nos parece la más certera para entender las cau-
sas de dicha cercanía de fondo entre los sistemas existentes: todos parten
de la consideración de la Constitución como norma suprema.624 Por ello,
como señala Rubio, lo definitivo y primordial al momento de explicar lo
anterior no es el análisis de los modos de organización de los sistemas
de justicia constitucional y de sus elementos provenientes de diversas in-
621 Fix-Zamudio, Héctor, “La justicia constitucional en Iberoamérica y la declaración
general de inconstitucionalidad”, Latinoamérica: Constitución, proceso y derechos huma-
nos, México, Porrúa, 1987, p. 343. Es verdad que una naturaleza híbrida de combinación
de elementos del sistema europeo y del americano se encuentra ya en el Tribunal de Ga-
rantías Constitucionales español de 1931. Cruz Villalón, Pedro, op. cit., nota 298, p. 145.
622 Rodríguez Bereijo, Álvaro, op. cit., nota 275, p. 15.
623 García Belaunde, Domingo, op. cit., nota 562, pp. 144, 147 y 152.
624 Aragón, Manuel, “La justicia constitucional en el siglo XX. Balance y perspectivas
en el umbral del siglo XXI”, La ciencia del derecho durante el siglo XX, cit., nota 262,
pp. 177 y 178.
fluencias, sino la recepción general de un determinado concepto de Cons-

titución. La convergencia de los dos modelos de jurisdicción es un hecho
generalmente admitido y motivado por un acercamiento en la concepción
sobre el significado de la Constitución. El cambio de esta concepción tie-
ne como consecuencia la modificación en la organización de los órganos
de control.625 Si partimos de esta idea, estaremos en condiciones de en-
tender con precisión las razones de fondo de la actual separación de los
sistemas de control de constitucionalidad de sus modelos originarios y la
consiguiente formación y expansión de sistemas de control híbridos.626
4. La cuestión de la legitimación
El tema de los procedimientos de control está sumamente relacionado

con la cuestión de la legitimación, es decir, con la cuestión formal de
responder “dónde se sitúa la capacidad de impulsar o provocar un juicio
de inconstitucionalidad”, o, en otras palabras, en determinar quiénes son
los que pueden instar un procedimiento de control frente al juez. Recuér-
dese que ya Kelsen afirmaba que de la solución adoptada en la cuestión
de la legitimación depende la medida en la que el Tribunal podrá cumplir
su misión de garante de la Constitución. Hay un nexo muy estrecho en-
tre el número de intervenciones de los jueces, el ámbito de normas sus-
ceptibles de ser objeto de control, los casos de inconstitucionalidad y el
aumento de sujetos legitimados. Como dice Cruz Villalón, el régimen de
legitimación condiciona los caracteres del sistema y proporciona la me-
dida del grado de incidencia de la jurisdicción constitucional en la vida
de los individuos, ya que su eficacia social está en “función directa de
las posibilidades de que éstos dispongan para acudir ante ella y que, en
consecuencia, resulta mayor cuanto más amplia es la legitimación y más
extenso el elenco de los actos impugnables”.627
Uno de los elementos básicos del original sistema de control con-
centrado de constitucionalidad era la restricción del número de suje-
tos legitimados para provocar un procedimiento de control de normas.
Como en estos primeros intentos de formación de sistemas autónomos
625 Rubio Llorente, Francisco, op. cit., nota 37, pp. 470 y 472.
626 Martínez Sospedra, Manuel, op. cit., nota 595, pp. 8724 y 8725.
627 Rubio Llorente, Francisco, “Seis tesis sobre la jurisdicción constitucional en Euro-
pa”, La forma del poder, cit., nota 37, p. 581.
de control la preocupación era el sistema de distribución de compe-

tencias entre el Estado central y los periféricos, había una “excesiva
limitación” en materia de legitimación activa estando sólo autoriza-
dos para reclamar la constitucionalidad de las leyes el gobierno federal
contra las leyes regionales y los gobiernos regionales contra las leyes
federales.628 Los jueces, como hemos dicho antes, no podían solicitar
a la Corte Constitucional que realizara el control sobre las leyes, por
lo que debían aplicar aun aquéllas manifiestamente inconstitucionales.
Así ocurría en Austria, Checoslovaquia y España. 629
Hay que subrayar que la causa de la limitación de la legitimación era
que el control de constitucionalidad se ejercía únicamente en vía princi-
pal, con exclusión del control concreto, pero sobre todo porque era consi-
derado un instrumento para la salvaguardia de las competencias atribuidas
entre los miembros del Estado federal. La exclusión de los sujetos no
involucrados en la distribución de competencias, incluso los propios tri-
bunales, era un elemento lógico en un sistema que tenía como centro al
legislador y que se había establecido para ejercer una función arbitral en-
628 Cappelletti, Mauro, op. cit., nota 519, pp. 56-58. En otras palabras, el órgano de jus-
ticia constitucional podía controlar la constitucionalidad de una ley federal sólo a instancia
de un gobierno de un Länd y se podía impugnar una ley de una Länd sólo a instancias del
Gobierno federal. Oehlinger, op. cit., nota 439, pp. 538 y 541.
629 Aunque también se establecía un control de oficio por parte del mismo Tribunal y
los tribunales ordinarios podía recurrir la constitucionalidad de los reglamentos. En 1929
se amplió la legitimación, llevándola al ámbito jurisdiccional, en virtud de una reforma
al art.140 constitucional, a los órganos judiciales superiores, es decir, al Tribunal Supre-
mo de Justicia y al Tribunal Administrativo siendo la decisión de someter al Tribunal
Constitucional el control de una ley una decisión adoptada por el Pleno de los mismos
tribunales y la constitucionalidad de la misma presupuesto de la sentencia que debe dictar
el Tribunal en un asunto pendiente ante el mismo, es decir, se trataba de un control en
vía de excepción que dio participación en el proceso de control instaurado ante la Corte
Constitucional a las partes del proceso a quo. Este sistema reservaba sólo a los órganos
judiciales superiores la facultad de someter ante el Tribunal Constitucional la cuestión
de constitucionalidad. En 1975 el derecho a contestar una ley se extendió a todos los
tribunales de segunda instancia y a los individuos, y el recurso directo, a un tercio de
los miembros del Consejo Nacional. Cruz Villalón, Pedro, op. cit., notas 296 y 298,
pp. 384, y 138 y 139, respectivamente; Oehlinger, op. cit., nota 439, p. 543; Favoreau,
Louis, “Los tribunales constitucionales”, p. 53. En Checoslovaquia, las partes legitima-
das estaban notablemente reducidas y limitadas y no existía “el menor rastro de “acción
popular”, lo que se veía agravado por el carácter exclusivamente abstracto del control”
y, más aún, por la “realidad constitucional” que impulsó a pensar a algunos autores que
el fracaso de esta experiencia se hallaba en la regulación de la legitimación.
tre la Federación y las regiones o provincias.630 Así se refleja la vertiente
política y la función que estaba llamado a cumplir el control de constitu-
cionalidad en esta época, y se explica, además, por qué en ningún Estado
se legitimaba a las minorías u oposición parlamentaria. Cruz Villalón lo
señala con certeza: en esta época “tan intensa como la coincidencia en
la necesidad de una justicia constitucional que dirima los conflictos po-
der central/poderes territoriales autónomos es la ignorancia de las posi-
bilidades de la justicia constitucional en la dialéctica mayoría/minoría,
Gobierno/oposición”.631
No podemos dejar de señalar que Kelsen había llamado la atención
desde 1920 sobre la necesidad de “conceder a una minoría el derecho de
plantear la constitucionalidad de la ley adoptada por la mayoría, median-
te una demanda hecha ante el Tribunal Constitucional”, y que, en 1928,
sostuvo que era extremadamente importante conceder el derecho de pre-
sentar el recurso contra leyes a las minorías porque la justicia constitu-
cional también tenía como función esencial proteger a éstas, y la
simple amenaza del recurso al tribunal constitucional puede constituir, en
manos de la minoría, un instrumento adecuado para impedir que la mayo-
ría viole inconstitucionalmente los intereses jurídicamente protegidos de
aquella y para oponerse así, en última instancia, a la dictadura de la mayo-
ría, que no es menos peligrosa para la paz social que la de la minoría. 632
Esta iniciativa, que traía consigo un cambio en la concepción de las

funciones del control de constitucionalidad, encontraría su realización
durante la segunda posguerra.
Actualmente en la mayoría de los Estados existe un amplio número
de sujetos que pueden acceder a los órganos de control y, como escribe
Jiménez Campo, una interpretación amplia de las reglas de legitima-
ción633 que obviamente varía según el tipo de proceso de que se trate.
Brevemente diremos que en lo que se refiere a la protección de los de-
rechos fundamentales, tanto nacionales como extranjeros, pueden recu-
rrir a los procesos que se siguen ante las distintas jurisdicciones. El cri-
630 Öehlinger, Theo, op. cit., nota 293, pp. 48 y 49.
631 En esta época no hay rastro de legitimación de la oposición parlamentaria dice Cruz
Villalón, Pedro, op. cit., nota 296, p. 415.
632 Kelsen, Hans, op. cit., nota 73, p. 147, también, nota 532, p. 229.
terio general en esta vertiente es que el acceso depende de la titularidad

del derecho cuya lesión se invoca, por lo que “no existen, en principio,
diferencias entre personas físicas o jurídicas a los efectos de la legitima-
ción... la pauta general es la inexistencia de limitaciones en el acceso a la
jurisdicción constitucional en atención a la condición de persona física
o jurídica del demandante”.634 Incluso, la acción se puede ejercer por
cualquier persona en representación de la afectada, es decir, se pueden
defender derechos de titularidad ajena. En el control concreto realizado
por vía incidental, la legitimación puede corresponder al juez que co-
nozca de la causa,635 a una de la partes del proceso y, en ocasiones, al
Ministerio Público. En los conflictos de competencias, en orden al te-
rritorio, están legitimados para defender sus competencias, además del
gobierno federal, los gobiernos locales, regionales y/o municipales y,
en los conflictos de atribuciones entre órganos estatales, la legitimación
corresponde, precisamente, a los diversos órganos que ejercen funcio-
nes públicas.
Es destacable que a través de la acción directa de inconstitucionali-
dad se otorga legitimación a cierto número de diputados y senadores que
“pueden actuar no sólo en defensa de los intereses de las minorías, sino
también de los intereses públicos generales”.636 Pero la acción directa
ha dado entrada a cada vez más sujetos legitimados para interponerla.637
634 Caamaño Domínguez, Francisco, “Informe general”, cit., nota 610, pp. 45 y 46.
635 En Italia, por ejemplo, el juez que puede someter a control la cuestión de inconsti-
tucionalidad puede ser cualquier autoridad que admita la definición de juez. Como señala
Favoreau, la Corte Constitucional ha optado por una concepción muy amplia que admite
la remisión por toda autoridad integrada en la jerarquía jurisdiccional, incluso si el ca-
rácter jurisdiccional de sus funciones es dudoso, y por toda autoridad situada fuera del
aparato jurisdiccional cuando su función es jurisdiccional. Esto, como fácilmente puede
comprenderse, da lugar a una gran variedad de autores de impugnaciones. Favoreau,
Louis, “Los tribunales constitucionales”, cit., p. 92.
636 Galeotti, Serio y Rossi, Bruno, op. cit., nota 519, p. 127.
637 Otra vez podemos poner el ejemplo francés, donde en 1974 se registró una am-
pliación del número de legitimados para presentar su característico recurso directo. Esta
reforma, que se ha considerado esencial para el sistema de justicia constitucional en
Francia abrió la legitimidad para interponer el recurso a sesenta diputados y sesenta
senadores lo que “rappresenta una vera e propria rivoluzione copernica per la giustizia
costituzionale in Francia” que ha aumentado el número de recursos presentados ante el
Consejo de 54 adoptadas del periodo de 1954 a 1974 a más de 300 adoptadas de 1974 a
1996, la politicidad de los propios recursos y una más intensa apreciación del contenido
de las leyes. La revisión de 1974, aunque sigue conservando la titularidad del poder de
impugnación únicamente a sujetos institucionales, constituyó en Francia el cambio del
Por medio de ella se ha legitimado al titular del Ejecutivo, secretarios de

Despacho, Corte Suprema de Justicia, presidentes de las asambleas que
integran las cámaras representativas, procuradores de Justicia, ministe-
rios públicos, ejecutivos estatales, órganos regionales, asambleas repre-
sentativas estatales e incluso al ombudsman, cuya legitimación, se dice,
otorga la posibilidad a un órgano que tiene atribuida la función institucio-
nal de defender los derechos fundamentales de “someter inmediatamente
al juicio del Tribunal Constitucional las normas primarias que considere
lesivas de estos derechos, de modo que quede asegurada la rápida tutela
de los mismos”.638 En general, puede decirse que dotar a órganos inde-
pendientes de la influencia del gobierno y del Parlamento de la posibili-
dad de accionar de oficio estos recursos cuando consideren determinados
actos jurídicos como irregulares es una forma de crear un defensor de la
Constitución, en el sentido propuesto por Kelsen.
También existen ordenamientos en los que a través de esta acción se
han legitimado a colegios profesionales, asociaciones de derecho público
o entidades de relevancia pública, como son los partidos políticos, los
colegios de abogados, las confederaciones sindicales o gremios o enti-
dades de clase de ámbito nacional. Se propone, asimismo, la ampliación
de la legitimación para presentar recurso directo a sujetos colectivos o
formaciones sociales y a los entes a los cuales la Constitución reconoce
explícitamente autonomía.639 Se ha legitimado también a un número de-
terminado de ciudadanos y hasta a individuos particulares. En ocasiones
se va más allá y sólo se alude a una condición general de legitimación,
como ser afectado en sus personales y legítimos intereses, y, es más, hay
Estados en que la acción directa ni siquiera requiere un legítimo interés
para poder ser interpuesta pudiéndose alegar la defensa de la colectividad
o de intereses difusos. Existen experiencias en las que este recurso está
Consejo Constitucional de defensor del ejecutivo en garante de las relaciones entre los
poderes del Estado y de la supremacía constitucional. Así lo observa Amirante, Do-
ménico, Giudice costituzionale e funzione legislativa. L’esperienza francese, Padova,
CEDAM, 1991, p. 26.
638 Galeotti, Serio y Rossi, Bruno, op. cit., nota 519, p. 128. Aunque con mucha razón
también se ha dicho que la legitimación de un órgano como éste para interponer la acción
de inconstitucionalidad “nada tiene que ver con la función específica marcada por la
Constitución”, “se trata de una incoherencia gratuita y que no aporta nada”. Pérez Royo,
Javier, “La regulación de algunos aspectos del recurso de inconstitucionalidad”, cit.,
nota 620, p. 2194.
639 Spadaro, Antonino, “La giustizia costituzionale”..., cit., nota 262, p. 324.
constituido como una actio popularis (Colombia, Venezuela, Panamá, El

Salvador, Nicaragua, Ecuador), mediante la cual todo gobernado, aunque
no tenga interés jurídico ni sea ciudadano, puede impugnar la inconsti-
tucionalidad de las disposiciones legislativas y obtener una declaración
con efectos generales. Este último sistema ha llegado a ser considerado
el “más acabado sistema de control de constitucionalidad de las leyes”,640
ignorando por completo lo señalado por Kelsen cuando decía que si bien
una actio popularis demostraría el interés político que tiene la elimi-
nación de los actos irregulares, no era recomendable “porque la misma
entrañaría un peligro excesivo de acciones temerarias y el riesgo de una
sobrecarga insoportable de procedimientos”.641
En términos generales puede decirse que la tutela de la constituciona-
lidad de las leyes y de los intereses públicos fundamentales está confiada
a cada vez más número de entes. En la mayoría de los casos, la legitima-
ción es “generosa” y está “configurada en términos muy amplios”, siendo
la causa de ello la idea de que cada esfera de intereses constitucional-
mente protegidos, precisamente porque encuentran su razón de ser en la
norma básica, deben ser defendidos por el juez constitucional. Desde esta
perspectiva, la ampliación de la legitimación significa la consolidación
del Estado de derecho,642 e indica la intención de que un gran número de
personas experimenten materialmente el “valor existencial” de la Cons-
titución y se refuerce la conciencia de su fuerza normativa, pues, como
escribe Häberle, a un mayor grado de legitimación corresponde un mayor
grado de vinculación.
Pero hay otra razón igual de importante que parece explicar la amplia-
ción de la legitimación para acceder a los órganos jurisdiccionales. Bajo
640 Es notorio el caso de Hungría, que acepta la acción popular y mediante ella los
ciudadanos pueden impugnar la constitucionalidad de las normas jurídicas en cualquier
momento sin tener un interés propio en la anulación;; así “la población ha aprovechado
ávidamente esta amplia oferta del Estado de derecho, y de los 3927 casos que han sido
presentados al Tribunal Constitucional para su resolución en el bienio 1990-1991, 3284
procedían de una acción popular”, en relación con ésta, el Tribunal Constitucional ha
dictado 237 decisiones de fondo y ha anulado total o parcialmente, cien preceptos jurídi-
cos por inconstitucionales. Brunner, Georg, op. cit., nota 353, p. 141. La acción popular
puede verse como una institución dirigida a producir “una mayor efectividad práctica de
los derechos fundamentales”. Häberle, Pedro, en su colaboración a la obra La garantía
constitucional de los derechos fundamentales.... cit., nota 9, pp. 336 y 337.
641 Kelsen, Hans, op. cit., nota 73, p. 146; Brunner, Georg, op. cit., nota 353, p. 142.
642 Öehlinger, Theo, op. cit., nota 439, p. 542.
la idea de que la aceleración del proceso de democratización de la socie-
dad en la dirección de un pluralismo integral implica la transformación
de la justicia constitucional de límite en instrumento de la democracia
y, por lo tanto, el reforzamiento de sus funciones y la ampliación de sus
canales de acceso,643 se señala la necesidad de convertir la tarea judicial
en representativa, próxima y sensible a las necesidades de la población.
La extensión de la legitimación estaría determinada por la estructura de
la sociedad actual, que exige que el juez tenga mayor contacto con las
necesidades e intereses de las partes que participan en los litigios. Esto
impele a otorgar oportunidad de expresarse a la mayoría de las personas o
grupos de la sociedad, máxime si consideramos que las normas constitu-
cionales pueden afectar, por su carácter abierto, a estas personas o grupos
de manera desigual, o propiciar diferentes criterios de entender su nor-
matividad. No debe limitarse la participación en los procesos a las partes
directamente afectadas por la decisión, aunque ésta tenga como materia
dirimir un conflicto entre particulares, ya que, generalmente, al ser sus
efectos generales, todos sus miembros pueden considerarse participantes
interesados.644 Por ello se pretende introducir en el juicio no sólo a las
partes, sino a los distintos portadores de intereses. Considérese que si
existe un elemento fundamental de la democracia, éste consiste en hacer
que todos tengan acceso al sistema jurídico y, sobre todo, a sus formas de
tutela.645 Entendiendo a los procedimientos de control de constitucionali-
dad como orientados a propiciar la confrontación más amplia de intereses,
se pretende hacer efectivo el “núcleo fundamental de democracia646 que
tienen los procesos jurisdiccionales, y extender la participación de los
sujetos interesados de manera que el juez pueda evaluar de la manera más
completa posible los intereses en liza.
Desde esta perspectiva, la ampliación de los sujetos legitimados para
poner en marcha el control de constitucionalidad sería un elemento que
reforzaría la representatividad y democracia del sistema político.647 Éste
644 Saavedra López, Modesto, op. cit., nota 247, p. 98.
645 Cappelletti, Mauro, “La justicia constitucional y supranacional”, Dimensiones de
la justicia constitucional en el mundo contemporáneo. Cuatro estudios de derecho com-
parado, México, Porrúa, 1993, p. 76.
646 Ibidem, p. 75.
647 Interesantes matizaciones a esta idea pueden verse en Favoreau, Louis, “Reflexio-
nes sobre algunos problemas planteados por la justicia constitucional”, trad. de A. López
Castillo, Revista Jurídica Castilla-La Mancha, núm. 3-4, 1988, p. 53.
impone la exigencia de otorgar acceso a los órganos jurisdiccionales a

todos los sujetos individuales y colectivos que han visto obstaculizada su
presencia en los lugares tradicionales de representación para que puedan
expresar sus puntos de vista.648 Se extiende la legitimación activa para
otorgar protección, a aquellas personas o grupos que no tienen repre-
sentación dentro del Parlamento. Se considera que el juez es capaz de
proteger a aquellos grupos que no tienen la posibilidad de acceder a las
ramas políticas, “los grupos marginales, dice Shapiro, pueden esperar
encontrar en el tribunal un apoyo político que no hallarán en ninguna
otra parte”.649 No puede, sin embargo, desconocerse que el aumento de la
capacidad de las cortes para ser receptivas de las necesidades de los ciu-
dadanos ha ocasionado que comience a señalarse que “mientras la llave
para abrir las puertas de los tribunales se viabiliza por una demanda;; re-
sulta mucho más difícil y misterioso llegar a los estrados de una Cámara
Legislativa”,650 y, es más, en virtud de la circunstancia de que los jueces,
a través de sus fallos, hacen participar a cada vez más intereses, no ha fal-
tado quienes afirmen que la naturaleza imparcial de sus decisiones y las
cualidades deliberativas del proceso judicial aventajan a las del proceso
político democrático.651
La importancia que conlleva la legitimación ha llevado a Bartole a
señalar que el criterio de diferenciación entre los juicios constituciona-
les puede ser el diverso papel asignado a las partes que participan en los
mismos y la relativa ponderación de los intereses; en otras palabras, se
puede establecer una distinción entre los diversos juicios constituciona-
les tomando como criterio de diferenciación la diversa titularidad del
poder de instaurar el control sobre la legitimidad de la ley. La titularidad
del recurso puede ser el factor central para repensar las clasificaciones en
materia de justicia constitucional. Así, dice, cuando de la acción resultan
titulares órganos del Estado o sujetos públicos, el juicio de constituciona-
lidad estaría dirigido, esencialmente, a la definición de las controversias
entre poderes, o bien a asegurar el ejercicio regular de las funciones es-
tatales. Cuando son sujetos privados los que pueden tomar la iniciativa o
648 Bergalli, Roberto, “Protagonismo judicial y representatividad política”, Doxa,

núm. 15-16, 1994, pp. 440 y 443.
649 Cit. por Cappelletti, Mauro, op. cit., nota 562, p. 626.
650 Hitters, Juan Carlos, “Legitimación democrática del Poder Judicial y control de
constitucionalidad”, Justicia, Barcelona, núm. 11, 1987, p. 430.
ser parte del juicio sobre la constitucionalidad de las leyes, la atención se

centraría en la tutela de los derechos fundamentales asumiendo relevan-
cia el interés de los individuos a un ejercicio regular de las funciones pú-
blicas respecto a la situación de ventaja garantizada por las normas cons-
titucionales.652 Así parece constatarse la clásica disyuntiva señalada por
Cruz Villalón en el tema de la legitimación: ésta, o bien se centra “en la
dialéctica del conflicto de competencia legislativa entre el poder central y
los periféricos”, o en “la dialéctica mayoría/oposición parlamentaria”. 653
Así, y como dicen Galeotti y Rossi, tanto las acciones como los legiti-
mados para actuar forman un complejo amplio y articulado que permite,
en relación con las diversas funciones atribuidas a los jueces constitucio-
nales, “la intervención de una pluralidad de sujetos y órganos portadores
de intereses privados o de intereses públicos, haciendo posible de esta
manera la práctica de la garantía constitucional”.654 Pero no es descono-
cido que un amplio ámbito material de impugnación puede generar con-
flictos políticos importantes. Por ello no es casualidad que actualmente
exista la preocupación por administrar adecuada y “racionalmente el ac-
ceso a la jurisdicción constitucional”, debido, precisamente, a que existe
una amplísima legitimación para acceder a los procedimientos de los
que conocen las cortes constitucionales. Es necesario, se señala, tomar
medidas restrictivas para salvaguardar la capacidad operativa de los tri-
bunales, ya que al “elevar su capacidad de tramitación cuantitativa”,
se puede propiciar que no exista una deliberación sustantiva sobre los
recursos ni una preparación adecuada de las resoluciones o que sus sen-
tencias no satisfagan adecuados niveles de exigencia o calidad ni exista
una “deliberación continua y fluida”. Con la práctica actual “la idea de
una jurisdicción constitucional se sacrifica a favor de la mera cantidad...
se exprime a la institución hasta su agotamiento”.655
652 Bartole, Sergio, op. cit., nota 601, pp. 233-235.

654 Galeotti, Serio y Rossi, Bruno, op. cit., nota 519, p. 140.
655 Wahl, Rainer y Wieland, Joachim, “La jurisdicción constitucional como bien
escaso. El acceso al Bundesverfassungsgericht”, trad. de Pablo López Pietsch, REDC,
Madrid, núm. 51, 1997, p. 14. Estos autores proponen, para evitar lo referido, el refor-
zamiento de la jurisdicción constitucional de los entes territoriales del Estado mediante
el establecimiento de cláusulas de subsidiariedad y la introducción del procedimiento
estadounidense de libre admisión, op. cit., pp. 11 y ss.
VI. AUMENTO DE COMPETENCIAS
Junto a la amplia difusión y generalización de los mecanismos de con-
trol dentro del Estado constitucional existe un desbordamiento del ám-
bito originario de la institución clásica en el sentido de que ya no sólo
cumple una función de control de normas, sino una función de justicia
constitucional que incluye una amplia gama de materias. Es característi-
co de estos órganos el constante aumento de las competencias que entran
dentro de su ámbito de acción. Ya no se configuran como entes que con-
trolan única y exclusivamente normas, como sucedía, por ejemplo, en los
inicios del Tribunal checoslovaco de 1920, que, como se recordará, era
un órgano “exclusivamente de control de constitucionalidad” que dejaba
a otros órganos ejercer las futuras materias integrantes de la denominada
justicia constitucional, o el Tribunal de Weimar, que sólo tenía la función
de resolver las cuestiones referidas a controversias suscitadas entre el
Reich y los Länder. Ahora puede escribirse que “un tribunal Constitucio-
nal difícilmente puede consolidarse cuando su jurisdicción se agota en el
exclusivo control de constitucionalidad de las leyes”, por lo que, de for-
ma normal, casi natural, se les encomienda una pluralidad de funciones
de la vida jurídica estatal656 que provocan su intervención en campos y
materias en las que antes no participaban. Esto resulta ser de gran impor-
tancia si pensamos en que el grado de influencia de los tribunales en la
vida del Estado está en función, precisamente, de la extensión e impor-
tancia de las competencias que se les asignen y que muchas de las que
integran su campo de acción propiciarán el desarrollo del derecho consti-
tucional. Como dice Böckenförde, la función del juez constitucional sólo
puede determinarse a partir de las competencias que le son atribuidas;
de ahí la importancia de señalar y analizar, aunque sea brevemente, sus
tareas y cometidos,657 es decir, referirse a la perspectiva formal que, con
gran sencillez, pero con suma precisión, Rubio ha definido como “todo lo
que hacen” los órganos de la jurisdicción constitucional.658
Hay que advertir antes que la amplitud competencial no es una no-
vedad de los últimos años en la conformación de estos órganos. Como
se sabe, el Tribunal austriaco de 1920 y el español de Garantías Consti-
656 Cruz Villalón, Pedro, op. cit., nota 296, pp. 378 y 412; id., nota 298, p. 135.
657 Böckenförde, Ernest-Wolfang, op. cit., nota 262, p. 132.
tucionales de 1931, tenían amplias competencias. 659 Es necesario tam-

bién considerar que muchas de las atribuciones que les son otorgadas
en cada país al órgano de control tienen razones específicas dadas por la
experiencia histórica, por lo que, como señala Weber, resulta imposible
una clara delimitación de las competencias integrantes de las distintas
jurisdicciones constitucionales, pues cualquier sistematización que se
intente debe tomar en cuenta la diversidad histórica de cada Estado 660
y sus variadas circunstancias sociales y políticas. No puede tampoco
soslayarse que, en ocasiones, es el mismo legislador quien decide, al
configurar los tribunales, que éstos tengan una muy importante presen-
cia dentro del Estado, y los inmiscuye directamente en los procesos de
decisión política en el momento en que los dota de competencias. En
otros ordenamientos, el campo de atribuciones de estos órganos ha sido
extendido no por normas constitucionales, sino por disposiciones lega-
les, en virtud de que es el propio constituyente quien deja abierta la po-
sibilidad de asignación de nuevas competencias mediante cláusulas en
blanco o la falta de una adecuada regulación permitiendo su extensión
a través de leyes de desarrollo.661
659 Ya Alcalá-Zamora señalaba que el Tribunal de Garantías Constitucionales tenía una

“competencia amplísima, lo que no quiere decir, ni mucho menos, que en su determina-
ción se haya procedido con acierto, ya que entiende en materias que tal vez no debieran
estarle confiadas, y en cambio, no se le reconoce intervención en asuntos donde pareciera
obligada”. Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, “Significado y funciones del Tribunal de
Garantías Constitucionales”, Reus, Madrid, 1933, p. 8. Rodolfo Reyes, respecto al mis-
mo Tribunal señalaba que la heterogeneidad de sus funciones provenía de que entre sus
competencias constitucionales se combinaban los medios preventivos, represivos y repa-
radores de defensa de la Constitución. Decía este autor respecto a este Tribunal: “aterra
la heterogeneidad y peso político de las funciones concedidas” a este “superpoder”;; “la
suma heterogénea, poderosa e intensa de las funciones que se han unido para constituir
una especie de cuarto Poder, que en cierto sentido... es casi la Constitución misma”. Y
más adelante: “las funciones conferidas al Tribunal son complejas, heterogéneas, múl-
tiples, propicias a llevarlo a peligrosa hegemonía”. Reyes, Rodolfo, op. cit., nota 608,
pp. 127 y 144-149.
660 Weber, Albrecht, op. cit., nota 521, p. 78; Vega, Pedro de, “Problemi e prospettive
attuali della giustizia costituzionale in Spagna”, en Lombardi, G. (cura), Costituzione e
giustizia costituzionale nel diritto comparato, Italia, Maggioli Editore, 1985, p. 131.
661 Así, como escribe Embid Irujo, si nos atenemos a la descripción constitucional de
las competencias de los tribunales no abarcaríamos todas, pues puede ser que las Consti-
tuciones dejen abiertas las puertas a nuevas atribuciones. “Este cajón abierto puede, en
ocasiones, ser causa de entorpecimiento en la labor del tribunal y, a veces, hasta de
deformación de su función”. Así sucedió, por ejemplo, en España con el recurso previo
Cappelletti, en un trabajo publicado hace unas décadas, señalaba que
no debían subsumirse, bajo una sola categoría y mediante un tratamiento
unitario, las diversas funciones realizadas por los órganos de la jurisdic-
ción constitucional.662 Sin embargo, se puede decir que entre ellos existe
una identidad desde el punto de vista funcional, un común denominador
que les otorga una sustancial identidad material y que se refleja en tres
órdenes de competencias: el control de constitucionalidad de las normas
y actos con valor de ley;; la resolución de conflictos interorgánicos o in-
terterritoriales, y la tutela y protección de los derechos fundamentales. 663
Así, el núcleo de las competencias que se les atribuyen a estos órganos
normalmente está relacionado con el carácter rígido de la Constitución,
la organización territorial del Estado y la protección de los derechos fun-
damentales. A estas tres funciones básicas, que constituyen el “fondo”
de la justicia constitucional, se les han ido agregando otras distintas que,
como se ha dicho, son un añadido a su razón de ser.664 Algunas pueden
quedar agrupadas dentro de lo que se denomina justicia constitucional,
pero otras no forman parte de ella ni aunque se le otorgue a esta noción
un sentido amplio.
Entre estas competencias añadidas podemos subrayar, siguiendo a Be-
guin, las siguientes: contencioso cuasi penal, que incluye la acusación
por alta traición contra el presidente de la República; prohibición de los
de inconstitucionalidad de las Leyes Orgánicas y los Estatutos de Autonomía, que vi-

nieron a aumentar las competencias originarias del Tribunal y, por tanto, a ampliar los
límites establecidos en la Constitución. También el artículo 93.5 de la Ley Fundamental
alemana establece que, además de las competencias constitucionales, el Tribunal Cons-
titucional es competente en los otros casos señalados en la Ley Federal reguladora. Lo
mismo la Constitución de Hungría que deja a la ley la atribución de otras competencias al
Tribunal entre las que se deducen las de participar, junto con el presidente del Parlamento
y el primer ministro en la declaración del estado de guerra y la suspensión del Parlamen-
to. Torres Pérez, Mercedes y Flores Juberías, Carlos, op. cit., nota 359, p. 243.
662 Cappelletti, Mauro, “La actividad y los poderes del juez constitucional en relación
con su fin genérico (naturaleza tendencialmente discrecional de la providencia de actua-
ción de la norma constitucional)”, trad. de S. Sentís Melendo y T. A. Banzhaf, La justicia
constitucional, México, UNAM, p. 117,
663 Caamaño Domínguez, Francisco, op. cit., nota 610, p. 23. Así también para Friesen-
hahn y Weber, las competencias que integran el núcleo de la jurisdicción constitucional
en las democracias basadas en el Estado de derecho y la división de poderes son: el
control de constitucionalidad de normas;; los conflictos federales o cuasifederales, y los
recursos de amparo de los derechos fundamentales, con ocasión de la violación directa o
indirecta de la Constitución. Weber, Albrecht, op. cit., nota 521, p. 58.
664 Favoreau, Louis, “Los tribunales constitucionales”, cit., pp. 28 y 29.
partidos políticos que atenten contra el orden liberal y democrático; re-

vocación de los magistrados que violen el orden constitucional;; pérdida
de los derechos fundamentales de los ciudadanos que abusen de su liber-
tad, y el contencioso electoral.665 Como puede verse, y señala Öehlinger,
para Austria, la esfera de las atribuciones de los jueces constitucionales
supera por mucho el concepto de jurisdicción constitucional contenido
en el término “corte constitucional”, es decir, el control judicial de la
legitimidad de los actos del Estado. Este autor señala, entre otras com-
petencias: a) salvaguardia del ordenamiento federal; b) resoluciones de
controversias entre órganos; c) competencia para el control de eleccio-
nes, referéndum y propuesta de leyes de iniciativa popular 666 y declara-
665 Citado por Bon, Pierre, “El Conseil Constitutionnel francés y el modelo de cortes
constitucionales europeas”, trad. de F. J. Ezquiaga Ganuzas, RVAP, núm. 31, 1991, p. 55.
La competencia electoral tiene un carácter político muy amplio y puede incluir: interve-
nir en la preparación y desarrollo de las operaciones electorales; conocer de las causas
de inelegibilidad e incompatibilidad de los parlamentarios; resolver los contenciosos de
las principales elecciones políticas (en ocasiones, como sucede en Austria, se incluye el
control de las elecciones de los órganos de las corporaciones profesionales legales repre-
sentativos con facultad de fijar sus propios estatutos);; verificar la atribución de los poderes
de los miembros de los órganos legislativos; proclamar los resultados; examinar las re-
clamaciones;; decidir sobre la regularidad de las elecciones;; entre otras. A través de esta
competencia los tribunales se pronuncian sobre temas vitales para la comunidad política.
666 Interviene para resolver la regularidad de las iniciativas populares y referéndums
pero también puede tener facultad para pronunciarse sobre la posibilidad misma de or-
ganizarlos, de manera que su decisión es uno de los controles que pasa la iniciativa de
referéndum antes de que pueda ser convocado. Lo que normalmente le corresponde al
Tribunal es verificar si la ley que se propone derogar entra o no entre las materias que,
de acuerdo con la Constitución, no pueden ser objeto de estas consultas. Establecido en
Italia en 1953, opera cuando se han recogido quinientas mil firmas a favor de alguna
iniciativa. Favoreau, Louis, “Los tribunales constitucionales”, cit., p. 90. Mediante esta
competencia los tribunales resuelven las dudas que puedan suscitarse sobre el respeto
recíproco entre las esferas de competencia del Parlamento y el cuerpo electoral, cuan-
do actúa en formas de democracia directa. Pizzorusso, Alessandro, op. cit., nota 84, p.
11. En el ejercicio de esta competencia la Corte se halla en la necesidad de conjugar
dos principios institucionales tendencialmente opuestos: por un lado, debe garantizar
la soberanía popular frente a maniobras fraudulentas del legislador, y, por otro lado,
tiene que evitar que un instrumento esencial de la democracia directa sea transformado
en un distorsionado instrumento de democracia representativa. Favoreau, Louis, “Los
tribunales constitucionales”, cit., p. 49. D’Orazio, Giustino, “Aspectos y problemas de
la justicia constitucional italiana”, trad. de A. Sainz Arnaiz, RVAP, 31, 1991, pp. 62 y
63. Esta competencia, como escribe Zagrebelsky, se diferencia notablemente de otras
porque no es una atribución judicial e implica al juez directamente en la dinámica
política. Sin embargo se le atribuye a la Corte debido a su colocación constitucional
ción de pérdida de mandato;; d) jurisdicción por ilícitos constitucionales;
e) control normativo; f) recursos constitucionales para la protección de
los derechos, y g) control del derecho internacional.667
La amplitud de las funciones atribuidas a los tribunales ha dado lugar
a que sean clasificadas en sentido finalista, es decir, según los objetivos
en vista de los cuales le son asignadas las competencias. Así procede
Silvio Lessona, para quien las competencias de los tribunales pueden
ser divididas en las siguientes:668 a) Funciones dirigidas a la tutela de la
Constitución y la estructura de la República libre y democrática, entre
las que se incluyen: declarar la pérdida de los derechos fundamentales
de quienes abusan de los derechos de libertad por combatir la estructu-
ra fundamental libre y democrática de la República,669 juzgar y decla-
rar inconstitucional el comportamiento de los partidos políticos que, por
tales o por el comportamiento de sus afiliados, tiendan a subvertir las
leyes de la República o pongan en peligro su existencia,670 asegurar la
suprapartes. Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 367, p. 790. Esta atribución se justifica,
dice Pizzorusso, en la medida en que el Tribunal puede desplegar una función arbitral
entre la esfera de competencias del Parlamento y la que corresponde al cuerpo electoral.
Pizzorusso, Alessandro, op. cit., nota 84, p. 30. Este es un caso de jurisdicción objetiva
que está, como se ha dicho, en el límite de la función consultiva. Favoreau, Louis, “Los
tribunales constitucionales”, cit., p. 49.
667 Ölingher, Theo, op. cit., nota 293, pp. 44-46.
668 Lessona, Silvio, “La funzione del Tribunale Costituzionale Federale della Repub-
blica tedesca”, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Milán, núm. 4, 1964, pp. 808 y ss.
669 El Tribunal Constitucional alemán puede declarar la pérdida de derechos funda-
mentales para quienes abusen de los mismos. Esta competencia, junto con la declara-
ción de inconstitucionalidad de los partidos políticos, se incrustan dentro de lo que se
ha llamado democracia militante o combativa, y tiene como objeto la protección de
la democracia en libertad, es decir, de una determinada ideología, y aunque material-
mente se trata de actos de jurisdicción, las sentencias recaídas en estos casos tienen
un alto valor político e, incluso, se ha podido decir que constituyen actos de gobierno.
Leibholz, Gerard, “El Tribunal Constitucional de la República Federal alemana y el
problema de la apreciación judicial de la política”, Problemas fundamentales de la
democracia moderna, Madrid, IEP, 1971, pp. 168 y 169. Con estas competencias, el
juez constitucional se convierte, se ha dicho, en juez de la libertad. Sin embargo, para
algunos comentaristas esta competencia significa la apropiación por parte del Estado
parlamentario de una técnica que pertenece a los regímenes totalitarios. Pergola,
Pergola, A
Anto-
nto-
nio la, op. cit., nota 272, pp. 43 y 44.
670 El artículo 21 de la Ley Fundamental de Bonn señala que son anticonstitucionales
los partidos políticos que, ya sea en sus objetivos, ya por el comportamiento de sus segui-
dores, se propongan dañar o eliminar el orden fundamental liberal y democrático o pon-
gan en peligro la existencia de la República Federal de Alemania. Su inconstitucionalidad
regularidad de la composición de los cuerpos representativos; conocer

de las acusaciones contra el presidente de la República por violación a la
Constitución o de otras leyes federales, y, en su caso, declarar la pérdida
del cargo,671 resolver las divergencias sobre los deberes del Estado y las
es declarada por el Tribunal Constitucional Federal. En este campo, en Alemania se ha

procedido con extrema cautela y sólo se han presentado dos casos en 1952 y 1956 en los
que se declaró anticonstitucional el Partido Socialista del Reich y el Partido Comunista
de Alemania, respectivamente. También en Portugal es competencia del Tribunal Cons-
titucional declarar la prohibición de los partidos fascistas. Weber, Albrecht, op. cit., nota
521, p. 77. En Albania y Bulgaria también el Tribunal decide sobre la constitucionalidad
de los partidos y organizaciones políticas. El carácter político de esta función es obvia
pues como dice Richter, la contradicción de los fines y programas de un partido con los
principios constitucionales “debe basarse necesariamente, no tanto sobre los estatutos
o los actos oficiales del partido mismo, sino esencialmente respecto de la actividad que
desarrolle, los métodos que adopte y su presumible comportamiento futuro”. Stella
Richter, Mario, “La organización y las funciones de la Corte Federal Constitucional y
de la Corte Federal, de Alemania Occidental”, Revista de la Facultad de Derecho de
México, núm. 31-32, 1958, p. 287.
671 Con respecto a esta competencia, ya Kelsen había escrito que “puede ser oportuno,
si se presenta el caso, hacer también del tribunal constitucional un Alto Tribunal de Justi-
cia, encargado de juzgar a los ministros sometidos a acusación, un tribunal de conflictos
central o atribuirle otras competencias para evitar instituir jurisdicciones especiales”.
Esto debe ser así pues es preferible “reducir lo más posible el número de autoridades
supremas encargadas de aplicar el derecho”. Kelsen, Hans, op. cit., nota 73, p. 137. Ésta
es una de las funciones en que divide la actividad de la Corte Constitucional. Pierandrei,
Franco, op. cit., nota 85, pp. 874 y 875. En estos procedimientos, el juez constitucional
decide sobre demandas de declaración de responsabilidad constitucional de los órganos
superiores del Estado y de las provincias por infracciones a la legalidad cometidas en el
ejercicio de su cargo (Austria. Artículo 142.2). En Italia hay establecido en el artículo
134 de la Constitución un juicio sobre la acusación contra el presidente de la República
por delitos graves que resulta, como escribe Zagrebelky, acentuadamente político, por
la composición de la Corte en el ejercicio de esta competencia. Zagrebelsky, Gustavo,
op. cit., nota 367, p. 764. Favoreau, Louis, “Los tribunales constitucionales”, cit., p. 89.
También en Alemania está establecida una acusación contra el presidente federal y los
magistrados federales realizada por el Bundestag o el Bundesrat cuando se considere que
el presidente haya violado con intención la Ley Fundamental o el derecho federal. Como
escribe Pizzorusso, estas acciones tienen en su ejercicio y desarrollo concreto una fuerte
influencia política, no sólo por el hecho de tener como protagonistas a sujetos políticos
destacados sino también porque las contravenciones imputadas se habrán realizado en
el ejercicio de poderes políticos. Pizzorusso, Alessandro, op. cit., nota 84, pp. 29 y 30.
Como señala Schäffer, los órganos de la jurisdicción constitucional conocen de una com-
petencia para casos muy especiales que debe afrontar el sistema político con lo que se les
concede funciones sancionatorias de la comisión de determinados ilícitos constituciona-
les. Si bien es una competencia de especial importancia para la democracia puede generar
muchos problemas tanto para el ámbito político como al jurisdiccional. Las competencias
regiones, particularmente en orden a la observancia del derecho federal;

decidir todas las competencias de derecho público entre el Estado y las
regiones, entre las regiones o en el interior de las regiones, y resolver
sobre las controversias de naturaleza constitucional que sobrevengan en
el interior de las regiones cuando las leyes regionales dispongan en ese
sentido. b) Funciones dirigidas a la observancia de la Constitución y la
certeza del derecho en manera objetiva. Aquí se incluyen: 1) control abs-
tracto de normas;; 2) control concreto de normas;; 3) decidir si un juez es
transferido a otro cargo o cesado, en caso de que se comporte contra los
principios fundamentales de la Constitución;; 4) decidir si una regla de
derecho internacional constituye parte integrante del derecho federal y si
crea directamente derechos y deberes hacia los individuos;; 5) mantener
la unidad de la interpretación jurisdiccional constitucional;; 6) decidir si
una norma jurídica preconstitucional pertenece al ordenamiento jurídico
vigente. Por último, c) todas las funciones dirigidas a la tutela individual
de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.
Dentro de sus competencias también están contempladas, en algunos
casos, las siguientes: otorgar opiniones consultivas; participar en la de-
cisión de permitir el ejercicio de poderes excepcionales; entender de los
conflictos surgidos entre las diversas jurisdicciones del Estado672 o con
las autoridades administrativas; conocer de actuaciones administrativas
cuando lesionan un derecho constitucionalmente garantizado (con esta
facultad se habla de que este órgano se convierte en una jurisdicción
administrativa especial);; opinar sobre la existencia y alcance de una re-
gla general de derecho internacional público cuando exista un litigio al
respecto,673 declarar la existencia de un convenio entre la Federación y
referidas a acusaciones sobre cargos públicos, decisiones de inconstitucionalidad de los

partidos políticos y la pérdida de los derechos fundamentales por abuso de los mismos,
pueden entrar en lo que se ha denominado la “competencia penal de los tribunales cons-
titucionales”. Cascajo Castro, José Luis, “Aproximación al tema de las funciones del
Tribunal Constitucional”, El Tribunal Constitucional, Madrid, IEF, vol. I, 1981, p. 638.
Con estas tres competencias el juez constitucional se convierte tanto en juez de la ilegiti-
midad como de la ilicitud constitucional con la posibilidad de aplicar sanciones diversas
para uno y otro caso. Pergola, Antonio la, op. cit., nota 79, p. 6.
672 En Austria, por ejemplo, por disposición del artículo 138 de la Constitución, el
Tribunal Constitucional conoce de los conflictos de competencia que se puedan presentar
entre tribunales y órganos administrativos; entre el Tribunal Administrativo y los restan-
tes tribunales incluyendo, especialmente, el Tribunal Constitucional, así como entre los
tribunales ordinarios y los otros tribunales.
los estados o los estados entre sí y el cumplimiento de las obligaciones

de él dimanantes,674 resolver sobre la existencia de responsabilidad pa-
trimonial de un ente territorial cuando no existe otro órgano competente
administrativo o judicial para ello; constatar la incapacidad del jefe de
Estado para realizar sus funciones;; intervenir en los casos de vacancia
de la Presidencia de la República; apreciar la incapacidad del presidente;
opinar sobre las iniciativas de reforma constitucional; dirigir mensajes al
Congreso en sesión conjunta y presenciar el juramento del presidente de
la República, y, en fin, sancionar por la comisión de determinados ilícitos
constitucionales.675
La enorme cantidad de competencias que tienen los jueces constitu-
cionales, que en ocasiones “sobrepasan en gran medida las que se en-
tienden normalmente atribuibles a un tribunal constitucional”, hace que
la mayoría de éstos sean considerados como poseedores de jurisdicciones
generales o reforzadas, “a tutto ragio in materia costituzionale”. Basta
674 En tales convenios las partes contratantes se obligan a la adopción de leyes o regla-
mentos para transformar el contenido del convenio “por lo que una decisión simplemente
declarativa del Tribunal acerca del cumplimiento o no de las obligaciones derivadas del
convenio que podría tener considerables consecuencias políticas sobre el legislador afec-
tado en cada caso”. Artículo 138 a: 1) A instancia del Gobierno federal o del Gobierno de un
Land, el Tribunal Constitucional se pronunciará acerca de la concurrencia de algún acuerdo
en el sentido del artículo 15 a, párrafo 1 y de si las obligaciones resultantes de tal acuer-
do, excepto las de tipo patrimonial, han sido cumplidos por un Land o por la Federación.
2) Cuando esté previsto en un acuerdo en el sentido del artículo 15 a, párrafo 2, el Tribunal
Constitucional se pronunciará además acerca de la concurrencia de tal acuerdo y de si las
obligaciones resultantes del mismo, excepto las de tipo patrimonial, han sido cumplidas.
675 Con los pronunciamientos como el de la admisibilidad del referéndum o con com-
petencias como si las normas de derecho interno se conforman con las del derecho
internacional o en consultas sobre competencias o en la resolución de dudas sobre si
las reglas de derecho internacional son o no parte integrante de la ley fundamental o
en los casos de control preventivo, en controversias sobre el alcance de los derechos
y obligaciones de un órgano federal supremo o en el reglamento interno de un órgano
federal supremo o en las diferencias de opinión o dudas sobre la compatibilidad formal y
material del derecho federal o de los Länder con la Constitución o la compatibilidad del
derecho de los Länder con otras normas de derecho federal, a instancia del Gobierno fe-
deral, del Gobierno de un Land o de un tercio de los miembros de la Dieta Federal o en las
diferencias de opinión, sobre derechos y obligaciones de la Federación y de los Länder,
especialmente en relación con la ejecución del derecho federal por los Länder y el ejerci-
cio de la supervisión federal se comprueba que una de las atribuciones de estos tribunales
es su función declarativa donde diversas instancias requieren del Tribunal una labor me-
ramente interpretativa prescindiendo de un conflicto y que se sitúa en la frontera con un
dictamen de órgano consultivo. Cascajo Castro, José L., op. cit., nota 671, pp. 637 y 638.
enumerar todas las competencias que les son asignadas para darnos cuen-
ta de su robusta institucionalización dentro del cuadro de poderes del
Estado y entender por qué se dice que las mismas “llegan hasta lo más
hondo de las bases democráticas”.676 Como decía Posada en 1944, y lo
confirmaba Alcalá Zamora, estos órganos, por sus atribuciones, son no
sólo tribunales constitucionales, sino tribunales de conflictos, electorales
e instancias para perseguir altas responsabilidades, además de tribunal
de ciudadanos, de legalidad, administrativo, juez de la libertad, de la ile-
gitimidad e ilicitud constitucional.677 Luther confirma la idea al señalar
que su función no es sólo justicia constitucional, sino “justicia política,
justicia de las leyes, justicia federal, justicia de los poderes y justicia
social”. En virtud de lo anterior ha podido decirse que este órgano es
vigilante de la efectividad de la Constitución, defensor de la estructura
del Estado y del adecuado funcionamiento de sus instituciones; concilia-
dor o mediador entre partes en conflicto;; protector del Estado;; “juez de
paz de la federación”;; protector de los derechos fundamentales y princi-
pios del Estado de derecho; garante del pluralismo institucional; árbitro
de los conflictos políticos y constitucionales del Estado;; impulsor de la
pacificación de las distintas esferas políticas estatales;; árbitro del balan-
ce de poderes; garante de la unidad y equilibrio del Estado,678 defensor
de la unidad nacional y del Estado democrático;; artífice de la seguridad
jurídica, y encargado de la unidad jurídica en el derecho constitucional
676 Por ejemplo, el Tribunal Constitucional alemán llega a contar dieciséis ámbitos
de competencias;; esta “competenze veramente notevole” ha sido llamada “un avance
revolucionario en la materia”, “verdadera salvaguardia del estado de derecho”. Listl ha
dicho respecto a este Tribunal que ninguno del mundo dispone de poderes tan intensos y
de competencias tan amplias. Acosta Sánchez, José, op. cit., nota 112, p. 263.
677 Con respecto al recurso contra la violación de derechos individuales, en algunos or-
denamientos llamado amparo, y que forma parte de la denominada “jurisdicción consti-
tucional de las libertades”, su objeto es de una importancia tan fundamental que provoca
la conversión del Tribunal Constitucional en un tribunal de ciudadanos pues le permite,
precisamente, imponer la fuerza de obligar de los derechos fundamentales. Simon, Hel-
mut, op. cit., nota 77, p. 834. Como escribe Prieto, el amparo convierte al tribunal en
una jurisdicción para los ciudadanos, al grado de que sin esta competencia sólo sería una
jurisdicción para los órganos estatales, no garantizaría la posición jurídica de los indivi-
duos, sino sólo las competencias, procedimientos y límites de la actividad de los poderes
públicos. Prieto Sanchís, Luis, Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Debate,
1994, p. 216;; Torres Pérez, Mercedes y Flores Juberías, Carlos, op. cit., nota 359, p. 222.
678 Pierandrei señalaba que la función de la Corte era ser el centro del equilibrio de
todo el ordenamiento, a ello tendía esa función de controlar la actividad y comporta-
miento de los diversos órganos del Estado. Pierandrei, Franco, op. cit., nota 85, p. 360.
y de mantener “en toda su pureza e integridad el ordenamiento jurídico
liberal”.679 En suma: “guardián y defensor del derecho”.
La atribución de tan variadas competencias se justifica, como señala el
mismo Cappelletti, en el hecho de que a pesar de las profundas diferen-
cias estructurales que existen entre ellas todas tienen como presupuesto
común “la función de la tutela y actuación judicial de los preceptos de la
suprema Ley Constitucional”.680 Con todas estas competencias, que dise-
ñan, en términos generales, la actual forma “de ser” de estos tribunales,
que están comunicadas íntima e intensamente desde muy diferentes vías,
se pretende asegurar el respeto a la Constitución y “la garantía de su fuerza
normativa”, por lo que tienen, en conjunto, “un carácter de defensa ob-
jetiva” de la misma, aunque garantizan dicha fuerza vinculante de muy
distinto modo, con perspectivas y sentidos diferentes.
A nuestro parecer, el incremento de las competencias del juez cons-
titucional refleja la convicción de que todos los sectores de la Consti-
tución tienen que ser vigilados por el mismo órgano encargado de su
guardia y custodia. Se les confiere múltiples competencias porque se
considera que poseen una mayor y especial sensibilidad política para
valorar adecuadamente la dimensión institucional de ciertos hechos, 681
pero, sobre todo, porque se les concibe como los únicos aptos para ase-
gurar la regular actuación del ordenamiento jurídico constitucional. Es
decir, se tiene la idea de que todas o gran parte de las funciones que con-
lleva la protección de la Constitución tienen que otorgarse, para una ma-
yor eficacia de la función, a un solo órgano, por lo que, como explicaba
T. Martines, se hace que coincidan la justicia constitucional en sentido
subjetivo y objetivo.682
A nadie se oculta, sin embargo, que muchas de las competencias que se
les asignan resultan ser bastante dispares, e incluso extrañas a la esencia
de la justicia constitucional.683 Algunas de ellas parecen incluso no ser
una función propia de estos órganos, ya que no tienen por objeto el con-
679 Müller, Gebhard, op. cit., nota 379, pp. 223, 225 y ss.
682 Martines, Temistocle, op. cit., nota 347, p. 90.
683 Cuando Martines se refería a la competencia de la Corte para pronunciar la pérdi-
da de derechos fundamentales decía que dicha competencia causaba perplejidad y que
además de ser una innovación de la Constitución de Bonn, inexistente en otro sistema,
únicamente podía hallarse en conexión con el sistema jacobino de subordinar todo a la
seguridad del Estado. Nunca hasta ahora, decía, un Estado para tutelar los principios
trol del poder, sino el de sus titulares, el de personas, como explica Rubio
Llorente, lo que propicia su conversión en órganos que ejercen justicia
política.684 Asimismo, como señala Pizzorusso, no puede desdeñarse que
muchas de las competencias que les son atribuidas tienen muchas incer-
tezas teóricas y presentan dificultades de funcionamiento práctico y que
no hay explicación o razón satisfactoria para atribuir a estos órganos una
plétora de atribuciones que poco o nada tienen que ver con la justicia
constitucional. Si a favor de la asignación de algunas competencias, dice,
como las controversias penales o electorales, está el alto prestigio del
que gozan los jueces, no puede dejar de considerarse el peligro de con-
taminación de su actividad derivada del hecho que ésa venga empleada
para funciones extrañas a aquéllas para el ejercicio de las cuales ha sido
pensada.685 Las competencias en exceso pueden causar un desvío de los
tribunales en la realización de sus funciones sustanciales y un obstáculo
en el desarrollo de otras.
Tampoco puede dejar de señalarse que la atribución de un conjunto
heterogéneo de competencias hace que el órgano de control se interfiera
en el ámbito de los otros órganos del Estado distorsionando el tradicional
régimen de división de poderes686 por su participación en las cuestiones
políticas fundamentales, porque un Tribunal dotado de amplios poderes
y legitimado indirectamente por los órganos político democráticos, de
manera inevitable se ve inmerso en el proceso político frente al legis-
lador.687 La atribución a los jueces de amplias competencias les otorga
participación en numerosas controversias aumentando su influencia en
la dirección política del Estado. Pues como decía Schmitt: “figura entre
los fenómenos típicos de la vida constitucional el hecho de que un or-
ganismo que hace conciente uso de su influencia política, extienda cada
vez más su influencia política”.688 Pero lo que más llama la atención es
que aunque esto se reconoce abiertamente cada vez con más persistencia
sobre los cuales se funda había retenido necesario sancionar una norma que sancione la
pérdida de un derecho de libertad. Ibidem, p. 95.
684 Pizzorusso, Alessandro, op. cit., nota 84, pp. 29 y 30.
687 Weber, Albrecht, op. cit., nota 449, p. 58.
688 Schmitt, Carl, op. cit., nota 397, p. 94. También Barile pensaba que estos tribuna-
les tienen la tendencia a extender la esfera de sus poderes y su competencia normativa.
Barile, Paolo, “Legami fra la Corte Costituzionale e le funzioni esecutiva e legislativa e
influenza di queste su quella”, Scritti di Diritto Costituzionale, Padova, CEDAM, p. 461.
se señala que mientras más competencias se les atribuyan a los órganos

jurisdiccionales más adelantado es el sistema de justicia y con más soli-
dez se construye una “verdadera salvaguardia del estado de derecho”. Esto
se vislumbra con claridad en el caso de los tribunales que se han creado
recientemente y que están siendo concebidos con multitud de competen-
cias, erigiéndose concientemente como pilares del Estado de derecho.
La cada vez mayor atribución de competencias a los órganos de con-
trol ha propiciado su conversión en verdaderos órganos de la justicia
constitucional si atendemos a la concepción de Cappelletti y a su afir-
mación de que todas las competencias que la integran son ulteriores al
control de constitucionalidad de las leyes. Podemos decir, en conse-
cuencia, con Cruz Villalón, que los actuales tribunales constitucionales
no son sólo órganos jurisdiccionales de control de normas, sino órga-
nos a los que se les encomienda las diferentes funciones de la llamada
justicia constitucional en sentido amplio. Por ello, este autor señala
que cada vez más justicia constitucional se encomienda a la jurisdic-
ción constitucional, circunstancia que provoca que los órganos que la
ejercen ocupen un lugar preeminente dentro del marco de la estructura
constitucional del Estado.689
VII. EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES

DEL JUEZ CONSTITUCIONAL
En la concepción clásica y con objeto de no desvirtuar las compe-

tencias de otros órganos estatales, específicamente, para respetar las del
órgano legislativo,690 las resoluciones de los jueces constitucionales sólo
podían producir dos órdenes de consecuencias: la nulidad de la norma
enjuiciada o la declaración de conformidad de la misma con las normas
constitucionales. Este esquema inicial planteaba una alternativa rígida: la
respuesta a una cuestión sobre la constitucionalidad de una ley era posi-
tiva o negativa, una ley es constitucional o inconstitucional. Esta secuen-
cia inflexible entre inconstitucionalidad y nulidad indicaba que la ley
689 Cruz Villalón, Pedro, op. cit., nota 296, p. 375;; también, “Justicia constitucional
y jurisdicción constitucional”, cit., pp. 487-493;; Müller, Gebhard, op. cit., nota 379,
pp. 215 y 221.
690 Requejo Pagés, Juan Luis, “Constitución y remisión normativa. Perspectiva está-
tica y dinámica en la identificación de las normas constitucionales”, REDC, núm. 39,
1993, pp. 150 y 151.
podía ser anulada, “pero sólo anulada”, por el juez constitucional. 691 El
modelo estaba ideado de forma lineal, unilateral, con una sola alternativa
en el momento de resolver la duda de constitucionalidad.692 Este efecto
de las sentencias está, como se puede comprender, en íntima relación con
la configuración de las funciones y relaciones que debían existir entre el
legislador y el juez. Recuérdese que, para Kelsen, el órgano encargado
de ejercer la función de control realizaba una función legislativa, ya que
su actividad se dirigía a la anulación de leyes inconstitucionales. Anular
una ley significaba:
... dictar una norma general; porque la anulación de una ley tiene el mismo
carácter de generalidad que su producción y no es, por así decirlo, sino
producción con un signo negativo y, por tanto, una función legislativa.
Un tribunal que tiene el poder de anular las leyes es, por consiguiente, un
órgano del Poder Legislativo. La anulación de las leyes por un tribunal
puede, pues, interpretarse con igual razón más como un reparto del poder
legislativo entre dos órganos.693
Para Kelsen, el Tribunal “no produce sino que anula una norma, reali-
za el acto contrario a la producción jurídica”. Al anular una norma actúa
como legislador negativo. Como señalaba Tomás y Valiente: “la jurisdic-
ción constitucional es negativa, puede formular exclusiones o vetos sobre
los textos a ella sometidos: lo que no puede hacer es decirle al legislador
que debe añadir a las Leyes para que sean constitucionales. Si actúa así
se convierte en un legislador positivo”.
De lo anterior puede inmediatamente colegirse la existencia de un bi-
nomio inseparable en la forma de actuar de los órganos de justicia cons-
titucional: éstos se moverán necesariamente dentro de la rígida e incon-
dicional alternativa inconstitucionalidad-nulidad en la que está excluida
cualquier modificación textual o interpretativa. La función judicial de
protección del ordenamiento se efectuará mediante la elaboración de un
juicio de compatibilidad lógica que resolverá únicamente sobre la ade-
cuación o inadecuación de las normas legislativas con la Constitución, y
las resoluciones, en consecuencia, sólo declararán la validez o invalidez
de una ley, procediendo a la desestimación o estimación del recurso pre-
692 Modugno, Franco, op. cit., nota 370, p. 16.
sentado y, en este último caso, dejando al legislador la facultad de pro-

ceder a cubrir el vacío jurídico que se produzca. Esto significa que ante
una decisión de inconstitucionalidad y, por tanto, de nulidad (considera-
da la mejor y más eficaz garantía de la Constitución) el legislador esta-
rá en una situación de completa libertad: será su responsabilidad volver
a legislar sobre la materia o abstenerse de hacerlo. Pues, como escribe
Jiménez Campo, si no proceden la anulación de la ley ni la interpreta-
ción de la misma de forma conforme a la Constitución, tampoco la repa-
ración de inconstitucionalidad puede alcanzarse, de forma inmediata, a
través de la sentencia constitucional. La declaración y la reparación de
inconstitucionalidad corresponden a órganos distintos: la primera al Tri-
bunal y la segunda al legislador, solución impuesta por la propia distri-
bución de funciones dentro del Estado constitucional. “De la jurisdicción
constitucional no cabe esperar legislación positiva sino, precisamente,
jurisdicción”,694 ya que, como decía el propio Kelsen, esta actividad es de
aplicación “y sólo en una débil medida de creación del derecho”. Su fun-
ción es declarar la inconstitucionalidad de las leyes, es decir, una activi-
dad ligada a la jurisdicción y no a la legislación. Desde esta perspectiva,
actuar la Constitución significa, para el juez, aplicar una ley, no participar
en la legislación constitucional.695
Sin embargo, podemos constatar que se ha producido un profundo
cambio en el modo de actuar de los órganos jurisdiccionales convirtién-
dose la dicotomía constitucionalidad-nulidad, en una ingenua visión de
los constituyentes, ya que el juez, escapando del “excesivo corsé” que
le fue impuesto, interviene, no sólo en negativo, aplicando los princi-
pios constitucionales, sino también positivamente imponiendo normas,
indicaciones y prescripciones696 mediante la creación y utilización de
diversos mecanismos procesales que consienten la eliminación y con-
servación de las leyes, pero también su transformación, adecuación, mo-
dificación e integración.697 Como escribe Pizzorusso, la gran mayoría de
los tribunales ha desarrollado un rol normativo no sólo negativo, sino
también positivo adoptando sus decisiones la misma eficacia normativa
694 Jiménez Campo, Javier, op. cit., nota 108, p. 54. También, por ejemplo, Ancora,
Tullio, “La Corte Costituzionale e il potere legislativo”, Giurisprudenza Costituzionale,
primera parte, 1987, p. 3841.
695 Schlaich, Klaus, op. cit., nota 296, pp. 582 y 583.
que las leyes u otras fuentes jurídicas a esta equiparada lo que constituye
una “novedad de la mayor importancia”.698
Esta actuación positiva se constata claramente en el uso de instru-
mentos procesales construidos, en la mayoría de los casos, por los mis-
mos tribunales, y que, como se ha dicho, constituyen, hoy en día, un
verdadero “armamento” de los mismos;; a través de ellos, el juez realiza
una actividad cuasilegislativa o de colegislación que pone en entredicho
su actividad únicamente limitadora, la capacidad exclusiva del legislador
para crear derecho y, en general, el principio de corrección funcional,
que, como hemos dicho antes, exige que el intérprete no modifique la dis-
tribución de funciones entre los órganos del Estado a través del ejercicio
de sus facultades. Dichos instrumentos procesales se expresan en senten-
cias denominadas genéricamente “intermedias” o anomale, términos con
los que se pretende subrayar tanto la imposibilidad de que el juez declare
siempre, en el marco de las normas constitucionales y de los complejos
problemas sociales actuales, la constitucionalidad o inconstitucionalidad
de las normas legislativas, como su participación en la creación del dere-
cho y en actividades sustancialmente legislativas.
Este tipo de sentencias, o como escribe Canosa, este “abundante baga-
je de técnicas interpretativas” de las que se han equipado los tribunales
constitucionales para resolver los casos que se les presentan, no están, en
la mayoría de las ocasiones, consignadas en los textos constitucionales y
legales y, a pesar de ello, se han generalizado y vuelto, por su cantidad,
“poco menos que incontrolables”,699 no pudiéndose ocultar que dicha au-
sencia de previsiones legales sobre esta clase de sentencias positivas, y
su consiguiente impredecibilidad, atenta contra la seguridad jurídica. La
importancia de estos pronunciamientos ha llevado, incluso, a diferenciar
entre aquellos sistemas en los que la expansión de los órganos jurisdic-
cionales se realiza a través de instrumentos tipificados y codificados, y
los sistemas en los cuales dicha expansión se desarrolla en modos y tiem-
pos que los mismos tribunales escogen. Es decir, para diferenciar entre
tribunales activistas o no activistas habría que distinguir entre aquellos
que encuentran en las leyes reguladoras de su funcionamiento los instru-
mentos para realizar su tendencia expansiva y aquellos otros que cuentan
con instrumentos fijados en términos rígidos de anulación o validez de las
698 Pizzorusso, Alessandro, op. cit., nota 525, pp. 522-525.

699 Aja, Eliseo y González Beilfuss, Markus, op. cit., nota 457, p. 274; Canosa Usera,
Raúl, op. cit., nota 56, p. 43.
leyes, pero que el mismo desarrollo y praxis de sus funciones les ha per-
mitido la utilización de determinados medios gozando de una importante
libertad de maniobra para señalar los modos de intervención y adecuar el
juicio de constitucionalidad a las diversas situaciones concretas.700
El origen de estas técnicas interpretativas se encuentra en la apli-
cación de los principios de interpretación conforme, conservación de
las normas, protección de la ley, respeto a la voluntad del legislador y
en los efectos negativos que, en determinados casos, podría traer como
consecuencia la declaración de nulidad de las leyes (horror vacui). Esto
quiere decir, concretamente, que la presunción de constitucionalidad de
las leyes, el principio de conservación de la ley y de interpretación con-
forme han sido, aunque pueda parecer paradójico, por lo que señalamos
en el capítulo precedente, el origen de las distintas sentencias y reglas
procesales creadas por los jueces constitucionales.701 La aplicación de
estos principios, que exigen a los jueces preservar al máximo los textos
legislativos y eliminar sólo aquellas partes que resulten contrastantes
con la Constitución, ha conducido a los tribunales a elaborar, más allá de
la alternativa fundada-infundada, técnicas interpretativas cada vez más
refinadas que, sobre la base de la distinción entre norma y disposición,
forman una rica tipología de sentencias.702 Así, la actividad cuasilegis-
lativa de los jueces ha surgido de la obligación que tienen de interpretar
las normas de conformidad con la Constitución, del riesgo de producir,
mediante sus decisiones de anulación, vacíos normativos en el ordena-
miento jurídico y de la falta de instrumentos procesales idóneos para
realizar sus funciones.703
Puede decirse que la expansión de la influencia de los tribunales ha
sido provocada por el principio de supremacía constitucional y las exi-
gencias que impone la técnica jurídica. El primero, como hemos seña-
lado, obliga al juez a buscar una interpretación de la ley conforme a
la Constitución y a conservarla dentro del ordenamiento. Si asumimos
hasta el extremo esta perspectiva, la creatividad judicial sería una ac-
700 Cheli, Enzo y Caretti, Paolo, op. cit., nota 259, p. 25;; Cheli, Enzo, “Giustizia costi-
tuzionale e sfera parlamentare”, Quaderni Costituzionali, núm. 2, 1993, p. 274.
701 Alonso García, Enrique, op. cit., nota 121, pp. 201 y 202;; Gutiérrez Zarza, María
de los A., op. cit., nota 594, p. 1031.
702 Pierandrei, Franco, op. cit., nota 85, p. 881.
703 Mezzanotte, Carlo, op. cit., nota 526, pp. 161;; Aja, Eliseo y González Beilfuss,
Markus, op. cit., nota 457, p. 278.
tividad instrumental, como escribe Elia, condicionada a la adecuación

del derecho legislativo a la Constitución y se explicaría, precisamente,
por su subordinación a alcanzar el objetivo de la adequatio.704 Así, el
principio de interpretación conforme se expresaría, tomando en cuenta
la alternativa constitucionalidad-nulidad, como una “variante de la nor-
mación”, que, como dice Jiménez Campo, no merecería ningún reparo,
siendo la única cuestión importante el ”reconocimiento de sus condicio-
nes y límites”,705 máxime si se piensa que ha sido esta regla la que ha
propiciado la posibilidad de otorgar a las normas un alcance y sentido
diferente al querido por el legislador706 alterándose el principio que lo
reconoce como el único competente para derogar o modificar las leyes
producto de la voluntad popular. No puede pasarse por alto que el hecho
de que el juez, a través de algunas sentencias, cree derecho con el pre-
texto de adecuar el contenido normativo de la norma impugnada a las
normas constitucionales, significa que interfiere, como escribe Hesse,
en las competencias del legislador incluso con más intensidad que en el
supuesto de una declaración de nulidad, puesto que en aquella es él mis-
mo quien conforma positivamente el texto mientras que en ésta la nueva
configuración sigue siendo asunto del legislador.707
La preocupación por no crear “agujeros negros” dentro del ordena-
miento acompaña, de forma determinante, el proceso de ampliación de
la tipología de las decisiones de los jueces. 708 La dicotomía validez-
nulidad ha resultado excesivamente rígida, y se ha considerado que de
seguirse literalmente puede provocar que la sentencia anulatoria de la
ley genere efectos más perniciosos que su mantenimiento, por lo que
los tribunales deciden adoptar medidas para limitar o corregir sus con-
secuencias.709 En gran medida, las sentencias creativas se apoyan en los
efectos negativos que podría tener una declaración de nulidad, como
pudiera ser un vacío jurídico que traería como consecuencia la creación
de situaciones de más grave inconstitucionalidad que la que pudiera
representar una legislación inconstitucional, problema que, como tam-
704 Elia, Leopoldo, “Il potere creativo delle Corti Costituzionali”, La sentenza in Euro-
pa. Metodo, tecnica e stile, Padova, CEDAM, 1988, p. 224.
706 Quadra, Tomás de la , op. cit., nota 54, p. 133.
707 Hesse, Konrad, op. cit., nota 47, pp. 52 y 53.
709 Aja, Eliseo y González Beilfuss, Markus, op. cit., nota 457, p. 260.
bién hemos subrayado, no puede ser ignorado por el juez. 710 Así como
éste no puede aplicar normas de las cuales tiene fundadas sospechas
de inconstitucionalidad, tampoco puede correr el riesgo de crear situa-
ciones de inconstitucionalidad peores de las que existían antes de su
intervención.711 Las sentencias que crean derecho, pues, no sólo se han
justificado con el argumento de que tratan de evitar vacíos normativos,
sino también con el de que intentan eliminar resultados inconstitucio-
nales más negativos de aquellos de los que se parte. Ante la posibilidad
de que la declaración de invalidez de una norma genere mayor incons-
titucionalidad, los jueces no permanecen indiferentes y adoptan deci-
siones intermedias en las que no declaran la ley inconstitucional, sino
que actúan sobre ella.712
Estas exigencias prácticas han propiciado el esfuerzo por justificar,
desde algunos sectores de la doctrina, estos nuevos tipos de sentencias,
cuyo dictado, afirma Crisafulli, es más imperioso cuando el legislador
no está presto a colmar los vacíos dejados por las decisiones de nulidad
pura y simple o no está solícito a adecuar a la Constitución las leyes
que los jueces salvan a través de otros tipos de decisiones. Desde esta
perspectiva, como escribe Modugno, la búsqueda y elaboración de ins-
trumentos decisorios intermedios, diversos y sofisticados, respecto a
aquéllos paradigmáticos de las decisiones de simple rechazo o estima-
torios, son inherentes, ratione officii, a la función garantista y promo-
cional de los tribunales, a su función de control de la realización concreta
del dictado constitucional, y responden a la exigencia de conciliar la efi-
cacia del control de constitucionalidad con la seguridad jurídica y la
certeza del derecho.
Zagrebelsky ha señalado que el juez constitucional interviene en la
actividad legislativa como legislador y colegislador. Mediante la pri-
mera participa directamente en la función innovadora del ordenamiento
jurídico, y a través de la segunda, indirectamente crea derecho mediante
710 Ibidem, p. 276.
711 Elia, Leopoldo, op. cit., nota 341, p. 527. El deber de anular las leyes inconstitu-
cionales está acompañado del deber de cuidar no producir situaciones de mayor inconsti-
tucionalidad, de ahí que la necesidad de evitar peligrosos vacíos normativos tenga un
elevado valor constitucional. Modugno, Franco, “I criteri della distinzione diacronica tra
norme e disposizioni in sede di giustizia costituzionale”, Quaderni Costitucionali, Italia,
núm. 1, 1989. Citado por Vecina Cifuentes, J., “Las sentencias aditivas del T. C. y el
respeto al legislador”, Justicia, Madrid, núm. III-IV, 1993, p. 484.
712 Öehlinger, op. cit., nota 439, p. 552.
la indicación de la vía correcta de legislar en un caso determinado; es

decir, colabora con el legislador obligándolo a legislar o prefigurando la
opción que debe adoptar. La función paralegislativa del juez constitucio-
nal se desarrolla en estas dos direcciones.713 En la primera forma, para
dicho autor, existe una sustitución del legislador, y en la segunda, una
influencia en la dirección política del Estado. A través de ambas influye
e interviene en la función legislativa realizando una actividad que con-
trasta con aquella que le es propia de anular las normas no conformes
con la Constitución.714
Ilustrativa de esta tendencia general es la clasificación que realiza Fa-
voreau de los diversos tipos de interpretación que realizan los jueces.
Éstas se dividirían en interpretaciones neutralizantes, constructivas y di-
rectivas. La primera ocurre, según este autor, cuando el juez impone la in-
terpretación de una determinada norma vaciándola de “su veneno”, lo que
permite considerarla como constitucional; mediante su intervención priva
de efectos jurídicos a cualquier disposición considerada “peligrosa” que
hubiera podido ser declarada inconstitucional; es decir, borra los efectos
nocivos de ciertas disposiciones afirmando que no tienen determinado
significado o que están desprovistas de efectos jurídicos. La interpreta-
ción constructiva ocurre cuando el juez completa la ley aportando adicio-
nes que permiten considerarla constitucional, y la interpretación directiva
tiene lugar cuando dirige exhortaciones a las autoridades encargadas de
aplicar la ley, tanto al legislador como a otros jueces y autoridades admi-
nistrativas, señalándoles una línea de conducta. La existencia de estos
tipos de interpretación, dice este autor, hace evidente que el juez utiliza
diversos medios para privar de efectos a ciertas disposiciones, añadir los
elementos de que carezcan para ser conformes con la Constitución y se-
ñalar la manera idónea de aplicar la ley.715

714 La misma distinción puede verse en Elia, Leopoldo, op. cit., nota 341, p. 224. Asi-
mismo, Aguiar de Luque, L., op. cit., nota 475, pp. 12 y 13;; también Ancora, Tullio, op.
cit., nota 694, p. 3828.
715 Favoreau, Louis, op. cit., nota 647, pp. 63 y 64;; también, “Los tribunales consti-
tucionales”, cit., p. 109;; Bon, Pierre, “Francia”, en Aja, E. (ed.), Las tensiones entre el
tribunal constitucional y el legislador, cit., nota 83, p. 162.
1. El juez como legislador
La actividad creadora de los jueces se desarrolla, en rigor, en dos pla-

nos distintos: constitucional y legal. Lo que hace que Elia distinga dos
momentos de creación judicial del derecho: 1) en la interpretación o con-
creción del contenido de la norma constitucional, y 2) en la interpretación
del texto revisado por el juez constitucional.716 Ruiz Miguel señala que
los jueces constitucionales crean derecho de tres maneras: a) formalmen-
te, cuando a través de sus sentencias introducen una nueva norma en el
sistema; b) materialmente, cuando en las sentencias no aplican mecánica-
mente el derecho y proceden a innovar, bien eligiendo una de las posibles
interpretaciones que tenga la norma aplicable o estableciendo nuevos cri-
terios inexistentes previamente, y c) cuando la sentencia produce efec-
tos no sólo para el caso concreto, sino erga omnes. Sin embargo, como
señala Rubio, habitualmente se habla de creación del derecho por parte
de los jueces haciéndose “referencia sólo a la creación en el plano legal,
esto es a la eliminación con eficacia erga omnes de enunciados o normas
con fuerza de ley como consecuencia necesaria de su contradicción con
una norma constitucional”.717
Aunque no vamos a extendernos en las consecuencias de la anulación
simple de las leyes, antes de continuar es preciso señalar que ésta puede
producir importantes efectos creativos e innegables consecuencias mo-
dificadoras e innovadoras en el ordenamiento por el cambio que podría
ocasionar a su contenido;; cualquier modificación del sistema normativo
crea reglas nuevas y así ocurre cuando se anula un enunciado legal. Para
apreciar dichos efectos creativos basta con mencionar los siguientes su-
puestos en que se declara la nulidad y se produce una modificación en
el contenido de la norma:718 a) declaración de nulidad parcial, en la que
se proclama la ilegitimidad constitucional de parte de una disposición o
norma elaborada a través de la interpretación de una o más disposiciones
legislativas; en estas decisiones, los tribunales sólo anulan una palabra o
una frase del conjunto normativo impugnado, “pero con ello cambian la
716 Elia, Leopoldo, op. cit., nota 704, pp. 222-224. La misma división en Rivero, Jean,
op. cit., nota 291, p. 675.
718 Canosa Usera, Raúl, op. cit., nota 56, p. 35; Jiménez Campo, Javier, op. cit., nota
108, pp. 37-41.
norma, el sentido del precepto”;;719 b) nulidad cualitativa parcial en que
se suprimen del texto enjuiciado incisos o palabras que alteran o innovan
su sentido,720 y c) casos en que la nulidad de una norma provoca la re-
surrección o revivificación de la que fue expresamente derogada por la
declarada inconstitucional y nula. Recuérdese, al respecto, que la regla es
que la ley es válida hasta su anulación por parte del órgano competente,
por lo que “ésta no debe tampoco, en principio, llevar consigo la recupe-
ración de la vigencia de las normas que fueron derogadas por aquélla”.721
Sin embargo, los jueces, en ocasiones, ordenan que las disposiciones de-
claradas derogadas por la norma inconstitucional entren de nuevo en vi-
gor, es decir, declaran que las normas, todas o algunas, que constituían la
anterior regulación reingresen al ordenamiento jurídico.722 En virtud de
estos supuestos, nos parece inobjetable que la supresión o anulación sim-
ple de las leyes puede tener una importante virtualidad transformadora.
Sin embargo, ahora lo que nos interesa es señalar cómo los jueces
constitucionales han asumido francamente tareas positivas de creación
de normas. A través de sus sentencias, de forma distinta y con diferente
intensidad innovativa, crean derecho de manera inmediata, apareciendo
como auténticos legisladores. A este complejo tipo de sentencias se les
ha denominado “sentencias-ley, integrativas” o de “revisión constitucio-
nal”, ya que completan o incorporan normas;; también se les ha llamado
“unilaterales”, porque “remedian inmediatamente la inconstitucionalidad
modificando la norma considerada inconstitucional”, es decir, resuelven
la inconstitucionalidad con la incorporación a la ley de algún elemento
normativo nuevo.723 Se trata de decisiones autoaplicativas, como las llama
Zagrebelsky, ya que para alcanzar sus fines no necesitan de la interposi-
ción de actos realizados por otros sujetos normativos. El criterio para in-
dividualizar el carácter de innovación positiva de los pronunciamientos de
721 Alegre Martínez, Miguel Ángel, “Control difuso y control concentrado de cons-
titucionalidad: características diferenciales”, Cuadernos de la Cátedra Fadriqve-Furió
Cerriol, Valencia, núm. 6, 1994, p. 127.
722 “En el ejercicio de esta competencia, que puede ser, como en Austria, una facultad
discrecional de la misma corte, se confiere a esta tomar en cuenta consideraciones de
política del derecho y decidir si el vacío originado por la declaración de inconstituciona-
lidad de la ley debe ser llenado por las leyes que le antecedieron”. Frisch Philipp, Walter,
op. cit., nota 417, p. 144.
723 Aja, Eliseo y González Beilfuss, Markus, op. cit., nota 457, pp. 275 y 277.
los órganos jurisdiccionales, dice este autor, debe ser el cuadro norma-
tivo producido después de la resolución. Si en él resultan inscritas pres-
cripciones o decisiones político-legislativas nuevas, que tengan como
origen la exclusiva voluntad del juez y no una precedente evaluación
política hecha en la sede adecuada, la sentencia debe ser considera le-
gislativa.724 La cuestión, entonces, no es determinar si el juez realiza o
no una actividad creadora, sino indagar si esa actividad corrige o no la
función de conformación y dirección que sólo compete a la ley como
expresión de la voluntad del Parlamento y si con ello se altera el sistema
formal de fuentes del derecho.725
Algunos autores, como Crisafulli, han aseverado que dicha actividad
positiva no conlleva la creación de normas nuevas, sino de normas deri-
vadas de las propias reglas constitucionales. Los jueces, en estos casos,
dice, no crean derecho, sino descubren, extienden, explican o especifican
contenidos preexistentes o comprendidos en el sistema normativo. En
todo caso, se trata de sentencias a rime obligate,726 es decir, sin alterna-
tiva, exigidas por el mismo ordenamiento para proteger adecuadamente
algún valor. La misma idea parece sostener Pizzorusso cuando afirma
que estas decisiones no están basadas en una voluntad política que tienda
a la modificación del ordenamiento, sino en el empleo de ciertas técnicas
interpretativas, por lo que sería el propio principio de interpretación
conforme el que provocaría dicha actividad legislativa. Sin embargo, a
la gran mayoría de la doctrina no le queda duda de que con este tipo de
sentencias, el juez actúa como verdadero legislador positivo, innovando
el ordenamiento, produciendo modificaciones legislativas, realizando
una actividad legislativa complementaria y sustituyendo al legislador
en su facultad de crear derecho. “Más aún, habrían asumido la posición
de un superlegislador, dado el efecto erga omnes de sus sentencias”.727
En esta virtud, se comienza a hablar de suplencia del legislador, lo que
724 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 367, pp. 106 y 107.
725 Rodríguez-Zapata y Pérez, Jorge, “Desviación de poder y discrecionalidad del le-
gislador”, RAP, Madrid, núms. 100-102, 1983, p. 1537;; Pizzorusso, Alessandro, “Las
sentencias manipulativas del Tribunal Constitucional italiano”, El Tribunal Constitucio-
nal, Madrid, IEF, 1981, vol. I., p. 287.
727 Estas palabras forman parte del Informe del Tribunal Constitucional italiano pre-
sentado en la VII Conferencia de Tribunales Constitucionales Europeos y está citado en
Acosta Sánchez, José, op. cit., nota 112, p. 294.
implica un exceso ilícito respecto de las funciones que la Constitución

le atribuye.728
A. Las sentencias interpretativas
A través de estas sentencias, el juez constitucional crea derecho, con
el pretexto de adecuar el contenido normativo de la regla impugnada a
las normas constitucionales. Las mismas tienen su fundamento, como
ya hemos señalado, en el principio de conservación de las normas, en
la obligación que tiene el órgano jurisdiccional de reducir al mínimo las
lagunas del ordenamiento,729 y en la distinción entre el enunciado legal
y las posibilidades interpretativas que ofrece. Mediante ellas, los jueces
declaran que un determinado precepto es constitucional o inconstitucio-
nal, siempre que su significado se entienda de una determinada manera.
De esta forma, el juez impone una interpretación de la ley y condiciona
su permanencia dentro del ordenamiento jurídico a dicha interpretación
que es, a su juicio, la adecuada y legítima. Esta operación se realiza por
dos vías principalmente: declarando la inconstitucionalidad de todas las
interpretaciones contrarias, expulsando o excluyendo explícitamente del
ordenamiento aquellas que considera inconstitucionales, o mencionando
expresamente cuál es la interpretación o interpretaciones consideradas
constitucionalmente legítimas.730 Es decir, o se eliminan interpretacio-
nes o se imponen las únicas aceptables;; o se fijan las interpretaciones
inconstitucionales o se señalan las interpretaciones conformes a la Cons-
728 Romboli, Roberto, op. cit., nota 368, p. 114.
729 Rubio Llorente, Francisco, La forma de poder, cit., nota 291, p. 480.
730 Gutiérrez Zarza, María de los A., op. cit., nota 594, p. 1020. En su calidad de órga-
no jurisdiccional, todas las decisiones de los órganos de control constitucional son inter-
pretativas. Crisafulli, Vezio, “Le sentenze interpretative della Corte Costituzionale”, Stu-
di in memoria di Tulio Ascarelli, Milán, Giuffrè, vol. V, 1969, p. 2871. En la medida en
que para la resolución de los conflictos de que conocen tienen que aplicar normas, y esta
operación exige atribuir significados a estas normas, tanto a la de grado constitucional
como a la que es objeto de su juicio de legitimidad: “todo control de constitucionalidad
exige necesariamente la interpretación de los enunciados constitucionales y legales, por
lo que, en este sentido, todas las sentencias recaídas en recursos y cuestiones de inconsti-
tucionalidad son interpretativas”. Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, op. cit, nota 467,
pp. 121 y 122. Ninguna sentencia deja de ser interpretativa, dice Jiménez Campo. Todas
las sentencias son interpretativas en el sentido de que el juez debe atribuir un significado
a las proposiciones lingüísticas que expresan el material normativo que hay que aplicar
al caso concreto. Silvestri, Gaetano, op. cit., nota 503, p. 1684.
titución.731 El resultado concreto es que la ley sólo puede ser considerada

conforme a la Constitución si es interpretada de un modo específico y es
inconstitucional si es interpretada de otra manera. En estas sentencias la
interpretación no es premisa, sino objeto del fallo constitucional.732
El juez realiza una “manipulación” de los textos legislativos y extrae
normas de las disposiciones a fin de seleccionar aquellas que sean com-
patibles con la Constitución y aquellas otras que resultan inconstitucio-
nales.733 El texto permanece, sin producirse vacío jurídico, aunque en
ocasiones, “su significado, su campo semántico, ya no coincide de modo
pleno con el inicialmente querido por el legislador”.734 Este tipo de sen-
tencias también han sido llamadas “condicionales”, porque establecen
como condición para que las normas no sean declaradas inconstitucio-
nales que se las entienda o no se les interprete de determinada manera.
Díez-Picazo y Latorre las han llamado sentencias desestimatorias condi-
cionales, porque
No aprecian la inconstitucionalidad del precepto controlado, si bien de

forma condicionada a su interpretación de una determinada manera, o
a su no interpretación de algún otro modo. La sentencia interpretativa
es una sentencia desestimatoria, con independencia de que la declaración
interpretativa tenga el sentido de vedar o de imponer una determinada in-
terpretación.735
Se ha distinguido entre sentencias interpretativas di accoglimento y

di rigetto. Las primeras excluyen o expulsan las normas consideradas
inconstitucionales; las segundas señalan las interpretaciones de la norma
conformes a la ley fundamental, y su característica principal, es como
dice Crisafulli, que declaran infundada la cuestión de inconstitucionali-
dad, pero siempre que la disposición impugnada se entienda en determi-
731 A través de estos pronunciamientos los jueces señalan, o bien el sentido que deben
tener los preceptos para poder ser considerados como constitucionales o el sentido o sen-
tidos en que no pueden ser interpretados para ser considerados constitucionales, es decir,
el sentido o sentidos en que el precepto es inconstitucional. Ezquiaga Ganuzas, Francisco
Javier, op. cit., nota 467, pp. 125 y 133.
735 Latorre Segura, A. y Díez-Picazo, L., op. cit., nota 442, p. 203.
nado sentido y no en otro.736 Ambos tipos de sentencias tienen naturaleza

sustancialmente legislativa, aunque el carácter legislativo de las senten-
cias interpretativas di rigetto es más acentuado que el de las sentencias
di accoglimiento, ya que en las primeras el efecto legislativo es directo,
y en las segundas indirecto.737
Díez-Picazo y Latorre Segura han distinguido, analizando las reso-
luciones dictadas por el Tribunal Constitucional español, tres tipos de
sentencias interpretativas: a) los “fallos interpretativos” o sentencias
genuinamente interpretativas que incluyen una declaración interpreta-
tiva en el fallo o parte dispositiva de la sentencia, donde explícitamente
se determina la exégesis o entendimiento válido de la norma sometida
a control constitucional, es decir, la interpretación condicionada de la
misma,738 b) sentencias interpretativas de remisión que contienen en el
fallo una remisión expresa a la interpretación inscrita en los fundamentos
jurídicos y que tienen dos variantes: las que se remiten, genéricamente, a
los fundamentos jurídicos de la sentencia (sentencias interpretativas de
remisión genérica) y las que se remiten de forma específica a uno o va-
rios de sus fundamentos jurídicos (sentencias interpretativas de remisión
concreta), y c) sentencias en cuyos fundamentos jurídicos se contiene
una interpretación conforme del precepto, sin que en el fallo aparezca
referencia interpretativa alguna.739
Estas sentencias definen el significado del texto legal;; determinan las
interpretaciones válidas y vinculantes de la norma interpretada, fijando,
en ocasiones, el único sentido que se considera conforme con el dictado
constitucional cerrando otros significados,740 operan como normas de
selección o exclusión y tienen carácter declarativo porque se limitan
a realizar una interpretación conforme a la Constitución del enunciado
legal y a desechar otra u otras por su incompatibilidad con ella sin aña-
dir a aquél determinación positiva alguna. El juez realiza así discrimi-
naciones o proscripciones interpretativas; escoge entre interpretaciones
737 Silvestri, Gaetano, op. cit., nota 503, p. 1688.
738 Así, por ejemplo, y citando a Santos Vijando, véase Ortiz Herrera, Silvia, “Arti-
culación del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial en la labor interpretativa de la
Constitución. Especial referencia a las sentencias interpretativas del Tribunal Constitu-
cional”, Boletín de la Facultad de Derecho, Madrid, núm. 12, 1997, pp. 633 y 634.
739 Latorre Segura, A. y Díez-Picazo, L., op. cit., nota 442, pp. 205 y ss.
adecuadas y no adecuadas a la Constitución;; señala en qué sentido debe
ser entendida una norma para ser considerada legítima;; afirma la consti-
tucionalidad de una de las normas identificables en el enunciado legal. 741
Lo importante ahora es señalar, con Jiménez Campo, que la operación
consistente en excluir, por su contradicción con la Constitución, una o
varias de las interpretaciones que el texto admite, entraña, estrictamen-
te, una declaración de inconstitucionalidad de tales normas, canceladas
así del ordenamiento pese a la pervivencia del enunciado que las hace
posibles. Por ello se ha dicho que estas sentencias, fundamentadas en el
principio del mantenimiento de la ley, “tienen siempre, cualquiera que
sea la formulación de su fallo, un alcance materialmente estimatorio,
en la medida en que, de modo directo o indirecto, excluyen o niegan la
constitucionalidad de una norma deducible del enunciado legal a partir
de los cánones hermenéuticos establecidos con carácter general”. 742
Ollero advierte que estas sentencias contradicen el normativismo kel-
seniano para el que cada una de las alternativas abiertas por una nor-
ma no tendría ni más ni menos validez formal que cualquier otra;; las
sentencias interpretativas, por el contrario, establecen qué alternativa o
alternativas cabrá asumir y cuáles no, para que la norma pueda seguir
siendo considerada constitucional.743 Laporta señala que si el juez puede
dictar sentencias interpretativas que perfilen un concepto o atribuyan un
sentido a la norma constitucional, se puede llegar a concluir que es más
importante la norma dictada por el juez a través de la sentencia, que la
norma constitucional de referencia. Si aceptamos que la misión del juez
es, dice, determinar si el sentido que el legislador otorga a un precepto
o concepto constitucional al desarrollarlo normativamente es uno de sus
sentidos posibles, cuando, mediante una sentencia interpretativa, valida
uno de esos sentidos como el único constitucional, por fuerza elige “en-
tre los varios caminos legales de desarrollar la Constitución”, con lo que
toma una decisión política.744
741 Jiménez Campo, Javier, op. cit., nota 78, pp. 580 y 581;; Pizzorusso, Alessandro, op.
cit., nota 84, p. 53.
743 Ollero, Andrés, “Control constitucional, desarrollo legislativo y dimensión judicial
de la protección de los derechos humanos”, Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid,
núm. XI, 1994, p. 96.
744 Laporta, Francisco J., op. cit., nota 81, p. 39.
Parece indudable que mediante este tipo de sentencias el juez realiza
legislación positiva, ya que cuando declara que una norma es legítima si
es interpretada de un cierto modo existe la posibilidad de otro resultado
con una interpretación distinta. El tribunal se arroga la facultad de definir
cuál es la interpretación adecuada, verdadera y vinculante de la norma,
apareciendo el riesgo de limitar la evolución normativa y petrificar el
contenido de la norma. Por eso, Fernández Rodríguez señala que el he-
cho de que sea el juez quien establezca la única solución interpretativa
adecuada “es altamente criticable y puede convertirse en una pesada tra-
ba para la evolución aplicativa de esa normativa, evolución que es esen-
cial para disciplinar con corrección la realidad a la que está destinada y
que cambia con el paso del tiempo”.745 Así, parece no ser verdad, como
quería Crisafulli, que con estas sentencias el juez sólo se limite a encon-
trar o hacer explícita una norma ya existente en el ordenamiento, más
bien, como dice Silvestri, con ellas el material normativo es usado por el
juez para construir una entidad cualitativamente distinta y nueva respec-
to a la existente.746 Se puede decir, en consecuencia, que cuando el juez
dicta estas sentencias opera como fuente del derecho, y como tal entra
en concurrencia con las leyes dictadas por el Parlamento,747 apartándose
del marco teórico en que se encuadra el sistema tradicional de justicia
constitucional.
B. Otras sentencias creadoras de normas jurídicas
Hay otras sentencias por medio de las cuales los jueces introducen en
las normas significados que cuando fueron dictadas por el legislador no
contenían. Entre ellas se encuentran las denominadas “manipulativas” y
“sustitutivas”. Las primeras transforman la ley sometida a control, cam-
biando o reorientando la voluntad del legislador mediante la creación de
normas distintas de las aprobadas por éste o la extensión de su alcance
a través de la introducción de contenidos normativos. La manipulación
se produce, como enseña Ezquiaga, eliminando por inconstitucional una
parte del enunciado legal, de forma que se crea una norma completamen-
te nueva que amplía o restringe el campo de aplicación del enunciado
745 Fernández Rodríguez, José Julio, op. cit., nota 461, p. 168.
747 Igartua Salaverria, Juan, “La interpretación de la Constitución (notas introducto-
rias)”, RVAP, núm. 9, 1984, p. 12.
original. Las sentencias sustitutivas, por su parte, condicionan la vigen-

cia de la norma a la interpretación del juez, introduciendo una nueva
norma dentro del precepto. Estas sentencias cambian el sentido de la ley,
eliminan una norma e introducen otra que se aprecia más conforme a la
Constitución. El juez actúa sustituyendo una norma elaborada por el le-
gislador por otra elaborada por él mismo dando una nueva redacción a los
artículos elaborados por aquél.
En las denominadas “sentencias aditivas”, el juez declara la constitu-
cionalidad de la norma siempre y cuando se entienda añadido un signifi-
cado que se considera omitido por el legislador. Operan un cambio en el
enunciado normativo mediante la incorporación de un elemento nuevo,
produciéndose también, como consecuencia, una modificación en el sig-
nificado de la norma. En otras palabras, el juez incorpora significados
que no estaban contenidos, por lo menos originalmente, en el texto, ex-
tendiendo “el contenido normativo de un precepto a un supuesto de he-
cho no previsto, de forma que suponen la introducción de una norma dis-
tinta a la aprobada por el legislador”.748 Estas resoluciones no sólo actúan
sobre el significado de las normas, sino sobre su tenor literal añadiendo
algo no previsto por el legislador. Silvestri señala que este tipo de sen-
tencias se construyen mediante tres pasos lógicos: a) el análisis del texto
existente y el reconocimiento de su insuficiencia, cosi com’e, de resistir
la censura de inconstitucionalidad; b) la abstracta figuración de aquello
que debería ser, e non c’e, para que el texto pueda considerarse ilegítimo,
y c) la adición del quid necesario para volver legítimo el texto.749
El fundamento de estas sentencias es la existencia de una omisión re-
lativa por parte del legislador, y, por tanto, la consideración de que en
la norma dictada por éste manca qualcosa y “el defecto de formulación
textual redunda en defecto de contenido o alcance o de capacidad norma-
tiva de la disposición”.750 Por ello, el juez adiciona una nueva norma en
el enunciado normativo extendiendo la regulación vigente a situaciones
no previstas por el legislador o “vacías de regulación” en las que es muy
difícil recurrir al principio de interpretación conforme al no presentar, la
disposición impugnada, alternativas interpretativas, sino sólo una inter-
pretación, precisamente aquélla contradictoria con la Constitución. Su
748 Gutiérrez Zarza, María de los A., op. cit., nota 594, p. 1007.
750 D’Orazio, Giustino, “Aspectos y problemas de la justicia constitucional italiana”,
trad. de A. Sainz Arnaiz, RVAP, 31, 1991, pp. 71-73.
finalidad, por tanto, suele ser remediar las lesiones que las omisiones re-
lativas del legislador ocasionan al principio de igualdad.751
Junto a esta lesión del principio de igualdad se considera que la norma
legal tiene un contenido normativo inferior del constitucionalmente exi-
gible, por lo que, como señala Rubio, la contrariedad con la Constitución
no se produce por lo que la norma dice, sino por lo que no dice.752 En esta
virtud, el juez tiende a reestablecer el orden constitucional perturbado en
esos supuestos,
de ahí que su adecuación al texto constitucional la realice el Tribunal me-

diante una doble y sucesiva operación, que por un lado es demolitoria o
ablativa de la disposición legislativa en la que ésta tiene de norma exclu-
yente, y, por otro, reconstructiva, en cuando aumenta el inicial contenido
normativo de la disposición, introduciendo una norma positiva sustitutiva
de la originariamente negativa.753
El juez anula el enunciado que contiene la norma legal e incorpora en
el texto una norma nueva que a su juicio compone la anterior situación
restableciendo el orden constitucional vulnerado. En otras palabras, las
sentencias aditivas declaran la inconstitucionalidad de una disposición
no por aquello que prevé, sino por aquello que no prevé, introduciéndose
normas nuevas que no se pueden recabar del texto normativo ampliando
la esfera de eficacia de la disposición. Es, por tanto, una omisión formal,
textual, la que constituye el fundamento de este tipo de pronunciamientos
aditivos, omisión que no existe en el plano objetivo y sustancial, por lo
que la extensión que produce la sentencia se presenta como “lógicamente
necesitada”.754
751 Vecina Cifuentes, J., op. cit., p. 478.
753 Vecina Cifuentes, J., op. cit., nota 711, pp. 478 y 479.
754 Tómese en cuenta que este tipo de sentencias extiende o amplía normalmente los
beneficios a otras categorías de personas que han sido excluidas de la regulación por el
legislador, aunque también pueden hacer desaparecer privilegios injustos o arbitrarios.
Las consecuencias de este modo de actuar pueden ser graves, o como se ha escrito, “per-
versas”, particularmente cuando provocan la erogación de nuevos gastos para el Estado.
Como el juez no puede indicar los medios a través de los cuales se puede hacer frente a
las nuevas erogaciones imponen, además, al legislador, la búsqueda de dichos medios y
la regulación de la normativa a través de la cual hacerles frente. Esta obligación de dictar
Este tipo de sentencias representan una de las expresiones más direc-

tas de la forma en que el juez rebasa sus funciones originarias. Al adicio-
nar una norma no indicada u omitida por el legislador, lo suplanta en sus
funciones, ya que, en estos casos, como señala Ezquiaga, no se trata de la
deducción del componente normativo inherente a todo fallo interpretati-
vo, sino de dictar, no sólo la norma, sino incluso el enunciado inexistente.
Al agregar a la norma un quid novi, se introduce una distinta compren-
sión de las funciones del órgano encargado de controlar las normas, tras-
pasando sus límites e invadiendo facultades que corresponden al legis-
lador. Es indudable que con estas sentencias el juez realiza una actividad
paralegislativa asumiendo funciones propias del Parlamento mediante la
introducción de nuevas disposiciones normativas.755 Como escribe Cri-
safulli, este tipo de sentencias, que hacen decir a las disposiciones algo
diverso o de más a su significado originario, constituyen el punto extremo
de expansión de los poderes del juez constitucional, son poco respetuosas
una nueva normativa que haga frente a las nuevas erogaciones no constituiría una obliga-
ción en sentido estricto para el órgano legislativo, pero son evidentes las consecuencias
políticas que provocaría la falta de emanación de dicha normativa, más aún si se tiene
en cuenta las legítimas expectativas que generan en la categoría interesada e incluida en
la resolución del juez. Sobre estos efectos “perversos” y su posible solución son inte-
resantes las observaciones de Rizzo A. et al., op. cit., nota 367, pp. 175 y ss. Sobre las
consecuencias financieras, Gutiérrez Zarza, María de los A., op. cit., nota 594, pp. 1039
y 1040. Asimismo, hay que considerar que las personas a las que se extienden los bene-
ficios no han participado, en muchas ocasiones, en el mismo juicio. Es muy interesante,
al respecto, constatar que las sentencias aditivas han propiciado sobre todo la concreción
de los derechos sociales proclamados en las Constituciones. Elia por ello ha hablado de
la existencia de sentencias aditivas de prestación que son aquellas que determinan la
adquisición a favor de determinadas categorías de sujetos (personas dependientes, pen-
sionados, etcétera) de un derecho de contenido patrimonial (retribución, indemnización,
pensiones, etcétera) o a prestaciones de servicio de la cual eran excluidos con anterio-
ridad determinando, de este modo la obligación de una (nueva o mayor) prestación, es
decir, una situación de dar o de hacer. Cit. por Bongiovanni, Giorgio, “Diritto sociali e
giurisprudenza della Corte Costituzionale: il rapporto Corte/Potere legislativo nel muta-
mente costituzionale”, en Gozzi, G. (cura), Democrazia, diritti, costituzione. I fondamenti
costituzionali delle democrazie contemporanee, Il Mulino, Bolonia, 1997, p. 346. Se
puede decir que, en general, la forma en que el tribunal actualiza el principio de igualdad
es a través de las sentencias aditivas. Elia, Leopoldo, op. cit., p. 470. Los tribunales,
especialmente el italiano, han aplicado las disposiciones de derechos sociales sin hacerse
cargo de los efectos de sus decisiones; en los años ochenta fue frecuente el recurso a las
decisiones de tipo aditivo, que además de incidir en la esfera del legislador tuvieron un
relevante impacto en el gasto público. Rolla, G. y Groppi, T., op. cit., nota 465, p. 176.
755 Gutiérrez Zarza, María de los A., op. cit., nota 594, p. 1038.
del legislador y configuran una violación del principio de división de po-
deres, fundamento de toda la arquitectura constitucional.756
2. El juez como colegislador
De acuerdo con el esquema tradicional, los jueces no pueden indicar

al legislador las líneas a través de las cuales debe realizar sus funciones.
Su actividad estaría caracterizada por resolver conflictos concretos, y no
por dar directivas a otros órganos, mucho menos al legislador,757 que tie-
ne libertad de apreciación política y no está sujeto, en la realización de
su actividad, a la directriz de ningún otro poder. Sin embargo, un diverso
tipo de condicionamiento e influencia en el proceso legislativo ha estado
presentándose, en diversas experiencias, a través de recomendaciones,
sugerencias, indicaciones o directivas dadas por los jueces al legislador.
Aquéllos, a través de algunas sentencias, de distinta forma y con diversa
eficacia, tratan de dirigir la actividad del legislador y orientar sus deci-
siones solicitándole, por ejemplo, su intervención para la modificación e
integración de determinada normativa, la regulación de alguna materia
o la eliminación de algunas disposiciones. Son sentencias que no crean
derecho directamente, pero que tienen efectos normativos indirectos, ya
que indican al legislador, normalmente en la parte de motivación, una di-
rección a seguir, propiciando la participación de los jueces en el proceso
legislativo y en la creación de normas.758 Zagrebelsky ha denominado a
estas resoluciones “sentencias-directriz”. Aja y González Beilfuss las lla-
man “sentencias bilaterales” por la doble intervención del juez constitu-
cional y el legislador para solucionar la inconstitucionalidad de la ley. Su
característica principal es que no solucionan inmediatamente la invalidez
de la ley, sino que llaman a la colaboración del legislador suponiendo la
enmienda de la inconstitucionalidad por el conjunto de dos decisiones.
Como en otro tipo de resoluciones, también en éstas el juez suele justi-
ficar su dictado en el respeto a la discrecionalidad del legislador, en su
lentitud para llevar a cabo su actividad legisladora y en la función que
tiene atribuida de ser el garante de la Constitución.759
756 Crisafulli, Vezio, op. cit., nota 435, p. 141; Rubio Llorente, Francisco, “La jurisdic-
ción constitucional como forma de creación del derecho”, cit., nota 291, p. 523.
757 Pliner, Adolfo, op. cit., nota 125, p. 46.
759 Modugno, Franco, op. cit., nota 370, pp. 20 y 21.
Hay algunos tipos de sentencias en las que claramente se contempla la

situación descrita con anterioridad.
A. Sentencias que declaran que la ley

es todavía constitucional
Mediante estos pronunciamientos, los jueces declaran que la ley no es

inconstitucional al momento de dictar la sentencia, que es conforme a la
Constitución, pero que el legislador debe cambiarla porque puede deve-
nir inconstitucional en el futuro. El tribunal hace una llamada, una ad-
vertencia o apelación al legislador, constatando una inconstitucionalidad
próxima, para que transforme la norma en plenamente constitucional y
evite a tiempo, a través de medidas legislativas, la declaración de invali-
dez. Se trata de sentencias desestimatorias que apelan al legislador para
que modifique el régimen jurídico, a veces señalando un determinado
plazo,760 lo que implica, entre otras cosas, la imposición de un término
preciso para que proceda a una nueva reglamentación.761 A estas deci-
siones se les ha llamado “apelativas”, en Alemania, y admoniciones al
legislador, en Italia.
Dice Schlaich que estas sentencias son usadas en casos o situaciones
particularmente complejas, y mediante ellas se escinde la declaración
de inconstitucionalidad y la remoción de la norma;; el juez amonesta y
advierte al legislador que la disposición examinada es ilegítima y que,
por tanto, tiene que ser modificada, por lo que pospone la anulación a un
pronunciamiento ulterior, otorgándole un margen de acción suplemen-
tario, que el juez se reserva emitir si no se siguen sus instrucciones.762
Como escribe Aja: “considerando que la apelación al legislador carece de
valor jurídico, estas sentencias encierran la amenaza de que si no se mo-
difica la norma, la Corte podría declararla inconstitucional en una futura
sentencia, supuesto que fácilmente puede darse porque cualquier juez la
volverá a cuestionar si no se ha cambiado”.763 Para Romboli, mediante
760 Weber, Albrecht, op. cit., nota 449, p. 80; Schlaich, Klaus, op. cit., nota 89, p. 199;
Schäffer, Heinz y Haas, Thomas, op. cit., nota 427, p. 36.
761 Schäffer, Heinz y Haas, Thomas, op. cit., nota 427, p. 36; Romboli, Roberto, op.
cit., nota 368, p. 112.
762 Pergola, Antonio la, op. cit., nota 79, p. 5; Schlaich, Klaus, op. cit., nota 89, pp. 201
y 202.
estas resoluciones, el juez “informa al legislador que si su inactividad

se prolonga en el tiempo, en una ocasión posterior en que la Corte sea
llamada a enjuiciar las mismas disposiciones declarará ciertamente su
inconstitucionalidad”.764
Esta forma de actuar demuestra, al decir de Zagrebelsky, la intención
de los jueces de desarrollar una función ulterior respecto de aquella que
tienen asignada. Se trata de una técnica de anulación diferida mediante la
cual la ley se convierte en inconstitucional de forma progresiva debido a
la evolución social o jurídica, circunstancia que hace que el tribunal no
anule la ley, sino que la ponga en duda, indicándole al legislador que sólo
es constitucional provisionalmente y ordenándole que la modifique.765 La
mayoría de los autores coinciden en señalar que estas sentencias provo-
can que el derecho constitucional se manifieste como derecho político y
se reduzcan las diferencias del órgano jurisdiccional con respecto a los
órganos de dirección política por la libertad que aquel tiene para reaccio-
nar ante posibles violaciones a la Constitución.
B. Posposición de la entrada en vigor de los efectos

de la inconstitucionalidad
Kelsen, en su momento, señaló la conveniencia de que el tribunal pu-

diera decidir que la anulación de una ley no entrara en vigor sino después
de transcurrido un cierto plazo a contar del día de su publicación, “para
dar al Parlamento la posibilidad de sustituir la ley inconstitucional por
una ley conforme a la Constitución, sin que la materia regulada por la
ley anulada permanezca sin regulación durante un periodo relativamente
largo de tiempo”.766 A partir de entonces, esta solución se ha tratado de
poner en vigor aceptándose que la declaración de inconstitucionalidad
de una norma no tenga efectos inmediatos, sino que pueda ser aplaza-
da haciendo surgir las denominadas sentencias “con plazo de espera”.
Sus objetivos son, como señalaba Kelsen, hacer que subsista una norma
aplicable a los supuestos regulados por ella sin tener que sufrir los incon-
venientes de un vacío legal y darle al Parlamento tiempo suficiente para
modificar o sustituir la normativa inconstitucional otorgándole la posibi-
764 Romboli, Roberto, op. cit., nota 368, pp. 110 y 111.
766 Kelsen, Hans, op. cit., nota 73, p. 149; id., “Le giurisdizioni costituzionale e ammi-
“Le giurisdizioni costituzionale e ammi-
nistrativa”, en Geraci, C. (cura), La giustizia costituzionale, Milán, Giuffrè, 1981, p. 26.
lidad de preparar, antes de la derogación de esta, una nueva regulación

que desarrolle el mismo objeto de forma constitucional.767 Durante el
plazo que va de la declaración de inconstitucionalidad a su derogación,
y con el fin de asegurar la integridad del principio de seguridad jurídica,
la ley sigue aplicándose a todos los casos, con excepción del que ha dado
lugar a dicha declaración.
Para algunos autores, con este tipo de resoluciones se evitan las daño-
sas consecuencias que ocasiona un vacío jurídico en el sistema respetán-
dose los límites políticos que impiden que el juez declare la inconstitu-
cionalidad de una norma. “Esta técnica resulta respetuosa con la función
respectiva del Tribunal Constitucional y el legislador... racionalizadora
de una división de poderes moderna, porque el Tribunal Constitucional
se limita a controlar la inconstitucionalidad, el legislador la repara y ade-
más se evitan los inconvenientes del vacío normativo”.768 Sin embargo,
la circunstancia de que sea el mismo órgano jurisdiccional quien decide,
tomando en cuenta el caso concreto, si fija un plazo y acepta la vigencia
temporal de una norma inconstitucional, o bien acepta los inconvenientes
derivados de un vacío legal, hacen pensar que desempeña una función de
legislador positivo.769 Como afirma Oehlinger, desde el momento en que
un tribunal tiene la facultad de hacer inimpugnable una norma declarada
inconstitucional dentro de un determinado tiempo ejercita una verdadera
y propia función legislativa, en este caso, una función de legislador ad
interim, pero legislativa al fin.770
767 Schäffer, Heinz y Haas, Thomas, op. cit., nota 427, p. 32. Ésta es la única justifi-
cación que encuentra La Pergola para la existencia de este tipo de sentencias. Pergola,
Antonio la, op. cit., nota 79, p. 4.
768 Aja, Eliseo y González Beilfuss, Markus, op. cit., nota 457, p. 280; Favoreau,
Louis, “Los tribunales constitucionales”, cit., p. 56.
769 Ermacora, Félix, “El Tribunal Constitucional austriaco”, en Tribunales constitucio-
nales europeos y derechos fundamentales, cit., nota 89, pp. 274 y 282.
770 Öehlinger, op. cit., nota 439, pp. 546 y 547. En el artículo 139.2 de la Constitución
austriaca se ha dispuesto la facultad de la Corte de prorrogar, hasta por un plazo de seis
meses, la subsistencia de un Reglamento declarado ilegal o de doce meses para el caso de
una ley. El Tribunal austriaco actúa sin duda como legislador positivo desde el momento
en que tiene la facultad de determinar autónomamente los efectos de sus sentencias.
Como se sabe, a partir de 1975, éste puede establecer un término para la entrada en vigor
de la anulación de una ley que ha sido considerada inconstitucional, término que puede
ser hasta de un año. En tales circunstancias la ley debe ser aplicada a todos los casos
que se presenten dentro de ese término y no puede ser impugnada antes de la entrada en
vigor de la anulación. Además, la Constitución prevé que las normas jurídicas derogadas
C. Declaración de inconstitucionalidad sin nulidad
En estas sentencias, denominadas de “incompatibilidad sin nulidad”,

de “mera inconstitucionalidad” o de “inconstitucionalidad simple”, se re-
conoce que existe una contradicción entre la disposición legislativa y la
Constitución, pero no se declara su nulidad, sólo la incompatibilidad de
la norma controlada. Es decir, si bien el juez afirma que la normativa im-
pugnada está en contraste con los principios constitucionales, no obstante
ello y basándose en diversos argumentos, no declara inconstitucionales
las normas. El objetivo de estas resoluciones es ejercer presión sobre el
legislador para que remueva la inconstitucionalidad por considerar que la
variación de las circunstancias fácticas en que se desenvuelve la norma
propiciará su inconstitucionalidad;; para ello se fija un término de validez
de la norma y una vez fenecido opera su anulación.
Es muy importante resaltar que la declaración de inconstitucionalidad
se hace en la motivación de la sentencia, no en el fallo, porque no se efec-
túa una declaración de nulidad sino de incompatibilidad que contiene “la
amenaza de que si no se modifica la norma, la Corte podría declararla
inconstitucional en una futura sentencia”,771 pero que deja la disposición
en vigor. En palabras de Romboli, la motivación de estas sentencias se
argumenta en términos de inconstitucionalidad, pero la declaración de
ésta es diferida.772
en virtud de la ley reconocida inconstitucional retornen en vigor con la publicación de la

sentencia de la Corte de Justicia. Aún así, ésta puede ordenar lo contrario, por lo que es a
ella a quien corresponde, una vez declarada la inconstitucionalidad de una ley, determi-
nar la situación jurídica vigente. Asimismo, éste asume una actividad de legislador en el
ámbito del control preventivo de las leyes que, como hemos dicho, opera en cuestiones
de competencia. En este caso el Tribunal emite los motivos de su decisión en una fórmu-
la jurídica que será publicada en el Boletín Oficial teniendo aquélla el valor de una ley
constitucional federal. Ibidem, pp. 546 y 547.
772 Romboli, Roberto, op. cit., nota 368, p. 112. En Alemania, estas sentencias son muy
conocidas e incluso a partir de 1970 están reguladas en la ley que rige el funcionamiento
del Tribunal Constitucional aunque hay que hacer notar, como lo hace Schlaich, que éste
ha creado este tipo de decisiones sin autorización legislativa e incluso en contradicción
con la propia ley pues se tomaba como punto de partida la existencia de un vínculo
necesario entre la inconstitucionalidad y la nulidad de la norma. Es más, a pesar de las
reformas de 1970 estas sentencias carecen de un régimen jurídico preciso porque sólo
mencionan la posibilidad de ser dictadas. Por ello este autor dice que el reconocimiento
por ley ha seguido en esta ocasión a la jurisprudencia. Schlaich, Klaus, op. cit., nota 89,
Algunos autores han señalado que estas sentencias son una medida
favorable al Poder Legislativo,773 porque le otorgan plena libertad para
escoger los medios a través de los cuales hacer cesar el contraste de la
norma con la Constitución, lo que indicaría el respeto a su libertad de
configuración y el otorgamiento al juez de un margen de acción para
hacer justicia, propiciando, además, entre ambos actores, un verdadero
diálogo. Las complicaciones comienzan cuando se reconoce que estas
resoluciones diferencian e incluso separan la inconstitucionalidad y la
nulidad y que la mayoría de los tribunales no tiene atribuida competencia
para realizar estas operaciones ni prevén sus consecuencias.774 Tampoco
puede soslayarse que si bien a través de la declaración de incompatibili-
dad la norma inconstitucional sigue manteniéndose dentro del entrama-
do normativo, es en el legislador sobre quien recaen las consecuencias
más vinculantes, ya que le imponen la obligación de aprobar, incluso a
veces necesariamente y “sin demora ni vacilación”, dentro de un deter-
minado plazo, una regulación que sea constitucional. Vuelve a ser claro
que a través de estas sentencias el juez impone obligaciones al legislador
consistentes en legislar, o bien en suprimir las situaciones que aprecia
como inconstitucionales.775 El “llamado al legislador”, incluido en estas
resoluciones, es una verdadera obligación de ejercer su función de ma-
nera concreta y en un plazo de tiempo definido. Así, el juez actúa como
auténtico “legislador durante el periodo transitorio hasta la elaboración
del nuevo derecho”.776
pp. 194 y 195. De la misma forma Rubio Llorente, Francisco, “La jurisdicción constitu-
cional como forma de creación del derecho”, La forma del poder, cit., nota 37, p. 522.
773 Arnold, op. cit., nota 282, pp. 111 y 112.
775 Ibidem, p. 197. Weber, Albrecht, op. cit., nota 449, p. 80; Schlaich, Klaus, op. cit.,
nota 276, p. 575.
776 Schlaich, Klaus, op. cit., nota 89, p. 198. En Austria está regulada en la Constitu-
ción la posibilidad de aplazar la pérdida de validez de la sentencia y la vigencia de la ley.
En estos casos, la ley será siendo aplicada por los operadores jurídicos, pero el legislador
cuenta con un plazo determinado para reconstruir la norma de acuerdo con la Constitu-
ción. Como nos informa Rubio, estas sentencias son utilizadas con gran soltura por el
Tribunal Constitucional alemán, al grado de que existe en el Ministerio de Justicia “una
oficina encargada de preparar los cambios sugeridos por el Tribunal”. Rubio Llorente,
Francisco, “La jurisdicción constitucional como forma de creación del derecho”, cit.,
nota 37, p. 522.
3. Sentencias con mandatos y recomendaciones al legislador
Otra de las formas que han encontrado los jueces para intervenir en la
órbita del legislador es incluyendo en las motivaciones o razonamientos
jurídicos de las sentencias, líneas de actuación, propuestas, invitaciones,
observaciones, orientaciones, sugerencias o mandatos sobre el contenido
de alguna ley futura. Estas recomendaciones, como señala Tomás y Va-
liente, no son exigencias del juez al legislador para que realice su función
de la forma que aquel lo indica, son más bien, “observaciones no vincu-
lantes de inmediato tendentes a orientar al legislador en una determinada
dirección o, incluso, a impulsarle a que siga la orientación indicada”.777
Son consejos, advertencias, sugerencias de lo que el tribunal considera
más conveniente sobre el sentido que debe tener una regulación legal y
El criterio principal para valorarlas es el diferente nivel de presión que

puedan presentar para el legislador. El máximo sería cuando contienen
mandatos que la futura ley debe respetar para adecuarse a la Constitución,
como amenaza encubierta de una futura declaración de inconstitucionali-
dad en caso de incumplimiento. Aunque el legislador podría seguir o no
tales orientaciones, la mayor parte de los Parlamentos las respeta, incluso
con fidelidad.778
A través de estas resoluciones, los jueces pueden efectuar diversos ti-
pos de indicaciones o sugerencias, por ejemplo, señalar los principios so-
bre los cuales debe versar la legislación sobre determinada materia; suge-
rir dictar o reformar una ley, sustituir una norma inconstitucional por otra
acorde con la norma básica y regular alguna cuestión siguiendo determi-
nados criterios. Asimismo, estas proposiciones e invitaciones han servi-
do para que el juez indique al legislador la regulación adecuada de una
normativa defectuosa; insista en la necesidad de eliminar incongruencias
presentes en alguna disciplina; señale los problemas irresolubles en la
normativa dictada; brinde soluciones legislativas admisibles y constitu-
cionales779 o indique los principios que tiene que contener la normativa
777 Tomás y Valiente, Francisco, “A modo de sugerencia. (Notas sobre las recomen-
daciones del Tribunal Constitucional al legislador)”, en Garrorena (ed.), El Parlamento
y sus transformaciones, cit., nota 407, p. 18. Reproducido en Escritos sobre y desde el
Tribunal Constitucional, Madrid, CEC, 1993, p. 103.
que regule la materia que desarrollaba la ley declarada inconstitucional,

para que sea compatible con los principios constitucionales.780 Todo lo
anterior puede darse de forma específica y puntual, con indicaciones de
plazos más o menos breves, o bien de forma genérica y flexible.781 Es
decir, se puede tratar de invitaciones genéricas para volver a regular una
disciplina defectuosa, pero no inconstitucional, o bien de señalizaciones
puntuales de problemas irresueltos en la normativa legislativa.782
Pero tal parece que cuando con más intensidad los jueces intervienen
en el espacio de libertad política del legislador a través de estas senten-
cias, ocurre cuando le indican las líneas o principios que deben uniformar
determinada disciplina para que sea considerada correcta constitucional-
mente, acentuándose el carácter de estas indicaciones cuando, además, se
especifican las condiciones mínimas que debe cumplir la nueva norma-
tiva. En estos casos, que implican sugerencias sobre el contenido de las
decisiones legislativas que regulan una materia determinada y pretenden
la vinculación de la actividad normativa del legislador, parece no haber
duda que las resoluciones judiciales son dictados de las normas que debe
contener la normativa a establecer por el legislador y no sólo recomenda-
ciones o advertencias al mismo. Por ello se dice que las recomendaciones
tienen la tendencia a convertirse “en instrucciones detalladísimas que no
dejan al Parlamento más tarea que la de dar a aquellas decisiones forma
articulada”.783 Existe la posibilidad, claro está, de que el legislador no
tome en cuenta los criterios establecidos por el juez en el momento de
dictar la ley, pero ello podría traer como consecuencia que aquel declare
la inconstitucionalidad de esa norma fundamentando su decisión en el
argumento de que sus indicaciones son las condiciones mínimas que de-
ben regular la materia para que sea conforme con la Constitución. Estas
decisiones, por tanto, implican un constreñimiento al legislador para que
realice su actividad de un modo determinado y, en todo caso, el respeto a
sus indicaciones “está garantizado por la posibilidad de que esta retorne
a examinar la nueva disciplina sobre la base de los puntos de vista expre-
sados anteriormente”.784

781 Romboli, Roberto, op. cit., nota 368, p. 108.
Para Zagrebelsky, existen directivas constitucionales e inconstitucio-

nales. Las primeras son indicaciones al legislador que consisten en afir-
maciones y explicaciones de obligaciones directamente extraídas de la
Constitución. Sin embargo, dice, su aceptación se opone a la naturaleza
de la jurisdicción constitucional, ya que a través de éstas, cualquiera
que sea su eficacia, se abre la entrada a un rol consultivo, preventivo
y abstracto contrario al sistema positivamente sancionado, que es un
rol sucesivo, represivo y concreto. Las directivas inconstitucionales son
aquellas que se originan en puntos de vista políticos que nada tienen que
ver con la exigencia de respeto a la Constitución. Cuando esto sucede,
los jueces se hacen promotores de una dirección de naturaleza política
alterando el juego parlamentario y convirtiéndose en actores políticos
que intervienen para reforzar o debilitar orientaciones presentes en las
formaciones parlamentarias. Esto repugna a su posición institucional, la
cual exige la sustracción de ésta respecto a la libertad de configuración
política del legislador.785
Tomás y Valiente ha realizado una tipología de las recomendaciones al
legislador, entresacándola de las decisiones del Tribunal Constitucional
español. Ésta resume las diversas formas en que dicho Tribunal ha rea-
lizado recomendaciones al legislador encontrando las siguientes: tran-
saccionales, en las que el juez no declara la inconstitucionalidad, pero
advierte de los riesgos que tiene la regulación escogida por el legislador;
cautelares, por medio de las cuales el juez recomienda una reforma legis-
lativa y advierte de las consecuencias que ocasionaría no llevar a cabo di-
cha modificación;; correctivas, que se sugieren en virtud de la existencia,
en el texto legal, de normas ambiguas, imperfecciones o imprecisiones
técnicas, circunstancia que crea dificultades interpretativas, por ello el
Tribunal sugiere que se precise el alcance y sentido de las normas y se
elimine la ambigüedad del texto;; orientadoras, que se producen cuan-
do el juez señala orientativamente algunos criterios que puede seguir el
legislador en el momento de trabajar sobre determinado asunto si bien
deja a su elección escoger la opción que considere adecuada. Hay, a
juicio del mismo autor, otro tipo de recomendaciones: las que tratan de
estimular o incitar al legislador a que remedie situaciones donde existe
desigualdad material.786
785 Ibidem, p. 143.
786 Tomás y Valiente, Francisco, op. cit., nota 777, pp. 104 y ss.
Para Crissafulli, estas directivas no pretenden vincular al legislador,

sólo indicarle lo que se puede y no se puede hacer, o lo que se debe hacer
para no incurrir en censura de inconstitucionalidad. Mediante ellas, el
Tribunal sólo propone, indica, aconseja, sugiere, pero queda bajo la de-
cisión del legislador si interviene, cuándo y cómo lo hace, o bien si opta
por seguir un camino distinto desatendiendo lo dicho por aquél. Al fin,
dice, dependerá de las circunstancias si la nueva ley es denunciada ante
un juez y si éste, que no está vinculado por sus decisiones precedentes,
confirma la inconstitucionalidad declarada en ocasión anterior. Para este
autor, la hipótesis de que la ley será anulada si el legislador no respeta
las indicaciones del Tribunal no es una consecuencia jurídica necesaria
sino una eventualidad histórico-política que depende de numerosos fac-
tores, tales como su composición, la variación del cuadro legislativo o la
interpretación del parámetro constitucional,787 por lo que este tipo de sen-
tencias, en vez de representar una invasión a la soberanía del legislador,
deben ser vistas como un instrumento de comunicación y una forma de
colaboración entre ambos.788 Este modelo de colaboración implicaría la
intervención directa del juez en la elaboración y fijación de la opción le-
gislativa, mediante la imposición de la obligación de ponerse en acción
o la prefiguración de su opción legislativa alterándose con ello, por esta
incardinación del juez, el propio procedimiento legislativo.
Para Modugno, no hay que olvidar que cualquier pronunciamiento ju-
dicial, principalmente si está centrado en la interpretación de un principio
constitucional, asume un carácter más o menos vinculante, imprescindi-
ble y relevante y, por tanto, condicionante para la función legislativa fu-
tura, modulando el ámbito de su disponibilidad. Las decisiones del juez,
asegura, se manifiestan siempre como una influencia en el ámbito del
legislador, por lo que es perfectamente congruente con el sistema que
pronuncie sugerencias, indicaciones, directivas, prescripciones, o reco-
mendaciones al legislador, que si bien no lo vinculan plena y automáti-
camente influyen en su actividad como producto de la función garantista
que tiene asignada el juez de la ley.789
Modugno señala que las recomendaciones y orientaciones del juez
constitucional no tienen valor de obligación jurídica, pero tampoco son
inútiles, ya que mediante ellas se puede orientar al legislador sin vincu-
789 Modugno, Franco, op. cit., nota 370, pp. 19 y 20.
larlo, aconsejarlo sin obligarlo.790 Sin embargo, como afirma Zagrebels-

ky, es una contradicción estimar eficaces y útiles estas recomendaciones
y, al mismo tiempo, no lesivas de la esfera de discrecionalidad política
del legislador. Si estas recomendaciones son eficaces, opina, se limita
la discrecionalidad del legislador; si, por el contrario, se sostiene que la
discrecionalidad no es limitada, las indicaciones son inútiles. Pero como
dice Tomás y Valiente, aunque carecieran de la eficacia vinculante propia
de un fallo, “para algo se dicen y algo puede que valgan”. El problema,
en consecuencia, es establecer si las limitaciones, influencias o interfe-
rencias de este tipo son admisibles.791
Es verdad que, como escribe este autor, en las recomendaciones existe
siempre una dosis de intención de respetar la libertad de configuración
del legislador soberano. Pero no se puede desconocer que con éstas el
juez rebasa su posición de mero órgano aplicador de leyes y pasa a to-
mar la iniciativa en la formulación de las mismas, ya que a través de
ellas dicta directivas precisas al legislador para la realización de su ta-
rea; indica la forma en que debe regular una materia determinada; crea
límites y vínculos a su actividad; señala principios y criterios; obliga
a legislar y “generalmente con buenos resultados”;; todo ello de forma
incompatible con la libertad de configuración política del legislador y la
esfera de discrecionalidad que le corresponde.
Con las directivas, escribe Silvestri, si bien el juez no obra de forma
innovadora, constriñe y determina los márgenes de la legislación. Éstos
no sirven sólo para prevenir y evitar desbordamientos fuera de la Consti-
tución, sino que “tracciano in anticipo el cammino da seguire per la sua
attuazione”. La consecuencia de esto es que el Parlamento, al efectuar
sus labores, no debe tener en cuenta sólo la norma constitucional y sus
posibles interpretaciones, sino la interpretación que el juez le atribuyó.
“La Corte di fatto ordina al parlamento di andare in una direzione piutto-
sto che in un’altra. In definitiva, la corte non si limita a dire cio che il le-
gislatore non doveva fare, ma enuncia cio che lo stesso dovra fare”.792 De
esta forma, la libertad del legislador se ve condicionada por la dirección
que el juez establece, convirtiéndose, como ha dicho Pedrieri, en un mero
“legislador delegado”, ya que sus decisiones tienen la estructura de leyes
nale”, cit., nota 574, p. 1653.
basadas en los principios dictados por los jueces. Se trata de una especie
de delegación implícita al legislador para crear derecho; lo que hace que
se convierta en un órgano de mera actuación de la Constitución. 793 Por
ello, Denninger escribe, refiriéndose al Tribunal Constitucional alemán,
que la tendencia de éste de emitir sugerencias al legislador, a efectos de
elaborar soluciones conformes a la Constitución, ha conducido a que en
una serie de áreas se vea degradado a la condición de mero alumno del
preceptor de Karlsruhe.794
El cada vez mayor número de instrumentos procesales utilizados por
los tribunales, creados, en ocasiones, por ellos mismos, sin intermedia-
ción legal, caracterizados por su ductibilidad, y completamente extraños
a las experiencias iniciales del control de constitucionalidad, indica que
se ha rebasado la alternativa, tan rígidamente dispuesta, de aceptación
o rechazo de la inconstitucionalidad. No más la relación lineal entre
Tribunal y legislador que suponía la conexión entre validez y nulidad
de la ley. Imposible considerar a los jueces únicamente legisladores ne-
gativos, como proponía el modelo kelseniano. A través de diversas téc-
nicas jurisprudenciales crean normas jurídicas e inciden positivamente
en el ordenamiento ocupando una posición cada vez más destacada en
el proceso de creación del derecho y, en general, en el sistema jurídico,
agudizándose, como escribe Requejo, la tendencia de convertirse en los
artífices del contenido de las normas que lo integran. 795
Este tipo de pronunciamientos también ha permitido que los jueces
participen en el proceso legislativo ejerciendo un auténtico rol colegisla-
tivo y asumiendo un lugar relevante en la dirección política del Estado.
Mediante ellos han podido transformar, realizando operaciones directas
en el texto legislativo, una ley ilegítima en legítima, o bien, al intentar
hacer la reparación inmediata de los vicios de inconstitucionalidad, pro-
ducir una nueva ordenación abstracta, materialmente legislativa.796 En
otras ocasiones, y a través de diversos medios, los jueces influyen sobre
la actividad parlamentaria fijando principios y dando indicaciones, 797
793 Occhiocupo, Nicola, “La Corte Costituzionale como giudice di “opportunita” delle
leggi”, en Occhiocupo, Nicola (cura), La Corte Costituzionale tra norma giuridica e
realta sociale, Bolonia, Il Mulino, pp. 51-56.
794 Denninger, Erhardo, op. cit., nota 493, p. 62.
795 Requejo Pagés, Juan Luis, op. cit., nota 690, p. 154.
señalando los criterios que el legislador debe tomar en cuenta en el mo-

mento de realizar su función y advirtiendo sobre la necesidad de revisar
determinada normativa con el fin de hacerla constitucional. Así, los jue-
ces extienden su influencia, introducen principios, “meten al orden del
día” del debate político o del calendario legislativo de labores determi-
nado tema, y provocan y fuerzan la intervención del legislador ejercien-
do una función de impulso. En virtud de ello, puede decirse que realizan
una función propulsiva, de iniciativa y estímulo798 que los convierte en
custodios de los valores fundamentales consignados en la Constitución,
árbitros de los conflictos sociales y órganos impulsores de los procesos de
innovación legislativa.799 Esta es, sin duda, una de las características de la
actual fase de relaciones entre el legislador y el juez constitucional.
La justificación de estos pronunciamientos, como hemos dicho antes,
está, en la mayoría de los casos, en los principios de interpretación con-
forme y presunción de validez de la ley.800 Lo que hace evidente que su
aplicación puede provocar más interferencia en la libertad legislativa que
las declaraciones de nulidad. La práctica ha confirmado, como advierte
Ezquiaga, que estos principios ponen un enorme poder en manos de los
tribunales constitucionales, dándose,
Por tanto, la curiosa circunstancia de que el principio de conservación de

las normas (que exige interpretar la normas de conformidad con la Consti-
tución, para lo que se usan los fallos interpretativos) se justifica por el res-
peto debido al legislador y a su obra (los enunciados legislativos), pero el
mismo principio lleva inevitablemente a manipular el discurso normativo
del legislador para mantener sus enunciados en el ordenamiento jurídico,
aun a costa de proclamar normas completamente distintas de las queridas
por el órgano legislativo.801
Una de las formas de comprobar la existencia de una práctica de toma

de decisiones que no sólo llena huecos legales, sino que representa un
“auténtico desarrollo constructivo del derecho”802 es verificando que las
declaraciones determinantes en los diversos tipos de sentencias que emi-
ten los jueces no figuran en el fallo, sino en las rationes decidendi, lo que
799 Cheli, Enzo, op. cit., nota 260, p. 50.
800 Ibidem, p. 53. Schlaich, Klaus, op. cit., nota 276, p. 576.
801 Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, op. cit., nota 467, p. 132.
802 Habermas, Jürgen, “Derecho y moral”, Facticidad y validez…, cit., nota 11, p. 552.
implica la atribución de valor vinculante no sólo al dispositivo, sino a la

motivación o razones de la decisión. La doctrina contenida en las senten-
cias pasa a ser tan vinculante como el decisum.803 Tradicionalmente, en
atención a las reglas de teoría del proceso, a la naturaleza de la actividad
judicial y al carácter lógico de la argumentación del juez, la autoridad y
eficacia de las sentencias recaía exclusivamente en el dispositivo. La
autonomía de éste era suficiente para considerarlas verdaderos actos del
Estado e, incluso, se advertía que el problema del valor y eficacia de la
motivación emergía como más interesante cuando la argumentación no
repercutía de forma tangible en el dispositivo.804 Con los diversos tipos
de sentencias que dictan los jueces, ahora no sólo resultan vinculantes
los fallos, sino también poseen fuerza obligatoria las motivaciones que los
preceden y fundamentan, los razonamientos vertidos en los considerán-
dos. Y en virtud de la íntima conexión entre el fallo y la motivación o
fundamentación de la sentencia, la decisión se transforma “en un todo en
el que es prácticamente imposible distinguir los motivos de la decisión a
la que conducen”.805 Como dice Spadaro, la motivación aparece tan vin-
culante como el dispositivo y ambos inescindibles, por lo que la norma
extraída de la interpretación del enunciado jurídico no sólo se compo-
ne de su significado sino también de la motivación o justificación que
sirvió de base a dicha atribución de significado. Así, una norma será
el contenido de cada decisión motivada, jurídicamente vinculante, que
desciende de un texto fuente, es decir, “interpretazione argomentata di
un testo-fonte”.806
Es importante decir que, para Schlaich, atribuir carácter obligatorio a
los motivos que están en la base de las decisiones judiciales puede tener
del derecho”, cit., nota 37, pp. 516-520.
804 Pizzorusso, Alessandro, “La motivazione delle decisioni della Corte Costituzionale:
comandi o consigli?”, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Milán, núm. 2, 1963, p. 350.
805 Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, op. cit., nota 467, p. 117.
806 Spadaro, Antonino, op. cit., nota 410, p. 359. En Francia también el Consejo Consti-
tucional ha atribuido autoridad a las motivaciones que sostienen la parte dispositiva de
las sentencias pues son su sostén necesario y constituyen su fundamento mismo. Es inte-
resante al respecto señalar que esto puede implicar dos cuestiones distintas: que las deci-
siones del tribunal tengan autoridad de cosa juzgada y que por lo mismo se impongan (las
decisiones) a todas las autoridades públicas;; y que tengan autoridad de cosa interpretada
que implica que no sólo la decisión, sino también la jurisprudencia del Tribunal se im-
pone a las diferentes autoridades públicas. Bon, Pierre, op. cit., nota 715, pp. 168 y 169.
resultados insatisfactorios por las siguientes razones: 1) no se sabe cuá-
les motivos son verdaderamente la base de las decisiones;; 2) el órgano
jurisdiccional puede formular, a través de las motivaciones, un derecho
constitucional obligatorio para los poderes públicos;; 3) contradice el
carácter abierto de la Constitución, ya que impele a comprender a la
jurisprudencia constitucional como una interpretación obligatoria en el
mismo plano que aquella e incluso como acto constitucional de carác-
ter constitutivo;; 4) contribuye a que el Tribunal se aleje del significado
otorgado a los derechos fundamentales y que en su lugar se vincule a
concepciones jurídicas más generales;; 5) reduce las posibilidades de reac-
ción del legislador respecto a las decisiones del Tribunal, y 6) pone en
peligro, a largo plazo, la consideración del Tribunal como jurisdicción
suprema.807 En suma, dice este autor, la vinculación a las ratio decidendi
de las sentencias constituye una violación a los límites funcionales de la
jurisdicción constitucional.808
Hay que considerar que, como dice Zagrebelsky, no hay fundamento o
principio constitucional para justificar la pretensión de los jueces de indi-
car ellos mismos, y por todos, el modo de concretar los valores constitu-
cionales del ordenamiento, mucho menos, el modo de reconstruir inter-
pretativamente el sistema legislativo.809 Así también opina Silvestri, para
quien este tipo de sentencias no tiene fundamento teórico ni práctico. Están
exentas de fundamento teórico porque el principio de conservación de las
leyes no está contenido en ninguna disposición jurídica, y de fundamento
práctico, porque lejos de evitar el mayor de los males lo provoca, dado
que las disposiciones sujetas a control de legitimidad son, al menos desde
una perspectiva hermenéutica, inconstitucionales y, sin embargo, el juez
las acepta y, todavía más, exonera al legislador de su deber de proveer
rápidamente y de modo conforme a la Constitución.810
No desconocemos que, como comentan Groppi y Rolla, las nuevas
técnicas de decisión han partido de la necesidad de dar respuestas a es-
pecíficas exigencias prácticas, enfrentar los acuciantes problemas que se
presentan en la sociedad, ponderar los efectos de las decisiones judiciales
y calibrarlas sobre la base del impacto que puedan provocar no sólo so-
bre el ordenamiento jurídico, sino también sobre las relaciones con otros
807 Schlaich, Klaus, op. cit., nota 89, pp. 212-214.
809 Ibidem, p. 109.
poderes del Estado.811 Sin embargo, por ello mismo estos diversos tipos
de sentencias tienen serios inconvenientes dogmáticos: no pueden prever
los diferentes aspectos de las normas que emiten; provocan inseguridad
jurídica, ya que no hay reglas para deducir cuando se van a producir;
presentan dificultades en su determinación y conocimiento, puesto que la
norma nueva no figura en el fallo de las sentencias, sino en la motivación
o en los fundamentos jurídicos; e imponen una sola interpretación de la
ley, lo que afecta a todos los operadores jurídicos.812
Claro está que, como escribe Favoreau, la influencia de las técnicas
de interpretación depende de la autoridad que alcancen en la esfera de
los poderes públicos.813 Si analizamos el tema desde esta perspectiva,
podemos percatarnos de que en la mayoría de los casos esta situación es
aceptada sin resistencia y casi de forma general por el Poder Legislati-
vo. Como dice Sandulli, éste parece estar dispuesto a aceptar, secundum
eventum, una política del juez constitucional invasiva de su propia esfera.
Las reacciones contra el contenido de las sentencias son ocasionales, de
breve duración y acordes con los diversos intereses de los grupos políti-
cos.814 Las razones de dicha pasividad son esencialmente políticas. Las
decisiones de los jueces pueden suscitar críticas que normalmente divi-
den a las formaciones parlamentarias de mayoría y oposición. Es muy
difícil y políticamente riesgoso formar un frente compacto entre la mayo-
ría y la oposición para inducir al tribunal a evitar ocasiones legislativas.
Como observan Schaffer y Haas, a menudo el legislador, en vista de que
su regulación no está del todo madura, lo que concientemente quiere es
que el juez constitucional corrija su obra y la inserte sistemáticamente en
el ordenamiento, pues tomando “en cuenta la existencia de un control a
posteriori de las normas y la creciente predisposición de los particulares
a recurrir, frecuentemente se aprueban normas sin examinar cuidadosa-
mente sus efectos a largo plazo y su acomodación al ordenamiento jurí-
dico y a la Constitución”.815
Una cuestión parece ser clara en relación con todo lo expuesto: los
diversos pronunciamientos de los jueces han generado por lo menos
811 Rolla, G. y Groppi, T., op. cit., nota 465, p. 169.
813 Favoreau, Louis, op. cit., nota 378, p. 50. El mismo planteamiento en el artículo de
Rivero, Jean, “A modo de síntesis”, cit., nota 291, p. 676.
814 Sandulli, Aldo M., op. cit., nota 273, pp. 399-401.
confusión en el papel que dentro del sistema constitucional le corresponde

a cada uno de los poderes estatales; tienden a borrar los diferentes roles
de los órganos públicos y las diversas funciones que les corresponden.
Asimismo, evidencian que se difumina el respeto que cada uno de ellos
debe tener a la esfera de competencias de los otros, la pluralidad de ló-
gicas que regulan las diversas funciones constitucionales y la existencia
de esferas de poder individualizadas e inconfundibles. No con facilidad
puede aceptarse que un órgano del Estado tenga el derecho de señalar a
otro las directrices en virtud de las cuales debe efectuar su actividad.
CAPÍTULO TERCERO
CAUSAS POR LAS QUE SE HA PRODUCIDO EL CRECIMIENTO
DE LA POSICIÓN JURÍDICA Y POLÍTICA DEL JUEZ
CONSTITUCIONAL Y LA REDUCCIÓN DE LA POSICIÓN
DE PRIMACÍA DEL LEGISLADOR
Como hemos tratado de comprobar en el capítulo anterior, existe una gene-

ral tendencia expansiva en la actuación de los órganos que ejercen la jus-
ticia constitucional816 que ocasiona la restricción del margen de discreción
interpretativa de los productos normativos por parte del legislador. Así nos
lo indica su conversión en órgano esencial del sistema estatal; el aumento
del número e importancia de los asuntos que se ponen a su consideración
para ser resueltos; el cambio en la concepción del parámetro sobre el que
realiza sus operaciones y en las posibilidades que el mismo le otorga para
una más penetrante intervención; el aumento del número de normas suje-
tas a su control; el incremento de los procedimientos o vías para poner en
funcionamiento sus tareas de defensa; los cada vez más numerosos sujetos
legitimados para acceder a los mismos; el aumento de sus competencias; y
la facultad que tienen para modificar o crear derecho directamente.
Todos estos elementos provocan un aumento en la importancia de su
papel dentro del Estado, ya que los mismos lo hacen ser, además de defen-
sor y custodio del orden jurídico y de los valores fundamentales consigna-
dos en la Constitución, árbitro que soluciona diversos conflictos jurídicos
y sociales, factor de estabilidad política, elemento para la integración y
cohesión de la sociedad y órgano de impulso de procesos de innovación
legislativa, es decir, “motor de reformas”.817 Este aumento de sus com-
petencias y funciones le otorga, también, una amplia libertad para dar
sentido a las normas constitucionales y determinar las consecuencias jurí-
816 Cheli, Enzo y Caretti, Paolo, op. cit., nota 259, p. 24. En el mismo sentido, Rodota,
Stefano, “La Corte, la política, l’organizzazione sociale”, Politica del Diritto, núm. 2,
1982, pp. 174-176.
817 Así, por ejemplo, Cheli, Enzo, op. cit., nota 260, p. 50.
239
dicas de sus decisiones, ejerciendo gran influencia en el marco estatal, al
grado de que, se ha dicho, entre sus facultades está “el mantenimiento de
la lógica global del sistema jurídico-político”.
Al realizar los tribunales actos legislativos o funciones de naturaleza
legislativa, dejando de ser simples aplicadores del derecho, se hace evi-
dente su poder creativo y su capacidad para reemplazar en sus funciones
a los órganos legislativos. Muchas veces esta capacidad de innovación
y la sustitución de funciones no son producto derivado de su actividad,
sino de una verdadera “voluntad de creación”. Esta forma de actuar pro-
voca la percepción de que el legislador no está sometido a la Consti-
tución, sino al Poder Judicial, y que éste asume “una y otra vez la fun-
ción de compensar o sustituir al legislador”,818 lo que, indudablemente,
implica una vulneración de los principios de separación de poderes y
gobierno de las mayorías. Si sostenemos que existe usurpación de la vo-
luntad del pueblo donde se crea derecho sin su consentimiento, cuando
el juez constitucional realiza operaciones creando derecho directamente
subvierte el proceso legislativo y erosiona la actividad ciudadana. Esto
puede conducirnos, en palabras de Barber, a una “democracia jurídica o
a la desdemocratización y despolitización del proceso político”. Como
dice Günter, cuando los jueces intervienen constantemente en los pro-
cesos políticos aparece el riesgo de que el Estado de derecho constitu-
cional pierda el predicado “democrático”, porque no son los ciudadanos
quienes toman las decisiones importantes sino los jueces que integran
los tribunales supremos.819
Lo que haremos en este capítulo es tratar de detectar y analizar las cau-
sas por las que ha aumentado tanto la presencia de los órganos jurisdic-
cionales en los sistemas políticos y jurídicos. Recuérdese que Cappelletti
en su momento señaló que este crecimiento era un fenómeno compensa-
torio, una “corrección necesaria”, un intento normal de reequilibrio de
los poderes estatales ante el “gigantismo del Estado”; es decir, una res-
puesta al crecimiento continuo de las funciones de la administración y
el legislador. El factor determinante del aumento de la fuerza del Poder
Judicial sería el incremento de la fuerza de los otros poderes del Esta-
do. El Estado social, explicaba el maestro italiano, caracterizado por
un Poder Legislativo y un Poder Ejecutivo de dimensiones gigantescas,
819 Habermas, Jürgen et al., op. cit., nota 129, p. 6; Barber, Benjamín, op. cit., nota
230, p. 284.
EL CRECIMIENTO DE LA POSICIÓN JURÍDICA DEL JUEZ 241
debía producir un Poder Judicial paralelamente gigantesco en virtud del

principio de separación de poderes, que exige que “cuando más fuerte es
un poder, tanto más fuertes devienen también los demás en cuanto que
todos y cada uno de ellos están controlados por todos los demás y los
controlan”. Los tribunales, en consecuencia, atrapados en “el callejón
sin salida” que implica enfrentarse, en el Estado moderno, al aumento
de facultades del legislador y de la administración, debían “elevarse al
nivel de las otras ramas, de hecho, convertirse ellos mismos en el tercer
gigante para controlar al legislador mastodonte y al administrador levia-
tán”. Desde esta perspectiva, los órganos jurisdiccionales han crecido
para fungir como barrera de contención del sobredimensionamiento del
Ejecutivo y Legislativo acentuado su naturaleza política al representar
el único contrapeso a ambos. Sólo así se puede conformar un sistema de
equilibrio de poderes con un adecuado control recíproco que permita la
supervivencia de las libertades.820
Otros autores ven la razón del aumento de los poderes del juez en “la
progresiva consolidación de los regímenes democráticos”, que de forma
natural conducen al perfeccionamiento de los mecanismos técnicos de
protección de derechos y control de la actuación de los poderes públi-
cos.821 Algunos juristas más afirman que la razón de que los tribunales
actúen como legisladores positivos, creando normas, está en los cambios
estructurales sufridos en el conjunto de las instituciones y el sistema cons-
titucional. “La actitud positiva de los tribunales constitucionales no es,
por tanto, un acontecimiento aislado, sino un fenómeno sistemático, que
tiene razones profundas en los cambios del sistema constitucional”.822
Concretamente se ha dicho que los tribunales se han acreditado como
órganos capaces de encarnar el nuevo sentido de legalidad de la civili-
zación democrática.823 Para Renoux, el crecimiento de la presencia de
las jurisdicciones constitucionales en la vida del Estado es consecuen-
cia de dos factores principalmente: la decadencia de las instituciones de
legitimación tradicionales (especialmente del rol del Parlamento dentro
820 Cappelletti, Mauro, op. cit., nota 562, pp. 608, 612 y 613, y nota 246, pp. 290 y 291;
Bachof, Otto, op. cit., nota 415, p. 58; Hitters, Juan Carlos, op. cit., nota 650, pp. 424 y
433; López Pina, Antonio, op. cit., nota 88, p. 30.
821 López Guerra, Luis, op. cit., nota 253, p. 44.
823 Pergola, Antonio la, op. cit., nota 79, p. 3.
de las democracias modernas) y la reivindicación por parte de los ciuda-

danos de una mayor protección asegurada por el Estado de derecho.824
Para nosotros, la respuesta a la pregunta sobre las razones de la exten-
sión de la importancia e influencia del órgano de control dentro del siste-
ma jurídico, político y social se explica desde una doble vertiente fuerte-
mente entrelazada: el aumento de la importancia y el cambio de naturaleza
de los derechos fundamentales, y la pérdida de la función de la ley y el
decaimiento de la posición del Parlamento dentro del sistema político. La
primera vertiente, que explica e implica en gran medida el desarrollo
de la segunda, se expresa, como señala Häberle, fundamentalmente en
los siguientes temas: el crecimiento de “la intensificación de la vincu-
lación” impuesta por los derechos, es decir, el paso de la vinculación
programática a la vinculación inmediata; la ampliación del “círculo”
de “destinatarios” de los derechos, que pueden ser los poderes públicos
o los particulares, y la extensión de los niveles de eficacia “sobre todo
el desarrollo en dirección a los derechos fundamentales como tarea
estatal”.825 Con el desarrollo de estas dimensiones, que reflejan el costa-
do objetivo de los derechos, como lo llama Alexy, éstos se han conver-
tido en normas sin objeto de regulación ni destinatarios dibujados con
precisión, con pretensión universal, y, al mismo tiempo, indetermina-
dos y abiertos en el sentido de una continua expansión posterior. 826 La
libertad pasa a hacer abstracción del titular y destinatario del derecho
y de algunas particularidades de su objeto. 827 La segunda vertiente, que
repetimos, está íntimamente relacionada con la anterior, indica que el
aumento de la importancia del órgano judicial tiene que ver con el pro-
ceso de decadencia de la ley y la pérdida de importancia del proceso le-
gislativo. Desde hace tres décadas, Trujillo advirtió que la extensión del
control de constitucionalidad estaba relacionada con problemas, como
la pérdida de prestigio de la Constitución y la crisis de la concepción
clásica de la ley, dos de las cuestiones, decía, más importantes de la
fenomenología político-constitucional de nuestro tiempo. Estos proble-
824 Renoux, Thierry S., “El Consejo Constitucional y el Poder Judicial en Francia y
en el modelo europeo de control de constitucionalidad de las leyes”, Revista Chilena de
Derecho, vol. 20, 1993, p. 442.
825 La evolución de los derechos fundamentales es “la historia de una progresiva in-
tensificación y extensión de su eficacia”. Häberle, P., en su colaboración a la obra La
garantía constitucional de los derechos fundamentales. cit., nota 9, pp. 264 y 265.
826 Böckenförde, Ernst-Wolfgang, op. cit., nota 262, p. 110.
mas están íntimamente unidos a otros, como la ineficacia conformadora

de las Constituciones y sus fórmulas y el dominio de los mecanismos
institucionales del Estado por grupos políticos y económicos que im-
primen orientación al proceso político. Estas situaciones exigen inten-
tar su remedio. “Por eso, si realmente importa vigorizar el sentimiento
constitucional estimulando la confianza en la Constitución, es evidente
la necesidad de reforzar la eficacia de sus prescripciones, dotándolas
de garantías eficientes”.828 Obviamente no es casualidad que los fun-
damentos de nuestra explicación se encuentren en los dos elementos
que constituyen los valores políticos basilares sobre los que se levanta
toda la construcción liberal del derecho, mismos que están en relación
muy estrecha con el modo de concebir la relación Estado-sociedad: los
derechos fundamentales y la ley, expresión de la soberanía popular.
I. LA INTENSIFICACIÓN DE LA VINCULACIÓN
DE LOS DERECHOS
Como dijimos en el capítulo precedente, los enunciados sobre dere-

chos contenidos en las normas constitucionales eran considerados nor-
mas programáticas, que de ninguna forma vinculaban al legislador, y que
resultaban operantes solamente en virtud de su desarrollo legislativo. En
palabras de Anschütz, los derechos no constituían derecho efectivamente
vigente, permanecían sin producir ningún efecto particular, ya que sólo
eran “directivas para emanar leyes”.829 Este entendimiento, desfavorable
para el desarrollo de una noción que sustentara la “prioridad de la Cons-
titución” sobre la ley ordinaria, tenía como causa, como escribe Bachof,
su origen histórico y, sobre todo, la consideración de que el único órgano
que podía representar una amenaza para los derechos era el Poder Ejecu-
tivo.830 Esto, señala Grimm, no significaba que fuera nulo el efecto de los
828 Trujillo Fernández, Gumersindo, Dos estudios sobre la constitucionalidad de las

leyes, Facultad de Derecho de la Universidad de la Laguna, 1970, pp. 7 y 8.
829 “En la historia del constitucionalismo continental europeo, los derechos fundamen-
tales apenas habían logrado salir de la esfera de la aspiración... Se consideraba por lo
general que no producían efectos jurídicos sino que cumplían sólo una función programá-
tica o de apelación”. Cascajo Castro, José Luis, La tutela constitucional de los derechos
sociales, Madrid, CEC, 1988, pp. 18 y 19.
830 Bachof, Otto, op. cit., nota 415, p. 40. “El pensamiento liberal en su lucha contra el
absolutismo había supuesto que la libertad quedaría perfectamente garantizada en cuanto
derechos, sino que no se trataba de un efecto jurídico, sino político. El

legislador no estaba vinculado a ellos, la administración estaba sólo so-
metida al principio de legalidad y la justicia no los aplicaba directamente
en las relaciones entre el individuo y el Estado.831 En este sentido, “po-
dían servir de base para la reivindicación de las libertades prometidas en
la Constitución o como rasero para juzgar el comportamiento del gobier-
no”, pero no podían hacerse valer ante la justicia ni constituir verdaderas
fuentes del derecho.832
Actualmente se considera que los derechos gozan de las cualidades
de la Constitución; es decir, la fuerza normativa de los derechos se ex-
trae de la fuerza normativa de la Constitución, y se imponen, aun sin
mandato expreso, a todos los ciudadanos y poderes instituidos, inclui-
do el legislador.833 Esta vinculación se entiende, dice Díez-Picazo, como
el pueblo fuera quien detentara el ejercicio del poder a través de la ley, entendida como
expresión de la voluntad general. De ahí la confianza de los autores de la Declaración de
1789 en la ley, como instrumento más adecuado para establecer el contenido y el límite
de los derechos fundamentales”. Asignando a la ley la tarea de concretar el alcance de
los derechos fundamentales, los primeros constitucionalistas intentan, antes que nada,
sustraer de cualquier injerencia arbitraria del ejecutivo el estatuto de estos derechos, pero
dejan un amplio margen de actuación al legislador”. Pérez Luño, Antonio E., Derechos
humanos, Estado de derecho y Constitución, 2a. ed., Madrid, Tecnos, 1986, p. 97.
831 Grimm, Dieter, “La Constitución como fuente del derecho”, cit., nota 414, p. 14.
“El revolucionario francés igualmente fundó un nuevo régimen que se apoyaba en el
texto constitucional, pero éste quedaba reducido a su sección orgánica, porque las decla-
raciones de derechos se formulaban como grandes principios revolucionarios con “valor
absoluto y universal” aunque a menudo sin efectividad jurídica directa”. Vigo, Rodolfo
Luis, op. cit., nota 101, p. 62.
832 Grimm, Dieter, op. cit., nota 414, p. 16. Todavía durante la vigencia de la Constitu-
ción de Weimar “hubo de plantearse frecuentemente el problema de si una norma cons-
titucional debe recibir una aplicación inmediata o constituye una regla programática que
vincula simplemente al legislador”. Forsthoff, Ernst, op. cit., nota 395, p. 76. Dice Cruz
Villalón que en Weimar se plantea en toda su agudeza el problema de la eficacia jurídica
de las normas sobre derechos fundamentales. “La década larga de vigencia de la Consti-
tución es un proceso de descubrimiento de los derechos fundamentales”. Cruz Villalón,
Pedro, “Formación y evolución de los derechos fundamentales”, REDC, Madrid, año 9,
núm. 25, 1989, pp. 55 y 58.
833 “Si recordamos la vieja idea de Windscheid y, desde luego, kelseniana, de que
los derechos subjetivos sólo son las normas que los reconocen, en cuanto están puestas
a disposición de los sujetos, el problema de la fuerza normativa de los derechos fun-
damentales es el problema de la fuerza normativa de los textos o de las reglas en que
tales derechos fundamentales están descritos y están reconocidos. Es, por consiguiente,
el problema de la fuerza normativa de la constitución misma, en cuanto, corpus donde
un deber jurídico de respeto, observancia y remoción de los obstáculos

que existan para su plena efectividad, en el sentido de proporcionar a
sus titulares el disfrute de su íntegro contenido constitucional. Pero no
sólo se establece la vinculación de todos los poderes públicos a los de-
rechos, también se considera que éstos añaden “un plus” a su regulación
constitucional, “que consiste, justamente, en que tal regulación tiene el
carácter de derecho inmediatamente aplicable, sin necesidad de interme-
dio de una ley”.834 La Constitución, al vincular a los poderes públicos,
los obliga a la aplicación directa de sus normas impidiéndoles distinguir
entre artículos de aplicación directa y otros meramente programáticos
que carecerían de valor normativo, teniendo todos plena virtualidad des-
de el momento en que son reconocidos por el texto constitucional, no
precisando de “ulterior concreción normativa” o “mediación previa del
legislador ordinario”.835 Las Constituciones están revestidas frente a los
estos derechos se reconocen y consagran”. Díez Picazo, L., en López Pina (ed.), La ga-
rantía constitucional..., cit., nota 9, p. 289. Los derechos fundamentales, como parte de la
Constitución, comparten su alcance normativo, que entre otras cosas significa, como ya
se dijo, su fuerza, su capacidad de imponerse a la voluntad de los órganos que encarnan
el poder constituido. Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota 677, pp. 100 y 206. Si buscamos
una razón objetiva para sostener la vigencia inmediata de los derechos fundamentales la
respuesta no puede ser sino obvia después de haber considerado a la Constitución como
norma jurídica en toda su plenitud. La vigencia inmediata de los derechos fundamentales
es “conclusión necesaria de su constitucionalización normativa” y “de su incorporación
al derecho constitucional”, a la Constitución y con ello a la cúspide de la jerarquía norma-
tiva. Stern, Klaus, “El sistema de los derechos fundamentales en la República Federal de
Alemania”, RCEC, Madrid, núm. 1, 1988, p. 263. Así, como ejemplo, el artículo 1.3 de la
Ley Fundamental de Bonn expresa: “los derechos fundamentales vinculan a los poderes
legislativo, ejecutivo y judicial a título de Derecho inmediatamente válido o aplicable”.
De la misma forma el artículo 53.1 de la Constitución Española declara que “los derechos
y libertades reconocidos en el Capítulo II vinculan a todos los poderes públicos”. Se con-
sidera a la Constitución un sistema preceptivo que vincula tanto a los poderes públicos
como a los ciudadanos, lo que hace decir a Kaegi que lo fundamentalmente nuevo y sig-
nificativo del Estado constitucional actual es “la fuerza vinculante bilateral de la norma”.
Cit. por García de Enterría, Eduardo, op. cit., nota 4, p. 49. Claro está que, como dice E.
Díaz, aunque la Constitución obliga y vincula a todos, no se puede olvidar que vincula
y obliga de manera más intensa al Estado, a sus órganos y poderes, representantes y go-
bernantes. Díaz, Elías, “Estado de derecho: exigencias internas, dimensiones sociales”,
Sistema, Madrid, núm. 125, p. 9.
834 García de Enterría, Eduardo, op. cit., nota 4, p. 127.
835 Ibidem, p. 122. Schneider, Hans Peter, “Aplicación directa y eficacia indirecta de
las normas constitucionales”, Democracia y Constitución, trad. de K. Albiez Dormán y
M. Saavedra López, Madrid, CEC, 1991, p. 79. No solamente se debe señalar la vigencia
órganos estatales de una fuerza directa que implica que su “contenido

material opera directamente, y sin excepciones, sobre los ciudadanos y
poderes públicos”.836 Esta circunstancia provoca que los derechos tengan
validez aun sin leyes de desarrollo y virtualidad jurídica desde su propia
constitucionalización, por lo que su efectividad no queda a expensas de
otras leyes o del riesgo de que éstas nunca se dicten, ni sus titulares “han
de esperar para su ejercicio ningún reconocimiento previo por parte de
ningún poder público”. La Constitución genera “por sí misma derechos
subjetivos sin necesidad de intermediación legislativa” y, es más, esta
eficacia inmediata opera también en el caso de “los llamados derechos de
configuración legal”.837 Con esto se puede entender con claridad por qué
Kruger afirma, en extendida frase, que “antes los derechos fundamentales
sólo valían en el ámbito de la ley; hoy las leyes sólo valen en el ámbito
de los derechos fundamentales”. Anteriormente no había derechos, sino
en virtud de las leyes; hoy las leyes no pueden existir si no respetan los
derechos fundamentales. La ley queda subordinada a los derechos. En
o eficacia inmediata de los derechos fundamentales, resulta indispensable también seña-
lar a “aquellas personas que se encuentran vinculadas o comprometidas por los mismos
derechos fundamentales” y estas son: el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder
Judicial. “Los poderes del Estado han de estar vinculados por los derechos fundamenta-
les; constituyen, pues, los destinatarios de la vinculación”. La vinculación a los derechos
tiene “vocación de ser exhaustiva”. Stern, Klaus, op. cit., nota 833, pp. 267 y 268. Los
derechos “son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios progra-
máticos con lo que sus titulares no han de esperar para su ejercicio a ningún reconocimien-
to previo por parte de ningún poder público”. Fernández Segado, Francisco, “La teoría
jurídica de los derechos fundamentales”, REDC, Madrid, núm. 39, 1993, pp. 212 y 213.
836 Nieto, Alejandro, op. cit., nota 453, p. 387; Schneider, Hans Peter, op. cit., nota
835, p. 77.
837 Aguiar, Luis, “Dogmática y teoría jurídica de los derechos fundamentales en la
interpretación de estos por el Tribunal Constitucional español”, RDP, Madrid, núms. 18-
19, 1983, p. 26; Fernández Segado, Francisco, op. cit., nota 835, p. 212. Como escribe
M. Fromont: todos los derechos fundamentales “tienen valor constitucional y, por tanto,
se hallan en la cúspide de la jerarquía normativa “no hay pues, ocasión para establecer
distinciones según el tipo de derecho fundamental de que se trate”, simplemente por el
hecho de ser declaraciones de derecho positivo vinculan al legislador “a pesar de que pro-
claman principios económicos o sociales que en ocasiones no parecen sino tener un valor
meramente programático”. Fromont, Miguel, en López Pina (ed.), La garantía consti-
tucional..., cit., nota 9, p. 307. Escribe Prieto Sanchís que “la ausencia de un desarrollo
legislativo puede dificultar el ejercicio de los derechos, pero en ningún caso impedirlo,
pues éstos se imponen directamente y deben ser aplicados por los órganos primarios del
sistema”. Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota 677, p. 120.
palabras de Baldassarre: la legitimación del Estado no se agota más en

la legalidad, no se basa solamente en las leyes del Parlamento, sino que
tiene su punto de apoyo en los derechos constitucionales de la persona
humana, “en relación a los cuales se mide la legitimidad de la misma ley
y del mismo Estado”.838
El paso de la vinculación programática a la “vinculación inmediata”
o directa impone un deber de respeto a los derechos y “de abstención de
cualquier comportamiento que los pueda vulnerar”, por lo que “la inobser-
vancia de esta regla o deber jurídico comporta indiscutiblemente ilicitud
y determina la nulidad del acto jurídico de los poderes públicos que así
se produzca”.839 La fuerza vinculante de los derechos produce que cual-
quier infracción a los mismos pueda ser reclamable ante los tribunales, y
susceptible de ser declarada antijurídica.840 Así, el medio en que se con-
creta el carácter vinculante de la Constitución, consigue la eficacia de
sus normas y se eleva a los derechos fundamentales al rango de fuente
del derecho es, principalmente, la jurisdicción, lo que conlleva, señala
De Otto, que la Constitución se “juridifique y judicialice”.841 Esto indi-
ca, como escribe Grimm, que existe una estrecha relación entre la con-
sideración de los derechos como directamente aplicables, su carácter de
normas vinculantes respecto a todos los poderes públicos y la existencia
de un medio para controlar los actos del Estado.
Ahora bien, que el legislador deba respetar los contenidos vinculan-
tes de los derechos fundamentales y esta vinculación sea, como señala
Díez-Picazo, principalmente, de carácter negativo, en el sentido de que
la legislación que se dicte no puede violar su núcleo esencial, 842 ha oca-
sionado que en un sector de la doctrina todas las normas constitucionales
sean concebidas como reglas negativas de competencia, que imponen
838 Baldassarre, Antonio, “I diritti fondamentali nello stato costituzionale”, Scritti in

onore di Alberto Pedrieri, Milán, Giuffrè, 1996, t. I, p. 66.
839 Díez-Picazo, Luis, en López Pina (ed.), La garantía constitucional..., cit., nota 9,
p. 290; id., “Constitución, ley, juez”, REDC, Madrid, año 5, núm. 15, 1985, p. 19.
840 “La constitucionalización no supone... la mera enunciación formal de un principio,
sino la plena positivización de un derecho a partir del cual cualquier ciudadano podrá
recabar su tutela ante los Tribunales ordinarios”. Fernández Segado, Francisco, op. cit.,
nota 835, p. 212.
841 Otto, Ignacio de, op. cit., nota 7, p. 36; Grimm, Dieter, op. cit., nota 414, p. 18.
842 Díez-Picazo y Ponce de León, Luis, en López Pina (ed.), La garantía constitucio-
nal..., cit., nota 9, p. 292; Fromont, Miguel, en su colaboración a la misma obra, p. 317.
deberes de omisión al Estado,843 produciéndose dos consecuencias: la

limitación de la discrecionalidad del legislador al desarrollarlas y la
consideración de que su protección y efectividad es una función exclu-
sivamente judicial.
El caso más significativo es el de los derechos sociales. Con base
en la idea de que la garantía del contenido esencial no es privativa
de algunos preceptos constitucionales, sino común a cualquier norma
constitucional,844 y que, es más, ésta es la garantía mínima que tiene
todo enunciado constitucional para que no sea anulada su normativi-
dad, se asegura que los derechos sociales tienen un “núcleo” irreduc-
tible e indisponible para el legislador que permite considerarlos au-
ténticas pretensiones subjetivas reconocibles con independencia de la
mayoría política y, en general, de la libertad de configuración del legis-
lador. En virtud de este núcleo esencial puede obtenerse, escribe Prieto,
un contenido subjetivo prestacional, y, de esta forma, convertirlos en
triunfos del individuo que se imponen contra los intereses de la mayo-
ría. Lo que queremos destacar es que, como sucede con todo contenido
esencial, los contornos de éste, su definición y configuración pasa a ser
objeto de la labor de los jueces constitucionales, lo que si bien resul-
ta congruente con la afirmación de que estos derechos son posiciones
tan importantes que su garantía no puede dejarse a simples mayorías
parlamentarias, como afirma Alexy, no resulta fácilmente conciliable
con el principio democrático.845 Esta “aproximación absolutista” a los
derechos sociales, como la llama Gómes Canotilho, puede tener efectos
negativos derivados de la confianza que se otorga a “la simple inter-
pretación de normas consagradoras de derechos sociales para, a través
del procedimiento hermenéutico de la atribución de significado a enun-
ciados lingüísticos, deducir la efectividad de los mismos derechos”.
Con ello, dice el autor portugués, pueden producirse resultados irrazo-
843 López Pina, Antonio, “Comentarios al capítulo III del título I. De los principios
rectores de la política social y económica”, Comentarios a la Constitución Española de
1978, Madrid, 1997, pp. 27, 33 y 34.
844 Otto y Pardo, Ignacio de, “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades.
La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución”, cit., p. 127.
845 Prieto Sanchís, Luis, “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustan-
cial”, Ley, principios, derechos, Madrid, Dykinson, 1998, pp. 104, 109, 110 y 114-116.
También, “Ideología liberal y fundamentación iusnaturalista de los derechos humanos.
Observaciones críticas”, ADH, Madrid, núm. 4, 1986-1987, p. 300.
nables, irracionales y efectos contrarios a los pretendidos. 846 Advertir

sobre estas posibles consecuencias no significa, de ninguna manera,
como indica Böckenförde, empeñado en diferenciar la estructura de
los derechos liberales y sociales, no aceptar que hay situaciones en las
que estos últimos operan, por su propia naturaleza, como auténticos lí-
mites a la actuación del Estado (es el caso, por ejemplo, de la práctica
administrativa continuada: “frente a una configuración ya verificada...
los derechos sociales pueden establecer ciertos límites elementales a la
transformación o a la supresión”).847 A parecidas consecuencias sobre
la acción del legislador conduce la denominada teoría de la irreversibi-
lidad de las conquistas sociales, que sostiene que las regulaciones y me-
didas escogidas para la realización de los derechos sociales están prote-
gidas ante cualquier intento de supresión o reducción que signifique un
retroceso en su configuración. La irreversibilidad significa, como dicen
De Esteban y López Guerra, que todos los logros y beneficios que se
han alcanzado en un momento histórico deben entenderse como pasos
hacia una meta futura y, por ello, su modificación únicamente puede
darse en sentido favorable a los afectados, por lo que no se puede des-
mantelar o reducir esencialmente la acción del Estado, en particular, no
se pueden subvertir “determinados logros ya alcanzados en ejecución
de los derechos sociales”.848 Para algunos autores, ésta es una forma de
garantizar la existencia, permanencia y desarrollo de los derechos so-
ciales; para otros, es el camino para reducir la acción del legislador.849
846 Gómes Canotilho, José J., op. cit., nota 51, pp. 41 y 42.
847 Böckenförde, Ernst-Wolfgang, op. cit., nota 657, p. 78. Por otro lado piénsese,
como escribe Gargarella, en una sociedad donde la totalidad de las personas viviesen
satisfactoriamente. El deber del Estado sería el de abstenerse de desarrollar comporta-
mientos susceptibles de afectar el orden económicamente justo ya establecido. Gargare-
lla, Roberto, “Primeros apuntes para una teoría sobre los derechos sociales. ¿Es posible
justificar un tratamiento jurídico diferenciado para los derechos sociales e individuales?”,
Jueces para la Democracia, Madrid, núm. 31,1998, p. 12.
848 Vallespín Oña, Fernando, “Estado de Bienestar y Constitución”, RCEC, Madrid,
núm. 1, 1988, p. 136.
849 Otro límite al legislador resulta de las propuestas de establecer un porcentaje mí-
nimo para la realización de los derechos sociales. Esta acción puede ser considerada una
forma más de limitar la acción de los parlamentos, además de que se pone en cuestión
su prerrogativa de establecer si los ciudadanos han de ser gravados y cuando. Además de
esta forma “La destinación de los recursos a la satisfacción de los derechos reconocidos
se convierte en un vínculo inmanente al sistema, que puede ser declarado cuando quiera
que el ciudadano haga valer su derecho insatisfecho delante del juez”. Rodota, Stefano,
La intervención judicial se refuerza aceptando la existencia de una re-

lación lineal e ineludible entre el carácter vinculante de los derechos y su
aplicación directa.850 Esta idea produce que los jueces posean un amplio
margen de regulación y realmente corra a su cargo, como señala Aragón,
el desarrollo normativo de los derechos. De esta forma, éstos, de ser le-
gales, pasan a ser derechos jurisdiccionales y, los jueces, conformadores
del estatus jurídico de los ciudadanos del Estado.851 Lo que preocupa es
que en esta construcción parecen ignorarse las diferencias que existen en-
tre las diversas normas constitucionales, que si bien todas tienen fuerza
obligatoria, esto no significa que no tengan que ser concretadas y desa-
rrolladas “en razón de su indeterminación, elasticidad e incomplitud”.852
El afán de la aplicación directa ha llevado a relegar las distintas formas de
vinculación normativa que existen según el tipo de relación sobre la que el
derecho fundamental se proyecte y las diferencias en “el modo y grado de
vinculación a los derechos fundamentales” que tiene cada órgano estatal.
Como señala Schneider, y hemos insistido antes, “la vinculación del po-
der público a la Constitución no está desarrollada con la misma intensidad
y actualidad en todos los ámbitos”. La vinculación a la Constitución por
parte del Poder Legislativo es menos inmediata y más flexible que la de
otras funciones estatales por la falta de determinación de las normas cons-
titucionales; la vinculación de la administración es más fuerte y se produ-
ce, principalmente, a través del principio de legalidad, y la vinculación del
Poder Judicial se da mediante la aplicación de la ley.853 En consecuencia,
“más que un tipo de eficacia vinculante de los derechos fundamentales,
existen tipos diversos y plurales de vinculación”; por ello es necesario
distinguir la forma en que los poderes públicos se sitúan frente a la Cons-
“La promesa de los derechos”, trad. de F. Hinestrosa, Revista Jurídica, Colombia, núm. 1,
1992, p. 14.
850 Schneider, Hans Peter, op. cit., nota 835, p. 103; Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota
677, p. 117. Es común el error de confundir normatividad con aplicación directa de las
normas y control jurisdiccional. “Afirmar esto es desconocer una parte substancial de la
Teoría general del derecho”. “Identificar... normatividad con aplicación directa y control
jurisdiccional es un grave error técnico”. Es indiscutible que “la Constitución es cierta-
mente una norma...pero tal afirmación no conlleva la consecuencia de que sea siempre y
en todo caso directamente aplicable”. Nieto, Alejandro, op. cit., nota 453, p. 387.
852 Solozábal Echeverría, Juan José, “Alcance jurídico de las cláusulas definitorias
constitucionales”, REDC, Madrid, núm. 15, 1985, pp. 84 y 85.
titución, ya que cada uno de ellos aplica el derecho constitucional, y con-

secuentemente, los derechos fundamentales, de manera distinta.854
El propósito de establecer un efectivo estatuto de la libertad ha pro-
vocado, como afirma García de Enterría, que se configure una Constitu-
ción efectiva por sí misma, no necesitada “de ningún complemento para
ser operativa inmediatamente...”.855 El debilitamiento de la ley, al que
nos referiremos más adelante, “junto con la extensión desorbitada de la
técnica de aplicación directa de la Constitución están produciendo... una
potenciación extraordinaria del derecho judicial”. La “aplicación de la
Constitución lleva directamente a la creación judicial del derecho”. 856
Esto lleva a Schneider a insistir en no equiparar totalmente fuerza nor-
mativa y eficacia;; a Cervati a señalar que es necesario promocionar una
plena y efectiva aplicación de los derechos fundamentales, pero conside-
rando las respectivas funciones de los poderes públicos, y a Díez-Picazo
a afirmar que es indispensable una tendencia restrictiva a la aplicación
directa de la Constitución “no yendo nunca más allá de los supuestos en
que la aplicación directa es posible”, porque sólo así se puede evitar “la
tentación de un derecho judicial”.857
II. LOS DERECHOS COMO SISTEMA DE VALORES

O PRINCIPIOS
Los derechos, como escribe Habermas, han pasado de ser simples nor-
mas de defensa que garantizan la libertad y legalidad de las intervenciones
de la administración a principios básicos del orden jurídico conservando
su contenido de derechos subjetivos de libertad dentro del contenido ju-
854 Ibidem, pp. 76-78. La eficacia vinculante de los derechos fundamentales es más
fuerte respecto al legislador y al órgano jurisdiccional y menos fuerte respecto al Poder
Judicial. García Torres, Jesús, “Reflexiones sobre la eficacia vinculante de los derechos
fundamentales”, Introducción a los derechos fundamentales. X Jornadas de Estudio,
vol. II, España, Ministerio de Justicia, 1988, pp. 1031 y 1032.
855 García de Enterría, Eduardo, op. cit., nota 4, p. 128.
856 Díez-Picazo, Luis, op. cit., 839, p. 23.
857 “Me parece que el único campo posible de aplicación directa es el de los derechos
fundamentales que disponen de un ámbito especial de protección”. Díez Picazo, Luis, op.
cit., nota 839, pp. 19 y 23; Cervati, Ángel A., en López Pina (dir.), La garantía constitu-
cional de los derechos fundamentales..., cit., nota 9, p. 55.
rídico-objetivo de normas-principios.858 Es decir, los derechos, además

de su carácter jurídico subjetivo, de su pretensión de asegurar la libertad
del individuo frente a cualquier intromisión por parte del poder público,
que es la forma en que se entienden originalmente, son principios y va-
lores sustanciales del ordenamiento jurídico o “elementos constitutivos
del orden institucional”, que “incorporan un orden axiológico objetivo
que, en su condición de decisiones constitucionales básicas, vale para
todos los ámbitos del derecho, proporcionando directrices e impulsos
para la legislación, la administración y la jurisprudencia”. Este sistema
de valores, que no es neutral y pretende tener validez universal y unidad
material de sentido, resume la esencia de la vida estatal, y tiene su fun-
damento, al decir de Smend, en “conceptos universales de justicia”; lo
que significa, desde el punto de vista político, la existencia de “una vo-
luntad de integración material”, y, desde el jurídico, la forma en que se
legitima el orden positivo estatal, ya que éste es válido “sólo en cuanto
que representa este sistema de valores.859 Desde esta perspectiva, como
escribe Bachof, este orden de principios no ha sido creado por la Consti-
tución, es preestatal, independiente del arbitrio del Estado, que se limita
a reconocerlo y garantizarlo, y tiene su “fundamento de validez” en los
valores determinantes de la cultura occidental”. 860
Desde esta concepción, los derechos consagrados en la Constitución
son la plasmación jurídica de los valores éticos de la sociedad y el so-
porte axiológico que estructura y armoniza todo el sistema jurídico. Al
representar la sistematización del contenido axiológico aceptado por la
comunidad, integran y otorgan sentido a todo el ordenamiento y a cada
una de sus normas, imponen determinada configuración a las institucio-
nes, prescriben las metas comunitarias, fungen como criterios básicos a
través de los cuales se enjuicia la conducta y ordenan y establecen los
fines de la convivencia social. Son las decisiones éticas básicas indicado-
ras del camino para construir el orden político, social y cultural. Poseen,
858 Habermas, Jürgen, op. cit., nota 11, pp. 320 y 321. El carácter objetivo de los dere-
chos es una cualidad de su mismo ser. Alexy, Robert, op. cit., nota 415, pp. 507-510.
859 Smend, Rudolf, Constitución y derecho constitucional, trad. de J. M. Beneyto
Pérez, Madrid, CEC, 1985, p. 232.
860 Bachof, Otto, op. cit., nota 415, p. 40. También, por ejemplo, J. M. Pabón de Acuña
señala que la jurisdicción constitucional en todos los países europeos tiene un trasfondo
cultural que parte “del reconocimiento de unas reglas básicas que “ni los monarcas po-
drían derogar”. “Nacimiento y configuración de la jurisdicción constitucional”, en López
Pina, A. (coord.), División de poderes e interpretación, cit., nota 39, p. 39.
en suma, como señala Pérez Luño, una triple dimensión: a) fundamen-

tadora del conjunto del ordenamiento jurídico, las instituciones consti-
tucionales y todo el sistema jurídico político; b) orientadora del orden
jurídico hacia el cumplimiento de determinados fines, y c) crítica, pues
sirven como parámetro para valorar las acciones tanto de sujetos priva-
dos como públicos.861 La “médula” de este sistema de valores, su “uni-
dad material de sentido”, es el reconocimiento de la dignidad humana, de
manera que los derechos son, antes que todo, expresión de “exigencias
inherentes a la propia condición humana”.862 De este principio “fluye el
principio de libertad” que exige que se garantice el más amplio desarro-
llo posible de la personalidad. Como señala Dworkin: “si los derechos
tienen algún sentido, la invasión de un derecho relativamente importante
debe ser un asunto muy grave, que significa tratar a un hombre como algo
menos que un hombre, o como menos digno de consideración que otros
hombres”.863 Así, cualquier afectación a los derechos, escribe Zagrebels-
ky, es inadmisible en cuanto que entraña “una alteración de los princi-
pios éticos y políticos en que se basa la legitimidad de las instituciones
políticas”.864 Ésta es la dimensión ético-filosófica con la que el ordenamien-
to jurídico exige comenzar la reflexión sobre los derechos fundamentales.
Si aceptamos que la dignidad de la persona es la base de todas las
libertades individuales, de los derechos fundamentales, del orden políti-
co, del ordenamiento jurídico y, en general, del Estado constitucional, 865
861 Pérez Luño, A., op. cit., nota 830, p. 288. Lavilla señala que el calificativo “funda-
mentales” de los derechos “tanto expresa la esencial dimensión de lo humano y su prio-
ridad axiológica, cuanto su función cimentadora, fundamentadora del orden político”.
Lavilla Alsina, Landelino, op. cit., nota 9, p. 36.
862 Ara Pinilla, Ignacio, Las transformaciones de los derechos humanos, Madrid, Tec-
nos, 1994, p. 116. Como dice Rivero, fundamentar los derechos del hombre en la digni-
dad humana es la justificación más adecuada debido al proceso de extensión de su campo
de aplicación y la consiguiente pérdida de fundamentos doctrinales que dicho proceso ha
traído consigo. Al haber perdido los derechos su fundamento teórico inicial, es decir, las
ideas del estado de naturaleza y del contrato social, debido a la afirmación, extensión y
renovación de los mismos derechos, el principio de la dignidad humana aparece como
el único fundamento teórico aceptable hoy en día. Rivero, Jean, “Sobre la evolución
contemporánea de la teoría de los derechos del hombre”, Anales de la Cátedra Francisco
Suárez, núm. 25, 1985, pp. 189-196.
863 Dworkin, Ronald, op. cit., nota 173, p. 295.
865 Häberle, Peter, “Recientes desarrollos sobre derechos fundamentales en Alema-
nia”, Derechos y libertades, trad. de L. Parejo, Madrid, núm. 1, 1993, p.155. También, El
concepto de los derechos fundamentales, p. 103.
debemos admitir que la fundamentalidad de un derecho se debe no al

nivel de su eficacia ni a su protección institucional o procesal, sino,
precisamente, a su relación con la dignidad y libertad de la persona hu-
mana, por lo que estaremos en presencia de un derecho fundamental
cuando una norma o institución sirva razonablemente a este valor. 866
Las técnicas de reconocimiento y tutela de los derechos, como escri-
be Prieto Sanchís, no serían esenciales a su carácter fundamental, ya
que aceptar que las garantías convierten a los derechos en fundamen-
tales “conlleva admitir que esos derechos no cuentan con elemen-
tos propios de caracterización, sino que los adquieren por incorpora-
ción de un elemento externo”.867 Sin entrar ahora al debate sobre esta
cuestión, no puede escapar a nuestra consideración que concebir a los
derechos como valores universales inherentes a la dignidad humana
convierte su fundamento en supraconstitucional, preordinamental o me-
tapositivo eliminando la posibilidad de concebirlos como creación o
concesión del constituyente. Con esta concepción, la legitimación del
ordenamiento se basaría en valores prejurídicos,868 y el legislador se-
ría sólo un sujeto dedicado a recoger los derechos en normas positivas.
Otra de las consecuencias más destacadas, a nuestro parecer, de fun-
damentar el ordenamiento jurídico en la dignidad humana es la apari-
ción de nuevos derechos. La formulación del sistema sobre esta base
sugiere de inmediato la posibilidad de que formen parte del mismo, de-
rechos no reconocidos explícitamente.869 Así, han surgido nuevas dimen-
siones de derechos, justificados, precisamente, en la necesidad de eli-
866 Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota 677, p. 88; Solazábal Echaverría, Juan José,
“Algunas cuestiones básicas de la teoría de los derechos fundamentales”, REP, Madrid,
núm. 71, 1990, p. 92.
867 Cossío Díaz, José Ramón, Estado social y derechos de prestación, Madrid, CEC,
1989, p. 67; Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota 677, p. 111.
868 Esta idea recorre y fundamenta el trabajo de Perfetti, Luca, “Interpretazione costi-
tuzionale e costituzionalita dei valori nell’interpretazione”, Jus. Rivista di scienze giuri-
diche, núm. 1, 1993, pp. 171 y ss.
869 Esta última apreciación es reconocida por Basile, Silvio, “Los valores superiores,
los principios fundamentales y los derechos y libertades públicas”, en La Constitución
española de 1978. Estudio sistemático, cit., p. 274. Es el caso, dice Pedro Sagüés, de
la enmienda IX de la Constitución estadounidense o el artículo 33 de la Constitución
argentina que otorga rango constitucional a derechos no enumerados o implícitos pero
que nacen de la soberanía del pueblo o de la forma republicana de gobierno. Al respecto,
Sagüés, Néstor P., “La interpretación constitucional, instrumento y límite del juez cons-
titucional”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 1996, pp. 32 y 33.
minar cualquier situación que implique una amenaza a las condiciones

de vida de la humanidad.870 La dignidad de la persona aparece como el
“concepto nido” a partir del cual se crean nuevos derechos, y el orde-
namiento, entendido como sistema axiológico positivizado, se presenta,
de forma natural, con indudable carácter de derivación de los mismos.
Cada contexto particular parece exigir el reconocimiento de un nuevo
derecho, al grado de que el catálogo consignado en las Constituciones se
hace omnicomprensivo, la enumeración elástica y susceptible de exten-
derse ilimitadamente.871 Lo anterior nos coloca ante, por lo menos, dos
cuestiones problemáticas:872 primero, muchos de estos nuevos derechos
no son producto de una reivindicación realizada por los ciudadanos den-
870 Háberle, Peter, op. cit., nota 865, p. 165. Así, engrosando el patrimonio de derechos
de los individuos, han aparecido los derechos llamados de la persona, los derechos polí-
ticos, los derechos de participación, los derechos sociales, los derechos de prestación, el
derecho al desarrollo, a la paz, al medio ambiente, y seguramente seguirán apareciendo
otros en función de las necesidades. Asimismo, el principio de la dignidad de la persona
ha hecho surgir derechos como el de la identidad cultural y la autonomía de las comu-
nidades. Piénsese, además, en los nuevos derechos derivados del poder informático, de
la libertad de información o del derecho a la intimidad, que ya han logrado acomodo en
algunas cartas constitucionales. Por ello parece extraordinariamente cierta la visión de
Bobbio que señala que el desarrollo de los derechos han devenido en dos direcciones: el
de su universalización y su multiplicación. En otro lugar Häberle señala: el progresivo
desarrollo de los derechos fundamentales se ha a dado a través del “impulso de la digni-
dad humana”. Häberle, P., op. cit., nota 825, p. 111.
871 Como explica Garzón Valdés, los bienes básicos tienen una tendencia a la expan-
sión determinado por factores de tipo cognitivo, es decir, por la intelección de algunas
conclusiones hasta ahora no percibidas que pueden ser inferidas de las premisas ya acep-
tadas del sistema de derechos o bien por factores materiales de disposición de recursos
económicos, técnicos y culturales. Y esto es lo que ha sucedido con el crecimiento de
las generaciones de derechos y es una de las causas por las que se han extendido los
límites del denominado “coto vedado”. Garzón Valdés, Ernesto, op. cit., nota 145, p.
645. Como escribe Ferrajoli: “la historia del constitucionalismo es la historia de esta
progresiva ampliación de la esfera pública de los derechos”. Ferrajoli, Luigi, “Derechos
fundamentales”, Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. de P. Andrés Ibáñez,
Madrid, Trotta, 1999, p. 54.
872 Hay otras muchas cuestiones que este fenómeno provoca. Laporta, señala, por
ejemplo, que este crecimiento puede producir la pérdida de su carácter normativo, su
trivialización, la devaluación de su objeto, la perdida de su eficacia vinculante y la re-
ducción de su fuerza como exigencia jurídica. Laporta, Francisco, “Sobre el concepto
de derechos humanos”, Doxa, núm. 4, Alicante, 1987, pp. 23 y ss. Este temor también
lo comparte Rivero, Jean, op. cit., nota 291, pp. 671 y 672. No podemos extendernos
aquí en este tema pero compartimos la idea de que son los poderes públicos y los mis-
mos individuos titulares de los derechos los responsables de que la inflación de dere-
tro del espacio público, sino que surgen de escenarios distintos a éste, y,
segundo, mientras más intensa es la irradiación de los derechos en el or-
denamiento y más extenso su catálogo, más intensos y extensos son sus
mecanismos de protección que normalmente se exige sean de carácter
jurisdiccional.873
Con respecto a lo primero, la fuerza de la concepción de los derechos
como normas objetivas provoca, como señala Hesse, que cualquier cues-
tión jurídica se convierta en una cuestión de derechos fundamentales,
ya que, como escriben Wahl y Wieland, “en último término todo está
influido, irradiado e informado” por ellos, lo que implica, a su vez, que
todos los conflictos pueden recaer en la competencia de decisión de los
jueces constitucionales,874 ya que nada que les concierna, se dice reite-
radamente, puede serles ajeno. En una Constitución de principios, dice
Prieto Sanchís, difícilmente puede hablarse de materias sustraídas a la
justicia. Además, las diversas experiencias jurídicas nos enseñan que son
los jueces, desarrollando de manera omnicomprensiva cuanto está insi-
to en las normas constitucionales,875 quienes extraen de la norma básica
nuevos derechos y se arrogan la facultad de determinar la amplitud de sus
alcances y contornos. No hace falta decir que esta tendencia a extender el
ámbito normativo de la Constitución y multiplicar el número de derechos
provoca que cada vez sean más las normas que no están a disposición de
los representantes políticos.876
Con relación a lo segundo, como enseña Guastini, consignar derechos
en normas, o extraerlos, tiene como consecuencia crear pretensiones le-
gítimamente reclamables por los titulares de los mismos, y lo que ha
chos, el aumento de su número, no devalúe el objeto sobre el que recae ni hagan perder
su eficacia vinculatoria.
873 Pérez Luño, Antonio-Enrique, “Concepto y concepción de los derechos humanos.
(Acotaciones a la Ponencia de Francisco Laporta)”, Doxa, núm. 4, 1987, p. 61.
874 Hesse, K., “Significado de los derechos fundamentales”, trad de A. López Pina, en
López Pina, A. (ed.), Manual de derecho constitucional, cit., nota 14, p. 93; id., “Estadios
en la historia”, cit., pp. 557 y 560.
875 Así lo entiende Faller, Hans J., “Cuarenta años del Tribunal Constitucional Federal
alemán”, REDC, Madrid, núm. 34, 1992, p. 136.
876 Para una exposición de los problemas que genera la existencia del “coto vedado”,
tales como el paternalismo, las limitaciones a la representación política, a los principios de
relativismo, tolerancia y autonomía que constituyen la base del régimen democrático, así
como a la existencia de las minorías, se puede ver Vidal Gil, Ernesto J., “Justificación de la
democracia y límites de la decisión por mayorías”, Doxa, núms. 15-16, 1994, pp. 236-238.
venido sucediendo es que la única vía de reclamación o garantía que se

considera eficaz es la jurisdiccional.877 En esta virtud, los “nuevos” de-
rechos no sólo han planteado la necesidad de buscar mecanismos que
los protejan, sino su jurisdiccionalización, aunque ello supone, en algu-
nos supuestos, “una radical mutación de los esquemas tradicionales de
la tutela jurisdiccional” debido a la problemática de su accionalidad o
legitimación procesal, circunstancia que ha llevado a plantear, incluso, la
necesidad de abandonar la idea de subjetividad como categoría del dere-
cho público para estar en posibilidad de dotar a ciertos grupos y organi-
zaciones de la facultad para recurrir ante los tribunales.878
Estas dos cuestiones provocan la posibilidad de que se produzca la de-
valuación del papel del legislador, ya que su actividad pasa a convertirse
en “mera ejecución constitucional” con perjuicio, como señala Hesse, de
la configuración política y autónoma de las distintas ramas del derecho.
Pero es más, ante la amplia posibilidad creativa de los jueces se corre el
riesgo de que éstos se apropien de las normas de derechos y se produzca
la entrada, en los procesos interpretativos, de sus valoraciones subjeti-
vas, generándose la posibilidad de que se presenten algunas formas de
decisionismo, que degeneren en lo que Schmitt llamaba “tiranía de los
valores”. En suma, la concepción de los derechos como principios objeti-
vos, que atribuye su protección exclusiva a los órganos jurisdiccionales,
potencia su posición y encierra el peligro de que éstos conviertan en exi-
gencia constitucional su propio sistema de valores y nieguen validez a las
concepciones del legislador.879
877 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “El acceso a la justicia de los intereses de grupo
(Hacia un juicio de amparo colectivo en México)”, en Ferrer Mac-Gregor, E. (coord.),
Derecho procesal constitucional, cit., nota 607, p. 220.
878 Fernández Segado, Francisco, “La dinamización de los mecanismos de garantía de
los derechos y de los intereses difusos en el Estado social”, Boletín Mexicano de Dere-
cho Comparado, México, núm. 83, 1995, pp. 582 y 583. En palabras de Cascajo Castro:
“El tránsito del estado liberal al estado social de derecho ha determinado un progresivo
abandono de la categoría del derecho público subjetivo”. Sin embargo “este abandono es
relativo, bastante problemático y no exento de algunos riesgos teóricos”. Cascajo Castro,
José Luis, op. cit., nota 829, p. 57.
879 Rubio Llorente, Francisco, “Constitución y derechos fundamentales”, La forma del
poder, cit., nota 291, pp. 633 y 634.
1. El proceso de rematerialización del derecho
A partir de la idea de los derechos como núcleo esencial de la Cons-

titución se asiste a un proceso de rematerialización del derecho880 y a
la consagración definitiva de la Constitución, no sólo como norma que
regula el proceso de creación jurídica y condiciona la validez de todas
las normas inferiores, sino como verdadera fuente del derecho dotada de
contenido material que vincula, tanto negativa como positivamente, a
todos los poderes públicos, y que es, como dice Rubio, origen inmediato
de derechos y obligaciones. Este proceso de rematerialización no sólo
hace referencia al valor o eficacia de las normas, sino a una comprensión
del derecho asentada sobre una idea de justicia que, además de la idea de
igualdad, lleva consigo la promesa de realizar la libertad y dignidad. 881
Los derechos, como elementos del ordenamiento objetivo, aspiran a
tener validez, como decisiones jurídicas fundamentales, en todos los sec-
tores del sistema jurídico y regir y orientar todas las actividades de los
poderes públicos. Esta concepción de los derechos refuerza su eficacia
vinculante y pretensión de validez, y provoca su irradiación y extrapo-
lación a todas las normas y ámbitos del derecho. Como puntos de parti-
da axiológicos, otorgan unidad y coherencia al sistema jurídico, y guían
y determinan la producción, interpretación y aplicación de normas. El
significado de éstas tiene que ser acorde con el establecido por aque-
llos que son los principios básicos del ordenamiento, el cimiento de su
estructura. Y esto es así porque, como señala Schneider, concebir a los
derechos como base de toda la comunidad es considerarlos fundamentos
materiales del ordenamiento jurídico,882 de la convivencia humana, del
orden político, de la paz y de la justicia. El derecho derivado, subcons-
titucional, por tanto, tiene que ser formulado, interpretado y aplicado de
acuerdo con ellos y con las premisas y contenidos que imponen, por lo
880 Olivas, Enrique, “Problemas de legitimación en el Estado social”, en Olivas, E.
(ed.), Problemas de legitimación en el Estado social, Madrid, Trotta, 1991, p. 14.
881 Éste es el significado de la materialización del derecho que conlleva la imposición
del Estado social después de la Segunda Guerra y cuya trascendencia para la compren-
sión de los fenómenos jurídicos puede captarse si se parte de la consideración formalista
del derecho que dominaba la ciencia jurídica de principios de siglo. Habermas, J., op. cit.,
nota 11, pp. 471 y 502; id., “¿Cómo es posible la legitimidad a través de la legalidad?”,
p. 537.
882 Schneider, Hans Peter, “Peculiaridad y función de los derechos fundamentales en el
Estado constitucional democrático”, cit., p. 139.
que el legislador, en el momento de crear alguna disposición, debe nece-

sariamente tomar en cuenta su sentido, y una vez creadas, el aplicador del
derecho tendrá que interpretarlas de acuerdo con sus presupuestos, ope-
rando, de esta forma, “como normas para la información e integración de
otras normas”, o principios que “se prolongan en otros preceptos” y que
proyectan su sentido sobre otras disposiciones.883 De esta manera, los de-
rechos fundamentales “sirven de pauta tanto para el legislador como para
las demás instancias que aplican el derecho, todas las cuales al establecer,
interpretar y poner en práctica normas jurídicas habrán de tener en cuen-
ta el efecto de los derechos fundamentales”.884 El carácter proyectivo y
prioritario de estas normas se refleja incluso en la propia Constitución,
ya que las normas que no consagran derechos fundamentales deben en-
tenderse de acuerdo con éstos.885. El ordenamiento jurídico se presenta,
en suma, como un desarrollo de las normas de derechos fundamentales,
éstos le otorgan a aquél, un sentido sistemático al funcionar como “canon
para disciplinar jurídicamente las diversas manifestaciones de la vida del
Estado y de la sociedad”.886
Como señala Hesse, esta comprensión de los derechos implica no sólo
el rechazo de su interpretación formalista y relativista, sino el giro hacia
una noción material de los mismos, el reforzamiento de su fuerza nor-
mativa y de validez y el reconocimiento de su capacidad de determinar
no sólo la vida estatal, sino toda la vida jurídica del Estado a la que
impregnan hasta en los menores detalles: “los derechos fundamenta-
les determinan y troquelan incluso en detalles menores no sólo la vida
pública sino la totalidad de las relaciones jurídicas”. 887 No existen, en
consecuencia, en el ordenamiento jurídico, compartimientos estancos,
883 Al referirse a la eficacia de los valores así se expresa, Garrorena Morales, Ángel,
“Valores superiores y principios constitucionales”, Estudios de derecho público. Home-
naje a Juan Ruiz Rico, Madrid, Tecnos, 1997, vol. I, p. 36.
884 Hesse, K., op. cit., nota 874, p. 93. Como escribe Ruggeri, la luz de los valores
penetra en los ángulos más recónditos del ordenamiento, de cada norma puede decirse
que, aunque sean en reducidísima medida, lleva consigo el signo de un valor o de una
síntesis de valores. Y, precisamente, como la luz, es natural que esa influencia aparezca
más intensa y más viva en los lugares más cercanos a su fuente mientras que se debilita
cada vez que se aleja de ella. Ruggeri, Antonio, “Giurisprudenza costituzionale e valori”,
Diritto Pubblico, núm. I, 1998, p. 4.
885 Stern, Klaus, op. cit., nota 833, p. 266.
886 Pérez Luño, Antonio E., op. cit., nota 830, p. 310.
887 Hesse, K., op. cit., nota 874, p. 113.
autónomos o separados sobre los que no ejerza su influencia el derecho
constitucional, circunstancia que ha llevado a la afirmación de la om-
nipresencia de la Constitución, y, por tanto, a la constitucionalización
de todas las ramas del derecho que aparecen como su prolongación o
concretización. Esta hiperconstitucionalización o extensión progresiva
del ámbito de aplicación de la norma básica tiene como consecuencia
la pérdida de espacios para la actuación del legislador y la acentuación
del papel de los jueces.888 Desde la teoría del derecho se asegura que
este fenómeno reafirma el predominio de la dimensión estática del de-
recho, es decir, del criterio de deducibilidad dentro del ordenamiento
o de conformidad de la norma inferior con los contenidos de la norma
superior que le sirve de base.889 Al respecto, hay que considerar, con
Alexy, que normalmente los derechos están configurados de forma im-
precisa, por lo que la aplicación del criterio de “deducción” o “deriva-
ción” de contenidos concretos, que es “una de las formas más obscuras
de la fundamentación jurídica”, conlleva la posibilidad, precisamente por
la manifiesta incomplitud de dicho sistema objetivo de valores, que las
normas de derechos sean utilizadas de forma no racional.890 Asimismo,
exigir que todo el sistema jurídico sea compatible con la Constitución
y que los operadores jurídicos se comprometan con él, provoca que no
sea posible una aproximación avalorativa a las normas constitucionales
y se afirme que la propia norma básica no es ideológicamente neutral en
su realización.891
Como puede comprenderse, esta concepción de los derechos funda-
mentales transforma significativamente su naturaleza y los aproxima,
como señala Aja, a los principios constitucionales generales haciendo que
“el papel que desempeñaba antes el derecho natural respecto del sobera-
no, lo desempeña ahora la Constitución respecto al legislador”.892 Los
888 Esta tendencia hacia la hiperconstitucionalización, De Cabo la contempla en dos
sentidos específicos principalmente: la extensión de los derechos y libertades hasta enten-
der que todas las cuestiones están relacionadas con algún derecho y “el intento de encon-
trar en la Constitución la regulación de todas las materias sin márgenes o con márgenes
cada vez más reducidos para el legislador”. Cabo, Carlos de, op. cit., nota 336, p. 80.
889 García Figueroa, Alfonso, Principios y positivismo jurídico, Madrid, CEPC, 1998,
pp. 62-66; Prieto Sanchís, Luis, Constitucionalismo y positivismo, México, Fontamara,
1997, p. 65.
derechos en las Constituciones significarían la plasmación de decisiones

o valores morales, la proyección de un consenso de moralidad pública,
la consignación de una idea sobre la equidad y, en este sentido, como
dice E. Fernández, un punto de vista sobre la justicia. Ello representa la
emigración de la moral en el derecho positivo y la incorporación en el
constitucionalismo “de los contenidos o valores de justicia elaborados
por el iusnaturalismo racionalista e ilustrado” o, como escribe Habermas,
la conversión de los principios morales del derecho natural racional en
derecho positivo.893 La consecuencia es la “revitalización del viejo dere-
cho natural”894 y la percepción de la Constitución y su supremacía como
una norma del tipo de las normas supremas del derecho natural. Por ello
se ha dicho que existe igualdad de contenidos entre los principios positi-
vizados en la Constitución y los postulados del derecho natural, y que el
contenido de aquella coincide en gran medida con la moralidad debido a
que los derechos son principios de justicia positivizados, y, como escribe
Zagrebelsky, en presencia de principios “el derecho funciona como si ri-
giese un derecho natural”.895 La Constitución de esta forma incorporaría
las normas de derecho natural, y sería, como señala Baldassarre, “ley natu-
ral positivizada”, expresión de la “secularización del derecho natural”. 896
En esta virtud, cada norma constitucional sería un derecho natural, la
Constitución se identificaría con la justicia y, por tanto, fundaría, por sí
sola, un deber de obediencia. Como dice Alexy, la irradiación en todos
los ámbitos del sistema jurídico de los derechos fundamentales incluye
la irradiación de la idea de justicia en todos los ámbitos del derecho897
impregnado de contenido moral precisamente por la penetración en las
normas constitucionales de contenidos materiales de justicia o de prin-
cipios morales de derecho natural,898 lo que hace que se reafirme el
893 Habermas, Jürgen, “Derecho y moral”, cit., nota 11, pp. 545 y 547.
894 Prieto Sanchís, Luis, “El constitucionalismo de principios, ¿entre el positivismo y
el iusnaturalismo? (A propósito de “El Derecho dúctil” de Gustavo Zagrebelsky)”, Anua-
rio de Filosofía del Derecho, Madrid, núm. XIII, 1996, p. 136.
897 Alexy, Robert, op. cit., nota 415, p. 526. Vari señala que el juez está llamado a la
individualización concreta de los valores fundamentales y a la persecución de un ideal no
meramente abstracto de justicia. Vari, Massimo, “Giustizia costituzionale e tutela dei di-
ritti fondamentali”, Revista Uruguaya de Derecho Constitucional, núm. 4, 1997, p. 466.
898 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 42, p. 116. Desde la perspectiva de Habermas,
esto no significa la inexistencia de distinciones entre normas jurídicas y normas morales,
carácter eterno, universal e inmutable de las normas constitucionales y

la noción de los derechos como valores “apriorísticos e indiscutibles”.
Algunos autores han visto en esta “positivización del derecho natural”
la superación de la contraposición entre positivismo y iusnaturalismo,
debido a que la importancia de la constitucionalización de los derechos
no derivaría de su consagración por parte del órgano legislativo, ésta
sólo sería un instrumento para su eficaz aseguramiento;; para otros, dicha
positivización significa la conversión del derecho constitucional en un
“derecho frontera” y algunos más ven en ella el fundamento de la doble
evaluación de legitimidad a la que deben someterse las leyes ya que la
rematerialización de los textos supone la “juridificación o positivación de
una ética que se erige así en criterio de validez; las normas del sistema ya
no sólo deberán respetar determinados requisitos formales y procedimen-
tales, sino que habrán de ser congruentes con principios y valores que son
morales y jurídicos a un tiempo”.899 Otros consideran que la aceptación
de la idea de que los derechos consagran expectativas de justicia provoca
la aparición, dentro de la vida constitucional, del problema de la búsque-
da de la verdad y la conversión del Estado constitucional en un “estado
ético” “refugiado en la Constitución”900 obligando a resolver, debido a la
fusión del derecho constitucional con la ética, si tiene prioridad la teoría
de la Constitución o la teoría ética. Asimismo, esta forma de entender la
Constitución ha provocado que se le conciba como el “imperio de la justi-
cia”, ya que dentro de ella se contendrían no simples normas, sino las me-
jores normas, a través de las cuales puede regirse la sociedad. Desde esta
perspectiva, la interpretación de la Constitución cobra, como señala Ha-
bermas, una forma más o menos relacionada con la filosofía del derecho,
ya que la función de los juristas pasa a ser la de administrar el derecho na-
referidas sobre todo a la forma de tratar los problemas y al carácter institucional de uno y
cultural y simbólico del otro ni tampoco una “relación de copia” entre derecho y moral,
pero sí implica que entre ellas exista una jerarquía, que ambas se complementen sin dejar
de ser independientes, por lo que “un orden jurídico sólo puede ser legítimo si no contradi-
ce principios morales” pues “el derecho sólo mantiene fuerza legitimante mientras pueda
actuar como fuente de justicia”. Habermas, Jürgen, op. cit., nota 11, pp. 171, 172 y 212.
900 Muy distinto al surgido en la doctrina germana de mediados del siglo XVIII que
implicaba, como explica Pérez Luño, además de la absolutización de la idea racional-
formal subyacente en la construcción kantiana del Estado de derecho, “la supeditación de
las libertades individuales a los fines del Estado” y que derivó en la concepción hegeliana
del Estado de fuerza. Pérez Luño, Antonio E., op. cit., nota 830, pp. 220 y 221; Díaz,
Elías, op. cit., nota 141, p. 37.
tural consagrado en la Constitución.901 Este “retorno al derecho natural”,

marcado por la intención de evitar la injusticia de las leyes y la “perver-
sión del ordenamiento”, producto de la desformalización o rematerializa-
ción de los textos constitucionales, implica el abandono de la distinción
entre la ley y el derecho, considerándose este último, por su contenido
axiológico, el verdadero orden normativo, por lo que sus aplicadores es-
tarían sometidos a este orden de valores más que a la legislación positi-
va. No puede extrañar, en esta virtud, que el crecimiento de la presencia
de los órganos de control se halla derivado, en ocasiones, de considerar
que la propia ley puede llegar a degradarse a instrumento de injusticia. 902
2. El carácter estructuralmente abierto de los derechos
Otro de los aspectos del proceso de materialización del derecho es el

cambio de estructura de las normas jurídicas, que pasan a ser concebidas
como cláusulas generales dirigidas a “producir justicia material”.903 En
consecuencia, todos los derechos se presentan como principios con tex-
tura abierta, sin contornos precisos, carentes de sentido material único,
susceptibles de que su contenido sea extendido, interpretado y desarro-
llado cada vez que las circunstancias lo requieran.904 Los derechos no
“están definidos de una vez y para siempre” ni son mandatos cerrados a
las concepciones futuras ni su positivizacion en la Constitución consigna
su definición,905 por lo que no pueden limitarse sus contenidos potencia-
les. La que por su formulación escueta y restringida pudiera considerarse
una norma limitada puede convertirse, en virtud del impulso de sus titu-
lares, en fuente de innumerables significados.906
Esto no significa que los derechos no sean normas determinadas, con-
cretas, objetivas y puntuales907 que se imponen y aplican de forma inme-
901 Habermas, Jürgen, op. cit., “Derecho y moral”, cit., nota 11, p. 547.
903 Estas normas son típicas del Estado social dice Aarnio, Aulis, “Sobre el derecho
y el Estado de bienestar”, Derecho, racionalidad y comunicación social. Ensayos sobre
filosofía del derecho, trad. de P. Larrañaga, México, Fontamara, 1995, pp. 40 y 41.
904 García Torres, Jesús, op. cit., nota 854, p. 1037; Böckenförde, Ernst-Wolfgang, op.
cit., nota 262, p. 44.
905 Tomás y Valiente, Francisco, op. cit., nota 26, p. 639.
906 Martín-Retortillo, L., “Régimen constitucional de los derechos...”, cit., p. 32.
907 Hesse, K., “La Ley Fundamental y la unidad de Alemania”, entrevista realizada por
P. Cruz Villalón, Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, núm. 3, 1991, p. 17.
diata en cualquier situación ni desconocer que poseen un contenido esen-

cial, sólo quiere decir que son más que reglas jurídicas, o, en todo caso,
como explica Alexy, que su estructura posee un “carácter doble”908 que
incluye, al mismo tiempo, un mandato normativo perfectamente definido
e ineludible y la cualidad de ser garantía del futuro para todos los ciuda-
danos por su especial textura flexible adaptable a las circunstancias por
su potencial capacidad de optimización, intensificación y expansión. Los
derechos son mandatos definitivos y mandatos de optimización. En virtud
de su primera cualidad, vinculan efectivamente y de forma ineludible a
todos los poderes públicos, mientras que como mandatos de optimización
expresan la exigencia de ser realizados en la mayor medida posible.909
En palabras de Dworkin, los derechos son sustancialmente normas que
poseen por definición una razón para ser desarrollados en acciones y en
normas de derechos individuales y bienes colectivos, como termina se-
ñalando Alexy. Los derechos son “conceptos” con un contenido esen-
cial, susceptibles de cambiantes, diversas y extensivas “concepciones”
(“conceptos controvertidos” los llama Dworkin en otro lugar), normas
con la posibilidad de ser complementadas y desarrolladas y que otorgan
espacio a las más diversas concepciones concurrentes de moralidad po-
lítica.910 Como dice Aragón, los derechos son “fórmulas de derecho fuer-
temente condensadas que albergan en su seno condiciones o gérmenes de
reglas”,911 o, como escribe Zagrebelsky, son un número indefinido de po-
sibilidades, normas destinadas a un “incesante hacerse”, esbozos cuyo
contenido depende del contexto y cuyo “alcance concreto se mueve en el
sentido de la evolución de las ideas”. Los derechos son normas siempre
abiertas a la realidad, a las más diversas y novedosas situaciones fácti-
cas. Por ello, y ante la necesidad de proteger al individuo y satisfacer sus
exigencias, la apertura que principalmente se les reconoce es de conteni-
do para subrayar que pueden dar paso a nuevos aspectos de la libertad o
dignidad humana y a otras funciones y formas de tutela.912 Para autores
como Richards, sólo esta forma de interpretar las cláusulas de derechos
fundamentales, como principios abstractos contextualmente sensibles a
908 Alexy, Robert, op. cit., nota 415, pp. 133 y 138.
909 Alexy, Robert, op. cit., nota 144, pp. 162, 165 y 185.
910 Dworkin, Ronald, op. cit., nota 173, pp. 79, 214-216, 219-220.
912 Häberle, Peter, “La libertad fundamental en el Estado constitucional”, cit., pp.
255 y 257.
los cambios de las circunstancias de hecho y normativas, resulta consis-

tente con el presupuesto moral de la legitimidad constitucional.913
Una de las consecuencias de esta apertura es la noción sobre el catá-
logo de derechos consignados en la Constitución, el cual no puede ser,
se dice, completo ni exhaustivo, en virtud de que existen derechos di-
ferentes a los expresamente señalados, es decir, derechos implícitos o
periféricos que refuerzan o garantizan la existencia de los derechos ex-
plícitos. La posibilidad de que existan derechos implícitos, que provocan
la ampliación del contenido normativo de la Constitución, sugiere que
su conocimiento se adquiere o infiere a través de procesos de interpreta-
ción, específicamente, mediante procesos de integración realizados por
los jueces, y que éstos pueden utilizar para ello normas no consagradas
expresamente, y en este supuesto, la revisión de la constitucionalidad
de las leyes no se limitaría a su confrontación con las normas escritas
en la Constitución sino con los principios no expresos en el texto.914 La
Constitución no sería únicamente su contenido explícito, sino también el
implícito, y mientras más amplios sean ambos contenidos, el espacio de
intervención del juez sería más ancho. Esta concepción de los derechos
señala nuevos límites a la acción del legislador y permite que el juez
constitucional haga labor de segundo constituyente “ya sea respecto de
los “derechos naturales” olvidados por los redactores de la Constitución,
sea respecto a las “situaciones de libertad” que emergen progresivamente
en la conciencia jurídica y política y son materializadas en las convencio-
nes internacionales, en las leyes ordinarias o en los valores comúnmente
admitidos por la sociedad”.915
Concebir a los derechos y, en general, a las normas constitucionales
como conceptos provoca que se conviertan en “dato interpretativo” y
que la actividad que realizan los jueces al momento de aplicar la Cons-
titución se transforme en labor de concretización, lo que significa que
éstos asuman la facultad de fijar las concepciones de las normas. Como
escribe Böckenförde, en la medida en que los derechos se presentan
como normas principio no se les interpreta sino se les concretiza, y esto
913 Richards, David A. J., “La intención de los constituyentes y la interpretación cons-
titucional”, trad. de E. Alonso García, RCEC, Madrid, núm.1, 1988, p. 148.
914 Estévez Araujo, José A., “Estructura y límites del derecho como instrumento del
Estado social”, en Olivas, E. (ed.), Problemas de legitimación en el Estado social, Ma-
drid, Trotta, p. 152.
915 Citando a Marie-Claire Ponthoreau, así lo consigna Acosta Sánchez, José, “Transfor-
maciones de la Constitución en el siglo XX”, REP, Madrid, núm. 100, 1998, pp. 81 y 82.
implica su desarrollo creativo dotándolos de contenidos determinados,

ya que la concretización es el llenado creativo de algo que únicamente
se fijó en principio, que permanece abierto y necesita de la predetermi-
nación conformadora para ser ejecutable. La concretización, por tanto,
va más allá de la interpretación, ya que como dice este autor siguiendo
a Huber, aquella requiere más atribución de sentido que aclaración de
sentido y es más atribución de sentido desde fuera.916 Las decisiones del
juez al presentarse como concretizaciones del texto no son ley ordinaria
sino derecho constitucional. Además, resulta inevitable que sobre una
norma aumente el número de concretizaciones y que una lleve a la si-
guiente. Todo esto se produce como interpretación de la Constitución, y
no es desconocido que cada vez que se amplía, extiende y enriquece el
contenido de las normas constitucionales, se amplía, al mismo tiempo,
la competencia de los jueces. Al convertirse éstos en órganos de “con-
cretización jurídico-creativa de la Constitución”, ésta se enriquece en su
contenido y el legislador se ve vinculado a ella en virtud de la primacía
de las decisiones de aquél.917 Piénsese también que la concretización
del contenido de los derechos no tiene, muchas veces, conexión con la
literalidad, el significado de las palabras o el contexto normativo, pues
cuando se concibe a las disposiciones constitucionales como principios,
cuyas características estructurales son la indeterminación y apertura, no
pueden ser entendidas literalmente, ya que “la interpretación literal de
un principio no tiene otro efecto que el de privarlo de todo contenido
prescriptivo y hacerlo, así, inutilizable en la aplicación del derecho”. 918
Asimismo, y como señala Tribe, la generalidad de las normas constitu-
cionales sugiere y exige el intento de no limitar su significado a resul-
tados y contextos específicos que estuvieron en la mente de aquellos
que por primera vez los utilizaron, sino más bien pretenden estimular la
creación de significados a la luz de las necesidades y discernimientos de
las generaciones subsecuentes.919
916 Böckenförde, Ernst-Wolfgang, “Los derechos fundamentales sociales en la estruc-
tura de la Constitución”, trad. de J. L. Requejo Pagés, Escritos sobre derechos fundamen-
tales, Alemania, Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, pp. 126 y 127.
917 Böckenförde, Ernest-Wolfang, op. cit., nota 262, pp. 95, 135 y 136.
918 Guastini, Riccardo, “¿Especificidad de la interpretación constitucional?”, trad. de J.
Ferrer I Beltrán, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, Barcelona,
Gedisa, 1999, p. 294.
919 Tribe, Laurence H., “Los límites del propósito original”, Facetas, Washington,
núm. 75, 1987, p. 31.
Sobrevienen así algunas dificultades en la interpretación de las normas
constitucionales, ya que precisamente en virtud de su carácter abierto no
se les puede dotar de un significado que obligue a una sola dirección
en su desarrollo, produciéndose diferentes interpretaciones y resultados,
según las variadas circunstancias de hecho, contextos sociales o exi-
gencias normativas. La Constitución, como escribe Habermas, parece
haber perdido su elemento estático: “aun cuando la letra de las normas
permanezca intacta, sus interpretaciones están en flujo” y, en virtud de
ello, los jueces están en posibilidad de reelaborar constantemente su sig-
nificado. Además, el entendimiento de las normas constitucionales como
principios provoca que las operaciones interpretativas que realizan los
jueces sobre ellas no se contemplen como creación ilegítima de normas
debido a que se considera que éstos sólo descubren lo que está contenido
de forma concentrada en ellas. Como dice Aragón: “las reglas deriva-
das de un principio están indeterminadas en él, pero son “predictibles”
en términos jurídicos”.920 La estructura de los derechos conduce, como
escribe Böckenförde, a la idea de que existe una predeterminación de
los contenidos normativos de la Constitución. Así se puede entender la
razón de la distinción, tan recurrida por los tribunales, entre enunciado o
precepto legal y normas que en el mismo se encuentran, distinción que,
como hemos señalado en el capítulo precedente, ha dado lugar, junto
con otros factores, a la emisión de las llamadas sentencias intermedias.
Esta misma estructura semántica de las normas hace que el juicio de
constitucionalidad pase a ser un juicio de valor más o menos opinable,
es decir, ni verdadero ni falso, llevado a cabo por el juez constitucional.
Así, para Ferrajoli, el juicio de validez o constitucionalidad de una ley
“es un juicio de valor confiado a la valoración operativa del juez”. 921
Por todo esto se ha dicho que la concepción de los derechos como prin-
cipios abiertos puede hacerlos perder su carácter normativo o eliminar
su significado básico. Se teme que mediante ella se relativice el carácter
vinculante de la Constitución, como lo expresó, entre otros, y desde el
inicio de esta concepción, E. Forsthoff.
La apertura de la Constitución también parece obligar a los tribunales
a realizar, mediante sus sentencias, “una adaptación progresiva”, una
“tarea de actualización vivificadora” del texto constitucional a la reali-
dad social y a las circunstancias y valores políticos siempre cambiantes.
921 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 420, pp. 874-877.
La función del juez se muestra, de esta forma, no sólo exegética, sino

creativa, de desarrollo e impulso de la Constitución.922 Ante esta cir-
cunstancia, Guastini se pregunta: ¿dónde queda la importante función
que tiene el procedimiento de reforma de la Constitución, que precisa-
mente al hacer participar a ciertos órganos tiene como función “adaptar
el texto normativo a las nuevas circunstancias”? “¿Por qué, ante la inac-
tividad del “legislador constitucional”, la renovación de la Constitución
debería realizarse por vía interpretativa, por obra de ciudadanos priva-
dos (como son los juristas) y/o de órganos en todo caso incompetentes
para enmendar la Constitución?”. Esto constituye, termina diciendo el
jurista italiano, “una violación de la propia Constitución (de aquellas
normas que precisamente regulan la revisión constitucional)”. 923 Claro
está que no hay que olvidar que cuando el juez constitucional se enfrenta
a preceptos abiertos, se coloca ente el dilema de dotarlos de sustancia o
vigor, o bien considerarlos no vinculantes a riesgo de que la Constitu-
ción pierda su carácter normativo.
3. El principio de ponderación
Considerar a los derechos un orden de valores implica que forman par-

te de un sistema de normas mutuamente interrelacionadas en el que no
pueden existir antítesis y contradicciones de sentido, como afirma Pérez
Luño, estando todos en “íntima interdependencia, condicionamiento re-
cíproco y una verdadera y profunda complementariedad, tanto histórica
como sistemática”.924 Y es precisamente de considerar que cada derecho
adquiere significado preciso en función del conjunto, y de que entre ellos
existe un “esquema relacional”, ya que todos se hallan en conexión entre
sí y con la totalidad de la Constitución, en virtud del cual ha surgido el
principio de ponderación.
Concebir a los derechos como principios inmersos en un sistema conlle-
va la inexistencia de una jerarquía material o de relaciones de prioridad que
922 Rodríguez Bereijo, Álvaro, “Constitución y tribunal constitucional”, REDA, Ma-
drid, núm. 91, 1996, pp. 370 y 371.
923 Guastini, Riccardo, “¿Especificidad de la interpretación constitucional?”, Distin-
guiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, trad. de J. Ferrer I Beltrán, Barce-
lona, Gedisa, 1999. p. 296.
924 Smend, Rudolf, op. cit., nota 859, p. 106; Castro Cid, Benito de, “Los derechos so-
ciales económicos y culturales”, cit., pp. 76 y 77; Häberle, P., .“La libertad fundamental
en el Estado constitucional”, cit., pp. 64-70.
implique la primacía de alguno de ellos; al contrario, esta noción condu-

ce a establecer una jerarquía formal que sólo comprenda las diferencias
expresamente señaladas en el derecho positivo.925 Esto es así porque si la
Constitución y los derechos son factores de integración plasmados con-
cretamente como orden unitario de valores por los miembros de la co-
munidad, se reconoce la capacidad de aquélla de fijar sus parámetros de
valor y la posición y rango de dichos bienes.926 En esta virtud, la norma
básica no puede ser contemplada como “una tabla” en la que se consigne
el “valor posicional” de cada derecho, ya que entre ellos no puede existir
un orden o superioridad jerárquica ni diferencias de rango,927 todos tienen
el mismo valor y dignidad, salvo que, como señala Prieto, directamente
se establezca esa prioridad. En otras palabras, no es posible admitir el
absolutismo de un principio o derecho o el establecimiento de jerarquías
inflexibles entre ellos. Dentro de la Constitución no pueden existir re-
glas de preferencia, más que las que ella misma establece ni puede haber
una jerarquía material a pesar de que pudieran existir algunas contradic-
ciones. Como escribe Stern, todos los derechos tienen “el mismo valor,
peso, importancia” y fuerza jurídica debido a que las diferencias de rango
únicamente existen entre normas de diferente cualidad o entre aquellas
que expresamente disfrutan de rango superior. Una Constitución de prin-
cipios no es un orden o sistema de valores jerarquizado, sino un conjun-
to plural de principios que entran en juego simultáneamente.928 De esta
forma se expresa el principio de equivalencia de los bienes y derechos
constitucionales que excluye las jerarquizaciones internas en la Consti-
tución y “la atribución de abstractas posiciones de valor, claudicantes y
preferentes, a aquellos bienes y derechos”.929 Considérese, además, que
925 Otto y Pardo, Ignacio de, op. cit., nota 844, pp. 117 y 118. Es muy riesgoso estable-
cer, siguiendo las mismas coordenadas del ordenamiento, una jerarquía de derechos, pues
se crearían derechos absolutos. Schefold, Dian, “L’effettivita dei diritti fondamentali in
Germania”, Democrazia, diritti, costituzione. I fondamenti costituzionali delle democra-
zie contemporanee, Bolonia, Il Mulino, 1997, pp. 394-395.
926 Häberle, Peter, “La libertad fundamental en el Estado constitucional”, cit., p. 57.
Molinar, Barcelona, Ariel, 1994, pp. 340 y 400. Como escribe Stern: “Ningún bien jurí-
dico debe de ser considerado como de rango superior a costa de otro valor protegido, a
menos que la propia constitución ordene la diferencia de rango”. Stern, Klaus, op. cit.,
nota 26, pp. 293 y 294.
928 Prieto Sanchís, Luis. op. cit., nota 425, p. 322.
el establecimiento de una jerarquía de derechos sería incompatible con el

carácter pluralista de la sociedad, ya que en caso de conflicto, el princi-
pio de mayor valor privaría en todos los casos sobre los inferiores dando
lugar a una peligrosa tiranía de dicho valor.930
Las nociones anteriores hacen imposible la lectura única de los dere-
chos y convierten en necesaria la actitud de proceder a encontrar sus sig-
nificados coordinándolos con otras normas del mismo sistema y tomando
en cuenta las peculiaridades de la situación concreta que se presente. Los
límites y contenidos de los derechos, como dice Häberle, deben determi-
narse mediante una visión de conjunto que considere el significado de los
derechos como elementos constitutivos de un sistema unitario, indepen-
dientemente de los visos de contraposición e aislamiento entre los mismos.
Esto nos indica, dice Gianformaggio, que todos los derechos son concu-
rrentes y que la aplicación de uno, en cualquier contexto, implica simul-
táneamente la aplicación de todos y la exclusión de ninguno. En palabras
de De Otto: “los derechos y libertades, por reconocerse en el interior del
ordenamiento jurídico, han de conciliarse con otros bienes que el orde-
namiento protege y no pueden hacerse valer de modo absoluto frente a
estos”.931 De la misma forma, Alexy señala que el principio de unidad
de la Constitución y de concordancia práctica de todas sus normas exige
la conciliación y armonización de los derechos con otros bienes consti-
tucionalmente protegidos; el valor principal, dice, es el de la necesaria
coexistencia de los contenidos.932 Los derechos no exigen una determi-
nada medida de cumplimiento, sino la más alta que resulte viable a la luz
de otros derechos.933 De esta forma, se puede afirmar, con Zagrebelsky,
que entre todos los derechos, principios y valores constitucionales existe
una especie de compromiso que garantiza su convivencia a pesar de su
930 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 42, p. 124. Si se parte de que ninguna norma
o derecho tiene un valor absoluto pues de lo contrario surgiría la tiranía de dicho valor,
se sostiene al mismo tiempo que el único valor realmente existente dentro de la Consti-
tución es el pluralismo de valores. La dimensión absoluta de los derechos deviene así un
“espejismo”, puesto que “el absolutismo no sólo viene objetado por cláusulas externas
limitadoras o suspensivas, sino por la constante necesidad de compatibilizar la aplica-
ción práctica de los distintos derechos humanos”. Pérez Luño, Antonio-Enrique, op. cit.,
nota 873, p. 55.
931 Otto y Pardo, Ignacio de, op. cit., nota 844, pp. 110.
932 Alonso García, Enrique, op. cit., nota 422, p. 198.
933 Prieto Sanchís, Luis, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurí-
dico, Madrid, CEC, 1992, p. 47.
aparente contradicción, situación que justifica y exige la interpretación

sistemática-unitaria de la Constitución como “garantía segura para la tu-
tela de los derechos fundamentales”.
No existen, pues, derechos absolutos, los límites de éstos están deter-
minados por otros derechos constitucionalmente protegidos con los cua-
les deben conciliarse y armonizarse recíprocamente para poder coexistir.
La prevalencia o forma de limitación entre unos y otros no puede deter-
minarse a priori, es necesario atenerse al caso concreto y a las circunstan-
cias específicas para determinar su posición dentro del sistema jurídico y
en la relación jurídica particular. Es así como funcionan, en el momento
de su operatividad, los derechos cuando son considerados principios. To-
dos subsisten a cualquier operación interpretativa; la aplicación de uno no
implica la pérdida de validez de los otros; en caso de colisión, uno de ellos
debe ceder ante el otro, pero aquel no pierde su validez, ya que en otras
circunstancias la cuestión de la precedencia puede variar. La solución de
una colisión entre principios consiste, por tanto, en la fijación de una rela-
ción de precedencia que debe tomar en cuenta las circunstancias del caso
y que no establece de manera fija las condiciones necesarias de su aplica-
ción ni exige una decisión en particular.934 Así, los derechos encuentran
su carácter singular en su aplicación haciéndose “más difíciles los casos
fáciles”, obligando “a un planteamiento siempre más problemático de las
soluciones sencillas basadas en la subsunción” y pasando a convertirse el
razonamiento en una verdadera exigencia constitucional. La aplicación
de los derechos aparece así como algo más que la mera subsunción de
un caso bajo una regla, como un proceso de ponderación y balanceo.935
La caracterización de los derechos como principios que no se encuen-
tran en relación de exclusión ni de supra a subordinación y cuyo objetivo
es realizar la tarea de conformar un orden unitario provoca que su aplica-
ción se vuelva difícil y sea necesaria la regulación de compatibilidades,
la solución de colisiones, la fijación de puntos de equilibrio y la coordi-
nación entre los mismos.936 La ponderación deviene así el instrumento

935 Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota 894, p. 138; Alexy, Robert, Derecho y razón
práctica, 2a. ed., trad. de M. Atienza, México, Fontamara, 1998, p. 27.
936 Prieto Sanchís, L., op. cit., nota 425, p. 321; Häberle, P., “La libertad fundamental
en el Estado constitucional”, cit., pp. 94 y 95; Rubio Llorente, Francisco, “Principios
y valores constitucionales”, Estudios de derecho constitucional. Homenaje al profesor
Rodrigo Fernández-Carvajal, p. 656.
indispensable para fijar los contenidos y límites de los derechos y la regla
de solución de los conflictos surgidos de su aplicación caracterizándose
porque con ella no se logra una respuesta válida para todo supuesto, sino
una preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solución di-
ferente en otro caso; se trata, por tanto, de una jerarquía móvil que no
conduce a la declaración de invalidez de uno de los bienes o derechos
constitucionales en conflicto, sino a la preservación de ambos, por más
que inevitablemente ante cada conflicto sea preciso reconocer primacía a
uno u otro.937
Entendiendo a todos los derechos como portadores del mismo valor,

cuando contienden entre sí, el punto de equilibrio entre ellos no está pre-
determinado por lo que debe procederse a realizar una operación de ba-
lanceo, siendo la situación normativa, el caso concreto, quien fijará los
pesos diversos y moverá la tabla del equilibrio a favor de uno u otro.938
La decisión se obtendrá de la ponderación entre los derechos y el contex-
to particular en que la operación se realice. Por ello, Alexy señala que los
derechos “implican una estructura racional de argumentación orientada a
través del concepto de ponderación” mismo que deviene un principio ge-
neral de aplicación que, es más, al decir de Häberle y Starck, aunque no
esté contenido de forma expresa en la Constitución, debe ser considerado
un principio inmanente o derivado de la misma, y, específicamente, del
sistema de derechos, porque, dicen, la razonabilidad no necesita de una
“expresa remisión legal para su empleo”.939
Si los derechos son considerados principios, proporcionan razones
para las decisiones, pero no las determinan. Su peso, valor y alcance se
descubren en los casos específicos en que colisionan con otras normas
de derecho fundamental sin que se invalide el que en una situación sin-
938 Chessa, Omar, op. cit., nota 422, p. 3933.
939 Así lo recomienda principalmente Häberle según Schefold, Dian, op. cit., nota 925,
p. 391; Starck, Christian, op. cit., nota 426, p. 2531; Solazábal Echavarría, Juan José,
“Principialismo y orden constitucional”, AFDUAM, Madrid, núm. 2, 1998, p. 224; Lu-
cas, Javier de y Vidal, Ernesto, “Una nota sobre interpretación constitucional en materia
de derechos fundamentales”, en Álvarez Conde, E. (ed.), Diez años de régimen constitu-
cional, Madrid, Tecnos, 1989, p. 17. Dworkin señala que no se desvaloriza un derecho si
en el caso de un conflicto entre ellos se protege el derecho más importante a costa del que
lo es menos. Tampoco hay violación de derechos si se limita un derecho si se cree que un
derecho concurrente es más importante. Dworkin, Ronald, op. cit., nota 173, p. 288.
gular sea de menor peso940 y o se alegue contradicción o incoherencia

entre los mismos. Ningún derecho puede ser declarado inválido ni serle
añadida alguna cláusula de excepción, pero bajo ciertas circunstancias
tendrá preferencia sobre otro. La importancia del conocimiento de los
casos concretos es, desde esta concepción y como se comprenderá, ma-
yúscula: “sólo en el caso, y a través del caso se hace comprensible lo que
“piensa” la ley”. El significado y alcance de cada derecho se define en
estricta correspondencia con el caso concreto. Para Zagrebelsky, cons-
tatar que los principios se realizan mediante “el contacto de la realidad
viva de las experiencias sociales”, demuestra las exigencias de carácter
jurídico que impone la realidad. Así, la justicia se contextualiza. La in-
terpretación deviene “tópica” convirtiéndose en una forma de “pragma-
tismo orientado a los casos y a los contenidos”.
Sin embargo, es importante destacar que la técnica de la ponderación
puede ocasionar la relativización de la norma constitucional y la disolu-
ción del sistema de derechos fundamentales en una casuística que termine
por provocar la pérdida de su unidad de sentido. Si esto sucediera, como
señala Pérez Luño, en lugar de una teoría de los derechos fundamenta-
les conforme a la Constitución, tendríamos múltiples interpretaciones, en
principio igualmente legítimas, cuya aplicación, lejos de ser corolario de
la racionalidad objetiva o intención normativa de la norma básica haría
que ésta quedara “relegada a factores tópicos de oportunidad, con el ries-
go de que ello se traduzca en una instrumentalización partidista del texto
constitucional fruto de ideologías arbitrarias”.941
La ponderación entre derechos o valores de rango constitucional puede
“aumentar dramáticamente el poder del juez constitucional”,942 otorgarle
amplios márgenes de discrecionalidad y convertirlo en artífice de la confi-
guración del sistema de derechos, privando a la ley de su valor intrínseco
de ser expresión de compromisos asumidos entre las diversas instancias
sociales. Para García Amado, dicha discrecionalidad, que puede encu-
brir un franco “decisionismo judicial o interpretativo”, puede producirse
por lo menos por las siguientes tres razones: primero, porque como los
principios carecen de contenido unívoco, es el intérprete quien determina
940 Alexy, Robert, op. cit., nota 935, pp. 9 y ss.; Atienza, Manuel, “Los límites de la in-
terpretación constitucional. De nuevo sobre los casos trágicos”, en Vázquez, R. (comp.),
Interpretación jurídica y decisión judicial, México, Alfaguara, 1998, pp. 198 y 201.
942 Herdegen, Matthias, op. cit., nota 344, pp. 40 y 41.
el contenido relevante antes de la solución del caso; segundo, porque el

intérprete es el encargado de llevar a cabo una conciliación adecuada con
los principios opuestos que existen en el ordenamiento constitucional, y
tercero, porque la forma de balancear los principios no es idéntica en to-
dos los casos, “ya que es el propio caso el que determina el sistema métri-
co o la balanza con la que en esa ocasión los principios se van a medir”.943
Esta concepción del sistema de derechos convierte al órgano juris-
diccional en la instancia llamada a realizar el equilibrio entre ellos y en
el encargado de que todos los contenidos básicos tengan eficacia y no
se produzcan restricciones innecesarias en los mismos. Como no exis-
te una rígida jerarquía de valores absolutos, sino un orden flexible de
preferencias prima-facie a favor de determinados valores o principios
con la consiguiente carga de la argumentación,944 el juez se convierte
en responsable de salvaguardar no sólo un principio, sino varios simul-
táneamente, tratando de realizar la concordancia práctica entre ellos y
eliminar las posibles contradicciones que se presenten.945 Ante esta si-
tuación, el juez está obligado a justificar sus decisiones con buenos ar-
gumentos, interpretar el ámbito normativo de las disposiciones consti-
tucionales, y ponderar los intereses en juego en cada caso específico.
Mediante la ponderación, y tomando el caso como punto de referencia,
el juez establecerá una regla, siendo el contexto particular el que pro-
porcionará la definición del criterio de justicia ad hoc e individualizará
el punto de equilibrio entre los principios.946 La norma, en consecuen-
cia, y como dice Pérez Luño, no será presupuesto, sino resultado del
proceso de interpretación. En virtud de esta facultad creativa, escribe
Spadaro, se puede decir que los jueces no sólo crean normas con rango
legislativo, sino la misma norma básica construyendo y reconstruyen-
do, con sus decisiones, el parámetro constitucional y estableciendo su
significado. De todo ello resulta un derecho constitucional concreto e
histórico que muestra la inseparabilidad de la norma con la realidad,947
943 García Amado, “¿Ductilidad del derecho o exaltación del juez? Defensa de la ley
frente a (otros) valores y principios”, Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, núm.
XIII, 1996, p. 71.
944 Luther, Jörg, op. cit., nota 426, p. 313.
945 Aunque de entrada esta tarea la describe como imposible, esta función le atribuye
Zagrebelsky al juez constitucional. Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 42, p. 16.
946 Scoditti, Enrico, op. cit., nota 268, p. 31.
947 Kaufmann, Arthur, “Entre iusnaturalismo y positivismo hacia la hermenéutica jurí-
dica”, trad. de A. Ollero, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 17, pp. 358 y 359.
y que exige una activa presencia del juez que se vuelve, con mayor in-
tensidad, un sujeto que interviene, crea derecho y proyecta en sus deci-
siones sus prejuicios, convicciones e intereses, como dice Kaufmann.
La necesidad de ponderar entre principios constitucionales ha condu-
cido, en algunas experiencias, a construir una escala de valores deriva-
da de la labor jurisprudencial, a la que se le atribuyen las cualidades de
ser abierta, flexible y mutable a todas las posibles innovaciones surgidas
de la actividad judicial, modificaciones legales, costumbre y otros facto-
res.948 Lo que interesa destacar ahora es que la ponderación puede llevar
al establecimiento de una jerarquía de valores diseñada por el intérprete,
que se confronta con la realizada por el legislador. Pero aun así, como las
soluciones deben referirse a los casos concretos, la jerarquía establecida
entre las normas se torna móvil y cambiante y es que, como escribe Guas-
tini, la ponderación de principios se funda
en una peculiar interpretación de los principios en juego, así como en un

subjetivo juicio de valor (un juicio en términos de justicia) del juez. De
este modo, el juez impone su propia valoración frente a la valoración de la
autoridad normativa (en este caso, la autoridad constituyente). Además, el
conflicto no es resuelto de manera estable, de una vez para siempre, dando
prevalencia, sin más, a uno de los principios en conflicto sobre el otro... cada
solución al conflicto vale sólo para el caso concreto, con lo cual sigue siendo
imprevisible la solución que recibirá el mismo conflicto en casos futuros. 949
Otro de los principales problemas de esta concepción reside en que

conduce a conferir a los tribunales plena libertad para realizar la pon-
deración de bienes y, por tanto, para determinar los espacios de libertad
que existen en cada conflicto de derechos. Al juez se le otorga la facultad
de elegir, y por consecuencia, reducir los significados contenidos en las
normas, lo que implica la posibilidad de que imponga sus juicios perso-
nales, predilecciones y valoraciones políticas; en suma, su voluntad más
que su racionalidad. Para Pace, justamente el peligro es la relativización
de los contenidos normativos de los derechos por la proliferación de una
casuística oportunista y decisionista, y para De Otto, el riesgo deviene
948 Romboli, Roberto, “Italia”, trad. de E. Expósito Gómez, en Aja, E. (ed.), Las ten-
siones entre el Tribunal Constitucional..., cit., nota 83, p. 102.
949 Guastini, Riccardo, “Derecho dúctil, derecho incierto”, trad. de M. Gascón, Anua-
rio de Filosofía del Derecho, Madrid, núm. XIII, 1996, p. 122.
cuando dicha ponderación se realiza sin que existan criterios teóricos que
permitan valorar correctamente sus magnitudes:
como en los valores, también la relación entre bienes habrá de resultar de

la propia Constitución de manera expresa, y cuando no sea así la decisión
a favor de aquel o de éste no podrá tener más fundamento que una ponde-
ración en la que todo es inseguridad y juicios de valor subjetivos y con la
que se pone en peligro la unidad de la Constitución y su misma prioridad
jerárquica, porque la obligada hermenéutica constitucional, sin la que no
es posible una dogmática de los derechos fundamentales, se sustituye por
un trabajo de Sísifo en el que otra vez se ha de resolver sin guía fiable pro-
blemas que renacen en cada encuentro de bienes.950
La lógica de los valores exige que tanto las reglas de interpretación

como la naturaleza de la hermenéutica se adecuen a la lógica de la rag-
gionevolezza y a las reglas sobre relaciones entre valores. Desde la pers-
pectiva de la teoría constitucional, concebida como sistema de valores,
la ponderación pasa a ser la esencia del juicio de constitucionalidad, la
única metodología efectiva capaz de resolver las posibles antinomias que
se presenten en el interior de un sistema de doble legalidad. Esto implica
“una profunda renovación teórica y un significativo cambio en el mé-
todo del derecho constitucional”.951 La hermenéutica aparece así como
determinante para la definición de los contenidos de la Constitución. La
teoría constitucional pasa a ser, como se ha dicho, teoría de la interpre-
tación.952 Sin embargo, no puede dejar de considerarse que la tendencia
a incrementar la importancia de la interpretación jurídica puede llevar a
la construcción de una Constitución que se manifieste total en el plano
del derecho y con vocación de cubrir cualquier franja de la sociedad. 953
Y es que, como escribe Bongiovani, precisamente porque la ley aparece
siempre como un equilibrio entre intereses y principios confluyentes, la
actividad de los jueces se inmiscuye progresiva y necesariamente sobre
950 Otto y Pardo, Ignacio de, op. cit., nota 844, p. 121. Este autor también señala que
en la labor de ponderación son de importancia extrema el contexto o las circunstancias,
la intención de los autores, la finalidad normativa y sus consecuencias pero casi no toma
en cuenta el desarrollo legislativo de las normas.
951 Baldassarre, Antonio, “Constitución y teoría de los valores”, trad. de E. García,
Revista de las Cortes Generales, Madrid, núm. 32, 1994, pp. 31 y 33.
952 Kaufmann, Arthur, op. cit., nota 947, p. 361.
953 Angiolini, Vittorio, op. cit., nota 430, p. 20.
el aspecto político y paralelamente extiende su control sobre la raciona-

lidad y razonabilidad de las opciones políticas. “El postulado de la ra-
cionalidad, tiende a ponerse como instrumento general de control de las
clasificaciones legislativas y de las soluciones de los problemas consti-
tucionales en clave interpretativo-aplicativa”.954 Así, la consideración
de las normas constitucionales como principios y, en general, la incor-
poración en las constituciones de normas valorativas explica el cambio
de funciones de los tribunales constitucionales y la existencia de nuevos
contenidos en sus sentencias, que de forma más relevante los acercan a
realizar actividades legislativas. Y es precisamente por la necesidad de
proceder a la ponderación de principios y reconocer que la jerarquía va-
lorativa de cada derecho se define en cada caso concreto, que se habla de
una “dimensión ética del control de constitucionalidad”. 955
III. LA AMPLIACIÓN DEL CÍRCULO DE DESTINATARIOS

DE LOS DERECHOS
Tradicionalmente, la Constitución ha sido considerada protectora del

individuo frente a los poderes públicos; sin embargo, actualmente se ex-
tiende su entendimiento como un conjunto de normas que vinculan a
todos los poderes, públicos y privados.956 Antes de pasar adelante es ne-
cesario insistir en que la atribución de funciones y objetivos a los órganos
del Estado, especialmente al que ejerce el control constitucional, está en
relación con la idea de Constitución que se tome como base. Kelsen nos
otorga, al respecto, un ejemplo contundente. Si para él la jurisdicción
constitucional debía tener como objeto garantizar el ejercicio regular de
las funciones estatales, éste derivaba de su concepto de Constitución,
basado en la estructura jerárquica del ordenamiento, y de una cuestión
que para nosotros resulta implícita en la anterior, pero que es importante
resaltar para entender la concepción kelseniana sobre la justicia constitu-
cional: estima que únicamente pueden violar la Constitución los órganos
constitucionales al ser éstos, en su concepto, los únicos destinatarios de
954 Bongiovani, Giorgio, “Dalla “dottrina della costituzione” alla «teoria dei valori»: la
ricerca di un difficile equilibrio”, Democrazia e Diritto, núm. 1, 1997, pp. 99 y 100.
955 Ollero, Andrés, op. cit., nota 743, pp. 94-98.
956 Giorgio, Pastori, “Funciones y derechos sociales entre Estado y sociedad”, Docu-
mentación Administrativa, Madrid, núm. 248-249, 1997, pp. 201-205.
la misma.957 Resulta comprensible que estas ideas o supuestos imperaran

en el momento de la conformación de la justicia constitucional porque
entonces, por lo menos en Europa, no existían formulaciones teóricas
que consideraran a otros posibles violadores de la norma básica. Si la
jurisdicción constitucional había sido configurada como una garantía, su
conceptualización se hizo dentro del contexto histórico y político de la
época y por ello fue diseñada sólo como instrumento de defensa frente a
la opresión del poder político monopolizador de la coacción legítima. 958
La concepción de los derechos fundamentales como decisiones cons-
titucionales básicas implica reconocerles que tienen valor en todo el or-
denamiento jurídico y capacidad de informar la vida social y política.
Además, si se parte, como hemos dicho antes, de que los derechos tienen
como fundamento la dignidad del hombre, debe reconocerse ésta en to-
dos los ámbitos, pues la existencia humana es una existencia social. Su
validez, en consecuencia, no puede quedar reducida al ámbito estatal,
debiendo también regir en el ámbito de las relaciones privadas y sociales,
lo que exige dejar de interpretarlos formando parte exclusiva de la rela-
ción Estado-ciudadano y entenderlos vigentes no sólo donde el Estado
participa directamente, sino de forma universal, en toda dirección, tipo
de relaciones y ámbitos del derecho.959 Esto significa una ampliación de
la esfera de sujetos obligados por los mismos, y, es más, un verdadero
cambio cualitativo de los derechos que afectan su sentido.960
957 Kelsen, Hans, op. cit., nota 89, pp. 3 y 4.
958 En El federalista XXXIII Hamilton afirma que la Constitución entendida como ley
suprema “es una regla que están obligados a observar aquellos a quienes se dirige”. Cit.
por Martínez Sospedra, Manuel, op. cit., nota 595, pp. 8712 y 8713.
959 Böckenförde, Ernst-Wolfgang, op. cit., nota 262, pp. 105, 106 y 109. “En su concep-
ción como derechos públicos subjetivos los derechos establecían un orden de relaciones
jurídicas entre el Estado, concebido como persona jurídica, y los ciudadanos individual-
mente considerados. Fuera de esta relación era impensable la vigencia de los derechos fun-
damentales”. Fernández Segado, Francisco, op. cit., nota 835, p. 216. Como señala Pace:
“en la actualidad no es posible mantenerse anclado en la concepción decimonónica que ve
los derechos fundamentales como un estricto problema de colisión entre libertad (privada)
y autoridad (pública)”. Cit. por Aguiar, Luis, op. cit., nota 837, p. 21. Es muy interesante
señalar que para Cruz Villalón es necesario precaverse de la afirmación de que la eficacia
de los derechos frente a terceros es un añadido o una extensión al ámbito de eficacia de los
derechos fundamentales. Dice este autor, apoyándose en la teoría contractualista del Esta-
do que: “en el principio era la Dritwirkung”. Cruz Villalón, Pedro, “Derechos fundamen-
tales y derecho privado”, La curiosidad del jurista persa…, cit., nota 473, 1999, p. 219.
960 Cruz Villalón, Pedro, op. cit., pp. 221-223. El problema de la eficacia de los dere-
chos fundamentales frente a los particulares, (llamada eficacia horizontal) fue inicialmen-
En la base del reconocimiento de esta dimensión de los derechos está

la constatación de que la presencia de poderosos grupos sociales cons-
tituye un peligro para las libertades de los ciudadanos. En la actualidad
existe una “sociedad dominada, controlada y dirigida por poderes priva-
dos” que han ocasionado la eliminación de la autonomía privada y de “la
simetría, paridad e igualdad” en que debían fundamentarse las relaciones
jurídicas privadas,961 lo que ha mostrado que el poder capaz de afectar
o condicionar los derechos de los ciudadanos y desvanecer la libertad,
igualdad y autonomía de la voluntad no sólo está concentrado en el Esta-
do, sino que puede derivar de los particulares, “en cuanto que ambos son
titulares de intenso poder social”.962 Los atentados a la libertad individual
no sólo proceden del Estado, en la esfera liberada de su control se pro-
ducen amenazas mucho más graves provenientes de particulares, grupos
sociales o poderes “no públicos”.963 Éstos pueden impedir la libertad real
y hacer que no se realice la prometida libertad jurídicamente garantiza-
da.964 De esta forma, “la tutela de los derechos no podría encontrar ex-
plicación, esto es, quedaría como puramente nominal o teórica, si esas
relaciones inter privatos quedaran al margen de los mecanismos consti-
tucionales de garantía de los derechos”.965 Así, los derechos pasan de una
te planteada en la atmósfera política de Weimar y desarrollada en Alemania y otros países

a partir de los años cincuenta. Vega García, Pedro de, “La eficacia horizontal del recurso
de amparo: el problema de la Drittwirkung der grundrechte”, Garantías jurisdiccionales
para la defensa de los derechos humanos en Iberoamérica, México, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 1992, p. 411, y es “uno de los más difíciles problemas que la
doctrina constitucional tiene planteado en la actualidad”. Aguiar de Luque, Luis, “Los
derechos fundamentales en las relaciones entre privados. Estado de la cuestión”, Actua-
lidad Jurídica, Madrid, X, 1981, p. 6. La fórmula Drittwirkung fue acuñada inicialmente
por Hans-Peter Ipsen. Embid Irujo, Antonio, “El Tribunal Constitucional y la protección
de las libertades públicas en el ámbito privado”, REDA, Madrid, núm. 25, abril-junio de
1980, p. 201; Gutiérrez, Ignacio, “Introducción”, en Hesse, K., Derecho constitucional
y derecho privado, cit., nota 311, p. 12; Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota 677, p. 207.
961 Vega García, Pedro de, “La crisis de los derechos fundamentales en el Estado so-
cial”, p. 129.
962 Aguiar de Luque, Luis, op. cit., nota 960, p. 6; Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota
677, p. 209.
963 “Subjetivamente los derechos fundamentales solo contemplan los atentados a la
libertad individual si estos procedían del Estado, contra el cual se dirigían exclusivamen-
te. Ahora la historia demuestra que este punto de vista era demasiado estrecho”. Grimm,
Dieter, op. cit., nota 414, pp. 20 y 21; Hesse, Konrad, op. cit., nota 30, p. 11.
concepción puramente negativa que los entiende como defensa frente a

la arbitrariedad pública a ser concebidos “también como una protección
contra la arbitrariedad privada”966 y, en este sentido, como domesticadores
del poder social.
Los derechos pasan a regir las relaciones del ciudadano con el Estado,
pero también las relaciones de coordinación que entablan entre sí los su-
jetos privados. La esfera de libertad de las personas, en consecuencia, in-
cluye la protección frente al Estado y contra otros particulares que pudie-
ran atentar contra sus derechos. Éstos tienen vigencia frente a cualquier
poder, público o privado, de forma tal que “la calificación de un derecho
como fundamental no prejuzga la cualidad pública o privada de los su-
jetos obligados”.967 La protección o eficacia inmediata de los derechos
puede extenderse a cualquier situación en que una persona esté sujeta
a un poder superior de regulación del otro;968 es decir, los derechos no
sólo fijan ámbitos de actuación al individuo libre de la intervención del
Estado, sino que garantizan dicho ámbito frente a toda persona o grupo
que posea y ejerza “un poder predominante, de alguna manera semejan-
te a la soberanía estatal”.969 La prolongación de la lógica del Estado de
derecho a las relaciones entre individuos y poderes privados que esta no-
ción implica, como con gran acierto señala Bilbao, provoca, también, que
la Constitución, mediante los derechos, influya determinantemente en el
derecho privado, es decir, que funcione como guía y orientación para
su configuración y que, por la propia lógica constitucional, comiencen
a buscarse mecanismos de garantía de los derechos frente a las posibles
arbitrariedades de aquéllos.970
Es verdad que no todos los derechos pueden ser vulnerados por los par-
ticulares, ya que algunos, por su propia naturaleza, únicamente vinculan a
los poderes públicos. Lo que resulta indudable es que hay otros que tras-
cienden la esfera relacional establecida con el Estado y garantizan a cada
ciudadano un estatus social en sus relaciones jurídicas con los demás y,
966 Rivero, Jean, op. cit., nota 291, p. 673.
967 Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota 677, p. 206; Ruiz Miguel, Alfonso, op. cit.,
nota 135, p. 666.
968 Zippelius, Reinhold, Teoría general del Estado. Ciencia de la política, 3a. ed., trad.
de H. Fix-Fierro, México, Porrúa, 1998, pp. 313 y 314.
969 Embid Irujo, Antonio, op. cit., nota 960, pp. 203 y 204.
970 Bilbao Ubillos, Juan María, La eficacia de los derechos fundamentales frente a
particulares. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid, CEPC,
1997, p. 266.
de modo especial, con los grandes grupos y organizaciones socioeconó-

micas, es más, existen derechos concebidos y positivizados precisamente
en virtud de una hipotética actuación de los particulares, y es frente a
éstos que se articulan sus mecanismos de garantía.971 Así, reconocer la
eficacia horizontal de los derechos implica, como premisa previa, reco-
nocer su carácter heterogéneo o estructuralmente diverso: hay derechos
que son oponibles únicamente frente al Estado; la polivalencia de otros
(Bilbao) es inherente a su estructura o definición por lo que rigen también
en las relaciones entre particulares;; pero hay unos más, como afirma De
Vega: “cuyas posibles colisiones sólo se generan en las relaciones entre
particulares”, como sucede, por ejemplo, con los derechos sociales, cuya
funcionalidad y sentido hay que buscarlos, únicamente, en el ámbito de
las relaciones entre particulares.972 Esto nos indica, por un lado, que no
podemos atribuir un grado uniforme de eficacia horizontal a los dere-
chos, sino que más bien para efectuar dicha operación “es imprescindible
analizar en concreto y con el mayor detenimiento cada precepto”,973 y,
971 Fernández Segado, F., op. cit., nota 878, pp. 218 y 221. Algunos derechos deben
poder imponerse, para tener sentido, ante otros particulares, por lo que no es verdad
que los derechos impliquen únicamente una relación entre el ciudadano y el Estado.
Hay muchos derechos que se aplican a las relaciones privadas y que están concebidos
“no frente a la acción hipotética del Estado, sino de los particulares, y que, en conse-
cuencia será frente a estos a quienes habrá que articular los mecanismos de garantía”.
Vega García, Pedro de, “Dificultades y problemas para la construcción de un constitu-
cionalismo de la igualdad (el caso de la eficacia horizontal de los derechos fundamenta-
les)”, en Pérez Luño, A. (coord.), Derechos humanos y constitucionalismo en el tercer
milenio, Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 273. Así sucede, por ejemplo, con el derecho
a una información veraz, los derechos sindicales, el derecho al honor, a la intimidad
y a la propia imagen. Vega García, Pedro de, op. cit., nota 960, p. 419. De la misma
forma Fernández Segado, Francisco, op. cit., nota 878, p. 597. La extensión de la efi-
cacia de los derechos fundamentales en el ámbito privado resulta imprescindible si se
quiere salvaguardar determinados derechos que generan obligaciones dirigidas pre-
ferentemente a sujetos no estatales. Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota 677, p. 211.
972 Vega García, Pedro de, “La crisis de los derechos fundamentales…”, cit., p. 130;
id., op. cit., nota 960, p. 419. Es patente que algunos derechos fundamentales han sido
concebidos no frente a la acción de los poderes públicos, sino más claramente frente a
una hipotética actuación de los particulares”. Fernández Segado, Francisco, op. cit., nota
835, p. 221. Los derechos no sólo tienen sentido, dice Prieto Sanchís, y operan en las
relaciones entre privados, sino que algunos de ellos sólo despliegan su eficacia principal-
mente en ese ámbito. Prieto Sanchís, Luis, Ideología liberal..., cit., nota 845, p. 317.
973 García Torres, Jesús y Jiménez Blanco, Antonio, Derechos fundamentales y rela-
ciones entre particulares, Madrid, Civitas, 1986, p. 18. Así lo entiende también Figuerue-
lo Burrieza, Ángela, “Los derechos fundamentales en el Estado social y su eficacia en las
por otro lado, que los derechos fundamentales en las relaciones privadas
obligan de modo diferente a como lo hacen frente al Estado “pues su
ejercicio ha de inscribirse en un complejo entramado de derechos y obli-
gaciones recíprocos presididos por reglas propias” que no puede resol-
verse en abstracto y de una vez para siempre.974 Al analizar esta cuestión
lo conveniente parece ser reconocer que, en principio, todos los derechos
pueden “ser omnidireccionales” debido a que “aunque se concibieran ori-
ginariamente como derechos de defensa frente al Estado, no se puede
descartar, de entrada, la ampliación del círculo de destinatarios y la vio-
lación de los mismos por particulares”.975
Es preciso resaltar que, como la mayoría de los textos constituciona-
les, no ofrecen apoyo expreso para afirmar la eficacia frente a terceros
de los derechos fundamentales, su consagración ha sido principalmente
una tarea jurisprudencial.976 La extensión de la eficacia de los derechos
es, principalmente, derecho judicial.977 El legislador no ha podido ni
querido, en muchos casos, dar soluciones claras a esta cuestión. Recuér-
dese que cuando Nipperdey propuso, en la década de los cincuenta, la
relaciones privadas”, Congreso Internacional de Derecho Público. Filosofía y Sociología

Jurídica. Perspectivas para el próximo milenio, Universidad Externado de Colombia,
1996, p. 256.
975 Bilbao Ubillos, Juan María, op. cit., nota 970, p. 359.
976 El Tribunal Constitucional Federal alemán a partir de la sentencia del caso Lüth-
Urtiel “ha mantenido el reconocimiento de la eficacia mediata o indirecta de los derechos
fundamentales inter privatos”. Lo mismo ha sucedido con la doctrina y la jurisprudencia
italiana que ha rechazado la doctrina de los derechos fundamentales como meros dere-
chos públicos subjetivos y aceptado la idea de que “las normas constitucionales relativas
a las libertades y derechos tienen eficacia erga omnes o, lo que es igual, han de ser tutela-
das a los ciudadanos frente a las actuaciones tanto de los poderes públicos como de otros
particulares”. Fernández Segado, Francisco, op. cit., nota 835, p. 218. En ningún país de
Europa la comunidad jurídica ha alcanzado la mayor homogeneidad respecto al tema, y
privan en el ambiente cautela e inseguridad como caracteres generales. García Torres,
Jesús y Jiménez Blanco, Antonio, op. cit., nota 973, p. 13. Como dice De Vega, salvo en
la Constitución portuguesa, que en su art. 18.1 consigna que “los preceptos relativos a
los derechos y libertades son directamente aplicables a las entidades públicas y privadas
y vinculan a estas”, no se encuentran en el derecho constitucional comparado, normas
explícitas de reconocimiento de la eficacia directa frente a particulares de los derechos
fundamentales. “Será pues, en al ámbito doctrinal y jurisprudencial donde las exigencias
de la lógica jurídica harán necesario su desarrollo”. Vega García, Pedro de, “La eficacia
horizontal del recurso de amparo: el problema de la Drittwirkung der grundrechte”, cit.,
nota 960, pp. 418 y 419.
977 García Torres, Jesús y Jiménez Blanco, Antonio, op. cit., nota 973, pp. 141-143.
eficacia horizontal de los derechos sociales, la consideró una solución
provisional ante la falta de disposición del Bundestag de desarrollar le-
gislativamente el programa recogido en la Constitución.978 Ha sido “la
insuficiencia de la mediación legislativa” la causa de que la construcción
de la eficacia horizontal de los derechos haya sido una obra jurispruden-
cial.979 Por ello, dice De Vega, que reconocer la eficacia frente a terceros
de los derechos fundamentales equivale a confirmar la limitación de la
legislación ordinaria para hacer valer, como instrumento mediador en el
campo de las relaciones privadas, el sistema de principios que inspira al
ordenamiento constitucional.980
Zagrebelsky ha escrito que reconocer la aplicación de las normas
constitucionales a las relaciones interindividuales significa “la posi-
bilidad de los jueces de aplicar directamente las normas constitucio-
nales en materia de derechos para resolver las diferencias entre los
particulares”.981 Este incremento del protagonismo de los jueces se pro-
duce a través de los dos modos en que se pregona la eficacia, frente a
terceros, de los derechos fundamentales, directa o indirecta, ya que me-
diante ambas la única garantía efectiva de los derechos es la jurisdiccio-
nal y, por lo mismo, son los jueces quienes pueden y deben dotarlos de
significado. En el caso de la eficacia mediata, como se sabe, se imputa
la violación del derecho fundamental al juzgador, por lo que se conside-
ra que la misma no se produce en la relación entre individuos, sino entre
el particular y el juez que no restablece, mediante su sentencia, el orden
constitucional. El juez ordinario, considerado poder público, aparece
como potencial violador de los derechos fundamentales y ello justifica
que sus resoluciones sean impugnables ante el juez constitucional. Pero
la verdad es que “quien viola el derecho fundamental es un sujeto ajeno
a la jurisdicción, en este caso un particular, y el tribunal ordinario lo
único que hace es no ofrecer remedio, pero en modo alguno ser causa
u origen de la lesión, menos aún origen inmediato y directo”. 982 En vir-
978 Así lo explica Bilbao Ubillos, Juan María, op. cit., nota 970, p. 271.
979 García Torres, Jesús y Jiménez Blanco, Antonio, op. cit., nota 973, pp. 141-143.
Bilbao Ubillos, Juan María, op. cit., nota 970, p. 302.
980 Vega García, Pedro de, “La crisis de los derechos fundamentales…”, cit., p. 131.
982 “De no verlo así, y dado el carácter subsidiario de casi todos los recursos de ampa-
ro, resultaría que el objeto del recurso sería siempre un acto de los órganos jurisdicciona-
les;; lo que, además de inexacto, oscurecería la naturaleza específica de aquellas lesiones
tud de esta construcción, que para algunos es una verdadera ficción, se
dota de competencia de revisión de las sentencias civiles al juez cons-
titucional provocando que se amplíen sus funciones al convertirlo en
instancia “super-revisora”.983 Por ello se dice que la eficacia mediata
conduce al expansionismo de la jurisdicción constitucional. Ésta asume
el control, para utilizar palabras de Cruz Villalón, de la relevancia de
los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares desde
el momento en que verifica la actuación que de los mismos realizan
los tribunales ordinarios, lo que conlleva, además, la extensión de la
influencia del Tribunal al ámbito civil y el peligro de que, como señala
Hesse, se convierta “en el supremo tribunal de los conflictos jurídico-
civiles” asumiendo un papel que la Constitución no le ha conferido. 984
Reconocer eficacia directa a los derechos en las relaciones privadas
tiene como objeto volverlos garantías protegidas por el juez en caso de
que no exista ley o ésta sea insuficiente. En el fondo de este recono-
cimiento late el temor de que el legislador restrinja el carácter vincu-
lante de los derechos y los grupos sociales sigan influyendo de forma
determinante en la elaboración de la ley. Pero no podemos desconocer
e ignorar que consagrar o reconocer esta eficacia directa de los dere-
chos en las relaciones entre particulares, sin mediación del legislador,
podría conducir por “la indeterminación y abstracción inherentes a la
norma constitucional... a la supresión... de la libertad del sujeto, cuyo
status quedaría, en un todo, a merced de la discreción de los jueces”; 985
es decir, el reconocimiento de la eficacia directa podría llevar a que
los jueces dilaten el valor conformador de los preceptos constituciona-
les que reconocen derechos fundamentales haciéndolos una concreción
que efectivamente tienen su origen en la actuación de los tribunales”. Prieto Sanchís,

Luis, op. cit., nota 677, p. 217.
983 En este modelo hay, como se ha dicho, una mezcla de la relación jurídica material
con la relación jurídica procesal. García Torres, Jesús y Jiménez Blanco, Antonio, op.
cit., nota 973, pp. 26 y 38. Pensamos que Prieto tiene razón cuando señala que sostener
la eficacia mediata de los derechos es un corolario de la afirmación de la Constitución
como norma jurídica y del principio de interpretación conforme a la misma, y una elu-
sión del principio general conforme al cual el legislador es el encargado de reglamentar
los supuestos de eficacia de los derechos. Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota 677, p.
212; Ballarin Iribarren, Javier, “Derechos fundamentales y relaciones entre particulares
(La “drittwirkung” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional)”, REDC, Madrid,
núm. 24, 1988, p. 298.
suya, “abriendo por tanto la posibilidad de sustituir el derecho todo

en su poliédrica complejidad por la simple proyección constructiva de
los derechos fundamentales”. Las consecuencias serían la quiebra de
la seguridad jurídica y la reducción del papel de la ley y del proceso
democrático.986
IV. LOS NIVELES DE EFICACIA DE LOS DERECHOS

Y LA FUNCIÓN DEL LEGISLADOR
1. Estado social, derechos y legislador
El advenimiento del Estado social representó un cambio de paradigma

jurídico que propició el resurgimiento del contenido de derecho objetivo
siempre presente en el sistema de derechos.987 Este resurgimiento provo-
có que los derechos, además de ser considerados derechos subjetivos, pa-
saran a ser concebidos como valores sustanciales del ordenamiento jurí-
dico. Sin embargo, hay que decir desde ahora que el carácter objetivo de los
derechos es dependiente de su carácter subjetivo; el primero es una incor-
poración o derivación de éste, que es el componente originario del derecho.
Este replanteamiento o refinamiento de la concepción sobre los derechos
fundamentales, desarrollada después de la Segunda Guerra Mundial, re-
presentó, a juicio de Habermas, un auténtico “shock” para la autocom-
prensión liberal del derecho. El cambio en las circunstancias y la estruc-
tura de la sociedad,988 el surgimiento del ciudadano y la aparición de la
comunidad y de todo el organismo social en el Estado modificó la forma
de concebir la libertad y con ello las relaciones entre ambos órdenes. No
se trata, como brevemente trataremos de mostrar, de un cambio orientado
por una sola premisa, económica, social o política, sino de una transforma-
986 Gutiérrez, Ignacio, op. cit., nota 960, pp. 17 y 18.

988 La necesidad de modificar la estructura política y social fue una de las causas que
obligaron al establecimiento del Estado social durante la época de la Posguerra. Abendroth,
Wolfgang, “El Estado de derecho democrático y social como proyecto político”, trad.
de W. Abendroth et al., El Estado social, Madrid, CEC, 1986, pp. 13 y 14. Aquí es muy
interesante constatar que, como señala Preuss, no se puede separar el análisis jurídico y,
especialmente, el análisis de los derechos, de las relaciones sociales en su conjunto, como
lo hacen las teorías formalistas-normativistas.
ción integral relacionada con los procesos de modernización de la socie-

dad y la emergencia de una concepción donde ésta y el individuo ocupan
un lugar central dentro de la comunidad y su construcción institucional.
Es conocido que el derecho del Estado liberal derivaba su legitimación
de la estructura y el funcionamiento del orden económico. Sus caracte-
rísticas racionales, sintetizadas en la unidad del orden jurídico, en la ley
abstracta y general y en la vinculación de la justicia y la administración
a la ley, estaban en función del modo de organización del sistema eco-
nómico de mercado. Entre éste y el Estado liberal clásico había una co-
rrespondencia estructural:989 el derecho estatal existía para garantizar el
funcionamiento del mercado y así proteger los intereses de la burguesía.
Los derechos eran los medios a través de los cuales una clase conseguía
la institucionalización de un sistema990 que coincidía con las reivindica-
ciones de la burguesía y la ideología individualista liberal. Su verdadera
función era la “protección de los intereses dominantes”. Por ello se puede
decir que la abstención del Estado era la más auténtica representación de
su compromiso con el estatus social y económico entonces vigente y la
causa por la que se excluyó del contenido de los derechos cualquier fin u
objetivo social.
En esta época, como se sabe, se suponía una situación armónica de
las relaciones Estado y sociedad, la presencia de intereses generales,
una clase social dominante y homogénea y la inexistencia, como con-
secuencia, de conflictividad social.991 Pero precisamente por la acepta-
ción de la vigencia de un marco institucionalizado de iguales libertades
en términos de derecho privado y de igualdad social basado en la con-
fianza en la autonomía privada, que suponía individuos que tenían re-
sueltas sus necesidades económicas, surgieron innumerables conflictos
sociales que hicieron visibles las desigualdades en el goce de aquellos
derechos que formalmente eran iguales. El modelo condujo a la exclu-
sión de derechos a gran parte de la población, a condiciones de pobre-
za, dependencia y explotación, graves conflictos, antagonismos sociales,
989 Habermas, Jürgen, “¿Cómo es posible la legitimidad a través de la legalidad”, Fac-

ticidad y validez…, cit., nota 11, pp. 537-540 y 549.
990 Preuss, Ulrich K., “El concepto de los derechos en el Estado del bienestar”, trad. de
F. Serra et al., en Olivas, E. (ed.), Problemas de legitimación en el Estado social, Madrid,
Trotta, 1991, p. 80.
991 Porras Nadales, Antonio J., Introducción a una teoría del Estado postsocial, Barce-
lona, PPU, 1988, p. 37.
disfuncionalidades y desequilibrios. La libertad general de acción de-

sarrollada sobre la base de la igualdad jurídica, supuesta por el Estado
liberal, no produjo más que desigualdades.
Además, como dijimos en el capítulo anterior, por su escasa capaci-
dad económica y débil posición social, la mayoría de la población estaba
exenta de la posibilidad de influir políticamente en las decisiones del
Estado. El pueblo real estaba fuera del Parlamento. La participación y
representación, el acceso a las decisiones políticas, estaban reservadas al
estrato económicamente superior, que en esta construcción se identifica-
ba con todo “el pueblo”, mientras que la gran mayoría de la población es-
taba excluida. Existía “una democracia de minorías sobre la base de una
jerarquía social”. Los derechos, y la pertenencia a la comunidad política,
en consecuencia, estaban reservados a aquellos que contaban con bienes
económicos suficientes, y la distribución de éstos y la posición social de
sus detentadores se consideraban inalterables debido a que se suponían
preestablecidos.
Estas circunstancias implicaban, como denunció T. Martínes, un hiatus
entre el plano deontológico y el existencial. “Pocas veces, advirtió Olle-
ro, el derecho constitucional ha estado tan alejado de la realidad como lo
está hoy”,992 lo que podría conducir, vaticinó el italiano, a que el derecho
se convierta en una realidad vacía que ocasionará una crisis general del
ordenamiento debido a su extremo formalismo.993 Ante esta situación,
se tornó inevitable un papel activo de la sociedad y del Estado, ambos
responsables de propiciar una existencia digna para los individuos, su-
jetándose a crítica, no los derechos fijados en el ordenamiento jurídico
y en la conciencia de los individuos que, por el contrario, saldrían refor-
zados y profundizados, sino los medios de su realización. La vertiente
determinante de la nueva concepción, y esto es importante advertirlo
antes de seguir adelante, fue la relación entre derecho y realidad, la inten-
ción de dejar atrás la concepción formal del derecho para enlazarlo con
la realidad social y sus transformaciones. Los esfuerzos de la dogmática
jurídica se dirigirían, como con gran precisión señaló Ollero, hacia la
eliminación del normativismo ausente de todo sentido social e histórico.
Lo urgente era acercar norma y realidad para evitar que aquélla se encon-
992 Ollero, Carlos, El derecho constitucional de la postguerra (apuntes para su estu-

dio), Barcelona, Bosch, 1949, p. 11.
993 Martines, Temistocle, Contributo ad una teoria giuridica delle forze politiche,
Milán, Giuffrè, 1957, pp. 22 y 82.
trara al margen de los problemas políticos y sociales. Así, además de res-

catarse la idea de la funcionalidad del derecho y su elemento teleológico,
se subrayaba su necesaria sociabilidad y situabilidad histórica. El orden
constitucional de un Estado no podía ser correctamente comprendido,
pensaba Pierandrei, sin considerar las reglas escritas en relación con su
realización concreta.994 Las normas debían ser la cualificación del ámbito
material operado por la libertad, y la libertad jurídica, libertad de hecho.
El reto era, en consecuencia, convertir a los derechos no en meros “nom-
bres sin sustancia, consignados inertes e ineficaces en un elenco, sino en
ideales sentidos y operantes en la vida civil de hecho practicada”. 995
La base de estas modificaciones fue el cambio estructural producido
en la comprensión de la sociedad y en las funciones que debía cumplir el
Estado.996 Aquella deja de ser un orden autónomo, “cuasinatural”, auto-
suficiente y homogéneo, regido por sus propias leyes, que puede quedar
abandonado a su acción espontánea, y pasa a ser un orden por construir y
modelar. Las disfuncionalidades surgidas en su seno no podían ser corre-
gidas por sí mismas, necesitaban de la acción del Estado para ser modifi-
cadas. Su autogestión no conduciría de forma directa a la justicia ni ésta
sería inmanente ni brotaría a través de su funcionamiento libre. Nada más
rechazable que la “ficción ideológica de una justicia social automática”.
La libertad, el bien común, no son productos o datos previos ni necesa-
riamente implican el distanciamiento del Estado. Junto a esta idea de la
sociedad, el Estado pasa a ser concebido como un artificio que cumple
la función de conservar la libertad y cooperar para hacer posible la igual
libertad de todos. Su noción se reconstruye a partir de concepciones posi-
tivas de su actividad, lo que impulsó su “reactivación” y “reivindicación”
y la transformación del papel pasivo, neutral e imparcial que le había sido

995 Battaglia, Felice, “Los derechos fundamentales del hombre, del ciudadano y del
trabajador: esencia, evolución, perspectivas futuras”, Estudios de teoría del Estado, Ma-
drid, Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, 1966, p. 157.
996 Como escribe Crisafulli, las Constituciones de la Segunda posguerra pretendieron,
además de regular la estructura estatal, determinar la estructura de la sociedad. Pero la
nota distintiva de ellas, pues de una u otra forma todas las Constituciones realizan este
objetivo, fue que además de que regularon las relaciones entre los ciudadanos y entre
éstos y el Estado sin abstraer de la realidad la posición que éstos ocupan, extendieron
su competencia a regular el sistema de relaciones sociales que de hecho condicionan la
libertad de los ciudadanos y a modificar, limitar y orientar la influencia de tal sistema.
Crisafulli, Vezio, “Constituzione e protezione…”, cit., nota 489, p. 118.
conferido. De esta forma se convierte en corresponsable del bienestar de

los ciudadanos y se le asigna el objetivo de la procura existencial. En este
sentido, se convierte en instrumento compensador o corrector que realiza
intervenciones racionales sobre la sociedad con objeto de lograr iguales
condiciones de vida para todos. Esta intervención, producida, precisa-
mente, por el reconocimiento de la inexistencia de un orden social au-
tónomo, y la tarea que se le atribuyó de conformar un orden adecuado,
trajo como consecuencia la quiebra del principio de la separación Esta-
do y sociedad997 y el arribo de la idea, como escribe Habermas, de que
los conflictos de intereses no podían seguir desarrollándose en la esfera
privada. El Estado no podía ser más “sereno árbitro del libre juego so-
cioeconómico, de la competencia y de los conflictos sociales”. El orden
económico y social pasó de ser un orden prefijado, natural e intocable, a
ser objeto de modelación y configuración por parte del Estado. Pero, al
contrario de lo que en su tiempo sostuvo Schmitt, esta nueva concepción
no significó la absorción total de la esfera social por el Estado o la des-
aparición de la sociedad como ente autónomo, se mantuvo la distinción
entre Estado y sociedad y la noción de los derechos del hombre como
presupuesto esencial para la realización de la libertad. La importancia de
estas modificaciones se hace mayúscula si se aprecia que esta actitud po-
sitiva frente al Estado pasó a convertirse en auténtico factor de integra-
ción en un momento en que se habían escindido y roto para siempre los
mecanismos tradicionales que mantenían la unidad de la comunidad.
Esta nueva concepción de la sociedad y del Estado trajo como conse-
cuencia el desquebrajamiento del concepto de Estado de derecho enten-
dido como el ordenamiento jurídico de la sociedad burguesa y la consa-
gración de un discurso ético que permeará al derecho de contenido moral,
fuerza emancipadora y transformadora. La nueva forma de Estado puso
en discusión su estructura organizativa y los fines y valores que está lla-
mado a cumplir, y consagró en su núcleo una idea de libertad distinta a la
del Estado liberal.998 Se pasa de una noción meramente formal a una con-
cepción material de la libertad que remarca que el derecho debe tener es-
trecha relación con la justicia. Aunque parezca paradójico hay que decirlo
con Kelsen: la libertad debía indicar una determinada posición del indivi-
997 Abendroth, Wolfgang, “Sobre el concepto de Estado de derecho democrático y
social tal como se formula en la Constitución de la República Federal de Alemania”,
Sociedad antagónica y democracia política, Barcelona, Grijalbo, 1973, p. 276.
998 Parejo Alfonso, Luciano, op. cit., nota 502, p. 45.
duo dentro de la sociedad. Ésta se concretaría en el contenido esencial de

los derechos y sus condiciones materiales de realización999 y exigirá que
el individuo tenga libertad general de acción, es decir, el mayor grado
posible de libertad de hacer o dejar de hacer, la facultad de determinar
su propia existencia dentro del grupo social y la posibilidad de desarro-
llar ambas exigencias. Como se aprecia, otra vez la vieja idea de iguales
libertades para todos o iguales oportunidades en el ejercicio de las liber-
tades. Se aceptaba así, como escribe Bobbio, que las personas de hecho
no nacen ni libres ni iguales, que la libertad y la igualdad son “un ideal a
perseguir; no una existencia, sino un valor; no un ser sino un deber”.1000
El cambio de los contextos históricos y la transformación de las cir-
cunstancias sociales exigió promover acciones para hacer real la libertad,
o, en palabras de Leibholz, para transponer la libertad al ámbito donde
los hombres desarrollan su existencia. Como señala Habermas, lo impor-
tante es hacer uso real de los derechos formales equitativamente reparti-
dos. La libertad jurídica no tiene sentido sin la libertad real, y ésta no se
consigue sólo mediante la abstención de la intervención estatal. La liber-
tad depende de presupuestos sociales y factores externos muchas veces
incontrolables por los propios individuos. Para contribuir a la ejecución
de estas ideas, se encarga al Estado la función de procurar, mantener y
asegurar las condiciones fácticas para que los sujetos puedan ejercer su
libertad en igualdad de oportunidades y llevar una existencia humana
digna. El Estado, de esta manera, “ya no aparece sólo como el enemigo
potencial de la libertad, sino que tiene que ser también su defensor y
protector”. Sin embargo, y esto es determinante en esta concepción, la
atribución al Estado de esta responsabilidad de intervención en ningún
momento se pensó que fuera extrema o ilimitada, porque si ello hubiera
sido así, no se realizaría la libertad ni se promovería su ejercicio res-
ponsable por parte de cada uno de los miembros de la sociedad, soporte
ideológico de la nueva concepción. Como señala Hesse: “una ampliación
ilimitada de la responsabilidad y actividades del Estado que desemboque
999 López Pina, Antonio, op. cit., nota 843, p. 19.

1000 Bobbio, Norberto, “Presente y porvenir de los derechos humanos”, El tiempo de los
derechos, trad. de R. Asis Roig, Madrid, Sistema, 1991, p. 67. Esta idea de los derechos
también impone una determinada concepción del orden político como algo a obtener, a
alcanzar, una realidad por construir y, como dice Fioravanti, que no puede ser por más
tiempo considerada como presupuesta. Fioravanti, Maurizio, “Costituzione e Stato di
Diritto”, Filosofia Politica, Bologna, núm. 2, 1991, p. 345.
en la omnicomprensiva procura, planificación y configuración estatal,

anularía toda configuración existencial autorresponsable”.1001 Tampoco
esta intervención se configuró como política de caridad, sino como fun-
ción inherente, funcional, y legitimadora del Estado. También hay que
subrayar que estas nociones no llevaban consigo la supresión de los prin-
cipios y valores básicos que se venían sosteniendo desde la formación del
Estado liberal, “no hay un cambio de las premisas normativas” o políticas
ni una negación rotunda de sus presupuestos legitimadores, sólo deviene
una nueva, más amplia y sustancial interpretación de éstos y la creación
de otros derechos que reforzarían y harían posibles los anteriores con
base en un nuevo paradigma de la sociedad y del Estado. No por nada al-
gunos autores afirman que es en esta época cuando se produce realmente
la aparición y nacimiento de los derechos fundamentales.
Como puede deducirse de lo anterior, hay un cambio profundo en la
concepción del papel del Estado en relación con el individuo y su liber-
tad1002 que viene a constituir el punto central de la normativa constitu-
cional y la acción de los poderes públicos. Los ordenamientos atribuyen
al Estado un papel activo e intervencionista en aras de transformar la so-
ciedad y hacer posible el disfrute pleno de los derechos. Su función será
contrarrestar, como señala De Otto, el déficit de derechos fundamentales
existente en la sociedad. La base y guía de esta tarea de reconstrucción de
la sociedad sería, precisamente, la realización de los derechos de los indi-
viduos y la remoción de cualquier posible obstáculo. En otras palabras, la
finalidad de la existencia del Estado sería convertir la proclamación abs-
tracta de los derechos en una realidad que incluyera la posibilidad de su
disfrute. Se produce así lo que se ha denominado “socialización del Esta-
do”, ya que éste se convierte en receptor de deberes y obligaciones positi-
vas derivadas de la idea de que la libertad no se protege ni asegura con su
abstención, sino con su actividad permanente.1003 Esta concepción, que
conlleva, repetimos, la adopción por parte de la sociedad de una actitud
positiva frente al Estado, hace cambiar profundamente, como enseña Fe-
rrajoli, la estructura normativa del poder estatal, que pasa de estar única-
mente limitado por prohibiciones, a estar funcionalizado por obligaciones
1002 López Guerra, Luis, “Las dimensiones del Estado social de derecho”, Sistema, Ma-
drid, núms. 38-39, 1980, p. 171.
1003 Vega García, Pedro de, “La crisis de los derechos fundamentales…”, cit., p. 123;
García Pelayo, Manuel, op. cit., nota 8, p. 25.
positivas cambiando también su base de legitimación porque “mientras

el Estado liberal debe sólo no empeorar las condiciones de vida de los
ciudadanos, el Estado de derecho social debe también mejorarlas” .1004
Los derechos serán límites, pero también mandatos, es decir, verdade-
ras obligaciones positivas que vinculan de forma activa. Como escribe
Ferrajoli, los derechos son “expectativas positivas” a los que “correspon-
den vínculos positivos por parte de los poderes públicos”. Al estar todos
al servicio de los derechos, deben procurar su realización y efectuar las
actividades necesarias para lograr su efectividad y garantía. Hesse des-
cribe este cambio de concepción con suma claridad: de las premisas de
la vinculación de todos los poderes públicos a los derechos surge, junto
a la clásica obligación negativa, la obligación positiva “de llevar a cabo
todo aquello que sirva a la realización de los derechos fundamentales, in-
cluso cuando no conste una pretensión subjetiva de los ciudadanos”.1005
El sistema de derechos constitucionales pasa a conformar un sistema de
deberes para los poderes públicos, por lo que un derecho del individuo
siempre implicará un deber del Estado para hacerlo real. Los órganos es-
tatales existen para cooperar en la determinación y consolidación del con-
tenido normativo del derecho y en el crecimiento y maduración del texto
constitucional. Así, se produce, junto con un cambio de comprensión de
los derechos, un entendimiento especial de las tareas del Estado. Cambia
la relación entre el Estado y los derechos, ya que éstos pasan a configurar
un proyecto de Estado, siendo la Constitución el instrumento para rea-
lizar el orden social determinado por aquéllos. El fin del poder político
será realizar ese orden configurado en los derechos fundamentales, 1006
convirtiéndose el Estado en “instrumento para la creación de una liber-
1004 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 420, p. 862.

1005 Hesse, Konrad, op. cit., nota 874, p. 94. Muy cerca de esta afirmación está la de
Fernández Segado: “Del carácter objetivo de los derechos, o, lo que es lo mismo, de su
peculiar significación y finalidades dentro del orden constitucional, se desprende a su vez
que la garantía de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad del ejercicio de preten-
siones por parte de los individuos, sino que ha de ser asumida también por el Estado”. De
“la obligación del sometimiento de todos los poderes a la Constitución... no solamente
se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o insti-
tucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva
de contribuir a la efectividad de tales derechos y de los valores que representan, aun
cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano”. Fernández Segado,
Francisco, op. cit., nota 835, p. 210.
1006 Así, por ejemplo, Aguiar, Luis, op. cit., nota 837, p. 23.
tad efectiva”, en una organización dirigida a asegurar a los individuos el

ejercicio de las libertades.1007
Lo anterior no implica, y esto hay que subrayarlo, que se abandone la
noción de los derechos subjetivos públicos, lo que se abandona, como
dice Häberle, es una “visión unilateral de la libertad”. La vertiente obje-
tiva complementa su naturaleza subjetiva. Considerarlos sólo derechos
subjetivos pasa a ser una idea “intemporal y unilateral” de los mismos,
como escribe Baño León.1008 Los derechos no están formulados única-
mente “a la defensiva” o de manera “unidimensional” ni tienen sólo
“valor negativo” o limitativo ni imponen exclusivamente la abstención
del Estado. Esta es una de sus caras, ya que también se muestran como
portadores de un poder activador de los entes públicos convirtiéndose
en “referencias polivalentes”,1009 que imponen límites y marcan la direc-
ción de la actividad de los órganos estatales. Es más, es difícil distinguir
entre los derechos que requieren acciones negativas y aquellos otros que
exigen acciones positivas, ya que todos requieren tanto acciones negati-
vas como positivas y, en esta virtud, todos tienen una faceta prestacional
que exige la intervención activa de los poderes públicos, lo que no im-
plica desconocer que algunos necesitan con mayor intensidad dicha in-
tervención para ser efectivos y definir sus modalidades y formas de tute-
la. Por ello Rolla puede afirmar que “cada derecho contiene en sí mismo
un componente garantista y una prestación”.1010 Cada uno reclama “en
mayor o menor medida una organización estatal que permita su ejercicio
o que los defienda frente a intromisiones ilegítimas, o también el diseño
de formas de participación”.1011 En consecuencia, las técnicas prestacio-
nales no pertenecen en exclusiva a alguna clase de derechos.1012 Aceptar
1007 Burdeau, Georges, La democracia. Ensayo sintético, Barcelona, Ariel, 1960, pp.
27 y 28; Martínez Pujalte, Antonio-Luis, La garantía del contenido esencial de los de-
rechos fundamentales, Madrid, CEC, 1997, p. 85.
1008 Baño León, José María, “La distinción entre derecho fundamental y garantía insti-
tucional en la Constitución española”, REDC, Madrid, núm. 24, 1988, p. 156.
1009 Kirchoff, Pablo, en su colaboración a la obra La garantía constitucional de los
derechos fundamentales..., cit., nota 9, p. 129.
1010 Rolla, Giancarlo, “Las perspectivas de los derechos de la persona a la luz de las
recientes tendencias constitucionales”, trad. de C. Ortega Santiago, REDC, núm. 54,
1998, p. 55.
1011 Prieto Sanchís, Luis, “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”,
cit., nota 845, p. 75.
1012 Como escribe De Otto: “el derecho fundamental de libertad es multidimensional,
es también libertad en la sociedad, sólo se realiza mediante condiciones sociales determi-
esta multifuncionalidad de los derechos implica, también, reconocer su

pluralidad de fines.1013 De esta forma, como con acierto aseguró en su
momento Forsthoff, los derechos pasan a ser funciones jurídicamente ga-
rantizadas, o, como recientemente ha señalado Olivas, derechos públicos
subjetivos-funciones, y, por tanto, “uno de los más significativos elemen-
tos de la unidad del proceso social global”.
Con esta forma de entender los derechos, la Constitución aparece,
como afirma Dogliani, como instrumento dotado de dos funciones prin-
cipales, paralelas y complementarias: garantizar un orden limitando el
poder político y realizar un orden por medio del ejercicio del poder po-
lítico. “Constitución como garantía de un orden y Constitución como
instrumento de realización de un orden”. Constitución “non semplice-
mente come vincolo esterno ma come forza interna que anima la stessa
funzione legislativa”. Por un lado se somete al legislador al control de los
tribunales con el objeto de conservar ciertos derechos e institutos y, por
el otro, se le confiere la facultad de hacerlos realidad. Con ello se crea un
esquema constitucional que a la vez que exige la labor garantista del juez,
obliga al legislador a una labor conformadora. Si los derechos, como
derechos subjetivos, se pueden imponer frente a las decisiones de la ma-
yoría, como derechos objetivos se les deja a la mayoría para su realiza-
ción. En un caso son límite, en el otro, facultad. En un caso significan que
la mayoría no es soberana, en el otro, que tiene la facultad de configurar-
los, desarrollarlos, hacerlos reales y extenderlos. La Constitución apare-
ce dirigida a efectuar una función configuradora y otra conservadora, al
tiempo que preserva y salvaguarda ciertos contenidos sirve de guía para
realizar una sociedad donde imperen los derechos. El constitucionalismo
del Estado social supone así, el ensayo de una respuesta de síntesis entre
conservación y cambio, subsistencia y desarrollo. Ésta es la sustancia
material sobre la que se pretende construir el denominado Estado social
fundamentado en la conciliación simultánea de los principios de consti-
tucionalidad y democracia.1014
Lo anterior es de suma importancia, porque sólo entendiendo el signi-
ficado del Estado social se puede captar el sentido que le trasmite a los
nadas, se afirma frente a los grupos, requiere una estructura”. Otto y Pardo, Ignacio de,
op. cit., nota 844, p. 167.
1013 Pérez Luño, Antonio E., “Análisis funcional de los derechos fundamentales”,
Anuario de Derechos Humanos, Madrid, núm. 5, 1988-1989, pp. 177 y ss.
derechos. Aquel consagra una idea de éstos situada dentro de los pará-
metros que impone la noción de libertad política democrática. Esto es
así porque, como nos recuerda Pérez Luño, desde su génesis el Estado
social tuvo en su interpretación y funcionalización una vertiente abierta
y decididamente democrática1015 debido, principalmente, a que históri-
camente la aparición de los derechos políticos y la concepción sobre la
democracia precede al intervencionismo estatal. La democracia política
antecede, como contundentemente decía García Pelayo, a la democracia
social que pretende instaurar el Estado social. La rehabilitación del pue-
blo es anterior a la del Estado. Existe una sucesión lineal de conceptos
que se afirman mediante un proceso que inicia con la consagración de las
nociones básicas del Estado de derecho, continúa con el proceso de juri-
dificación o racionalización de la democracia y, posteriormente, con la fi-
jación de fines a la actividad estatal. El Estado social significa, desde esta
perspectiva, no la alteración de la estructura del Estado de derecho, sino
la incorporación a éste, a nivel jurídico constitucional, de fines y objeti-
vos al Estado. Es decir, a la concepción liberal democrática del Estado se
acompaña una noción instrumentalista del derecho,1016 que lo considera
el medio apto para ser utilizado con el fin de satisfacer exigencias de jus-
ticia social distributiva y realizar tareas compensatorias, redistributivas,
regulativas y transformadoras. Por ello, el Estado social de derecho no
puede ser considerado “medio Estado social y medio Estado de derecho”.
Los conceptos que lo integran están inescindiblemente asociados y siste-
máticamente unidos, vinculados, no sujetos a prelación. Abendroth con-
firmaría estas nociones. Para él, lo que históricamente sucedió fue que la
obligación social del poder estatal democrático se expresó “en la misma
definición del Estado”, apareciendo la idea democrática junto al “obje-
tivo de un estado socialmente obligado”. En otras palabras, la idea de
democracia como principio de legitimación política se complementó con
la idea de democracia como principio de configuración social. A partir
de esta unificación adquirió un componente dinámico: un poder público
democratizado iba a construir una sociedad democrática.1017 Siguiendo
estas ideas, Forsthoff pudo escribir que el elemento de compatibilidad,
el “concepto puente”, entre los Estados liberal y social es el elemento
democrático, y Kägi, que hay una comunidad de destino entre la demo-
1016 Torre, Massimo la, op. cit., nota 238, p. 85.
1017 Kammler, Jörg, “El Estado social”, cit., p. 95.
cracia y el Estado social. Más recientemente, Offe, que sigue a Titmuss,

definió el Estado de bienestar como aquel que expresa, en primer lugar,
el deseo de la sociedad de sobrevivir como totalidad orgánica, y, en se-
gundo lugar, la intención de todas las personas por contribuir a la su-
pervivencia de algunas personas, siendo la democracia política el medio
institucional que posibilita esta manifestación y expresión. La política
democrática sería el medio de configuración del modelo de acción colec-
tiva racional impulsado por el Estado social.1018 Se puede resumir así el
ideal del Estado social: democracia social bajo las formas del Estado de
derecho y a través del principio democrático.
La expansión de democracia produjo el Estado social, y ambos se con-
virtieron en factores que propiciarían la reproducción de sus principios
dentro de las diversas esferas sociales.1019 Su instauración extendería la
funcionalidad del principio democrático a todos los ámbitos o esferas
sociales, más aún, al orden económico y social. Como escribió Crisafulli,
las Constituciones de contenido social positivo expresaron una tendencia
política resumida con exactitud en la exigencia de expandir el principio de-
mocrático a la esfera de las tradicionales relaciones políticas, pero también
a la entera estructura de la comunidad estatal, corrigiendo y atenuando las
consecuencias o daños más graves que el orden económico-social, fun-
dado sobre el principio de la propiedad, pudiera ocasionar a los ciudada-
nos.1020 Esta idea de extender el principio democrático a todas las esferas
sociales es característica del pensamiento de la época, que se enmarca,
precisamente, en una “lógica expansiva” que consideraba necesario, como
dice Bobbio, que una vez conseguida la ampliación subjetiva de la parti-
cipación democrática, se produjera una ampliación objetiva material que
incluyera “las células básicas de la existencia cotidiana de la población”.
Definitivo resulta decir que el Estado social lleva consigo la idea de
que el orden social es resultado de la comunidad que se autogobierna
y decide autónomamente su configuración política. El Estado confor-
maría el orden social, pero a través de la formación democrática de la
voluntad del pueblo. Abendroth escribía en 1964: “no se puede llamar
democrático a un Estado más que si en él (o en la medida en que en él)
1018 Offe, Claus, “La separación de forma y contenido en la democracia liberal”, trad.
de A. Escohotado, Contradicciones en el Estado del bienestar, México, Conaculta, 1991,
p. 177.
1019 Karsch, Friederun y Schmiederer, Úrsula, “Evolución funcional del Poder Legisla-
tivo”, Introducción a la ciencia política, cit., p. 214.
1020 Crisafulli, Vezio, “Constituzione e protezione…”, cit., nota 489, p. 118.
la mayor parte posible de los ciudadanos interviene en la formación de la

voluntad política y si en principio ofrece a cada ciudadano la posibili-
dad de insertarse en ese proceso de formación de la voluntad”. 1021 Si,
como se reconocía claramente, el orden constitucional no podía confi-
gurarse de forma espontánea o automática, únicamente podía estar “a
disposición de la formación democrática del pueblo”. Sería tarea de los
ciudadanos, de la clase trabajadora especialmente, 1022 concretar y reali-
zar los compromisos contenidos en la norma básica. En otro trabajo, el
autor citado expresa:
La proclamación del estado de derecho democrático y social por la Cons-

titución no sólo abre el camino para ocasionales intervenciones del estado
con objeto de equilibrar un orden social amenazado, acaso, en su norma-
lidad, pero en principio reconocido como firme y justo, sino que pone
además y por principio el mismo orden económico y social presente a la
disposición de la formación democrática de la voluntad del pueblo. Por
eso, la Constitución no posibilita sólo intervenciones ad hoc del poder del
Estado, sino que asigna a la sociedad representada en el Estado democráti-
co la posibilidad de transformar sus mismos fundamentos.1023
El proyecto del Estado social incluye dejar en manos de los ciudada-

nos la posibilidad de cambiar la estructura política del Estado y, en gene-
ral, transformar la sociedad.1024 La democracia sería garantía de la libre e
igual participación del individuo en la vida de la comunidad, y el ciuda-
dano, convertido en elector, el “orientador político”, el estimulador de la
actuación legal, sobre cuya base articularía sus demandas concretas.1025
La sociedad se autotransformaría y configuraría a sí misma, asumiendo
1021 Abendroth, Wolfgang, “El problema de la democracia interna de partidos y asocia-

ciones en la República Federal”, Sociedad antagónica y democracia política, Barcelona,
Grijalbo, 1973 p. 409.
1022 Como dice Crisafulli la meta final propuesta por la Constitución a la obra refor-
madora de los órganos legislativos del Estado consistirá en un ordenamiento capaz de
asegurar una completa tutela de la integridad física y de las exigencias de los ciudadanos
que vivan de su trabajo, en cualquier hipótesis de necesidad y siempre a través de inter-
venciones de carácter iuspublicistico. Crisafulli, Vezio, “Constituzione e protezione…”,
cit., nota 489, p. 139.
1023 Abendroth, Wolfgang, op. cit., nota 997, p. 277.
1024 Abendroth, Wolfgang, op. cit., nota 988, pp.13-15, 25 y 40.
1025 Porras Nadales, Antonio J., “Derechos e intereses. Problemas de tercera genera-
ción”, RCEC, Madrid, núm. 1, 1991, p. 224.
el control sobre su propio destino. Hay, como puede comprenderse, una

extrema confianza en el principio democrático y en la capacidad de au-
togobierno de los ciudadanos. Por ello podemos afirmar que el Estado
social representa la búsqueda de un equilibrio, entre las funciones del
Estado y el pluralismo, entre la creciente y más incisiva intervención
del Estado y la cada vez más activa participación de la sociedad en la
definición de su destino.1026 Desde la perspectiva histórica, esto significa
la recuperación del pueblo y la conformación de un marco en el que las
construcciones jurídicas, como escribe Leibholz, de forma contraria a lo
que sucedió en el siglo XIX, comenzarán a volcarse hacia el pueblo y no
hacia el Estado.
Hay que insistir en que el Estado social, como dice García Herrera,
sólo se entiende “como ejercicio del poder animado por un impulso trans-
formador”. Busca actualizar el derecho, hacerlo acorde con la realidad y
convertirlo en instrumento de profundas transformaciones. Sus impulso-
res buscaron dirigirlo a enfrentar los problemas sociales, darles cauce y
orientación y propiciar nuevos cambios. Por ello, las Constituciones de la
época, a través de la estructura de sus normas, dejan abiertos caminos para
realizar esa transformación y conformar una sociedad justa que considere
las aspiraciones de las generaciones subsiguientes. Igual de importante
es, en esta noción, la idea de que el cambio en las estructuras sociales se
haría con la participación de la ciudadanía. Como dice De Otto, si bien
el Estado social exige la efectividad de los derechos fundamentales, cir-
cunstancia sin la cual el mismo no es posible, “su actividad prestacional
sólo puede tener un sentido realmente liberal e igualador si está encauza-
da a través de la participación de los ciudadanos”.1027 Las funciones del
Estado social únicamente se cumplirían mediante la participación de los
ciudadanos, quienes actualizarían las normas contenidas, como prome-
sas, en la Constitución. La premisa era, en consecuencia, una moviliza-
ción autoconsciente de los ciudadanos. Era necesario, por tanto, no sólo
un cambio en la forma de operar de los poderes públicos, sino también en
la actitud de la propia sociedad civil que tendría la posibilidad de trans-
formar ella misma su comunidad e instaurar un orden social más justo.
1026 Así, como escribía Pugliatti, el derecho, en su nacimiento y actuación, pasaba a
convertirse en vida e historia del pueblo que lo ha producido y actuado, ganando la
sociedad, en reflexividad. Contreras Peláez, Francisco José, Defensa del Estado social,
Universidad de Sevilla, 1996, p. 72.
1027 Otto y Pardo, Ignacio de, op. cit., nota 844, p. 165.
Existe una íntima relación entre la democracia, la intención de realizar

cambios sociales y la ampliación de la libertad de los ciudadanos y, en ge-
neral, de la sociedad. Simon habla de una tríada inseparable basada en el
paradigma de un hombre ideal que puesto en el lugar del ciudadano de una
sociedad libre actúa con responsabilidad y criterio autodeterminista.1028
En este marco, los órganos políticos encarnan la “garantía natural” de
hacer realidad el proyecto constitucional. Las cuestiones sociales debían
desarrollarse y resolverse en espacios políticos, en ninguna otra sede.
Concretamente, como escribe Horn, los órganos legislativos, legitimados
por el voto democrático, serían los facultados para concretar el principio
del Estado social a través de la ley, que si había sido el principal instrumen-
to del Estado de derecho, sería, asimismo, la principal herramienta para
realizar el Estado social1029 y hacer posible la efectividad de los derechos,
regular las relaciones entre poderes públicos y ciudadanos y dar vigencia
integral a la Constitución. En otras palabras, la responsabilidad principal,
el impulso decisivo en la concreción de las normas constitucionales, la
configuración del orden social, la conformación de las relaciones Estado
sociedad y la consecución de un bienestar mínimo y homogéneo para la
población recaería, principalmente, en el legislador por ser el órgano le-
gitimado por el consentimiento de los ciudadanos. La idea trae consigo el
aumento de competencias, tareas y responsabilidades del legislador,1030
encargado ahora de realizar mandatos de protección, promoción y procu-
ra existencial.1031 Todos los conceptos y, en general, el programa constitu-
cional, los derechos, el núcleo de principios y valores, la idea de justicia,
el bien común, cuya realización se comprendía no podía ser automática
ni producto sólo de su consagración normativa, debían ser realizados por
quien detentaba la representación de la ciudadanía. Éste sería el primer
responsable de interpretar, desarrollar y modelar un verdadero sistema
1028 Simon, Helmut, “Los derechos fundamentales en el Estado democrático y social de
derecho”, en Thesing, J. (comp.), Estado de derecho y democracia, cit., nota 470, p. 182.
1029 Horn, Wolfgang, “Estado de derecho y Estado social. El Estado social de derecho
como principio constitucional”, en Thesing, J. (comp.), Estado de derecho y democracia,
cit., nota 470, p. 175. Kelsen ya vio al legislador como la única y exclusiva fuente de
la voluntad estatal, como “el fundamento de la existencia del estado”, por lo que pudo
afirmar la existencia de una relación directa entre soberanía de la ley y forma de Estado.
1030 Para una observación acerca de la relación de cada tipo de derecho con las insti-
tuciones estatales es importante, Marshall, T. H., Ciudadanía y clase social, trad. de P.
Linares, Madrid, Alianza Editorial, 1998, pp. 22 y ss.
1031 Häberle, Peter, op. cit., nota 825, pp. 112 y 113.
de derechos y convertir a la Constitución en un ser viviente. Por ello

Baldassarre señala que uno de los elementos característicos del Estado
social es que representa la idea de la omnipotencia de la política enten-
dida como instrumento para la realización del derecho, específicamente,
para la actuación y realización de los derechos cuyos protagonistas son
el legislador y la ley. Así, la noción del Estado social implica un legisla-
dor actuando como formador de la unidad política del Estado inspirado
por los valores fundamentales de la comunidad. Me parece que las obras
de Neumann y, sobre todo, de Heller reflejan con claridad estas ideas.
Recuérdese que éste sostuvo una propuesta de Estado social que, preci-
samente, tenía como instrumentos básicos e insustituibles la extensión
del imperio de la ley y la autodeterminación democrática.1032 Podemos
asegurar, en consecuencia, que el principio del Estado de derecho demo-
crático y social es una máxima de legislación para el desarrollo del orden
jurídico. En este Estado, como escribe Olivas, “la legalidad se propone
como valor; en consecuencia, como fuente de legitimidad”,1033 existien-
do, por tanto, una íntima implicación entre legalidad y democracia, apa-
reciendo la primera como fundamento del funcionamiento de la segunda.
Lo anterior es consecuente con las nociones que sostienen esta forma
de Estado. En un orden que, además de pretender ser social, es democrá-
tico, la sociedad queda sometida únicamente al órgano democráticamen-
te legitimado. El Parlamento se torna en “espacio público de resolución
de conflictos”, punto de unión entre Estado y sociedad, foro de encuentro
y enfrentamiento de todas las clases sociales e “instrumento de poder”
para reformar la sociedad. Esto es así, y vale la pena insistir en esto,
porque, como escribe Abendroth, si bien en la noción resulta decisiva
el abandono de la fe en la justicia inmanente del orden económico y so-
cial existente, la sociedad, en su facultad de configurar el orden jurídico,
“queda sometida a la acción de los órganos del Estado en los que está
representada la autodeterminación democrática del pueblo”.1034 Será el
Parlamento el lugar donde se definirá el diseño constitucional del Estado,
y, como dice Cheli, el ámbito destinado a regular el ritmo y velocidad de
la marcha del sistema, el elemento “bizagra” entre el aparato estatal y la
1032 Así también, por ejemplo, Preuss, Ulrich K., “El concepto de los derechos en el Es-
tado del bienestar”, trad. de F. Serra et al., en Olivas, E., (ed.), Problemas de legitimación
en el Estado social, Madrid, Trotta, 1991. p. 67.
1033 Olivas, Enrique, op. cit., nota 880, p. 25.
1034 Abendroth, Wolfgang, op. cit., nota 997, pp. 267, 269 y 271.
comunidad, el lugar del pluralismo social y la sede natural de elaboración

de las políticas destinadas a orientar todas las acciones de los poderes pú-
blicos, en suma: “l’asse portante del’intera vita istituzionale”.
Por ello no nos cabe duda que si en el Estado social el legislador es
el responsable de la configuración de la sociedad, ya que expresa la vo-
luntad del pueblo, concebir a la Constitución y, específicamente, a los
derechos fundamentales como normas objetivas susceptibles de ser desa-
rrolladas es otorgar al legislador la oportunidad de realizarlas.
Los derechos fundamentales concebidos como principios objetivos, sólo

prevén la obligación del legislador de actuar, pero nada dicen de las medi-
das que debe tomar. Por este motivo el elemento objetivo no proporciona
al individuo ninguna pretensión frente al Estado. En lo que concierne a la
realización de la obligación, el poder legislativo queda en libertad, pues
tal realización depende de los medios disponibles y de las prioridades del
programa político de la mayoría.1035
El Estado social, que lleva consigo el fomento de la acción del legis-

lador, también, como consecuencia natural, consideró a la ley el mejor
instrumento para la transformación social. La ley sería, según Horn, “el
nexo formal entre el Estado de derecho y el Estado social” y garantía de
libertad en tanto productora de la efectividad de los derechos fundamen-
tales.1036 Si antes se había manifestado la superioridad de la legislación
por el dominio que sobre ella tenía una clase determinada, en una socie-
dad pluralista, donde todos los sectores sociales tendrían participación,
la ley venía a ser un medio para la realización de diversos fines u obje-
tivos sociales, instrumento único y esencial del cambio y canal, no sólo
para “salvaguardar y promover los derechos civiles y políticos del indivi-
duo en una sociedad libre, sino también para crear condiciones sociales,
económicas, culturales y de educación bajo las cuales puedan cumplirse
plenamente las aspiraciones legítimas del hombre y quede garantizada su
libertad”.1037 De esta forma, la ley adquirió una marcada función social
que implicaba una modificación sustancial con respecto a otras etapas
1035 Grimm, Dieter, op. cit., nota 414, p. 21.
1036 Häberle, P., “Contenidos significativos y funciones de la Ley parlamentaria”, en
López Pina (ed.), Democracia representativa y parlamentarismo, cit., nota 88, p. 76.
1037 Esta es la noción de ley extraída del Informe presentado por la Comisión Interna-
cional de Juristas en un documento tituado: Aspectos dinámicos del Imperio de la Ley en
la Época Moderna, Ginebra, 1965, p. 17.
históricas. Ella sería la vía para la redistribución de ventajas, la definición
de medidas concretas para lograr la igualación social, la construcción de
una sociedad donde imperara efectivamente la libertad y, en suma, la re-
moción de los obstáculos que impidieran las desigualdades y permitieran
la integración entre los distintos sectores sociales.
Con la atribución de estas funciones y fines sociales, las leyes per-
dieron sus características básicas de generalidad y abstracción. Si la fi-
nalidad del Estado era operar con base en las necesidades surgidas en
una sociedad plural y desequilibrada económicamente y la intención era
transformarla, la ley pasó a regular cuestiones concretas, asuntos urgen-
tes y problemas determinados. Parecía imposible regular una sociedad
plural, política y socialmente, con leyes generales que no aludieran a
situaciones particulares. La racionalidad de las leyes se trasladó a su con-
tenido, pasando a ser una racionalidad de corte material.1038 Además, si
el nuevo Estado era concebido como producto del compromiso entre las
diversas fuerzas políticas, la ley debía ser resultado del acuerdo obtenido
entre todos los sectores sociales, ya que sólo así aparecería como el me-
dio para la realización del pluralismo y la integración de todos los grupos
dentro del Estado. Sin embargo, es preciso aclarar, que si bien las nuevas
funciones de la ley exigieron su reconceptualización nunca se contem-
pló la pérdida de su centralidad, por el contrario, se consideró que sólo
a través de ella, y con en base en los valores previamente definidos en la
Constitución, los ciudadanos podían decidir “cuánto y qué espacio dar a
otros valores, como la justicia social, la igualdad y la solidaridad”.1039
Lo anterior nos permite advertir la relación tan estrecha que existe, en
esta idea del Estado, entre normas constitucionales y fuerzas políticas.
Dice Abendroth: “la conexión de la idea del estado social de derecho con
la idea de democracia pone de manifiesto que este estado tiende a conse-
guir en cada caso una situación de compromiso entre los grupos sociales
que garantice un mínimo de criterios comunes de valor admisibles para
todos”.1040 En virtud de que el Estado se basaría en el pluralismo y la acep-
tación de la existencia de diversas concepciones sociales, la concreción de
las normas debía ser producto del compromiso entre las diversas fuerzas
1038 Maestro Buelga, Gonzalo, “Negociación y participación en el proceso legislativo”,
RDP, Madrid, núm. 32, 1991, p. 80.
1039 Pasquino, Gianfranco, La democracia exigente, trad. de R. González, Argentina,
FCE, 1999, p. 95.
políticas presentes en la comunidad y en la vida estatal. A ellas les corres-

pondería la tarea de actuar la Constitución e impulsar la vida política en
el Estado. Esto implicaba reconocer la presencia de un amplio y complejo
número de sujetos sociales y políticos, articulados en grupos de interés,
partidos, sindicatos, quienes debían hacer realidad cierto orden de valo-
res y determinado “indirizzo” político. De esta forma, la eficacia de la
Constitución sería producto del acuerdo entre las diversas fuerzas políti-
cas que buscaban en ella la tutela de sus intereses; todas tendrían peso en
la formación y actuación de los fines animadores de la vida social e inter-
vendrían en la realización integral de los objetivos constitucionales.1041
Las Constituciones de esta época son documentos obtenidos median-
te el consenso de distintas fuerzas políticas. Su fundamento estaba en
las ideas de compromiso, equilibrio y cooperación. Ésta es la caracte-
rística que las define y diferencia de las del pasado, que eran produc-
to de los intereses de una sola clase. Dichos contratos, como los llama
Zagrebelsky, derivaban de acuerdos que reflejaban “un cuadro social y
político general, respecto al cual cada fuerza política representa sólo un
fragmento”.1042 Es muy interesante constatar que años antes, Kelsen ha-
bía construido un concepto de Constitución entendido como ordenamien-
to normativo de conflictos, resultado de compromisos contraídos por las
diferentes fuerzas políticas. Como explica Bongiovani, dicha noción es-
taba fundamentada en la pluralidad social y dirigida a la búsqueda de
acuerdos entre las distintas fuerzas políticas sobre la base de una media-
ción contractual expresada en la Constitución. Su intención era reconocer
reglas comunes, dar voz y representación a los diversos intereses y llegar
a compromisos satisfactorios para todos. El objetivo era conformar un
equilibrio racional entre las exigencias de unidad política y pluralidad,
concentración y participación, autoridad y libertad, en una dinámica en
la cual, además de los órganos estatales, estuvieran presentes fuerzas y
formaciones político-sociales diversas. La Constitución sería el punto de
referencia de todos los sujetos partícipes en el proceso político y expre-
1041 Barile, Paolo, La Costituzione come norma giuridica, Firenze, G. Barbera, 1951,
pp. 39-41. Es muy representantiva la definición de Constitución que da este autor: un
conjunto de institutos jurídicos, positivamente válidos y operantes, que realizan un fin po-
lítico como resultado de los diversos fines perseguidos por las varias fuerzas políticas que
operan en lucha entre ellas en un determinado país y momento histórico. Op. cit., p. 40.
1042 Comanducci, Paolo, Modelos e interpretación de la Constitución, trad. de M. Fe-
rrer Muñoz, México, Porrúa, 2000, p. 132.
sión del equilibrio entre las distintas exigencias sociales generadoras del
orden y la unidad; el Estado conformaría una solución político institu-
cional, consecuencia del compromiso normativo, y el derecho reflejaría
dicho compromiso normativo institucional, las reglas comunes de la vida
política y la condición jurídica de los diversos sujetos siendo su función
configurar una estructura de mediación entre las diversas exigencias de
la sociedad. Así se construía una democracia pluralista, como lo ha ob-
servado Baldassarre, basada en la reconstrucción del armazón estatal y
en lo político entendido como trueque o lucha entre los diversos grupos
sociales bajo la garantía común de los principios fundamentales de liber-
tad, igual dignidad social, y recíproca tolerancia.1043 Todo esto significó
la creación de un espacio público de moderación del conflicto, el reco-
nocimiento de la existencia de legítimas fuerzas políticas y la necesidad
de la búsqueda de consensos para llegar a soluciones adecuadas. En este
marco, la realización de las normas constitucionales y, específicamente,
de los derechos, sería, como había sido su misma consagración en los
textos constitucionales, producto del consenso y del acuerdo. Se puede
decir, en consecuencia, que es el compromiso entre los distintos sectores
sociales la idea que fundamentará la Constitución; éstos participarían en
la toma de decisiones políticas fundamentales y así se afirmaría el plu-
ralismo dentro de la sociedad reconociéndose el igual valor de todas las
posiciones políticas.
En el Estado social, la doctrina de la supremacía de la Constitución
aparece constituida por dos ideas fundamentales: una normatividad ade-
cuada a una sociedad pluralista, y la individualización del sistema de
partidos como medio privilegiado de la pluralidad y la soberanía popular
e instrumento del acuerdo y la mediación. El mantenimiento del pluralis-
mo democrático, la mediación entre los valores aceptados, la afirmación
de ideologías particulares, el respeto del programa constitucional y la
síntesis entre intereses de partes e interés general, es confiada al papel
constitucional de los partidos en el marco del sistema representativo.1044
No podemos extendernos en este tema, pero es necesario decir que
el origen y desarrollo de los partidos está ligado a la institucionaliza-
ción de la democracia, la extensión del sufragio y la consolidación del
1043 Baldassarre, Antonio, “Lo Stato sociale: una formula in evoluzione”, en Baldassarre,
A. y Cervati, A. (cura), Critica dello Stato sociale, Roma-Bari, Editori Laterza, 1982,
p. 27; Fioravanti, Maurizio, op. cit., nota 1000, pp. 325-327 y 330.
1044 Bongiovani, Giorgio, op. cit., nota 754, pp. 357-360.
Estado representativo.1045 Su arribo a la vida estatal representó, como

señala De Cabo, la destrucción de los supuestos y mecanismos con los
que se manifestaba la representación burguesa, y la recuperación e in-
corporación de las clases sociales en el espacio político después de un
largo periodo de desconocimiento y ocultamiento llevado a cabo a tra-
vés de los instrumentos políticos y jurídicos del Estado liberal.1046 Por
ello, en un primer momento, los partidos fueron mecanismos de expre-
sión de las clases sociales en la órbita del Estado y de las aspiraciones
frustradas de la población marginada del proceso político por razones
de fortuna.1047 Su nacimiento, además de ser consecuencia de la destruc-
ción de los supuestos básicos del orden liberal también lo fue de la in-
crustación del principio democrático sobre el Estado representativo. Sur-
gen cuando la totalidad de los ciudadanos accedieron a participar en la
vida política del Estado y en la toma de decisiones públicas, operando,
en un primer momento, primordialmente como canalizadores de los in-
tereses de una sociedad que se reconocía heterogénea. La sociedad pe-
netraría en el Estado a través de un proceso mediado por el sistema de
partidos, quienes serían los reductores de la pluralidad social1048 dentro
de un esquema general de “estatalización de la sociedad” que supone una
1045 Se ha dicho incluso que los partidos aparecen como instrumentos “imprescindibles
para garantizar el funcionamiento del parlamentarismo liberal”. Duverger, Maurice, Los
partidos políticos, trad. de J. Campos y E. González Pedrero, México, FCE, 1957, p.
13; Vega, Pedro de, “Presentación”, Teoría y práctica de los partidos políticos, Madrid,
Edicusa, 1977, p. 10. Como dice Weber: “los partidos sólo alcanzan su tipo moderno en
el estado legal con constitución representativa”. Weber, Max, Economía y sociedad, trad.
de J. Medina Echavarría, México, FCE, 1944, p. 302; Chueca Rodríguez, Ricardo L., “La
representación como posibilidad en el Estado de partidos”, RDP, Madrid, núm. 27-28,
1988, p. 36.
1046 Cabo, Carlos de, “Algunos aspectos de la problemática representación-partidos po-
líticos”, Contra el consenso. Estudios sobre el Estado constitucional y el constituciona-
lismo del Estado social, México, UNAM, 1997, pp. 132-134.
1047 Vega, Pedro de, “Estado social y Estado de partidos. La problemática de la legitimi-
dad”, en “Problemas actuales del Derecho Constitucional. Estudios en Homenaje a Jorge
Carpizo”, México, UNAM, 1994, pp. 401 y 402.
1048 Porras Nadales, Antonio, “El derecho intervencionista del Estado”, REP, Madrid,
núm. 63, 1989, pp. 65 y 66. Recuérdese la concepción, por ejemplo, de Jellinek que
los catalogaba como formaciones sociales, los partidos tienen una “esencia social”, por
lo que consideraba que “en el orden de la vida del Estado no hay lugar alguno para el
concepto de partido político”. Jellinek, George, “Los partidos como elementos de la so-
ciedad”, en Lenk, K. y Neumann, F. (eds.), Teoría y sociología críticas de los partidos
políticos, trad. de I. de Otto, Barcelona, Anagrama, 1980, p. 185.
comunidad donde conviven, no siempre pacíficamente, un complejo con-

junto de grupos y organizaciones.1049 De esta forma, los partidos eran,
precisamente, la expresión del fraccionamiento social. Hacían eviden-
te la existencia, dentro de la sociedad, de una estratificación conflictiva
y una pluralidad de racionalidades1050 reflejando al pueblo organizado,
“imagen y semejanza del mismo”, “medios de expresión, como señalaba
Leibholz, de los cuales se sirve el pueblo para exteriorizar sus opiniones
y actuar eficazmente en la esfera política. Mientras los partidos cum-
plan este cometido, puede considerárseles sostenedores del Estado...”.
En su momento, Tripel no dudó en sostener que el sistema de parti-
dos políticos era “la autoorganización que se ha dado la democracia de
masas”1051 y, al mismo tiempo, de forma inseparable, “las fuerzas forma-
doras del Estado”. Neumann, por su parte, afirmó que los partidos, como
instrumentos a través de los cuales “habían de ser activadas e integra-
das unas capas sociales de intereses divergentes y contrapuestos”, sur-
gieron debido a que las circunstancias sociales y políticas hacían nece-
sarias nuevas formas de organización. “Los grupos y partidos políticos,
decía, tenían que convertirse en unidades de acción social y política”.
De la misma forma, Leibholz señaló que los partidos eran “unidades
políticas de acción”, “elementos imprescindibles en el proceso de in-
tegración política”, medios de actuación social y presupuesto funcional
del sistema. En su opinión, los partidos agrupaban a los ciudadanos en
unidades de acción proporcionándoles la ocasión de obrar políticamen-
te, por lo que eran verdaderos “medios de expresión política del pue-
blo, sin los que éste no podría moverse dentro de la esfera política de
un modo coherente”. Únicamente con su concurso, escribió, “puede el
pueblo desorganizado, o sea, la masa de los ciudadanos activos, compa-
recer en el terreno político como una unidad de actuación efectiva”.1052
1049 “Los criterios sobre los que se asienta la legitimidad del Estado social son los mis-
mos que sirvieron para justificar y dar sentido a la acción de los partidos”. Vega, Pedro
de, op. cit., nota 1047, pp. 396 y 405. También, “La crisis de los derechos fundamentales
en el Estado social”, cit., pp. 123-125.
1050 Chueca Rodríguez, Ricardo L., op. cit., nota 1045, pp. 36 y 38.
1051 Triepel, Heinrich, “Derecho constitucional y realidad constitucional”, en Lenk, K.
y Neumann, F. (eds.), Teoría y sociología críticas de los partidos políticos, cit., nota
1048, p. 191.
1052 Leibholz, Gerhard, “La función controladora del Parlamento en las democracias
de partidos del siglo XX”, Problemas fundamentales de la democracia moderna, cit.,
Si el objetivo de la democracia era “mantener vivo el Estado mediante

su apertura a las fuerzas políticas activas del pueblo y en consonancia
con ellas”,1053 los partidos ocuparían una posición privilegiada dentro
del mismo, en comparación con otros grupos sociales o formas de aso-
ciación, situándose como “los únicos medios con los que los ciudadanos
contarían para insertarse en la vida política”, participar en la toma de
decisiones y transmitir sus demandas e intereses.1054 Serían la vía a tra-
vés de la cual se accedería al Estado y el instrumento de integración más
idóneo de las diversas demandas sociales. Resolverían las cuestiones que
interesaran a todos, las que estuvieran relacionadas con el bien común y
afectaran la base del Estado,1055 y asumirían el papel de “verdadero cen-
tro motor de la actuación constitucional”, produciendo y manteniendo
la dirección fundamental y representando y trascendiendo los intereses
particulares.1056 La íntima relación entre los partidos y el Estado obligaría
a aquellos, como señala Schmidt, a reconocer que hay temas en los que
necesariamente debían actuar en interés del todo. “Un exagerado egoís-
mo de partido, que los aguijonea a buscar directa o indirectamente por
todos los medios sólo su particular conveniencia, tiene que debilitar a la
larga la eficacia del Estado”.1057 Los partidos, en consecuencia, no debían
perseguir “intereses meramente particulares” ni identificarse con los de
un determinado grupo.
De esta forma, y como señala Abendroth, los partidos surgieron como
grupos permanentes capaces de actuación política, asociaciones de ciu-
dadanos reunidos para defender sus intereses e insertarse en el proceso de
formación de la voluntad política, monopolizando dicho proceso y, por
consecuencia, proporcionando al sistema estatal los impulsos necesarios
para configurarlo democráticamente, lograr la movilización electoral de
nota 669, p. 70. En la misma obra, “El legislador como amenaza para la libertad en el
moderno Estado democrático de partidos”, p. 28.
1053 Forsthoff, El Estado de la sociedad industrial, trad. de L. López Guerra y J. N.
Muñiz, Madrid, IEP, 1975, pp. 146 y 147.
1054 Abendroth, Wolfgang, “El problema de la democracia interna de partidos y asocia-
ciones en la República Federal”, Sociedad antagónica y democracia política, Barcelona,
Grijalbo, 1973.
1055 Leibholz, Gerhard, op. cit., nota 669, pp. 120 y ss.
1056 Bongiovani, Giorgio, op. cit., nota 754, p. 360.
1057 Schmidt, Richard, “Los partidos como fuerzas formadoras del Estado”, en Lenk,
K. y Neumann F. (eds.), Teoría y sociología críticas de los partidos políticos, cit., nota
1048, pp. 176 y 177.
la población, el ascenso al Estado de las diversas orientaciones políticas,

demandas sociales, programas de acción y personas destinadas a ser ti-
tulares de los órganos públicos estatales.1058 Con acierto se ha dicho que
concurrirían en la formación y manifestación de la voluntad popular fren-
te al Estado, en el Estado y desde el Estado.1059
Una de las funciones principales de los partidos sería “integracionis-
ta”, ya que organizarían a los ciudadanos y encauzarían sus acciones,
incentivando y promoviendo su participación en la configuración de la
voluntad popular. El pueblo se incorporaría a los partidos y a partir
de ellos expresaría su voluntad. Éstos serían los “altavoces” de que
se servirían los ciudadanos “para expresarse articuladamente”, tomar
decisiones1060 y determinar la dirección política del Estado. Al ofrecer
a los ciudadanos la oportunidad de configurar la vida pública fungían
como medios para la integración democrática del pueblo, mediadores del
proceso representativo e instancia de comunicación entre la sociedad y
el Parlamento. Su fuerte comunicación con la comunidad les permiti-
ría transmitir las reivindicaciones de ésta a la sede del poder, canalizar
la participación política y encauzar los conflictos sociales. Precisamente
para cumplir estas funciones se les positivizó y convirtió en instituciones
legitimadas constitucionalmente.
Debido a que los partidos monopolizarían el “proceso de configura-
ción de la voluntad del pueblo” su organización interna era “una premisa
imprescindible para la estructura democrática del Estado”. Aquella debía
ser racional y democrática y ello significaba que los afiliados tendrían la
posibilidad de participar en la elección de los lideres y en la configuración
de la voluntad del partido; contar con información referida a las acciones,
posturas y posiciones del mismo ante todos los problemas; conformar au-
tónomamente su opinión fomentando las discusiones internas, y contro-
lar racionalmente y con conocimiento de causa a los dirigentes actuando
como auténticas instancias de control, amonestación y discusión (Weber).
Este modelo de partido tenía en mente Abendroth cuando afirmó que és-
tos debían estar democráticamente estructurados en el sentido de que su
voluntad política debía formarse de abajo hacia arriba, ya que “sólo esa
1058 García-Pelayo, Manuel, El Estado de partidos, Madrid, Alianza Editorial, 1986,
pp. 85 y 86.
1059 González Encinar, José J., “Democracia de partidos versus Estado de partidos”, en
González Encinar, J. J. (coord.), Derecho de partidos, Madrid, Espasa, 1992, p. 25.
forma de partido ofrece en las presentes condiciones sociales la posibi-

lidad de ser el instrumento con el cual el pueblo, auto organizándose, se
haga capaz de función política”. Los partidos políticos, decía, tendrían
el deber de orientar su ordenamiento interno basándose en principios de-
mocráticos, dejar espacios para la libertad de opinión y discusión y dar
cuenta pública del origen de sus recursos, en suma: “asegurar la estructu-
ra democrática y la libertad interna de discusión”, que constituiría “el cri-
terio de legitimidad democrática de las posibilidades de intervención de
tales grupos en la formación de la voluntad política del pueblo”. Única-
mente la organización democrática daría posibilidades legítimas de par-
ticipar en el proceso democrático.1061 Por ello es que “el adoctrinamiento
y el fomento de la capacidad de juicio político de todos los militantes”
constituía una de las tareas principales de la organización del partido”,
ya que la existencia de una verdadera crítica pública era considerada la
única forma de evitar la manipulación por parte de una oligarquía y pro-
piciar y garantizar que su voluntad se formara a partir de su base social.
Los partidos se presentaban como asociaciones de electores “inte-
gradas por ciudadanos con una convicción política semejante”, “grupos
que mediante convicciones comunes relativas a ciertos fines del Estado
tratan de realizar estos fines concretos”, “formaciones anudadas por es-
tímulos espontáneos en torno a un ideal común... que se rigen por re-
laciones inmediatas de afinidad, colaboración, integridad, etcétera”.1062
Como escribió Forsthoff, sus miembros tendrían postulados políticos
ideales, estarían formados en torno a una concepción del mundo, serían
“uniones sociales libres de personas políticamente afines con finalidades
electorales”.1063 Que los partidos tuvieran un “fundamento voluntarista”
implicaba que el objetivo de su constitución era interesar a los ciudada-
nos sobre la cosa pública mediante “la gestión voluntaria de la política”,
ya que, como decía Weber, “la actividad de la política es una actividad de
1061 Ibidem, pp. 419, 420 y 426; id., “La función mediadora de los partidos”, en Lenk,
K. y Neumann F. (eds.), Teoría y sociología críticas de los partidos políticos, cit., nota
1048, pp. 232. Para asegurar esa organización democrática interna se disponen algunas
reglas como, por ejemplo, la presentación pública de cuentas acerca del origen de los re-
cursos financieros de los partidos o bien el principio de la libre fundación de los mismos.
1062 Jellinek, George, op. cit., nota 1048, p. 185; Garrorena Morales, Ángel, “Hacia
un análisis democrático de las disfunciones de los partidos políticos”, en Vega, P. de
(coord.), Teoría y práctica de los partidos políticos, Madrid, Edicusa, 1977, p. 82.
1063 Forsthoff, op. cit., nota 1053, pp. 134-144.
interesados”.1064 Esta identificación voluntaria entre ciudadanos preten-

día tener como efecto su integración en torno de determinadas ideas. Así
se podrían conformar programas políticos o de principios comprensivos
de “los puntos fundamentales de la vida general del Estado”, requisito in-
dispensable de todo partido legítimo, según Jellinek.1065 También Aben-
droth consideraba como función de los partidos “hacer que el ciudadano
participe en la formación de la voluntad política, en activarlo democrá-
ticamente y en ganarlo para la colaboración con los partidos, todo esto
mediante la oferta de concepciones alternativas de los fines a largo plazo
y de programas de gobierno basados en ellas”.1066 Para Leibholz, el hecho
de que los ciudadanos eligieran no a una persona con ciertas cualidades y
características, sino al exponente de un partido político era “una garantía
para los electores de un determinado programa político”. Esta función de
integrar a los ciudadanos alrededor de programas y principios políticos
comprueba también el objetivo de hacer de los partidos instrumentos de
enlace entre el mundo jurídico y la realidad social, trait d’union entre el
dato material y el normativo, como escribió Martines.
Ante la presencia de los partidos, el Parlamento se transformó en órga-
no de actuación de la dirección política impuesta y generada por aquéllos
convertidos en medios a través de los cuales el pueblo ejercitaría su sobe-
ranía. Como escribió Rescigno, en virtud de que los partidos serían ins-
trumentos de mediación para alcanzar compromisos solidarios, realizar
los principios constitucionales e imponer la dinámica política dentro del
Estado, también fungirían como canal de la soberanía política.1067 Pero
tenían muy claras sus finalidades. Como los principales actores dentro
del órgano legislativo su obligación sería crear las condiciones “para que
los despojados de la libertad y dejados en condición desigual la alcancen
nuevamente”.1068 Su primer deber constitucional dentro del proceso legis-
lativo era, contribuir a devolver la libertad a quienes no contaran con ella;
por eso pudo concebírseles como agentes políticos encargados de desa-
rrollar la “configuración del espacio distributivo del Estado social”.1069
1064 Weber, Max, op. cit., nota 1045, pp. 300-302.

1065 Jellinek, George, op. cit., nota 1048, p. 186.
1067 Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, “Problemas constitucionales de la representa-
ción política”, Debate Abierto, Madrid, núm. 7, 1992, p. 141.
1068 Leibholz, Gerhard, op. cit., nota 669, pp. 34, 41 y 42.
El Estado social, como podemos deducir de todo lo dicho hasta aquí,

es mucho más que un Estado de prestaciones, es un Estado cuyo principal
objetivo será hacer efectiva la libertad para que todos los individuos pue-
dan ejercerla. La intervención estatal se convirtió en obligación jurídica
por la necesidad de crear las condiciones sociales adecuadas para el ejer-
cicio efectivo de la libertad y propiciar que los individuos pudieran tener
una vida digna, máximo valor del orden constitucional.1070 Las Constitu-
ciones, al consagrar lo que el Estado no puede hacer y consignar normas
indicativas de objetivos generales en forma de mandatos constitucionales,
ampliaron el “radio de acción” de la actividad estatal, pero pretendiendo
que ello sucediera de manera acorde con el fomento de la solidaridad de
los individuos. El Estado social implica una propuesta ética que tiene
como presupuesto mejorar la calidad de vida de la población y proteger
la dignidad de los individuos con el apoyo derivado de la idea de solida-
ridad que, como afirma Vallespín, “encontraba su sede programática en
todas las proclamaciones constitucionales referentes a la justicia social o
material”1071 y se realizaría en los espacios democráticos donde partici-
paba gran parte de la población. Desde esta concepción, las obligaciones
positivas del Estado se traducían, así lo entendía Duguit, en la obligación
de dictar y ejecutar leyes que, por ejemplo, organizaran y protegieran la
enseñanza, socorrieran al enfermo, al desempleado o al anciano y orga-
nizaran todos los demás servicios que le permitieran al individuo lograr
el mayor desarrollo de su actividad individual. “No solamente está obli-
gado el Estado a no hacer ninguna ley que atente o perturbe la solidari-
dad social, sino también a hacer todas las leyes que sean necesarias para
asegurar la realización de la solidaridad social” que únicamente se hace
efectiva mediante la elaboración de las normas necesarias y la organi-
zación de todos los servicios que permitan y faciliten a los individuos
“el completo desarrollo de su actividad física, intelectual y moral”.1072
Como el Estado social depende de la configuración de procesos políti-
cos y sociales, la garantía de la fuerza normativa de los documentos cons-
titucionales surgidos bajo su marco estará determinada no por mecanis-
mos jurisdiccionales, sino por presupuestos políticos.1073 El Parlamento
1070 Simon, Helmut, op. cit., nota 1029, pp. 195 y 197.
1071 Vallespín Oña, Fernando, op. cit., nota 848, p. 139.
1072 Duguit, León, Manual de derecho constitucional, trad. de José G. Acuña, Madrid,
Francisco Beltrán Librería, 1921, pp. 199-202, 279 y 280.
1073 Gutiérrez, Ignacio, op. cit., nota 960, p. 14.
sería el órgano que proyectara los intereses sociales generales; escenario

del compromiso entre grupos sociales garantizador de “un mínimo de cri-
terios comunes de valor admisibles para todos”;1074 vía de expresión de
las minorías, y lugar de desarrollo de la competencia política y de reso-
lución de conflictos. La tarea de transformación social se llevaría a cabo
por vía del procedimiento democrático, donde debía predominar el deba-
te, la disputa de opiniones, el control recíproco, la crítica y el equilibrio
entre los participantes. En él participarían todos los ciudadanos contribu-
yendo libremente, como quería Calamandrei, a la formación y perenne
renovación de la voluntad común. Su importancia residía, precisamente,
en su consideración, “como lugar de participación que posibilita la com-
posición de intereses afectados por el resultado final del mismo”.1075
Esta participación implicaría la intervención de los sujetos sociales
en la génesis, elaboración y sanción de la ley, lo que permitiría mantener
la correspondencia entre la voluntad popular y la ley, y, en este sentido,
constituir un espacio para la autodeterminación social. “La ampliación
de los sujetos formalmente habilitados o de hecho llamados a participar
en el proceso de formación de la norma está en gran parte determinado
por el hecho de que la producción legislativa incide directamente en la
distribución de rentas y recursos y tiene unos efectos directos e inme-
diatos en estos planos”.1076 Por esta razón, el procedimiento de forma-
ción de la ley ocuparía un lugar central dentro del Estado, ya que sería
punto de encuentro entre los diversos intereses, instrumento de media-
ción de conflictos y cauce para lograr la integración de la comunidad.
La competencia entre partidos, a su vez, produciría y alentaría, en el
seno del Parlamento, un debate nutrido por los derechos fundamentales.
La representación, en suma, haría posible la expresión de los grupos
sociales, la libertad de opinión y la manifestación de los intereses sub-
yacentes en la sociedad.
Todo lo anterior forma parte de la concepción política del Estado y la
Constitución que sostiene el Estado social, y ello nos permite comprender
el rol que dentro de este modelo le correspondía al juez constitucional.
Su papel sería colaborar e indicar límites, pero de ninguna manera desa-
rrollar directamente los principios y derechos constitucionales. Como es-
cribió Crissafulli, su función será sancionar, hacer efectivos y operantes
1075 Maestro Buelga, Gonzalo, op. cit., nota 1038, p. 89.
1076 Ibidem, p. 88.
los límites impuestos por las normas constitucionales manteniendo así el

equilibrio político mediante la indicación de los aspectos imposibles de
negociar por parte de los sujetos políticos.1077 Hay, como se puede apre-
ciar, una clara división entre las funciones del legislador y las del juez
constitucional, misma que indica una diversa posición dentro del Esta-
do: mientras el primero haría las leyes, el segundo las anularía,1078 o, en
palabras de Mortati: “en la dinámica de la máquina estatal, un tribunal
constitucional no puede tener otra función que aquella de freno”. 1079 La
justicia frena e impulsa, pero no manda.1080
La realización de la Constitución fue confiada al legislador, quien
desarrollaría sus principios, valores y programas; el órgano de garantía
debía solamente defenderla, mantenerla y tutelarla, puesto que, repeti-
mos, aquélla era concebida como una norma dirigida no directamente a
los ciudadanos ni a los jueces o a los poderes públicos en general, sino
al legislador y sólo pro futuro a la Corte Constitucional.1081
El entendimiento de la Constitución como un conjunto de normas
consensadas por todas las fuerzas políticas provocaba que el juez se
presentara como el garante del pacto institucional consagrado por las
mismas, como instrumento para asegurar su prevalencia. 1082 En otras
palabras, como la democracia era, según lo señalado por Kelsen, un
compromiso entre los grupos representados en el Parlamento, la justi-
cia constitucional debía ser un medio para su realización deviniendo su
función defender y conservar los valores más importantes del ordena-
miento. Por esta función exclusivamente de defensa y conservación de
valores, Pierandrei consideraba injustificada la intervención del juez en
1077 Bongiovani, Giorgio, op. cit., nota 954, pp. 80 y 81.

1078 Crisafulli, Vezio, op. cit., nota 543, p. 277. La Corte Constitucional, desde la per-
spectiva de este autor, ocupaba una posición intermedia entre Parlamento y magistratura:
“tra chi fa le leggi, e chi e chiamato ad applicarle con la autorita del giudicato”. De esta
forma interrumpe el esquema circular abstractamente lógico producción aplicación del
derecho. “Tra y due termini del circolo, si inserisce la Corte, la cui pronuncie variamente
reagiscono, a seconda dei casi, e sull’uno e sull’altro”. Op. cit., pp. 276 y 285.
1079 Mortati, Costantino, “La Corte Costituzionale e i presupposti per la sua vitalita”,
Raccolta di scritti, Milán, Giuffrè, 1972, p. 686.
1080 Frase de C. Schmitt citada por Aragón, Manuel, op. cit., nota 122, p. 97.
nale”, cit., nota 574, p. 1647.
1082 Así, por ejemplo, lo entiende para Italia, Pizzetti, Franco, “Riforme istituzionali e
giustizia costituzionale”, Vita e Pensiero, núm. 11, 1982, p. 30.
un contexto de normas de estructura abierta, ya que éstas presuponían

únicamente la actuación del legislador ordinario. En una Constitución
con esta estructura, decía, el juez constitucional no debe controlar las
interpretaciones de las normas realizadas por el legislador, lo más que
puede hacer es determinar si las fuerzas políticas se han mantenido en
los límites prescritos en la norma básica, lo que de ninguna manera sig-
nifica cotitularidad en la actividad de “indirizzo politico” o el ejercicio
de una facultad discrecional que pueda contraponerse y sobreponerse
a aquélla efectuada por los órganos políticos.1083 Desde esta perspecti-
va, al juez constitucional sólo le correspondía una actividad de soporte
o sostén de los sujetos políticos. El programa ilimitado contenido en
la norma básica se dejaba a los partidos para su especificación. Estos,
como los entes o fuerzas políticas más representativas de la comunidad,
serían los encargados de desarrollarla y dotarla de eficacia. “Il sindaca-
“Il sindaca-
to di legittimita costituzionale sulle leggi ordinarie, decía Calamandrei,
dovrebbe arrestarsi la dove esse regolino materie che la Costituzione ha
rimesso alla discrezione politica del futuro legislatore”.1084 Este papel
limitado de los jueces no se contradecía con la riqueza y complejidad
de las normas constitucionales, al contrario, recuérdese que fue, preci-
samente, esta complejidad y riqueza de las normas fundamentales, las
que condujeron y justificaron la introducción y creación de un órgano de
garantía constitucional ya que esta estructura comportaba la posibilidad
de que se produjeran violaciones fáciles y frecuentes.1085 Para subrayar
este papel sólo de límite o freno que le fue conferido al órgano de control
constitucional en sus inicios, Mortati, en un trabajo consagrado al esta-
blecimiento del Tribunal Constitucional italiano, se refería a los peligros
o enemigos a los que éste debía enfrentarse; encontraba entre ellos a la
hostilidad, la indiferencia y la confianza ciega;; esta última, a su juicio,
era la más peligrosa porque podía provocar que esta institución se convir-
tiera, como antes había sido la monarquía, en un símbolo de protección
externa que evitara que la defensa de las institucionales democráticas la
realizaran los propios ciudadanos.1086

1084 Calamandrei, Piero, op. cit., nota 390, p. 17.
1085 Ibidem, pp. 876 y 877.
1086 Mortati, Costantino, op. cit., nota 1080, p. 691.
2. La intervención del Estado. El crecimiento de sus “tareas”
El esquema presentado arriba nos indica, entre otros temas, el abando-

no definitivo, por parte del Estado, de su posición de mero guardián del
orden existente, y su conversión en promotor de la configuración y desa-
rrollo de la sociedad. La aplicación del poder político sería el medio más
adecuado para alcanzar el fin de mejorar y consolidar formas de vida dig-
nas.1087 El proyecto del Estado de bienestar se hizo depender de su poder
y capacidad para actuar en favor de la sociedad, y ello propició que su in-
tervención, inicialmente sectorial, pasara a ser generalizada. Este proceso
de institucionalización del Estado intervencionista ha podido ser, inclu-
so, esquematizado en líneas generales de desarrollo basadas en el criterio
del crecimiento de sus tareas, identificando, en cada etapa, determinadas
metas características y definitorias: seguridad jurídica, bienestar social y
prevención.1088 Al decir de Grimm, la primera de estas etapas se ubica en
el siglo XIX, época de construcción del Estado liberal, y se caracteriza
por atribuir al Estado, además de la conservación del orden existente para
la consagración del dominio de un grupo social, la facultad de impedir
los abusos en la libertad económica. Este objetivo lo realizó el Estado a
través de limitaciones jurídicas a la autonomía privada y mediante una
función eminentemente represiva. En la segunda etapa, que se produjo
después de la Primera Guerra Mundial, la actividad del Estado se enca-
mina al socorro de las situaciones de emergencia social y de crisis econó-
mica, y a la tutela de las necesidades vitales de la población. Los instru-
mentos para la realización de estas funciones fueron la intervención en
el proceso económico, la institucionalización de sistemas de prestaciones
sociales y la creación de entes asistenciales. En la tercera etapa, la más
reciente, el Estado asume la responsabilidad del desarrollo de la sociedad
en todos los aspectos: social, económico, cultural, para lo cual utiliza
los instrumentos de la planificación y dirección del desarrollo social.1089
Esta responsabilidad en la dirección y planificación del desarrollo in-
cluye acciones “inimaginadas e interminables”, tales como la procura
de la competitividad internacional mediante innovación, y la “garantía
1089 Grimm, Dieter, “Il futuro della Costituzione”, en Zagrebelsky et al., Il futuro della
Costituzione, Italia, 1996, pp. 142 y 143. Un modelo parecido puede verse en Porras
Nadales, Antonio, op. cit., nota 1048, p. 70.
del futuro”1090 por los riesgos que entraña el proceso de transformación

técnico-científico de la sociedad, lo que trae como consecuencia, como
escribe Grimm, que la actividad estatal pierda su orientación puntual y
retrospectiva y adquiera un carácter prospectivo, produciéndose la dila-
tación de su horizonte temporal y perspectivas. El aumento de las fuentes
de riesgo para los ciudadanos, derivadas, enseña Beck, de las fuerzas
productivas y su carácter invisible1091 genera que el Estado, para tratar de
minimizar y anticipar los efectos nocivos, asuma la tarea de prevenirlos
y, por tanto, acreciente su intervención, lo que implica que extienda sus
tareas al extremo de desarrollar no sólo acciones protectoras, reparadoras
o compensatorias, sino también otras dirigidas a anticipar posibles pro-
blemas graves, lo que da lugar a enormes márgenes de discrecionalidad
y, por tanto, al quebranto de la seguridad jurídica de los individuos. El
inconveniente de este tipo de acciones es, dice el propio Grimm, que la
percepción y objetivización de tales riesgos, que asumen dimensiones,
intensidades y extensiones sin precedentes hasta amenazar la propia su-
pervivencia de la humanidad, sólo se obtiene después de un largo
periodo de tiempo, lo que dificulta el dictado de medidas de cautela y
la fijación de responsabilidades por los efectos de tales daños. Así: “la
seguridad es promovida como una tarea urgente del Estado y de su ase-
guramiento depende tanto la legitimidad estatal como el mantenimiento
del bienestar material. De aquí la transformación de la seguridad en una
pretensión subjetiva y su elevación al rango de derecho humano”. 1092
A esto es necesario añadir el surgimiento de nuevas necesidades cuya
satisfacción también se exige al Estado. No se trata, como señala Valles-
pín, de necesidades, intereses o valores tradicionales, sino otros de dis-
tinta naturaleza, calificados por Inglehart como posmateriales o posad-
quisitivos. A las exigencias de prestaciones relacionadas con necesidades
materiales y la corrección de problemas “colectivamente perceptibles”,
se suman las que provienen de otro tipo de valores y que tienen que ver
con experiencias de seguridad y prosperidad a largo plazo. Y es que,
como señala Offe, a medida que se forman y organizan más y mejor los
grupos de clientes y solicitantes, que expresan demandas incompatibles
1090 Grimm, Dieter, ibidem, pp. 142-144; López Pina, Antonio, op. cit., nota 88, pp. 26
y 27, y nota 70, p. 10.
1091 Mardones, José María, “Teorías de la legitimación del poder hoy: J. Habermas y la
teoría del discurso”, Sistema, Madrid, núm. 120, 1994, p. 56.
1092 Grimm, Dieter, op. cit., nota 1089, pp. 144-146.
entre sí, y se incluyen en la agenda asuntos nuevos, se activa un proceso

de “expectativas en aumento”1093 que conlleva el incremento de las acti-
vidades de los órganos estatales, el desorbitado crecimiento del orden ju-
rídico, el desbordamiento de demandas sociales, una crisis de sobrecarga
financiera y técnica que el Estado no está en condiciones de satisfacer y un
efecto desmoralizador dentro de la sociedad que contrasta dramáticamente
con sus propios fundamentos. La sobrecarga de demandas a un Estado,
que por su propia estructura no está en condiciones de poder satisfacer,
provoca una crisis de legitimación política, y, como señala Habermas,
el rompimiento del carácter integrador del derecho y su estructura me-
diática y la disolución de la vinculación de la política a la realización de
los derechos incondicionales.1094 Estos derechos, que en un principio exi-
gieron del Estado una actividad creciente para su realización, sufren las
consecuencias de su cada vez más condicionado cumplimiento. Y si los
derechos dejan de ser cumplidos o realizados, pasan a ser considerados,
por los propios ciudadanos, “simples promesas vacías de contenido” apa-
reciendo la Constitución “inexorablemente sobrepasada por la desmedi-
da amplitud de las funciones que estaría llamada a encauzar”. 1095
En suma, las tareas del Estado se han ampliado “a una general respon-
sabilidad para mantenimiento y desarrollo social, económico y cultural
de la sociedad, de los cuales en principio no se excluye esfera existencial
alguna”.1096 No existe ámbito social sustraído a la influencia del Estado
ni límites definidos a la expansión de su actuación o intención de inte-
grar a los diversos sectores sociales a su actividad prestacional. Su pre-
sencia ha crecido al grado de que ahora tiene entre sus funciones, por el
aumento de riesgos, crisis e inseguridad, la planificación del futuro, con
lo que asume el control del “ciclo vital de sus ciudadanos”. Con razón
se ha dicho que el desarrollo del Estado social puede interpretarse como
un proceso de elevación a la esfera pública de necesidades privadas. Los
asuntos de cada individuo han dejado de ser sólo personales y han pasado
a transformarse en asuntos públicos.1097 El problema es que no ha existi-
1093 Offe, Claus, op. cit., nota 1018, p. 173.

1095 Vega García, Pedro de, “Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución”,
REP, Madrid, núm. 7, 1979, p. 105.
1096 Grimm, Dieter, op. cit., nota 1089, p. 48
1097 Porras Nadales, Antonio J., “La evolución del Estado social y sus perspectivas”,
Sistema, Madrid, núm. 118-119, 1994, pp. 239 y 240.
do ni existe, junto al crecimiento constante del intervencionismo estatal,

un incremento paralelo de la presencia de la sociedad sobre el Estado.
3. La decadencia de la ley y de la posición del Parlamento
El crecimiento de las funciones del Estado, el amplio espectro de sus

políticas y atribuciones de carácter material dirigidas a compensar las
desigualdades sociales y económicas, la necesidad de modelar y configu-
rar el orden social y controlar y regular todos los procesos sociales hicie-
ron surgir un derecho de “respuesta”, “una gran necesidad normativa”1098
que generó sobreproducción legislativa. En pocas palabras, el paso de un
Estado abstencionista a uno activo se hizo evidente en el “desenfrenado
crecimiento de la legislación”,1099 en la juridificación de todos los ámbi-
tos de la vida social.1100 No hay que olvidar que la ley era para el Estado
social la forma idónea de responder a las demandas sociales, por lo que
su consolidación produciría, naturalmente, un incremento de aquéllas le-
gitimando la actuación de los poderes públicos. La sobreproducción de
leyes expresa, por tanto, el intento del Estado por dar respuestas a todas
las demandas provenientes de la sociedad.
No voy ahora a profundizar en otros fenómenos jurídicos que acompañan
al incremento en la legislación estatal. Lo que para nosotros resulta ahora
importante es destacar que ha sido la base social pluralista del Estado, la
exigencia de justicia social y la necesidad de hacer frente a las demandas
de los diversos sectores sociales1101 las principales causas por las que han
aparecido multitud de normas con caracteres distintos a los tradicionales,
1098 Häberle, Peter, “Elementos teóricos de un modelo general de recepción jurídica”,
trad. de E. Mikunda Franco, en Pérez Luño, A. E. (coord.), Derechos humanos y consti-
tucionalismo ante el tercer el milenio, Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 156; Bulow, Erico,
“La legislación”, en López Pina (ed.), Manual de derecho constitucional, cit., nota 14, p.
763. Como escribe García Pelayo: “Jamás se ha legislado tanto en la historia como legisla
el Estado de nuestro tiempo”, lo que ha traído como resultado una “inflación normativa”
sin precedentes, “una orgía de legislación”. García Pelayo, Manuel, “La organización de
intereses y la teoría constitucional”, cit., p. 128.
1099 Cabo Martín, Carlos de, “Democracia y derecho en la crisis del Estado social”,
Sistema, Madrid, núms. 118-119, 1994, p. 71.
1100 Maestro Buelga, Gonzalo, op. cit., nota 1038, p. 76.
1101 Modugno, Franco y Nocilla, Damiano, “Crisi della legge e sistema delle fonti”,
Diritto e societa, núm. 3, 1990, p. 412. De Cabo no vacila en señalar que las razones por
las que se ha perdido el carácter de generalidad de la ley son de índole socioeconómico
y jurídico-constitucional. En pocas palabras: “la transformación socioeconómica exige
consolidándose la tendencia de revestir con forma de ley, no sólo las me-

didas de alcance general, sino las de alcance particular. Las leyes, como
señala Preuss, se volvieron más selectivas en relación con los diferentes
segmentos de la población y los diversos aspectos sociales, convirtiéndose
en regulaciones de aspectos concretos, especiales y coyunturales de la
vida social, con alcance limitado, considerando casos y personas particu-
lares. De esta forma, frente al principio de generalidad aparece el de par-
ticularidad o concreción indicando el fin de la concepción que fijaba en la
forma semántica de la ley la base de racionalidad del Estado de derecho.
Esta concepción de la ley como el objeto más adecuado para resol-
ver problemas particulares, permitida y auspiciada por la transformación
de la relación Estado-sociedad y la concepción normativa de la Cons-
titución, ha traído como consecuencia la pérdida de sus características
consideradas esenciales, y, por consecuencia, la erosión de la estructura
unitaria del sistema jurídico, el crecimiento de la complejidad del siste-
ma normativo, la falta de uniformidad en la importancia de las normas y,
especialmente, un trascendente cambio en su función.1102
La ley deja de ser norma general y abstracta capaz de preverlo todo
y se convierte en mandato de contenido individual y concreto, dirigida
al cumplimiento de determinados fines y objetivos. “No más la norma,
sino la medida particular dirigida a enfrentar de inmediato y en su espe-
cificidad un interés público, una necesidad determinada, una necesidad
más o menos urgente”. Ello provoca, dice García de Enterría, un cambio
en su concepto y funciones, ya que ahora “no pretende definir un orden
abstracto de justicia y tendencialmente permanente”, por el contrario,
“se presenta abiertamente como una norma ocasional, contingente, ex-
plicable sólo en función de una situación o problemas determinados que
se pretende enderezar o superar, en todo caso conformar, mediante una
determinada política en consideración a un cierto objetivo que se intenta
alcanzar en el tiempo, más que en función de una justicia abstracta” re-
nunciando, de esta forma, a la generalidad y concretándose en supuestos
singulares y específicos.1103 La consecuencia de lo anterior es una “legis-
la quiebra de la generalidad y la transformación constitucional la permite”. Cabo Martín,

Carlos de, “Garantismo y ley”, Contra el consenso, cit., nota 1046, p. 313.
1102 Arbos, Xavier, “La crisis de la regulación estatal”, REP, Madrid, núm. 71, 1991,
pp. 266-268.
1103 García de Enterría, Eduardo, Justicia y seguridad en un mundo de leyes desboca-
das, Madrid, Civitas, 2000, p. 51.
lación “motorizada” o “incontinente” que produce una sociedad “inun-

dada por una marea incontenible de leyes y de reglamentos”1104 e ine-
vitablemente, su desvalorización, lesionando el principio de seguridad
jurídica, llevando a la confusión e “indeterminación del derecho positivo
a extremos difícilmente imaginables, y quizá más difícilmente aún con-
trolables y reducibles a sistema”. Aunado a esto, las transformaciones
sociales parecen conducir a la formación de una nueva “racionalidad le-
gal” cuya orientación sería el tránsito de un derecho formal a un derecho
útil, lo que implica la sobreposición de los criterios de efectividad sobre
los de legitimidad en la génesis de aquel, y, lo que parece ser aún más
grave, que el sistema normativo evolucione sin una “lógica unitaria de
desarrollo”.1105 Por lo anterior, Habermas, recientemente, ha podido ase-
gurar que el orden jurídico ha caído en un prolifero particularismo: “en
su adaptación a la complejidad de un entorno social, de la que carece de
concepto, parece haber perdido su centro y deshilacharse en términos
incrementalistas”.1106
Si aludimos a las características tradicionalmente atribuidas a la ley,
podemos percatarnos de un proceso de deterioro de sus elementos esen-
ciales. A su carácter de generalidad, de norma de conducta “universal-
mente válida”, ahora se opone el acto concreto dirigido a situaciones y
destinatarios determinados no sólo en su forma, sino también en su con-
tenido en virtud de los objetivos específicos que pretende cumplir, lo que
permite distinguir nítidamente la relación medio (ley) -fin (objetivo);; a su
imperatividad se opone la concepción de la ley como norma destinada a
cumplir funciones de integración lo que la hace aparecer como resultado
de la persuasión o del estímulo,1107 su carácter abstracto contrasta con la
pretensión de estar “cortada a la medida de contextos particulares” e inci-
dir directamente sobre determinados ámbitos y aspectos específicos, y a
su estabilidad se oponen sus continuos cambios en vista de lograr mayo-
res consensos dentro de la comunidad.1108 No hay que olvidar, sin embar-
go, que en el contexto del Estado social, la pérdida de las características
1104 Ibidem, pp. 47 y 48.
1105 Habermas, Jürgen, op. cit., nota 11, p. 514. Así, véase Cano Bueso, Juan, “Insufi-
ciencias del procedimiento legislativo en el Estado social”, cit., p. 648.
1106 Habermas, Jürgen, ibidem, p. 475.
1107 Maestro Buelga, Gonzalo, op. cit., nota 1038, pp. 78-80.
1108 Como escribe Maestro Buelga, si estas eran las notas características del modelo del
Estado de derecho, “crisis de la ley y crisis del Estado de derecho son términos equiva-
lentes”. Ibidem, p. 80.
clásicas de la ley es un proceso “normal” y positivo que refleja que el

Estado ha pasado de una actuación mínima a una permanente, del terre-
no de lo común al de lo diferencial y, sobre todo, que ante las demandas
del sistema socioeconómico se mueve con acciones rápidas y contenidos
singulares adecuados a fines e intereses sectoriales muy concretos.1109 Lo
que parece soslayarse es que la congestión legislativa, al no ir acompa-
ñada de la creación de un sistema de garantías, puede comportar, entre
otros efectos, el desconocimiento de los derechos y la consolidación de
espacios de decisión gestionados burocráticamente.1110
Las consecuencias de lo anterior son múltiples y notables: la fragmen-
tación del sistema jurídico y la existencia de normativas específicas para
determinados sectores de la sociedad”,1111 pero también la invasión de las
funciones legislativas por parte de otros órganos estatales, la desnatura-
lización del carácter de varios institutos y la propensión a la “descodifi-
cación”. Incluso, se ha dicho que la pérdida del atributo de generalidad
ha provocado que la ley deje de tener como objetivo la protección de las
libertades. Modugno afirma que con las leyes convertidas en medidas
concretas se produce un valnus al principio de certeza del derecho y la
confusión entre el significado de la ley como valor en sí misma y como
medio para la obtención de objetivos concretos.
El incremento de la legislación y su conversión en norma efímera, “en
estado de perpetua ebullición y cambio frenético” que “sigue afanosa-
mente las exigencias de una realidad mutable”, provoca, además de la
imposibilidad material de conseguir cierta racionalidad,1112 la agudiza-
ción de los problemas relacionados con las condiciones de legitimidad de
la legalidad, ya que, como señala Habermas: “el derecho positivo, con su
creciente velocidad de cambio, entierra sus propias bases de validez”.1113
El Estado interventor y su proceso de legalización, juridificación y frag-
mentación de leyes, y su cambio continuo, ha traído consigo dificultades
para conocer, manejar y controlar en su integridad el derecho vigente del
1109 Cabo, Carlos de, “El parlamento en el Estado del capitalismo avanzado”, Contra el
consenso…, cit., nota 1046, p. 155.
1110 García Herrera, Miguel Ángel, “Poder judicial y Estado social: legalidad y resisten-
cia constitucional”, Corrupción y Estado de derecho. El papel de la jurisdicción, Madrid,
Trotta, 1996, p. 72.
1111 Arbos, Xavier, op. cit., nota 1102, p. 270.
1112 Calsamiglia, Albert, Introducción a la ciencia jurídica, 3a. ed., Madrid, Ariel, 1990.
p. 393.
1113 Habermas, Jürgen, “Derecho y moral”, cit., nota 11, p. 547.
Estado, afectando seriamente el principio de seguridad jurídica.1114 La

superproducción de leyes hace difícil abarcarlas, controlarlas y sistema-
tizarlas en un orden, y exige a los ciudadanos una amplia especialización,
preparación y competencia para poder conocerlas y “movilizarlas” en fa-
vor de sus derechos. Así, el ordenamiento se convierte progresivamente
en impenetrable, desconocido y alejado de las posibilidades del ciuda-
dano medio, que termina sufriendo otro de los efectos perversos a que
conduce la quiebra del principio de generalidad: “la hipertrofia de lo obli-
gatorio y prohibido en detrimento de lo facultativo y permisivo”.1115 Esta
circunstancia ha traído como consecuencia adicional la aparición, como
muestra Dahl, de una vertiente paternalista fundada en el monopolio del
saber, que representa un modo subrepticio de dominación sobre un públi-
co de ciudadanos mediatizado, apartado de las fuentes del conocimiento,
nutrido sólo de política simbólica y en posición de “incompetencia bási-
ca”, como la llama Garzón Valdés.
Por otro lado, y como señala García Morillo, la gran cantidad de leyes
existentes también provoca que los legisladores, en el momento de ejer-
cer sus funciones, no aborden “a fondo y en toda su complejidad” muchas
cuestiones que se les presentan y que, por consiguiente, su labor carezca
de contenido normativo o de trascendencia pública1116 e, incluso, sólo sea
expresión de sus deseos o propósitos,1117 carentes de calidad técnica. La
creciente dificultad y, por ende, la especialización de los asuntos públicos
tiene como consecuencia, advierte De Lucas, la progresiva burocratiza-
ción de los representantes y la apatía/indiferencia y ausencia de control
por parte de los representados.1118 Todo esto provoca que, como con gran
1114 Ara Pinilla, Ignacio, op. cit., nota 862, p. 102. A este problema se refiere Galindo,
Fernando, “Jueces y democracia. Criterios para una actividad democrática”, Anuario de
Filosofía del Derecho, Madrid, núm. VII, 1990, p. 162.
1115 Cabo, Carlos de, op. cit., nota 336, pp. 58 y 59.
1116 García Morillo, Joaquín, “El Parlamento ante las nuevas realidades”, Anuario de
Derecho Parlamentario, Valencia, núm. 4, 1997, p. 156.
1117 Hierro, Liborio, “El imperio de la ley y la crisis de la ley”, Doxa, Madrid, núm.19,
1996, p. 294.
1118 Lucas, Javier de, “Sobre la justificación de la democracia representativa”, Doxa,
Madrid, núm. 6, 1989, p. 194. La creciente complejidad de los asuntos que se presentan
en la sociedad hace que con mayor número estos se confíen a los especialistas. Son cada
vez más técnicos los problemas que hay que resolver. Como escribe Olivas: “el gran
agente socializador que pretende ser el Estado social se apoya, cada vez en mayor medi-
da, en los dictámenes de los técnicos”. Olivas, Enrique, op. cit., nota 880, p. 19.
plasticidad señala Rivero, el ciudadano actualmente cuando observa las

leyes no dice “nosotros hemos querido”, sino que dice “ellos han querido”.
Debido a que el derecho ha perdido sus características de estabilidad,
duración, objetividad, certeza y coherencia, producto de la congestión
legislativa, hay quienes han comenzado a buscar soluciones y voltean
a diversos espacios institucionales para ello. El control de constitucio-
nalidad aparece así como uno de los instrumentos a través del cual se
corregirán estas disfunciones, y el juez, como el órgano encargado de
realizarlo; es decir, la recuperación de los valores más caros del derecho
“sólo parecen posibles tras la formulación definitiva de la norma que se
realiza por la jurisdicción constitucional”.1119
Hauriou, en la tercera década del siglo XX, consideraba que el con-
trol de constitucionalidad de las leyes era necesario, precisamente, por
el continuo cambio legislativo, que “estimulado por las pasiones elec-
torales, ha llegado a ser una amenaza y un peligro para la libertad”. 1120
Para Bachof, era también la superproducción de normas, realizadas de
forma apresurada y sin meditación, la razón que exigía que fueran revi-
sadas por un órgano que actuara con la serenidad y técnica necesarias
para estar atento a su conformidad con la Constitución. Este órgano
sería un contrapeso, “una fuerza que se preocupe de que, al menos, los
valores superiores del derecho y del orden, que la Constitución ha es-
tablecido como fundamentales, permanezcan protegidos”.1121 Para otros
autores, la creación de sociedades “supernormativizadas” ha provocado
que los órganos encargados de controlar la constitucionalidad de las leyes
“acrecientan su protagonismo y conviertan la anulación de las leyes no
en una acción extraordinaria y aislada, sino en un acto cotidiano al que
ya no se presta atención excesiva”.1122 Zagrebelsky agudamente obser-
va que no es una casualidad la difusión y extensión de los órganos de
la jurisdicción constitucional dentro del actual periodo de desarrollo
del Estado de derecho. El uso desorbitado de las leyes ha eliminado la
exigencia y garantía de certeza, estabilidad, mensurabilidad y objetivi-
dad del derecho. La jurisdicción constitucional, en esta virtud, asume
la tarea de suplir, si bien no en el plano formal, sino en el sustancial, las
características perdidas de las leyes, atropelladas en medida creciente
1119 Arbos, Xavier, op. cit., nota 1102, p. 271.
1120 Hauriou, Maurice, op. cit., nota 332, p. 335.
1121 Bachof, Otto, op. cit., nota 415, pp. 53 y 54.
por las necesidades del Estado social intervensionista. 1123 Con un razo-
namiento que parece partir de las mismas premisas, se ha llegado a con-
cluir que la cada vez más penetrante intervención de los jueces a través
de las diversas sentencias que emiten encuentra su causa en el cambio de
naturaleza de la ley, que aumenta los márgenes de ambigüedad y deja ma-
yores espacios a las interpretaciones, por lo que aquellos se convierten en
medios que refuerzan la autoridad de la ley, en cuanto se dirigen a corregir
la falta de claridad, de precisión y densidad jurídica de que adolecen las
leyes convertidas con frecuencia en “disertaciones filosóficas, enuncia-
dos de intenciones o declaraciones programáticas”. 1124 Pero si bien lo
anterior parece ser importante y certero, no se puede dejar de reconocer
que, en ocasiones, es el propio legislador quien ha propiciado una in-
tervención más acentuada del juez constitucional. Hay casos en los que
el propio legislador declara su incapacidad para prever la concreta apli-
cación de la ley, y autoriza una posición activista del órgano jurisdic-
cional.1125 En todo esto parece que encontramos las causas por las que
se señala, cada vez más reiteradamente, que ahora la ley es resultado de
dos funciones: la legislativa y la judicial, y por la que se le ha definido
como “la norma tal como resulta de su revisión constitucional o de su
control de constitucionalidad”.
En suma, ante la disminuida capacidad del legislador para fungir
como instancia de solución de los diversos conflictos sociales y debido
a que su función está cada vez más condicionada por diversos aspectos
políticos presentándose el producto de su actividad como impreciso y
contradictorio, el juez constitucional es, cada vez más visto, como se-
ñala Jiménez Campo, como árbitro de la razonabilidad de la misma en
un segundo procedimiento que daría ocasión para ponderar o atender
lo que se juzga mal apreciado o indebidamente postergado en el pro-
cedimiento parlamentario.1126 Así, la erosión del concepto de ley como
norma general y abstracta es una de las explicaciones de la generali-
zación, extensión y profundización de las funciones de la jurisdicción
constitucional.1127
1124 Palabras de D. Rousseau citadas por Acosta Sánchez, J., op. cit., nota 112, p. 327.
1127 Así lo entiende Scheuner a juicio de Rubio Llorente, Francisco, “El principio de
legalidad”, La forma del poder, cit., nota 291, p. 365.
4. La desustancialización de la ley
Lo que se ha dicho antes permite comprender por qué con frecuencia,

sobre todo cuando se trata de cuestiones que afectan intereses amplios o
generales, la ley se diseña de forma imprecisa, con fórmulas vagas, gené-
ricas y hasta superficiales, utilizando conceptos jurídicos indeterminados
o reglas que se limitan a fijar objetivos genéricos, presentándose, como
escribe De Cabo, como mero instrumento simbólico o legitimador.1128
“Se mantiene, pues, la cobertura jurídica de la actuación estatal en gene-
ral y administrativa en particular. Pero las normas que configuran esa co-
bertura pierden capacidad de predeterminar las decisiones concretas”. 1129
Este “proceso de informalización del derecho”, como lo llama Maus, es
alentado por las dificultades que tiene el legislador, bajo relaciones de
mayorías y minorías, de construir decisiones unívocas1130 o armonizar
“todos los intereses en presencia en el ámbito parlamentario”. La plura-
lidad política, la necesidad de conseguir compromisos, la urgencia de in-
cluir a toda la sociedad en el proceso de elaboración de las leyes provoca
que éstas contengan imprecisiones y contradicciones, vacíos y cláusulas
indeterminadas. Pero estas mismas causas suelen provocar también el
efecto contrario. Ello sucede cuando la propia ley, como observa Prieto
Sanchís, desarrolla de forma pormenorizada alguna regulación, y termina
por adoptar una fisonomía reglamentista y prolija repleta de peculiarida-
des y excepciones, con lo que “el reglamento no reemplaza a la ley, sino
que ejerce sobre ella un efecto mimético”.1131 En todo caso, el efecto es
la potenciación normativa del Ejecutivo producto del entendimiento del
Estado como instrumento para actuar, no para legislar.1132
1128 Cabo Martín, Carlos de, “Democracia y derecho en la crisis del Estado social”, cit.,
nota 1099, p. 71. Ahora recogido en la obra del autor, Contra el consenso..., cit., nota
1046, p. 232; Díez-Picazo, Luis, “Constitución, ley, juez”, cit., nota 839, p. 11.
1129 Estévez Araujo, José A., “La crisis del principio de legalidad: la imagen jurídico-
formal y la realidad material del funcionamiento de la administración”, Anuario de Filo-
sofía del Derecho, núm. VII, 1990, p. 112.
1130 Denninger, Erhardo, op. cit., nota 493, p. 63.
1131 Prieto Sanchís, Luis, “Del mito a la decadencia de la ley. La ley en el Estado Cons-
titucional”, Ley, principios, derechos, Dykinson-Universidad Carlos III de Madrid, 1998,
p. 27; Habermas, Jürgen, op. cit., nota 11, p. 259.
1132 Ramírez, Manuel, “Problemática actual del Parlamento”, REP, Madrid, núm. 87,
1995, p. 65.
Este proceso de “desjuridización de las decisiones” parece expresar

que la legalidad es “horma” demasiado estrecha para la actuación del
Estado y que las decisiones importantes tienden a desaparecer de los
escenarios públicos refugiándose en los ámbitos de la administración.
Las cuestiones que afectan más directamente la vida de los ciudada-
nos se desplazan de los espacios democráticos hacia otros lugares no
construidos para la deliberación. Como escribe Abendroth, los con-
flictos de intereses, los acuerdos y compromisos pasan a ser resueltos
y contraídos en sede administrativa que crecientemente se autonomi-
za del espacio público. Cada vez más materias sociales son sustraídas
de la esfera de los órganos constitucionalmente creados y facultados
para considerar por igual todos los intereses afectados,1133 desplazán-
dose este poder hacia la órbita del Ejecutivo, donde los acuerdos suelen
ser tomados sin ningún control ni publicidad.1134 Por ello, Offe seña-
la que en la situación actual “tras la fachada de la democracia parla-
mentaria, tanto el conflicto político como la solución para cuestiones
de planificación acontece en ambientes organizativos desconocidos
para la teoría democrática”.1135 Este proceso provoca la exclusión de
la participación de los ciudadanos en el canal que se considera idóneo
para su relación con el Estado y alejados de los espacios públicos de
decisión, quedan a expensas y bajo la dependencia de la administra-
ción. Su único contacto con el Estado pasa a estar determinado por la
prestación de servicios, pero esta relación es de carácter apolítico, ya
que “la actitud ante el Estado de quien recibe del mismo un servicio,
no es precisamente participación política, sino una genérica actitud
reivindicativa, que espera asistencia sin querer imponer acciones”. 1136
De esta forma, provisto de ciertos derechos “y prácticamente excluido
de una participación efectiva, el pueblo se convierte en objeto de asis-
tencia social... todo para el pueblo, pero nada a través del pueblo”.1137

1134 Cabo Carlos de, “La crisis del Estado social”, en Cámara Villar y Cano Bueno
(eds.), Estudios sobre el Estado social. El Estado social y la Comunidad Autónoma de
Andalucía, Madrid, Tecnos, 1993, p. 25.
1135 Offe, Claus, op. cit., nota 1018, p. 157.
1136 Habermas, Jürgen, “Concepto de participación política”, en Abendroth, Bacia et
al., Capital monopolista y sociedad autoritaria, Barcelona, Fontanella, 1973, p. 38.
1137 Ibidem, p. 53. De déficits de participación habla Schneider, Hans Peter, “Soberano
sin poder. Representación y participación del pueblo como problema de legitimación de
la soberanía democrática”, Democracia y Constitución, cit., nota 1, p. 263.
En torno a lo anterior, es inevitable considerar, con Habermas, que la

dilatación del horizonte temporal de la actividad estatal planificadora y
preventiva ha ensanchado los espacios de discrecionalidad de la adminis-
tración y aumentado los problemas derivados de su autoprogramación.
Las actividades del Estado, como señala Grimm, son cada vez menos
susceptibles de dirección automática por medio de la ley por su “grado
de complejidad, dependencia de situaciones o circunstancias concretas e
incertidumbre, que no puede ser anticipada ni jurídico-normativamente
por entero determinada”.1138 Las leyes con dificultad pueden regular los
complejos programas de acción de la administración que dependen de
la capacidad y acierto de los pronósticos; necesitan de constantes co-
rrecciones y se orientan hacia el futuro debido a que son dinámicos y
extensivos. Fracasan también los medios de regulación y control de la
prevención clásica, ya que no fueron ideados para hacer frente a riesgos
potenciales donde pueden quedar expuestos grandes grupos de perso-
nas.1139 Todos los problemas implicados y derivados de la “sociedad del
riesgo” conllevan la agudización de la desvinculación de la administra-
ción a la ley y el quebrantamiento de la seguridad jurídica. 1140
Resulta comprobable que las decisiones sociales fundamentales han
pasado a ser tomadas no en el interior del Parlamento, sino en el Eje-
cutivo, “quedando reducida la cámara legislativa a una residual posi-
ción política, relativamente vacía de contenido”, 1141 con la única función
de brindar legitimación a las decisiones tomadas en la administración.
Ésta ha dejado de ser simple ejecutora de la ley y se ha convertido en
“el actor principal de elaboración de la política del Estado” asumien-
do el protagonismo y la hegemonía y consolidándose “en una posición
cardinal en el sistema de producción de normas jurídicas”. 1142 Este
progresivo deslizamiento a los poderes burocráticos de la tarea de or-
denación política y configuración social, que se desenvuelve, inevita-
1141 Porras Nadales, Antonio J., “Parlamento y corporativismo”, en Pérez y Ruele, M. y
Giner, S. (eds.), El corporativismo en España, Barcelona, Ariel, 1988, p. 1159.
1142 Lavilla Alsina, Landelino, “Potestad normativa, acción del Ejecutivo y Ley”, en
López Pina, A. (ed.), Democracia representativa y parlamentarismo, cit., nota 88, p. 89;
Cabo Martín de, Carlos, “Estado y Estado de derecho en el capitalismo dominante: aspec-
tos significativos del planteamiento constitucional español”, Contra el consenso…, cit.,
nota 1046, p. 211.
blemente, bajo parámetros susceptibles de interpretaciones diversas, 1143

ha permitido afirmar que en esta época “el Ejecutivo es el que crea y
el Legislativo coadyuva a esa función”, o bien asegurar que existe un
proceso de administrativización de la ley o de deslegalización, pues-
to que ésta “no determina ya los contenidos de la acción administra-
tiva”, sino que es la administración quien de verdad otorga contenido
a la ley. El Ejecutivo tiene en sus manos la dirección de importantes
áreas de la política legislativa, la configuración del “espacio social in-
mediato del ciudadano” y la determinación de la eficacia de los dere-
chos, ya que al ser los reglamentos las normas más abundantes, son
también las de mayor incidencia práctica en la vida de los ciudadanos.
El aparato estatal, como señala Habermas, está en continua expansión,
se programa a sí mismo, se hace independiente de las formas democrá-
ticas, afianzándose un proceso de legitimación administrativamente di-
rigido y controlado. Se ha producido una “expropiación burocrática” de
la base sobre la que opera la democracia. La causa de este proceso está,
dice el mismo autor, en que la sociedad ha pasado a ser contemplada
desde la perspectiva del poder, y en ésta, “la circulación de la actuación
normativa de la sociedad sobre sí misma, programada por vía de leyes,
cobra el sentido opuesto, a saber el de una circulación autoprogramada
del poder”. El Estado actual, en consecuencia, se ha cerrado como un
subsistema centrado en sí mismo regido por el medio poder y no por las
normas, logrando desplazar hacia su entorno los procesos de legitima-
ción.1144 Por ello se habla de la autonomización de la administración,
que supone la no conformidad a esquemas normativos preconstituidos
y de tipo general y abstracto en concordancia con las funciones presta-
cionales que asume el Estado, cuya satisfacción “resulta cada vez más
intolerante con las rígidas formas normativas del Estado de derecho, y
requieren estructuras organizativas y modalidades de intervención flexi-
bles, no legalmente predeterminadas, sino libremente modeladas”.1145
Ante este panorama, Habermas alerta sobre el peligro de que aquel Esta-
do que pretendía repartir oportunidades vitales a sus ciudadanos con objeto
de garantizar la base material para su existencia dañe con sus penetrantes
1143 García Herrera, Miguel Ángel, op. cit., nota 1110, p. 73.
1144 Habermas, Jürgen, “La soberanía popular como procedimiento”, cit., nota 11, pp. 607
y 608.
1145 Ferrajoli, Luigi, “¿Existe una democracia representativa?”, Democracia autorita-
ria y capitalismo maduro, Ferrajoli, L. y Zolo, D., Barcelona, El viejo topo, s. f., p. 43.
procedimientos y métodos la autonomía de los propios ciudadanos. Ferra-

joli afirma que los procesos indicados hacen imposible calificar al Estado
contemporáneo como democrático y representativo, ya que resulta obvia
“la creciente impotencia de la política frente a los aparatos ejecutivos y bu-
rocráticos del poder estatal y la correlativa autonomía de éstos frente a las
instancias político-representativas”.1146 Bobbio va más allá y sostiene que
lo anterior significa la creación de un Estado que obedece a una lógica dis-
tinta a la del Estado representativo, caracterizado por estar constituido por
normas esencialmente antidemocráticas: relaciones descendentes no ascen-
dentes, actividades secretas y no públicas, estructura jerárquica no autóno-
ma, que tiende a la inmovilidad, no dinámico, conservador, no innovador.1147
5. La intervención de los grupos de interés en el proceso legislativo
Si bien el objetivo inicial de la instrumentalización de la ley fue hacer

posible la intervención estatal para resolver los más apremiantes pro-
blemas sociales, la multiplicación de leyes, particulares y concretas, ha
terminado sirviendo a los grupos e intereses dominantes dentro de la so-
ciedad.1148 “La competencia universal de la ley, escribe Bobbio, ha sido
desplazada por el protagonismo de los llamados agentes sociales, más
favorables a dotarse de reglas pactadas y transitorias, condicionadas a los
cambios en la relación de fuerzas, que a someterse a leyes heterónomas,
con vocación de generalidad y permanencia”.1149 Los grupos de interés
1146 Ibidem, p. 40.

1147 Como escribe Bobbio, una de las paradojas de la democracia, o como señala en
otro lugar, una de las promesas incumplidas de la democracia, es que trae como resultado
el crecimiento del proceso burocrático. Bobbio, Norberto, “¿Qué alternativas a la demo-
cracia representativa?”, ¿qué socialismo?, trad. de J. Moreno, Barcelona, Plaza & Janes,
1986, pp. 90 y 108. Todos los Estados que se han vuelto más democráticos se vuelven
más burocráticos, pues la burocratización ha sido una consecuencia del proceso de demo-
cratización, que implica dar voz y cauce a las necesidades de todos los individuos dentro
del Estado. El Estado benefactor, como Estado burocrático, ha sido la respuesta a una
demanda proveniente de abajo, a una petición democrática. El futuro de la democracia,
cit., nota 143, pp. 42 y 43.
1148 Cabo Martín, Carlos de, “Democracia y derecho en la crisis del Estado social”, cit.,
nota 1099, p. 76; id., “Garantismo y ley material”, cit., nota 1046, p. 318; id., “Estado
social de derecho y ley general: una perspectiva constitucional”, Jueces para la Demo-
cracia, Madrid, núm. 23, 1994, p. 38.
participan de manera preeminente en el proceso político, determinando

y condicionando las grandes decisiones públicas. En la actual sociedad
corporativa, dicen Modugno y Nocilla, la ley, “da attivitta normativa ra-
zionale guidata dagli interessi generali e tutrice degli interessi individuali
si trasfigura in terreno di scontro e compromesso fra gli interessi par-
ziali. El compromessismo, talora con eufemistico pudore chiamato neo-
contrattualismo, e la nota tipica della legislazione odierna”.1150 Las leyes
han pasado a ser producto de los intereses y grupos dominantes, “con-
venios con los propios grupos de intereses privados”,1151 conformando
la opinión de una minoría, y de los sectores sociales más poderosos. Se
produce así lo que se ha denominado “colonización del poder público”, o
“privatización de lo público”, con la consiguiente sustitución del Estado
como definidor de los intereses generales por los grupos que procuran sus
propios beneficios.1152 En esta “democracia de asociaciones” o “gobierno
de los intereses privados”, en la que los intereses corporativos logran im-
poner el contenido de las leyes, sus intereses y condiciones, se disuelve
la soberanía del Estado, su esfera y fuerza autónoma, pasando el ejercicio
del poder público a ser compartido con organizaciones sociales podero-
sas sin que éstas queden sujetas a ningún tipo de responsabilidad.
El Estado ha asumido la posición de mediador de partes en conflicto
al buscar no eliminar las negociaciones, sino canalizarlas institucional-
mente. Los grupos sociales poderosos no sólo participan, sino determi-
nan la actividad del gobierno y la creación de leyes haciendo valer sus
condiciones. La codeterminación de la acción del Estado provoca, como
señala Grimm, la alteración o trasgresión de la relación entre éste y la
sociedad, situados, por esta circunstancia, en un mismo plano. En las
negociaciones, que no son excepcionales, sino que se han institucionali-
zado dentro del sistema político, el Estado aparece como una parte más,
quedando destruido el monopolio de su poder y dejando de ser el primum
inter pares.1153 La política se ha vuelto condescendiente de los poderes pri-
vados, y así, el Estado, que poseía como uno de sus elementos esenciales
1150 Scarpelli, Uberto, “Dalla legge al codice, dal codice ai principi”, Rivista di Filoso-
fia, núm. 1, 1987, p. 9.
1151 Vega García, Pedro de, op. cit., nota 1095, p. 104; Maestro Buelga, Gonzalo, op.
cit., nota 1038, p. 82.
1152 Vega García, Pedro de, “La crisis de los derechos fundamentales”, cit., p. 134.
1153 Vidal, Ernesto, “Representación y democracia: problemas actuales”, Doxa, Ma-
drid, núm. 6, 1989, p. 173.
el empleo de la coerción, “no actúa por más tiempo desde una posición de
soberanía, sino que se encuentra en un plano de igualdad con las fuerzas
sociales”.1154 El Estado renuncia a su soberanía y concede a las fuerzas so-
ciales, que no pasan por competencias electorales, la facultad de participar
en el ejercicio del poder público, sin incorporarse a la estructura consti-
tucional de responsabilidad y legitimación ni subordinarse a los víncu-
los constitucionales a los que están sometidos los órganos estatales.1155
Grimm nos recuerda que la participación de los grupos en la sociedad
actual es necesaria, ya que la ausencia de éstos en las negociaciones pone
en peligro no sólo el acuerdo, sino la estabilidad social, debido a que el
Estado, que está obligado a la resolución de un conjunto cada vez más
grande de problemas, no controla directamente los medios económicos
para resolverlos,1156 por lo que debe cumplir con sus funciones de acuer-
do con aquéllos sin posibilidad de recurrir a la utilización de instrumen-
tos imperativos en su contra. El cumplimiento de los fines estatales no
depende actualmente del empleo del medio poder, sino de innumerables
recursos que el Estado no tiene y no puede controlar como instrumen-
tos imperativos. La extensión de las tareas estatales no ha tenido como
correlato la extensión de sus poderes dispositivos produciéndose una am-
plia fractura entre las responsabilidades y los medios a su alcance para
la implementación de sus programas, ya que está sometido a estrechos
vínculos en relación a la forma y modo de su actuación. Por ello, dice
este autor, mando y coerción no son ya instrumentos útiles para la rea-
lización de las tareas de formación del orden social y prevención de las
crisis.1157 Habermas, muy cerca de esta concepción, señala que es notorio
que la aplicación de los programas estatales tropieza cada vez más con
la resistencia de los actores privados pasando la política a depender del
cálculo privado, ya que el Estado no posee los medios coercitivos para
imponer sus decisiones o vincular la conducta de aquéllos. Para él, este
límite estructural del sistema abre el camino a la discusión sobre el en-
tendimiento del Estado como organización política autónoma poseedora
del monopolio legítimo de la violencia.1158
1156 Vallespín Oña, F., op. cit., nota 848, p. 138.
1157 Grimm, Dieter, op. cit., nota 1089, pp. 148 y 149.
1158 Vega, Pedro de, op. cit., nota 1047, p. 389; Habermas, Jürgen, op. cit., nota 231,
pp. 121 y 122.
Con la influencia determinante de los grupos privados poderosos, el
procedimiento parlamentario ha dejado de considerar, al contrario de lo
que exige la Constitución, todos los intereses de forma igual, quedan-
do excluidos un gran número de sectores. Esto implica, antes que todo,
como advierte Barcellona, que “los sectores más débiles y menos tute-
lados, todos los sectores marginados, los desempleados quedan fuera
del juego y del cambio político”.1159 Esta situación rompe con la idea
básica de que los representantes en sus decisiones deben tener presentes
a todos los grupos sociales de la población con objeto de hacer posible
el bien común. La participación limitada a unos cuantos estrecha la vía a
través de la cual se da cauce a las diversas demandas sociales y limita el
horizonte del conflicto;; es decir, como sólo unos pocos participan en la
configuración de las diversas demandas sociales, requerimientos de mu-
chos sectores quedan excluidos de cualquier posibilidad de ser tomados
en cuenta. Y cuando éstos de alguna forma participan, siguen siendo los
grupos más poderosos los que, mediante su poder de veto o “potencial
de obstrucción”, imponen una solución contraria, o bien frenan cual-
quier actitud reformista.
Cotta advierte que la presencia de los grupos de interés en el ámbito
parlamentario ha producido la aparición de otros circuitos representativos
y, por tanto, de distintos mecanismos de transmisión y mediación de in-
tereses y opiniones muy diferentes a los reconocidos normativamente y,
aún más, ha generado una alteración del sistema de gobierno. Junto al que
existe jurídicamente, donde son protagonistas los electores, los represen-
tantes y partidos políticos, aparece el circuito, basado en las actividades
de presión de los grupos organizados, en el que son determinantes sus
líneas funcionales, su fuerza en el escenario oligopólico y el cálculo de los
recursos. Se trata de un modelo de organización corporativo en el que sólo
determinados grupos, visiblemente delimitados y diferenciados, que cuen-
tan con la aquiescencia y reconocimiento del Estado, tienen la posibilidad
de participar y expresar sus intereses. Si nosotros tomamos en cuenta,
siguiendo a Cotta, que el circuito de la representación política debe im-
1159 Barcellona, Pietro, “Los sujetos y las normas. El concepto de Estado social” trad.
de H. E. Díaz-Otero, en Olivas, E. (ed.), Problemas de legitimación en el Estado social,
Madrid, Trotta, 1991, p. 36. La esfera política se ve influenciada por los efectos negativos
de las desigualdades económicas y sociales existentes en la sociedad, fallando un requi-
sito fundamental de la igualdad política: la condición de aislamiento. Fishkin, James,
Democracia y deliberación..., cit., nota 183, pp. 58 y ss.
plicar una fuerte vinculación y comunicación entre el gobierno en sentido

amplio (gobierno-parlamento) y la base del cuerpo político, podemos en-
tender el importante cambio que conlleva esta configuración política cor-
porativa, en lo que el mismo autor entiende por sistema de gobierno.1160
Además, al sobreponerse la forma de adopción de decisiones en que
participan y tienen prioridad los grupos privados al método democrático
de toma de decisiones públicas, el consenso que subyace a las mismas,
en palabras de Offe, surge de un acuerdo proveniente “de negociaciones
informales, altamente inaccesibles, entre representantes pobremente le-
gitimados de grupos funcionales”.1161 A diferencia de los poderes públi-
cos, los poderes privados no son localizables, son dominantes, ocultos, se
mueven por definición en ámbitos de escasos niveles de igualdad, partici-
pación y control democrático,1162 por lo que si éstos son los que toman las
decisiones claves dentro del Estado, éstas se generan en procesos infor-
males de negociación y, por tanto, sin transparencia y sin publicidad,1163
quebrantándose principios basilares de la democracia, como el de igual-
dad política y participación. Como escribe Laporta, en la concepción de
la democracia como negociación de intereses particulares encuentra di-
fícil acomodo la noción de interés general y la independencia del repre-
sentante político, fortaleciéndose la teoría del mandato imperativo y la
tesis de la privatización de la representación política.1164 Así: “actores
sociales dotados de un poder paraconstitucional de negociación hacen
añicos el marco de la Constitución”.1165
Por la constatación de que no sólo son entes diferentes al legislador los
que toman las decisiones, sino que además éstas son adoptadas por medio
de actos distintos a los formalmente establecidos, se ha podido diferenciar
entre el plano de los “procedimientos y los sujetos”. En el primero se en-
contraría el procedimiento legislativo, como el conjunto de actos regulados
jurídicamente para la formación de la ley y el proceso de elaboración de de-
cisiones que efectivamente contribuyen a la formulación de las normas, y
1160 Cotta, Maurizio, “Parlamentos y representación”, en Pasquino, G. (comp.), Ma-

nual de ciencia política, Madrid, Alianza Universidad, 1988, pp. 280-287.
1161 Offe, Claus, op. cit., nota 1018, pp. 157 y 158.
1162 López Calera, Nicolás M., Yo, el Estado, Madrid, Trotta, 1992, p. 25.
1163 Arbos, Xavier, op. cit., nota 1102, pp. 269 y 270.
1164 Vidal, Ernesto, op. cit., nota 1153, p. 173; Laporta, Francisco J., op. cit., nota 133,
p. 135.
en el segundo, el nivel de los sujetos, que indicaría que en la confección de

la ley hay que diferenciar entre el legislador formal, habilitado para reali-
zarla, y el legislador informal, que sería aquel que realmente la elabora.1166
Lo anterior explica por qué la institución representativa no está con-
formada actualmente como un espacio dialéctico o dialógico, adecuado
para la deliberación de puntos de vista, como se previó con la irrupción
de las clases sociales al espacio público, elemento característico, como
hemos señalado, del proceso de democratización. Se ha desvanecido la
discusión pública de los problemas sociales y políticos básicos, siendo
éstos resueltos mediante decisiones tomadas por unas cuantas personas
aisladas totalmente de la esfera pública.1167 La discusión parlamentaria,
concebida inicialmente como intercambio racional orientado a la per-
suasión recíproca, mediante el cual, por el convencimiento mutuo, se
alcanzaría una voluntad común, ha cambiado de sentido, ya que ahora
sólo se exponen las razones que mueven a cada partido o grupo político
a comportarse de cierto modo.1168 En ella está ausente el requisito de la
racionalidad y la argumentación, recurriéndose, en sustitución, al lengua-
je emotivo, eslóganes, argumentos “ad hóminen” y “ad autoritatem”, y,
en el momento de la votación, al carisma personal y la estrategia propa-
gandística.1169 El único fin que tiene el debate es transmitir a la opinión
pública la posición defendida por cada grupo político. No hay la menor
intención de persuadir a los parlamentarios.
Como observa García Morillo, en el modelo actual las decisiones en
las cámaras están adoptadas de antemano, por lo que son previsibles las
posiciones de los distintos grupos parlamentarios.1170 El sentido de la
votación está previamente impuesto por la cúpula de los partidos, un
grupo muy reducido de personas, eliminándose el debate racional y la
decisión libre entre los diputados. Más aún, cuando hay discusión, los
congresos terminan siendo “meras cajas de resonancia”1171 donde, como
1166 Otto, Ignacio de, “La función política de la legislación”, en Aparicio, M. A. (coord.),
Parlamento y sociedad civil, Universidad de Barcelona, 1980, pp. 50 y 51.
1167 La ausencia de discusión se ha convertido en un vicio estructural del sistema. Vega,
Pedro de, “Parlamento y opinión pública”, en Aparicio, M. A. (coord.), Parlamento y
sociedad civil, cit., nota 1166, p. 26.
1168 Idem.
1169 Rodríguez Larreta, Juan, op. cit., nota 184, p. 51.
1170 García Morillo, Joaquín, op. cit., nota 1116, p. 144.
1171 Ramírez, Manuel, op. cit., nota 1132, p. 74.
consecuencia de que los acuerdos han sido tomados previamente, la con-

frontación de pareceres sólo tiene como objeto la medición de fuerzas,
el aplauso o la aclamación. El Parlamento se ha convertido en un simple
símbolo, como lo llama Pitkin, que desarrolla una especie de representa-
ción simbólica, escenario que da forma a una representación teatral,1172
máquina registradora que reproduce decisiones tomadas en otros lugares,
según Lasky, o como decía Leibholz: “un foro de manifestación” o “lu-
gar, en donde se dan cita los delegados militantes de los partidos, para
dar constancia de unas decisiones que ya han sido tomadas con ante-
rioridad en los comités o los congresos de los partidos”. Esta conver-
sión del Parlamento en simple instrumento de ratificación, propaganda
y legitimación de las decisiones tomadas previamente en otras sedes, es
decir, en vía de legitimación a través de la cual los intereses individua-
les o de grupo se convierten en públicos, hace que pierda, como escribe
Ferrajoli, todo poder real en el ámbito del Estado, incluido su carácter de
mediador de conflictos.1173 Este cambio en las funciones reservadas a las
instituciones representativas1174 ha producido la “fuga de poder a sedes
y cuerpos separados de aquellos” que no son representativos, pero que
desempeñan la función política esencial quedando aquellas únicamente
como instrumento de legitimación externa.1175
Al producirse “la privatización del poder político” y convertirse la ley
en simple medio “para el fomento o la contención de intereses particula-
res y concretos, su auctoritas, producto en otro tiempo de su generalidad,
ha quedado inapelablemente quebrantada”.1176 La ley deja de ser el acto
normativo central del ordenamiento jurídico, pierde su capacidad vincu-
lante y su característica de ser expresión de la voluntad general o de la
mayoría de los ciudadanos y de una “racionalidad ordenadora buscada
deliberativamente”. Además, se produce la reducción de los ciudadanos
“a la categoría de simples comparsas” siendo excluidos de la esfera vincu-
lante de las normas. La ley está muy lejos de ser el instrumento que per-
1172 Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, op. cit., nota 1067, p. 133.
1173 Ferrajoli, Luigi, op. cit.,nota 1145, pp. 28 y 29; Cabo Martín, Carlos de, “Democra-
cia y derecho en la crisis del Estado social”, cit., nota 1099, p. 6; id., “La crisis del Estado
social”, cit., nota 1134, p. 21.
1174 Garrorena Morales, Ángel, Representación política y Constitución democrática,
Madrid, Civitas, 1991, p. 69.
1175 Chueca Rodríguez, Ricardo L., op. cit., nota 1045, p. 35.
1176 Vega García, Pedro de, op. cit., nota 1095, pp. 104 y 105.
mite la autonormación de los individuos y conduzca a la libertad de los

ciudadanos.1177 Éstos no determinan la orientación de la actividad estatal
ni intervienen realmente en la formación de la voluntad popular porque
tienen vedadas las posibilidades de acceder a los espacios creados para
conformar las decisiones públicas. Todo ello trae como consecuencia pe-
simismo, apatía, desinterés y falta de participación.1178 Los ciudadanos,
en vez de mostrarse solidarios, se encierran en sus propias preocupacio-
nes, relegando las de la comunidad. El egoísmo sustituye a la solidaridad.
Los valores públicos declinan en beneficio de los apetitos individuales. Y
en esta crisis de los mismos individuos se sumerge y debilita el espacio
público. Así se produce, también, la declinación de la confianza que los
ciudadanos tenían en la intervención del Estado como medio para obte-
ner metas y objetivos de bienestar. Ésta es considerada una estrategia,
altamente eficaz, elaborada por una clase al servicio de sus particulares
intereses, que trata de cimentar sus posiciones de poder y privilegio.1179
Los individuos no creen en la autorrealización autónoma del pueblo, ya
que se sienten sustituidos por grupos privilegiados que imponen sus intere-
ses ni tampoco confían en una participación libre con igualdad de opor-
tunidades. Se ocasiona la pérdida de la base social del Estado y se explica,
a su vez, por qué la sobrecarga del legislador, consecuencia de las cada vez
más amplias exigencias de intervención, es considerada una “auténtica
lacra”, una verdadera “contaminación legal”.
Y así como el Parlamento se ha desvinculado, como dice De Cabo, de
su base social y se ha vuelto autónomo respecto de la sociedad, el mismo
proceso de desvinculación o ruptura social se opera en el interior de los
partidos políticos, que tampoco han logrado canalizar adecuadamente
los conflictos sociales. Éstos muestran tales disfunciones en su actuación
que actualmente, se asegura, tienen una existencia patológica.1180
La tendencia de los partidos es hacia la homogeneización o uniformi-
dad de sus ofertas,1181 en virtud de sus pretensiones generalizadoras y su
1177 Ara Pinilla, Ignacio, op. cit., nota 862, pp. 89 y 126.
1178 Díez Picazo, Luis, “Constitución, ley, juez”, cit., nota 839, p. 13.
1179 Offe, Claus, “¿La democracia contra el Estado de bienestar?, cit., pp. 204 y 205.
1180 Garrorena Morales, Ángel, “Hacia un análisis democrático de las disfunciones de
los partidos políticos”, en Vega, P. de (coord.), Teoría y práctica de los partidos políti-
cos, cit., nota 1062, p. 74.
1181 Cabo Martín, Carlos de, “Estado y Estado de derecho en el capitalismo dominante:
aspectos significativos del planteamiento constitucional español”, Contra el consenso…,
cit., nota 1046, pp. 208-210.
intención de incorporar los más variados intereses sociales, exigencias

y preocupaciones. Se mueven cada vez más en un estrecho ámbito de
opciones, dando lugar a la aproximación o falta de diferenciación entre
los mismos y, por consiguiente, a su desideologización, debido a varios
motivos, entre los que están las cada vez más concretas demandas de los
electores y más fragmentaria composición de la sociedad. Esto ha traído
como consecuencia, como dice Offe, la disolución del sentimiento de
identidad colectiva, que, como hemos dicho antes, era la base de la etapa
primitiva de los partidos cuyos miembros se unían porque poseían “un
mundo cultural de valores y significaciones compartidas”.1182 Además,
es clara la tendencia a la oligarquización de los partidos en el sentido
de que su voluntad no se estructura en su interior democráticamente y
sólo los dirigentes tienen acceso a las decisiones básicas.1183 Como es-
cribe Habermas: éstos “son instrumentos de la formación política, pero
no en manos del pueblo, sino de aquellos que dominan el aparato del
partido”.1184 No hay espacios dentro de ellos para debatir las cuestio-
nes que más preocupan a la sociedad. Éstos se presentan estructurados
normalmente de la misma manera que el aparato burocrático: lejanos de
las bases sociales y oligopólicos en cuanto a las personas que realmen-
te tienen el poder1185 y toman las decisiones. Más aún, y como escribió
Neumann: la “dirección manipulativa interna de un partido por parte de
la oligarquía establecida en los puestos clave” lleva al “control ejercitado
desde fuera”, convirtiéndose en representantes de grupos de interés, en
asociaciones “de grupos de interés económicos y sociales, sin apenas
estructura organizativa”. Pero en esta época el problema se agrava, ya
que en las sociedades actuales los grupos que están tras los partidos no
necesitan la mediación de aquéllos.1186 Como señala De Cabo, apenas
existe un grupo colectivo importante “que no actúe como representante
de sus propios intereses y trate de gestionar sus problemas al margen
1182 Offe, Claus, “Democracia competitiva de partidos y Estado de bienestar keynesia-
no. Reflexiones acerca de sus limitaciones históricas”, Parlamento y democracia. Pro-
blemas y perspectivas de los años 80, Madrid, Fundación Pablo Iglesias, 1982, p. 55.
1183 Cabo Martín, Carlos de, “Estado y Estado de derecho en el capitalismo dominante:
aspectos significativos del planteamiento constitucional español”, Contra el consenso…,
cit., nota 1046, p pp. 230 y 231.
1184 Habermas, Jürgen, “Concepto de participación política”, Abendroth, Bacia et al.,
Capital monopolista y sociedad autoritaria, trad. de R. Gual, Fontanella, Barcelona, 1973.
1186 Cabo Martín, Carlos de, op. cit., nota 1099, p. 69.
de los partidos”, aprovechando que cuentan con sus propias estructu-

ras de poder y que éstas muchas veces no pueden ser reguladas por la
Constitución normativa.1187 De esta forma, las funciones integradoras,
tradicionalmente confiadas a los partidos, son reemplazadas por formas
alternativas de participación política,1188 intensificándose la percepción
de que aquéllos ya no son mediadores del consenso ni canalizadores del
conflicto ni absorben ni incorporan las demandas sociales ni median ni
integran la relación sociedad-Estado.
El Parlamento no es el lugar en el que se encuentran y concilian los
diversos intereses sociales. El legislador ha dejado de ser el configurador
de la realidad social y jurídica del Estado contemporáneo, debido, entre
otros factores, a que le han sido sustraídas competencias decisivas en ma-
teria política, o, en otras palabras, por la “usurpación de las atribuciones
de normación por factores extraparlamentarios de poder”. Las leyes son
con mayor frecuencia negociadas fuera del Parlamento, desvirtuando el
procedimiento legislativo. Pero también ocurre que el propio legislador
renuncia a utilizar sus competencias y deja de regular materias que por su
naturaleza exigen su intervención. Más aún, como señala De Cabo, la ley
cada vez menos demuestra alguna virtualidad jurídica, no ejerce su “fuerza
de ley” en lo que se refiere a su capacidad de innovación jurídica.
Algunos autores han visto en todo este proceso una irrupción antide-
mocrática de los intereses organizados en el ámbito de la representación
política.1189 El núcleo del problema, como señala Zagrebelsky, es que
cada vez se representan en el Parlamento más intereses, y cada vez me-
nos unidad política, y un órgano que sólo representa intereses particula-
res produce compromisos particulares, pero no produce unidad política.
Concretamente, el Parlamento no conforma un espacio donde se forme
unidad política, al contrario, sólo es utilizado “para legitimar intereses
particulares”. Este fenómeno puede conducirnos a la reprivatización
del proceso político,1190 al cuestionamiento, como escribe Vidal Gil, del
1187 Fioravanti, Maurizio, “¿Quale futuro per la Costituzione?”, Quaderni Fiorentini
per la storia del penseiro giuridico, núm. XXI, 1992, pp. 631-633; Cabo Martín, Carlos
de, op. cit., nota 1134, p. 21.
1188 Offe, Claus, op. cit., nota 1182, pp. 57, 58 y 63.
1189 Laporta, Francisco J., op. cit., nota 133, pp. 134 y 135; Zagrebelsky, Gustavo, “La
sovranita e la rappresentanza politica”, Lo stato delle istituzione italiane. Problemi e
prospettive, Milán, Giuffrè, 1994, p. 87.
1190 Vidal Gil, Ernesto J., op. cit., nota 1153, pp. 173 y 174; id., “Paradojas de la demo-
cracia”, Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, núm. VII, 1990, p. 52.
principio del imperio de la ley y al derrumbe del fundamento de legitimi-

dad del Estado de derecho, ya que lo que se genera en el Parlamento no
es la expresión de la voluntad general, sino la de intereses corporativos y
egoístas incompatibles con dicha voluntad general. Junto a este proble-
ma hay otro igual de grave. El Estado social, se dice, ha creado nuevas
situaciones de dependencia de los individuos. Las actividades realizadas
y los resultados conseguidos por los grupos sociales en las negociaciones
con el poder político generan límites a la autonomía individual, ya que
en la mayoría de los casos son imposiciones y modos de disciplina. Este
proceso, como escribe Habermas, “viene caracterizado por una ambiva-
lencia de aseguramiento de la libertad y sustracción de la libertad”.1191
El Estado, en este sentido, contiene un programa jurídico “insensible a
las secuelas restrictivas de la libertad que tiene la propia compensación
practicada por el Estado social”.1192
6. La “descentralización” del derecho
Aunque sea brevemente, no podemos dejar de mencionar que jun-

to con los fenómenos anteriores también se produce la ruptura de la
unidad del sistema jurídico basado en el escalonamiento de normas y
la pérdida de eficacia vinculante del derecho, ya que ahora ni todo el
derecho procede de la Constitución ni el emanado en consonancia con
ésta es considerado el más eficaz para resolver los problemas de la vida
cotidiana.1193
Estamos ante un doble proceso: a) el rompimiento del paradigma de la
regulación estatal y centrista, y b) la multiplicación de centros encargados
de emanar y producir normas válidas.1194 Han surgido espacios de pro-
ducción normativa que no encuentran en la Constitución su núcleo de
referencia, provocando una “dinámica centrífuga”, que elimina la clásica
visión del Parlamento como único centro de producción de normas. Es el
inicio, dice Prieto, del “camino de la desregulación”, de la “reprivatización
y refeudalización” de la formación del derecho, contrario al propuesto y

1192 Ibidem, p. 501.
1193 Vega García, Pedro de, op. cit., nota 1095, pp. 103 y 104.
1194 Torre, Massimo la, op. cit., nota 238, p. 70.
desarrollado por el Estado intervencionista,1195 que empuja la retirada del

Estado y la delegación de la responsabilidad de adoptar decisiones y po-
nerlas en práctica, mediante procedimientos cuasipolíticos de formación
de la voluntad y compromisos, a los sectores interesados dentro de cada
uno de los ámbitos de conflicto, formalizándose la autonomización de los
destinatarios del derecho,1196 la conformación de esferas institucionales
semiautónomas de cuya gestión va a depender la implementación efec-
tiva de ámbitos de bienestar1197 y el componente corporatista que tienen
los procesos reales de toma de decisiones.1198 Se ha pasado gradualmente
de una regulación jurídica realizada desde y a partir del Estado como ele-
mento central, a un modelo de autorregulación social,1199 que “revitaliza
las fuentes sociales del derecho”. Surge así un derecho desformalizado,
“reflexivo”, difundido bajo la sombra de desarrollos corporativos.
En virtud de que el derecho estatal deja de ser el único sistema norma-
tivo que dirige la conducta de los particulares y por la multiplicación de
los centros encargados de emanar o producir reglas válidas o principios
jurídicos, hay quienes aseguran que se ha producido el paso a un perio-
do de “recontextualización del derecho”, de reconocimiento de diversos
contextos de producción jurídica o coexistencia de múltiples redes de ór-
denes legales e “interlegalidad”, que se entrelazan e interseccionan unos
con otros atravesando la realidad de la sociedad posmoderna.1200 Otros
observan en este proceso el surgimiento de modos de “formación coope-
rativa de voluntad”, sustitución o complementación de la autonomía indi-
vidual por la autonomía social de participantes en procedimientos.1201
La realidad del hecho ha inducido, incluso, a proponer una división
entre las funciones legislativas de los órganos que crean derecho. Los
órganos centrales deben limitarse, se dice, a la creación de reglas sobre
cuestiones que realmente afecten a todos los miembros de la sociedad, y
todas las otras materias deben ser delegadas a las partes afectadas por ser
“asuntos de procesos sociales democráticamente organizados de forma-
ción de normas”. Así, la regulación estatal se limitaría a ofrecer normas
1196 Habermas, Jürgen, “Derecho y moral”, cit., nota 11, p. 546.
1197 Porras Nadales, Antonio J., op. cit.,nota 1025, p. 226.
1198 Estévez Araujo, José A., op. cit., nota 1129, p. 126.
1199 Asensi Sabater, José, op. cit., nota 261, pp. 197 y 198.
1200 Bergalli, Roberto, op. cit., nota 648, p. 431.
1201 Citado por Habermas, Jürgen, op. cit., nota 11, p. 495.
de procedimientos, formas de organización y mecanismos de toma de de-

cisiones, dejando a los individuos y a los grupos privados o semipúblicos
la determinación de los contenidos.1202
Independientemente de la consideración sobre el valor de esta situa-
ción, lo que es un hecho es que ante la atribución de facultades de nor-
mación a asociaciones y grupos de presión, el derecho creado por los
órganos del Estado entra en crisis. Y es que, como escribe Bergalli, la
existencia de órdenes legales supra e infraestatales erosiona el concepto
de derecho estatal. Ahora no todo el derecho deriva directamente de la
Constitución, ya que hay nuevas formas de producción jurídica que dis-
curren al margen de las instituciones estatales. En este contexto, reflexio-
na Grimm, la norma básica deviene un ordenamiento jurídico parcial que
tiene cada vez más disminuida su capacidad de conformar el orden social
y disciplinar las tensiones y cambios políticos.1203
Como señala De Vega, el hecho no tendría mayor repercusión si no
fuera porque esos sectores de donde provienen dichas regulaciones se
convierten en los verdaderos centros de referencia para los individuos
aisladamente considerados.1204 Los ciudadanos están cerca sólo de aque-
llas regulaciones que directamente les afectan, y muchas veces las nor-
mas dictadas en el ámbito privado, aunque pueden contraponerse a la
legalidad estatal por su pretensión de autonomía, están más allegadas a
sus vidas que la Constitución y las leyes.
En suma, y siguiendo a Bartole, podemos decir que la supremacía y
centralidad de la ley ha sido por muchos aspectos puesta en discusión
con el proliferar de otras fuentes concurrentes y la existencia de autori-
dades distintas a las asambleas legislativas, que, al igual que éstas, están
investidas de importantes poderes políticos. Directamente subordinadas
a la Constitución, estas autoridades y fuentes son factores determinantes
del funcionamiento del ordenamiento, y representan, al mismo tiempo,
posibles elementos perturbadores del ejercicio regular de las funciones
públicas y de la garantía de los derechos fundamentales.1205 Como señala
Cotta, quien insiste especialmente en la conexión analítica de las cues-
tiones normativas y empíricas, en la emergencia de canales alternativos
1203 Llavilla Alsina, Landelino, op. cit., nota 1142, p. 91.
1204 Vega García, Pedro de, “La crisis de los derechos fundamentales”, cit., p. 134.
1205 Bartole, Sergio, “Modelli di giustizia costituzionale a confronto: alcune recenti
esperienze dell’Europa centro-orientale”, Quaderni Costituzionali, núm. 2, 1996, p. 233.
de articulación de intereses se revela la pérdida tendencial de peso de las

instituciones representativas y el declive de los parlamentos,1206 la crisis
del principio democrático que impone que “toda ordenación mediante
normas jurídicas de un área existencial pueda ser referida a una decisión
de los órganos legislativos popularmente elegidos”1207 y la imposibili-
dad de control de estas nuevas fuentes sociales del derecho, inmunes a
revisión precisamente por no haber ingresado de manera formal a la cla-
sificación de las fuentes del derecho tradicionales.1208
7. El debilitamiento del legislador y el fortalecimiento del juez
El Estado se convirtió en sujeto de las más variadas pretensiones, in-

dividuales y colectivas, mediador de los más diversos conflictos socia-
les y responsable de crear la unidad e integración política dentro de la
comunidad. Pero el sistema institucional se ha mostrado insuficiente e
incapaz de dar respuestas efectivas a las demandas y cauce a los conflic-
tos, y, concretamente, las instituciones representativas han funcionado
de forma “ineficiente y anormal” deviniendo incapaces de atender los
objetivos para las que fueron creadas y conformar la tan prometida uni-
dad estatal. El legislador no sólo da muestras de no realizar de forma
eficiente su tarea esencial de integración política y mediar en los conflic-
tos de mayor trascendencia, sino que su actividad muestra incoherencia,
falta de dirección precisa (porque normalmente es fruto de compromisos
poco claros e inestables), retardo en la normación de los problemas más
urgentes, ambigüedad al determinar el contenido de muchos principios
constitucionales1209 y falta de capacidad para actuar pronto y crear las
leyes necesarias para desarrollar la Constitución. Precisamente en virtud
de estas circunstancias, es decir, de que el órgano legislativo no ha rea-
lizado efectiva y adecuadamente las tareas y funciones que le fueron en-
comendadas, ha ido perdiendo la importancia que el texto constitucional
le reconoce, propiciando, como escribe Zagrabelsky, que otras instancias
1206 Cotta, Maurizio, op. cit., nota 1160, pp. 287 y 298.
1207 Citando una jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán así lo sostiene
Denninger, Erhardo, “Principios constitucionales y derechos fundamentales como nor-
mas abiertas”, en López Pina, A. (coord.), División de poderes e interpretación, cit.,
nota 39, p. 179.
1208 Rodríguez-Zapata y Pérez, Jorge, op. cit., nota 725, p. 1532.
1209 Franceschi, P. y Zagrebelsky, G., op. cit., nota 267, p. 163.
intenten realizar dichas funciones y representar o crear la necesaria uni-

dad política,1210 dando paso a una importante deformación de los esque-
mas del Estado de derecho.1211
Las instituciones garantistas, dice Occhiocupo, son quienes, ante esta
situación de disfuncionalidad de las instituciones tradicionalmente reves-
tidas de la función de dirección política, han asumido dinamismo. Éstas,
en simetría, por una parte, con la profundidad de la crisis que afecta a
las instituciones y, por otra, con las demandas de justicia provenientes
de la sociedad civil en fase de rápida maduración y transformación, han
desarrollado, en forma, medida y tiempos diversos, una actividad de su-
plencia de las instituciones inactivas.1212 Los jueces hacen aquello que el
Parlamento debería realizar, pero que por diversas razones no ha podido
efectuar. De la misma forma, De Cabo afirma que es precisamente la
ineficiencia y anormal funcionamiento de las instituciones democrático-
políticas y su incapacidad para resolver conflictos la causa del protago-
nismo de las instituciones judiciales; y Baldassarre asegura que los órga-
nos jurisdiccionales han suplido las insuficiencias y limitaciones de otros
poderes del Estado funcionando “como un verdadero y propio órgano de
cierre y salvaguarda del sistema...”.1213 Así, parece no haber duda de que
el incremento de la actividad, protagonismo, vitalidad y presencia, cada
vez más relevante, de los jueces en el funcionamiento del sistema polí-
tico se debe a las disfunciones que se manifiestan en diversas sedes y en
diferentes momentos,1214 la creciente presencia del corporativismo y la
multiplicación de subsistemas jurídicos diferenciados.1215
Sin embargo, para muchos comentaristas, este proceso, que conlleva
que los conflictos sociales básicos se sustancien ante los tribunales de
justicia, o, en otras palabras, que los conflictos políticos se transformen
en jurídicos y asuman los jueces el papel de mediadores o moderado-
res responsabilizándose de las posibilidades de transformación social,
no constituiría una usurpación de los poderes del Parlamento, sino la
muestra del ejercicio dinámico de las funciones de aquellos, que si bien
hace que crezcan sus actividades y el papel que desempeñan, esto es por
1211 Cabo Martín, Carlos de, op. cit., notas 1099 y 1134, pp. 72 y 26, respectivamente.
1212 Occhiocupo, Nicola, op. cit., nota 793, p. 23.
1213 Asensi Sabater, José, op. cit., nota 261, p. 201.
1214 Capotosti, Alberto, op. cit., nota 365, p. 1598.
causa de la irresponsabilidad de quien no ha ejercido las funciones y el

rol que tiene asignado en la Constitución y no ha reaccionado, como de-
bería, para proteger su posición y prerrogativas en el ordenamiento.1216
Los jueces, más bien, con su creciente actividad, atenuarían la fractura
entre Constitución formal y sociedad civil, entre norma jurídica y reali-
dad social, convirtiéndose, como dice Ascarelli, en el “puente necesario
entre el corpus iuris y la cambiante realidad”.1217. Es más, esta posición
de mediadores de conflictos sociales les brindaría una legitimación deri-
vada de su relación permanente con los problemas sociales, atenuando de
esta forma su falta de legitimación democrática.1218 Nos parece que este
entendimiento se constata cuando se aprecia que las determinaciones del
legislador son combatidas y censuradas cada vez más crecientemente por
los grupos olvidados,1219 y que la ciudadanía alimenta la percepción de
que el Poder Legislativo no goza de mayor consenso que el Poder Judi-
cial, más aún, que este último está más cerca del pueblo al resolver efec-
tivamente los problemas que cotidianamente las partes les presentan.1220
El juez ejerce un rol de suplencia y provoca que se le considere vía
alternativa al Parlamento y al sistema de partidos, como ya desde hace
algunos años advirtió Pizzorusso, y sede abierta para la canalización de
las demandas sociales en tiempos de crisis de las sedes políticas insti-
tucionales.1221 Debido, precisamente, al afianzamiento de esta labor de
suplencia, Cappelletti distingue dos formas de la misma: la fisiológica
y la patológica. La causa de esta última está en el incumplimiento por
parte del Poder Legislativo de sus obligaciones de creación, transfor-
mación y modernización del derecho, y frente a estos incumplimientos,
dice, “no puede afirmarse que una creatividad supletoria más importante
por parte de los jueces deba ser tachada de violación de los límites
institucionales que les corresponden”. Esta suplencia “patológica” no
representaría “necesariamente una transgresión de los límites naturales
de la función jurisdiccional”, sólo reflejaría “un sistema en el que los po-
deres públicos fundamentales se encuentran en desequilibrio. Uno o más
1216 Ibidem, pp. 23 y 64.

1217 Comentado y citado por Occhiocupo, Nicola, op. cit., nota 793, p. 26.
1218 Modugno, Franco, “La Corte Costituzionale italiana oggi”, cit., nota 574, p. 33.
1220 Hitters, Juan Carlos, “Legitimación democrática del Poder Judicial y control de
constitucionalidad”, Justicia, Barcelona, núm. 11, 1987, p. 426.
1221 García Herrera, Miguel Ángel, op. cit., nota 1110, p. 80.
poderes, de signo negativo, logran contraponerse a un poder de signo

positivo, que es, o se supone que sea, fuerte. Lo logran gracias a la de-
bilidad de éste”.1222 Así, que todos los temas que más preocupan a la
ciudadanía lleguen a ser objeto de conocimiento, consideración y deci-
sión de los jueces, tendría una causa, y no sería precisamente, como con
atino escribe Mezzanotte, accidental: en un sistema político en el cual
los instrumentos de selección y síntesis de los intereses a duras penas
funcionan, frente a un modo de legislar desarticulado y fragmentario,
el enredo de los conflictos existentes en la sociedad tiende a inflarse y
los múltiples y contradictorios intereses que no encuentran un momento
de mediación política terminan dirigiéndose desordenadamente hacia
órganos imparciales.1223
Ante todo lo anterior, ante la evidencia de que los jueces desarrollan
una función de colegislación sucesiva y preventiva, se puede afirmar, con
De Cabo, que tienden a ocupar
Un lugar que no les corresponde ni desde la estricta consideración jurí-

dico-constitucional ni desde la lógica del sistema representativo. Se trata
no tanto de un desarrollo o transformación del sistema constitucional, o de
una adaptación del estado de derecho a las nuevas realidades, cuanto de una
patología o excrescencia del mismo y, por tanto, de un hecho que no cabe
sancionar sino denunciar, y en la medida de lo posible corregir.1224
Para Cheli, forma parte de la naturaleza de los órganos jurisdicciona-

les conjugar la expansión con la continencia debido a la fusión de su for-
taleza con la falta de competencia para iniciar de oficio su actividad. Es
característica estructural del sistema que exista un enlace flexible entre la
esfera política y judicial, mismo que forma la razón de ser del sistema de
justicia constitucional. Esta natural “dopia anima” o vocación “bifronte”,
política y jurisdiccional,1225 depende y está determinada por los tiempos
y el modo del sistema político. Según las condiciones que existan en
1222 Cappelletti, Mauro, op. cit., nota 246, pp. 289-290.

1223 Mezzanotte, Carlo, op. cit., nota 526, pp. 170 y 171.
1224 Cabo Martín, Carlos de, op. cit., nota 1099, p. 235, también, “Garantismo y ley
material”, cit., nota 1046, p. 303.
1225 Cheli, Enzo, “Introduzione”, en Barile, P. et al. (cura), Corte Costituzionale e svi-
luppo della forma di governo in Italia, Milán, 1982; id., Grassi, Stefano, “Osservazioni
sul nuovo ruolo della Corte Costituzionale nella forma di governo”, en Romboli, Ro-
berto (cura), La giustizia costituzionale a una svolta, Torino, Giappichelli, 1991, p. 153.
los diversos momentos históricos, se desarrollan o acentúan cada una de

estas características del sistema. En condiciones de inestabilidad, tran-
sición, ineficiencia y parálisis del sistema político, los jueces devienen
sede de mediación de los grandes intereses sociales que no encuentran
expresión en las instituciones representativas tradicionales, y promotores
de reformas en nombre de los valores constitucionales; en condiciones
opuestas de estabilidad, competencia, eficiencia, orden, devienen órganos
de los intereses minoritarios que se mueven en los márgenes de un sistema
que no los representa. En el primer caso se acentúa el aspecto político del
modelo, mientras que en el segundo es la vertiente jurisdiccional la que
encuentra expansión.1226
Es importante resaltar que existe un estrecho nexo entre la funciona-
lidad del sistema político representativo y el sistema de justicia cons-
titucional: el desarrollo de este último depende de las características
del primero. Como escribe Pizzorusso, el grado de incidencia de las
decisiones del juez constitucional depende, en gran medida, de la forma
en que funcionan las instituciones constitucionales en su conjunto y,
concretamente, el legislativo. La justicia constitucional estaría llamada
a desarrollar una función dirigida al enriquecimiento del tejido institu-
cional propio de la democracia representativa, y a fungir como válvula
de seguridad operando según la mayor o menor presión política que se
acumule dentro del sistema. Ante la crisis actual de la institución repre-
sentativa, el órgano jurisdiccional no sólo estaría llamado a tutelar los
intereses de las minorías frente a los eventuales abusos de las mayorías,
sino a cubrir las insuficiencias del funcionamiento de los mecanismos de
representación de los intereses sociales.1227
Es difícil decir ahora, en consecuencia, que los jueces sean exclusi-
vamente un poder que contiene a otros poderes, que detienen o limitan
al Poder Legislativo en su función de crear derecho. Pero esta afirmación
no puede conducirnos a desdeñar que la existencia de un fuerte órgano de
control de constitucionalidad de las leyes puede comportar el riesgo de que
la actividad política dependa cada vez más de la jurisdicción, y que las
fuerzas políticas recurran “precipitadamente” a ella soslayando la reso-
lución democrática de los conflictos. Garapon ha visto con claridad las
consecuencias de este proceder. Para él, los tribunales se han convertido
1226 Cheli, Enzo, op. cit., nota 700, pp. 272 y 273; id., op. cit., nota 1225, p. 12; id. y
Caretti, Paolo, op. cit., nota 259, pp. 34-36.
1227 Cheli, Enzo y Caretti, Paolo, op. cit., nota 259, pp. 37 y 38.
en guardianes de las promesas contenidas en las Constituciones. Su rele-

vancia, dice, es expresión del “fracaso del hombre y la sociedad demo-
cráticos” y su activismo
no puede entenderse si no se vincula con un movimiento profundo, del

cual es solo una de sus manifestaciones. No se trata de una transferencia de
soberanía al juez, sino de una transformación de la democracia. Los jueces
no gozarían de tal popularidad sino satisfacieran una nueva expectativa
política, de la que se han convertido en campeones, y si no representaran
una nueva manera de comprender la democracia.1228
Para Portinaro, la creciente participación de la justicia dentro del

Estado constitucional conlleva una alteración fundamental en el equi-
librio de poderes y un importante daño a la autonomía de los ciudada-
nos que pone en peligro la sustancia democrática del Estado de dere-
cho. Lo que se delinea, opina, es el escenario de una salida del modelo
constitucional de la sociedad liberal democrática y la posible entrada a
una forma de Estado constitucional no legitimado democráticamente. 1229
Precisamente aquí está el núcleo de la cuestión. Como ha señalado
Dogliani, la transferencia de poderes del legislador a los tribunales puede
significar la reestructuración de la democracia en sentido elitista y oli-
gárquico.1230 Radbruch ya advertía de la posibilidad de que exista una
situación de guerra entre el pueblo y la justicia; y Abendroth observaba
que los controles constitucionales tienen el inconveniente de su menor
carácter representativo, su conservadurismo estructural y tendencial buro-
cratismo. Su función, decía, que encierra altas dosis de decisión política,
puede resultar restrictiva,1231 ya que, como enseña la experiencia, cuando
1228 Esta afirmación de Garapon la recoge Fix-Fierro, Héctor, “Poder Judicial”, en Gon-
zález, M. R. y López Ayllón, S. (eds.), Transiciones y diseños institucionales, México,
UNAM, 1999, p. 170.
1229 Portinaro, Pier P., op. cit., nota 254, p. 430.
1230 Dogliani, Mario, “Los problemas del constitucionalismo en la crisis del Estado
social”, trad. de M. A. García Herrera, Estado de bienestar: perspectivas y límites, Zara-
goza, Pórtico Librerías, 1998, p. 689.
1231 Aguilera de Prat, Cesáreo R., “Problemas de la democracia y de los partidos en
el Estado social”, REP, Madrid, núm. 67, 1990, p. 100. Jefferson dijo en el mismo mo-
mento en que se ponía en funcionamiento el control judicial: “el tribunal, como instancia
suprema de todas las cuestiones Constitucionales, significaría someternos al despotismo
de una oligarquía”. Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, trad. de A. Gallego
Anabitarte, Madrid, Ariel, 1964, p. 310. Los jueces pueden imponer a la sociedad una
se verifican cambios en el orden político y económico el juez constitucio-
nal prefiere no arriesgar mucho, aferrándose a los valores consagrados por
la tradición: “il suo controllo sull’azione legislativa è molto più incisivo
e intraprendente, allorchè sono in gioco mere riforme di dettaglio, pro-
vvedimenti di natura contingente”.1232 De Vega también ha advertido del
peligro de caer en la “desvertebración democrática del Estado” que con-
duciría “directamente a convertir a la Constitución, como gran programa
político de la libertad, en el único criterio legitimador de la vida pública”.
Si esto sucediera, se impondría la lógica de la Constitución sobre la lógi-
ca de la democracia, la voluntad de aquélla sobre la voluntad del pueblo.
Las Constituciones, de esta forma, dejarían de “ser en la práctica obra del
pueblo y fiel reflejo de la realidad social, para convertirse en creación de
poderes constituyentes ocultos y misteriosos”.1233
Hemos tratado de mostrar que el aumento de la influencia del juez
constitucional en la vida del Estado proviene de una comprensión más
intensa de los derechos y de las deficiencias del proceso político de
formación de la voluntad estatal. La materialización de los derechos au-
menta de forma considerable e inevitable la participación de los jueces en
la evolución, modernización y creación del derecho,1234 debido a que pre-
tenden abarcar todo el mundo jurídico y tienen varias facetas de desarrollo,
todas ellas vinculantes para los poderes públicos y, específicamente, para
ideología, retener el avance hacia mayores formas de justicia social o incluso fortalecer
la centralización o la autoridad de un solo poder en detrimento del equilibrio de poderes.
Al respecto, Wheare, K. C., op. cit., nota 369, pp. 100 y ss. Asimismo, pueden retardar
reformas sociales o evitar cambios importantes para el progreso de la comunidad. Los
ejemplos clásicos al respecto son la República de Weimar (1919-1933) y la crisis en-
tre el presidente Roosevelt y el Tribunal Supremo de los Estados Unidos (1933-1937).
Abendroth con respecto a la República de Weimar dice que hubo en ella una “corrosión
sistemática del derecho constitucional por las artes interpretativas de los juristas anti-
democráticos activos en la ciencia y en la jurisprudencia”. Abendroth, Wolfgang, op.
cit., nota 1054, p. 414. Como escribió en su momento Lincoln, si el ciudadano deja las
cuestiones esenciales que afectan a todo el pueblo a las decisiones del tribunal supremo,
el pueblo habrá dejado de ser el soberano y habrá entregado prácticamente su gobierno a
las manos de ese eminente tribunal.
1232 Vita, Ana de, “I valori costituzionali come valori giuridici superiori nel sistema
francese. Il Conseil constitutionnel fra nuovi compiti e nuove responsabilita”, Quaderni
Costituzionali, núm. 1, 1984, pp. 68 y 80.
1233 Vega García, Pedro de, “Mundialización y derecho constitucional: la crisis del
principio democrático en el constitucionalismo actual”, REP, Madrid, núm. 100, 1998,
pp. 35 y 46.
el legislador, además de que existen síntomas de disfunciones en diversas

sedes del poder político. Hace tres décadas, Trujillo advirtió que la exten-
sión del control de constitucionalidad estaba conectada con problemas,
tales como la pérdida de prestigio de la Constitución y la crisis de la
concepción clásica de la ley: dos de las cuestiones más importantes de
la fenomenología político-constitucional de nuestro tiempo. Estos proble-
mas están íntimamente unidos a otros, como la ineficacia conformadora
de las Constituciones y sus fórmulas, y el dominio de los mecanismos
institucionales del Estado por grupos políticos y económicos que im-
primen orientación al proceso político. Estas situaciones exigen inten-
tar su remedio. “Por eso, si realmente importa vigorizar el sentimiento
constitucional estimulando la confianza en la Constitución, es evidente
la necesidad de reforzar la eficacia de sus prescripciones, dotándolas de
garantías eficientes”.1235
1235 Trujillo Fernández, Gumersindo, op. cit., nota 828, pp. 7 y 8.

CAPÍTULO CUARTO
HACIA UN SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL
EN MÉXICO. JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Y DEMOCRACIA
La concepción de los derechos que hemos presentado en el capítulo an-

terior condiciona la forma de entender la naturaleza y funciones de la
jurisdicción constitucional. Las ideas esbozadas sobre el papel de deter-
minación material o sustancial que desempeñan los derechos dentro del
sistema jurídico, su carácter de principios y la consecuencia de concebir
al orden jurídico como un sistema abierto frente a la moral por el efecto
de irradiación de los mismos derechos ponen en discusión cuestiones dis-
tintas a las tratadas tradicionalmente. Además, como señala Baratta, ac-
tualmente nos hallamos ante un proceso en el que los derechos fundamen-
tales se van desvinculando de la ley por no encontrar en ella una verdadera
garantía de protección de las libertades de los individuos y los grupos, y
se van vinculando a fuentes superiores del ordenamiento del Estado: normas
constitucionales, principios constitucionales, principios generales del de-
recho, derecho natural y justicia material.1236 Asimismo, los problemas a
los que se enfrenta el sistema representativo no han dejado de condicionar
las funciones que está llamado a desempeñar el juez constitucional. Como
hemos tratado de mostrar, el vacío político creado por el actual funciona-
miento de la democracia representativa ha acentuado la participación de
los jueces como mediadores en los conflictos sociales y ha aumentado sus
competencias. A través de la canalización a sede judicial de los conflictos
sustanciales, los partidos minoritarios o los grupos que no encuentran ex-
presión en el Parlamento tratan de equilibrar su posición respecto de la
mayoría1237 o simplemente obtener un espacio para ser escuchados. Son,
1236 Baratta, Alessandro, “El Estado de derecho, historia del concepto y problemática
actual”, trad. de M. Barbero, Sistema, Madrid, núm. 17-18, 1977, p. 21.
1237 García Morillo, Joaquín, “El parlamento en la era global”, Cuadernos de Derecho
Público, Madrid, núm. 1, 1997, p. 92.
351
en suma, los problemas que enfrenta la dinámica propia de las sociedades

democráticas contemporáneas los que han propiciado una mayor interven-
ción de los órganos jurisdiccionales en la vida comunitaria.
México de ninguna manera ha permanecido exento de todas estas cir-
cunstancias. A continuación nos parece, al efecto, de sumo interés señalar,
más que el proceso de disfuncionalidad del Parlamento mexicano y la
decadencia de la ley en nuestro país, que es un proceso estructural que
forma parte de los problemas propios de todas las democracias actuales
y que puede darse por referido con la exposición que hicimos en el ca-
pítulo tercero de este trabajo, el aumento de funciones, competencias e
importancia del órgano de justicia constitucional en México. La finalidad
de lo anterior será demostrar que también nuestro país ha entrado a lo que
López Guerra y Aguiar de Luque han llamado “el proceso de recupera-
ción y relanzamiento del control de constitucionalidad en sus diferentes
variantes”. No por casualidad se ha dicho que hoy tenemos un tribunal
constitucional más activo y con mayor presencia en la vida pública.
Al abordar esta perspectiva no podemos olvidar que, como ha pues-
to de manifiesto José Ramón Cossío, en México, hasta hace muy pocos
años, privó un entendimiento político de la Constitución, “construido de
modo específico por los juristas”, conveniente para mantener al entonces
régimen político dominante. La Constitución no era vista como un “obje-
to de estudio normativo”, al contrario, era, simultáneamente, “un objeto
de estudio sustantivo y emotivo”, un verdadero fenómeno político, “ex-
presión directa de una realidad política”.1238 Más que una norma jurídica,
la ley fundamental era un programa político. Además, y por las mismas
causas, existía un “orden jurídico fuertemente homogéneo”, tanto en sus
condiciones de producción como en el alcance de sus sentidos normati-
vos, lo que evitó que se reconociera a las normas constitucionales tener
varios significados y que, en general, el sistema jurídico y la Constitución
pudieran “desarrollarse” o evolucionar.
En virtud de esta comprensión de la Constitución, la Suprema Corte
de Justicia de la Nación no pudo ejercer adecuadamente sus funciones,
caracterizándose por su “debilidad institucional y un grado de indepen-
dencia acotado”, que se manifestó, fundamentalmente, en la circunstan-
cia de que su actividad interpretativa fuera “desigual y relativamente
escasa, salvo por algunas áreas jurídicas determinadas”, postergando,
1238 Cossío Díaz, José Ramón, Dogmática constitucional y régimen autoritario, México,
Fontamara, 1998, p. 69.
JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA 353
como señala Cossío, su papel de interprete creador de la Constitución.

Importantes cuestiones constitucionales “no fueron objeto de interpreta-
ción, o lo fueron de manera incompleta, inconsistente y, en ocasiones,
desafortunada”, además de que su actividad, “en términos genéricos, se
encontraba muy distante del ámbito de toma de decisiones políticas”.
La Corte dejó de formular “criterios sobre las partes más relevantes de la
Constitución” causando “una disminución de las posibilidades de control
constitucional”. De esta forma se produjo una “interpretación minima-
lista de la Constitución” y sus preceptos, es decir, una reducción de “los
contenidos y alcances” de las decisiones de la Corte a expresiones míni-
mas, caracterizándose su jurisprudencia no por una orientación positiva
y determinada, sino por criterios de identificación negativos, es decir, por
lo que “dejó de hacer y de decir”.1239
Esta actitud tiene su explicación, según Fix-Fierro, principalmente en
tres razones relacionadas, precisamente, con la comprensión política de
la Constitución: ante los tribunales no se plantearon cuestiones determi-
nantes para la vida de la comunidad; los pocos casos que se presentaron
fueron evadidos por los mismos juzgadores, y la vía de la reforma al tex-
to constitucional gozaba de preeminencia como instrumento del cambio
constitucional. Súmese a esto, como señala el mismo autor, la inexisten-
cia de una efectiva separación entre la justicia ordinaria y la constitu-
cional debido a la débil fuerza normativa de la norma básica; la escasa
virtualidad del amparo para afirmar dicha separación;; el rechazo de la
propia Corte de conocer cuestiones políticas; su exorbitante competen-
cia para conocer de amparos contra sentencias judiciales; los efectos re-
lativos de las sentencias de amparo,1240 y las características autoritarias
del régimen mexicano que suponía y efectuaba un férreo control sobre
el aparato de justicia, la autonomía de sus órganos y la independencia
de sus funcionarios.
Por estas circunstancias, el papel que desempeñaba el órgano de con-
trol de constitucionalidad en nuestro país era “poco determinante” y muy
disminuido en relación con los otros poderes públicos. Incluso, en aque-
llos años se aseguraba que no podía ser considerado un verdadero con-
trapeso político, ya que su función se limitaba a “servir a los intereses
1239 Cossío Díaz, José Ramón, “La teoría constitucional de la Suprema Corte de Justi-
cia”, La teoría constitucional de la Suprema Corte de Justicia, México, Fontamara, 2002,
pp. 114-138.
1240 Fix Fierro, Héctor, op. cit., nota 1228, pp. 171-180.
del Estado autoritario”, “hacerle el juego al sistema político”, avalando y

validando “la arbitrariedad como sistema de gobierno”, y robusteciendo,
con algunas de sus interpretaciones, “aspectos fundamentales del autori-
tarismo del sistema político mexicano”. En virtud de este rebajado papel,
cuando surgían nuevos problemas sociales era más expedito reformar la
Constitución o llevar los temas al Congreso que intentar que los definiera
y resolviera la Suprema Corte. En suma, durante muchos años, la Corte
no asumió su responsabilidad de dar contenido al marco jurídico cons-
titucional y “adaptarlo a los cambios sociales mediante la jurispruden-
cia y los criterios de interpretación de las leyes”. 1241 Así se explica por
qué la jurisprudencia era considerada “uno de los barrios bajos del pen-
samiento jurídico”, “pragmática e irremisiblemente superficial”, “inútil
para nuestro conocimiento científico”1242 y que, incluso, como señalaba
Cabrera, se le haya ubicado, despectivamente, “debajo de la ley y a veces
de la doctrina”.
A partir de 1994 existe en México una corte de justicia con mayores
competencias y poderes de control, y una renovada posición dentro del
1241 Carrillo Flores, Antonio, op. cit., nota 539, pp. 53 y 54. El Poder Judicial Fede-
ral se desenvolvió “en una esfera cerrada, altamente verticalizada, anquilosada y muy
poco receptiva y sensible por la problemática social y política...”. Era “el poder menos
visible e influyente en la vida estatal mexicana” limitándose en su tarea sustancial a
“resolver casi siempre a favor del sistema político tradicionalmente conocido, para el
remoto caso de que los órganos administrativos o legislativos no hubieran podido con-
tener algún tipo de protesta o inconformidad ciudadana”. Gómez Martínez, Juan Carlos,
“Las funciones de la Suprema Corte: presente y futuro”, cit., pp. 384 y 385. Concha
Cantú señala que, en general, las instituciones judiciales del país han estado olvidadas,
desde todos los ámbitos, incluido el académico. “Por muchos factores de tipo político,
histórico, económico que tienen que ver con la realidad mexicana, no han cumplido o
no se les ha dejado cumplir con el papel de poderes públicos de manera cabal”. Concha
Cantú, Hugo A., “La administración de justicia en las entidades federativas”, La admi-
nistración de justicia en las entidades federativas. Amparo directo (dos conferencias
magistrales), Zacatecas, Cuadernos de la Judicatura, 2000, pp. 12 y 13. También Rubio,
Luis y Magaloni, Beatriz (coord.), A la puerta de la ley. El Estado de derecho en México,
México, Cal y Arena, 1994.
1242 Gaxiola, Jorge, “Los efectos de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia
que declara la inconstitucionalidad de una ley”, El pensamiento jurídico de México en el
derecho constitucional, México, Porrúa, p. 138. Si consideramos, por ejemplo, los tér-
minos del mensaje de Carranza en 1916 cuando presentó ante el Congreso Constituyente
su propuesta de reformas a la Constitución de 1857, fin de una época en México desde el
punto de vista jurídico e histórico, y lo que hasta aquí hemos dicho sobre la actuación de
la justicia mexicana hasta hace pocos años, nos podemos percatar del drama de la justicia
mexicana que durante años no ha podido consolidarse de forma sólida.
sistema político. Para algunos autores, incluso, este año marca un “nuevo
comienzo” para la Suprema Corte de Justicia mexicana. A partir de en-
tonces, se repite con insistencia, la Corte ha pasado a transformarse de
un supremo tribunal de justicia a un verdadero tribunal constitucional.
Como fundamento de esta conversión, y basándose en un “retrato tipo”
de estos órganos,1243 se aducen cambios, tales como la reducción del nú-
mero de sus integrantes; la asignación a éstos de un periodo relativa-
mente amplio de permanencia en el puesto, el aumento de los requisitos
que deben cumplir para aspirar al cargo y la prohibición de reelección;
la consagración de un nuevo sistema de nombramiento en el que los se-
nadores tienen amplia participación; la exclusión de las actividades de
administración por la creación de un órgano especial para el gobierno del
Poder Judicial, y el otorgamiento de la facultad de declarar la anulación
de leyes con efectos generales.
Pero entre estas razones, dos nos parecen las más recurrentes entre los
analistas para considerar a la Corte un tribunal constitucional: primero,
la eliminación de algunas de sus competencias no constitucionales, ya
que las atribuciones de control de legalidad se trasladaron a los tribuna-
les colegiados (fenómeno incluso cronológicamente comprobable, pues
en 1988 fue cuando comenzó a hablarse del tránsito hacia un tribunal
constitucional, y en aquella ocasión lo que sucedió fue una “renovación
de las competencias de la Corte” en el sentido, no de un aumento de
competencias, sino de un “nuevo arreglo competencial” entre la Corte y
los tribunales colegiados);1244 y segundo, la atribución o fortalecimiento
de las competencias más características de los denominados tribunales
1243 Según Favoreau, las condiciones de existencia de un Tribunal Constitucional son:
un contexto institucional o jurídico peculiar; un estatuto constitucional; un monopolio
de lo contencioso constitucional; que la designación de los miembros del Tribunal pueda
realizarse entre jueces no magistrados y por autoridades políticas; que integre una ver-
dadera jurisdicción y que ésta se encuentre fuera del aparato jurisdiccional. Favoreau,
Louis, op. cit., nota 255, pp. 27-35, y nota 294, p. 105. Brage Camazano señala que un
Tribunal es auténtico Tribunal Constitucional si es un órgano constitucional ad hoc y
especializado en el conocimiento de los asuntos jurídico constitucionales. Brage Cama-
zano, Joaquín, La acción de inconstitucionalidad, México, UNAM, 1998.
1244 Cossío Díaz, José Ramón, “La Suprema Corte y la teoría constitucional”, Política
y Gobierno, México, núm. 1, 2001, p. 97. Entre quienes consideran como determinante
para señalar que la Corte es un Tribunal Constitucional por la posibilidad conferida de
declarar en forma general la inconstitucionalidad de las leyes está el maestro Juventino
Castro, como lo señala en su trabajo, “Ideas generales sobre la Suprema Corte como
Tribunal Constitucional”.
constitucionales, concretamente, las acciones de inconstitucionalidad y

las controversias constitucionales.
La primera razón mencionada, que reforzó la tendencia a eliminar las
características de tribunal de casación de la Suprema Corte, es muy im-
portante debido a que éstas habían sido las que “oscurecían”, para decirlo
con Carrillo Flores, su papel de poder político. Este “desarrollo lento y en
ocasiones contradictorio, para atemperar la función de nuestra Suprema
Corte como tribunal de casación”, que procedía de una resolución que
data de 1869 y que se reforzó en 1928 y 1934 con el aumento del número
de ministros y la creación de salas especializadas dentro de la Corte para
conocer de los juicios de amparo, y que llevó a Rabasa a señalar la im-
posibilidad de aquélla en la realización de esta tarea, comenzó en 1951
con la creación de los tribunales colegiados de circuito conformados con
el propósito de auxiliar a nuestro máximo tribunal en el conocimiento y
resolución de juicios de amparo contra sentencias judiciales. Piénsese en
la importancia de esta modificación, tomando en cuenta que antes de la
misma era el Pleno y las salas de la Corte quienes conocían de los recur-
sos de revisión interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los
jueces de distrito en amparo indirecto y de todos los amparos directos
promovidos. Los tribunales colegiados se crearon para que conocieran
de violaciones procesales, mientras que la Corte se reservó el análisis de
las violaciones de fondo.
Las reformas de 1968, en la misma línea, modificaron la distribución
de competencias para el conocimiento del juicio de amparo, trasladando a
los tribunales colegiados los asuntos de mayor importancia social, eco-
nómica y jurídica, dejando a la Corte el conocimiento de los más tras-
cendentes desde el punto de vista patrimonial y material. Asimismo, en
esta reforma se consignó que cuando el Pleno de la Corte estableciera
jurisprudencia en asuntos promovidos contra la inconstitucionalidad de
una ley, los casos subsecuentes podían trasladarse a los colegiados para
su resolución y que sólo conocería de los asuntos federales que el propio
Pleno considerara de trascendencia para los intereses de la nación. En
1983 se otorgó a la Corte la facultad de remitir a los tribunales colegiados,
de oficio o a petición del procurador general de la República, cualquier
amparo promovido ante ella que careciera de importancia y trascendencia
social y la facultad inversa de atraer a su conocimiento los amparos que,
tramitados ante los tribunales colegiados, fueran de especial importancia.
Lo que es necesario decir es que el rezago era el principal problema

que las reformas efectuadas de 1928 hasta 1983 trataron de combatir.
Como señala Fix-Fierro: “las reformas sufridas por la Corte a partir de la
Constitución de 1917 es la historia de los esfuerzos por aliviar su carga de
trabajo y por combatir el rezago”, esfuerzo realizado, en algunas ocasio-
nes, mediante el aumento periódico del número de ministros, la creación
de órganos judiciales especiales o, posteriormente, mediante el reparto de
competencias en materia de juicio de amparo entre los diversos tribuna-
les.1245 Es decir, los cambios en la justicia federal respondieron más que
al desarrollo de una tendencia basada en una concepción específica de la
norma constitucional, al convencimiento de que la Suprema Corte no po-
día resolver “en último grado todas las controversias judiciales del país”.
Aun así, Carrillo Flores señalaba, a fines de los años setenta, que a pesar
de sus facultades relacionadas con el control de la constitucionalidad, la
Suprema Corte era
cuantitativamente es decir, por el volumen y no por la trascendencia de su

trabajo... fundamentalmente un órgano para el control de la legalidad de
las autoridades mexicanas en sus tres ámbitos; el federal, el local, e incluso
el municipal. Lo cual significa que la Suprema Corte es una institución que
en la actualidad, paradójicamente, se acerca más, sin que naturalmente sea
1245 Fix-Fierro, Héctor, “La defensa de la constitucionalidad en la reforma judicial de

1994”, La reforma constitucional en México y Argentina, México, UNAM, 1996, p. 44;
id., op. cit., nota 1228, p. 176. Así, también J. Castro señala que “en agosto de 1928 se
inaugura una espectacular y sostenida carrera para disolver la acumulación de asuntos
de la competencia de la Suprema Corte”. Las reformas a la Suprema Corte de justicia la
Nación en el siglo XX, cit., p. 336. Una de las reformas efectuadas en 1951 fue la con-
sagración del sobreseimiento de la acción por inactividad procesal misma que a pesar de
las críticas que recibió se encontraba “en armonía con la preocupación general de abatir
el rezago existente”. Fix-Zamudio, Héctor y Cossío Díaz, José R., El Poder Judicial
en el ordenamiento mexicano, México, FCE, 1996, p. 157. Con respecto a las reformas
de 1968, Fix-Zamudio señala enfáticamente: “No se advierte entonces la intención de
realizar una reforma a fondo de la estructura y el funcionamiento del Poder Judicial Fe-
deral, sino, de manera predominante, la corrección de los errores técnicos en que habían
incurrido las reformas de 1951, y por ello, se centró en un nuevo reparto de competencias
entre la Suprema Corte y los propios tribunales colegiados de circuito, exclusivamente en
relación con los juicios de amparo”. Fix-Zamudio, Héctor, “Ochenta años de evolución
constitucional del juicio de amparo mexicano”, Ensayos sobre el derecho de amparo, 2a.
ed., México, Porrúa, 1999, p. 748. La verdad es que el problema del rezago ya estuvo
presente en las reformas constitucionales de 1900 y 1908 y está ligado desde esta época
al amparo judicial.
idéntica, a lo que quisieron hacer de ella los Gobiernos centralistas, que a

lo que imaginaron los Constituyentes de 1824.1246
Cambios importantes se produjeron en 1987. Es en este año cuando,

como apunta Fix-Fierro, comienza la denominada transición hacia una
justicia constitucional real, eficaz, independiente y profesional. El ob-
jeto de estas reformas fue fortalecer el principio de división de poderes,
salvaguardar las libertades de los individuos, continuar con el proceso
de descentralización de la función jurisdiccional federal y acabar con el
problema del rezago en asuntos de competencia de la Suprema Corte de
Justicia, pero, sobre todo, el objetivo fue hacer que la Corte se dedicara
“fundamentalmente a la interpretación definitiva de la Constitución”, a
la salvaguarda y “fijación en definitiva del alcance de los textos constitu-
cionales”, dejando a los tribunales colegiados el control de las cuestiones
de legalidad, como ya se había propuesto en dos proyectos presentados
en 1944 y 1959. La vía de realización de este objetivo fue la redistribu-
ción de competencias entre los diversos tribunales basándose en una idea
distinta a la que se utilizó en las reformas anteriores. El nuevo criterio
fue la naturaleza de la función y el control: a la Corte le correspondería el
control de constitucionalidad, y a los tribunales colegiados el control de
legalidad,1247 consagrándose, de esta manera, la distinción entre ambas
esferas jurídicas. Mediante esta división competencial y, principalmente,
porque la Corte únicamente intervendría cuando existiera una violación
directa a la Constitución, se pretendió eliminar su función de tribunal de
casación, y consagrar, en su lugar, un tribunal constitucional.
En esta virtud, se redefinió la competencia de la Corte en materia de
juicio de amparo; se le otorgó la facultad de atracción de los amparos en
revisión que considerara de especial interés, importancia y trascenden-
cia;; se le atribuyó competencia para emitir acuerdos generales con el fin
de distribuir entre las salas los asuntos de su competencia; se ampliaron
las materias susceptibles de ser objeto de su actividad para que estuviera
en actitud de “controlar la constitucionalidad de los actos materialmente
1246 Carrillo Flores, Antonio, “La Suprema Corte de Justicia mexicana y la Suprema
Corte norteamericana. Orígenes semejantes; caminos diferentes”, La Suprema Corte y el
pensamiento jurídico, op. cit., p. 323.
1247 Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexi-
cano y comparado, México, Porrúa, 1999, p. 761; id., “La Suprema Corte de Justicia
como Tribunal Constitucional”, cit., nota 562, p. 535.
legislativos más importantes en todo el ámbito del país”, y se dejó todo el

control de legalidad a los tribunales colegiados. A juicio de la más influ-
yente doctrina del país, esta reforma hizo posible el surgimiento de una
verdadera justicia político-constitucional distinta de la justicia ordinaria,
y abrió la puerta a la Suprema Corte para efectuar una auténtica interpre-
tación constitucional, intervenir de manera directa en la definición de las
cuestiones constitucionales sustantivas y formales de competencia y pro-
cedimiento, y ejercer “mucha mayor influencia en la política pública”. Por
todo lo anterior se ha dicho que esta reforma “marca el comienzo de un
nuevo rumbo en la evolución de las instituciones judiciales del país”. 1248
La reforma de 1994 ha sido considerada la más radical y profunda
“que hayan enfrentado la Suprema Corte y el Poder Judicial de la Fede-
ración a lo largo de su historia”, y no sólo eso, sino “uno de los cambios
más sorprendentes en la historia legislativa de México”, pues “alteró pro-
fundamente la estructura y funciones del sistema judicial federal” del
país.1249 Con la misma se instituye el Consejo de la Judicatura Federal,
se crea la carrera judicial, se dota a la Corte de nuevas atribuciones y se
le otorga la facultad de pronunciar declaraciones generales de inconsti-
tucionalidad; se diseña una nueva forma de integración del máximo tri-
bunal, se reduce el número de ministros, se establecen límites a su per-
manencia en el cargo y se perfecciona el régimen de incompatibilidades.
Asimismo, se distribuyen competencias jurisdiccionales, concentrándose
en la Corte la solución de los conflictos derivados de la aplicación de la
Constitución trasladando las controversias de legalidad a los tribunales
colegiados de circuito y conservando únicamente en la competencia de
aquélla los juicios de amparo de segundo y último grado en los cuales
se discutieran cuestiones constitucionales. De este modo, señala Fix-Za-
mudio, la Suprema Corte recuperó su función de intérprete final de los
1248 Fix-Fierro, Héctor, op. cit., nota 1228, p. 207. De forma por demás incisiva Cossío
señala que “esta nueva forma de distribución dio lugar a una separación heterodoxa en
donde, dentro de un sistema de control difuso de la constitucionalidad, se concentraron
en un solo órgano los pronunciamientos sobre constitucionalidad de normas generales”.
Cossío Díaz, José Ramón, op. cit., nota 1244, pp. 96 y 97.
1249 Vargas, Jorge A., “El renacimiento de la Suprema Corte de México: evaluación de la
reforma judicial del presidente Zedillo de 1995”, trad. de J. Serrato Combe, Revista de In-
vestigaciones Jurídicas, México, núm. 20, 1996, p. 603. También Gudiño Pelayo, José de
Jesús, “La justicia federal al final del milenio”, Ingeniería judicial y reforma del Estado.
Preocupaciones, inquietudes, esperanzas..., México, Editora Laguna, 2001, pp. 25-45.
principios y valores de la carta federal, y superó su carácter de tribunal

de casación.1250
Estas reformas, como observa Cossío, no se fundamentaron en el re-
zago o en razones de eficiencia, “sino en el carácter de la Constitución y
del orden jurídico, y en la necesidad de fortalecer al órgano competente
para mantener la supremacía constitucional”. En este sentido, han podido
ser apreciadas como la continuación, el reforzamiento y la ampliación
de la tendencia iniciada en 1988 de convertir a la Corte en un tribunal
constitucional, sobre todo porque se le confió la facultad de defender la
supremacía de la norma básica a través de ciertos procesos característi-
cos de la competencia de estos órganos y se dotó a sus resoluciones de
la posibilidad de tener efectos generales, y “justamente eso es lo que
caracteriza a los tribunales constitucionales”.1251 Para los autores de la
reforma, ésta traería como consecuencia el fortalecimiento y consolida-
ción de la Suprema Corte. Lo que es necesario advertir ahora es que estas
modificaciones no fueron un mero ajuste de la estructura judicial, sino
un auténtico cambio que le otorgó al Poder Judicial mayor peso político
e institucional, amplió su función de intérprete y garante último de la
Constitución, y afectó el equilibrio de poderes.1252
Con la reforma de 1999 se continuó la tendencia de concentrar sólo
los asuntos más importantes dentro de la competencia de la Corte. “Es
imprescindible, se señala en la exposición de motivos de la iniciativa de
reformas, permitir a la Suprema Corte —como sucede en otras nacio-
nes— concentrar todos sus esfuerzos en el conocimiento y resolución de
aquellos asuntos inéditos o que comprendan un alto nivel de importancia
y trascendencia y que, por tal razón, impactan en la interpretación y apli-
cación del orden jurídico nacional”. A partir de este objetivo se amplió la
facultad del Pleno de expedir acuerdos generales para lograr una adecuada
distribución entre las salas de los asuntos competencia de la Corte, y la
de remitir a los tribunales colegiados aquellos que, siendo de su conoci-
miento, ya se hubiera establecido jurisprudencia en la materia correspon-
diente, no revistan interés o trascendencia o los que ella misma determine
1250 Fix-Zamudio, Héctor, Introducción al estudio de la defensa de la Constitución en

el ordenamiento mexicano, 2a. ed., México, CCG-UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 1998, pp. 11, 102 y 109.
1251 Cossío Díaz, José Ramón, op. cit., nota 1244, p. 99.
1252 Fix-Fierro, Héctor, “La reforma judicial de 1994 y las acciones de inconstituciona-
lidad”, Ars Iuris, México, núm. 13, 1995, p. 113.
para lograr una mejor impartición de justicia. Esta reforma, además, con-
sagró modificaciones relacionadas con la integración del Consejo de la
Judicatura y su relación con el Poder Judicial de la Federación.
Se ha insistido en señalar que las reformas constitucionales y lega-
les de 1988 y 1994, además de que transformaron sustancialmente las
instituciones que conforman la jurisdicción constitucional en México,
concentraron en la Suprema Corte la decisión en última instancia de las
controversias estrictamente constitucionales, otorgándole una competen-
cia definida de jurisdicción constitucional, que la convirtió, desde el pun-
to de vista material, en un tribunal especializado, aunque no se le haya
conferido la denominación expresa correspondiente.1253 Desde esta pers-
pectiva, para que un tribunal tenga esta denominación, debe conocer sólo
de cuestiones constitucionales. La tendencia de que la Suprema Corte
conozca sólo de estos asuntos ha sido, como hemos reseñado rápidamen-
te, evolutiva, de ninguna manera espontánea, y dio inicio en los años
cincuenta. Por ello se puede asegurar que, efectivamente, ha habido una
“reducción paulatina de la competencia de la Suprema Corte de Justicia
en materia de casación y en general, del control de legalidad”, por lo que
el título de tribunal constitucional para nuestro máximo tribunal ha sig-
nificado una transformación negativa, que comprende la eliminación de
sus competencias en cuestiones de legalidad, “que se refieren a la reso-
lución de conflictos derivados de la aplicación de leyes ordinarias”, y su
especialización en competencias únicamente de justicia constitucional.
Este título también tiene una reciente vertiente positiva, ya que se han
incluido dentro de su competencia nuevos instrumentos de control y se
reforzaron otros, tales como las controversias constitucionales, lo que,
como escribe Fix, ha propiciado una renovación de sus funciones propia-
mente constitucionales.1254
Pero, a nuestro parecer, no basta con la consagración formal de más
competencias al órgano de control para poder considerarlo un tribu-
nal constitucional, por más que éstas sean las más características de
los mismos. Es necesario analizar cada uno de los elementos básicos
del denominado derecho del control de la constitucionalidad, y, sobre
1253 En esta característica insisten Carpizo, J. et al., “La jurisdicción constitucional en
México”, en García Belaunde, D. y Fernández Segado, F. (coords.), La jurisdicción cons-
titucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson, 1997, pp. 747, 748, 759 y 761.
1254 Fix-Zamudio, Héctor, “Significado actual del control constitucional en México”, El
significado actual de la Constitución, México, UNAM, 1998, pp. 233 y 234.
todo, verificar si en la utilización y el sentido que se les ha impreso a los
mismos se han producido los cambios señalados e introducido alguna
concepción sobre la Constitución y la vida constitucional. En adelante
trataremos de analizar esto, aunque sea brevemente, guiándonos por los
cambios ocurridos a partir de la importante reforma de 1994 en la que,
como hemos dicho, se establecieron importantes instrumentos de protec-
ción directa de la Constitución.
I. EL DERECHO DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN MÉXICO
I. Órganos de control y defensa

constitucional en los estados
Una de las consecuencias más visibles del proceso de transición po-

lítica en México ha sido el resurgimiento del constitucionalismo local.
También en este caso, como señala Concha Cantú, la reforma federal de
1994 fue “detonador de los procesos de cambio” y factor de “activación
o reactivación de la función social de los tribunales”. Estos procesos de
cambio tienen diversas vertientes, igual de complejas e importantes, pero
sólo a dos nos referiremos, brevemente, a continuación: los esfuerzos por
crear un auténtico federalismo judicial, y la conversión de los órganos de
justicia local en tribunales constitucionales estaduales.
La primera vertiente está relacionada con la gran influencia que tiene
la justicia federal sobre la local. Esta influencia, y, en algunas ocasiones,
subordinación y dependencia, se muestra, principalmente, con dos atri-
buciones conferidas a los tribunales federales: la facultad de revisar, a
través del amparo, las resoluciones dictadas por los tribunales estatales, y
la obligatoriedad de la interpretación que realizan de las normas locales.
Es decir, dentro del marco jurídico actual, la justicia federal no sólo revi-
sa las actuaciones de la justicia local, sino también define el significado
de las normas que rigen en los Estados, y, por tanto, fija pautas interpre-
tativas obligatorias a sus órganos judiciales. Ambas cuestiones afectan y
limitan la autonomía judicial de los estados, haciéndola aparecer como
una ficción, ya que las mismas hacen visible que los tribunales locales,
como con gran acierto se ha explicado, están subordinados a los pautas y
criterios que dicta el Poder Judicial Federal.
Los órganos jurisdiccionales locales no resuelven en forma definiti-

va los conflictos que se les presentan, ya que la justicia federal puede
revisar y modificar sus resoluciones a través del amparo. Por ello, Gu-
diño Pelayo señala que el sistema vigente del amparo judicial hace de la
justicia estatal una justicia de trámite, de paso hacia la justicia federal,
pues “cualquier controversia local es judicial por destino”. “En otras pa-
labras, las resoluciones que dicten los jueces locales, incluso las de los
tribunales superiores de justicia de los estados, son provisionales, pues
su definitividad sólo la adquieren cuando las partes deciden no interponer
amparo, o cuando el Tribunal Colegiado niega el amparo que contra tales
resoluciones promovió alguna de las partes”. A través de estos tribunales,
y mediante dicha función, la justicia federal “se erige como auténtica ter-
cera instancia” o “autoridad jurisdiccional superior de todo el país”. 1255
La autonomía de los poderes judiciales locales también resulta afectada
en virtud de la obligación que tienen de interpretar las normas estatales de
forma acorde con la efectuada por los órganos federales, es decir, las re-
soluciones de aquellos tienen que estar basadas en la interpretación de las
normas locales realizada por los tribunales federales, por lo que son éstos
1255 Concha Cantú, Hugo H. y Caballero Juárez, José A., Diagnóstico sobre la adminis-
tración de justicia en las entidades federativas. Un estudio institucional sobre la justicia
local en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, p. 7. El
origen de esta situación data de 1869. El artículo 8 de la Ley de Amparo de aquel año
negó la procedencia del amparo en cualquier asunto de orden judicial. Sin embargo, en
torno a un caso que se presentó el mismo año ante la Suprema Corte, y que se conoce his-
tóricamente como el “Caso del juez de letras de Culiacán Miguel Vega”, “el equivalente
mexicano del caso Marbury vs. Madison”, sobre todo porque fue la primera vez que la
Corte declaró la inconstitucionalidad de una ley federal, y en medio de serias confusio-
nes sobre la materia del mismo, confusiones azuzadas por los conflictos políticos de la
época y por la acusación del Congreso contra varios ministros, un asunto que no tenía
por objeto más que un acto administrativo, se convirtió en la puerta de entrada a la pro-
cedencia del amparo contra actos judiciales, aun en contra de lo establecido por la Ley
de amparo respectiva y aunque en ella sólo se discutiera la aplicación de disposiciones
legislativas y no constitucionales. Como señala Lucio Cabrera: “La sentencia de 20 de
julio de 1869 concediendo el amparo al quejoso, Miguel Vega, no declaró expresamente
la inconstitucionalidad del artículo 8 de la Ley de amparo. Sin embargo, debido a las cir-
cunstancias políticas que habían rodeado a tan sonado asunto y al triunfar la Corte contra
las acusaciones del Congreso así fue interpretado por la opinión pública”. Carrillo Flores,
posteriormente, señalaría que esta sentencia, que cambió para siempre la historia de la
Suprema Corte, que transformó en forma definitiva al juicio de amparo mexicano, produ-
jo, también, la muerte del federalismo judicial. Cabrera Acevedo, Lucio, “El amparo del
juez de letras de Culiacán, Miguel Vega”, La Suprema Corte. La República y el Imperio,
México, SCJN, 1988, pp. 195 y ss.
quienes, finalmente, definen con carácter vinculante el sentido y alcance

de las leyes locales. Esta situación, que se consagró con la reforma cons-
titucional de 1968, refiere claramente una paradoja: “las entidades fede-
rativas tienen la potestad de establecer sus leyes en aquellas áreas que la
Constitución no ha reservado a la federación, pero no la de establecer su
sentido a través de su propia interpretación”.1256 Este criterio ha sido re-
afirmado por la misma Corte, que ha señalado que: “para saber a ciencia
cierta, si una disposición de las leyes de los Estados es contraria a los pre-
ceptos constitucionales, se requiere que previamente así se haya resuelto
por tribunales competentes, que no pueden ser otros que los Tribunales
de la Federación”. Carrillo Flores, en 1975, ya consideraba absurdo que
“la jurisprudencia de la Suprema Corte sea obligatoria tratándose de la
interpretación de las leyes locales, pues si la facultad legislativa corres-
ponde a los Congresos de los Estados, la potestad para interpretar las
leyes en forma obligatoria —que es una manera de legislar— debiera ser
también estatal”.1257 Más recientemente, Acosta Romero y Pérez Fonseca
han afirmado que esta atribución de la Corte es una “usurpación” de la fa-
cultad que tienen los estados de definir el significado de sus propias leyes
que contraría la tradición jurisprudencial mexicana que data de 1882, y,
lo que es más grave, a los propios principios fundamentales consagrados
en la vigente Constitución federal.
Han surgido voces que reclaman “replantear las relaciones entre la jus-
ticia local y la justicia federal”, eliminar la tendencia centralista, y hacer
realidad el federalismo judicial. Se pugna por “una reforma que limite la
posibilidad de acudir al amparo directo, para controvertir la legalidad de
sentencias dictadas por los tribunales superiores de justicia de las entida-
des federativas”,1258 o bien por definitivamente eliminar la facultad de la
jurisdicción federal de revisar, en amparo directo, las sentencias emitidas
por los tribunales de justicia de los estados, de tal manera que se tras-
lade, efectivamente, la competencia de interpretar y aplicar el derecho
1256 Acosta Romero, Miguel y Pérez Fonseca, Alfonso, Derecho jurisprudencial mexi-
cano, 2a. ed., México, Porrúa, 2000, pp. 41, 181 y ss.; Pérez Fonseca, Alfonso, “Excesos
y defectos de la jurisprudencia federal en el marco de las leyes estatales”, Revista del
Poder Judicial del Estado de México, núm. 1, 1997, pp. 125 y ss.
1257 Carrillo Flores, Antonio, op. cit., nota 539, p. 171.
1258 Así, por ejemplo, Arenas Bátiz, Carlos Emilio, “Por una justicia constitucional fe-
deralista en materia electoral”, en Valadés, D. y Gutiérrez Rivas, R. (coords.), Justicia.
Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional I, México, UNAM, 2001,
pp. 50 y 51.
local a los estados. En este caso se recomienda “devolver, poco a poco,

a los jueces y tribunales estatales la cualidad de ser órganos terminales,
es decir, de ser autoridades con facultades para decidir en definitiva las
controversias que se sometan a su consideración”. La limitación, gradual
y progresiva, del amparo judicial permitiendo a las justicias locales resol-
ver en última instancia las controversias del fuero común provocaría que
asumieran de forma plena su autonomía en materia de administración de
justicia.1259 De esta forma, los tribunales de los estados no sólo enfren-
tarían la responsabilidad e, incluso, el costo político de sus determina-
ciones, sino que lograrían que sus sentencias no fueran percibidas como
irrelevantes o de mero trámite, sino como definitivas y, por lo mismo,
trascendentes para los habitantes de las comunidades.
Junto con estas propuestas se afirma también la facultad de los estados
de definir jurisprudencialmente sus normas “como parte inherente de su
derecho soberano para hacerlas”, ya que, se asegura, si la Constitución
otorga a los Estados el derecho de establecer sus propias normas ello in-
cluye la posibilidad de determinar sus sentidos o significados.
Negar a la jurisprudencia local, la facultad de definir, interpretar, precisar
o integrar las normas de su estado no sólo restringe y vulnera el derecho
soberano del Estado para establecer sus normas, pues le deja en la impo-
sibilidad de establecer qué es lo que su precepto quiso decir; esto es, es-
tablecer no sólo el precepto, sino también su inteligencia; sin ello, es muy
cuestionable hasta que grado el Estado realmente es “libre y soberano en
todo lo concerniente a su régimen interior”, ya que el sentido último de su
norma no será el que él mismo establezca.1260
Estas tendencias y propuestas para el derecho mexicano son de una

importancia extraordinaria, porque implican un vuelco a sus esquemas
1259 Gudiño Peñayo, José de Jesús, “La jurisdicción de amparo y la independencia del
juez local”, en Ferrer Mac-Gregor, E. (coord.), Derecho procesal constitucional, cit.,
nota 607, pp. 257-259. Es necesario recordar que en 1994 en la Reunión Nacional de
Presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados de la República, éstos
suscribieron la “Declaración de Querétaro” en la que propusieron que “se deje a los tribu-
nales de los estados la última palabra en todos los negocios de su competencia, de manera
que, como lo establecía la Constitución de 1824, los negocios de cada Estado concluyan
ante sus tribunales, hasta su última instancia; naturalmente sin excluir la posibilidad de
que esta última sentencia sea combatida por medio del juicio de amparo, en el caso que
ella suscite una verdadera cuestión constitucional”.
1260 Acosta Romero, Miguel y Pérez Fonseca, Alfonso, op. cit., nota 1256, p. 197.
más tradicionales. La procedencia del amparo en negocios judiciales,

además de tener una larga historia, que inicia en 1869, y ser expresión del
centralismo jurídico del régimen dominante hasta hace pocos años, sin
duda, forma parte, como ya señalaba Carranza en 1916, del actual sen-
timiento de justicia de los ciudadanos mexicanos que piensan que sólo
pueden tener sus derechos garantizados si cuentan con la posibilidad de
recurrir a los tribunales federales para impugnar las resoluciones de los
jueces locales. A pesar de esto, las propuestas de renovar o reconstruir
nuestro federalismo judicial crecen cada vez más. Estas propuestas se ba-
san y fundamentan en diferentes argumentos, entre los que se encuentran:
el cambio de las condiciones políticas y sociales que determinaron que la
Corte conociera de todos los asuntos resueltos por los tribunales locales;
la necesidad de retomar el propósito inicial del amparo mexicano; las
exigencias del nuevo federalismo implantado en el país que impone una
redistribución de competencias entre las dos jurisdicciones existentes; la
conquistada y, para algunos, lograda independencia de los poderes judi-
ciales estatales; la necesidad de consolidar la autonomía de los gobiernos
estatales, y el reforzamiento que la misma traería del derecho de los ciu-
dadanos a gozar de una tutela judicial efectiva. En suma, para los soste-
nedores de esta tendencia no existen “razones que justifiquen que no sean
las autoridades judiciales estatales las que pronuncien la última palabra
en los asuntos de su competencia, y si muchas para que asuman cabal y
plenamente el ejercicio de su soberanía”.1261
Otro de los temas que actualmente se desarrolla con profusión es el
referido a la justicia constitucional local, a la instauración de órganos y
procedimientos dirigidos a garantizar y defender las Constituciones lo-
cales y dirimir los conflictos que surjan en el interior de los estados. Fix-
Fierro plantea esta cuestión con una lógica contundente: así como no hay
derecho sin jueces, no puede haber Constitución, como verdadera norma
jurídica, sin juez constitucional, “en este sentido, puede decirse que las
entidades federativas no tienen Constitución, en la medida que carezcan
de una justicia constitucional propia”.1262 La carta federal, en su artículo
1261 Romero Zazueta, Jorge, “Federalismo judicial. Creación de cortes estatales. Jus-
tificación”, Revista Jurídica del Poder Judicial del Estado de Aguascalientes, México,
núm. 18, 2000, p. 52.
1262 Fix-Fierro, Héctor, “La otra justicia. Breves reflexiones sobre la reforma judicial
en las entidades federativas”, La administración de justicia en México, México, núm. 3,
1997, p. 83.
124, atribuye competencia a los estados para resolver las controversias que
tengan por objeto las materias que les son reservadas,1263 y específicamen-
te, para defender la regularidad constitucional en su régimen interior.
Partiendo de estas bases, se busca “diseñar un modelo de justicia local que
opere en forma subsidiaria, inmediata y expedita en el ámbito local, de
tal suerte que desaparezca la necesidad de acudir a la justicia federal
para resolver los problemas constitucionales locales”. 1264 El estableci-
miento de un control de constitucionalidad local sería una vía alterna
complementaria de la protección de la constitucionalidad en nuestro
país, que haría de los juzgadores locales, jueces constitucionales.
Junto con la cuestión competencial también se ha propuesto el estable-
cimiento de órganos facultados para intervenir en caso de violación a las
normas de las Constituciones locales, señalándose la posibilidad de crear
tribunales constitucionales especializados, salas especializadas, o hacer
que el órgano encargado del control sea el propio Poder Judicial. Esta úl-
tima sugerencia es compartida, por ejemplo, por Martínez Sánchez, quien
ha propuesto que se faculte a los tribunales superiores de los estados “para
que se constituyan en el órgano judicial encargado de velar por el exacto
cumplimiento de la ley suprema estatal” y puedan controlar la constitucio-
nalidad de leyes, reglamentos, bandos de policía y buen gobierno, decre-
tos, circulares y disposiciones administrativas de observancia general.1265
Normalmente se sostiene que el establecimiento de procedimientos de
defensa de las Constituciones locales lograría garantizar la supremacía
de ésta y los derechos de los gobernados, dirimir los conflictos internos
que se presenten dentro del estado, mantener la regularidad constitucio-
nal, fortalecer el federalismo, “revitalizar” la vida constitucional de las
entidades federativas y fomentar su autonomía frente a la Federación.
1263 Arteaga Nava, Elisur, La controversia constitucional, la acción de inconstituciona-

lidad y la facultad investigatoria de la Corte. El caso Tabasco y otros, 3a. ed., México,
Monte Alto, 1996, pp. 16 y 17; Martínez Sánchez, Francisco, El control interno de las
Constituciones de los Estados de la República mexicana. Perspectiva de un nuevo fede-
ralismo, México, Porrúa, 1988, pp. 46 y ss.
1264 Ríos Vega, Luis Efrén, “La justicia constitucional en Coahuila”, Lex, México,
2001, p. 57.
1265 Martínez Sánchez, Francisco, op. cit., nota 1263, pp. 46 y ss.
2. Aumento de los asuntos puestos a consideración

de los tribunales
El diputado Medina, durante los debates constituyentes de 1917, seña-

ló que una de sus aspiraciones era que “todas las pasiones, que todas las
agitaciones de esta Revolución inmensa, no lleguen a la Alta Corte, a la
Suprema Corte de Justicia de la Nación...”. Carrillo Flores afirmaba, va-
rios años después, que “la facilidad y frecuencia con que aquí se reforma
la Constitución y la autoridad tan grande del presidente de la República,
hacen que las cuestiones sociales de mayor significación no se encaucen
por la vía judicial, sino que las decida el Ejecutivo con la colaboración y
el eventual control del legislativo y de la opinión pública”. 1266
Estas afirmaciones no pueden ser en la actualidad ratificadas fácilmente
debido a que también en México se ha desarrollado un proceso de judicia-
lización de los ámbitos de la vida social traducido en la idea de que todo
conflicto encuentra canal de solución en las instancias jurisdiccionales;;
incluso, se ha llegado a asegurar que el camino que en mayor medida
beneficia a la nación es el de la judicialización de los conflictos políticos
y sociales. Lo que es un hecho, como comprueba Fix-Fierro, es que se
ha incrementado el “litigio constitucional”, “tanto en el número de asun-
tos planteados, como en la variedad de materias sobre las que versan”.
Se ha producido “un proceso continuo de crecimiento en los asuntos in-
gresados” a los tribunales al mismo tiempo que son “llamados, cada vez
con mayor frecuencia, a resolver importantes cuestiones públicas, inclu-
so asuntos escandalosos”.1267 Éste también ha sido tomado como criterio
para medir la importancia de los nuevos instrumentos de control consa-
grados en las reformas recientes y, es más, para valorar la posición actual
de la Suprema Corte. Así, José R. Cossío afirma que “la novedad o apa-
rente diferencia entre la Corte actual y sus antecesoras no viene dada por
los criterios de resolución adoptados, sino por las competencias que les
fueron asignadas mediante la reforma de 1994 y por el tipo de controver-
sias que se han suscitado con motivo del cambio social que vivimos”.1268
1266 Carrillo Flores, Antonio, “La Suprema Corte de justicia mexicana y la Suprema
Corte norteamericana. Orígenes semejantes; caminos diferentes”, en La Suprema Corte
y el pensamiento jurídico, cit., p. 324.
1267 López Ayllón, Sergio y Fix-Fierro, Héctor, “¡Tan cerca, tan lejos! Estado de dere-
cho y cambio jurídico en México (1970-1999)”, Boletín Mexicano de Derecho Compa-
rado, México, núm. 97, 2000, p. 217.
En los últimos años, la Corte ha decidido casos que versan sobre temas
tan variados e importantes como el anatocismo;; el financiamiento de los
partidos políticos;; la afiliación obligatoria de empresarios a las cámaras
de Comercio o Industria; la naturaleza del sistema de representación pro-
porcional; los sindicatos únicos y el derecho de asociación; la división de
los distritos electorales; las responsabilidades de los servidores públicos;
el aborto; la función de las fuerzas armadas; la cuestión indígena; el de-
recho a la salud; el derecho a la información; asuntos relacionados con
el Tratado de Libre Comercio de América del Norte; tratados de extradi-
ción; casos relacionados con la guerra sucia de los años setenta; la priva-
tización del servicio eléctrico; entre otras. El mismo Cossío señala que
las causas que han originado que los tribunales conozcan cada vez más de
complejos asuntos son la creciente pluralidad social y las dificultades que
tiene el sistema político para encontrar soluciones normativas generales,
circunstancias que han provocado que se perciba a los tribunales como
los órganos más idóneos para resolver los litigios o conflictos normati-
vos. Es claro que el conocimiento de cada vez más asuntos delicados ha
provocado, entre otros efectos, el crecimiento de la importancia política
de la Corte dentro del sistema de gobierno, su cada vez más destacada
participación en el diseño de políticas públicas y en la afirmación del in-
terés público, y su conversión, como afirman Fix-Fierro y López Ayllón,
en privilegiado árbitro social y político, al tiempo que el Poder Judicial
se convierte, en espacio de transformación social.1269
3. El parámetro de control
Es importante señalar que el parámetro de control en el juicio de amparo

mexicano, único medio de control constitucional efectivo antes de la re-
forma constitucional de 1994, está conformado únicamente por los dere-
chos fundamentales. De manera que mediante este juicio sólo se protegen
las llamadas garantías individuales, los veintinueve primeros artículos de
nuestra norma básica, y “no todo el cuerpo de la Constitución”. La misma
Corte estableció mediante jurisprudencia este criterio de forma muy clara:
1269 Escribe José Ramón Cossío que fue en los años ochenta, ante una sociedad “pro-
gresivamente compleja y en conflicto” y por conveniencia del régimen político domi-
nante que necesitaba, precisamente, racionalizar la solución a las demandas y conflictos
sociales, cuando comenzó a reconocérsele un papel arbitral al Poder Judicial. Cossío,
José Ramón, Cambio social y cambio jurídico, México, ITAM-Porrúa, 2001, p. 162.
El juicio de amparo fue establecido por el artículo 103 constitucional, no

para resguardar todo el cuerpo de la propia Constitución, sino para proteger
las garantías individuales... si el legislador constituyente hubiese querido
conceder la facultad de pedir amparo para proteger cualquier violación a
la Constitución, aunque no se tradujese en una lesión al interés particular,
lo hubiese establecido de una manera clara pero no fue así, pues a través
de las Constituciones de 1857 y 1917, y de los proyectos constitucionales
y actas de reforma que las precedieron, se advierte que los legisladores,
conociendo ya los diversos sistemas de control que pueden ponerse en
juego para remediar las violaciones a la Constitución, no quisieron dotar
al Poder Judicial Federal de facultades omnímodas, para oponerse a todas
las providencias inconstitucionales, por medio del juicio de amparo, sino
que quisieron establecer éste, tan sólo para la protección y goce de las ga-
rantías individuales.
El recurso de amparo está ideado y diseñado para proteger los derechos

de las personas y no toda la Constitución. Para Rabasa, ésta era una de las
formas en que se “rebajaba” el papel del Poder Judicial y un indicador
de que nuestro sistema de control constitucional era, desde su configura-
ción inicial, un sistema con “extensión limitada”.1270 Para este influyente
autor, la atribución de mantener la integridad de la ley suprema no debía
tener excepciones, en su objeto debían incluirse todos sus preceptos y to-
dos los casos de posible infracción constitucional. La forma en que esta-
ba diseñado el amparo dejaba desamparados muchos derechos personales
porque no estaban incluidos en los primeros veintinueve artículos de la
Constitución. De esta forma se había construido un sistema que propi-
ciaba la devaluación de la posición del Poder Judicial. Decía:
El papel del poder judicial, su alta influencia en beneficio de las libertades
públicas, su elevado carácter de mantenedor de la soberanía nacional, se
ven rebajados de tres maneras: por deficiencia esencial e irremediable del
sistema; por la restricción del juicio constitucional con motivo de viola-
ción de derechos del individuo a sólo veintinueve artículos de una Cons-
titución que cuenta ciento veintinueve; por no habérsele dado jurisdicción
en las controversias que nazcan de invasiones que nazcan de un poder en
la esfera de otro.
1270 Rabasa, Emilio, El artículo 14 y el juicio constitucional, 7a. ed., México, Porrúa,
2000, pp. 236 y 240.
A estas limitaciones vino a contribuir la propia jurisprudencia cuando

declaró que “el juicio constitucional era improcedente contra leyes in-
constitucionales mientras no se convierten por la ejecución en actos ofen-
sivos para el individuo. Así la Corte inventó la cuarta manera de restrin-
gir su papel y de alejar al poder judicial del tipo teórico y perfecto”. 1271
Además, opinaba que los límites del juicio constitucional eran muy es-
trechos porque para poder accionarse debía existir un agravio individual;
para impugnar la invasión de esferas de un poder a otro debía existir una
afectación de derechos individuales y de ninguna forma se protegían los
casos que no estuvieran en estos supuestos. Su principal alegato era en el
sentido de que se dejaba sin defensa a la Constitución en muchos casos y
sin protección muchos derechos individuales.
Así, el único control constitucional efectivo en México hasta 1994 no
incluía la protección de todas las disposiciones constitucionales, sólo las
de la parte dogmática de la norma básica (aunque es preciso decir que
algunos derechos consignados fuera del título primero sí fueron prote-
gidos). Dos cuestiones relacionadas con el parámetro de control que se
han producido a partir de las reformas introducidas en 1994 nos intere-
sa destacar en este momento. Primero, con la introducción de nuevos
instrumentos procesales se ha abarcado la protección y defensa de toda
la Constitución, y logrado el objetivo de garantizar íntegramente la su-
premacía de la misma. La propia Suprema Corte, en una tesis que dictó
en 1999, ha señalado que en virtud de que el orden constitucional tiene
una naturaleza total, “tiende a establecer y proteger todo el sistema de
un Estado de derecho, su defensa debe ser también integral, indepen-
dientemente de que pueda tratarse de la parte orgánica o la dogmática
de la norma suprema, dado que no es posible parcializar ese importan-
te control”. Segundo, la Corte ha comenzado a reelaborar el significado
del texto constitucional y la importancia de cada una de sus normas. En
este sentido, es importante resaltar la caracterización que del parámetro
de control de constitucionalidad, es decir, de la propia Constitución, ha
realizado al resolver la controversia 31/97. Al respecto, la Corte ha seña-
lado que “el texto constitucional refleja un sistema de valores que en oca-
siones pueden presentar ambigüedades, fórmulas genéricas de contenido
indeterminado o muy discutibles o incluso contradictorias, el órgano de
control está llamado a actualizar e integrar los valores imperantes en la
Constitución...”. Esta consideración de la Constitución como un sistema
1271 Ibidem, pp. 244 y 245.
de valores, como lo hemos señalado en el capítulo precedente, puede

permitirle ampliar sus atribuciones y competencias. Cossío al respecto
señala: “lo que al final de cuentas está haciendo la Corte es establecer
una serie de criterios que, bajo el pretexto de la protección de la persona,
en el futuro le permitirán ampliar sus competencias tan lejos como sea
necesario en la búsqueda de tal fin”.1272
En relación con este tema, también resulta importante señalar que el
anteproyecto de nueva Ley de Amparo contenía la propuesta de proteger
directamente, mediante este instrumento, la violación de las garantías
individuales y sociales, pero no sólo las establecidas por la Constitución
de la República, sino las consagradas por cinco instrumentos interna-
cionales: la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Declaración America-
na de los Derechos y Deberes del Hombre, y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Dos son los argumentos que en su momento
se esgrimieron para limitar el ámbito de protección a estos instrumentos
internacionales, según Lelo de Larrea, primero, el desconocimiento cabal
del número de tratados en la materia celebrados y ratificados por nuestro
país, y, segundo, la ambigüedad con la que muchos tratados están for-
mulados; circunstancia que podría generar riesgos en el momento de su
aplicación. No es necesario insistir ahora en que, entre otros objetivos, el
mencionado anteproyecto buscaba hacer efectivos los derechos sociales
y ampliar o completar el catálogo de derechos constitucionales.
En un proyecto más reciente, elaborado por la propia Corte con base
en el anterior, se propone ampliar el catálogo de derechos protegidos a
través del juicio de amparo a los derechos contenidos en todos los ins-
trumentos internacionales generales que en la materia haya celebrado el
Estado mexicano, para evitar, se dice, estableciendo un señalamiento ca-
suístico, alguna omisión y la posible multiplicación de reformas legales.
No podemos olvidar que, mucho antes, parte de la doctrina mexicana
(por ejemplo, Carrillo Flores, Fix-Zamudio, entre otros) ya consideraba
procedente el amparo para proteger los derechos consagrados en los tra-
tados internacionales ratificados por México, y que nuestro máximo tri-
bunal, en la tesis LXVII/99, separándose de sus anteriores decisiones,
consideró que los tratados internacionales están, en la jerarquía de fuentes,
1272 Cossío Díaz, José Ramón, op. cit., nota 1239, p. 154; también, id., “La indebida
ampliación competencial de la Suprema Corte”, Este País, México, 2000, pp. 34 y ss.
por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la

Constitución de la República. La cuestión que a nuestro parecer resulta
determinante de esta nueva perspectiva, y de los cambios brevemente co-
mentados, es que implican la elección franca de la protección procesal de
los derechos y, específicamente, su tutela jurisdiccional directa, y, sobre
todo, el cambio que produce en la concepción de la Constitución y de la
naturaleza de los procesos políticos que sirven para crear y desarrollar el
contenido de las normas primarias del ordenamiento.
4. El objeto del control
Con respecto al tipo de normas que pueden ser objeto de control, el

fortalecimiento de las controversias constitucionales y la creación de
las acciones de inconstitucionalidad han llevado a ampliar el catálogo
del mismo, no obstante que, como es conocido, el juicio de amparo
prevé un amplísimo espectro de normas generales y actos de autoridad
susceptibles de ser impugnados y de que actualmente se discute la con-
veniencia de que los actos de particulares también puedan ser impugna-
dos a través de este recurso.
Con respecto a las “controversias constitucionales”, que son procesos
de resolución de conflictos, su objeto puede ser cualquier norma apro-
bada por los órganos que tengan el carácter de parte en las mismas,1273
debido a que por la forma en que están reguladas, lo relevante es “la
resolución del conflicto suscitado con independencia del tipo de norma
que lo genere”. Por ello, mediante este procedimiento, puede ser sujeta a
control cualquier norma general o individual o acto jurídico emitido por
los órganos que se mencionan en el primer párrafo de la fracción I del
artículo 105 constitucional. Más explícitamente podemos decir que el
objeto de las controversias constitucionales puede ser la impugnación de
normas generales emitidas por una entidad, poder u órgano; actos emiti-
dos por una entidad, poder u órgano, y conflictos contenciosos respecto
a límites de los estados. Como se puede apreciar, no hay restricciones
en el tipo de normas que pueden ser objeto de las controversias, y el
acto revisado puede ser positivo, negativo u omisiones. Por normas ge-
nerales se entiende, así lo hace Juventino Castro, quien sigue la prác-
tica jurisprudencial, leyes, reglamentos y decretos. Objeto del control
1273 Cossío, José Ramón, “Artículo 105 constitucional”, en Ferrer Mac-Gregor, E.
(coord.), Derecho procesal constitucional, México, Porrúa, 2001, p. 13.
en estos procesos no serían sólo las leyes, sino las normas jurídicas que
“obligan a todas las personas inmersas en la hipótesis reglamentaria, y
cuyo incumplimiento daría como consecuencia la imposición coactiva o
el cumplimiento forzoso, en virtud de que ese atributo pertenece a todas
las normas jurídicas”.1274 También Hernández Chong y Olvera López se-
ñalan que la expresión “disposiciones generales” incluye “cualquier acto,
administrativo o legislativo, que sea materialmente legislativo, es decir,
cualquier acto, llámese como se llame, que contenga disposiciones ge-
nerales, abstractas e impersonales podrá ser motivo de impugnación por
esta vía”.1275 La propia Corte ha señalado que “una norma es de carácter
general cuando reúne las características de generalidad, abstracción e im-
personalidad”, por lo que los reglamentos que tengan estos atributos se-
rán considerados verdaderas normas generales. Lo anterior permite afir-
mar, con Cossío, que aun cuando de manera genérica las controversias
se denominen constitucionales, pueden tener distintos objetos de control
de regularidad.1276 Los actos que pueden ser impugnados a través de ellas
son numerosísimos, pudiendo abarcar normas constitucionales, leyes de
reforma constitucional, tratados internacionales, leyes federales y loca-
les, reglamentos, decretos de suspensión de garantías, leyes emitidas en
uso de facultades extraordinarias, normas constitucionales locales, regla-
mentos administrativos, actos individuales1277 y “cualquier tipo de acto
gubernativo” o de autoridad.
Cossío ha esquematizado los supuestos en que, por disposición del ar-
tículo 105 de la Constitución, la Suprema Corte puede conocer de alguna
1274 Castro, J. V., El artículo 105 constitucional, 3a. ed., México, Porrúa, 2000, p. 69.
1275 Hernández Chong Cuy, María A. y Olvera López, Juan J., “El artículo 105 constitu-
cional y la redefinición de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como estabilizadora
del poder público”, en Ferrer Mac-Gregor (coord.), Derecho procesal constitucional,
cit., nota 1273, p. 383. Un ejemplo claro de lo que el ordenamiento jurídico mexicano
entiende por ley se puede determinar si comparamos el artículo 107 fracción IX de la
Constitución y el 83 de la Ley de Amparo. Cuando analizan estos conceptos Carranco y
Zerón señalan que el término ley “no se limita al acto formal y materialmente legislativo,
sino a aquellos cuyos efectos jurídicos sean de carácter general, impersonal y abstracto,
sin interesar el carácter formal de la autoridad que los emite”. Carranco Zúñiga, Joel y
Zerón de Quevedo, Rodrigo, Amparo directo contra leyes, México, Porrúa, 2001, p. 207.
1276 Cossío Díaz, José Ramón, “Similitudes y diferencias entre las controversias cons-
titucionales y las acciones de inconstitucionalidad”, Constitución, tribunales y democra-
cia, México, Themis, 1998 p. 29.
1277 Cossío, José Ramón, “La justicia constitucional en México”, Anuario Iberoameri-
cano de Justicia Constitucional, Madrid, 1997, p. 238.
controversia que tenga por objeto la constitucionalidad o legalidad de

una norma general o acto:
a) Conflictos entre diversos órdenes jurídicos.
b) Conflictos entre órganos de diversos órdenes jurídicos.
c) Conflictos entre órganos pertenecientes a un mismo orden jurídico.
La amplitud de estos supuestos hace posible asegurar, como lo han he-
cho distinguidos tratadistas, que mediante las controversias constitucio-
nales se puede realizar un control de regularidad constitucional o legal,
cuyo efecto será que la Suprema Corte, en sus resoluciones, asigne com-
petencias o declare la inconstitucionalidad de normas legislativas con
efectos generales.1278 Esta afirmación encuentra una excepción, y es en
los casos de conflictos entre órganos pertenecientes al mismo orden jurí-
dico, en los que únicamente el control será de regularidad constitucional,
pues la propia Constitución señala que sólo se controlará “la constitucio-
nalidad de sus actos o disposiciones generales”.
Que la Corte, mediante estos procesos, pueda conocer de asuntos
de mera legalidad ha inducido a algunos autores a recomendar alejar-
la de los mismos en virtud de que esta competencia puede desvirtuar
su carácter de medio de control constitucional. Para quienes sostienen
esta posición, las controversias deberían caracterizarse por su materia
y referirse sólo a cuestiones de constitucionalidad, es decir, a conflictos
derivados de la aplicación directa de la Constitución. 1279 Arteaga señala
que por la forma en que están regulados los supuestos de procedencia
de las controversias constitucionales, los tribunales superiores de justi-
cia de los estados pueden conocer de aquellas que tengan por objeto la
aplicación de algún precepto de la Constitución local, por lo que en el
caso de los estados, el Distrito Federal y los municipios, son susceptibles
de ser impugnados “tanto los actos como las disposiciones generales que
ellos emitan, por lo mismo, dentro de este último rubro, quedan compren-
didas las leyes, las reformas a las Constituciones, los bandos de policía y
buen gobierno, los reglamentos e, incluso, la jurisprudencia que integren
los tribunales locales”.1280
1278 Carpizo, J. et al., op. cit., nota 1253, p. 772.
1279 Sepúlveda I., Ricardo J., Reflexiones sobre la controversia constitucional (hacia
un tribunal constitucional), cit., pp. 392 y 393.
1280 Arteaga Nava, Elisur, Derecho constitucional, México, Oxford University Press-
Harla, 1998, p. 802.
Dentro de este mismo proceso de extensión de las normas objeto de

control por medio de las controversias constitucionales se ha propuesto la
introducción en el texto de la Constitución de una disposición que permi-
ta interponerla en caso de que en la misma se plantee por un conflicto en-
tre dos municipios de un mismo estado, aunque, como con certeza señala
Hernández Chong, el artículo 105 excluye deliberadamente del conoci-
miento de la Corte estas controversias, debido a que las mismas se dan en
el nivel estatal y deben resolverse de acuerdo con lo señalado y dispuesto
en la legislación estatal; si se le hubiera otorgado competencia a la Corte
para conocer de estas controversias “pudiera aducirse una intromisión de
soberanías, invasión de esferas competenciales, lo que precisamente las
controversias constitucionales pretenden solucionar”.1281 Por ello, Carpi-
zo asegura que esta exclusión tiene dos razones: trasladar a los estados la
resolución de estos conflictos en virtud de la autonomía de los mismos, y
evitar la sobrecarga de trabajo de la Corte.1282
Pero así como el objeto de control en las controversias constitucio-
nales es extraordinariamente amplio, también ciertas normas están ex-
cluidas de estos procesos. El mismo José R. Cossío señala cuáles son las
normas excluidas de las controversias constitucionales:
a) Las normas y actos en materia electoral. En nuestro sistema, la
materia electoral está compuesta por todas las normas generales y actos
mediante los cuales se lleva a cabo la designación de los titulares de los
órganos del Estado, cuando la Constitución o las leyes secundarias exi-
gen la participación directa de los ciudadanos mediante voto ejercido en
elecciones populares.1283 Según el criterio de la Suprema Corte, confor-
man la materia electoral todas las normas “que establecen el régimen
conforme al cual se logra la selección o nombramiento, a través del voto
de los ciudadanos y dentro de un proceso democrático, de las personas
que han de fungir como titulares de órganos de poder representativo del
pueblo, a nivel federal, estatal, municipal o del Distrito Federal”. En otra
tesis de jurisprudencia, dentro de la acción de inconstitucionalidad 10/98,
1281 Hernández Chong Cuy, María A., La defensa jurisdiccional del municipio y las
controversias constitucionales, Guadalajara, Universidad Panamericana, 1998, p. 104.
1282 Carpizo, Jorge, “Reformas constitucionales al Poder Judicial Federal y a la ju-
risdicción constitucional del 31 de diciembre de 1994”, Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, México, núm. 83, 1995, p. 833.
1283 Cossío Díaz, José R. y Pérez de Acha, Luis M., “El artículo 105 constitucional y el
concepto de materia electoral”, Lex, México, núm. 6, 1995, p. 6.
el órgano de control amplió lo que debe entenderse por ley electoral, al

señalar que:
Las normas generales electorales no sólo son las que establecen el régimen
normativo de los procesos electorales propiamente dichos, sino también
las que, aunque contenidas en ordenamientos distintos a una ley o código
electoral sustantivo, regulan aspectos vinculados directa o indirectamente
con dichos procesos o que deban influir en ellos de una manera o de otra...
Para Arteaga Nava, la materia electoral son todos los actos y hechos
que se realizan y ejecutan para lograr la renovación de los poderes y ór-
ganos federales y locales, mediante el sufragio universal, sin importar
quién los realice ni el momento en que los haga o ejecute.1284 Todas las
normas contenidas en esta materia están excluidas de las controversias,
misma situación que parte de la doctrina ha considerado un defecto en
la regulación de las mismas. Así, por ejemplo, para Fix-Zamudio, esta
prohibición no se apoya en un fundamento sólido, “pues el posible te-
mor de que se politice el conflicto carece de justificación, si se toma en
cuenta que el examen que debe hacer la Suprema Corte es de carácter
exclusivamente jurídico”.1285
b) Las omisiones en el ejercicio de alguna facultad conferida a alguno
de los órganos señalados en la fracción I del artículo 105 constitucional.
Respecto a las omisiones en el caso de las controversias constitucionales,
Cossío señala que no se puede reclamar la actuación de cualquier órgano
si éste no ejercita sus facultades, “pues ello implicaría que la Suprema
Corte terminara por sustituirse en el ejercicio de las facultades del órgano
de que se trate”. Sin embargo, sí puede reclamarse dicha omisión en caso
que el órgano, una vez que haya ejercido dicha facultad, haya incurrido
en una omisión respecto a lo ordenado por la norma superior que lo re-
gule.1286 Esto significa, si entendimos bien, que no serían controlables las
omisiones absolutas, pero sí las omisiones relativas. En un trabajo poste-
rior, Cossío parece variar significativamente esta posición extendiendo el
poder de la Corte de manera sorprendente. Así, afirma que:
1284 Arteaga Nava, Elisur, op. cit., nota 1263, p. 6.

1285 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 1250, p. 79.
1286 Cossío, José R., “Comentario al artículo 105 constitucional”, en Constitución
Política Mexicana comentada, 13a. ed., México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas, 1998, p. 1060.
mientras el órgano del cual se reclame la omisión no ejerza sus facultades

la Corte podrá compelerla a hacerlo sin señalar el sentido material de su
actuación, pues de proceder de esa forma, terminaría por sustituirse en
el ejercicio de las facultades del órgano de que se trate. Por el contrario,
cuando se estima que el órgano ha incurrido en su actuar en una omisión
parcial respecto de lo ordenado por una norma superior —Constitución o
no— puede llevarse a cabo el control de regularidad a efecto de llegar a es-
tablecer, inclusive, el contenido de la norma que deberá ser expedida.1287
c) Las resoluciones dictadas en juicio político, ya que por disposición

del artículo 110 constitucional son inatacables las declaraciones y resolu-
ciones que se tomen dentro de este proceso.
Por lo que se refiere a las “acciones de inconstitucionalidad”, la
Constitución establece que éstas proceden únicamente contra “normas
de carácter general, abstracto e impersonal, aprobadas en términos de
los correspondientes procedimientos legislativos federal, estatal y muni-
cipal”. Esto significa que el objeto del control en este proceso son sólo
las leyes entendidas desde el punto de vista formal, es decir, emitidas
mediante el procedimiento legislativo señalado en la Constitución, por
lo que se incluyen las leyes federales, estatales y del Distrito Federal,
y los tratados internacionales aprobados por el Senado de la República
y promulgados y publicados por el Ejecutivo. 1288 Recuérdese que estos
últimos hace sólo unos cuantos años eran considerados no susceptibles
de control jurídico.1289 También por este medio pueden ser impugnadas
las prevenciones generales del decreto de suspensión de garantías a que se
refiere el artículo 29 de la carta federal cuando las apruebe el Congreso, así
como la aprobación o rechazo que el Congreso haga del uso que el Ejecuti-
vo realice de la facultad a que se refiere el artículo 131 constitucional.1290
La Constitución de la República establece una relación directa entre
las fracciones de los órganos legitimados para interponer las acciones y
el tipo de normas generales sujetas a control,1291 que puede esquematizarse
de la siguiente manera:
1287 Cossío, José R., op. cit., nota 1273, pp. 349 y 350.
1288 Fix-Fierro, Héctor, op. cit., nota 1252, p. 120; Cossío, José R., op. cit., nota 1273,
p. 360, y nota 1276, p. 31.
1289 Así lo hacía ver Carrillo Flores, Antonio, op. cit., nota 539, pp. 22-26.
1290 Ibidem, p. 122.
1291 Cossío, José R., op. cit., nota 1277, p. 243. De la misma forma Fix-Zamudio, Héc-
tor, “Significado actual del control constitucional en México”, cit., nota 1254, p. 238.
a) La fracción legitimada de la Cámara de Diputados puede impugnar

leyes federales o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de
la Unión. No puede, sin embargo, impugnar leyes expedidas por las
cámaras en uso de facultades exclusivas.
b) La fracción legitimada de la Cámara de Senadores puede impugnar
leyes federales o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de
la Unión, y tratados internacionales celebrados por el Estado mexi-
cano. No puede impugnar leyes expedidas por las cámaras en uso
de sus facultades exclusivas, con excepción de los tratados interna-
cionales, que por disposición del artículo 76, fracción I, de la Cons-
titución, es facultad exclusiva del propio Senado de la República.
c) La fracción legitimada de las legislaturas estatales puede impugnar
las leyes expedidas por el propio órgano.
d) La fracción legitimada de la Asamblea de Representantes del Distri-
to Federal puede impugnar leyes expedidas por la propia Asamblea.
e) A partir de la reforma de agosto de 1996, también los partidos po-
líticos pueden impugnar, a través de sus dirigencias, y si cuentan
con registro ante el Instituto Federal Electoral, la constitucionalidad
de las leyes electorales federales o locales; las dirigencias de los
partidos políticos que cuenten con registro estatal pueden impugnar
únicamente las leyes electorales expedidas por el órgano legislativo
del estado que les otorgó el registro. El artículo 105 señala que la
acción de inconstitucionalidad es “la única vía para plantear la no
conformidad de las leyes electorales a la Constitución...”. Esto nos
lleva a dos conclusiones: primero, que se excluye la posibilidad de
que se utilicen las vías de la controversia constitucional o del juicio
de amparo para plantear posibles contradicciones entre las normas
electorales y la Constitución, y, segundo, que con excepción del
procurador general de la República, los partidos políticos tienen
una posición privilegiada, ya que cuentan con una legitimación en
la materia “sea de manera directa a través de sus dirigencias nacio-
nales o indirectas a través de sus fracciones parlamentarias”.1292 Es
importante señalar que con la reforma de 1996 las leyes electorales
dejaron de ser inimpugnables, lo que implicó romper, como escribe
Brage, “con una larga tradición de inimpugnabilidad constitucional
de las leyes electorales, situación que constituía una clara laguna,
1292 Cossío, José Ramón, op. cit., nota 1286, p. 1070.
tan profunda como lamentable, en la supremacía constitucional”.1293

La importancia de la materia electoral se hace patente en el número
de acciones de inconstitucionalidad promovidas. El ministro Ortiz
Mayagoitia nos informa que de agosto de 1996 y hasta el 30 de
junio de 2001 se habían interpuesto 117 acciones de inconstitucio-
nalidad, de las cuales 84 versaron sobre la materia electoral, lo que
representa el 71% del total, y 77 de ellas fueron incoadas por los
partidos políticos.1294
Como se observa, y esto resulta ser muy importante porque en realidad

podría ser de otra forma, el objeto de control, las normas que pueden ser
sujetas a control, está limitado en relación con el órgano que expidió la
norma respectiva. Las minorías de determinado órgano legislativo única-
mente pueden impugnar las normas aprobadas por el órgano al que per-
tenecen. La excepción a la regla de la necesaria relación entre la norma a
impugnar y el órgano del cual emana la misma, es el caso del procurador
general de la República, quien puede impugnar leyes federales, estatales
y del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unión, y los tra-
tados internacionales celebrados por el Estado mexicano. El procurador,
como no está vinculado a ningún órgano creador de normas ni es emisor
de las mismas, puede impugnar “cualquier norma general de los ámbitos
indicados a la cual pueda dársele el carácter de ley, incluyendo aquellas
que fueren emitidas en uso de facultades extraordinarias para legislar (ar-
tículos 29 y 131 constitucionales)”.1295
En virtud de que el artículo 105 de la Constitución se refiere a leyes
aprobadas formalmente por los órganos legislativos, no pueden ser im-
pugnadas por este medio, como dice Fix-Fierro, las leyes expedidas por
los poderes ejecutivos en uso de facultades extraordinarias o delegadas
para legislar que sí pueden ser impugnadas a través del amparo. No han
faltado propuestas en el sentido de hacer impugnables este tipo de normas
1293 Brage Camazano, Joaquín, op. cit., nota 1243, p. 131.
1294 Ortiz Mayagoitia, Guillermo I., “El control constitucionalen materia electoral”,
Elecciones y justicia en España y México, p. 529; id., “El control constitucional de las
leyes electorales”, en Ferrer Mac-Gregor, E. (coord.), Derecho procesal constitucional,
cit., nota 1273, pp. 469 y 470; Román Palacios, Humberto, “La Suprema Corte de Jus-
ticia como garante de la democracia mexicana”, VIII Encuentro de los Presidentes y
Magistrados de las Cortes y Salas Constitucionales de América Latina, México, Konrad
Adenauer Stiftung, 2002, p. 154.
1295 Cossío, José R., op. cit., nota 1286, p. 1069.
a través de las acciones de inconstitucionalidad justificando las mismas

en el carácter general que tienen.1296 Tampoco pueden ser impugnadas
por este medio los reglamentos administrativos ni actos concretos de
aplicación de normas generales, pero sí pueden ser objeto de las mismas
el decreto de suspensión de garantías durante los estados de emergencia
y las leyes emitidas en uso de facultades extraordinarias. Hay que decir
también que la circunstancia de que la ley reglamentaria disponga que la
impugnación de las leyes generales sólo procede treinta días después de
publicada la norma hace imposible la existencia de omisiones absolutas,
pero “sí puede darse una inconstitucionalidad por omisión parcial o en
sentido relativo una vez que la norma se hubiere publicado”. 1297
A. Las leyes de reforma constitucional
En el derecho mexicano no procedía, a través del juicio de amparo,

la impugnación de las reformas constitucionales. Esto era así porque se
consideraba que la expresión “leyes” contenida en los artículos 103 y 107
de la Constitución no comprendía a la ley suprema, ya que ello implica-
ría confundirla con las leyes ordinarias. No procedía la impugnación ni
siquiera por vicios de forma, es decir, por violaciones cometidas en el
proceso de formación de la reforma constitucional. Además, la misma
Corte ha sostenido, reiteradamente, la tesis que de conformidad con el
artículo 133 de la Constitución todas las normas constitucionales tienen
la misma jerarquía y ninguna de ellas prevalece sobre la demás, por lo
que ninguna puede ser inconstitucional. No podía haber reformas consti-
tucionales inconstitucionales porque toda reforma pasaba a formar parte
de la carta magna, y las normas aprobadas adquirían la misma jerarquía
que las demás, sin que fuera posible la existencia de contradicciones en-
tre las mismas.
En 1996, sin embargo, la Corte declaró que es posible impugnar, a tra-
vés del juicio de amparo, el procedimiento de reforma constitucional, ex-
tendiendo, ella misma, el objeto de control al procedimiento de reforma.
Este criterio ha ocasionado que algunos autores pugnen por extender el
control a la inconstitucionalidad material de las reformas constitucionales,
1296 Reyes Reyes, Pablo Enrique, La acción de inconstitucionalidad, México, Oxford,

2000, p. 156.
proponiendo que “en caso de que un artículo, surgido de una reforma

constitucional realizada a través del procedimiento que marca el artículo
135 de la ley fundamental, no esté en concordancia con ella sino que por
el contrario, pugne con sus valores y principios” sea considerado viciado
de inconstitucionalidad.1298 Si se reconoce que el órgano reformador es un
poder sometido a límites, el control judicial de la reforma es ineludible.
Además, se sostiene, al ser una ley el producto de la reforma constitucio-
nal es procedente la intervención judicial mediante el juicio de amparo,
aunque no lo señalen la Constitución, la Ley de Amparo ni la Ley Orgá-
nica del Poder Judicial de la Federación. La competencia de la Corte en
esta materia se apoyaría en una atribución implícita derivada del carácter
normativo de la Constitución.1299
En materia de controversias constitucionales, dice Cossío, las reformas
constitucionales no pueden fungir como objeto porque el poder revisor
de la Constitución no tiene el carácter de parte en estos recursos. De
ninguna de las fracciones del artículo 105 constitucional, afirma, “puede
desprenderse la posibilidad de que el poder revisor en su conjunto pueda
ser parte en un proceso. En el mismo sentido, no parece posible llevar
a cabo la fragmentación del órgano complejo de revisión a efecto de
hacer parte a uno solo de los órganos simples que lo componen....”. Sin
embargo, en un trabajo posterior, el mismo autor señala que puede cues-
tionarse la constitucionalidad de las reformas constitucionales mediante
el planteamiento de las controversias por vicios de forma, es decir, por
violaciones de carácter estrictamente formal, como también sostienen,
Fix-Zamudio, apoyándose en las disposiciones de otros ordenamientos
latinoamericanos,1300 y Arteaga Nava, quien fundamenta su aserto en
que la fracción I del artículo 105 estipula que las controversias proce-
den contra disposiciones generales, dentro de las que deben incluirse
las reformas constitucionales.
1298 Rodríguez Vásquez, Miguel Ángel, “¿Es posible que una reforma a la Constitución
sea inconstitucional por razón de su contenido?”, La actualidad de la defensa de la Cons-
titución, México,UNAM, 1997, p. 296.
1299 Alvarado Esquivel, Miguel de Jesús, “La inconstitucionalidad de algunas reformas
constitucionales”, Revista Mexicana de Procuración de Justicia, México, núm. 5, 1997,
pp. 127 y 132.
1300 Cossío, José Ramón, op. cit., nota 1277, p. 238, y nota 1273, p. 349; Fix-Zamudio,
Héctor, op. cit., nota 1254, p. 222.
En materia de acciones de inconstitucionalidad, resulta difícil imaginar la

posibilidad de ejercerla con motivo de los vicios de una reforma constitu-
cional, ya que, primero, el constituyente permanente no se identifica con
los órganos cuyos integrantes pueden llevar a cabo una impugnación y,
segundo, porque la reforma no resulta equiparable a una ley.1301
Sin embargo, se acepta casi unánimemente que a través de este pro-

ceso sean impugnadas las reformas constitucionales para analizar si han
cumplido con los requisitos que la propia Constitución establece para su
reforma. Arteaga Nava justifica la procedencia de la acción de inconstitu-
cionalidad contra una reforma constitucional considerando que
Una reforma a la carta magna es una de las formas en que se manifiesta la
actividad legislativa; en defensa del principio de supremacía constitucio-
nal, la fórmula leyes federales, para los efectos de su impugnación a través
de esa vía, debe ser considerada como amplia, que comprende o está refe-
rida a toda clase de normas de carácter general, sin importar que se trate
de una ley federal ordinaria o de una enmienda constitucional.1302
Incluso, parte de la doctrina, después de aceptar la posibilidad de que

mediante una reforma constitucional se introduzca una norma inconsti-
tucional, sugiere que la acción de inconstitucionalidad funcione como
mecanismo de control de constitucionalidad de la actividad del Poder
Constituyente Permanente, tanto por lo que se refiere a la forma como al
fondo de las reformas y adiciones.1303
La justificación de la necesidad de controlar la reforma de la Consti-
tución y aceptar la posibilidad de que existan reformas constitucionales
inconstitucionales está en el reconocimiento de que el órgano reformador
“tiene límites en su competencia y que estos límites están dados por los
principios, valores y normas, que configuran la identidad de la Constitu-
ción y cuya alteración sustancial produciría la destrucción total o parcial
de la Constitución”. En virtud de estos límites, este órgano debe estar so-
metido al control judicial “tanto en sus aspectos procesales como en los
sustanciales de su actividad”, porque “aunque el órgano reformador haya
1302 Arteaga Nava, Elisur, “El amparo Camacho. La impugnación de una reforma cons-
titucional”, Alegatos, México, núm. 46, 2000, p. 517.
1303 Siguiendo a González Schmal así lo propone, Reyes Reyes, Pablo Enrique, op. cit.,
nota 1296, p. 158.
guardado las formas procesales, si destruye los valores y los principios

sustanciales de la Constitución, estaremos ante la presencia de un fraude
a la Constitución”.1304
Es importante recordar que el criterio tradicional en esta materia, acor-
de con una concepción formal del principio de supremacía constitucional,
siempre fue que no era posible, “ni siquiera por medio de una reforma
constitucional, establecer la facultad de los tribunales de decidir sobre el
fondo de la compatibilidad de las modificaciones constitucionales con
los principios, valores o preceptos de la carta fundamental”.1305 Sin em-
bargo, como hemos dicho antes, parte de la doctrina comienza a sostener,
cada vez con más profusión, que el poder reformador de la Constitución
tiene límites al desarrollar su actividad y que éstos conforman las deci-
siones políticas fundamentales referidas básicamente a la organización
política del Estado y su funcionamiento y, especialmente, a los derechos
fundamentales, por lo que no se pueden reformar o suprimir aspectos
consagrados en la Constitución que atenten contra la libertad y dignidad
del ser humano. En virtud de lo anterior, sería inconstitucional, se dice,
cualquier reforma que suprimiera alguno de estos principios o valores
básicos del ordenamiento y, por tanto, procedente algún medio de control
constitucional.
B. Las cuestiones políticas
Durante muchos años, en gran parte por la influencia de la jurispru-
dencia estadounidense, dominó la idea de que la Suprema Corte no podía
inmiscuirse en cuestiones políticas. Bajo el influjo de Vallarta, que con-
trovirtió en este tema, principalmente, con José María Iglesias, persona-
jes que poseían “dos concepciones distintas de los alcances del control de
constitucionalidad y de las funciones que le corresponde desempeñar a la
Corte de Justicia”,1306 el Poder Judicial aceptó la tesis de la “incompeten-
cia de origen”, que sostenía que la protección constitucional no abarcaba
la legitimidad de las autoridades, sino sus atribuciones, lo que produjo la
1304 González Schmal, Raúl, “¿Una reforma a la Constitución puede ser inconstitucio-
nal?”, El significado actual de la Constitución, México, UNAM, 1998, pp. 345-347.
1305 Fix-Zamudio, Héctor, “Hacia una nueva constitucionalidad. Necesidad de perfec-
cionar la reforma constitucional en el derecho mexicano. Las leyes orgánicas”, Hacia
una nueva constitucionalidad, México, UNAM, 2000, p. 206.
no justiciabilidad de estas cuestiones. Iglesias, a raíz del famoso “ampa-

ro Morelos” (1874), sostuvo la procedencia del amparo contra actos de
autoridades ilegítimas, y, por tanto, la posibilidad de que la Corte inter-
viniera en asuntos de carácter político electoral. Desde su perspectiva,
para que una autoridad pudiera dictar una disposición legal o un acto,
debía tener facultades expresas y haber sido electa o designada de ma-
nera legítima. La Corte señaló en la ejecutoria correspondiente a dicho
amparo que “la incompetencia por ilegitimidad, ó por falta de todo tí-
tulo legal, que con razón se ha llamado incompetencia absoluta, debe
entenderse comprendida lo mismo que cualquiera, en el artículo 16 de
la Constitución, puesto que él no hace distinción ni excepción alguna”.
Como se desprende de este texto, la legitimidad era considerada “requi-
sito previo de la competencia”, y el juicio de amparo el único recurso
para que “las falsas autoridades, las ilegítimas, las usurpadoras, cesen
en el ejercicio de las funciones que no les competen”. Como señala Fix-
Zamudio: “la exigencia de la legitimidad de las autoridades para expedir
la ley o el acto reclamados, implicaba que su competencia no sólo era
funcional, sino también originaria, y de ahí el nombre de la institución,
como incompetencia de origen”.1307 No es necesario decir mucho para
comprender la franca intención política de esta tesis y las posibilidades
de intervención que otorgaba a la Corte en el ámbito político.
Vallarta, por su parte, en el voto particular suscitado en el amparo
“León Guzmán” (1878), y, posteriormente, en el amparo promovido por
Salvador Dondé (1881), basándose en la distinción entre legitimidad y
competencia, entre autoridad competente y autoridad legítima, y señalan-
do que para la impugnación de ambas debían conocer autoridades dife-
rentes, excluyó de la competencia de la Corte la posibilidad de juzgar la
ilegitimidad de las autoridades, “sencillamente porque no tiene facultad
1307 Fix-Zamudio, Héctor, “Ignacio Luis Vallarta. La incompetencia de origen y los de-
rechos políticos”, A cien años de la muerte de Vallarta, México, UNAM, 1994, p. 22.
“Resulta evidente que el ilustre magistrado José María Iglesias confundió el concepto
político de legitimidad de los funcionarios contra los cuales se promovía el amparo, con
el estrictamente jurídico de competencia, que es el regulado por el citado precepto cons-
titucional”. “La Suprema Corte de Justicia y el juicio de amparo”, en La Suprema Corte
y el pensamiento jurídico, cit., p. 141. Para algunos autores esta tesis es muestra de la re-
percusión política que puede tener el juicio de amparo, es más, “demuestra que una Corte
fuerte y en manos de la ambición, en un entorno de debilidad institucional e inestabilidad
política, puede llegar a convertirse en un actor político de peso que pone en riesgo la esta-
bilidad del país”. González Compeán, Miguel y Bauer, Peter, Jurisdicción y democracia.
Los nuevos rumbos del Poder Judicial en México, México, Cal y Arena, 2002, p. 80.
expresa para ello” y “su poder de interpretación no puede, pues, invo-

carse nunca, para ensanchar según su criterio el círculo de sus propias
facultades”. Desde su punto de vista, era inconveniente que los tribunales
conocieran y decidieran asuntos políticos que tenían otra vía natural de
solución, “porque ello equivaldría a la intervención de los tribunales en la
política activa”.1308 En relación con este tema escribió con vehemencia:
El que cree ilegítimo a un presidente, a un Congreso, a un Gobernador, a

una Legislatura, no puede ir ante los Tribunales entablando una demanda
contra ellos, aunque esa demanda sea de amparo, sino que debe ocurrir
ante el Colegio Electoral, que revisa y computa los votos, que aprecia las
causas de nulidad de la elección y que resuelve definitiva y finalmente so-
bre la validez del acto político.
Si se analizaban las cuestiones políticas a través del juicio de amparo,

se politizaría este recurso, se desnaturalizaría al Poder Judicial que debía
moverse únicamente en el ámbito de lo jurídico, y se ocasionaría que la
“pasión política” se introdujera en la Corte, desvirtuándose sus funcio-
nes y produciéndose la subordinación de los otros poderes a su volun-
tad. Como con gran agudeza observa Terrazas Salgado, para Vallarta, las
cuestiones político electorales no podían revestir formas judiciales, debi-
do a que estas materias incidían en las relaciones políticas de los poderes
públicos, “y sostener lo contrario implicaría desnaturalizar al Poder Ju-
dicial y subvertir el orden constitucional”1309 basado en el principio de la
división de poderes. “La razón pura condena que el Poder Judicial usur-
pe las funciones políticas de los otros dos departamentos de gobierno,
rompiendo la base de la división de poderes, como decía Marshall, base
fundamental de nuestras instituciones”. El triunfo y aceptación de la “te-
sis Vallarta”, implicó, al decir de González Oropeza, una barrera entre la
política y el derecho y una forma de autolimitación del Poder Judicial; 1310
1308 Ibidem, p. 32.

1309 Terrazas Salgado, Rodolfo, “El juicio de amparo y los derechos político-electora-
les”, en Ferrer Mc-Gregor, E. (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., nota 1273,
p. 269; Ojesto Martínez, J. Fernando, “Evolución de la justicia electoral en México”,
Derecho político en México en la segunda mitad del siglo XX, México, Porrúa-UNAM,
2001, pp. 170-177.
1310 González Oropeza, Manuel, “La zaga de los derechos políticos en México”, en
Moctezuma Barragán, G. (coord.), Derecho y legislación electoral, México, Porrúa,
1999, p. 46.
pero también hay que reconocer con Fix-Zamudio, permitió que la Corte
conservara, en una época difícil en nuestra historia, una independencia
relativa, y evitó posibles enfrentamientos entre órganos de gobierno.
El Congreso Constituyente de Querétaro también excluyó del conoci-
miento de la Suprema Corte las cuestiones políticas, bajo los argumen-
tos de Hilario Medina, quien sostuvo que las mismas “mancharían a la
Corte” y la desviarían de su función eminentemente técnica. Los años
siguientes a la Constitución de 1917 fueron de consolidación de la misma
tesis. En 1927, en torno del denominado “caso Guanajuato”, la propia
Corte afirmó que no podía constituirse en árbitro de cuestiones neta-
mente electorales, y que decidir quién era autoridad electa era un asunto
político no justiciable. Carrillo Flores comenta que incluso después de
los problemas políticos que surgieron en el país en 1935, nuestro máxi-
mo tribunal tuvo que insertar un aviso en el Semanario Judicial de la
Federación que decía:
El desconocimiento de una persona como gobernador constitucional de

un Estado, por parte del Ejecutivo Federal o el reconocimiento de ese ca-
rácter, a favor de otra persona, son actos de índole estrictamente política
que no pueden dar lugar a juicio de amparo, por no estar comprendidos
en las disposiciones de los artículos 103 de la Constitución Federal y 1 de
la Ley de Amparo.
En 1936 se consagró, en el artículo 73, fracciones VII y VIII de la Ley

de Amparo, la improcedencia de éste contra las resoluciones o decla-
raciones de organismos o autoridades en materia electoral. Esta norma
sirvió también para fijar la distinción entre derechos políticos y derechos
individuales y considerarlos de naturaleza jurídica distinta y, por tanto,
como normas que debían ser protegidas con diversas formas de garantía
y a través de distintas autoridades. La misma Corte señaló que la viola-
ción de derechos políticos no daba lugar a juicio de amparo porque no
eran garantías individuales o derechos humanos, sino derechos especia-
les otorgados únicamente a los mexicanos. Este criterio, que se convirtió
en jurisprudencia obligatoria y dio lugar a la falta casi absoluta de protec-
ción de los derechos políticos, especialmente los electorales, fue aceptado
por la mayoría de los tratadistas de derecho constitucional en el país bajo
el argumento de que así se evitaría la politización y distorsión del juicio
de amparo, y se conservaría la integridad del principio de legalidad y la
independencia de la Corte. Parecía existir, en lo mejor de la doctrina, una

clara y casi unánime concepción de la Constitución y del régimen político
que se quería implantar. Así, en opinión de Carrillo Flores, en nuestro país
no se aceptaba la participación de los jueces en los procesos políticos no
por razones lógicas, como había señalado Rejón, sino porque el fenóme-
no político correspondía al dominio de las ciencias naturales, en tanto
que el derecho, al mundo de la cultura. “Acercar la realidad de la política
al ideal del derecho es nobilísima y urgente tarea, pero nada se aventaja
sustituyendo con una ley, y menos con una sentencia, lo que debe ser
fruto de un esfuerzo colectivo largo y tenaz”. Con mayor claridad, en
1975 afirmó: “la acción decisoria del Poder Judicial no puede interferir,
ni menos sustituir, a la de los cuerpos a quienes corresponde calificar los
procesos electorales”. El trasfondo de esta afirmación provenía de una
determinada concepción de la democracia:
la mejoría de los procesos políticos en un régimen democrático es —en

contra de lo que pensó ingenua o muy prematuramente Iglesias— tam-
bién una tarea de orden político: es la ciudadanía quien debe incitar a los
poderes políticos por excelencia, para que hagan posible la mayor parti-
cipación del pueblo en el funcionamiento de la democracia, inclusive en
la vida interior de los partidos... sería malo que la Corte se convirtiera en
centro de luchas saludables y necesarias, pero que deben librarse en otros
palenques.1311
La exclusión del Poder Judicial de las “cuestiones políticas” lo man-

tuvo alejado de algunos de los temas más importantes de la vida del país.
Al día de hoy sigue sin proceder el juicio de amparo cuando se trate de
derechos políticos, pero se vislumbra en la jurisprudencia de la Corte una
tendencia a su protección, aunque sea sólo, como se afirmó en el amparo
en revisión 1334/98, cuando “también entrañe la violación de derechos
subjetivos públicos”. Sin embargo, es preciso decir que los derechos po-
líticos de carácter electoral ya no están exentos de protección jurisdic-
cional: se ha construido un “sistema integral de medios de impugnación
1311 Carrillo Flores, Antonio, op. cit., nota 539, pp. 145-149. En otro trabajo este autor
señala que si bien se puede considerar a la Corte como “elemento coadyuvante de nues-
tras instituciones políticas”, los jueces “jamás podrán sustituir a los partidos políticos y a
una ciudadanía vigilante... Siempre habrá decisiones que la Constitución, tanto la formal
como la real, exijan que sea de naturaleza política, es decir, que su validez no esté condi-
cionada al cumplimiento de una norma legislativa”. Op. cit., nota 1266, p. 346.
en materia electoral” a través del cual se controla la constitucionalidad

y legalidad de todos los actos y resoluciones de autoridades electorales
federales y locales.
En un proceso que parte de 1977 se han creado recursos que tienden
a la protección de dichos derechos políticos electorales. Primero, el re-
curso de reclamación, que procedía contra las resoluciones del Colegio
Electoral de la Cámara de Diputados, significó, aun con sus importan-
tes limitaciones en cuanto al carácter no vinculante de sus resoluciones,
otorgar a la Corte la facultad de intervenir en cuestiones electorales, lo
que implícitamente significó “un deber de actuación en la vida política
del país”. En 1986 se creó el Tribunal Electoral, órgano administrativo
especializado con competencia para conocer de las cuestiones de carác-
ter político electoral, siendo determinante en su constitución la idea de
salvaguardar el prestigio y las facultades constitucionales de la Corte.
La actuación de este Tribunal demostró, dice Ojesto, que “la solución
de controversias electorales no era cuestión política, sino jurisdiccional”
dando lugar a que en 1990 se creara un verdadero órgano jurisdiccional
autónomo. En 1993 se suprimió el sistema de autocalificación que po-
seían las cámaras del Congreso de la Unión, y se dotó a las resoluciones
del Tribunal Federal Electoral de carácter definitivo e inatacable.
En 1996 se judicializó definitivamente la resolución de los conflictos
electorales, mediante la inclusión del Tribunal Electoral en el Poder Judi-
cial y la creación de diversos medios a través de los cuales se controla la
constitucionalidad de las leyes y actos electorales estableciéndose las ba-
ses de un verdadero “sistema mexicano de justicia constitucional en ma-
teria electoral”. Así se creó, con el fin de proteger los derechos políticos
electorales individuales, una materia política clásica, un instrumento pro-
cesal específico denominado “juicio para la protección de los derechos
político-electorales del ciudadano”, que se interpone por el ciudadano
que se considera lesionado en sus derechos político electorales, ante las
salas del Tribunal Federal Electoral del Poder Judicial de la Federación,
y que funciona, como enseña Fix-Zamudio, como instrumento paralelo
al juicio de amparo en su función de protección de los derechos huma-
nos.1312 Si consideramos lo que dijimos antes, sobre la tradicional impro-
cedencia del juicio de amparo en materias políticas, puede entenderse la
importancia de la consagración de este instrumento procesal. Antes de él
no existía ningún instrumento procesal que tuviera como objeto proteger
los derechos políticos de carácter individual. Esto ha llevado al Poder

Judicial a modificar paulatinamente su jurisprudencia y considerar justi-
ciables cuestiones que antes no lo eran por su naturaleza política.1313
En el mismo año de 1996 se consagró en el artículo 99 constitucional
el “juicio de revisión constitucional electoral”, para establecer la posi-
bilidad de combatir la inconstitucionalidad de los actos o resoluciones
definitivos y firmes de las autoridades electorales de las entidades fede-
rativas. La implantación de este juicio es de relevancia, pues no existe
otro procedimiento por el cual se puedan combatir los actos concretos de
las autoridades electorales locales que infrinjan la Constitución. No pue-
de olvidarse tampoco que en este mismo año se reformó el artículo 105
constitucional con objeto de que la Corte pudiera conocer de acciones de
inconstitucionalidad en contra de leyes electorales y legitimar a los par-
tidos políticos para realizarlo, lo que vino a poner
decididamente en tela de juicio la vieja tesis de que la Suprema Corte no

debe intervenir en cuestiones electorales, pues, sea como sea, el definir a
través de la acción de inconstitucionalidad la conformidad de una ley elec-
toral con la propia Constitución general de la República, evidentemente,
es una facultad de naturaleza política, sobre todo si tomamos en cuenta que
son los partidos políticos quienes más hacen uso de esta acción.1314
Este sistema de medios de impugnación en materia electoral que,

como hemos señalado antes, conforma un sistema integral de control de
constitucionalidad de “todas y cada una de las leyes y normas generales
electorales al igual que de la constitucionalidad de todos y cada uno de
los actos y resoluciones de las autoridades electorales” federales o loca-
les, ha permitido afirmar a Ortiz Mayagoitia que la vieja tesis de Vallarta
“hoy por hoy, ha dejado de ser útil”.1315
1313 Ibidem, p. 241.

1314 Ortiz Mayagoitia, Guillermo I., op. cit., nota 1294, p. 458.
1315 La procedencia del amparo como instrumento de control constitucional es genérica
por su objeto de protección y, por lo tanto, cualquier acto que se pretenda excluir de dicho
control tiene que estar consignado mediante texto expreso de la propia Constitución. Zal-
dívar Lelo de Larrea, Arturo, Hacia una nueva Ley de Amparo, México, UNAM, 2002,
pp. 134 y 139.
5. El órgano y los procedimientos de control
Si atendemos a la tradición jurídica mexicana y a lo dispuesto en el

artículo 133 de la Constitución de la República, el sistema de control
constitucional en México es de carácter difuso;; incluso así lo afirmó la
Corte en sus criterios originales sobre esta cuestión.1316 Este artículo
establece el denominado “control federal”, que impone, a efecto de lo
que ahora nos interesa destacar, la subordinación de las Constituciones
y leyes de los estados a la ley suprema de toda la Unión, compuesta por
la propia Constitución, las leyes federales y los tratados internaciona-
les. El mismo artículo señala que los jueces de los estados se arreglarán
a la ley suprema a pesar de las disposiciones en contrario que pueda
haber en los ordenamientos locales, lo que indica que en el momento de
aplicar una ley local, se tiene que verificar su correspondencia con las
normas superiores y dar preferencia a éstas en caso de que exista una
contradicción.
Ésta, que podría ser la lectura literal del precepto citado, no es la
interpretación dominante en nuestro medio, principalmente porque se
ha considerado que dicho sistema es “técnicamente inaplicable”. Desde
hace varios años se ha sostenido la tesis de que únicamente las auto-
ridades que forman parte del Poder Judicial Federal pueden ejercer el
control de constitucionalidad de las leyes, en virtud de lo dispuesto en
el artículo 103 de la Constitución y de una interpretación sistemática
del mismo texto básico. En sentido negativo esto significa que no todos
los jueces pueden declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Al res-
pecto, la Corte ha sostenido que “aun en el caso de que un juez de una
entidad federativa, frente a una ley local que estimara inconstitucional,
se abstuviera de aplicarla para arreglar tales preceptos a la Constitu-
ción Federal, esta abstención no tendría los alcances de una declaración
sobre la inconstitucionalidad de una ley, más allá del ámbito del pro-
cedimiento en que interviene”. La declaración de inconstitucionalidad
es competencia exclusiva de los tribunales federales, y los tribunales
locales y cualquier otro tribunal carecen de esta facultad.
1316 Así lo subraya citando una ejecutoria de la Corte, de 1919, Gudiño Pelayo, José de
Jesús, op. cit., nota 124, pp. 110 y 111. De la misma forma, Cossío Díaz, José Ramón, op.
cit., nota 1239, pp. 125-128.
La propia Corte ha señalado recientemente que:
El artículo 133 constitucional, no es fuente de facultades de control cons-

titucional para las autoridades que ejercen funciones materialmente juris-
diccionales, respecto de actos ajenos, como son las leyes emanadas del
propio Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les permitan desco-
nocer unos y otros, pues dicho precepto debe ser interpretado a la luz del
régimen previsto por la propia carta magna para ese efecto. (74/99).
Precisamente, debido a que en el control de constitucionalidad, la fun-

ción de justicia constitucional está limitada a los tribunales que forman
parte del Poder Judicial Federal, se sostiene que en nuestro país existe un
sistema mixto de control de constitucionalidad: concentrado “en tanto lo
ejercitan con exclusividad el Poder Judicial de la Federación”, y difuso,
“al corresponder a los distintos órganos que componen ese poder, i. e., el
Tribunal pleno y las salas de la Suprema Corte de Justicia, los tribunales
colegiados, unitarios de circuito y los jueces de distrito”.1317 La inaplica-
ción en México de un exclusivo control difuso, aunque se ha escrito a su
favor (Martínez Báez, Fraga, entre otros) se debe a dos razones, princi-
palmente, según Fix-Zamudio: por un lado, a
la desconfianza que todavía subsiste en la idoneidad de los jueces loca-
les, no obstante que han cambiado las circunstancias que originaron esa
falta de confianza, y por la otra, en el temor de dichos juzgadores para
avocarse a dichas cuestiones, que tradicionalmente se han considerado
dentro de la esfera de los tribunales federales por conducto del derecho
de amparo.1318
Con respecto a este tema, en la jurisprudencia de la Corte se denota un

excesivo respeto al principio de división de poderes, y la clara intención
de establecer límites a la facultad de control ejercida por los poderes judi-
ciales locales, los órganos administrativos que realizan actos de naturaleza
jurisdiccional y al mismo Poder Judicial Federal, además de que se aprecia
1317 Cossío, José Ramón, op. cit., nota 1277, p. 229. En esto insiste Orozco Henríquez,
J. Jesús, “Los procesos electorales y el Tribunal Electoral”, en Derecho procesal consti-
tucional, cit., p. 448. Hay autores que señalan esta característica como una de las causas
de que la función de defensa de la constitucionalidad ha sido tan “modesta” durante
muchos años.
1318 Fix-Zamudio, Héctor, “La justicia constitucional en el ordenamiento mexicano”,
Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos, México, CNDH, 1993, p. 211.
una imbricada interpretación de los textos constitucionales. Hay que des-

tacar también que nuestro máximo tribunal no sólo ha declarado que la
Constitución no otorga a todos los órganos judiciales facultades de con-
trol constitucional, únicamente al Poder Judicial Federal, sino también
que esta facultad se ejerce sólo a través del juicio de amparo que, como
se sabe, es un “juicio de fisonomía singular”, donde la posible declara-
ción de inconstitucionalidad “se rodea de una serie de precauciones y
de requisitos que tratan de impedir una desorbitada actividad del órgano
judicial en relación con los demás poderes”. De esta forma, la inconstitu-
cionalidad de una ley únicamente podía ser declarada por un órgano y a
través de un procedimiento constitucional configurado de tal manera que
no existía peligro para que se produjera algún exceso en sus funciones en
perjuicio de otros poderes, ya que éste requiere para poder ejercerse de
requisitos tales como la existencia de un agravio personal, actual, directo
y objetivo, la violación a las garantías individuales, el agotamiento de los
medios ordinarios de impugnación, produce sólo efectos particulares, no
abarca cualquier motivo de invalidez de las leyes contrarias a la Consti-
tución, entre otras. Como señalaba Martínez Báez:
La consecuencia lógica de esta práctica y de la doctrina que la informa, es

el monopolio de todas las cuestiones constitucionales en manos del Poder
Judicial de la Federación, así como la exclusividad del juicio de garantías
individuales o de amparo para tratar, dentro de su limitada estructura y
particular finalidad, todas las posibles extralimitaciones o desvíos de las
reglas jurídicas secundarias.
La justificación de esta construcción jurídica se basó en la idea de

que el principio de división de poderes impide a los órganos judiciales
controlar la constitucionalidad de los actos de los poderes públicos y que
únicamente se puede ejercer esta competencia si se encuentra establecida
en la propia Constitución. Es decir, se parte de que los órganos judiciales
no pueden llevar a cabo, por sí mismos, el control de constitucionalidad
de las leyes, ésta tiene que ser una competencia expresa, y como tal debe
estar consagrada a favor de un órgano en la carta fundamental. Partiendo
de esta interpretación se afirma que el artículo 103 constitucional otorga
facultad exclusiva a los tribunales federales para decidir sobre la consti-
tucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes, y, por tanto, excluye de
la misma a los tribunales locales u otros de tipo administrativo.
Claro está que se han vertido sólidas opiniones contrarias a esta inter-
pretación; por ejemplo, Martínez Báez señala que no hay alguna norma
constitucional “que erija al juicio de amparo en el monopolizador de la vir-
tud de la defensa de la Constitución”, por lo que sería correcto reconocer
que corresponde a cualquier juez la tarea de aplicar en la resolución de los

conflictos que la sometan a su conocimiento, las normas jurídicas condu-
centes, y en caso de que la norma inmediata que reclama su aplicación al
caso, sea antinormativa, esto es, contraria a una ley fundamental que le es
superior, debe aplicarse preferentemente la de grado más valioso y dejar
de cumplirse la subordinada o secundaria.
La definición del derecho aplicable al caso compete naturalmente a

todo juez y debe realizarse en todo proceso “por lo que es infundado el
principio que la aplicación preferente de las normas superiores con re-
lación a las reglas secundarias corresponda exclusivamente a los jueces
federales y ello solamente dentro del procedimiento de amparo”.1319 Lo
que ha provocado la interpretación dominante, dice el propio Martínez
Báez, es la “desfiguración de los textos” y, en primer lugar, del artículo
133, que no establece de ninguna forma el control de constitucionalidad
de las leyes, sino el “control federal”, cuyo objetivo es hacer efectiva la
supremacía del ordenamiento jurídico federal sobre las Constituciones
y leyes de los estados. En virtud de lo anterior, y esto es lo que a noso-
tros nos interesa ahora destacar, puede comprenderse la limitación que
implicaba para el sistema mexicano que el único medio de control de
constitucionalidad de las leyes fuera, hasta antes de la reforma de 1994,
el juicio de amparo.
Lo anterior no significa que antes de esa fecha el juicio de amparo
fuera el único medio de control de constitucionalidad, pero sí que era el
único efectivo. Como subraya Fix-Zamudio, hasta las reformas de inicios
de los años noventa, de los cuatro instrumentos de control constitucional
consagrados en la Constitución de 1917, todo el peso de la tutela de las
normas fundamentales estaba concentrado casi exclusivamente en el de-
recho de amparo, porque, precisamente, éste era, realmente, la única vía
procesal de control que funcionaba en México. Por ello se pudo hablar
1319 Martínez Báez, Antonio, “El indebido monopolio del Poder Judicial de la Federación
para conocer de la inconstitucionalidad de leyes”, Revista de la Escuela Nacional de Juris-
prudencia, México, núm. 15, 1942. Tomado de la obra de Gudiño Pelayo, José de Jesús,
op. cit., nota 124, pp. 400 y ss.
del “raquitismo de los medios de defensa de la Constitución distintos del

amparo”. Esta “máxima institución procesal” está constituida por una
“federación de instrumentos procesales, cada uno de los cuales posee
una función tutelar específica” y “fuertes matices que los singularizan y
los distinguen”. Fix habla de cinco funciones diversas: “puede utilizarse
para la tutela de la libertad personal; para combatir las leyes inconstitu-
cionales; como medio de impugnación de las sentencias judiciales; para
reclamar los actos y resoluciones de la administración activa, y finalmen-
te para proteger los derechos sociales de los campesinos sometidos al ré-
gimen de la reforma agraria”. Los otros instrumentos de justicia constitu-
cional consignados en nuestra ley fundamental no eran aplicados, como
el juicio político, o lo habían sido de forma esporádica, como las contro-
versias constitucionales.1320
Ahora bien, es necesario considerar, para comprender la trascendencia
de los cambios ocurridos en los últimos años que, como lo hemos dicho
antes y como enseñó Tena Ramírez, el juicio de amparo en México no
está ideado como “un sistema de defensa directa de la constitucionalidad,
sino de defensa primordial del individuo frente al Estado, que se resuelve
en defensa secundaria y eventual de la Constitución”. Es decir, el amparo
no es un control constitucional completo y auténtico, está al servicio del
individuo y no al directo de la Constitución. Su misión es, como decía
el mismo Tena, defender primordialmente al individuo, y sólo indirecta,
secundaria y limitadamente a la Constitución.
El amparo no es por su naturaleza control de constitucionalidad, sino

defensa del individuo, “no es sino defensa secundaria e indirecta de la
Constitución, por cuanto en ésta se hallan consignados aquellos derechos;
pero el juicio de amparo no llena, ni puede llenarlo, el vacío que existe
en nuestro derecho público tocante a una defensa directa y general de la
Constitución”.1321
1320 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 1291, p. 263. Una de las propuestas básicas
del maestro Fix-Zamudio es que en la nueva Ley de Amparo se contenga el reconoci-
miento de que el juicio de amparo está integrado por varios procesos cada uno con sus
características propias. Por ello su propuesta se encamina a modificar el formato actual
de la Ley de Amparo para regular de forma específica y clara los procesos que integran
el juicio de amparo. Para esto véase “Hacia una nueva Ley de Amparo”, en Estudios
en homenaje a don Manuel Gutiérrez de Velasco, México, UNAM, 2000, pp. 329 y ss.
1321 Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 27a. ed., México, Porrúa,
1993, p. 512.
Este instrumento de control únicamente protege los derechos indivi-

duales de las personas, no la totalidad de la Constitución; incluso la doc-
trina mexicana, con base en esta concepción, señalaba que no existían
diversas clases de acciones de amparo y que ésta era una y única. “Sólo
existe, dice Juventino Castro, una única acción de amparo, y un solo pro-
ceso dentro del cual plantearla y obtener su resolución”.
Con la reforma de 1994 “el tradicional juicio de amparo ha dejado de
tener el monopolio de la defensa de la Constitución, al consolidarse un
sistema integral de instrumentos procesales para su tutela”.1322 Esto es
sumamente importante para el derecho mexicano si recordamos que des-
de 1841, con la Constitución del estado de Yucatán, se previó aquél como
el método ideal y casi único de control constitucional. A partir de 1994 se
reforzó el control constitucional creándose cuatro garantías adicionales
a la ya existentes. Como señala Fix-Zamudio, estos instrumentos de re-
ciente introducción han vigorizado considerablemente la función de so-
lución de conflictos constitucionales1323 e impactado fuertemente, escribe
Gudiño, en el desarrollo y en la experiencia del control de constituciona-
lidad en nuestro sistema jurídico. Sin embargo, hay quienes encuentran
todavía insuficiencias en este sistema de control. Por ejemplo, Brage Ca-
mazano ha echado de menos que no se halla previsto un control previo de
constitucionalidad en el caso de los tratados internacionales. Dice que en
los sistemas más avanzados de justicia constitucional se prevé para estas
normas dicho control previo, que en ocasiones concurre con otro control
posterior, que permite evitar muchos de los inconvenientes que se deri-
van del control exclusivamente a posteriori de la constitucionalidad de
las normas internacionales.1324
Nos ocuparemos a continuación sólo de dos procesos de control cons-
titucional: las acciones de inconstitucionalidad y las controversias consti-
tucionales, como lo hemos venido haciendo en el desarrollo de este ca-
pítulo. Las acciones de inconstitucionalidad han sido consideradas “la
mayor novedad” en el ordenamiento mexicano y una de las “reformas
más dramáticas” a la jurisdicción original de la Suprema Corte. Su in-
1322 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Los tribunales constitucionales y la Suprema Corte
de Justicia de México”, en Ferrer Mac-Gregor, E. (coord.), Derecho procesal constitu-
cional, cit., nota 607, p. 57.
1324 Brage Camazano, Joaquín, “El control abstracto de la constitucionalidad de las
leyes en México”, en Ferrer Mac-Gregor, E. (coord.), Derecho procesal constitucional,
cit., nota 607, pp. 320 y 321.
troducción representa la aceptación de fórmulas propias del control abs-

tracto de constitucionalidad, mismo que, como subraya Fix-Zamudio,
no tiene antecedentes en nuestro orden jurídico y, a diferencia de otras
garantías procesales, no proviene del modelo estadounidense, sino del
derecho constitucional europeo donde surgieron, producto de la visión
kelseniana, para otorgar a las minorías parlamentarias la posibilidad de
impugnar las disposiciones aprobadas por la mayoría. Por ello se asegura
que estas acciones son “un instrumento importante para otorgar garantías
jurídicas a la oposición, a fin de que pueda participar más activamente en
las decisiones políticas de gobierno, según el principio de la “oposición
política garantizada”.1325 Esto significa que su introducción en el orde-
namiento otorga a los congresistas que no forman parte de la mayoría,
la facultad de hacer que la Suprema Corte controle una ley votada por la
mayoría,1326 pero también, y esto es lo más trascendente, que el principio
de la mayoría no es absoluto, que la justicia constitucional ha sido ins-
trumentalizada como garantía de protección de las minorías y, por tanto,
como un sistema que tiende a reforzar nuestro orden democrático, con-
virtiéndose la Suprema Corte, como consecuencia, en factor de impulso
del sistema representativo de gobierno.
Rubio Llorente ha definido este instrumento como “una acción me-
diante la cual un órgano o una fracción de órgano impugna una norma
fundamentando tal impugnación en la infracción de un precepto de un
principio constitucional”.1327 Cossío, por su parte, define estas accio-
nes como “procesos en los cuales determinados órganos o fragmentos
de órganos, o los órganos directivos de determinadas personas morales
(partidos políticos) reconocidos constitucionalmente de interés para la
sociedad, plantean ante el pleno de la Suprema Corte de Justicia el con-
trol abstracto de la regularidad constitucional de determinadas normas
constitucionales”.1328 Para darnos cuenta, con precisión, de la importan-
cia de la inclusión de estas acciones en nuestro ordenamiento, tenemos
que decir que a las mismas las caracterizan tres notas principalmente:1329
la abstracción, la parcialidad y la temporalidad.
1327 Rubio Llorente, Francisco, “Seis tesis sobre la jurisdicción constitucional en Euro-
pa”, La forma del poder (Estudios sobre la Constitución), Madrid, CEC, 1993, p. 583.
1329 Acosta Sánchez, José, op. cit., nota 112, p. 307.
a) La abstracción. El carácter abstracto indica el origen del procedi-

miento y las características del enjuiciamiento constitucional. Estas ac-
ciones se promueven de forma directa y no resultan o provienen de un
proceso anterior incoado ante los tribunales ordinarios, es decir, se pro-
mueven “con total abstracción de la aplicación concreta del derecho”.1330
Para su interposición no es necesaria la aplicación previa de la ley a un
supuesto concreto y, por tanto, tampoco la existencia de un agravio, le-
sión jurídica o interés jurídico específico. Es suficiente la constatación
por la parte legitimada de una irregularidad constitucional.1331 Por ello
estos recursos provocan que la interpretación de los preceptos constitu-
cionales y legales sea producto de una interpretación abstracta, no apli-
cativa, completamente desligada de casos o supuestos concretos, iden-
tificándose sus elementos de modo casi hipotético, como propuestas o
sugerencias interpretativas.1332 Lo significativo, y que hay que subrayar
de lo anterior, es que tradicionalmente había sido considerado algo po-
sitivo en la actuación de la Suprema Corte, que en el ejercicio de su fa-
cultad de control no interviniera si no existían casos o litigios auténticos.
En el derecho mexicano no era conocida la posibilidad de recurrir ante el
tribunal sin que existiera un caso controvertido o litigio concreto.
b) La parcialidad. Esta característica indica, como dice Jiménez Cam-
po, que se trata de un proceso iniciado por órganos de carácter político,
o por fracciones de esos órganos, esto es, por sujetos que protagonizan y
se comprometen en el debate político y expresan su concepción del inte-
rés general e interpretan la Constitución de forma política más que jurí-
dica.1333 La característica de parcialidad o de ser instrumento puesto en
manos de sujetos políticos impone dos particularidades a estas acciones:
a) no pueden ser inadmisibles por razones sustantivas, es decir, porque se
aprecien débiles o inconsistentes los fundamentos que se estimen como
razones para recurrir ante el tribunal determinada ley, y b) no puede tener
1330 Brewer-Carías, Allan R., op. cit., nota 75, p. 567. Así, por ejemplo, Cruz Villalón,
Pedro, op. cit., nota 296, p. 99.
1331 Nogueira Alcalá, Humberto, op. cit., nota 450, p. 423.
1332 Jiménez Campo, Javier, op. cit., nota 78, pp. 572 y 573; Fix-Zamudio, Héctor,
“Significado actual del control constitucional en México”, cit., nota 1254, p. 236. De la
misma forma Fix-Fierro, Héctor, op. cit., nota 1252, p. 115.
1333 Jiménez Campo, Javier, op. cit., nota 78, p. 574. Claro está que esta afirmación hay
que matizarla, pues, por ejemplo en el caso de México, el procurador general de la Repú-
blica no puede considerarse un órgano de carácter político, como tampoco en el caso de
España se le puede atribuir este carácter al Defensor del Pueblo.
efectos suspensivos la aplicación de la disposición impugnada. Por ello

se consigna en el artículo 64 de la Ley Reglamentaria que: “la admisión
de una acción de inconstitucionalidad no dará lugar a la suspensión de
la norma cuestionada”. Que la interposición de estas acciones carezca
de efectos suspensivos tiene razones normativas y políticas. Las razones
normativas son el principio de mantenimiento de la ley y sus consecuen-
cias, y las políticas están relacionadas con el cuidado necesario que debe
existir al poner en entredicho un producto del legislador. Los requisitos
señalados tienen como objetivo, como dice Jiménez Campo, que la poli-
ticidad inherente a esta acción no se propague al proceso constitucional
ni se convierta el recurso en una “pieza en el sistema de frenos y contra-
pesos políticos”.1334
c) La temporalidad. Por su carácter político, estas acciones tienen un
plazo para poder ser interpuestas. La sujeción a plazo, como enseña Ji-
ménez Campo, hace que la impugnación de la ley se configure como una
oportunidad de los sujetos políticos legitimados para combatir su cons-
titucionalidad, volviéndose la ley inatacable a través del mismo cauce si
es desaprovechada dicha oportunidad. La limitación temporal responde
a la necesidad de que “el debate político constitucional así encauzado”
tenga, “en garantía de la propia posición de la ley, un término cierto” 1335
y no quede indefinidamente abierto. En México, el plazo es de 30 días
contados a partir de que la ley o tratado impugnado sean publicados en
el Diario Oficial de la Federación. Dicho plazo no inicia el día en que
comienzan a tener vigencia dichas normas, sino a partir del día de su pu-
blicación, es decir, pueden ser controladas las leyes aunque todavía no
entren en vigor, en el caso de que exista una vacatio legis, lo que indica
la configuración de un sistema de “eficacia provisional” de todas las le-
yes expedidas por el legislador.1336 Se ha criticado el plazo establecido
en la norma reglamentaria para la interposición del recurso, quizá sin
considerar seriamente la protección que el mismo tiende a dispensar a la
ley. Fix-Fierro, por ejemplo, dice que dicho plazo es demasiado breve,
1334 Ibidem, p. 584.

1335 Ibidem, p. 576.
1336 Este plazo, como dice Cossío, que conlleva la posibilidad de que la impugnación de
la norma legal o tratado se lleve a cabo antes de que halla entrado en vigor no significa,
dice, un control previo de constitucionalidad, debido a que en ese momento se han ago-
tado ya la totalidad de la etapas que conforman el proceso legislativo Cossío, José R., op.
cit., nota 1277, p. 244.
ya que no toma en cuenta que para interponer una acción es necesario, en

muchas ocasiones, poner de acuerdo a varias fracciones opositoras y que
la demanda respectiva ha de fundamentarse adecuadamente. Carpizo, por
su parte, señala que este plazo es muy corto pues no permite la realiza-
ción de un estudio constitucional serio y profundo, y por ello propone
ampliarlo a tres o cuatro meses.1337
Estas tres características dotan de una fuerte carga política a esta vía
procesal. Como dice Rubio, casi inevitablemente, este instrumento apa-
rece como la continuación en sede jurisdiccional de una polémica abierta
entre mayoría y minoría en las cámaras legislativas. Las resoluciones
que se dictan en su virtud revisten gran importancia ya que su objeto son
temas candentes producto del disenso en el proceso de formación de la
ley.1338 La victoria política pasa a ser el objetivo inmediato del litigio, por
lo que cae sobre los órganos de la jurisdicción constitucional una fuerte
carga que difícilmente pueden asumir sin grave quebranto de su propia
naturaleza. En este tipo de recursos resulta casi imposible evitar que ante
la opinión pública el Tribunal no sea identificado como una tercera cáma-
ra que actúa con la lógica propia de una institución política.
No podemos dejar de señalar, por último, que la inclusión en Méxi-
co del recurso directo parece estar en discordancia con las tendencias a
abandonarlo que se observa en aquellos países en los que se originó. En
ellos, su utilidad es discutida, su insuficiencia casi generalmente acepta-
da y muchas voces se alzan proponiendo su supresión por calificarse su
funcionamiento de insatisfactorio.1339 Como escribe Rubio Llorente ci-
tando a la doctrina alemana: “la perturbación que para el funcionamiento
de la democracia parlamentaria significa la existencia de un recurso de
ese género, a través del cual los grupos políticos pueden continuar en el
Tribunal el debate parlamentario, excede con mucho los beneficios que
de él cabe esperar y aconseja su supresión”.1340
Las principales razones que se aluden para suprimir este recurso
son la naturaleza de la norma constitucional y la posición del legisla-
dor democrático dentro del Estado. Éste debe gozar de un marco muy
1337 Fix-Fierro, Héctor, op. cit., nota 1252, pp. 122 y 123; Carpizo, Jorge, op. cit., nota
1282, p. 836.
1339 Rubio Llorente, F., op. cit., nota 517, p. 171; Pérez Royo, Javier, “Tribunal consti-
tucional y división de poderes”, cit., p 91.
1340 Rubio Llorente, F., op. cit., nota 517, p. 171.
amplio para adoptar decisiones políticas y regular las diversas materias

constitucionales,1341 máxime cuando la impugnación que se presenta de-
riva precisamente de otra interpretación realizada por una opción política
distinta. También influye en los defensores de esta propuesta la fuerza
expansiva que han demostrado tener los derechos fundamentales, cir-
cunstancia que hace que se privilegie el recurso de amparo para resolver
cualquier tipo de litigio constitucional. Además, y por ser los derechos
fundamentales el objeto privilegiado de protección dentro del Estado
constitucional, se ha propuesto que este recurso, configurado inicialmen-
te como defensa dirigida a la protección no de los derechos sino de la ley,
se transforme en un verdadero recurso protector de derechos. Es decir, se
sugiere que sirva para imponer al legislador la obligación de cumplir con
la función que tiene constitucionalmente encomendada.1342
Con respecto a las controversias constitucionales, éstas se establecen
por primera vez en el texto original de la Constitución de 1917, con ob-
jeto de garantizar el equilibrio entre la Federación y los estados de la
República. En dicho texto se consagró que la Suprema Corte conocería
de seis clases de controversias1343 y únicamente podían ser parte en las
mismas la Federación, los estados y los poderes de éstos; se excluían al
Distrito Federal y a los municipios. De 1917 a 1994 este instrumento de
control sufrió importantes reformas, pero se aplicó de manera excepcio-
nal, ya que cuando se producían diferencias de carácter jurídico entre el
gobierno federal y los estados, éstas se resolvían a través de vías políticas
y no jurídicas, en su mayor parte, a través de la figura de la desaparición
de poderes o “por las vías internas del sistema político”, en virtud de la
homogeneidad que existía en los diversos órdenes de gobierno. Se puede
decir, por tanto, que esta garantía constitucional “era prácticamente ino-
perante”, o bien que “había caído en desuso”.1344 Como escribe Arteaga
Nava: “en la práctica se trató de una figura casi teórica;; impidieron su
operatividad el presidencialismo, el centralismo y la falta de democracia”.
Bajo la vigencia del texto original del artículo 105, únicamente se re-
solvió un caso y éste fue el denominado “caso Oaxaca”, en el que la
Suprema Corte declaró la inconstitucionalidad de la Ley del Dominio y
1341 Pérez Royo, Javier, “Tribunal constitucional y división de poderes”, cit., p. 107.
1342 Ibidem, p. 110.
1343 Vargas, Jorge A., op. cit., nota 1249, p. 625.
Jurisdicción de Monumentos Arqueológicos del Estado en 1932. Cossío

nos informa que de 1917 a 1994 se promovieron 55 controversias cons-
titucionales, 14 entre la Federación y un Estado; 22 entre poderes de un
mismo estado; 1 entre estados; 12 entre municipios y estados, y 1 entre
un municipio y un estado. El mismo jurista señala que para junio de 2000
ya se contaban 202 controversias interpuestas. Es importante mencionar,
además, que antes de las reformas de 1994 no existía una vía exclusiva
de tramitación y resolución de estas controversias o normas adjetivas es-
pecíficas que regularan este procedimiento, se sustanciaban utilizando el
Código de Procedimientos Civiles, el cual, como resulta comprensible,
“no resultaba adecuado para este tipo de conflictos por tener como propó-
sito fundamental el conocimiento de conflictos de carácter privado”. 1345
La forma tan limitada en que estaban reguladas las controversias se
comprueba cuando se analiza, por ejemplo, que no se incluía como parte,
como hemos dicho arriba, a los municipios ni al Distrito Federal, lo que
se subsanó hasta 1993; no se hacía referencia a la hipótesis de las posi-
bles controversias entre el Poder Ejecutivo y el Congreso de la Unión o
entre aquel y una de las Cámaras del Congreso de la Unión o la Comisión
Permanente;; y no se especificaba qué efectos tendrían las decisiones de la
Corte.1346 El texto reformado en diciembre de 1994 amplió considerable-
mente los supuestos de procedencia de las controversias constitucionales,
muchas de las cuales son legalmente novedosas e inexploradas procesal-
mente.1347 Asimismo, se incluyeron no sólo, como señala Fix-Zamudio,
a los municipios dentro de las entidades legitimadas para plantearlas,
sino también los llamados conflictos de atribuciones de los órganos le-
gislativos y ejecutivos tanto de la Federación como de las entidades fe-
derativas y el Distrito Federal.1348 En resumen, y siguiendo a Cárdenas
Gracia, podemos decir que las innovaciones más importantes de la re-
forma comentada fueron: a) la inclusión clara y expresa del Municipio
como sujeto legitimado, que para algunos autores será “el motor de la
nueva reglamentación”; b) la posibilidad de que algunas controversias
puedan dar lugar a resoluciones con efectos generales, y c) la expedición,
1346 Rodríguez Lozano, Amador, “Las controversias constitucionales y la construcción
del nuevo federalismo”, La actualidad de la defensa de la Constitución, México, UNAM,
pp. 254 y 255.
1347 Vargas, Jorge A., op. cit., nota 1249, pp. 628 y 629.
por primera vez en la historia de nuestro país, de la ley reglamentaria

correspondiente.1349
El advenimiento de la democracia en nuestro país ha propiciado el au-
mento del número de controversias constitucionales, por lo que la Corte
ha adquirido mayor influencia en la solución de los conflictos políticos.
Esto resulta hasta cierto punto normal si se considera que la concurren-
cia de diversos partidos en los distintos niveles de gobierno, supone la
presencia de distintos puntos de vista sobre el contenido, significado y
alcance de las normas jurídicas que regulan sus respectivas competen-
cias. Las controversias constitucionales también operan como vía pro-
cesal por medio de la cual se resuelven los conflictos suscitados por las
diversas perspectivas que existen sobre el significado de las normas.1350
Los conflictos que surgen entre los órdenes jurídicos en el fondo tie-
nen un contenido político, por la pluralidad de concepciones que sobre
el ordenamiento jurídico tienen las diversas visiones políticas de los
titulares de los poderes públicos. De esta forma, puede afirmarse que
cuando la Corte declara la inconstitucionalidad de una norma también
declara la imposibilidad de aceptar una determinada visión política de
un problema específico.1351
Legitimación procesal
El control constitucional en México, antes de las reformas de 1994,

se caracterizaba por un principio esencial: se realizaba, como señalaba
Tena Ramírez, únicamente a través del individuo. El amparo nació y se
desarrolló como una institución basada en principios individualistas, por
ello sólo legitima a la parte agraviada en sus derechos por leyes o actos
de autoridad para la interposición del mismo, lo que indica que el accio-
nante necesariamente debe tener un “interés jurídico que deducir” y no
se puede alegar un interés general para ejercer dicho poder. Es decir, el
amparo se promueve por la parte perjudicada por el acto o ley reclama-
da por lo que se exige como requisitos necesarios para su procedencia
el interés jurídico del quejoso o la titularidad de un derecho subjetivo,
entendido como facultad o potestad de exigencia, y un perjuicio causado
1349 Cárdenas Gracia, Jaime, El municipio en las controversias constitucionales, BMDC,
México, núm. 86, 1996, p. 454.
1351 Ibidem, p. 178.
sobre el mismo. El agravio que sufre el accionante de amparo tiene que

ser personal y directo. En una tesis de jurisprudencia la Suprema Corte
de Justicia aclaró que “el Poder Judicial Federal no podrá de esta suerte
constituirse en instrumento de otro de los poderes del Estado, porque el
único que puede provocar su intervención es el particular agraviado, y la
base de la solicitud tiene que ser un agravio concreto en su patrimonio o
en su persona. La función controladora se refiere, pues, a un interés pri-
vado, particular y no a un interés de un partido o facción política o de un
órgano del Estado”.
La “naturaleza expansiva” del juicio de amparo provocó que cada vez
más sujetos estuvieran protegidos bajo su manto protector, por lo que ac-
tualmente, para efectos del derecho positivo mexicano, parte agraviada
puede ser cualquier individuo, las personas morales privadas y oficiales
cuando el acto o ley que se reclame afecte sus intereses patrimoniales,
persona distinta a la agraviada en determinados supuestos, los menores
de edad y los ofendidos por delitos. La Ley de Amparo también reconoce
la posibilidad de que un grupo de personas que se considere agraviado
por un acto de autoridad pueda interponer amparo designando un repre-
sentante común y, en materia agraria, se permite la acción colectiva de
ejidatarios y comuneros.
Una de las exigencias sociales más apremiantes es configurar un siste-
ma de justicia que garantice un amplio acceso a la misma. No podemos
desconocer que a través del amparo se otorgó progresivamente acceso
a la justicia constitucional a diversos sectores y personas, entre los que
destacan trabajadores y campesinos. Sin embargo, en años recientes se
ha propuesto revisar el concepto tradicional de legitimación procesal,
aumentar el número de sujetos legitimados para accionar en amparo y
revalorar el principio del agravio personal y directo, porque se considera
que impide un adecuado acceso a la justicia y restringe y limita la protec-
ción de un gran número de actos de autoridad que aunque no afectan los
derechos subjetivos de los gobernados sí lesionan su esfera jurídica.
Así, por ejemplo, Juventino V. Castro ha pugnado por el reconoci-
miento de lo que denomina “amparo social” o “acción social de amparo”
que conlleva la propuesta de legitimar activamente a los miembros de
un cuerpo social o de la sociedad para plantear una controversia consti-
tucional en defensa de algún derecho social y que la resolución sea, en
su caso, favorable a ese grupo, clase o a la sociedad y no solamente al
promovente individual del juicio de amparo.1352 Lucio Cabrera sugiere la

consagración de un amparo colectivo o de grupo que tendría la finalidad
de prevenir la comisión de daños colectivos a grupos indeterminados,
evitar la presentación de innumerables recursos sobre la misma materia
y proteger los denominados derechos humanos de la tercera generación.
En estos recursos, que serían un complemento del actual proceso de am-
paro, un miembro del grupo tendría legitimación para actuar a nombre
de toda la colectividad con objeto de “impedir, ordenar o suspender ac-
tos de autoridad que toleren o dañen el ambiente o los derechos humanos
de ciertos grupos y otros derechos individuales” teniendo las sentencias
efectos para el grupo en su conjunto. A través de estas acciones se otor-
garía legitimación para proteger estos derechos a individuos, organiza-
ciones no gubernamentales e institutos de investigación,1353 con lo que
se conseguiría democratizar el acceso a la justicia permitiendo que cada
vez más personas puedan tener acceso a los tribunales.
Ferrer Mac-Gregor señala que la realidad social impone la necesidad
de abrir “el cauce a legitimaciones “supraindividuales” que hagan posi-
ble el acceso a la justicia”, lo que podría realizarse a través de la creación
de nuevos mecanismos procesales, o bien mediante la utilización de las
instituciones procesales existentes. Sugiere permitir el acceso a la justi-
cia, a través del amparo, a los intereses de grupo en el que el accionante
actúa en nombre de todos los posibles afectados por determinado hecho
o acto, abriendo paso a una legitimación ad causum, aunque, dice, el au-
téntico problema radica en la determinación de los sujetos legitimados
activamente para promover las acciones relativas a dichos intereses difu-
sos o colectivos.1354 También Burgoa, para preservar los intereses de los
1352 Castro, Juventino V., Hacia el sistema judicial mexicano del XXI, México, Porrúa,
2000, p. 88; id., El sistema del derecho de amparo, 3a. ed., México, Porrúa, 1999, pp.
32 y 45-47. Este importante jurista señala, al fundamentar esta acción de amparo, que
si se concluye que “los derechos sociales solamente pueden ser controvertidos al mo-
mento de su violación a través de la prevalencia del derecho individual implícito en los
derechos sociales, nada hemos avanzado ni nada novedoso creó nuestra Constitución de
1917”. Id., La mutación estructural del derecho en México, México, Porrúa, 1998, pp.
110 y ss., y Hacia el amparo evolucionado, 5a. ed., México, Porrúa, 1997, pp. 107 y ss.
1353 Cabrera, Lucio, op. cit., nota 1255, pp. 207 y ss. Del mismo autor es muy clarifica-
dora su obra El amparo colectivo protector del derecho al ambiente y de otros derechos
humanos, México, Porrúa, 2000.
1354 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., nota 877, pp. 217 y ss.; id., “El acceso a la
justicia de los intereses de grupo (hacia un juicio de amparo colectivo)”, en Estudios en
homenaje a don Manuel Gutiérrez de Velasco, cit., nota 1320, pp. 221 y ss.
grupos colectivos ante determinados actos de autoridad que los lesionen,

considera necesario que el juicio de amparo extienda su procedencia a
favor de los intereses grupales o difusos.1355 Fix-Zamudio, en fin, apre-
cia conveniente conferir, “al Ministerio Público, a asociaciones civiles y
a personas individuales la posibilidad de acudir ante los tribunales para
la defensa de los derechos colectivos de los sectores sociales indetermi-
nados que resultan lesionados”, y que las sentencias que se pronuncien en
dichos procesos, cuando estimen la pretensión, tengan efectos generales
y beneficien a todos los afectados.1356
Todo este movimiento en el ámbito de la dogmática ha producido que
en el proyecto que actualmente existe de nueva Ley de Amparo se pro-
ponga modificar el tipo de interés que se posee para promover el juicio y
se legitime a los gobernados que tengan interés legítimo, por verse afec-
tados en su esfera jurídica, para interponer dicha acción, rompiendo de
esta forma con el requisito del agravio personal y directo aunque conser-
vándolo, obviamente, dentro de la definición de aquél.
Hay sólo una cuestión que nos interesa destacar ahora. Si bien la con-
sagración del interés legítimo, como requisito para la procedencia del
amparo, representa la extensión de su ámbito de protección a los intere-
ses difusos y colectivos, la ampliación de la posibilidad de que los go-
bernados defiendan su esfera jurídica, y la atribución a ciertos grupos de
contribuir a la efectividad de los derechos fundamentales, también puede
representar, como lo ha destacado un sector de la doctrina mexicana, un
factor dirigido a incrementar la discrecionalidad del juzgador y otorgarle
mayor libertad para definir el acto de autoridad y el derecho protegido.
Esto es así porque aquel es un concepto abierto que permitirá, como se-
ñala Lelo de Larrea, que los jueces decidan “en cada caso concreto si se
está o no en presencia de un acto de autoridad que implique una violación
constitucional o a los derechos humanos... y, en consecuencia, acreditar
o no la legitimación en el juicio de amparo. Esto no se puede definir a
priori en la ley, tiene que ser una creación jurisdiccional”.1357
1355 Burgoa, Ignacio, ¿Una nueva Ley de Amparo o la renovación de la vigente?, Méxi-
co, Porrúa, 2001, pp.108 y 109.
1356 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 1245, p. 781; id., “El papel del ombudsman en
la protección de los intereses difusos”, Justicia constitucional, ombudsman y derechos
humanos, México, CNDH, 1993, pp. 423 y ss.; id. y Cossío Díaz, José R., op. cit., nota
1245, pp. 40 y ss.
1357 Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, Hacia una nueva Ley de Amparo, México,
UNAM, 2002, p. 62. Es importante destacar que esta nueva Ley de Amparo que se
En cuanto a la legitimación pasiva en el amparo, éste procede única-

mente contra actos de autoridades estatales, no de autoridades particulares,
por lo que predomina el concepto tradicional de autoridad. Sin embar-
go, ha habido cambios importantes en torno al entendimiento de esta
noción. En el derecho mexicano han sido consideradas autoridades las
personas que disponen de la fuerza pública, ya sean estas autoridades
legítimamente constituidas o de facto. Esta noción hacía referencia a las
autoridades centrales del Estado y de ninguna forma, como es compren-
sible por el elemento central de la propia definición relacionada con la
disposición de fuerza pública, a los organismos descentralizados y em-
presas de participación estatal ya que debido a que estos tienen persona-
lidad jurídica y patrimonio propios, sus actuaciones se asimilaban a la de
los particulares.
Actualmente, y debido al aumento de la actividad del Estado deri-
vada de la asunción de múltiples funciones y de la constatación de que
los derechos pueden ser violados no sólo por órganos públicos, sino por
sujetos situados fuera del aparato estatal, se ha consagrado la proceden-
cia del amparo contra actos de los organismos descentralizados y em-
presas de participación estatal y se ha propuesto que también proceda
frente a actos de los “grupos sociales intermedios”. El criterio que sirve
de base para definir los casos en que se está en presencia de un acto de
autoridad se refiere no a la disposición directa de la fuerza pública ni
al órgano que lo emite, sino a la naturaleza del acto. Esto significa que
el elemento que debe definir a un acto de autoridad como susceptible de
ser recurrible por medio del amparo, no es la fuerza pública o imperio
que posea o emplee determinado órgano o persona, sino la afectación que
sufran los particulares en su esfera jurídica, es decir, para definir a una
autoridad para efectos del amparo no debe prioritariamente considerarse
el imperio que la misma tenga para imponer sus resoluciones, sino la
naturaleza del acto reclamado. Lo importante es la naturaleza del acto
y no la procedencia del mismo. No importa quién emita el acto, sino
verificar si el gobernado es afectado en su esfera jurídica. Extendiendo de
promueve, a juicio del autor citado, tiene como supuestos básicos una revalorización de
la función jurisdiccional y privilegiar la discrecionalidad de los jueces, por ello se con-
signan conceptos abiertos, para que sean los jueces quienes busquen soluciones adecuadas
a los problemas concretos que se les planteen. Ibidem, p. 92. De la misma forma Quijano
Baz, Javier, “Proyecto de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de la Ley de Amparo”,
en Vega, Juan y Corzo, Édgar (coords.), Instrumentos de tutela y justicia constitucional,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, pp. 460 y ss.
esta forma el concepto de autoridad responsable, se han podido reclamar,

mediante amparo, los actos de organismos descentralizados y empresas
de participación estatal que con su actuación afectan unilateralmente la
esfera jurídica de los gobernados, y lo que es más novedoso dentro de
nuestro ámbito, se prepara el camino para hacer objetos de impugnación
los actos provenientes de los particulares o grupos sociales que con sus
decisiones lesionan los derechos fundamentales de los individuos. No
hay duda que, independientemente de sus importantes ventajas, con esta
noción se desdibuja el concepto de autoridad para efectos del amparo y se
confiere a los jueces un extenso poder para definir “si el acto de autoridad
es tal en cada caso concreto”.1358
Con la consagración de las controversias y acciones de inconstitucio-
nalidad se produce una ampliación del número de sujetos legitimados ad
causum para defender la constitucionalidad de las leyes y, por tanto, para
acceder al ámbito del que conoce el Poder Judicial de la Federación. Se
ha dicho que “la gran diferencia” entre estos dos instrumentos de defensa
constitucional es, precisamente, la diversidad de sujetos legitimados acti-
vos que, en el caso de las primeras, son los órdenes normativos u órganos
enunciados en la fracción I del artículo 105 de la ley fundamental, lo que
para algunos implica consagrar un acceso restringido a las mismas,1359
pero que sin duda representa, si nos situamos en una perspectiva his-
tórica, un importante aumento del número de sujetos legitimados para
accionar. La entidad, poder u órgano legitimados para promover dichas
controversias son los distintos órdenes jurídicos:1360 Federación, estados,
Distrito Federal y municipios; los poderes federales y locales, el Ejecu-
tivo federal y local, el Congreso de la Unión o cualquiera de las cámaras
1358 Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, “Hacia una nueva Ley de Amparo”, en Ferrer
Mac-Gregor, E. (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., nota 607, pp. 288-290;
id., op. cit., nota 1357, p. 79, y nota 1315, p. 171. Para este tema véase Fix-Zamudio,
Héctor, “Algunos efectos de la protección de los derechos humanos en las relaciones
entre particulares en México y Latinoamérica”, Latinoamérica: Constitución, proceso y
derechos humanos, México, Porrúa, 1986, pp. 99 y ss. También Góngora Pimentel, Gena-
ro, Introducción al estudio del juicio de amparo, 8a. ed., México, Porrúa, 2001, pp. 1-22.
1360 Como señala Cossío, cuestión difícil de definir por la jurisprudencia es la delimi-
tación de los casos en que se considere que los órdenes jurídicos puedan ser partes en
estos procedimientos. El problema “deriva de la dificultad de establecer que actuaciones
de qué órganos pueden ser imputadas a un determinado orden jurídico, al punto de consi-
derar que el mismo resulta afectado o que, al menos, debe ser parte en la correspondiente
controversia”. Cossío Díaz, José Ramón, op. cit., nota 1276, p. 32.
que lo integran y la Comisión Permanente; y los poderes de una entidad

federativa, así como los órganos de gobierno del Distrito Federal. Así,
en las controversias pueden ser parte todos los entes, poderes u órganos
prescritos en la Constitución con excepción del Poder Judicial Federal.
Es preciso en este momento recordar que antes de la reforma de 1994
estaban imposibilitados para ejercitar esta acción tanto el Distrito Fede-
ral como los municipios, aunque esta última exclusión, como se sabe,
se subsanó en años recientes desde la propia jurisprudencia.1361 Por esta
circunstancia, para el derecho mexicano es de gran relevancia la legiti-
mación que a partir de aquel año otorga el artículo 105 a los municipios
para iniciar controversias, debido a que la Suprema Corte de Justicia des-
de 1919, y sistemáticamente, negó la posibilidad de que éstos pudieran
accionar este proceso con el argumento de que no eran un poder público.
La importancia de esta legitimación resulta confirmada en la práctica, ya
que en la mayoría de las controversias de que conoce nuestro máximo
tribunal, es parte algún municipio, llegándose a decir que éstos son “el
principal actor de las mismas”, o bien el “motor de la nueva regulación”.
González Compeán y Bauer nos informan que de 1994 a 1998 de 48 con-
troversias resueltas por la Corte, en 47 de ellas aparece como parte algún
municipio, “como parte actora en 45, y como parte demandada en dos”.
Asimismo, está legitimado para intervenir en todas las controversias,
en interés de la Constitución, de forma oficiosa y obligatoria, el procura-
dor general de la República. Como escribe Fix-Zamudio, el procurador
interviene en todas las controversias a efecto de representar el interés
social y defender el orden constitucional.1362 Su papel en ellas, dice Ar-
teaga Nava, es dar opiniones autorizadas en relación con el fondo de las
materias planteadas, ya que se presenta como un tercero que interviene
para moderar entre partes en los conflictos que impliquen materias polí-
ticas o requieran de conocimientos especializados en asuntos delicados
y auxiliar técnicamente a las partes en el planteamiento y defensa de sus
puntos de vista con base en la Constitución. Permitir su participación
tiene el objeto de “hacer oír el punto de vista de un especialista en de-
recho que es ajeno a la controversia y, por lo mismo, darle a ella altura,
seriedad y ecuanimidad, a objeto de resolver un diferendo de naturaleza
1361 La SCJN consideró en 1991, a través del “Amparo Mexicali”, que los municipios po-
dían interponer la acción de controversia constitucional al considerar a estos como un poder
del Estado de conformidad con la redacción anterior del artículo 105 de la Constitución.
fundamental”.1363 Algunos autores han considerado la intervención del

procurador como un sin sentido, ya que sus funciones, “no tienen rela-
ción alguna con el carácter del juicio constitucional” además de que for-
ma parte de la estructura del Poder Ejecutivo.1364 Resulta contradictorio,
se dice, que este funcionario pueda interponer un recurso contra el titular
del Ejecutivo; circunstancia que “rompe con el esquema constitucional
de la administración pública federal, ya que se está situando en este caso
al procurador como otro poder constitucional. Al parecer la inclusión de
este alto funcionario en el juicio constitucional se debió a situaciones po-
líticas y no jurídicas”.1365
Es importante tomar en cuenta que por disposición del artículo 21 de
la Ley Reglamentaria del Artículo 105 de la Constitución, los órganos le-
gitimados para interponer controversias tienen “una doble oportunidad”
para hacerlo, cuando se trata de impugnar normas generales: a) dentro
de los treinta días contados a partir del día siguiente de su publicación, y
b) dentro de los treinta días contados a partir del día siguiente en que se
produzca el primer acto de aplicación. La Corte ha dicho que en el caso de
que la primera no prospere por alguna causal de improcedencia, el órgano
legitimado puede ejercer posteriormente la segunda con la misma validez.
En cuanto a las acciones de inconstitucionalidad, la idea que subyace
en ellas es la de conferir legitimidad para promover a aquellos órganos de
naturaleza política que se supone están encargados de velar por el interés
general. La excepción a esta regla es el procurador general de la Repú-
blica. Así, se ha legitimado para interponer estas acciones al 33% de los
integrantes de la Cámara de Diputados (152 diputados), Cámara de Sena-
dores (39 senadores), Asamblea de Representantes del Distrito Federal y
las legislaturas de los estados. A partir de la reforma de agosto de 1996,
los partidos políticos con registro nacional están facultados para impug-
nar, aunque no tengan representación parlamentaria, a través de sus diri-
gencias, la constitucionalidad de las leyes electorales federales o locales;
las dirigencias de los partidos políticos, que cuenten con registro estatal,
pueden impugnar las leyes electorales aprobadas por el órgano legisla-
tivo del estado que les otorgó el registro. Se trata de una legitimación
concreta a los partidos para impugnar sólo leyes electorales, aunque no
1364 Cárdenas Gracia, Jaime, op. cit., nota 1349, p. 456.
1365 Rabell García, Enrique, “La inconstitucionalidad de leyes en México”, La actuali-
dad de la defensa de la Constitución, México, SCJN-UNAM, pp. 234 y 239.
es una legitimación exclusiva, porque conservan la facultad de promover

las mismas tanto las minorías parlamentarias como el procurador general
de la República.
Lo anterior significa, como lo ha señalado una tesis de la Suprema
Corte, que la reforma de 1996 amplió la legitimación en una clase especí-
fica de leyes. Dice esta tesis: “el círculo de legitimación se extiende, bajo
ciertas condiciones formales y materiales, a los partidos políticos, lo que
se explica por el especial interés que éstos tienen en cuanto tales por este
tipo de leyes...”. Como señala Brage, esta legitimación específica está
creada con mucha amplitud y generosidad, ya que todo partido legalmen-
te constituido, cualquiera que sea su fuerza parlamentaria, “incluso si no
tiene representación alguna, sea por no haberla obtenido, sea por no haber
concurrido nunca todavía a unos comicios”, puede acudir a la Suprema
Corte1366 provocando la “intensificación del control de constitucionalidad
de las leyes electorales”.1367 Hay que advertir que el propio artículo 105
señala que la acción de inconstitucionalidad es “la única vía para plantear
la no conformidad de las leyes electorales a la Constitución...”. Esto nos
conduce a dos conclusiones: primero, está excluida la posibilidad de que
se utilicen las vías de la controversia constitucional o el juicio de amparo
para plantear posibles contradicciones entre las normas legales electora-
les y la Constitución, y, segundo, con excepción del procurador general
de la República, los partidos políticos cuentan con una legitimación en
la materia “sea de manera directa a través de sus dirigencias nacionales o
indirectas a través de sus fracciones parlamentarias”.1368
También ha sido objeto de variadas críticas el requisito del 33% de los
integrantes de los congresos respectivos que se exige para poder interpo-
ner estas acciones. Este umbral mínimo, se afirma, es “bastante restricti-
vo”, lleva a la “disfuncionalidad de la legitimación”, y tiene como único
objetivo dificultar la interposición del recurso. El porcentaje requerido
incluso se ha interpretado como un defecto o restricción de origen de la
propia acción de inconstitucionalidad. En virtud de ello, se asegura, es
necesario disminuir dicho porcentaje. La reducción daría oportunidad a
la oposición de impugnar, por vía jurídica, las leyes, protegiendo con
mayor amplitud los derechos de las minorías. Así, debido a que “no hay
razones de peso para negar legitimación a un porcentaje más reducido de
representantes del pueblo”, se ha propuesto que el porcentaje exigido se

reduzca a un 30 o 25% y hasta un 15%, reducción que se considera más
acorde con la función y propósito de la institución y con el objetivo de
procurar su virtualidad y operatividad.1369
El procurador tiene la legitimación más amplia de todos los sujetos
legitimados para interponer la acción de inconstitucionalidad. Para Ju-
ventino Castro, esto es así porque “es una especie de supervigilante de
lo constitucionalmente reglamentado; procurador del pacto federal; des-
tacado opinante social del ordenamiento jurídico nacional”. Se le otorga
legitimación porque entre sus funciones está vigilar permanentemente
la supremacía de la Constitución.1370 Otra justificación importante de su
presencia en estos procedimientos es que con su participación se propicia
la inclusión de novedades argumentativas durante el desarrollo del pro-
ceso, cuestión necesaria si se piensa que en estas acciones es muy difícil
que el tribunal obtenga más argumentos que los que fueron presentados
en el proceso legislativo, dada la identidad entre quienes debatieron en el
mismo y los que presentan el recurso.1371 Podría sostenerse también que
la razón de la participación del procurador en estos procedimientos está
en la necesidad de no excluir a la administración de la posibilidad de
plantear un recurso cuando tenga dudas sobre su constitucionalidad o
en la conveniencia de que exista como órgano legitimado un defensor
de la Constitución al estilo del que en su momento recomendó Kelsen.
Por la forma en que ha operado el sistema político mexicano, la legiti-
mación del procurador para impugnar normas generales hace pensar de
inmediato que se trata de una forma de legitimar al gobierno federal para
impugnar normas inconstitucionales. Esta legitimación del gobierno no
es extraña, existe en España, Italia y Alemania, entre otros países. Pero
más que una posible legitimación indirecta del gobierno federal, las cau-
sas de la legitimación del procurador son históricas y jurídicas, como
dice Estrada Sámano, ya que en el ordenamiento mexicano éste siempre
ha sido el representante de la sociedad civil, garante del orden jurídico y
de la vigencia del Estado de derecho.1372
1369 Fix-Fierro, Héctor, op. cit., nota 1252, pp. 118 y 119; Rabell García, Enrique, op.
cit., nota 1365, p. 239; Brage Camazano, Joaquín, op. cit., nota 1243, p. 114.
1370 Castro, Juventino V., op. cit., nota 1274, p. 72.
1372 Estrada Sámano, José A., “Inconstitucionalidad de leyes en la reforma judicial”,
cit., pp. 422 y 423.
A partir de la consagración de las acciones de inconstitucionalidad se

han presentado propuestas para que otros sujetos distintos a los legitima-
dos actualmente estén en posibilidad de interponerlas. Para Carpizo, por
ejemplo, sería conveniente otorgar legitimación a “algún personaje con
respeto social, para no dejarla en manos de entidades políticas”. Por ello
propone legitimar al presidente de la Comisión Nacional de Derechos
Humanos y al homólogo en el Distrito Federal. Además, sugiere discu-
tir si podría legitimarse a una institución académica de prestigio, como
una facultad de derecho o al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional,1373 o bien al Instituto Federal Electoral. También
se ha sugerido otorgar la posibilidad de accionar este recurso a las orga-
nizaciones políticas, sociales y científicas con presencia y legitimidad en
la comunidad, en las materias que correspondan a su quehacer.1374 Asi-
mismo, se ha aconsejado la legitimación del presidente de la República
para impugnar leyes de los Estados y de los gobernadores y legislaturas
locales para impugnar la constitucionalidad de las leyes federales y trata-
dos internacionales.1375 También se ha argumentado a favor de legitimar
a los órganos locales para impugnar las leyes federales y los tratados
internacionales, debido a que, se dice, la regulación actual refleja des-
ventaja de los estados y municipios, incompatible con los pesos y contra-
pesos que deben definir la relación entre entidades federativas y órganos
estatales.1376 Pero se ha ido más allá: se propone introducir la acción po-
pular como mecanismo idóneo para ejercitar este instrumento de control,
considerándose un error haber dejado dicha acción a las minorías y una
omisión no haber legitimado a los ciudadanos para la interposición de
dicha acción cuando ellos debían ser los principales sujetos legitimados
para interponerla. La acción de inconstitucionalidad debería, desde esta
perspectiva, ciudadanizarse de forma acorde con la actual democracia
participativa.1377
1373 Carpizo, Jorge, op. cit., nota 1282, p. 837.

1374 Rabell García, Enrique, op. cit., nota 1365, p. 239.
1375 Brage Camazano, Joaquín, op. cit., nota 1243, p. 110. La misma propuesta de in-
cluir la acción popular en Morales Paulín, Carlos A., Justicia constitucional, México,
Porrúa, 2002, p. 6.
1376 Fix-Fierro, Héctor, op. cit., nota 1252, p. 120.
1377 Morales-Paulín, Carlos A., “La justicia constitucional en México, avances y pers-
pectivas. Una propuesta”, en Valadés, D. y Gutiérrez Rivas, R. (coords.), Justicia. Me-
moria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional I, México, UNAM, 2001,
6. Aumento de competencias
Las reformas de 1994 y 1996 aumentaron las competencias de la Cor-

te, lo que es de por si notable si aceptamos que “el sentido de la Consti-
tución deriva en buena medida de las atribuciones del órgano competente
para protegerla”. Esta atribución de nuevas competencias es producto de
una operación consciente. Se escogió uno de los caminos existentes para
hacer realidad la pluralidad social y política: fortalecer al Poder Judicial
y hacerlo garante del cambio político. Al momento de la reforma había
plena coincidencia entre los juristas mexicanos de la necesidad de lograr
en nuestro país “la consolidación de un Poder Judicial fortalecido en sus
atribuciones y poderes, más autónomo y con mayores instrumentos para
ejercer sus funciones”. Sin embargo, no podemos soslayar que la vía ele-
gida, la del fortalecimiento del órgano de control constitucional, median-
te la dotación de nuevas competencias y poderes de decisión, acentúa la
tendencia del sistema en su conjunto de resolver los conflictos sociales
y políticos a través de procesos jurisdiccionales; lo que puede llevar a la
juridificación de la vida política del país y, por tanto, a la incursión del
tribunal dentro del proceso político.
Señalaremos a continuación las funciones jurisdiccionales más impor-
tantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sin considerar ya las
acciones de inconstitucionalidad y las controversias constitucionales:
1. Conocer de los recursos de revisión contra sentencias de amparo en
los siguientes supuestos: a) cuando han sido pronunciadas por los jueces
de distrito o los tribunales unitarios de circuito, y subsista en el recurso el
problema de constitucionalidad, si en la demanda de amparo se hubiese
impugnado la inconstitucionalidad de una ley federal, local, del Distri-
to Federal, o un tratado internacional; b) cuando se ejercite la facultad
de atracción contenida en el segundo párrafo del inciso b de la fracción
VIII del artículo 107 constitucional por tratarse de un asunto que por su
interés y trascendencia así lo amerita, y c) en los casos en que se hayan
impugnado en amparo, por violación de alguna garantía individual, leyes
o actos que invadan la esfera local o federal.
2. Conocer de los recursos de revisión contra sentencias que en am-
paro directo pronuncien los tribunales colegiados de circuito, cuando
p. 342. De la misma forma, Márquez Hernández, Rosario S., “México: acción popular
y derechos ciudadanos”, Vega, Juan y Corzo, Édgar (coords.), Instrumentos de tutela y
justicia constitucional, cit., nota 1357, pp. 739 y ss.
habiéndose impugnado la inconstitucionalidad de una ley federal, local,

del Distrito Federal o de un tratado internacional, o cuando en los con-
ceptos de violación se haya planteado la interpretación directa de un pre-
cepto de la Constitución, dichas sentencias decidan, u omitan decidir,
sobre tales materias, debiendo limitarse en estos casos el recurso a la
decisión de las cuestiones propiamente constitucionales.
3. Vigilar la ejecución de las sentencias pronunciadas en los diversos
procesos de que conozcan los órganos del Poder Judicial de la Federa-
ción. La Constitución contiene, en términos generales, los casos en que
se debe dar dicha ejecución. Así, la norma básica distingue entre aque-
llos supuestos en que la sentencia es de inexcusable cumplimiento y
aquellos otros en que dicho incumplimiento es excusable. En el primer
caso, si la autoridad responsable del acto reclamado trata de eludir la
sentencia de la autoridad federal, dicha autoridad será inmediatamente
separada de su cargo y consignada al juez de distrito que corresponda.
En el segundo caso, previa declaración de incumplimiento o repetición,
la Suprema Corte requerirá a la autoridad responsable y le otorgará un
plazo prudente para que proceda a ejecutar la sentencia. Si la autoridad
no la ejecuta en el término concedido, aquélla procederá en los términos
señalados en el primer caso. Asimismo, cuando la naturaleza del acto
lo permita, la Suprema Corte puede disponer de oficio, o a solicitud del
quejoso, el cumplimiento sustituto de las sentencias cuando su ejecución
afecte gravemente a la sociedad o a terceros en mayor proporción que los
beneficios económicos que aquél pudiera obtener.
4. Conocer y resolver las denuncias de contradicción de tesis sustenta-
das por las salas de la Suprema Corte de Justicia, los tribunales colegia-
dos de circuito o el Tribunal Electoral. Pueden presentar dichas denuncias
los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el procurador
general de la República, los tribunales colegiados de circuito o las partes
que intervinieron en los juicios en que dichas tesis fueron sustentadas.
5. Conocer y dirimir cualquier controversia que surja entre las salas de
la Suprema Corte de Justicia y las que se susciten dentro del Poder Judi-
cial de la Federación, con motivo de la interpretación y aplicación de las
disposiciones contenidas en los artículos 94, 97, 100 y 101 de la Consti-
tución y los preceptos relativos a su Ley Orgánica.
6. La Suprema Corte de Justicia de la Nación puede nombrar, cuando
se lo solicite el Ejecutivo Federal, alguna de las cámaras del Congreso
de la Unión o el gobernador de algún estado, a alguno o algunos de
sus miembros o a algún juez de distrito o magistrado de circuito, o a

uno o varios comisionados especiales, para que averigüe algún hecho
o hechos que pudieran constituir una grave violación de garantías indi-
viduales. También puede solicitar al Consejo de la Judicatura Federal,
que investigue la conducta de algún juez o magistrado. Al terminar la
investigación la SCJN emite un dictamen que debe entregar a las auto-
ridades competentes o a la que hubiese solicitado su intervención. Este
instrumento de garantía ha sido utilizado esporádicamente y con resul-
tados poco satisfactorios.
No han faltado quienes pugnan por atribuir nuevas competencias o
potestades a la Suprema Corte. Juventino Castro, por ejemplo, ha de-
fendido la idea de atribuirle la facultad, “siempre limitada”, de iniciar
leyes. Esta propuesta se basa en varias razones: la existencia, desde el
siglo XIX, del argumento sobre la conveniencia de atribuir esta facul-
tad a nuestro máximo tribunal (facultad concedida en las Siete Leyes de
1836); la constatación de que la gran mayoría de los estados de la Fede-
ración, y muchos países, reconocen la facultad de iniciativa a sus poderes
judiciales; la consideración de que los ministros de la Corte son personas
con la experiencia suficiente en la resolución de asuntos relacionados con
la impartición de justicia; y la certeza de que esta facultad propiciaría la
cooperación entre poderes. Castro propone que la Corte sea autorizada
para redactar su ley orgánica; tenga facultades de iniciativa restringidas
a ciertas materias, estrictamente precisadas, de tal forma que su facultad
sólo se extienda a “cuestiones que correspondan estrictamente a sus fun-
ciones”, ya que respecto a las otras leyes, “le es ampliamente suficiente
su capacidad para invalidar normas generales y tratados internacionales
inconstitucionales, o para autorizar su inaplicación a un quejoso dentro
del juicio de amparo”; y pueda “opinar sobre las iniciativas de otros po-
deres”. Esta facultad limitada de iniciar leyes no incluiría reformas a la
Constitución debido a que, dice el autor citado, los integrantes del Poder
Judicial han protestado cumplir y hacer cumplir la Constitución por lo
que sería un contrasentido que alguno de los jueces federales propiciara
reformas a la carta magna.1378
Fix-Zamudio e Ignacio Burgoa años antes ya habían pugnado por otor-
gar a la Corte dicha facultad. En 1997, el PAN, con la intención de forta-
lecer al Poder Judicial, presentó una iniciativa en la que propuso incluir a
1378 Castro, Juventino, La posible facultad del Poder Judicial para iniciar leyes, Méxi-
co, SCJN, 1999, p. 111.
la Suprema Corte como entidad facultada para iniciar leyes o decretos en

asuntos de su competencia. Entre los fundamentos de esta propuesta esta-
ban: la necesidad de equilibrar los poderes y fortalecer al Poder Judicial;
la irrazonabilidad de conceder facultad de iniciativa al Poder Ejecutivo
y negársela al Judicial; la consideración de la Corte como el órgano más
calificado e idóneo, técnicamente, para formular ciertos proyectos de ley;;
la seguridad de que la presentación de una iniciativa no implica que ésta
sea la decisión definitiva adoptada por el Congreso, y la certeza de que
los ministros son especialistas en el conocimiento del derecho, en la in-
terpretación y aplicación de las leyes y la Constitución. Esta iniciativa
concluía señalando que era “innegable que la alta calidad técnica y la ex-
periencia de los integrantes del más alto tribunal de la Federación, con su
propuesta oportuna, incidirá en el mejoramiento de la legislación en ma-
teria de justicia”. “Por razón de especialización, se considera razonable
que dicha facultad de iniciar leyes, se circunscriba a la materia de asuntos
de la competencia del Poder Judicial de la Federación, ya que en esa área
es de esperarse que surjan iniciativas de alta calidad profesional y en re-
lación de las necesidades prácticas que surgen en el momento oportuno”.
Gudiño Pelayo va más allá de esta propuesta de otorgar iniciativa le-
gislativa a la Suprema Corte, y sugiere
Que ese derecho de iniciar leyes también incluya la derogación o abroga-

ción, según sea el caso, de aquellas leyes sobre cuya inconstitucionalidad
se haya pronunciado el más alto tribunal, aunque aún no se haya consti-
tuido Jurisprudencia al respecto. De esta manera se establecerá un diálogo
entre el legislativo, federal o local, y la Suprema Corte, pudiendo darse
como resultado la derogación o abrogación de la ley o, también, que ante
los argumentos de los legisladores, este alto tribunal cambie su criterio,
y si ya se había integrado Jurisprudencia declarando la inconstituciona-
lidad de una ley, la interrumpa, y entonces las autoridades puedan seguir
aplicando la ley.1379
No podemos dejar de mencionar que hay una extendida opinión de

la conveniencia de que los tribunales federales que están actualmente
bajo la órbita del Poder Ejecutivo, y cuyas instituciones conforman una
1379 Gudiño Pelayo, José de Jesús, “Reflexiones en torno a la obligatoriedad de la juris-
prudencia: inconstitucionalidad del primer párrafo de los artículos 192 y 193 de la Ley
de Amparo”, El Estado contra sí mismo. Las comisiones gubernamentales de derechos
humanos y la deslegitimación de lo estatal, México, Noriega, 1999, p. 274.
verdadera justicia paralela a la ordinaria, rompiendo con la tradicional

concepción de la división de poderes y con el principio de unidad de la
jurisdicción, pasen a formar parte, orgánica y funcionalmente, del Poder
Judicial Federal. Dice Fix-Fierro que dicha incorporación es conveniente
por varias razones:
Se refuerza el peso institucional del Poder Judicial; es posible homologar

salarios y condiciones de trabajo de jueces y funcionarios judiciales, donde
éstos sean desiguales;; se extienden las garantías judiciales y los beneficios
de la carrera judicial a los órganos que no cuentan con ellos o solamente
en forma disminuida; se favorece la elaboración y aplicación de políticas
judiciales uniformes, etcétera. Al mismo tiempo se mantienen las ventajas
de una organización especializada ya existente y funcional.1380
José Ramón Cossío ha advertido de la ampliación que la propia Corte

ha realizado de sus competencias constitucionales, partiendo de la idea
de que ella representa y constituye un tribunal constitucional y, por tanto,
“no se requiere de su intervención en aquellos asuntos en los que, al resol-
verse, no se tengan que abordar cuestiones estrictamente constitucionales
o en los que ya haya emitido un pronunciamiento sobre tales cuestiones”.
La Corte, dice, ha utilizado la atribución y “nueva facultad” legislativa
que le confiere el artículo 94 constitucional, para asignar competencias
a los tribunales colegiados mediante la expedición de acuerdos dictados
por ella misma. Así, a través de dichos acuerdos, definió, con gran libe-
ralidad, los supuestos de procedencia de la revisión en amparo directo,
mediante la aclaración de los criterios de importancia y trascendencia
señalados en la fracción IX del artículo 107 de la Constitución (Acuer-
do 5/1999); estableció las bases para remitir los asuntos de competen-
cia originaria de la Suprema Corte a los tribunales colegiados (Acuerdo
6/1999), y determinó que corresponde a éstos conocer de los recursos de
revisión de las sentencias dictadas en amparo indirecto en que se hubiere
impugnado la constitucionalidad de una ley local (Acuerdo 10/2000).
Estos acuerdos han dado lugar, afirma dicho autor, a la definición, pero
también a la disposición de las competencias fijadas en el artículo 107
constitucional y a la fragmentación de la interpretación constitucional
porque asignan
1380 Fix-Fierro, Héctor, op. cit., nota 1262, pp. 91 y 92; Rocha Díaz, Salvador, “El futu-
ro de la Suprema Corte como tribunal constitucional”, cit., pp. 133-137.
a los tribunales colegiados la competencia para decidir de manera exclu-

siva y definitiva todo lo relacionado con la constitucionalidad de las leyes
locales y de los reglamentos federales, estatales y del Distrito Federal.
Respecto de estos ordenamientos, la remisión es total, lo que conduce a
una fragmentación, es decir, a que no exista una sola Constitución, sino
a que exista aquella que determina el Pleno respecto de leyes y tratados
federales, y aquélla que establecen los colegiados respecto a las leyes lo-
cales y a los reglamentos de cualquier orden normativo. 1381
Otros autores han señalado la incertidumbre e inseguridad jurídi-

ca que se produce con el ejercicio de esta facultad de emitir acuerdos
competenciales. Con relación al Acuerdo 10/2000 y a la disposición
que ordena que la competencia atribuida al Pleno de la Corte en mate-
ria de inconstitucionalidad de leyes locales pasa ahora a los tribunales
colegiados, se ha aducido con reiteración que implica sustraer al prime-
ro su competencia de controlar la constitucionalidad de las leyes y la
asignación a éstos no sólo de competencias referidas a la legalidad sino
a la constitucionalidad de las leyes, convirtiéndose, por este motivo, en
órganos terminales.
Cossío también ha advertido sobre el riesgo de que a través de con-
sultas pueda extenderse la competencia de la Corte. Se refiere concreta-
mente a la consulta hecha a la Corte por el presidente del Consejo de la
Judicatura Federal 698/2000 P/L. En ella, la Corte se asigna competen-
cias nuevas porque ningún precepto le otorga la atribución de conocer
de consultas realizadas por otro órgano; asimismo, a través de ésta, el
Pleno de la Corte conoció y resolvió asuntos que no tenían el carácter de
controversia violando uno de las más importantes límites que tienen los
órganos jurisdiccionales en virtud del principio de división de poderes.
“La Corte violentó la Constitución al asignarse una competencia con que
no contaba, es decir, violó de manera concreta la Constitución, en aras de
buscar el respeto a una cierta interpretación o forma de construir el prin-
cipio de división de poderes”.1382
1382 Ibidem, pp. 155-165.
7. Efectos de las resoluciones del juez constitucional
La iniciativa de reforma judicial de 1994 señaló que para consolidar a

la Suprema Corte como tribunal de constitucionalidad era imprescindi-
ble otorgar mayor fuerza a sus decisiones y ampliar su competencia para
emitir declaraciones sobre la constitucionalidad de las leyes. Al respecto,
es necesario recordar que el sistema de control constitucional mexica-
no, hasta antes de dicha reforma, tenía como una de sus características
esenciales que “la definición de inconstitucionalidad sólo aprovecha en
el caso concreto que motiva la reclamación, con lo que se excluyen las
apreciaciones generales y se evita la derogación de la ley tachada de
inconstitucional”.1383 Hay que decir, sin embargo, que formalmente sí
existió la posibilidad de declarar con efectos generales la inconstitucio-
nalidad de las leyes.1384
Los efectos relativos eran norma en el derecho procesal constitucional
mexicano, desde que se consagró la denominada “fórmula Otero” en el
artículo 25 del Acta Constitutiva y de Reformas de 1847. La Constitución
de 1917 y, antes, la de 1857, estableció, y conserva hasta la fecha, tratán-
dose del juicio de amparo, que hasta 1994 era el control constitucional
por excelencia, que “la sentencia será siempre tal, que sólo se ocupe de in-
dividuos particulares, limitándolos a ampararlos y protegerlos en el caso
especial sobre el que verse la queja, sin hacer una declaración general res-
pecto de la ley o acto que la motivare”. En consecuencia, las sentencias en
juicio de amparo siempre son relativas, ya sea que versen sobre actos de
autoridad o leyes, por ello se ha podido asegurar que en el sistema mexi-
cano no existe amparo contra leyes inconstitucionales, sólo un “estado
de excepción, contra la aplicación de esas leyes a un caso concreto”.1385
La razón original de esta fórmula fue, según lo explicó en su tiempo
Rejón, quien desde la Constitución yucateca de 1840 había propuesto di-
cha solución, evitar que el Judicial se convirtiera en un poder temible; lo
que sucedería si se tuviera la posibilidad de impugnar las leyes “de modo
1383 Tena Ramírez, Felipe, op. cit., nota 1321, p. 498.
1384 Así lo observa Fix-Zamudio, Héctor, y señala también que se dio un único caso
antes de 1994 y fue con relación al caso Oaxaca de 1932. En su trabajo: “La declaración
general de inconstitucionalidad, la interpretación conforme y el juicio de amparo mexi-
cano”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, México, núm. 8, 2001, pp. 115 y
150. La posibilidad de declaraciones de nulidad con efectos generales se previó desde las
Siete Leyes, dictadas en 1836.
1385 Castro, Juventino V., op. cit., nota 1352, pp. 18 y 30.
teórico y general”. Otorgar este poder al órgano judicial, decía, implica-

ría hacerlo censor del legislativo y permitirle entrar a la escena política
propiciando el enfrentamiento entre poderes. La inaplicación, no anula-
ción de la ley, al contrario, provocaría que el Poder Judicial no se hiciera
superior a la ley ni pudiera colocarse contra el legislador. Sus sentencias,
por ello, “no tendrán por objeto más que descargar el golpe sobre un in-
terés personal y la ley sólo se encontrará ofendida por casualidad. De to-
dos modos la ley así censurada no quedará destruida: se suspenderá sí su
fuerza moral, pero no se suspenderá su efecto material. Sólo perecerá por
fin poco a poco y con los golpes redoblados de la jurisprudencia”. Con
claridad se puede apreciar, en el pensamiento de este destacado jurista,
la idea del necesario equilibrio de poderes y, concretamente, el respeto al
valor de la ley. Mariano Otero, en 1847, afirmó que el sistema que propo-
nía, y que posteriormente se consagró para el Poder Judicial, “sin hacerse
superior a la ley, ni ponerse en oposición contra el Poder Legislativo, ni
derogar sus disposiciones, en cada caso particular en que ella debía herir,
la hace impotente”. En términos similares, en la exposición de motivos
de la Constitución de 1857 se señaló que se consagraba un procedimiento
“que si bien deje sin efecto en aquel caso la ley de que se apela, no ultraje
ni deprima al poder soberano de que ha nacido, sino que lo obligue por
medios indirectos a revocarla por el ejercicio de su propia autoridad”.
Todavía durante la elaboración de la Ley de Amparo de 1861 se discutió
la legitimidad democrática de los jueces para declarar la nulidad de las
leyes. El diputado Couto afirmó:
Desde el momento en que pueda ponerse en duda la validez de una ley;

desde que haya una autoridad que pueda declarar que los ciudadanos
no la deben cumplir, quedará enteramente desvirtuada, y resultará que
un juez de distrito tenga más respetabilidad que toda la representación
nacional, y que el voto de uno sólo tenga más valor que ciento y tantos
diputados que hayan podido expedir la ley. No solamente habrá, pues,
conflictos, sino que las leyes no tendrán valor alguno desde el momento
en que un juez cualquiera las pueda tachar de inconstitucionalidad... No
nos cansemos: aprobar el presente proyecto sería establecer un principio
completamente antidemocrático; sería sujetar la opinión de la mayoría a
una minoría insignificante.1386
1386 Cit. por Cabrera, Lucio, “La jurisprudencia”, en La Suprema Corte y el pensamien-
to jurídico, cit., p. 231. Es muy importante señalar, que este argumento, incluso, años más
tarde, con la expedición del Código de Procedimientos Federales de 1897, sirvió de fun-
Estos argumentos que sirvieron para justificar la no procedencia de

la declaración general de inconstitucionalidad de las leyes, también per-
mitieron, posteriormente, y al decir de algunos de nuestros tratadistas,
la consagración constitucional del juicio de amparo. Gaxiola señalaría,
algunos años después, que esta fórmula, al prohibir las declaraciones ge-
nerales, “daba estabilidad a la institución y permitía que los tribunales
desempeñaran su función de guardianes de las garantías individuales sin
poner en pugna el Poder de la Corte con el del Legislativo y Ejecutivo”. 1387
Mariano Azuela aseguraba que la importancia política de este principio
era extraordinaria, ya que hacía imposible el enfrentamiento entre po-
deres, lo que, por el contrario, se propiciaría de aceptarse la anulación
erga omnes. “Cuando el poder controlador, decía, dispone de capacidad
para derogar las leyes degenera fácilmente en un poder político que, rom-
piendo todo equilibrio con los poderes controlados, se erige en poder so-
berano y puede sustituir la norma constitucional por su libre arbitrio”.1388
Burgoa opinaba que en gran medida este principio había contribuido a la
sobrevivencia del amparo en nuestro “turbulento” medio político, y que
si existiera la declaración general de inconstitucionalidad, el órgano de
control asumiría el papel de legislador provocando el desequilibrio de los
poderes estatales y la supeditación del Legislativo al Judicial.1389
Sin embargo, desde hace varios años, y cada vez con mayor insisten-
cia, se sostiene la necesidad de suprimir la “fórmula Otero”, por “ver-
gonzosa”, “estéril y perjudicial”, y establecer la declaración general de
inconstitucionalidad, concretamente, en el caso del amparo contra leyes,
con objeto de hacer efectiva la supremacía de la Constitución. La razón
de esta propuesta, inclinada a anular e incluso a no considerar para nada
los argumentos de su establecimiento, es, para algunos autores, la mejor
constatación de que dicha fórmula ha cumplido su función histórica. Si
en el siglo pasado, se dice, su existencia se justificó por las condiciones
políticas, sociales y económicas del país, y fue de gran importancia para
el desarrollo del amparo, en el momento actual estas circunstancias son to-
talmente diversas. Zaldívar Lelo de Larrea escribe: “es difícil imaginar que
damento para eliminar el carácter obligatorio de la jurisprudencia. Al respecto véase Car-

bonell, Miguel, “Una aproximación al surgimiento histórico de la jurisprudencia en Méxi-
co”, Revista de la Facultad de Derecho de México, México, núms. 199-200, 1995, p. 72.
1387 Tena Ramírez, Felipe, op. cit., nota 1321, p. 502.
1388 Cit. por Burgoa, Ignacio, El juicio de amparo, 27a. ed., México, Porrúa, 1990, p. 277.
1389 Ibidem, p. 276.
un instrumento controlador con efectos generales hubiera podido desen-

volverse en el México del siglo XIX, así como durante el régimen priísta
que constituyó el llamado sistema político mexicano durante la mayor
parte del siglo XX”. El principio de relatividad debe superarse con el fin
de adaptar el juicio de amparo a los tiempos actuales en los que “existe
una clara masificación y tecnificación de los conflictos jurídicos” que exi-
gen celeridad en su resolución y respeto al principio de igualdad de los
gobernados ante la ley. La limitación de los efectos de las sentencias ha
provocado, se afirma, la vulneración o escarnio de la supremacía de la
Constitución, la afectación de la regularidad del orden jurídico, el rezago
del propio juicio de amparo en comparación con instituciones similares
de otros países, el retraso en la labor de la Corte, la trasgresión del prin-
cipio de economía procesal, la inadecuada defensa de la Constitución por
parte del Poder Judicial Federal, y la afectación de la interpretación de las
normas constitucionales que no influye sino al reducido número de perso-
nas que obtienen sentencia favorable, “pero no a las políticas públicas o
a la distribución de competencias entre los distintos actores sociales”.1390
La consignación de los efectos generales permitirá, según esta corriente
doctrinal, que la Corte realice un control más efectivo y eleve su prestigio
social, ya que la conservación de los efectos particulares ha convertido
a la jurisprudencia en la burla de los poderes federales y locales y pue-
de propiciar el colapso del sistema judicial. Además, la consagración de
los efectos generales de las sentencias evitará la repetición de procesos
sobre la validez de la misma norma (economía procesal) e instalará el
principio de igualdad en el corazón de los instrumentos que integran la
justicia constitucional. Este último pretende ser el argumento de fondo
para combatir las desaplicaciones de las disposiciones legislativas, ya
que con ellas:
Se viola el principio esencial de igualdad de los gobernados ante la ley,

que es uno de los valores básicos de un régimen democrático, en cuanto
la desaplicación particular implica que, frente a una ley inconstitucional,
las personas que cuentan con recursos económicos para lograr el asesora-
miento de abogados expertos no tienen obligación de cumplirla al haber
1390 Cossío Díaz, José Ramón, op. cit., nota 1276, p. 189; Zaldívar Lelo de Larrea, Ar-
turo, op. cit., nota 1357, pp. 115 y 116; Carbonell, Miguel, “Algunas posibles reformas
al Poder Judicial en México”, en Vega, J. y Corzo, E. (coords.), Tribunales y justicia
constitucional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, pp. 67 y ss.
figurado como partes en los propios juicios de amparo en el caso de ha-
ber obtenido un fallo favorable, en tanto que un número generalmente
mayor de personas, las que por su limitación de recursos económicos y
por su inadecuada preparación cultural no han contado con ese asesora-
miento, deben acatar las disposiciones legales contrarias a los preceptos
fundamentales.1391
La cada vez más definida tendencia a favor de la derogación de la

“fórmula Otero” en caso de la inconstitucionalidad de leyes, ha servido
incluso para asegurar que ése es el camino hacia el desarrollo de una jus-
ticia constitucional auténtica1392 que permita reforzar la cohesión jurídica
y social consagrada en la Constitución. Fix-Zamudio, hace algunos años,
daba las pautas necesarias para establecer, de forma prudente, tomando
en cuenta “el peso de la tradición”, la declaración general de inconstitu-
cionalidad en México. El presupuesto necesario, dijo, es superar nuestra
concepción tradicional de la división de poderes, el miedo de que dicho
instrumento conlleve una invasión de las facultades del Congreso de la
Unión, y el temor de que la atribución de dicha facultad propicie un en-
frentamiento entre la Suprema Corte y los otros dos órganos del poder.
Propuso, además de un proceso de adaptación que permitiera arraigarla
en la práctica judicial, que se adoptara, inicialmente, un sistema interme-
dio y se requirieran varias decisiones de la Corte declarando la inconsti-
tucionalidad de una norma para que se produjera la ineficacia general de
la misma. Así, sugirió que:
Cuando el tribunal en pleno de la Suprema Corte de Justicia de nuestro

país establezca en jurisprudencia obligatoria... que determinado precepto
es inconstitucional, el quinto fallo se publique en el Diario Oficial de la
Federación y, a partir de ese momento, dicha disposición legal quede sin
efecto para el futuro, sin perjuicio de su desaplicación en los juicios de
amparo en los cuales surgió la cuestión respectiva.1393
1391 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 1318, p. 229. Muy incisivo en este argumento
también Pérez Fonseca, Alfonso, op. cit., nota 1256, pp. 172 y 173.
1392 Horn, Hans-Rudolf, op. cit., nota 557, p. 1059.
1393 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 1318, p. 230; en la misma obra, “El amparo
mexicano como instrumento protector de los derechos humanos, pp. 519 y 521. También,
y la cita concreta es del trabajo titulado, “La declaración general de inconstitucionalidad
y el juicio de amparo”, en Ensayos sobre el derecho de amparo, cit., pp. 233 y 235.
En la propuesta de la nueva Ley de Amparo se establece la declaración

general de inconstitucionalidad en el caso de amparos que se presenten
contra leyes, con algunas modalidades que no es el caso reseñar aquí.
La justificación de su introducción está, precisamente, en el principio de
igualdad ante la ley: la supremacía de la Constitución, se dice, “no puede
depender de la capacidad económica de los individuos para acudir al jui-
cio de amparo”. Sin embargo, no se ha considerado suficientemente que
dicha propuesta, como ha puesto de manifiesto Cossío, implica o debería
implicar, y este es su auténtico trasfondo, la intención de construir un
modelo específico de justicia constitucional, porque atribuir a la Corte la
facultad de anular una ley debe ser congruente con una concepción o idea
específica de la Constitución, del orden jurídico y del funcionamiento de
los órganos estatales. Con esta atribución, desde el punto de vista orgá-
nico, la Corte se convertiría no sólo en un órgano encargado de proteger,
a través del amparo, los derechos subjetivos de los ciudadanos, función
casi exclusiva asignada ahora a dicho instituto, sino a la propia Consti-
tución en su conjunto, fungiendo, además, como límite a los excesos de
las mayorías parlamentarias; desde el punto de vista procesal, los actores
promoventes del juicio pasarían a convertirse, de defensores de sus par-
ticulares intereses, a defensores de la supremacía constitucional, por lo
que la procedencia de la acción, al no estar relacionada con el interés de
una persona, podría ser concebida en términos más amplios y generosos;
y, en fin, esta atribución significaría “la garantía de igualdad en el orden
jurídico, al entenderse que no se trata más de que cada una logre la defen-
sa de un interés concreto y con independencia de la posición de los de-
más, sino que todos puedan gozar de condiciones jurídicas homogéneas
sin importar su concreta posición jurídica o sus particulares posibilidades
de acceso a la justicia”.1394 A la justicia constitucional mexicana la guia-
ría, en adelante, la idea de proteger el ordenamiento constitucional y los
derechos fundamentales consagrados en el mismo.
En el mismo proyecto que comentamos se consagra la facultad de la
Corte para emitir declaraciones de “interpretación conforme”; es decir,
1394 Cossío, José Ramón y Zaldívar, Arturo, “¿Una nueva ley de amparo? IV”, Este
País, México, agosto de 2001, pp. 33-36. También, de este último, op. cit., nota 1357,
pp. 120-122. Este autor ha recalcado la importancia de reflexionar sobre “el tipo de jus-
ticia constitucional que queremos los mexicanos”, en “Suprema Corte y democracia en
México”, Lex, México, núm. 84, 2002, p. 25; id., “La justicia constitucional en México.
Balances y retos”, en Tribunales y justicia constitucional, cit., p. 439.
se otorga la facultad expresa a nuestro máximo tribunal de señalar de

forma vinculante qué interpretación normativa es aceptable dentro del
marco de la Constitución, lo que constituye para nosotros, por lo que de-
jamos dicho en el capítulo segundo de este trabajo, una extensión de las
posibilidades de la Corte de influir en la vida jurídica y política del país.
Con la introducción de las acciones de inconstitucionalidad y la reacti-
vación de las controversias constitucionales se ha aceptado que las reso-
luciones judiciales anulen, con efectos generales, las normas que sean de-
claradas contrarias a la Constitución. “Con esto se rompe con una barrera
sicológica, se diría, construida alrededor de la famosa «fórmula Otero»
en el juicio de amparo” desde 1847 y se produce una de las “innovacio-
nes más importantes que nuestro régimen jurídico haya tenido a lo largo
de su historia”.1395 La sentencia estimatoria, en estos procesos, práctica-
mente deroga la norma declarada inconstitucional. En la exposición de
motivos que se presentó para la reforma de 1994, se apunta que con esta
facultad se otorga mayor fuerza a las decisiones de la Suprema Corte y se
amplía “su competencia para emitir declaraciones sobre la constituciona-
lidad de las leyes”.
En el caso de las controversias constitucionales, no todas las resolu-
ciones tienen efectos generales; algunas las tendrán, pero otras solamente
producirán efectos entre las partes. Se pueden distinguir los siguientes
supuestos respecto a los efectos de las sentencias en este instrumento
procesal.1396
a) Cuando la Federación impugne normas generales estatales o muni-

cipales o los estados impugnen normas generales municipales, las
resoluciones estimatorias de los ministros tendrán efectos generales
cuando hubieren sido aprobadas por una mayoría de por lo menos
ocho votos.
b) Cuando se combatan normas generales por órganos de un mismo
orden normativo las resoluciones estimatorias tendrán efectos ge-
nerales cuando hubieren sido aprobadas por una mayoría de por lo
menos ocho votos. De no presentarse la votación requerida no habrá
pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado.
1395 Fix-Fierro, Héctor, op. cit., nota 1252, p. 123; Laynez Potisek, Javier, “La Suprema
Corte de Justicia como tribunal constitucional: su impacto en la administración pública
federal”, cit., p. 96.
1396 Carpizo, Jorge et al., op. cit., nota 1253, p. 774.
c) Cuando los municipios impugnen normas generales de carácter es-

tatal o federal o los estados reclamen normas generales federales,
las resoluciones que declaren la inconstitucionalidad tendrán efec-
tos generales, si bien circunscritos al ámbito del orden jurídico que
hubiese obtenido sentencia favorable. En estos casos no se requiere
de votación calificada, sino sólo mayoritaria a partir del quórum de
asistencia de siete ministros que es la que prevé la Ley Orgánica del
Poder Judicial de la Federación.
De este modo resulta curioso que cuando la Federación impugna normas

estatales o normas municipales o los estados normas municipales, la anu-
lación de la disposición cuestionada requiere de ocho votos, mientras que
cuando los estados impugnan normas federales o los Municipios normas
federales o estatales, únicamente se requiere una mayoría simple.1397
d) Cuando las controversias versen sobre normas individuales, los

efectos de las sentencias se limitarán a las partes en conflicto.
En resumen, los supuestos en que las resoluciones pueden tener efectos

erga omnes en el caso de las controversias constitucionales son: a) cuando
la Federación impugne disposiciones generales de los estados y muni-
cipios; b) cuando los estados impugnen disposiciones generales de los
municipios; c) controversias entre el Poder Ejecutivo y el Congreso de
la Unión; aquél y cualquiera de las cámaras de éste o, en su caso, la Co-
misión Permanente, sean como órganos federales o del Distrito Federal;
d) controversias entre dos poderes de un mismo estado, sobre la consti-
tucionalidad de sus actos o disposiciones generales, y e) controversias
entre dos órganos de gobierno del Distrito Federal sobre la constitucio-
nalidad de sus actos o disposiciones generales. Los efectos generales se
producirán en caso de que hubiera sido aprobada por una mayoría de por
lo menos ocho votos de los ministros. Todas las otras resoluciones ten-
drán efectos solamente entre las partes.
En las acciones de inconstitucionalidad se acepta también la posibi-
lidad de la anulación con efectos generales de una norma contraria a la
Constitución siempre que sea aprobada por una mayoría de cuando me-
nos ocho votos. Cuando no se reúnan los votos, la Corte no hará ningún
pronunciamiento de inconstitucionalidad y, como señala el artículo 72 de
la Ley Reglamentaria del Artículo 105, desestimará la acción ejercitada y

ordenará el archivo del asunto. En consecuencia, la sentencia sólo se dic-
ta cuando se reúnen ocho votos de los ministros y únicamente se declara-
rá si las normas son inconstitucionales, produciéndose los consiguientes
efectos anulatorios generales.1398
Mucho se ha criticado el número de votos que se requieren para efec-
tuar una declaración de inconstitucionalidad. El porcentaje de la vota-
ción que se solicita constituye una mayoría supercalificada (72%) que,
se dice, es inconveniente y hace muy difícil la declaración de inconsti-
tucionalidad.1399 Para Fix-Zamudio, este porcentaje es muy alto y limita
gravemente el desarrollo de los instrumentos de justicia constitucional:
“nos parece un error grave, dice, que sin duda afectará la eficacia de
este instrumento de garantía constitucional. En efecto, en una materia
tan compleja como lo es una controversia sobre la constitucionalidad de
normas generales, no se debe exigir una votación calificada”.1400 Otros
autores han considerado que este sistema se presta a la politización de la
Corte, “entorpece la función principal de realizar un verdadero control
directo de la Constitución” y representa “un obstáculo más para alcanzar
la plena eficacia de la justicia constitucional”.1401 Asimismo, se ha dicho
que la exigencia “de mayoría reforzada, superior a la mayoría simple por
la que razonablemente ha de resolver un órgano jurisdiccional colegia-
do, carece de todo sentido y supone una extrapolación inadmisible de las
reglas del procedimiento parlamentario al proceso judicial”.1402 En esta
virtud, y para evitar, se afirma, que no tenga efecto la opinión que den
la mayoría de los ministros en contra de una ley, se ha propuesto que se
disponga que “cuando se pronuncien 6 o 7 votos a favor de la inconsti-
tucionalidad de una norma, se elabore una resolución que sea enviada
en calidad de recomendación al órgano legislativo que la aprobó a fin de
que este reconsidere, si así lo decide, la norma y eventualmente apruebe
una nueva”.1403
1398 Idem.
1399 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 1250, p. 92; Fix-Fierro, Héctor, op. cit., nota
1252, p. 124.
1401 Rabell García, Enrique, op. cit., nota 1365, p. 231.
1403 Fix-Fierro, Héctor, op. cit., nota 1252, p. 125. Este criterio es compartido por Bra-
ge Camazano, Joaquín, op. cit., nota 1322, p. 325.
La importancia de estos cambios se entiende si captamos que “la de-

claración de inconstitucionalidad con efectos generales es el arma más
contundente en el arsenal de la justicia constitucional”.1404 Lejos ha que-
dado la advertencia que hace algunos años hiciera Rosen: “pedir que en
América Latina los jueces declaren leyes inconstitucionales con efectos
erga omnes es precipitarlos a jugar un papel político para el cual no se
encuentran preparados por falta de temperamento y experiencia”. Por el
contrario, ahora se asegura que aceptando los efectos generales de las sen-
tencias, el Estado de derecho se fortalece. Sin embargo, hay que decir que
en México la aceptación de la posibilidad de declarar con eficacia erga
omnes la inconstitucionalidad de las leyes en caso de las acciones de in-
constitucionalidad, no significa la consagración de un “monopolio de re-
chazo” en manos de la Suprema Corte, ya que, como con acierto señala
Brage, en otro tipo de acciones los jueces continúan inaplicando las leyes
que consideren inconstitucionales en determinados casos concretos.
Pero la procedencia de la declaración general de inconstitucionalidad
ha revivido el reclamo de aceptar también los efectos generales en el
amparo contra leyes, y difundido la idea de que cuando una norma gene-
ral sea declarada inválida, dicha invalidez no sólo recaiga en las normas
objeto de la controversia, “sino también en aquellas normas cuya propia
invalidez derive de la norma declarada inconstitucional” pues esta es, se
afirma, “la única vía posible para garantizar auténticamente la suprema-
cía de la Constitución y para darle efectos plenos a las declaraciones de
inconstitucionalidad de normas generales”.1405 Según datos del maestro
Fix-Zamudio, hasta 2001, la Suprema Corte había declarado la invalidez,
con efectos generales, de nueve normas generales impugnadas a través de
controversias constitucionales, y veinticinco normas generales impugna-
das en acciones de inconstitucionalidad.
Hay otros temas, relacionados con los efectos de las sentencias que
dictan los jueces constitucionales, que también han sido introducidos,
como una novedad, en el sistema de justicia constitucional en México.
El primero de ellos es el relacionado con los efectos temporales de las
sentencias. Con relación a esta cuestión, son dos las características bá-
sicas de estos recursos: los efectos se producirán a partir de la fecha
en que lo determine la Suprema Corte y no tendrán efectos retroactivos
1404 Fix-Fierro, Héctor, op. cit., nota 1252, p. 124.
1405 Sánchez Cordero de García Villegas, Olga, “El artículo 105 constitucional”, La
actualidad de la defensa de la Constitución, México, SCJN-UNAM, 1997, p. 303.
salvo en materia penal, es decir, los efectos son pro futuro, con algunas
excepciones, según lo dispuesto en el segundo párrafo de la fracción III
del artículo105 de la Constitución y 45 de la Ley Reglamentaria. Como
escribe Cossío, debe suponerse que la prohibición de retroactividad se
refiere a las resoluciones que declaren la invalidez de normas de carácter
general y no de carácter particular1406 y su objeto es evitar la “inseguridad
retroactiva” y, claro está, evitar las consecuencias graves a que pueda dar
lugar la anulación de una ley con efectos retroactivos.1407
Con respecto al plazo de vigencia de la ley declarada inconstitucional,
se atribuye a la Corte la facultad de determinar, tanto en el caso de las
acciones como de las controversias, la fecha en que las sentencias de in-
validez empezarán a tener efectos. Así lo señala el artículo 45 de la Ley
Reglamentaria. Esto significa que la Corte, al analizar cuáles son las con-
secuencias e implicaciones políticas de declarar la inconstitucionalidad
de una norma o tratado internacional, definirá el momento en que comen-
zará a surtir efectos la sentencia. Claro está que aunque el Tribunal tiene
la posibilidad de fijar el plazo en que surtirá efectos la anulación de una
ley, esto no quiere decir que lo pueda realizar con arbitrariedad; cada vez
que fije un plazo, debe argumentar el motivo del tiempo fijado, ya que,
como es obvio, no todos los casos necesitan del mismo plazo.
Otro tema importante es el del valor de los considerandos de las sen-
tencias. El artículo 43 de la Ley Reglamentaria del Artículo 105 Consti-
tucional establece que las razones que funden las sentencias aprobadas
serán obligatorias para todos los órganos jurisdiccionales del país inclu-
yendo a los tribunales administrativos y del trabajo. Como escribe Fix-
Zamudio al comentar esta disposición:
Las razones contenidas en los considerandos que funden los resolutivos

de las sentencias aprobadas por lo menos con ocho votos, serán obligato-
rias para las salas, tribunales unitarios y colegiados de circuito, juzgados
de distrito, tribunales militares, agrarios y judiciales del orden común de
los estados y del Distrito Federal, y administrativos y del trabajo, sean
estos federales y locales.
Esto implica la introducción de “una importante modificación al sistema
de precedentes judiciales o de jurisprudencia obligatoria en el ordena-
1407 Carpizo, Jorge, op. cit., nota 1282, p. 838.
miento mexicano”.1408 En adelante, las consideraciones que sustentan los

fallos, es decir, las argumentaciones o razonamientos mediante los que la
Suprema Corte fundamente el sentido de las resoluciones que dicte,1409
serán obligatorias o vinculantes.
Si tomamos en cuenta, como lo hicimos en el capítulo segundo de
este trabajo, que la ratio decidendi es el grado máximo de eficacia per-
suasiva de la resolución jurídica contenida en la sentencia, con la dis-
posición citada la fuerza vinculante de las sentencias de la Corte se
refuerza ya que ahora no sólo puede declarar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de una norma, sino imponer interpretaciones vincu-
lantes, “comprometiendo la libertad interpretativa de los futuros apli-
cadores del derecho”.1410 Las razones o motivos en que se sustentan
las decisiones, las declaraciones que interpretan la Constitución, tienen
ahora naturaleza constitucional y efectos obligatorios. Así damos la ra-
zón a García Pelayo, quien escribía que la parte fundamental de las
sentencias, cuando se trata de la jurisdicción constitucional, no es el
fallo sino la motivación de las mismas. “La escisión entre lo resuelto
y los considerándos es particularmente insostenible cuando se trata de
sentencias constitucionales”.1411
Atribuir efectos obligatorios a las razones de las resoluciones refuerza,
sin duda, la conversión de la Suprema Corte en intérprete auténtico de la
Constitución, ya que, con ello, como escribe Cossío, no es sólo la tesis lo
que va a ser obligatoria, sino el conjunto de consideraciones expuestas de
manera general para sustentar el fallo.1412 Pero lo anterior también obliga
a los jueces a tener mucha cautela en el momento de fijar en el fallo una
interpretación de las normas legales más aún cuando no existe una ex-
periencia apreciable sobre la interpretación y aplicación de los preceptos
impugnados.1413
Otros temas importantes no podemos abordarlos aquí, sin embargo,
es necesario aunque sea señalar que una característica importante de las
sentencias derivadas de una acción de inconstitucionalidad es que la Su-
prema Corte, como establece el artículo 71 de la Ley Reglamentaria,
1408 Fix-Zamudio, H. y Valencia Carmona, Salvador, op. cit., nota 1247, p. 843.
1410 García Canales, Mariano, op. cit., nota 463, p. 308.
1411 Vigo, Rodolfo L., op. cit., nota 101, p. 178.
puede fundar su declaración de inconstitucionalidad en la violación de

cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado por las partes
en el escrito inicial, salvo en materia electoral. El principio con el que se
pretende justificar esta disposición es con el de unidad de la Constitución,
que obliga a los recurrentes a considerarla como un todo en el momento
de interponer recursos. Lo que resulta claro es que con esta norma se otor-
ga al Tribunal la posibilidad de actuar de oficio y ampliar por su cuenta
el canon de constitucionalidad propuesto en el momento de interponer la
acción. Además, en caso de que se declare la invalidez de una norma, los
efectos de la sentencia deben “extenderse a todas aquellas normas cuya
validez dependa de la propia norma invalidada”, lo que, como observa
Brage, representa una quiebra del principio de congruencia, que exige
que exista una exacta correlación entre el petitum de la demanda y el
contenido del fallo.1414
No sobra recordar al respecto que el artículo 190 de la Ley de Ampa-
ro establece que las sentencias no comprenderán “más cuestiones que
las legales propuestas en la demanda de amparo; debiendo apoyarse
en el texto constitucional de cuya aplicación se trate y expresar en sus
proposiciones resolutivas el acto o actos contra los cuales se conceda el
amparo”. Fix-Zamudio señala, cuando se refiere a los casos de suplen-
cia que existen en materia de controversias constitucionales y acciones
de inconstitucionalidad, que si dicha suplencia existe para salvaguardar
no sólo los derechos fundamentales, como sucede en el amparo, sino
todo el sistema constitucional, esto significa que la Suprema Corte tie-
ne la facultad de analizar la constitucionalidad no únicamente de las
normas generales impugnadas expresamente sino también aquellas que
estén relacionadas con las que se combaten en el proceso constitucio-
nal. Es decir, puede declarar la invalidez de normas no impugnadas ex-
presamente por las partes con la única limitante de su relación con las
que sí han sido combatidas.
Otra cuestión importante es la obligación de publicar todas las reso-
luciones estimatorias de manera íntegra. Esto es una importante nove-
dad en el derecho mexicano, que se traduce en que para que se produzca
una declaración estimatoria no basta con la sentencia, es necesaria tam-
bién su publicación para que surta efectos. Asimismo, se consagra que la
sentencia sólo producirá efectos a partir del día de su publicación, lo que

impone la pregunta sobre lo que debe ser publicado. Podría pensarse,

por seguridad jurídica, no sólo en publicar la sentencia, sino también la
impugnación de la norma para que todos conozcan que una determinada
normativa ha sido impugnada y que posiblemente pierda su eficacia.
Resulta importante señalar, por último, la tendencia existente para ha-
cer que la jurisprudencia de la Corte extienda su ámbito de acción y ejer-
za mayor influencia en la definición del contenido de las normas jurídicas
que integran el orden normativo. Esta ampliación de la importancia de
la jurisprudencia resulta más apreciable si recordamos las característi-
cas generales que poseía en 1917: era establecida sólo por el Pleno de
la Corte, por ningún otro tribunal federal; se limitaba a la interpretación
de la Constitución y leyes federales, excluyéndose cualquier ley estatal,
reglamento o acto de autoridad; se creaba al dictar sentencias en juicios
de amparo; y su obligatoriedad sólo comprendía a los jueces de distrito,
es decir, no vinculaba “ni al legislador, ni a las autoridades administrati-
vas, ni a los tribunales o jueces comunes”.1415 Los límites de la facultad
interpretativa de la Corte, que tradicionalmente estaban circunscritos a
la Constitución y leyes federales, se fueron extendiendo paulatinamente.
En 1951 (fecha en la que se estableció por vez primera la existencia de la
jurisprudencia en la Constitución) se amplió su facultad para interpretar
y establecer jurisprudencia respecto a los tratados internacionales y, en
1968, se le otorgó competencia para interpretar, con carácter obligatorio,
leyes y reglamentos locales. A partir de entonces, los tribunales federales
establecen jurisprudencia sobre casi todas las normas del país, es decir,
interpretan y determinan “jurisprudencialmente el sentido de las dispo-
siciones de carácter general de todo el orden jurídico mexicano”.1416 En
diversas ocasiones se ha sugerido, también ahora con la propuesta de
nueva Ley de Amparo, reducir el número de ejecutorias necesarias para
crear jurisprudencia. Ya Carrillo Flores opinaba que era “ilógico exigir
precisamente un número mágico de ejecutorias y de votos para que la
Suprema Corte contribuya a la formación y a la depuración del derecho
mexicano”, y que este requisito no era sino una confirmación de que no
existía en “los hábitos mentales de los juristas mexicanos que la juris-
prudencia sea una auténtica fuente de derecho”. Por ello propuso que la
1415 Cabrera, Lucio, “La jurisprudencia”, en La Suprema Corte y el pensamiento jurí-

dico, cit., p. 249.
1416 Fix-Zamudio, Héctor y Cossío Díaz, José R., op. cit., nota 1245, p. 158.
jurisprudencia de la Corte fuera obligatoria desde la primera ejecutoria y

para todas las autoridades, incluso para los congresos.1417
Al respecto es muy importante señalar que con la introducción de las
acciones de inconstitucionalidad y el fortalecimiento de las controversias
constitucionales en nuestro país y su regulación a través de la ley re-
glamentaria correspondiente se introdujo la posibilidad de que los crite-
rios contenidos en las resoluciones del Pleno de la Corte vinculen, desde
la primera resolución, con carácter obligatorio, a los órganos sujetos al
sistema. También hay que advertir que la obligatoriedad de la jurispru-
dencia se ha extendido a diversos órganos paulatinamente. En la Ley de
Amparo de 1919, a los magistrados de circuito, tribunales de los estados
y del Distrito Federal y territorios; en la Ley de 1936, a las juntas de
conciliación y arbitraje; en 1951, a los tribunales colegiados de circuito,
y con la reforma constitucional de 1968, a los tribunales militares, ad-
ministrativos y del trabajo locales. La tendencia de extender el ámbito
de obligatoriedad de la jurisprudencia continúa (incluso, por ejemplo,
se reclama la vinculación de la jurisprudencia respecto al Consejo de la
Judicatura Federal), a pesar de que se conserva el criterio de que ésta no
vincula directamente a los órganos ejecutivos ni al Poder Legislativo, de
conformidad con los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo. Gudiño
Pelayo ha resaltado, en un interesante trabajo, que los artículos citados,
“al no incluir a los órganos que integran al Poder Ejecutivo y al Poder
Legislativo entre aquellos que les es obligatoria la jurisprudencia”, cues-
tión que representa “una falla estructural del sistema jurídico mexicano”,
“un estado de excepción constitucional”, violan el primer párrafo del ar-
tículo 16 constitucional, que establece la obligación de toda autoridad
de fundar y motivar sus resoluciones “en la interpretación que hace la
Jurisprudencia de la Constitución y de la ley secundaria” y evitan que el
sistema de jurisprudencia tenga congruencia lógica y, por tanto, integre
e interprete todas las normas que componen el orden jurídico mexicano.
Si no se reconoce y establece dicha obligatoriedad, dice el ministro de la
Corte, estamos aceptando que existen dos tipos de leyes: una ley depu-
rada cuya interpretación ha sido establecida por la jurisprudencia y una
ley en bruto que corresponde acatar a las autoridades administrativas, “o
mejor dicho, que una misma ley puede tener dos significados y dos tipos
de vinculación con los destinatarios de la misma, según el sujeto que le
corresponda exigir su cumplimiento”. Lo más interesante y polémico de
1417 Carrillo Flores, Antonio, op. cit., nota 539, pp. 171 y 176.
esta tesis, cuyo fundamento en la propia Constitución parece indudable,

es la concepción que le sirve de base. Para Gudiño:
el error consiste en considerar que la ley y la jurisprudencia son dos cosas
distintas, cuando en realidad la Jurisprudencia es la única forma válida
como debe interpretarse la ley, es parte esencial de la ley, no un añadido
que el legislador pueda decidir que a unos obligue y a otros no. En otras
palabras, la ley dice exacta y únicamente lo que la Jurisprudencia estable-
ce, no tiene, ni puede tener, otro sentido ni otro significado. En consecuen-
cia para toda autoridad la ley ordena lo que la jurisprudencia ordena, pero
no sólo para los órganos jurisdiccionales.1418
II. CONTROL CONSTITUCIONAL Y CAMBIO POLÍTICO

EN MÉXICO
Como hemos tratado de mostrar, y con gran acierto apunta Fix-Zamu-

dio, el control constitucional en México ha experimentado cambios sus-
tanciales. Ha evolucionado tan notablemente que actualmente se conside-
ra que la Corte no es ya sólo un órgano encargado de dirimir los negocios
de los particulares, “hoy día es ya un poder de equilibrio y de estabilidad
nacional, que además, tiene encomendada la alta responsabilidad, al pa-
rejo de los otros dos poderes, de cumplir con los fines y propósitos de la
nación”.1419 Se asegura que el amparo, las acciones de inconstituciona-
1418 Gudiño Pelayo, José de Jesús, op. cit., nota 1379, p. 272, y nota 1249, pp. 138 y ss.
Para este autor, si queremos dar congruencia al sistema mexicano de control constitucio-
nal hay dos caminos: dar efectos generales a las resoluciones de amparo que resuelvan
la constitucionalidad de una ley u otorgar obligatoriedad a la jurisprudencia respecto a
toda autoridad. “La fórmula Otero en el proyecto de una nueva Ley de Amparo”, Revista
del Instituto de la Judicatura Federal, México, núm. 8, 2001, p. 168. Recuérdese que
en 1878, Ignacio Mariscal, creador de la jurisprudencia mexicana, había sostenido la
obligatoriedad de la interpretación de la Constitución “para todos los departamentos del
gobierno federal y para todo el pueblo, en cuanto sus derechos y deberes emanan de la
Constitución y son afectados por ella”. Cit. por Cabrera, Lucio, op. cit., nota 1415, p.
242. Similar propuesta en Acosta Romero, Miguel y Pérez Fonseca, Alfonso, op. cit.,
nota 1256, pp. 223 y 224. Es interesante la observación que hace Magaloni en el sentido
de que si la Corte logra asegurar que los tribunales inferiores acaten su jurisprudencia, los
poderes legislativo y ejecutivo cambiarán sus formas de proceder, aunque no estén vincu-
lados directamente a dicha jurisprudencia. Magaloni, Ana Laura, “La agenda pendiente
de la justicia constitucional mexicana”, cit., p. 268.
1419 Ortiz Mayagoitia, Guillermo I., op. cit., nota 1294, p. 470. Concha Cantú señala
que en un proceso de transformación estatal las instituciones judiciales son instituciones
lidad y las controversias constitucionales han consolidado un auténtico

“sistema nacional de defensa de la constitucionalidad” y conformado “un
sistema completo de garantías constitucionales”, que permiten a nuestro
máximo tribunal “intervenir de manera directa en los procesos políticos”
mediante la resolución de cada vez más conflictos, coadyuvar al desarro-
llo democrático, arbitrar en forma imparcial y objetiva las controversias
entre poderes, estabilizar el ejercicio del poder público1420 y determinar
los sentidos de las normas constitucionales. “Mediante las resoluciones,
da fin a la situación de enfrentamiento que se haya presentado;; mediante
las interpretaciones, prevé los sentidos que habrán de tener las normas
jurídicas y, con ello, determina los cauces por los que debe conducirse la
lucha política”.1421
Respecto a este último tema, Fix-Zamudio afirmó, desde hace varios
años, en distintos trabajos, que el efecto más importante de la con-
versión de la Corte en tribunal constitucional se daría en su función
de intérprete de la Constitución. Fix-Fierro, en la misma línea, opi-
na que las más recientes reformas en materia de justicia han otorgado
a la Corte “nuevas posibilidades de realizar una auténtica interpreta-
ción constitucional”, lo que coincide con la característica básica que se
le asigna a los tribunales constitucionales, “la resolución de litigios o
conflictos derivados de la interpretación o aplicación directa de la nor-
mativa constitucional”.1422 Más aún, autores como Gudiño Pelayo han
llegado a afirmar que las resoluciones dictadas por la Corte al interpre-
tar la Constitución, al ser parte de ésta, son expresiones de la soberanía
popular, por poseer los dos elementos que caracterizan a este concepto: la
supremacía y la independencia, y que la propia Corte, en esta virtud, es el
único poder real y efectivamente soberano, por lo que su situación es
de superioridad con relación a los restantes poderes. No extraña que,
como corolario de esta afirmación, este autor, parafraseando a Charles
Evans Hughes, afirme que “nuestra Constitución dice, ordena o permite
clave: “no podemos entender un proceso de transformación estructural estatal, un pro-

ceso de transición como el que estamos viviendo, si no entendemos el papel clave de las
instituciones encargadas de administrar justicia”. Concha Cantú, Hugo A., op. cit., nota
1241, p. 20.
1420 Hernández Chong Cuy, María A. y Olvera López, Juan J., op. cit., nota 1275, p. 396.
1421 Cossío Díaz, José Ramón, “Régimen democrático e interpretación constitucional
en México”, cit., p. 179.
1422 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., nota 1322, p. 67.
lo que la SCJ dice, ordena o permite”, lo demás carece jurídicamente

de trascendencia.1423
Si bien se está produciendo en nuestro país un importante crecimiento
de la importancia del órgano de control constitucional, sus competencias
e influencia en los procesos políticos y sociales, nos deja insatisfechos la
ausencia de una definición sustantiva de la posición que debe asumir, el
papel que debe cumplir y el sentido que debe orientar su actividad en esta
etapa tan importante para el país, principalmente, en materia de inter-
pretación constitucional. Los cambios constitucionales de 1994 se pue-
den analizar como parte de la transformación del modelo de Estado que
México ha estado experimentando desde hace más de una década, por
lo que, definitivamente, no resulta casual que la introducción en nuestro
sistema de nuevos instrumentos procesales se halla dado en momentos de
apertura democrática, más aún si consideramos que la historia demuestra
la estrecha relación que existe entre democracia y justicia constitucio-
nal, relación que, al contrario de lo que pudiera pensarse, y como hemos
señalado antes, es negativa o de orden inverso, pues la introducción o
fortalecimiento de esta institución no es “un indicador de buena salud
democrática, sino de todo lo contrario”.1424 Es dentro de este contexto de
importantes transformaciones políticas donde se deben incrustar las re-
formas tendientes a fortalecer el papel de la Suprema Corte como órgano
de control. Y, así, como dice Cossío: “Si en algún momento de la historia
del país la Suprema Corte ha adquirido una seria responsabilidad en la
conducción del proceso democrático, es en la hora actual”.1425
En virtud de estas circunstancias y del conocimiento de otras experien-
cias nacionales, como las que hemos intentado mostrar en los anteriores
capítulos de este trabajo, quizá deberíamos haber esperado que en la base
de esta conversión de la Corte de Justicia mexicana en un órgano más
activo en la vida jurídica y política de la nación, subyaciera, sobre todo
pensando en su tarea más relevante, que es la interpretación de la norma
básica, una idea determinada de la Constitución y de su posición den-
tro del sistema para así estar en actitud de llenar de sentido a las diver-
sas normas y principios constitucionales. Lo lamentable es que, como ha
1423 Gudiño Pelayo, José de Jesús, Problemas fundamentales del amparo mexicano,
México, Universidad Iberoamericana, 1994, pp. 255-260 y 266.
1424 Pérez Royo, Javier, “Tribunal constitucional y división de poderes”, cit., p. 85.
1425 Cossío, José Ramón, “Régimen democrático e interpretación constitucional en
México”, cit., p. 69.
probado Cossío, en estos primeros años de renovación de la Corte, no ha

sido definido un paradigma hacia el cual desarrollar y hacer evolucionar
las normas constitucionales ni se han determinado “las funciones, funda-
mentos y fines de la Constitución a partir de un cierto modelo de domina-
ción política”. Esto ha traído como consecuencia que ni la jurisdicción ni
la práctica constitucional ni la dogmática asuman el pleno sentido norma-
tivo de la Constitución; no se haya iniciado “un auténtico diálogo entre
la sociedad y nuestro máximo tribunal”,1426 no se ejerza un adecuado self
restraint; que los propios órganos judiciales asuman facultades que la ley
no les confiere e, incluso, se desnaturalicen algunas acciones de defensa
de la Constitución, circunstancia que ha llevado a advertir sobre los ries-
gos de convertir a la Corte en un “ente cuasi omnipotente”.1427
No basta con afirmar que indiscutiblemente nuestra Corte de Justicia
se ha convertido en un verdadero tribunal constitucional y ha dejado de
ser un tribunal de casación, por su carácter de órgano constitucional ad
hoc especializado en el conocimiento de asuntos jurídico constituciona-
les. Tamayo lo dice contundentemente: “conocer de cuestiones constitu-
cionales no convierte a un tribunal en tribunal constitucional”. 1428 Con-
tra el entusiasmo de la mayoría de los comentaristas sobre la existencia
de un auténtico tribunal constitucional, Cossío revela que entre nosotros
esta idea
se ha vuelto una especie de panacea que desde ese año (1988) justifica
cualquier cambio. Bien a bien, no sabemos si el tribunal constitucional
debe llegar a ser de tipo europeo, una generación autóctona o llegarse a
parecer a la Corte estadounidense. Por el contrario, en apariencia sólo se
trata de utilizar una muletilla que hace parecer progresivo todo cambio y,
por ende, conferirle una amplia legitimidad.1429

1427 Gudiño Pelayo, José de Jesús, Controversia sobre controversia, México, Porrúa,
2000, p. 166.
1428 Tamayo Salmorán, Rolando, “Una judicatura de amparo (una judicatura ¿para
qué?)”, Estudios en homenaje a Felipe Tena Ramírez, México, Porrúa, 1999, p. 470. Con
los cambios ocurridos en 1994, dice García Belaunde, la Suprema Corte de Justicia mexi-
cana más que un Tribunal Constitucional es “una corte ordinaria con prevalente función
constitucional”. “De la jurisdicción constitucional al derecho procesal constitucional”, en
Ferrer Mac-Gregor, E. (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., npta 607, p. 150.
1429 Cossío, José Ramón, op. cit., nota 1244, p. 109. El mismo Cossío señala en otra
obra: “sin haber establecido los supuestos, las funciones y las finalidades de una pro-
Y si es criticable carecer de una idea clara sobre la naturaleza de un tri-

bunal constitucional y, más aún, que no se asuma plenamente la normati-
vidad de la Constitución ni se desarrolle una concepción sobre la misma
y que, como consecuencia, la labor interpretativa se efectúe bajo “una
especie de vacío conceptual” o una cada vez mayor “fragmentación”
de sentidos normativos, es igual de lamentable que la conformación de
nuestro tribunal constitucional y de los elementos básicos que conforman
los instrumentos procesales de la nueva justicia constitucional, no esté
siendo precedida, o por lo menos continuada, por una discusión sobre los
contenidos y significados de las normas constitucionales y sobre el valor
y posición que tiene la ley en nuestro Estado, cuando, como hemos dicho
antes, los sistemas que cuentan con este tipo de órganos se construyen,
fundamentalmente, basados en el “privilegio de la ley”.
Ésta es precisamente la cuestión que a continuación desarrollaremos.
En capítulos precedentes hemos tratado de mostrar el contexto político y
jurídico institucional al que se enfrenta el control de constitucionalidad
de las leyes con la idea de que, como observa Grassi, para comprender
la esencia y función de la justicia constitucional, no basta una óptica
estrictamente procesal, es necesario referirse al ámbito dentro del cual
desarrolla sus funciones. Hemos abordado también el tema referido a los
cambios que esta institución ha sufrido tratando de mostrar su evolución
en otros Estados, ya que consideramos que para la adecuada conforma-
ción de este órgano, hay que tomar en cuenta todas las experiencias que
proporciona el derecho comparado. Asimismo, señalamos las causas por
las que esta institución ha crecido con gran rapidez y generado el entu-
siasmo de la ciudadanía, y, por último, mostramos algunos aspectos de
su desarrollo en México.
De este análisis, lo primero que tenemos que decir es algo obvio a
esta altura de nuestro discurso: los órganos de control, y entre ellos el
mexicano, se han consolidado como parte importante de la cultura jurí-
dica, son aceptados en todos los lugares donde se han establecido y han
adquirido una sólida posición dentro del sistema jurídico y político. Se
puede asegurar que se trata de una institución jurídica central del siste-
ma político. Es más, sin el control judicial de la Constitución no podría
entenderse la estructura del Estado actual ni el significado de la división
puesta... ¿qué importancia tiene el que se diga que la Suprema Corte, ahora sí, debe
constituirse en un auténtico tribunal constitucional?”. “Los supuestos de la constitucio-
nalidad”, en Hacia una nueva constitucionalidad, cit., p. 152.
de poderes ni los derechos fundamentales ni la Constitución misma. En

virtud de ello, como han asegurado diversos autores, no se puede pensar
en la eliminación o amplia limitación de dicho control sin arriesgarse a
la destrucción o pérdida de normatividad de la propia Constitución. 1430
Y esto es así porque, como dice Müller, estos tribunales han demostrado
ser los más eficaces defensores de la Constitución, han contribuido a la
protección y actualización de los derechos fundamentales, a la estabili-
zación de la vida constitucional y al desenvolvimiento progresivo de las
normas fundamentales, es más, su mera existencia ha llegado a constituir
una garantía para el orden estatal.1431
Debido al importante papel asumido en la praxis por la mayoría de
los órganos judiciales, parece sobrar la cuestión, como afirma Tomás y
Valiente, referida a quien debe ser Der Hüter del Varfasung, y asumir
relevancia el tema de la determinación de sus objetivos, funciones y for-
ma de realizar sus actuaciones. Pero antes de contestar estas importantes
cuestiones, a las que estarán dedicadas las últimas páginas de este traba-
jo, es imprescindible establecer qué Constitución tiene que tutelar nues-
tro órgano de control e identificar su finalidad, sentido y contenidos.1432
La precisión de estas premisas nos permitirá definir la orientación y ob-
jetivos de nuestra carta magna, construir una “totalidad normativa do-
tada de sentido”, y consolidar el tipo de régimen político que queremos
construir. No podemos olvidar que existe una estrecha relación entre el
tipo de control constitucional de las leyes, el régimen político vigente
y los principios políticos fundamentales consignados en la norma bási-
ca.1433 La afirmación de estos supuestos hará posible, además, afinar la
concepción que tenemos de nuestro instituto de justicia constitucional,
ya que la instauración de un tribunal constitucional debe tener como pre-
supuesto la consciente definición de su papel dentro del Estado. Como
enseñó Sandulli hace algunos años: lo verdaderamente importante en la
discusión sobre el papel de la justicia constitucional en nuestros días es
la concepción que se tenga de dicha función puesto que esta es la base
de su actividad y de los instrumentos que posee para realizarla. También
Cappelletti consideraba imprescindible y prioritario señalar cuál era la
1430 Loewenstein, Karl, op. cit., nota 1231, p. 315; Schäffer, Heinz y Haas, Thomas, op.
cit., nota 427, p. 40.
1431 Müller, Gebhard, op. cit., nota 379, p. 216.
1432 Elia, Leopoldo, op. cit., nota 274, p. 13; Spadaro, A., op. cit., nota 262, p. 1288.
1433 Renoux, Thierry S., op. cit., nota 824, pp. 441 y 442.
razón de ser de la Corte debido a que con base en la definición de ésta po-
dían determinarse sus actividades y poderes.1434 Si pretendemos estable-
cer un tribunal constitucional, es necesario definir los fundamentos sobre
los que descansa, así podremos, para decirlo en palabras de Rorty, rees-
cribir la institución y otorgarle la funcionalidad suficiente para que haga
frente, de forma adecuada, a los problemas que actualmente se presentan
en nuestra sociedad. La determinación de las anteriores cuestiones nos
permitirá, como sociedad, saber a dónde nos dirigimos, a dónde vamos y
qué es lo que pretendemos hacer de nuestra vida comunitaria futura.
Elia con gran razón señala que a la determinación de estos extremos
precede la existencia de un verdadero idem sentire sobre la propia Cons-
titución. La condición básica para un adecuado funcionamiento de los
órganos de justicia constitucional, dice, no es tanto su organización o
estructura, más bien la exigencia primaria, fundamental, sin la que es
imposible que ésta pueda existir, es la vigencia dentro de la comunidad
de un consenso sobre la propia Constitución.1435 La presencia de este
“sentimiento”, como lo hemos señalado antes siguiendo a Hesse, lleva
consigo la adopción de una “voluntad de Constitución”; es decir, de una
voluntad constante de los implicados en el proceso constitucional de
realizar los contenidos, finalidades y objetivos de la Constitución. Cuan-
do falta esta voluntad, que le sirve de soporte a la norma básica, observa
Burdeau, ésta se disuelve en ambigüedades y se convierte en “un falso
respeto a las tradiciones jurídicas, en una coartada que encubre de mala
manera la primacía de los hechos sobre el derecho”.
En esta virtud, el consenso en torno de la Constitución, del sistema
constitucional y de la división de poderes es presupuesto indispensable
para el funcionamiento adecuado, la viabilidad y operatividad del ór-
gano de justicia constitucional. Y como ésta es la condición de la exis-
tencia misma del órgano de control, su primera función atribuida, como
escribe Rodríguez Bereijo, el fin que debe guiar su acción, al igual que
la de todos los restantes poderes públicos, es consolidar y arraigar una
cultura constitucional que genere confianza en la norma constitucional y
1434 Para Cappelletti, la razón de ser de la justicia constitucional es ejercer la tarea de
actuación constitucional. Cappelletti, Mauro, op. cit., nota 246, pp. 131 y 135; Sandulli,
Aldo M., op. cit., nota 273, p. 396; Luciani, Massimo, “La Corte Costituzionale nella
forma di governo italiana”, La Costituzione italiana quarant’anni dopo, Milán, Facolta
di Scienze Politiche dell’Universita di Pavia, 1989, p. 67.
1435 Refiriéndose a la Corte de la República Federal de Alemania, así lo expresa Elia,
Leopoldo, op. cit., nota 274, p. 13.
haga viable la formación de un sedimento de valores compartidos indis-

pensables para la vigencia de la democracia constitucional.1436 Algo hay
que afirmar en nuestro caso: la implantación de nuevos instrumentos de
control de constitucionalidad lleva implícita la intención de hacer de la
Constitución una norma y actualizar y hacer efectivo el sistema de va-
lores, reglas y principios que subyacen en la misma; más aún, supone
aceptar la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales y de las
reglas políticas democráticas como normas susceptibles de ser vividas
por la conciencia general y actuadas a través de la conducta cotidiana, en
suma, trasluce la confianza de conformar en nuestro país un “consenso
constitucional vivido”.
III. UNA CONSTITUCIÓN PARA LA CORTE DE JUSTICIA
1. La necesidad de una teoría constitucional
Hemos dicho que la justificación de la existencia de un órgano de con-
trol constitucional proviene de la función que está llamado a cumplir
dentro del sistema constitucional. Para la determinación de esta función,
no basta proclamar la supremacía y rigidez de la Constitución, es nece-
sario partir de la caracterización de la propia norma básica. Es decir, el
esfuerzo previo a la determinación de las funciones de la justicia cons-
titucional y de la forma de actuar de los órganos que la ejercen es la de-
finición de los presupuestos que fundamentan y dan sentido a la idea de
Constitución. El cumplimiento de las funciones de la Corte, y, claro está,
de todos los poderes públicos, exige contar con una concepción del sig-
nificado de la Constitución que permita desarrollar sus normas y texto en
su conjunto a partir de la misma. Utilizando una idea de Lüther, podemos
decir que si tenemos una idea formada y aceptada de la ley fundamental
determinaremos claramente las funciones llamadas a realizar por todos
los órganos del Estado, concretamente, por el órgano de justicia consti-
tucional. No estamos diciendo que debamos consignar la “filigrana” de
la Constitución, sólo su carácter general, su sentido más amplio. La idea
que obtengamos impregnará el contenido de nuestro derecho, la defini-
ción de las fuentes del mismo y su propia interpretación, ya que, como
certeramente escribe Zagrebelsky: “lo que cuenta en última instancia, y
1436 Rodríguez Bereijo, Álvaro, op. cit., nota 275, p. 16.
de lo que todo depende, es la idea del derecho, de la Constitución, del

Código, de la ley, de la sentencia”.1437 El entendimiento de la Constitu-
ción es la base de definición para la actuación, dirección y sentido de la
actividad de los órganos jurisdiccionales.1438
El punto de partida tiene que ser aceptar el pleno carácter normativo
de la Constitución y reconocer que, como hemos señalado en el capítulo
primero, las normas constitucionales se caracterizan por su indetermina-
ción y apertura. Esta normatividad plena y el carácter estructuralmente
abierto de las normas constitucionales suponen, en el caso de nuestro
país, el final de la época en que la norma básica se consideraba un progra-
ma centrado en un “punto de vista dominante”. Como con gran agudeza
ha mostrado Cossío, debido a los cambios políticos, sociales y jurídicos
acontecidos en México recientemente, que han llevado a reconocer la
base plural de la sociedad y a consagrar nuevos procesos constitucio-
nales, “es imposible seguir interpretando a las normas constitucionales
como la pura y acabada decisión de quienes detentan el poder”,1439 por lo
que es de esperarse una “lucha por la Constitución” o “por la objetiviza-
ción del derecho”, en la que se presentarán múltiples discusiones en torno
a la determinación del sentido de las normas constitucionales.
En esta “lucha por la Constitución”, el más importante “teatro de ba-
talla”, como lo sostiene parte de la doctrina alemana, lo constituye la
interpretación de los derechos fundamentales, ya que de ella se derivan
cuestiones esenciales para el orden político. Como escribe Stern, así
como son empleados los principios sobre la estructura del Estado tam-
bién los derechos son utilizados por los partidos, grupos e individuos
como armas jurídicas porque consideran que “chi stabilisce le regole
per l’interpretazione dei diritti fondamentali determina per conseguen-
za una parte non irrelevante della formulazione dell’ordine giuridico e
sociale”.1440 Cervati también ha señalado que “los mayores conflictos

1438 Rubio Llorente, Francisco, op. cit., nota 37, p. 472. Algunos autores sugieren esta
misma idea señalando que es inevitable pensar en una supremacía ideológica de la Consti-
tución y reconociendo que esta tiene una “fórmula política”, un “techo ideológico insupe-
rable”. Incluso se ha podido decir que la supremacía ideológica de la Constitución es más
trascendente que su supremacía normativa. Sagüés, Néstor Pedro, op. cit., nota 604, p. 30.
1439 Cossío Díaz, José Ramón y Raigosa, Luis, “Régimen político e interpretación cons-
titucional en México”, en Vázquez, R. (comp.), Interpretación jurídica y decisión judi-
cial, México, Alfaguara, 1998, p. 269.
1440 Stern, Klaus, “Reflessioni sull’intepretazione dei diritti fondamentali”, cit., p. 213.
políticos y jurídicos atañen a la interpretación de los derechos funda-

mentales, sea en relación con el valor de los enunciados contenidos en
los principios fundamentales, sea respecto a la compatibilidad entre los
mismos derechos fundamentales citados en la Constitución”.1441 La cues-
tión, repetimos, se complica porque es inevitable concebir a los derechos
como normas abiertas formuladas de forma vaga y general, y a la Consti-
tución como norma dotada de una pluralidad de sentidos.
Ya hemos dicho en el capítulo primero cuál es la posición del legisla-
dor y del juez ante la Constitución, y señalado que ésta exige que cada
uno de los poderes esté en su sitio. El entendimiento de la actividad que
desempeñan ambos poderes y la forma en que la desarrollan está precedi-
do por el análisis de su colocación y función institucional.1442 Lo anterior
indica que es necesario definir claramente la posición de la Corte dentro
del sistema de gobierno y el lugar que ocupa en relación con otros pode-
res y una vez hecha esta determinación es impostergable que todos res-
peten los equilibrios políticos señalados y dispuestos en la Constitución.
Lo importante es comprender el sentido de los principios que informan
nuestro sistema político y, específicamente, el papel y las funciones que
les toca desempeñar al legislador y al órgano de justicia constitucional,
ya que la existencia y forma de actuación de estos órganos representará
la consagración de cierto tipo de ordenamiento democrático, que, como
escribe Crisafulli, podría configurar no un diseño antinómico con respec-
to al esquema democrático puro, sino una alteración intencional y cons-
ciente del mismo en función de un preciso modelo político con objeto de
expresar como sustancial su componente garantista.1443
Todas estas cuestiones, incluyendo la relacionada con los métodos de
interpretación, deben estar comprendidas en una teoría constitucional
que fundamente toda la Constitución. Si el pluralismo propiciará que en
1441 “Los conflictos, sigue diciendo este autor, conciernen además a la valoración del
papel desempeñado por el legislador ordinario, la jurisdicción constitucional y los jueces
comunes en la ampliación del ámbito de garantía de los derechos fundamentales”. Cerva-
ti, Ángel A., op. cit., nota 857, p. 52.
1442 Dice Taruffo: “toda teoría de la interpretación «lleva consigo» una imagen particu-
lar del juez y toda definición del papel del juez “lleva consigo” una específica concepción
de la interpretación”. Taruffo, Michele, “Ley y juez en el “rule of law” inglés y en el
constitucionalismo americano”, trad. de P. Andrés Ibáñez, La experiencia jurisdiccional:
del Estado legislativo de derecho al Estado jurisdiccional de derecho, Madrid, Consejo
General del Poder Judicial, 1999, pp. 159 y 160.
nuestro país se genere una discusión sobre el significado de las normas
constitucionales, la cuestión previa es definir el entendimiento que sirva
de marco a todas las interpretaciones posibles. Como señala Comanducci,
el esfuerzo previo, de tipo metodológico e ideológico, es configurar el
objeto Constitución y después proceder a interpretarla. Una concepción
compartida de lo qué es la Constitución es el dato previo a la forma de
actuar de los órganos estatales. Según lo que se entienda por Constitución
se derivarán diferentes modos de efectuar su interpretación.1444 Gianfor-
maggio también procede de esta manera y dice que no es posible atribuir
significados a las disposiciones constitucionales sin antes haber atribui-
do a la Constitución una función, valor o rol dentro del sistema jurídico
institucional y político social. Así, dice: “Quella della concezione della
costituzione...e questione pregiudiziale a quella della interpretazione de-
lle disposizioni costituzionali”.1445
La misma base social plural que en el país ha dado origen a “la lucha
por la Constitución” y a la urgencia de configurar una noción de la mis-
ma, nos impone la obligación de excluir y resaltar de antemano algunas
nociones. Así, debemos desechar la idea de que la Corte es la Constitu-
ción y asentar que la interpretación de ésta no es ilimitada ni está abierta
a cualquier sentido, y que su primer y principal límite y orientación es,
precisamente, esa “teoría constitucionalmente adecuada”. No es posible
recavar de la Constitución “infinitas combinaciones de sentido”, ya que
ésta no puede legitimar cualquier significado que el intérprete retenga
cada vez como oportuna.1446 El tribunal no debe desligarse de las orienta-
ciones políticas consagradas en la Constitución, al contrario, debe tener
conciencia que éstas le otorgan a la práctica constitucional rumbo, senti-
do y orientación.
En nuestro país el único que, hasta donde sabemos, se ha ocupado de
esta medular cuestión es José Ramón Cossío, quien señala que el pro-
blema actual es la ausencia de discusiones sobre la dimensión teórica de
la Constitución. Para este autor, es necesario construir una noción sobre
el significado de la Constitución que dé sustento y sentido a las propias
normas constitucionales. La identificación de estos supuestos permitirá
1444 Comanducci, Paolo, op. cit., nota 433, p. 124.
1445 Gianformaggio, Letizia, “L’interpretazione della Costituzione tra applicazione di
regola ed argomentazione basata sui principi”, Rivista Internazionale di Filosofia del
Diritto, núm. 1, 1985, pp. 67 y 68.
determinar qué interpretaciones son aceptables o posibles y cuáles no lo

son por no corresponderse con el texto constitucional. Dichos supuestos
estarán abarcados en una teoría que sirva de guía a las opiniones de juris-
tas y jueces, autoridades y ciudadanos en el momento de discutir en torno
a las normas constitucionales y en la ocasión de “determinar los grados
de afectación del entramado constitucional por una reforma o adición”.
El mantenimiento de la unidad dentro de la pluralidad, la posibilidad de

resolver la conflictividad social a partir del derecho, y la racionalidad de la
lucha por la Constitución, pasan por la identificación o construcción de los
supuestos que le dan sentido a la Constitución en tanto unidad normativa
suprema, y a cada una de las normas de que ésta se compone; a nuestro jui-
cio, por una teoría constitucional que se construye a partir de la Constitu-
ción misma en tanto que, repetimos, mediante ella se ejerce la dominación.
Esta teoría constitucional debe contener “la identificación de los su-
puestos generales que animan a un texto positivo en particular... Los
supuestos que se busca identificar tienen, simultáneamente, la cualidad
de dar contenido a las normas constitucionales específicas, pero no di-
luirse en ellas”. Las normas deben ser entendidas desde sí mismas, pero
sin apartarse del significado y sentido de la Constitución. 1447
La definición del carácter y naturaleza de la Constitución es de suma
trascendencia para determinar el papel que le toca desempeñar a cada
órgano constitucional y, especialmente, al juez constitucional, pero ade-
más es de gran importancia porque la forma en que ésta desempeña sus
funciones y las soluciones que obtiene de los diversos criterios de control
constitucional que ejerce, necesariamente deben ser coherentes con el
sistema dogmático que sostiene al ordenamiento constitucional. El con-
cepto de Constitución define y orienta las funciones, las características de
las actividades y los límites de las resoluciones que debe dictar el órgano
de justicia constitucional. Por eso pensamos que en México lo priorita-
rio es llenar de sentido y significado a la Constitución. En adelante, y
basándonos en estas premisas, trataremos de a) señalar, aunque sea a
1447 Cossío Díaz, José Ramón, op. cit., nota 1244, p. 63. El caso que Cossío señala
como característico de México es la forma de estudio de los derechos sociales que se
han analizado desde un punto de vista interno, es decir, se han estudiado a partir de sus
propios elementos y se ha excluido el análisis de la relación que tienen con el carácter de
la propia Constitución.
grandes rasgos, por la magnitud que un esfuerzo como este representa y

que siempre será limitado, los presupuestos que sostienen nuestra idea
sobre la Constitución, para que b) justifiquemos una forma concreta de
actuar del juez constitucional.
2. Para empezar a construir una idea de Constitución
La labor que sigue es, como se comprenderá, tratar de señalar los con-
tenidos que conforman nuestra noción de Constitución, en el entendido
de que los mismos orientan, o deben orientar, la introducción, funcio-
namiento y operación de los instrumentos que coadyuvan a su respeto y
realización. A estas alturas de nuestro trabajo quizá ya se deducen estos
supuestos, ya que en los capítulos precedentes, sobre todo en el tercero,
hemos dado pauta para iniciar a pensar en ellos. A pesar de que pudiera
resultar limitado, pensamos que este intento no carece de justificación,
debido a que, como hemos dicho antes, si queremos determinar la fun-
ción o funciones que está llamado a cumplir el órgano encargado de la
defensa de la Constitución y la forma en que las debe ejercer, éstas no
pueden fijarse en abstracto.
Una premisa inicial: el núcleo de la concepción de la Constitución re-
side en la forma de entender y comprender los derechos fundamentales.
Ellos forman, como escribe Schneider, “el eje central de la regulación
normativa constitucional”1448 y, por tanto, de nuestra concepción sobre
el Estado. El gobierno de la Constitución dentro del Estado se traduce
en el gobierno de los derechos. Alexy señala que las principales fórmulas
del moderno derecho racional son la incorporación o positivización de
los derechos fundamentales y los principios que establecen los fines y la
estructura del Estado.1449 Esto indica que existe una estrecha relación en-
tre la concepción del Estado y la de los derechos fundamentales. La idea
de aquel, como escribe Häberle, está determinada por la concepción de
éstos, mismos que le proporcionan su base de legitimación, le fijan sus
deberes y obligaciones y le definen una orientación y un contenido sus-
tancial que conforma, contra lo que pensaba Forsthoff, una concepción
formal del Estado constitucional actual. Los derechos otorgan significado
y sentido a los objetivos de la comunidad política y a los principios con-

formadores de la Constitución.1450 Esto muestra que existe una “conexión

de sentido” entre Constitución y derechos fundamentales.1451 Por ello se
puede decir que en su definición está el núcleo de la actividad que deben
desempeñar los tribunales constitucionales que tendrán asignadas sus
funciones y desarrollarán su papel en virtud de dicha caracterización.
A. Constitución y derechos fundamentales. Las vertientes

subjetiva y objetiva de las normas
de derechos fundamentales
Las Constituciones actuales tienen dos funciones básicas: “garantizar

un orden (dado) limitando el poder político y la de realizar un orden (po-
sible) por medio del ejercicio del poder político”.1452 En otras palabras,
los documentos constitucionales poseen dos vertientes complementa-
rias: una sustantiva y otra procedimental, que indican la conjunción,
en la cultura jurídica del presente, de dos comprensiones implicadas en
la misma: el constitucionalismo y la democracia. “Si el constituciona-
lismo es en sí mismo el contrapeso a los excesos de la democracia, la
democracia es el contrapeso a los excesos del constitucionalismo”.1453
Como expresa MacCormick: el constitucionalismo es un presupuesto in-
dispensable para tener una democracia operativa, es un prerrequisito de
la democracia.1454 Así, con términos de Günter, podemos decir que im-
plícita en la función estructural de la Constitución está la idea que “los
procedimientos democráticos se erigen a través del derecho y el derecho
se conforma en medio de los procedimientos democráticos”, por lo que
en la democracia constitucional no pueden separarse creación del orden
y contenido de ese orden.1455
No puede haber democracia sin derechos ni derechos sin democracia.
“Es decir, no puede organizarse un procedimiento de debate y decisión en
el que intervengan todos los afectados, si no se asegura su participación o
representación a través de la institucionalización de los correspondientes
1452 Dogliani, Mario, op. cit., nota 1230, p. 697.
1454 MacCornick, Neil, “Constitucionalismo y democracia”, trad. de M. Carreras,
Anuario de Derechos Humanos, Madrid, núm. 5, 1988-1989, p. 380.
derechos y libertades. Y no se puede institucionalizar derecho que no

sea el resultado final o el requisito previo de tal procedimiento”.1456 La
Constitución estaría fundada en un equilibrio entre su vertiente procedi-
mental y sustantiva, entre el pluralismo político y los valores de libertad e
igualdad. Portinaro ha descrito esta relación como una imbricación entre
gobernabilidad y tutela de los derechos, entre democracia gobernante y
democracia garantista, y otros autores, como una combinación entre so-
beranía popular y garantía de los derechos, entre principio democrático
y tutela de la tiranía de la mayoría.1457 Reconocer la presencia de ambas
vertientes en la Constitución impone que todas las interpretaciones que
se hagan de ella las incluyan y los instrumentos que se formen para su
garantía se funcionalicen en torno a la realización de ambas.
Todo el edificio dogmático de los derechos fundamentales, su base
y fundamento, parte “de una vigorosa concepción de los mismos como
derechos subjetivos”, como esferas de vida protegidas frente al Estado
constituidas con el fin de permitir el pleno desarrollo de la personali-
dad individual.1458 Los derechos fundamentales son “el núcleo básico,
ineludible e irrenunciable del status jurídico del individuo”, determinan
y aseguran su posición jurídico-política en el seno de la comunidad en
que se integra1459 y lo protegen de la acción del Estado, garantizándole
una esfera de autonomía privada y un ámbito de “seguridad personal y de
posibilidades de acción”.
Como hemos dicho en páginas precedentes, el sistema de derechos
establecido en una Constitución es un sistema de vínculos impuestos a la
acción del Estado que, por su propia naturaleza, está excluido de la ac-
ción de los poderes constituidos. Los derechos son, primaria y esencial-
mente, normas de defensa frente a las acciones del Estado, limitaciones
para los órganos estatales. La primera consecuencia que impone su con-
sagración constitucional es la de no suprimirlos ni limitarlos, por lo que
la actitud ante ellos se articula en un deber negativo o una abstención. Su
función es asegurar un espacio dentro del cual los sujetos jurídicos estén

1457 Scoditti, Enrico, op. cit., nota 268, p. 9; Vega García, Pedro de, op. cit., nota 1095,
p. 429.
1458 Häberle, Peter, “La libertad fundamental en el Estado constitucional”, cit., p. 63;
López Pina, Antonio, op. cit., nota 843, pp. 22 y 23.
1459 Lavilla Alsina, Landelino, op. cit., nota 9, p. 36; Solozábal Echavarría, Juan José,
op. cit., nota 866, p. 88.
libres de presiones externas y puedan afirmar sus intereses1460 mediante

la posibilidad de exigir la omisión de intervenciones no consentidas.
Así, los derechos son “normas de distribución de competencias entre
el individuo (sociedad) y el Estado”, reglas de comportamiento, deberes
públicos negativos o normas secundarias negativas cuyo contenido es una
prestación negativa por parte de los órganos públicos.1461 Si concebimos
a los derechos de esta forma, estamos estableciendo para el individuo un
espacio de libertad, y para el Estado, en orden a su significado objetivo, lo
que Hesse denomina preceptos negativos de competencia, o como escribe
Alexy, derechos a acciones negativas u omisiones, ya que “excluyen de
la competencia estatal el ámbito que protegen y en esa medida vedan su
intervención”.1462 Lo anterior indica que los derechos no están a disposi-
ción del poder, de ningún poder, público o privado; no están a disposición
ni del Estado ni de los individuos o grupos sociales ni dependen, como
escribe Zagrebelsky, de las tendencias políticas contingentes.1463 Ésta es
la parte de “indisponibilidad pasiva” que les corresponde y que deriva de
su carácter universal.1464
En virtud de lo anterior, Alexy ha señalado que “los derechos funda-
mentales son posiciones tan importantes que su otorgamiento o no otorga-
miento no puede quedar en manos de la simple mayoría parlamentaria”. 1465
Esto no significa, como dice este autor, desdeñar las competencias y fun-
ciones del Poder Legislativo, sólo que cuando los derechos están fijados
como posiciones iusfundamentales, hacen pasar éstas a un segundo plano
por la prioridad que tienen sobre las decisiones tomadas en el procedi-
miento legislativo.1466 De esta forma, los derechos establecen ámbitos en
1460 Habermas, Jürgen, “Derechos humanos y soberanía”, cit., p. 223.

1461 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 420, pp. 860-862; Böckenförde, Ernst-Wolfgang, op.
cit., p. 48.
1462 Hesse, K., op. cit., nota 874, pp. 91 y 92; Alexy, Robert, op. cit., nota 415, p. 419.
1465 Alexy, Robert, op. cit., nota 415, p. 432. Aunque con otra orientación y objetivos,
Ferrajoli ha señalado que “la primera regla de todo pacto constitucional sobre la convi-
vencia civil no es, en efecto, que se debe decidir sobre todo por mayoría, sino que no se
puede decidir (o no decidir) sobre todo, ni siquiera por mayoría”. Ferrajoli, Luigi, op. cit.,
nota 420, p. 859.
1466 “La competencia de control del tribunal, depende pues, siempre esencialmente de
la seguridad con la que pueda fundamentarse la existencia de una posición iusfundamen-
tal”. Alexy, Robert, op. cit., nota 415, p. 529.
los que no puede intervenir el legislador, “fijan prohibiciones y manda-
tos que limitan su libertad y son, además, normas negativas que limitan
su competencia”.1467 Como escribe Garzón, los derechos son un “coto
vedado” a las decisiones democráticas que no pueden dejarse a la libre
decisión de cualquier instancia transpersonalista; son un catálogo de bie-
nes primarios indisponibles e inegociables por la mayoría, inalcanzables
a las decisiones de los representantes y sustraídas al “regateo político y
el cálculo de intereses sociales”, como señala Rawls.
Esto también se puede decir con Alexy de otra manera: los derechos
fundamentales son no-procedimentales debido a que no todo lo que pue-
de ser resultado de discusión y votación en el Parlamento es iusfunda-
mentalmente posible. Al imponer límites materiales al procedimiento
legislativo, son no-procedimentales.1468 La dignidad humana, la liber-
tad, no pueden someterse a votación ni depender de decisiones heteró-
nomas.1469 Los derechos se imponen y desplazan a consideraciones de
interés general, decisiones políticas tomadas por la mayoría, directrices
que pretendan impulsar el bienestar general, “demandas morales colec-
tivas”, o bien “demandas individuales no constitutivas de derechos”.1470
No valen motivaciones de oportunidad ni de política estatal para limitar
los derechos. Dworkin ha dicho, con frase célebre, que son triunfos so-
bre la mayoría, “contrapoderes”, “contrapesos”, triunfos de la sociedad,
si por esto entendemos, no victorias frente a las decisiones democráticas
sino, como escribe Nino, frente a los poderes e intereses mayoritarios a
quienes les imponen reglas infranqueables para la realización de sus fun-
ciones. Algo, sin embargo, hay que dejar en claro: la limitación que im-
ponen los derechos no se refiere de manera directa a la ley o al derecho en
general. Como escribe Elías Díaz, los derechos negativos imponen una
concepción de la legitimidad y la justicia, la raíz y el núcleo legítimo que
conlleva la limitación a la regla democrática de decisión es la libertad y
1467 Ibidem, p. 432.

1468 Ibidem, pp. 472 y 473.
1470 Al decir de Laporta, la única forma en que se puede pensar en el desplazamiento
justificado de un derecho es cuando entra en conflicto con otro derecho, es decir, los dere-
chos únicamente pueden ser desplazados por otros derechos. Laporta, Francisco, op. cit.,
nota 872, p. 41. Como escribe Dworkin: “La perspectiva de logros utilitarios no puede
justificar que se impida a un hombre hacer lo que tiene derecho de hacer... el beneficio
general no constituye una buena base para recortar los derechos”. Dworkin, Ronald, op.
cit., nota 173, pp. 285-288 y 298.
la autonomía moral del ser humano. “Se trataría así, en todo caso, de una
limitación interna, producida por la propia lógica de la libertad y la de-
mocracia, no de una limitación impuesta más o menos dogmáticamente
desde el exterior. El derecho de las democracias sería así un derecho que
se impulsa y se autolimita desde la libertad”.1471
Esta concepción de los derechos como posiciones definitivas otorga-
das a los individuos y, por lo mismo, excluidas de las decisiones de cual-
quier mayoría, tiene una importancia fundamental en la comprensión de
todo el sistema de derechos y la democracia constitucional. Ésta restringe
el poder de las mayorías para disponer de los derechos que son conside-
rados posiciones de máxima importancia para los individuos, el Estado
y la comunidad política, parámetros de legitimidad de las actuaciones
estatales y límites a la democracia entendida como el gobierno de la ma-
yoría pura que, desde esta concepción, sería anticonstitucional.1472 Las
decisiones sobre derechos contenidas en la Constitución, al ser expresión
del conjunto de principios que conforman el consenso básico del pue-
blo, resultan exoneradas de la necesidad de una continua fundamentación
y excluidas de reiteradas discusiones relacionadas con su validez. Son,
como dice Holmes, reglas que no se pueden poner en duda en los con-
flictos surgidos en los procesos políticos, por el contrario, representan las
líneas encauzadoras de su solución.
Los derechos excluyen de la discusión política y jurídica ciertos temas
y se convierten en punto de partida de la misma. La Constitución define
en términos concretos el ámbito del conflicto y las reglas a través de las
cuales éste puede desarrollarse y solucionar, convirtiéndose en gestora
de los conflictos sociales.1473 Por ello no es posible situar a los derechos
en permanente e irresoluble conflicto con la democracia. La idea de ésta
implica la existencia de ciertos derechos que son parte esencial de la con-
cepción del Estado constitucional formando ambas una “relación unifi-
cante”. El consenso logrado a través de los mismos “presupone la acepta-
ción compartida y libre de principios para justificar acciones y actitudes”,
basadas en razones.1474 Para el legislador, esto significa que la mayoría

1472 MacCormick, Neil, op. cit., nota 1454, p. 374.
1473 Barcellona, P. y Cantaro, A., “El Estado social entre crisis y reestructuración”, en
Corcuera Atienza, J. y García Herrera, M. A. (eds.), Derecho y economía en el Estado
social, Madrid, Tecnos, 1988, pp. 55 y 56; Smend, Rudolf, op. cit., nota 859, p. 87.
debe gobernar y decidir respetando los derechos fundamentales que es-

tán inmunizados contra y sustraídos a la “zona pública de obligaciones
ilocucionarias recíprocas”, es decir, a lo que Habermas llama libertad
comunicativa:
las libertades subjetivas de acción, dice, autorizan a apearse de la acción

comunicativa y a negarse a contraer obligaciones ilocucionarias…De ahí
que la autonomía privada del sujeto jurídico pueda entenderse esencial-
mente como la libertad negativa de abandonar la zona pública de obliga-
ciones ilocucionarias recíprocas y retraerse a una posición de observancia
mutua y de mutuo ejercicio de influencias empíricas. La autonomía priva-
da llega hasta allí donde el sujeto jurídico tiene que empezar a dar cuenta
y razón, hasta allí donde tiene que dar razones públicamente aceptables de
sus planes de acción.1475
Lo anterior permite afirmar que la democracia constitucional es,

como escribe Nino aludiendo a Holmes, una forma de paternalismo le-
gítimo, o como indica MacCormick, una democracia protegida que pre-
tende superar la inferioridad moral de la democracia absoluta e ilimi-
tada. Este objetivo se consigue, precisamente, mediante la restricción
del ámbito de aquello que puede ser decidido o realizado por la mayo-
ría.1476 En el Estado constitucional, en consecuencia, “la atribución de
la soberanía al pueblo no sólo está declarada, sino garantizada a través
de determinadas cláusulas constitucionales que permiten a ese pueblo
seguir siendo soberano, permanecer como un pueblo de hombres libres
e iguales en su libertad”.1477 Éste es, para muchos autores, el principio
legitimador de la Constitución. Esto representa una superación del Es-
tado de derecho, o quizá una extensión, como escribe Baldassarre, ya
que se garantizan al ciudadano sus derechos no sólo en el momento de
la ejecución de la ley por parte de la administración, sino en el momen-
to mismo de su creación.1478 Cualquier tipo de interferencia es inadmi-
sible y no deja de serlo en razón de la naturaleza democrática del poder
1476 Rodríguez Larreta, Juan, op. cit., nota 184, p. 56.
1477 Aragón, Manuel, op. cit., nota 12, p. 42; Häberle, Peter, “La libertad fundamental
en el Estado constitucional”, cit., p. 73.
1478 La idea también está señalada en Matteucci, Nicola, “La Costituzione statunitense e
il moderno costituzionalismo”, en Bonazzi, T. (ed.), La Costituzione statunitense e il suo
significato odierno, Societá editrice il Mulino, 1988, pp. 41 y 47.
del que procede. “En estos casos, no hay medio de distinguir interfe-
rencias buenas y malas, admisibles o inadmisibles, según el autor de la
interferencia”.1479 Lo mismo se ha señalado diciendo que los derechos
son expresión de un consenso constituyente inalterable en el momen-
to constitucional, por lo que su modificación “requiere del consenso
generalizado del pueblo, precisa de una intervención basada en lo que
podríamos llamar la democracia constitucional por contraposición a la
democracia de la mayoría”.1480
No existe un gobierno representativo ilimitado, el legislador no puede
tomar ciertas decisiones, por lo que el sistema está concebido con carac-
terísticas antimayoritarias, o como afirma Lyons, no está comprometido
de forma incondicional con la democracia representativa. Si la Constitu-
ción pensara en una democracia pura tendería al suicidio.1481 La demo-
cracia que se pretende realizar es una democracia constitucional basada
en los derechos concebidos como límites infranqueables para todos los
poderes públicos y privados, única expresión real del poder constituyente
del pueblo, reflejo de la autonomía de los ciudadanos y la autorrealiza-
ción de la comunidad. Se trata no sólo de tomar en serio los contenidos
del Estado de derecho, sino también los del Estado democrático; conce-
bir la Constitución como instrumento de preservación de la libertad, pero
también como instrumento de realización de la misma. Hay que desarro-
llar un Estado de derecho fuerte basado en los derechos fundamentales
y, al mismo tiempo, un Estado de derecho democrático donde el proceso
político sea símbolo de “convivencia en libertad”.
La libertad de los ciudadanos no se reduce a la liberación de la inter-
vención estatal o a la concepción de los derechos fundamentales como
meros derechos de defensa.1482 Junto a su carácter de derechos subjetivos,
los derechos son, en “una relación de remisión y complemento recípro-
1480 Balaguer Callejón, Francisco, “Derechos fundamentales y Constitución normati-
va”, Introducción a los derechos fundamentales, Madrid, Ministerio de Justicia, 1988,
vol. I, p. 214. La misma idea externa Scoditti: “Como Ulises tenía necesidad de perma-
necer ligado al palo de la nave para escuchar el canto de las sirenas, así la democracia
debe permanecer vinculada a los derechos constitucionales”. Scoditti, Enrico, op. cit.,
nota 268, p. 71.
1481 Véase al respecto Garzón Valdés, Ernesto, “La democracia y el mercado: dos ins-
tituciones suicidas”, Instituciones suicidas. Estudios de ética y política, México, Paidós-
UNAM, 2000, pp. 24 y ss.
1482 Hesse, K., op. cit., nota 874, pp. 94 y 95.
co”, normas objetivas o principios del ordenamiento constitucional y del

sistema jurídico en su conjunto. Como escribe Schefold, los derechos, en
parte prevalentemente, en parte no obstante su carácter de normas bien
definidas, son valores y principios constitucionales.1483 Al vincular a los
poderes públicos, les imponen no sólo deberes de respeto y protección,
sino también deberes positivos que implican la obligación de realizarlos
en la vida comunitaria, “deber que, por decirlo en términos muy amplios,
exigirá, en unos casos, una acción pública de promoción de condiciones
y medios para el efectivo disfrute del derecho y, en otras ocasiones, su
protección legal frente a agresiones que provengan de quienes no son
poderes públicos”.1484 Así, cada derecho es, al mismo tiempo, una norma
de competencia negativa y una norma objetiva de principio que impone
deberes de protección y actuación a los poderes públicos.1485
Sin embargo, es importante decir que “los derechos fundamentales
han de ser en primera línea derechos individuales, su función como prin-
cipios objetivos solo significa el reforzamiento radical de su fuerza de
validez en cuanto derechos subjetivos”.1486 En la medida en que puedan
ser ejercitados a nivel individual o colectivo, el derecho fundamental in-
dividual debe ser protegido antes que el colectivo.1487 Es decir, la función
de limitación que éstos realizan es irrenunciable debido a que así se ase-
gura la prevalencia de ciertos contenidos frente al Estado, es más, como
escribe Starck, cuando excepcionalmente no sea posible atribuir a un de-
recho el carácter de derecho subjetivo tiene que darse una motivación
concluyente. Lo que trae consigo el aspecto objetivo de los derechos es
el reforzamiento de su validez y el incremento de su influencia en todo
1483 Schefold, Dian, “L’effettivita dei diritti fondamentali in Germania”, en Gozzi, G.

(cura), Democrazia, diritti, costituzione. I fondamenti costituzionali delle democrazie
contemporanee, Bolonia, Il Mulino, 1997, p. 391.
1485 Böckenförde, Ernst-Wolfgang, “Sobre la situación de la dogmática de los dere-
chos fundamentales tras 40 años de Ley Fundamental”, cit., nota 262, p. 109. Como no
podemos dejar de considerar los derechos como norma objetivas, verdaderos principios
que irradian a todo el ordenamiento, es necesario trabajar en la cuestión de fondo que
viene a ser la forma en que se realizan las relaciones entre las instituciones, la comuni-
dad y los ciudadanos, y la manera en que entendamos nuestra forma de gobierno y de
Estado. Así, Ruggeri, Antonio, op. cit., nota 884, p. 8.
1486 Stern, Klaus, op. cit., nota 833, p. 265.
1487 Starck, Christian, op. cit., nota 426, p. 2533.
el sistema jurídico, en la comunidad y en la situación de cada individuo,

pero sin amenazar su naturaleza de derecho subjetivo.1488
En virtud de lo anterior, nos parece que no podemos seguir el cami-
no reclamado por Böckenförde como el único viable para solucionar los
problemas planteados por la expansión de los derechos fundamentales,
es decir, no podemos dar pasos atrás y considerar a éstos únicamente
como derechos subjetivos de libertad accionables contra el Estado y dejar
de concebirlos como normas objetivas de principio vinculantes en todos
los ámbitos del derecho. Recuérdese que para este autor, quien afirma la
función decisiva del Parlamento elegido por el pueblo para crear normas
jurídicas, los derechos fundamentales son “sólo” derechos subjetivos de
libertad frente al Estado y no normas objetivas de principio.1489 Pero,
como escribe Habermas, aunque el paradigma de los derechos fundamen-
tales ligados al Estado social establecido en la actualidad no convence to-
talmente, esto no es motivo suficiente para la restauración del paradigma
liberal.1490 sobre todo porque, y así lo entiende Grimm, con la reducción
de los derechos a normas de defensa se quedarían sin protección diversas
necesidades y exigencias que existen en la actualidad. En esta virtud, el
avance en materia de derechos es un “punto de no retorno”.
Pero si bien no podemos regresar a la concepción unilateral de los de-
rechos que los concibe sólo como normas negativas de defensa frente a
intervenciones del Estado, cada experiencia nacional debe definir y prio-
rizar la vertiente de los derechos que es posible y necesario desarrollar
en vista a sus propias circunstancias políticas, económicas y sociales. El
énfasis en un determinado “lado” de los derechos está en función de la
realidad de cada país,1491 ya que es la situación histórica concreta, como
tiene que ser por corresponder a derechos constitucionales, la que los re-
viste de contenido específico, al ser parte de su esencia su carácter abierto,
incompleto, sugerente de desarrollo, siempre marcados por el impulso de
una historia sin regreso, pero también sin un futuro definido, por lo que así
como no es viable el retorno a una concepción únicamente liberal de los
1488 Gallego Anabitarte, Derechos fundamentales y garantías institucionales: análisis

doctrinal y jurisprudencial, Madrid, Civitas, 1994, p. 54; Häberle, Peter, “La multifun-
cionalidad de los textos constitucionales a la luz de una comprensión mixta de la Consti-
tución”, cit., p. 12; Starck, Christian, op. cit., nota 426, p. 2536.
1491 Häberle, Peter, op. cit., nota 865, p. 158.
derechos fundamentales,1492 tampoco es una configuración permanente

diseñada para el futuro. Como escribe Häberle, los derechos fundamenta-
les “conforman barreras culturales que no permiten el paso atrás y fundan
elementos básicos de cualquier avance constitucional hacia el futuro”.1493
Aceptar que los derechos establecen verdaderas obligaciones positi-
vas al Estado significa atribuir deberes a todos los poderes públicos, pero
principalmente al legislador. Al exigir concreción para adquirir plena
efectividad, ésta sólo se puede conseguir a través de la legislación; es
decir, por medio de decisiones políticas.1494 El derecho surge “como rea-
lidad práctica y actual, de la convergencia y conexión entre el enunciado
abstracto de la Constitución y la ordenación legal de los procedimientos y
condiciones que delimitan el derecho”.1495 En este sentido, el legislador,
que tiene un “horizonte amplísimo de fines legítimos”, es quien debe ele-
gir los medios de realización de los derechos, el momento e instrumentos
adecuados para su desarrollo, las modalidades, la forma de configurarlos,
los objetivos concretos y su puesta en práctica; elementos que se expre-
sarán, en general, en el dictado de regulaciones complementarias; es de-
cir, en medidas normativas que, por ser tales, resultan obligatorias. Esto
indica, además, que los derechos no son autosuficientes ni plenos cuan-
do son enunciados en la norma constitucional, su caracterización como
principios subraya su carácter dinámico y programático, su vertiente po-
sibilitadora y su racionalidad formal. Para su actualización, requieren la
participación del legislador debido a que todo derecho vive a través y por
medio de la legalidad a falta de la cual resultan impracticables. 1496
Considérese que los derechos tienden a desempeñar múltiples funcio-
nes, acordes con los problemas que surgen en un determinando periodo
histórico.1497 Las circunstancias provocan que los derechos tiendan a ac-
tualizarse y ampliar sus contenidos, lo que supone un reto para los pode-
res públicos, especialmente para el legislador.1498 A éste, el ordenamiento
1492 Fioravanti, Maurizio, op. cit., nota 1187, pp. 48 y 49.
1493 Häberle, Peter, Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y
futuro del Estado constitucional, trad. de I. Gutiérrez, Madrid, Trotta, 1998, p. 88.
1494 Horn, Wolfgang, op. cit., nota 1029, pp. 178 y 179.
1496 Ibidem, p. 22.
1497 Pérez Luño, Antonio Enrique, op. cit., nota 830, pp. 302-304.
1498 Pérez Luño, Antonio Enrique, “La evolución del Estado social y la transformación
de los derechos fundamentales”, en Olivas, Enrique (ed.), Problemas de legitimación en
el Estado social, Madrid, Trotta, 1991, pp. 91 y 97.
le otorga la oportunidad de aumentar el catálogo mínimo consignado en

la Constitución, definir y extender su contenido, construir nuevos ins-
trumentos de tutela y consagrar los medios de su disfrute, ampliar las
formas de titularidad, resolver posibles conflictos entre ellos y utilizar su
especial fuerza expansiva, o sea, su “capacidad de proyectarse, a través
de los consiguientes métodos o técnicas, a la interpretación de todas las
normas del ordenamiento jurídico”.1499 Como dice Pérez Luño, las nece-
sidades históricas unas veces hacen surgir nuevos derechos y otras exigen
su redimensión o redefinición “para adaptarlos a los nuevos contextos en
que deben ser aplicados”, y es al legislador a quien se le debe conferir la
competencia de transformarlos. Así, los derechos pasan de ser ideas abs-
tractas que se agotan en y para sí mismos, y devienen normas que se rea-
lizan con los demás y en un contexto social e histórico determinado. 1500
“El legislador concreta los derechos fundamentales en la medida que
desarrolla y perfila en detalle sus contenidos jurídico-objetivos... La le-
gislación es en este sentido política de los derechos fundamentales... El
Legislador ordinario actualiza continuamente los macrocontenidos jurí-
dico-fundamentales de la Constitución”.1501 La realización de la dimen-
sión objetiva y prestacional de los derechos queda a cargo del legislador.
Es éste quien debe hacer exigibles las vertientes y el contenido de los de-
rechos que en la Constitución aparecen sólo potencialmente enunciadas.
Así se expresa la voluntad democrática de la propia Constitución que deja
a las diversas mayorías la posibilidad de configurar el contenido de los
derechos siempre protegiendo los límites que de éstos se deducen. Lo que
el legislador debe hacer es “aprovechar suficientemente las posibilidades
de la Constitución”, como escribe Kirchoff. Las únicas limitaciones que
tiene son la adopción de “medidas que no sean completamente inadecua-
das o insuficientes en amparo de los derechos fundamentales”1502 y la
desatención evidente y grosera de los mismos,1503 pues ni el legislador ni
1499 Pérez Luño, Antonio Enrique, op. cit., nota 830, p. 310. Así también lo reconoce
con mucha claridad, Rolla, Giancarlo, “Derechos fundamentales y Estado democrático:
el papel de la justicia constitucional”, Derechos fundamentales, Estado democrático y
justicia constitucional, México, UNAM, 2002, pp. 138 y 139.
1500 Pérez Luño, Antonio Enrique, op. cit., nota 1498, pp. 98 y 104.
1501 Häberle, P., op. cit., nota 825, p. 333.
1503 Böckenförde, Ernst Wolfgang, “Los derechos fundamentales sociales en la estruc-
tura de la Constitución”, cit., p. 81.
nadie puede anular su virtualidad jurídica. Además, si bien el legislador

es libre de elegir los medios para la realización de los derechos, en caso
de que exista sólo un medio de darle efectividad práctica, debe utilizar
precisamente ese medio.1504 Esto quiere decir que si bien los derechos
dependen de su asunción por el legislador y de las circunstancias y po-
sibilidades del momento, ya que su realización puede rebasar la capaci-
dad del Estado por carecer de los medios indispensables, éste no puede
ignorarlos.1505
En vista de lo anterior, podemos asegurar que no hay una relación in-
defectible entre la concepción de la Constitución como norma abierta y
una que propugne su adueñamiento por parte de los jueces. La idea de
la Constitución como norma de principios es un campo abierto para el
legislador, no para los jueces. Es más, una de las finalidades de plasmar
principios en las Constituciones es reducir los riesgos del subjetivismo
en la conformación del ordenamiento, poniendo límites a un excesivo ac-
tivismo judicial en beneficio de la certeza del derecho.1506 Los principios
y valores del ordenamiento son fundamentalmente límites a la activi-
dad desarrollada por los jueces, y desempeñan la función de ser criterios
orientadores de sus decisiones fortaleciendo el papel de la Constitución
al plasmar la filosofía jurídica que inspira todo el sistema de conviven-
cia. En otras palabras, la función de los valores y principios constitucio-
nales es condicionar y orientar el proceso interpretativo, ser pautas de
interpretación, normas de clausura del ordenamiento, que se proyectan
siempre sobre el momento creativo que tiene toda decisión judicial. Son
un condicionamiento al proceso interpretativo que de otra manera sería
más libre. En suma, como escribe Prieto Sanchís, estas normas desem-
peñan “una tarea de fortalecimiento de la norma constitucional en el
proceso de creación-aplicación del derecho, reduciendo el ámbito de
discrecionalidad de todos los poderes públicos y singularmente de los
tribunales al determinar el sentido último de las normas que componen
el ordenamiento jurídico”.1507
1504 Mencionando las resoluciones del Tribunal Constitucional alemán así lo sostiene
Gómes Canotilho, José J., “Tomemos en serio los derechos económicos, sociales y cultu-
rales”, cit., p. 253.
1505 Hesse, K., op. cit., nota 874, pp. 98-100 y 105.
1506 Aragón, Manuel, op. cit., nota 12, pp. 76 y 77.
1507 Prieto Sanchís, Luis, “Los valores superiores del ordenamiento jurídico y el Tribu-
nal Constitucional”, Revista del Poder Judicial, Madrid, núm. 11, 1984, pp. 84 y 85.
B. La Constitución como orden tolerante
Es necesario considerar, con Habermas, que en las condiciones del

pluralismo actual, la Constitución no puede entenderse
como un orden jurídico global de tipo concreto que imponga a priori a

la sociedad una determinada forma de vida. Antes la Constitución fija los
procedimientos políticos conforme a los que los ciudadanos, ejercitando
su derecho de autodeterminación, pueden perseguir cooperativamente y
con perspectivas de éxito el proyecto de establecer formas justas de vida.
En otra parte de la misma obra, este autor señala:
la primacía que, desde la perspectiva de la técnica jurídica, tiene la Consti-

tución sobre las leyes simples, pertenece a la sistemática de los principios
del Estado de derecho;; pero esa primacía sólo significa una fijación relati-
va del contenido de las normas constitucionales... toda Constitución es un
proyecto que sólo puede cobrar consistencia en el modo de una interpreta-
ción constitucional sostenida, impulsada continuamente hacia adelante en
todos los planos de la producción de normas.1508
No repetiremos lo que ya dijimos en el capítulo primero de este trabajo

sobre la estructura y cualidades de la Constitución. El esquema ahí pre-
sentado nos permite asegurar ahora que ésta no tiene una dimensión está-
tica, sino dinámica. Y esto significa, sobre todo para la dogmática mexi-
cana, que hay que desterrar de nuestras ideas aquella que nos sugiere que
la Constitución es un orden global que contiene todo el ordenamiento;
al contrario, hay que asumir que la norma básica no contiene todas las
posibilidades ni las únicas ni las más claras o verdaderas. Tampoco po-
see cláusulas eternas ni consigna “un bien común acabado o una justicia
ideal”, como señala Häberle,1509 ni prescribe sólo un interés público de
obligatorio desarrollo. Que la Constitución sea la cabecera del ordena-
miento jurídico impele a entender, es verdad, que todo el sistema jurídico
debe ser valorado a partir de aquella, pero esto no obsta para reconocer
que no tiene el propósito ni la posibilidad “de erigirse en ordenamien-
to prescriptivo de alcance total y rígido”.1510 La Constitución no es una
1509 Häberle, P., op. cit., nota 1036, p. 77.
1510 Lavilla Alsina, Landelino, op. cit., nota 1142, p. 91.
suma de principios que contiene todo el sistema normativo y que sólo

requiere de actuación y desarrollo; no es un programa acabado de acción
para el poder público; no es, en pocas palabras, un ordenamiento total.
Hace varios años Forsthoff decía que la Constitución no era ni po-
día ser “el origen del mundo, la célula jurídica germinal de la que todo
procede”.1511 Pierandrei, por su parte, señalaba que si bien la Constitu-
ción debía codificar todas las cuestiones relacionadas con el orden es-
tatal “non puo tuttavia regolare codeste questioni minutamente nei loro
particulari”.1512 La Constitución no puede contener todas las regulacio-
nes posibles para la convivencia de la comunidad. Esto no significa, claro
está, que no sea nada, pues el carácter abierto de la norma básica no riñe
con su naturaleza de ser un vínculo objetivo, un límite insuperable y últi-
mo.1513 Así, con Ruggeri podemos decir que hay que “tenersi lontano sia
da dottrine svalutative che da dottrine ipervalutative della forza espressi-
va della scrittura costituzionale. Quest’ultima... non è né tutto né niente”,
así como no es un texto à tout faire tampoco lo es à tout dire, concepción
que no se contrapone con la consideración de que la misma impone con
sus normas “orientaciones de sentido”.
La razón de asumir esta concepción resulta comprensible si acepta-
mos, con Pinna, que las actuales condiciones democrático pluralistas no
permiten presuponer alguna homogeneidad política sobre la cual apoyar
la modelación de la sociedad, pero sí constituir, a través de la Consti-
tución, una estructura de poder legitimada con los valores de libertad,
democracia y justicia. La norma fundamental no prevé algún modelo de
sociedad, pero tampoco renuncia a la aspiración de construir una socie-
dad más libre y justa. En ella no hay un modelo de estructuración social,
sólo principios comunes a todos que la organización política está lla-
mada a concretizar a través de decisiones democráticas.1514 Lo anterior
tiene varias consecuencias. La primera, aceptar que la Constitución no

1514 Ibidem, p. 3942. El prurito de las Constituciones, dice Canosa, “por ofrecer, prefi-
gurada, una sociedad ideal, a despecho de las contingencias futuras, complica la relación
entre legislador y Constitución y, sobre todo, la del primero con el tribunal constitucio-
nal”. Canosa Usera, Raúl, “Problemas de la interpretación constitucional en la democra-
cia contemporánea”, en Valadés, D. y Gutiérrez Rivas, R. (coords.), Justicia. Memoria
del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional I, México, UNAM, 2001.
es una tabla de valores unitarios en la que se encuentren indicaciones

excluyentes para dirigir la sociedad, sino un texto en el que se hallan
las garantías de los derechos y sus límites, y las reglas del desarrollo
del juego institucional.1515 Concebir a la Constitución de esta forma, es
decir, como un instrumento que no regula toda la vida estatal y social, y
que sólo norma los aspectos comunes más fundamentales, nos permite
asegurar, con Hesse, que la configuración de los restantes aspectos de la
vida comunitaria queda como tarea de los poderes estatales por ella cons-
tituidos y, en particular, del legislador democrático.1516 En otras palabras,
esta concepción “tolerante” de la Constitución permite hacer pervivir el
principio de legalidad; reconocer que, como señala Jiménez Campo, la
enérgica afirmación del principio de constitucionalidad no tiene como
consecuencia la abolición de aquel, y, sobre todo, aceptar que la ley no
es simple ejecución de la Constitución, sino el producto de una actividad
libre que puede escoger entre una serie de fines y objetivos.
Aceptar que la Constitución está imposibilitada para regularlo todo,
también impele a rechazar la tesis, como sugiere Spadaro, quien se es-
fuerza por defender la existencia de un espacio constitucional neutro, que
concibe a la producción legislativa como funcional a la Constitución, es
decir, conduce a afirmar que la ley no constituye la prolongación o actua-
ción de la Constitución.1517 Así, la ley no es sólo, como decía Calaman-
drei, la prosecución y especificación de la voluntad general contenida en
las disposiciones constitucionales o una consecuencia lógica de aquellas
necesarias premisas.1518 Esta concepción, escribe Solazábal, de que todo
el derecho está contenido en la norma básica, ha llevado a sostener que la
ley es ejecución de la Constitución, misma que es inadecuada, por igno-
rar la concepción de la ley como verdadero acto de creación del derecho
y como decisión de la comunidad sobre su modo de vida, y antidemo-
crática, en la medida en la que afirma el predominio de la generación
constituyente sobre todas las demás,1519 desconociendo que la Constitu-
ción tiene un “contenido existencial”, no petrificado, que le permite estar

1516 Hesse, K., op. cit., nota 311, pp. 82 y 83.
1517 Spadaro, Antonino, “Dalla Costituzione come atto (puntuale nel tempo) alla Costi-
tuzione come processo (storico)”, Quaderni Costituzionali, Italia, núm. 3, 1988, p. 380.
1518 Calamandrei, Piero, op. cit., nota 390, p. 27.
1519 Solazábal Echavarría, Juan José, op. cit., nota 939, p. 211.
sujeta a continua reelaboración y ser receptiva de los constantes cambios

históricos.1520
Aceptar una noción de Constitución “tolerante”, frente a la de Cons-
titución “total”, permite consolidar y desarrollar el pluralismo político y
afirmar, con Angiolini, nuestra confianza en la sociedad y en su capaci-
dad de gestionar por sí misma su existencia y desarrollo. Häberle no se
equivoca cuando afirma que el significado de las normas constitucionales
es obra de la política, la jurisprudencia, la doctrina y los ciudadanos que
mediante sus acciones individuales y como miembros de la comunidad
se esfuerzan por configurarlas en cada caso y contexto histórico, actuan-
do como verdaderos legisladores constituyentes. En este sentido, la ca-
racterización de las normas constitucionales como principios abiertos,
“no saturados”, “esencialmente controvertidos”, es un reconocimiento al
derecho de las generaciones actuales a su “apropiación consciente”, a de-
sarrollar y aplicar sus propias concepciones, a renovarlas continuamente
a través de su ejercicio, a participar en el enriquecimiento de sus conteni-
dos, a tornarlas cotidiana y continuamente efectivas hasta hacerlas parte
de un “proceso público” inacabado mediante el cual se renueven y con-
figuren, constantemente, nuevos niveles de libertad1521 conformes con su
propio proyecto de vida.
De acuerdo con lo anterior, el primer derecho de los individuos es par-
ticipar en la determinación del contenido de sus propios derechos como
vía para hacer realidad su función de igualación y socialización.1522 El
ordenamiento democrático “cobra su configuración jurídica en los dere-
chos fundamentales”, dice Hesse, porque éstos sostienen y fundamentan
la idea de la libertad como autodeterminación política de los ciudadanos
y como colaboración al resultado de la voluntad política que crea el or-
den imperante en el Estado.1523 Habermas señala: “en el ejercicio de la
autonomía política los ciudadanos no pueden transgredir el sistema de los
derechos, que es el que empieza constituyendo esa autonomía”.1524 De
1520 Dworkin, Ronald, op. cit., nota 173, p. 216; Alexy, Robert, op. cit., nota 935, p. 13.
1521 Häberle, Peter, “La libertad fundamental en el Estado constitucional”, cit., pp. 56,
59, 197, 272 y 273; Dworkin, Ronald, op. cit., nota 173, p. 214.
1523 Esto representa, según Kelsen, seguir el camino del liberalismo a la democracia
que pretende reducir al mínimo la discrepancia entre orden estatal y voluntad individual.
Kelsen, Hans, op. cit., nota 203, pp. 17, 24 y 25; Hesse, K., op. cit., nota 874, p. 92.
esta forma, aceptamos que los derechos se expresan a través de un costa-

do pasivo y de una vertiente activa que otorga participación al ciudada-
no en el procedimiento de creación de normas jurídicas1525 y, al mismo
tiempo, fortalece el significado del procedimiento democrático y asegura
los presupuestos comunicativos que garantizan un verdadero proceso de
reflexión colectiva. Habermas pone el acento en la mutua implicación, en
la “conexión circular”, que existe entre autonomía privada y pública. Su
opinión al respecto es importante:
los ciudadanos sólo pueden hacer uso apropiado de su autonomía pública

si son suficientemente independientes en virtud de una autonomía privada
asegurada de manera homogénea; pero que a la vez sólo pueden lograr una
regulación susceptible de consenso de su autonomía privada si en cuanto
ciudadanos pueden hacer uso apropiado de su autonomía política. 1526
La noción constitucional de libertad pretende realizar una función

doble: por un lado, garantizar los espacios de acción negativamente de-
limitados para la persecución de los intereses de cada quien y, por otro
lado, posibilitar (no realizar) una configuración autónoma de la propia
existencia “en el sentido ético de persecución de un proyecto de vida
racionalmente elegido que sea expresión de la autonomía, de la auto-
rresponsabilidad y del libre desarrollo de la personalidad”. 1527 Los de-
rechos institucionalizan el papel del ciudadano y mantienen abiertas las
posibilidades de participación en la configuración ilimitada de los mis-
mos, actuando, también, como “garantías organizatorias y procesales
que contribuyen a garantizar un proceso de decisión libre y abierto”. 1528
Mientras más amplias sean estas posibilidades de participación mayor,
será su fortaleza. De esta forma, todos los derechos fundamentan com-
petencias para participar en la configuración de los mismos en el proceso
1525 La idea es de Alexy, Robert, op. cit., nota 144, p. 173; Habermas, Jürgen, op. cit.,
nota 11, p. 491.
1526 Habermas, Jürgen, “El vínculo interno entre Estado de derecho y democracia”,
trad. de J. C. Velasco Arroyo, La inclusión del otro. Estudios de teoría política, Barcelo-
na, Paidós, 1999, p. 255.
1528 Schneider, Hans Peter, “Peculiaridad y función de los derechos fundamentales en
el Estado Constitucional democrático”, cit., pp. 141-143. En sentido parecido aunque
en otro contexto Habermas, Jürgen, “Un modelo de compromiso del Estado social”, trad.
de M. Jiménez Redondo, Teorema, Valencia, núms. 13-14, 1983, p. 14.
político, contribuyendo a realizar “la práctica de la autodeterminación

de los miembros de una comunidad jurídica que se reconocen unos a
otros como miembros libres e iguales de una asociación en la que han
entrado voluntariamente”, pues los ciudadanos sólo pueden alcanzar
autonomía entendiéndose y actuando como autores de los derechos a
los que quieren someterse.1529
Enseña Hesse: “para que la situación jurídica regulada como derecho
fundamental se torne real y efectiva en el seno de la Sociedad, se hace ne-
cesario por doquier no solamente establecer regulaciones materiales más
minuciosas, sino también poner en pie formas de organización y normas
de procedimiento”.1530 La concepción de los derechos como principios
exige reforzar la idea de los procedimientos a través de los cuales éstos
serán desarrollados. Los derechos no sólo colocan a los sujetos jurídi-
cos libres de presiones externas para conformar sus intereses, además
exigen una adecuada organización del procedimiento democrático que
asegure, precisamente, la libertad contenida en los mismos. Y es que una
vez aceptada la sustancialización de los derechos, el problema deviene
en la determinación de sus contenidos, pero para efectuar esto hay que
considerar que aquellos exigen la instauración de un procedimiento ra-
cional de producción de normas jurídicas que únicamente es legítimo, y
su resultado válido, si se organiza como un proceso discursivo articulado
jurídicamente que goce del asentimiento de todos los miembros de la
comunidad.1531 Esto hace necesaria “la institucionalización jurídica de
condiciones para un ejercicio discursivo de la autonomía política” me-
diante la cual la autonomía privada, que en un primer momento sólo se
afirma en términos abstractos, sea objeto de desarrollo jurídico.1532 El
método democrático es un instrumento para la realización de los valores
y principios que fundamentan y configuran la libertad dentro de una co-
munidad política y está diseñado para decidir sobre el contenido, alcance
y jerarquía de los derechos.1533 Éste es su verdadero valor y mediante su
operatividad se pueden medir sus capacidades.
1532 Ibidem, p. 187.
1533 Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 150, p. 190; Torre, Massimo la, “Discutiendo
de democracia. Representación política y derechos fundamentales”, trad. de J. Ansuáte-
gui Roig, Derechos y Libertades, Madrid, núm. 3, 1994, p. 232.
Ya hemos señalado antes las características básicas de este proce-

dimiento discursivo de toma de decisiones colectivas que funge como
modelo ideal de proceso legislativo. El producto del mismo será la ley
democrática que, justamente, por originarse en un procedimiento de
este tipo, será el saldo de una “empresa colectiva”, una obra delibera-
tiva o, para decirlo con Manin, resultado “de la deliberación general, y
no la expresión de la voluntad general”. Actualmente, ante el peligro de
“la muerte de la ley” es necesario, como dice Aragón, “revalorizarla”
como derecho de emanación democrática, convertirla en fuente primor-
dial del ordenamiento, en “la norma de derecho que, bajo la Constitu-
ción, se ocupa de configurar general e inmediatamente las relaciones
jurídicas en el seno de una sociedad”.1534 Esta revalorización, dice De
Cabo, presupone eliminar, de su proceso de elaboración, la prevalen-
cia de los mecanismos de negociación y el autointerés de grupos po-
derosos. En el lugar de estos nocivos elementos hay que colocar a la
deliberación, al poder de la argumentación, para hacer derivar a la ley,
como escribe Sunstein, de algo muy diferente al poder político ejercido
por grupos particulares o al “simple trato con un grupo de presión”. La
acumulación de poder político no debe determinar la legislación, ésta no
puede ser producto “exclusivo del poder privado”. Es preciso asegurar
que la ley no sea resultado de las relaciones de poder y esté sometida al
debate político para mostrar que es posible que los valores, y no sólo
el poder, motivan la acción legislativa.1535 Las condiciones sociales y
políticas actuales exigen que la ley democrática sea, como señala Hä-
berle, el producto de la cooperación entre diversos participantes en un
proceso donde se expresen los variados intereses. Si debido a diversas
causas, que ya hemos reseñado, la ley ha perdido sus características
esenciales que la definían como expresión de la voluntad general, esta
cualidad hoy debe provenir, como señala Zagrebelsky, no de su origen
o de su objeto, sino de un procedimiento en el que participen la totali-
dad de los sujetos políticos.1536
Para realizar un Estado democrático, no sólo se debe defender a la
Constitución, sino también a la ley, al principio de legalidad, por lo que
debemos proponernos su fortalecimiento como fuente de legitimación
1534 Aragón, Manuel, op. cit., nota 12, pp. 124 y 125.
1535 Sunstein, Cass R., op. cit., nota 202, pp. 362 y 363.
1536 Comentado por Figueruelo Burrieza, Ángela, op. cit., nota 487, pp. 57 y 58.
de nuestro Estado de derecho. Si actualmente en México asistimos a la

recuperación del valor normativo de la Constitución, es necesario, al mis-
mo tiempo, recuperar el valor de la ley. A lo mejor, más que recuperar-
lo, deberíamos construirlo. Este esfuerzo implica, también, revalorizar al
órgano legislativo, intentar hacerlo un verdadero protagonista jurídico y
político, y otorgar un voto de confianza a las fuerzas políticas como suje-
tos capaces de crear y perfeccionar sus formas de asociación y construir
y regenerar a “ese ente artificial que llamamos Estado”, en el entendido
de que únicamente a la sociedad le corresponde decidir las característi-
cas generales de la comunidad política, y de que, como escribe Elia, la
solidez de las instituciones en una democracia depende de la existencia
de fuerzas políticas coherentes que sepan en qué dirección moverse, y
que tengan, además de lealtad a las instituciones, capacidad autónoma de
propuesta y realización.1537
La ley debe ser expresión del proceso de integración política del Es-
tado, y el legislador, protector de los intereses de todos los individuos y,
por tanto, el órgano que, como señala Denninger, custodia el bien común
y expresa el pluralismo político de la sociedad. Este bien común, que
por las características de la actual sociedad pluralista se presenta como
informe y difuso, necesita, como observa Böckenförde siguiendo a Kauf-
mann, un proceso que le dé forma. La voluntad popular no existe por sí
misma ni se produce por su simple evocación, sino que debe ser actuada
y producida. Así, dice el maestro alemán: “la posibilidad implícita en la
voluntad popular de asumir una subjetividad concreta es una pura posibi-
lidad que para ser realizada debe ser actuada”.1538 Esta forma de entender
la ley y el impulso que demos al proceso de su revalorización nos per-
mitirá lograr “legitimidad a través de la legalidad”, dotarla de fuerza de
innovación y contar con un punto de partida para la adecuada aplicación
e interpretación judicial de la misma. Además, como escribe Sunstein,
nos permitirá reducir el peso de los grupos de interés, ampliar el espacio
de la discusión democrática y recuperar la legitimidad del Parlamento,
factor clave de la unidad política estatal. De esta forma, el principio de
legalidad se convertirá, como quiere Berlinguer, en una fuerza general,
hegemónica, protagonista de la reforma del Estado.

1538 Aunque estas palabras son pronunciadas en crítica a la democracia directa o de
identidad Bockenförde, E., “Democrazia e reppresentanza”, trad. de F. Fiore y P. Pasqui-
no, Quaderni Costituzionali, núm. 2, 1985, p. 235.
Estos planteamientos también implican, como fácilmente puede com-

prenderse, la convicción de que en el Estado democrático actual sólo la
democracia representativa es posible. Ésta, como dice Aragón, “constitu-
ye la forma propia de la democracia, sobre todo, a mi juicio, de la demo-
cracia como modo de ejercicio del poder “constituido”.1539 Esto no quiere
decir que no existan o puedan existir canales alternativos a través de los
cuales los individuos se hagan presentes dentro del Estado, sólo aceptar
que la institución representativa encarna la principal fuente de legitimi-
dad del sistema y que está situada, como dice Pasquino, en la cima de los
procesos democráticos, ya que la fuente de toda legitimidad dentro del
Estado se encuentra en el proceso democrático de producción del dere-
cho, que constituye el núcleo que sostiene todo el entramado político del
sistema. Este proceso conforma el más importante espacio en el que los
ciudadanos ejercen su autonomía política y el principal camino a través
del cual encuentran solución a sus conflictos. En palabras de Böcken-
förde, es el espacio indispensable a través del cual un grupo de hombres
se constituye como asociación y como unidad política de acción, hacien-
do posible la limitación del poder político y, por tanto, la salvaguardia de
los derechos fundamentales.1540
La Constitución mediante la positivización de derechos fundamenta el
orden jurídico en las ideas de autorrealización y autonomía. Como señala
Habermas, aquéllos reflejan tanto los principios éticos y morales de au-
tonomía y justicia como los de autorrealización y vida proyectada cons-
cientemente.1541 Comprendiendo esto se puede asumir una comprensión
del derecho en la cual éste se fundamenta desde sí mismo. A esta noción
contribuye el carácter abierto de las normas constitucionales que exigen
su constante y continua legitimación y excluyen aceptar la posibilidad de
que exista un acto instantáneo que les confiera validez permanente. La
Constitución impone una legitimidad democrática continuada y deshe-
cha la idea “salvajemente democrática” de una asamblea constituyente
que impone para siempre normas de convivencia a la comunidad y que
desaparece de golpe el problema de la legitimación dentro del Estado.
Entender de este modo a la norma básica implica una especie de deci-
sionismo totalitario de estirpe schmittiana que concibe a la Constitución

1540 Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, op. cit., nota 1067, p. 131.
1541 Habermas, Jürgen, “Derechos humanos y soberanía popular”, cit., pp. 220 y 221.
como un conjunto de “normas estáticas, sustraídas al tiempo y resistentes

al cambio histórico”.
Al contrario, las normas constitucionales, cuya fijación es “relativa”,
deben concebirse como “un proceso constituyente planteado a largo pla-
zo” y siempre impulsadas hacia adelante. Ante los problemas relacio-
nados con el significado de las normas constitucionales, la única lógica
que cuenta es la de las generaciones de hoy; éstas, cada vez que hacen
uso de su autonomía política y efectúan la interpretación y desarrollo de
aquéllas, realizan un verdadero acto constituyente. Sólo esta concepción,
ha dicho Häberle, hace posible una Constitución sin derecho natural; o,
como afirma Ackermann, permite eliminar de la lógica del Estado, en
virtud de la incesante necesidad de legitimación de las normas, la idea
del estado de naturaleza y la del contrato social, y sustituirlas por la ne-
cesidad de fundamentación de las normas surgida de su propia positi-
vización. Habermas ha expresado esta idea con claridad: los derechos
deben ser desarrollados, por lo que no pueden quedar anclados en un
ficticio estado de naturaleza. Es necesario dar continuidad al contrato
social a través de una “revolución permanente y legal”.1542 Una Consti-
tución democrática y pluralista representa un punto de coincidencias, un
marco de desarrollo para las distintas posibilidades políticas. Ésta es la
única concepción aceptable si queremos tener una “Constitución toleran-
te” y no una “Constitución total”,1543 que reconozca el pluralismo social
y permita que los individuos puedan perseguir, como escribe Habermas,
cooperativamente, y con perspectivas de éxito, el proyecto de establecer
formas cada vez más justas de vida.1544 Este entendimiento de la norma
básica otorga a los individuos la responsabilidad de buscar en los dere-
chos concepciones cada vez mejores que permitan la realización del bien
común; convierte el catálogo de derechos en un modelo constructivo1545
objeto del desarrollo de los individuos llamados a llenar “de vida los
ordenamientos”, y evita su cristalización e inmovilidad. La realización
de los derechos es obra de muchos y constituye una vocación, una tarea
conferida a todos aquellos que formen parte de la comunidad.1546
1542 Habermas, Jürgen, “La soberanía popular como procedimiento”, Facticidad y vali-
dez…, cit., nota 11, p. 602.
1546 Häberle, Peter, “La libertad fundamental en el Estado constitucional”, cit., p. 189.
C. La Constitución y los poderes públicos y privados
Actualmente, ante las condiciones sociales y políticas imperantes y

frente a las presiones de los grupos de interés, la Constitución no puede
significar, como señala Habermas, un orden marco que sólo regule la re-
lación entre el Estado y los ciudadanos. “En sociedades complejas con
subsistemas horizontalmente diferenciados y concatenados el efecto pro-
tector que los derechos fundamentales tienen, ya no debe quedar referido
solamente al poder administrativo, sino en general al poder social de or-
ganizaciones fuertes”. Esto significa que “el poder económico y el poder
social han menester de la disciplina del Estado de derecho no menos que
el poder administrativo”.1547 La mutua influencia que existe entre Estado
y sociedad impele a dejar de entender la Constitución como norma con-
finada a la institucionalización del poder político o como estatuto exclu-
sivo del Estado ante el que se construye y defiende el estatuto propio de
la sociedad civil. La Constitución debe ser concebida como “el estatuto
jurídico-político fundamental tanto del Estado como de la Sociedad”, 1548
ya que, como observa Hesse, en cuanto orden jurídico fundamental de
la comunidad, no se limita a la ordenación de la vida estatal, sus normas
abarcan también las bases de ordenación de la vida no estatal represen-
tando el “elemento de unidad de la Comunidad en su conjunto”.1549 Al ser
la Constitución el estatuto fundamental del ordenamiento jurídico es tam-
bién el estatuto básico de todas las relaciones sociales, incluidas aquellas
que se producen en torno de los propios ciudadanos. Es una norma para
el Estado, pero también para la sociedad correspondiéndole a ambos el
cumplimiento de sus finalidades y objetivos. Como escribe Habermas:
“la facultad —propia del derecho privado— de perseguir fines privados,
determinados libremente, obliga a su vez a observar los límites de la ac-
ción estratégica que hayan sido acordados en igual interés de todos”.1550
La Constitución, decía Abendroth, no sólo es Constitución política, tam-
bién es Constitución de la sociedad.
Partiendo de esta noción, los derechos no sólo son límites frente a los
poderes públicos, en su carácter de “derechos de la sociedad”, son tam-
1548 Lavilla Alsina, Landelino, op. cit., nota 9, pp. 33 y 4.
bién expresión de la “Constitución de la sociedad”.1551 La norma básica,

fuente de los derechos en el ámbito público es, al mismo tiempo, “fuen-
te primigenia de las libertades en el ámbito privado”1552 y, por ello, sus
normas son vínculos que se establecen y realizan en la sociedad y en las
relaciones entre sus componentes, pasando toda su problemática a ser
parte de la órbita de la propia comunidad, es decir, del espacio “donde
el hombre desarrolla su verdadera existencia”, ya que es ahí donde tiene
que ser libre. De esta forma, el reconocimiento y garantía de los derechos
“no es sólo eficiente ante desmanes, ofensas o excesos del poder políti-
co; hoy no puede ya cuestionarse que preserva una esfera susceptible de
especial protección también frente a abusivas e indebidas interferencias
de los demás ciudadanos y de los grupos y organizaciones en que se ma-
nifiesta la llamada sociedad civil”.1553
El efecto de protección que tienen los derechos no se refiere únicamen-
te al Estado, sino también a las organizaciones privadas, por su capacidad
de afectar o conculcar los derechos fundamentales de los ciudadanos. Lo
primero que se pretende con la afirmación de los derechos fundamentales
frente a terceros, es asegurar que los que tienen poder dentro de la socie-
dad no impidan a otros ciudadanos, en especial a los socialmente débiles,
la realización de su libertad.1554 El Estado debe delimitar y canalizar, más
allá de la garantía jurídico formal de la libertad, el poder social existente
o en formación, “e impedir que ponga en juego por entero su superiori-
dad frente a los no-poderosos, y ahogue la libertad jurídica de éstos”.1555
En el Estado de derecho, todos los poderes deben estar sujetos a las leyes,
no deben existir poderes absolutos.1556
Para nosotros, la proyección de los derechos en el ámbito privado es
facultad y deber del legislador. Es a éste a quien corresponde asegurar la
vigencia de los derechos en las relaciones jurídico-privadas. Como dice
Hesse, es el legislador el poder que debe realizar la influencia de los dere-
chos fundamentales en el derecho privado y el responsable de desarrollar
la legislación que sirva de medio para el despliegue de su contenido jurí-
1552 Embid Irujo, Antonio, op. cit., nota 960, pp. 200 y 201.
1553 Lavilla Alsina, Landelino, op. cit., nota 9, pp. 33 y 34.
1555 Ibidem, p. 87.
1556 Ferrajoli, Luigi, “Garantismo e potere selvaggi”, Teoria Política, núm. 3, 1998,
pp. 13-15.
dico.1557 Es decir, para que los derechos fundamentales puedan regir en el

ámbito privado, es necesaria la mediación legal. La ley, en consecuencia,
es el instrumento a través del cual se puede desplegar dicha eficacia, y el
legislador el sujeto que debe concretar las condiciones en las que se ejer-
citarán los derechos en las relaciones entre particulares y decidirá, incluso
ante la ausencia de una aceptación positiva o negativa a nivel constitucio-
nal de esta eficacia, si ésta existe, en que términos y con relación a qué de-
rechos. Como escribe Böckenförde, es al legislador a quien le corresponde
traducir y concretizar los principios de libertad expresados en los dere-
chos fundamentales en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico.1558
La regulación del poder social con objeto de impedir su superioridad
frente a los no poderosos la debe realizar el legislador. Efectivamente, la
vinculación directa de los derechos vale sólo para las relaciones jurídico
públicas de sujeción general. “En estas relaciones, no en otras, se inserta
de modo directo el derecho fundamental, del que nace así una vincula-
ción, igualmente directa, entre el individuo y el Estado”.1559 Sin embar-
go, como escribe Jiménez Campo, esta delimitación del ámbito en que
los derechos vinculan de modo directo, “es del todo compatible con la
irradiación de tales derechos más allá de ese ámbito o relación, proyec-
ción del derecho en otros ámbitos que supone, rigurosamente, un deber
constitucional para el legislador”. En otras palabras, la proyección de
los derechos en el seno de las relaciones entre particulares no es directa,
tiene que ser producto de la mediación legal, debido a que los derechos
fundamentales, en principio, sólo se dirigen contra los poderes públicos,
“afirmación cuyo fundamento no está, o no está sólo, en la historia, sino,
en lo que aquí más importa, en el sentido mismo de lo que es, y para lo
que sirve, una Constitución”.1560
Pero junto con esta justificación, basada en la naturaleza de los de-
rechos, la atribución al legislador de la competencia de transformar el
contenido de los derechos fundamentales en derecho vinculante para las
relaciones privadas se debe, como dice Gutiérrez, a que éste es el único
órgano que está en condiciones de fomentar la realización material de
1557 Hesse, K., op. cit., nota 311, p. 63. Una posición diferente se asume cuando se dice
que “la técnica jurídica pública no cuenta con instrumentos definitivos para atender a
dicho reto”. Aguiar, Luis, op. cit., nota 837, p. 26.
1560 Ibidem, pp. 34 y 35.
los derechos para todos, imponer su vigencia frente a las diversas for-
mas de poder social organizado y considerar los múltiples factores que
se presentan al efectuar la regulación. Tómese en cuenta que al realizar
esta conversión, el legislador debe analizar varios aspectos, entre los que
se encuentran: cuidar las modificaciones que produce la influencia de los
mismos sobre el derecho privado;; velar que dicha influencia no elimine
la autodeterminación y responsabilidad individuales ni la autonomía pri-
vada; ordenar, de forma recíproca y proporcionada, las diversas posicio-
nes jurídicas fundamentales que estén en colisión; crear los medios de
tutela según el ámbito material en cuestión; realizar la regulación legal
materialmente diferenciadora que concrete los presupuestos y efectos de
la influencia de los derechos fundamentales, entre otros.
la protección de los derechos se debe realizar también a través de normas
organizativas adecuadas, de la correcta —a estos efectos— disposición
de las instituciones y de los procesos públicos y privados. Sólo la polí-
tica de derechos fundamentales que está exclusivamente en manos del
legislador puede enfrentar eficazmente ciertas amenazas a la libertad o
articular medidas antidiscriminatorias efectivas. 1561
Todo lo anterior implica, y quizá está de sobra decirlo, pensar en

la Constitución desde una perspectiva distinta de la que nos legó el
liberalismo predemocrático, ya que con la aceptación de la eficacia ho-
rizontal de los derechos se abandona la concepción unilateral que los
define como límites únicamente dirigidos al Estado. Las libertades ya
no tienen como punto de referencia un “escenario estatocéntrico” ni se
fundamentan en la “antihistórica” teoría de la autolimitación estatal.
Los derechos han pasado a ser facultades que el individuo debe ejer-
citar en la vida social para realizar su propia personalidad y afirmar su
autonomía.1562 La libertad debe tutelarse de manera global y como ella
puede ser perturbada desde el ámbito público o privado, el origen de la
interferencia no es más el parámetro exclusivo a la hora de protegerla.
Ésta debe protegerse independientemente del sujeto que atenta contra
ella. Así, los derechos rebasan la separación entre lo público y lo privado,
son criterios básicos que se imponen en todo el ordenamiento y protegen
1562 Pace, Alessandro, “Derechos de libertad y derechos sociales en el pensamiento de
Piero Calamandrei”, trad. de E. Calderón Martín y P. Lucas Murillo de la Cueva, REP,
Madrid, núm. 63, 1989, p. 48.
todas las situaciones jurídicas en las que las personas se hallan inmersas.
Esto provoca otra consecuencia de efectos más generales. Sostener que
no es posible concebir a la Constitución como norma reguladora única-
mente de las relaciones entre individuo y el Estado, supone la conversión
del derecho constitucional en el derecho no sólo de la organización de los
poderes públicos, sino en el derecho de los ciudadanos, en la medida en
que es aplicable no solamente en las relaciones con los poderes públicos
sino también en las relaciones intersubjetivas privadas.1563 La Consti-
tución pasa a ser la luz de la interpretación de los derechos frente a los
poderes privados. El objetivo será hacer realidad, como quiere De Vega,
junto a un derecho constitucional de la libertad, un derecho constitucio-
nal de la igualdad.1564
IV. UNA CORTE DE JUSTICIA PARA LA CONSTITUCIÓN
1. Una auténtica jurisdicción constitucional
Hemos sostenido que la función que los tribunales deben reali-

zar dentro del Estado está en relación no sólo con los términos de la
Constitución,1565 sino con la idea que sobre la misma y sus preceptos ten-
ga una sociedad determinada. Ahora trataremos de señalar, precisamente,
cuál es esa función general que pensamos debe desempeñar la Suprema
Corte de Justicia. Esto resulta ser de suma importancia debido a que, como
ya señalaba R. Reyes: “es imposible tratar de un órgano” y saber el lugar
que ocupa dentro del orden constitucional, “sin tener antes una idea de su
función”. Incluso hay autores, como Elia, que fundan la legitimidad de
los tribunales en las funciones que realizan y les atribuyen una legitima-
ción funcional, “de ejercicio no de origen”.1566 En lo sucesivo se trata,
1563 Gomes Canotilho, José Joaquim, op. cit., nota 51, p. 820.
1564 “El reconocimiento de la Drittwirkung presupone... una opción política, según la cual,
sin negar el constitucionalismo de la libertad, se pretende abrir una vía razonable para asen-
tar el constitucionalismo de la igualdad”. Vega García, Pedro de, op. cit., nota 960, p. 425.
1565 Wheare, K. C., op. cit., nota 369, pp. 106 y 125.
1566 Elia, Leopoldo, op. cit., nota 274, p. 9; López Guerra, Luis, op. cit., nota 1002,
p. 247. Bachof iba todavía más allá cuando señalaba que para un órgano constitucional
es más importante la función que desempeña que la clase de mandato que recibe. Bachof,
Otto, op. cit., nota 415, p. 59. Para Zaffaroni, la legitimidad democrática de un órgano
por consiguiente, y como escribe La Pergola, de dilucidar y precisar en

qué debe consistir su labor en una sociedad democrática y abierta. Como
insiste Zagrebelsky, en una Constitución democrática todo órgano debe
justificar su papel dentro del sistema y, para esto, su presencia dentro
de la Constitución no es suficiente, es necesario encontrar y definir las
funciones que realiza dentro del Estado. La propia Constitución impone
que la función del órgano de control no sólo sea poner límites jurídicos
al ejercicio del poder, también tiene que verificar que los órganos que
conforman el Estado satisfagan las exigencias contenidas en la mis-
ma. Resumidamente podemos decir, y como puede deducirse de todo
lo dicho en el parágrafo precedente, que la función general del órgano
de justicia constitucional debe ser vigilar de forma estricta el núcleo
esencial de la Constitución, es decir, cuidar la vigencia de los derechos
fundamentales y el cumplimiento de los presupuestos que garantizan
que los resultados del procedimiento de formación democrática de la
voluntad sean legítimos.
Aceptamos que la razón de ser de estos órganos es la protección de
los derechos fundamentales, y que esta finalidad constituye el paradigma
para la construcción de un modelo apropiado de justicia constitucional.
Es más, tomamos como válida la idea de que una jurisdicción se convier-
te en constitucional cuando se avoca a la defensa de los derechos funda-
mentales. Como escribe Baldassarre: “el sentido profundo de la justicia
constitucional se encuentra en ser una jurisdicción constitucional que se
ocupe de la tutela de los derechos fundamentales”. Esta tutela, conside-
rada inherente a la idea misma de la jurisdicción constitucional es, en la
actualidad, el punto de convergencia de los modelos existentes en la ma-
teria, verificable en la práctica, y su importancia se antepone, incluso, a
las cuestiones orgánicas y procedimentales.1567 Lo anterior es de extrema
no se juzga por su origen, sino fundamentalmente por su función. Zaffaroni, Eugenio

Raúl, Estructuras judiciales, Argentina, Ediar, 1994, p. 43. Para Cossío, la dilucidación
y explicación de las funciones del máximo tribunal de justicia son de gran importancia
para determinar y formular la teoría constitucional que sirve de soporte a la misma Cons-
titución. Cossío Díaz, José Ramón, op. cit., nota 1239, p. 77. Recientemente también Ana
L. Magaloni ha hecho referencia al papel que debe desempeñar la justicia constitucional
en una democracia. Magaloni, Ana Laura, op. cit., nota p. 263.
1567 Elia, Leopoldo, op. cit., nota 274, p. 8; Baldassarre, Antonio, op. cit., nota 263, p.
190. Claro está que, como hemos dicho antes, todo depende del entendimiento sobre la
naturaleza y funciones de los derechos fundamentales. Rubio Llorente, Francisco, op.
cit., nota 517, pp. 160 y 172; Rodríguez Bereijo, Álvaro, op. cit., nota 922, p. 384. Es
importancia sobre todo si pensamos que cuando se introdujo esta insti-

tución, en Europa y Estados Unidos, no contaba entre sus prioridades la
protección de las libertades públicas; al contrario, su actuación en esta
materia se consideraba subsidiaria y ajena a su labor fundamental.
Recuérdese al respecto que Kelsen plantea el problema de la justicia
constitucional, inicialmente, en su escrito más antiguo sobre la materia
que data de 1923, como un instituto garantizador del sistema federal,1568
para él, la justicia constitucional era “la perfezione tecnico-giuridica
dell’idea dello stato federale”, por lo que tenía que ser, casi exclusiva-
mente, el árbitro de la repartición de las competencias entre la Fede-
ración y los Estados federados. En 1928, el escritor vienés apunta esta
finalidad con toda claridad: “es en el Estado federal donde la justicia
constitucional adquiere una importancia mayor. No es exagerado afirmar
que la idea política del Estado federal sólo encuentra su plena realización
con la instauración de un tribunal constitucional”.1569Basándose en estas
ideas, la Constitución austriaca de 1920 estableció, por vez primera en
Europa, el control de constitucionalidad de las leyes, tanto de la Fede-
ración como de los Länder, si unas y otras resultaban contrarias a la dis-
tribución de competencias consignadas en la propia Constitución. Esto
resulta muy significativo si consideramos que, como bien observa Aja,
en este ordenamiento no existía el recurso directo de inconstitucionalidad
ni la cuestión de inconstitucionalidad.1570 En otros muchos aspectos de la
muy interesante que, por ejemplo, con base en su función de protección de los derechos
fundamentales, se ha propuesto abandonar la tradicional clasificación entre sistemas di-
fusos y concentrados de control de constitucionalidad. Rolla propone una clasificación
que engloba cuatro modelos de justicia constitucional que van desde los sistemas que
cuentan con una jurisdicción constitucional de las libertades muy amplia hasta aquellos
sistemas, como el francés, en que la garantía de los derechos se realiza de forma indirec-
ta. Rolla, Giancarlo, op. cit., nota 1499, pp. 146-150. También, “El papel de la justicia
constitucional en el marco del constitucionalismo contemporáneo”, en Vega, Juan y Cor-
zo, Édgar (coords.), Tribunales y justicia constitucional”, cit., nota 1390, pp. 366 y ss.
1568 Barberis, Mauro, “Kelsen e la giustizia costituzionale”, Materiali per una storia de
la cultura giuridica, núm. 1, 1982, p. 210.
1569 Lüther, Jörg, Idee e storie di giustizia costituzionale nell’ottocento, Torino, Giappi-
chelli, 1990, p. 20; Kelsen, Hans, op. cit., nota 73, p. 152.
1570 Aja, Eliseo, op. cit., nota 299, p. XVIII. Ya antes de Austria, como señala Simon,
y como hemos comentado en páginas precedentes, en la Constitución de Weimar, las
competencias de la jurisdicción constitucional se habían orientado a la edificación del
Estado federal relegando las exigencias de la nueva democracia pluralista con división
de poderes. Simon, Helmut, op. cit., nota 77, p. 826.
configuración de la jurisdicción constitucional austriaca puede compro-

barse esta orientación federalista. Así, por ejemplo, en la composición del
Tribunal, en cuya integración participaban los dos órganos legislativos,
de tal manera que la mitad de los miembros eran electos por el Consejo
Nacional y la otra mitad por el Consejo Federal, que representaba a los
Länder,1571 y en la regulación de la legitimación para impugnar la cons-
titucionalidad de las leyes, en la que se demuestra, siguiendo el juicio
de Cruz Villalón, el “protagonismo asumido por las normas relativas
al sistema de distribución de competencias entre la Federación y los
Länder en los orígenes de la organización de un control de constitucio-
nalidad de las leyes”; asimismo, debemos recordar que en la práctica la
mayoría de las sentencias del Tribunal tuvieron como objeto problemas
de constitucionalidad competencial.1572
Es necesario decir, para entender lo anterior, que esta configuración
del derecho de control de constitucionalidad era acorde con el proceso de
unificación que la propia Constitución promovía en el Estado germano.
Por ello, Barberis señala, cuando se refiere a la configuración del control
en Austria, que esta representación reductiva de la institución estaba con-
dicionada a su particular situación después de la Primera Guerra Mun-
dial. En la Austria posbélica, la exigencia primaria era salvaguardar la
unidad estatal absorbiendo las fuerzas centrífugas; situación que, aunada
a la tradición constitucional proveniente del siglo XIX, provocó que la
Corte Constitucional fuera concebida, sobre todo, como un instrumen-
to de regulación de los conflictos entre el Estado federal y los Estados
miembros.1573 Öehlinger enseña que cuando en la Ley Constitucional del
1o. de octubre de 1920 se establece definitivamente la estructura del Es-
tado como un Estado federal, también la jurisdicción constitucional asu-
me su configuración definitiva siendo modelada esencialmente en virtud
de dicha estructura federal. En la práctica, como agudamente observó
Cappelletti, esto significaba que dicho control tenía una función limita-
da, restringida a establecer barreras contra las posibles extralimitaciones
inconstitucionales de los poderes legislativos de las provincias o de la
Federación, garantizando la recíproca repartición de competencias entre
1571 Öehlinger, Theo, op. cit., nota 439, p. 554. Para este autor, el examen ejercitado
sobre las leyes para establecer su legitimidad constitucional tiene sus raíces en el pensa-
miento federal. Op. cit., nota 293, p. 40.
1573 Barberis, Mauro, op. cit., nota 1568, p. 230.
la Federación y los Länder.1574 Pero en esa época, ejercer el control de

constitucionalidad desde otro punto de vista hubiera sido incompatible con
la idea de la soberanía de la representación popular.1575 Lo que ahora a no-
sotros nos interesa señalar es que el “conflicto federativo marca históri-
camente la primera atribución de una jurisdicción constitucional” y que,
es más, los tribunales constitucionales nacieron con objeto de garantizar
el reparto de competencias entre el gobierno central y las provincias que
hay en todo Estado Federal, por lo que entre ambos existe una estrecha
correspondencia.1576 No es por azar, como ha señalado Rivero, “que los
países que primero han puesto en marcha un control de constitucionali-
dad han sido países federales”, como Austria, Checoslovaquia y España,
y que este tipo de conflictos fueron decisivos para el desarrollo de la
institución.1577 Así se explica, además, como escribe Brewer-Carías, por
qué el problema de la legitimidad del control de la constitucionalidad de
las leyes nunca se ha planteado en el caso de la distribución vertical del
poder del Estado.

1575 Oehlinger, Theo, op. cit., nota 439, p. 539. De la misma forma Brewer-Carías,
Allan R., op. cit., nota 75, p. 559.
1576Öehlinger, Theo, op. cit., nota 439, pp. 536 y 537; Schlaich, Klaus, op. cit., nota
89, p. 155. Para Loewenstein, una estructura federal es el dominio legítimo del control
judicial. Loewenstein, Karl, op. cit., nota 1231, pp. 310 y 311. Como dice Hesse, para
Alemania, el nacimiento de la jurisdicción constitucional “tiene menos necesariamente
que ver con la democracia, que con raíces en vínculos o relaciones federales”. Hesse,
Konrad, “Evolución histórica y configuración de la justicia constitucional en Alemania”,
en López Pina, A. (coord.), División de poderes e interpretación, Madrid, Tecnos, 1987,
p. 50. “La institución del control de constitucionalidad es una pieza indispensable y ne-
cesaria en el engranaje normativo de un Estado federal”. Como escribe Shapiro, en un
principio las naciones en que el control de constitucionalidad se practicaba en forma más
activa eran Estados federales. Esto demuestra que donde “quiera que exista el federalis-
mo, debe haber alguna forma de decidir las disputas que se plantean entre el gobierno
central y los estados miembros sobre los límites constituciones entre sus respectivos
poderes”. Otorgar a la Corte estos poderes de solución de controversias entre la autoridad
central y los estados miembros es “una solución natural”. Shapiro, Martín, op. cit., nota
p. 475; Schmill, Ulises, “Fundamentos teóricos del control de constitucionalidad en
México”, en Vázquez, R. (comp.), Interpretación jurídica y decisión judicial, México,
Alfaguara,1998, p. 290.
1577 Rivero, Jean, op. cit., nota 291, p. 665; Brewer-Carías, Allan R., op. cit., nota 75,
p. 559; Aragón Reyes, Manuel, op. cit., nota 262, pp. 169 y 170; Weber, Albrecht, op.
cit., nota 521, p. 69.
Lo mismo sucedió con el control de constitucionalidad en Estados

Unidos; aunque normalmente se piensa que el modelo difuso se dirigió,
desde sus orígenes, a la protección de los derechos fundamentales. La
verdad es que esta jurisdicción no está pensada en sus inicios ni para pro-
teger a la sociedad ni para tutelar al individuo.1578 Como señala De Vega:
la preocupación principal al establecer la competencia de control cons-
titucional fue “exclusivamente técnica”, su instauración era considerada
consecuencia de la jerarquía formal entre las diversas normas del sistema
jurídico y por ello se orientó a mantener la congruencia lógica del orde-
namiento y la unidad de la organización federal estableciendo como su
objetivo principal la resolución de los conflictos surgidos entre los pode-
res federales y estatales para dar coherencia y unidad al ordenamiento de
estructura política federal.1579 Precisamente porque ésta era su finalidad,
Hughes pudo afirmar que la Suprema Corte de los Estados Unidos fue
resultado de la creación del derecho federal.1580
Esta orientación impuesta por la Constitución de 1787 no resulta ex-
traña si se reflexiona que la atribución y ejercicio de esta competencia por
parte de los jueces era considerada “natural” desde el inicio de la organi-
zación del Estado federal norteamericano, lo que puede constatarse en al-
gunos documentos dictados antes de la propia Constitución, como el Plan
de Nueva Jersey, en el que se confiere a los jueces la obligación de acatar
en la interpretación que realizaran de la norma fundamental el principio
de prevalencia del derecho federal sobre el estatal. La poca atención en
esta época a la defensa de los valores políticos fundamentales se puede
apreciar en la propia práctica del control, ya que durante todo el siglo
XIX no hubo gran actividad en la materia. En su primera década de exis-
tencia, la Corte Suprema atendió sólo casos de menor importancia, por
lo que se puede asegurar que, efectivamente, la judicial review se conso-
lidó “inicialmente como técnica constitucional a partir de su no ejercicio
práctico”.1581 Después de Marbury vs. Madison pasó más de medio siglo
1578 Para lograr estos objetivos, dentro de la Constitución Federal se idearon mecanismos
tales como la división de poderes y la articulación territorial de mayorías extensas y com-
puestas constituidas a nivel nacional con el objeto de evitar la formación de mayorías siste-
máticas. Pérez Royo, Javier, “Tribunal constitucional y división de poderes”, cit., pp. 78-80.
1579 Balaguer Callejón, Francisco, “Tribunal Constitucional, Poder Legislativo y Poder
Constituyente”, Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, núm. 3-4, 1988; p. 325; Vega
García, Pedro de, op. cit., nota 1095, p. 100.
1580 Hughes, Charles E., op. cit., nota 476, p. 30.
1581 Blanco Valdés, Roberto L., op. cit., nota 283, p. 117.
para que la Corte juzgara a otra ley del Congreso como inconstitucional.
Y, como observa Shapiro, después de este “largo silencio”, y hasta 1890,
no se pronunció prácticamente en ningún caso sobre derechos individua-
les. Es más, a partir de esta fecha, cuando la Corte empieza a conocer so-
bre asuntos de derechos, éstos estaban relacionados casi exclusivamente
con el derecho de propiedad; por ello este autor señala que “la Corte ganó
apoyo efectivo en la forma que es habitualmente la más fácil para las en-
tidades gubernamentales: defendiendo los intereses de los poderosos, no
de los indefensos”. Así, como dice Schwartz, durante la primera parte de
la historia americana “los derechos de propiedad, más que los derechos
de la persona, fueron la principal preocupación de las cortes”.1582 Que
los derechos no eran el objeto básico de la jurisdicción norteamericana,
lo demuestran casos como el Dred Scott, donde la Corte no quiso afir-
mar la igualdad de razas, o el Plessy vs. Ferguson, y posteriormente el
conflicto surgido en 1937 con el presidente Roosevelt. Estas circunstan-
cias dan elementos para asegurar que el sistema estadounidense no inte-
graba en sus inicios una verdadera justicia constitucional. “La historia de
la Corte Suprema de los Estados Unidos no es de una continua defensa
de los derechos constitucionales de las minorías y de los desvalidos”.1583
Como escribe Lyons: “Nos gustaría pensar que el sistema constitucional
norteamericano está obligado a respetar los derechos de todos los seres
humanos, pero en realidad esa visión del sistema sólo ha sido admitida
recientemente”.1584 Después de la Segunda Guerra se produjo la expan-
sión de la jurisdicción constitucional como tutela jurisdiccional de las
libertades y una intensificación de la judicial review1585 Fue con la Corte
Warren (1955-1969) que la justicia constitucional en Estados Unidos se
1582 Schwartz, Bernard, “La Corte Suprema de los Estados Unidos: cambios recientes y
tendencias futuras”, El derecho y los problemas contemporáneos, Argentina, Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 1991, p. 38. Schmitt no se equi-
vocaba cuando escribía que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos “aparece frente
al Estado como protector de una ordenación social y económica indiscutible por natura-
leza”. Su jurisprudencia representaba decía, la defensa y protección contra el legislador
de los principios de la ordenación social y económica del pueblo norteamericano, que el
mismo Tribunal considera como la ordenación suprema y como la verdadera Constitu-
ción. Schmitt, Carl, op. cit., nota 397, pp. 46 y 47.
1583 Shapiro, Martín, op. cit., nota 537, p. 477.
1584 Lyons, David, op. cit., nota 400, p. 246.
1585 Cappelletti, Mauro, op. cit., nota 645, p. 52; Aragón Reyes, Manuel, “La justicia
constitucional…”, cit., nota 262, pp. 168 y 169.
convirtió en un instrumento efectivo contra la violación de los derechos

fundamentales y pasó de ser defensora de los derechos de propiedad a
salvaguarda de la libertad y los derechos civiles. En suma, y simplifican-
do la historia constitucional hasta sus extremos, podemos decir que la
Corte Suprema de los Estados Unidos comenzó siendo necesaria para
hacer efectivo el sistema de gobierno federal; después fue necesaria
para proteger los intereses de los propietarios y, posteriormente, vino
en ayuda de los que no tenían el poder. 1586
En virtud de todo lo anterior, afirmar que la jurisdicción constitucional
está dirigida a la protección de los derechos, o bien decir, con Luciani,
que centralidad de los derechos es centralidad de la justicia constitucional,
significa aceptar que se ha producido un “cambio cualitativo” en la misma
que ha implicado el paso, como afirma P. Bon para Francia, de un control
de constitucionalidad ejercido sólo en interés de los poderes públicos a un
control de constitucionalidad ejercido en interés de los ciudadanos.1587 En
otras palabras, se ha pasado de la vigilancia del Parlamento y la distribu-
ción de competencias estatales a la defensa de los derechos fundamenta-
les.1588 Por ello se asegura que los jueces constitucionales son “guardia-
nes de los derechos fundamentales”,1589 y que el esfuerzo por consolidar
una jurisdicción especializada pasa por construir una “jurisdicción de
los derechos”, incluso, y llevando al extremo el argumento, como lo han
hecho algunos autores, se ha dicho que la competencia natural del juez
constitucional es la protección de los derechos y que, como todo el do-
cumento constitucional encuentra en ellos su inspiración, el Tribunal, al
protegerlos, protege al Estado mismo. Así, la primera justificación de la
participación de los jueces en el control de la actividad legislativa reside,
precisamente, en ser garantes de la Constitución y, específicamente, de
los derechos fundamentales.1590 En términos generales, esto implica que
1586 Shapiro, Martín, op. cit., nota 537, p. 478. En la doctrina mexicana esta visión es
explicada y fundamentada mediante la alusión a diversos casos concretos, por Carrillo
Flores, Antonio, op. cit., nota 539, pp. 85 y ss.
1587 Bon, Pierre, op. cit., nota 715, p. 139; id., op. cit., nota 560, p. 49; Luciani, Massimo,
op. cit., nota 1434, p. 174.
1588 Moderne, Franck, “El Consejo Constitucional francés”, Justicia constitucional
comparada, México, UNAM, 1993, pp. 130 y 131.
1589 Renoux, Thierry S., op. cit., nota 824, p. 446.
1590 Ferrajoli, Luigi, “El derecho como sistema de garantías”, Jueces para la Demo-
cracia, Madrid, núms. 16-17, 1992, p. 66; id., “Jurisdicción y democracia”, Jueces para
la Democracia, Madrid, núm. 29, p. 6; Cappelletti, Mauro, op. cit., nota 348, p. 46. En
junto o por encima de la justificación puramente orgánica de la justicia
constitucional, referida a la necesidad de mantener el equilibrio entre las
distintas fuerzas políticas o los diferentes componentes territoriales del
Estado, que está en la base de la concepción kelseniana1591 y estadouni-
dense, se sobreponga otra más importante, de orden funcional, dirigida
a la protección de los derechos fundamentales, misma que, hay que de-
cirlo, siempre ha estado presente, por lo menos en la teoría, en el ámbito
latinoamericano.
Es necesario insistir, como complemento indispensable de lo ante-
rior, en que la democracia constitucional, si bien no es una “democracia
pura”, no concibe la eliminación del poder decisorio o autoridad de las
determinaciones de origen mayoritario.1592 Sólo considerando este prin-
cipio se puede afirmar que la democracia constitucional actual es acor-
de con la existencia de un órgano que controle con cierta intensidad la
actividad de la representación popular, que éste es elemento o “valor”
indispensable de aquélla y uno de sus productos más modernos y actua-
lizados. Así, de forma paralela a la afirmación de la finalidad del órgano
de control y de la importancia de su presencia para la democracia actual,
hay que sostener que el desarrollo de sus funciones no puede llevarse a
cabo mediante la sustitución del legislador. Como escribe Rubio, no se
puede sustituir al legislador por el poder ilimitado de un juez que crea
derecho libremente con el pretexto de la Constitución, o colocar en el
lugar de la ley una decisión derivada de un caso concreto, expresión de
un criterio sobre cuya fijeza y generalización no tiene el ciudadano ga-
rantía alguna.1593 Sin pretender adoptar la postura originalista y, quizá,
sacándola de contexto, creo que Bork no se equivoca cuando sostiene
que “los tribunales deben ser vigorosos en la defensa de los derechos
México véase Magaloni, Ana Laura, op. cit., p. 266, donde señala que la tarea central
de la Corte debe ser “garantizar al ciudadano que su esfera de acción individual está
protegida frente a la acción estatal arbitraria o injustificada”. Héctor Fix-Zamudio, en un
trabajo reciente señala que los tribunales constitucionales actuales son “tribunales cons-
titucionales de derechos humanos”, “Breves reflexiones sobre la naturaleza, estructura y
funciones de los organismos jurisdiccionales especializados en la resolución de procesos
constitucionales”, en Tribunales y justicia constitucional, cit., p. 228.
1591 Rubio Llorente, Francisco, “Sobre la relación entre Tribunal Constitucional y Po-
der Judicial en el ejercicio de la jurisdicción constitucional”, cit., p. 469.
1593 Rubio Llorente, Francisco, “Prólogo”, en Alonso García, Enrique, La interpreta-
ción de la Constitución, Madrid, CEC, 1984, p. XXIV.
de los individuos pero también deben tener buen cuidado de no invadir

ni disminuir el legítimo derecho de la mayoría a gobernar”.1594 Ésta es
la democracia constitucional que debe ser protegida por la jurisdicción
constitucional;1595 lo que significa un punto de orientación definitivo: el
reconocimiento simultáneo de la exigencia de proteger los derechos de
los ciudadanos y la superioridad de la creación legislativa del derecho.
2. La protección de los derechos y la vigilancia del procedimiento

democrático de creación de normas
Como hemos dicho antes y en virtud de que la jurisdicción es un ins-

trumento de garantía, la primera y básica función del órgano de justicia
constitucional es la protección o tutela de cada uno de los derechos fun-
damentales y, en general, del sistema de derechos constitucionales. La
finalidad no puede confundirse y es inequívoca: posibilitando la autono-
mía privada de los ciudadanos se hace realidad su autonomía pública. En
este sentido es como se puede decir que su función debe ser garantista.
No se trata, por consiguiente, de que el juez limite las decisiones tomadas
por otros órganos, sino que las controle. Es decir, el juez debe verificar
que la actividad legislativa se ciña a los límites constitucionales, defen-
der la sustancia de los derechos, delimitar sus contornos y trazar el punto
de equilibrio entre éstos; pero estas funciones debe realizarlas conside-
rando que no es el encargado de crear sino de defender la normatividad,
fuerza y carácter de los derechos.1596 En este sentido, su función general
será vigilar que no se sobrepase el contenido esencial de los derechos, lí-
mite infranqueable para cualquier sujeto constitucional, y, en general, de-
fender el núcleo de certeza de las normas constitucionales, pero el “área
de certeza negativa” no le corresponde a él, sino al legislador.1597 Así, con
la diferenciación de las funciones del juez constitucional y del legislador
1594 Bork, Robert H., “La propuesta de los padres de la patria”, Facetas, Washington,
núm. 75, 1987, p. 32.
1595 Scoditti, Enrico, “Riforma costituzionale e giurisdizione”, cit., p. 9.
1597 Rodríguez Zapata, Jorge, “Métodos y criterios de la interpretación de la Constitu-
ción en los seis primeros años de actividad del Tribunal Constitucional”, en López Pina,
A. (coord.), División de poderes e interpretación, cit., nota 39, p. 157; Alonso García,
Enrique, op. cit., nota 124, pp. 119, 120 y 122; Crisafulli, Vezio, op. cit., nota 435, p.
137. Así también lo explica Bayón cuando analiza la posición de aquellos que sostienen
el no interpretativismo en los Estados Unidos. Bayón, Juan Carlos, “El debate sobre la
se propicia que los órganos estatales no aparezcan sometidos a los tribu-

nales, sino a la Constitución. Esto no obsta para afirmar que los jueces
tienen que ejercer sus funciones de forma muy rigurosa cuando se trata de
un acto que interfiera en los derechos fundamentales. Ello en virtud de que
las complejas sociedades actuales exigen una actitud decidida en torno a
dicha función garantizadora.
En un Estado en el que la complejidad es cada vez mayor, en el que los
aparatos burocráticos adquieren constantemente más importancia, en el
que el individuo se encuentra cada vez más a merced tanto de las estructu-
ras jurídico-públicas como de las socioeconómicas es necesaria una tutela
más penetrante de sus derechos y libertades fundamentales.1598
De esta forma, en virtud de sus propias funciones, la justicia constitu-

cional se convierte en un instrumento indispensable que al proteger los
derechos fundamentales protege también la democracia. Si, como dice
Habermas, los derechos “institucionalizan las condiciones comunicati-
vas para la formación de una voluntad política racional”, es decir, las
condiciones que hacen posible el ejercicio de la soberanía popular, es
necesario proteger estas condiciones comunicativas. Y el Tribunal apa-
rece, precisamente, como el órgano encargado de vigilar el respeto a los
derechos, porque sin ellos, “en particular sin el derecho fundamental a
una igual libertad de acción, no existiría tampoco ningún medio para la
institucionalización jurídica de aquellas condiciones bajo las cuales los
ciudadanos pueden participar en la praxis de su autodeterminación”.1599
Su función será asegurar la autonomía privada de los ciudadanos, por-
que sólo realizándola, éstos pueden hacer uso de su autonomía pública.
“Sin derechos fundamentales que aseguren la autonomía privada de los
ciudadanos, no habría tampoco medio alguno para la institucionalización
jurídica de aquellas condiciones bajo las cuales los individuos en su pa-
pel de ciudadanos podrían hacer uso de su autonomía pública”.1600 Los
derechos deben ser garantizados en virtud de su importancia estructural
interpretación constitucional en la reciente doctrina norteamericana”, Revista de las Cor-

tes Generales, Madrid, núm. 4, 1985, p. 141.
1598 Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, “El examen de la constitucionalidad de las leyes
y la soberanía parlamentaria”, REP, Madrid, núm. 7, 1979, p. 200.
1600 Habermas, Jürgen, “El vínculo interno entre Estado de derecho y democracia”, La
inclusión del otro…, cit., nota 151, p. 255.
y funcional para la democracia,1601 pues éstos conjugan las condiciones

que hacen posible el ejercicio de la soberanía popular, conforman los ca-
nales insustituibles del cambio político, impiden la parálisis de la socie-
dad, otorgan al principio individualista su preeminencia en el sistema y
hacen de la sociedad una comunidad abierta. La justicia constitucional, a
través de la protección de los derechos fundamentales, coadyuva al man-
tenimiento efectivo del pluralismo político.1602
Si, como hemos insistido en todo este trabajo, es necesario hacer
efectiva la idea del autogobierno del pueblo, es decir, promover que
sean los ciudadanos quienes definan las dimensiones de las normas
constitucionales, específicamente, de los derechos fundamentales y los
principios básicos del orden jurídico, social y político, debemos cons-
truir espacios adecuados para que aquellos puedan participar, efecti-
vamente, con libertad, sin exclusiones y con igualdad, en la adopción
de las decisiones más importantes de la comunidad política. Sin estos
espacios no habrá autogobierno popular, no podrá encauzarse a las ins-
tituciones estatales en el ejercicio de sus funciones, no se depurará el
ejercicio de la función legislativa ni se revalorará la importancia de la
ley dentro del Estado. Ya hemos dicho que la forma en que la Constitu-
ción consigna en su texto la idea de autoorganización de la comunidad
es mediante el establecimiento de procedimientos políticos y que el de
mayor valor epistémico es el procedimiento legislativo, lo que significa
que el espacio adecuado para realizar aquel propósito es el Parlamento
y que nuestros esfuerzos deben estar dirigidos a asegurar la construc-
ción de un proceso legislativo democrático que permita la participación
de todos los sectores de la sociedad, asegure una amplia discusión de
los asuntos a tratar, encauce la resolución de los conflictos más apre-
miantes de la comunidad y garantice que se tomen las decisiones más
adecuadas. Necesitamos configurar un procedimiento que haga posible
el pluralismo, garantice los derechos de las minorías, convierta al Poder
Legislativo en un espacio de discusión y de negociación y cuente con “la
presencia constante de la opinión pública”,1603 pues, como hemos dicho
reiteradamente, son las condiciones de este procedimiento los que ase-
1602 García de Enterría, Eduardo, “La democracia y el lugar de la ley”, REDA, Madrid,
núm. 92, 1996, p. 622.
1603 Éstas son las características del procedimiento legislativo a juicio de Aguiar de
Luque, Luis, op. cit., nota 475, p. 22.
guran la legitimidad del derecho producido. No puede olvidarse que el

crecimiento de las tareas del Estado ha conducido a concebir al derecho
como medio de regulación y configuración social, lo que hace que sea
mayor la necesidad de legitimación del derecho a través de su génesis
democrática.1604
El modelo que presentamos en el capítulo primero es el que aceptamos
como ideal de un procedimiento democrático de creación de normas. Es
un criterio que indica una dirección a seguir, un tipo ideal de democra-
cia, un “estándar crítico para el análisis de la realidad constitucional”.1605
Para nuestra democracia en transformación, podría significar una guía
“a fin de incrementar su capacidad para alcanzar el conocimiento de las
soluciones moralmente correctas” y “una aspiración que define los lími-
tes extremos de la dimensión deliberativa del proceso político”.1606 Esto
significa que, como escribe Nino:
El valor epistémico de la democracia se amplía o reduce en la medida en

que el procedimiento de discusión y decisión se aproxime más o se aleje
de las exigencias de una discusión amplia y abierta, con la participación de
todos los afectados, en las mejores condiciones de libertad e igualdad po-
sibles, con la más cuidadosa atención de pautas de racionalidad y de la in-
formación fáctica relevante, y con la más estricta observancia de la nece-
sidad de justificar las propuestas sobre la base de principios universales,
generales, públicos, etcétera, y no sobre la base del mero autointerés.
De esto infiere “que hay que maximizar las oportunidades del debate
libre, reflexivo e informado y de participación de todos, para que las de-
cisiones que se obtienen a través del procedimiento democrático alcan-
cen el mayor grado de validez moral”.1607
Y si aquél es nuestro objetivo y éste nuestro modelo, y en la actua-
lidad el mismo resulta problemático, el sistema político en su conjunto

1605 Habermas, Jürgen, “Derecho y moral”, ibidem, p. 586; Aarnio, Aulis, “Democracia
y discurso racional. Una perspectiva iusfilosófica”, Derecho, racionalidad y comunica-
ción social. Ensayos sobre filosofía del derecho, trad. de P. Larrañaga, México, Fontama-
ra, 1995, p. 75; Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, trad. de E. García
Máynez, México, UNAM, 1979, p. 337.
1606 Fishkin, James, op. cit., nota 183, pp. 68 y 69; Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota
150, p. 180.
1607 Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 161, p. 210; id., op. cit., nota 177, p. 127.
debe dirigirse a hacerlos efectivos, orientarse, como señala Gargarella,

cada vez más, hacia la promoción de la discusión pública, por lo que,
en el caso concreto del juez constitucional, una de sus más importantes
funciones debe ser proteger la naturaleza democrática de los procesos
políticos. Si aceptamos que la garantía del sistema democrático significa
la protección de las reglas que consienten el desarrollo, en condiciones
de paridad, de la persona humana y de la competencia política,1608 o
que, como dice Spadaro, “custodire la Costituzione significa anche ga-
rantire la natura democrática dell’ordinamento, che e uno —certo fra i
piu rilevanti— dei valori costituzionali”,1609 es necesario y acorde con la
naturaleza racionalizadora de nuestro sistema, con el carácter artificial o
de instrumento de ingeniería constitucional del órgano de control,1610 y
para no dejar que nuestra democracia se someta al juego de “la naturale-
za de las cosas”, reforzar el control del procedimiento de formación de
la ley para cumplir con el objetivo de fortalecer nuestro sistema demo-
crático representativo y, específicamente, al Parlamento como “un lugar
donde los individuos conforman su voluntad mediante la discusión y el
intercambio de argumentos”, como hace algunos años sugirió Ely.1611 A
pesar de las difíciles y distorsionadas condiciones políticas actuales, y en
virtud de la lógica que impone la decisión de regirse por una democracia
representativa, no se puede plantear, como parece hacerse constante e
inconscientemente, despojar de poder al órgano más representativo de-
1608 Gallo, Ettore, “Il controllo di legittimita costituzionale como garanzia del sistema
democratico”, cit., p. 19.
1609 Spadaro, Antonino, “La giustizia costituzionale italiana: da originario limite a mo-
derno strumento della democrazia (pluralista). Cinque proposte”, cit., nota 232, p. 312.
1610 No se puede desconocer, como dice La Pergola, que la rigidez de la Constitución
y el control de constitucionalidad son expresiones de una racionalización, es decir, ins-
trumentos creados por el hombre para hacer realidad ciertos objetivos. El constituyente
pretende con esa operación reducir a la lógica ordenación del derecho toda una fluida y
resbaladiza materia, la cual permanecería de otro modo abandonada al curso imprevisi-
ble de las relaciones de fuerza. Pergola, Antonio la, op. cit., nota 272, p. 33. Como decía
Biscaretti, siguiendo a Mirkine-Guetzévitch, los órganos de justicia constitucional surgen
con el objeto de alcanzar la actuación plena y racionalizada de los principios democráti-
cos. Biscaretti di Ruffia, Paolo, op. cit., nota 518, p. 127.
1611 Ely, John Hart, Democracia y desconfianza. Una teoría del control constitucional,
trad. de M. Holguín, Bogotá, Universidad de los Andes, 1997, pp. 97 y ss. Es muy intere-
sante constatar que ya se ha señalado, quizá con otra intención, que el tema de la justicia
constitucional no es “ajeno al problema de la estabilidad del orden democrático”. Cascajo
Castro, José Luis, “Kelsen y la Constitución española de 1931”, REP, Madrid, núm. 1,
1978, pp. 244 y 253.
sistema, más bien hay que buscar la forma para que éste cumpla su papel
de verdadero portavoz de toda la comunidad. No podemos compartir la
opinión de quienes ante la dificultad de hacer efectivo un modelo por las
contradicciones prácticas que derivan de él quieran enterrarlo, lo con-
sideren superado y pretendan sustituirlo por uno contrario. El juez no
puede remplazar al legislador en el ejercicio de sus funciones más bien
su actividad debe orientarse a reforzar o mejorar dichas funciones,1612
más aún, si aceptamos que existe una crisis de legitimidad de los órganos
políticos.1613
Nos parece certero señalar que el juez debe defender las competencias
del legislador, incluso, como dice Bon para Francia, “contra sí mismo”,
y convertirse en “defensor de los poderes del legislador”. Por ello con
Zagrebelsky podemos decir que no es correcto, como sucede mediante
el uso de algunas de las denominadas sentencias creativas, perpetuar el
incumplimiento del legislador y consolidar una situación anómala más
bien hay que crear y aplicar instrumentos que propicien que enfrente su
responsabilidad política y constitucional, a través de una mejor organiza-
ción de sus labores o una más sensible respuesta a las exigencias sociales
de normación. La solución no es, dice el italiano, la defensa de la inte-
gridad de una abstracta esfera del legislador contra intromisiones ajenas
sino el perfeccionamiento de un proceso que lleve a recomponer el sis-
tema de producción normativa en torno a los órganos parlamentarios.1614
Ésta es, al parecer, también la finalidad de la propuesta de Schlaich, quien
señala que sería sensato “che la Corte costituzionale ricorra piu spesso
alla formula della nullita di una legge, rimettendo cosi nuovamente il
problema in mano al legislatore, e non usando invece formule ambigue
(“meramente” incostituzionali, “ancora” conformi a costituzione, disci-
pline transitorie, etc.), che correggono il legislatore e che fissano gia in
parte il contenuto”.1615 Gargarella, siguiendo esta dirección, sugiere la
introducción y práctica del reenvío legislativo en caso de que la Corte se
encuentre ante decisiones que, a su juicio, se refieran a cuestiones consti-
tucionales o a la forma en que aquellas fueron tomadas, ya que ello, dice,
permitiría lograr “la promoción del diálogo institucional, la protección
1612 Esta idea está presente en Gargarella, Roberto, op. cit., nota 377, p. 26.
1613 Gargarella, Roberto, op. cit., nota 252, p. 224.
ante una falibilidad en la toma de decisiones imparciales; la defensa del

principio mayoritario, y la disminución de la actual rigidez del sistema
institucional”.1616
Lo anterior también se justifica si consideramos que el trasfondo so-
ciopolítico de la jurisdicción constitucional se encuentra en la intención
de resolver los problemas que la sociedad y el sistema político enfrentan
en un momento histórico determinado. Como con gran acierto escribió
Schmitt hace algunas décadas, la demanda de defensa de la Constitución
es indicio de situaciones críticas para la Constitución, y para constatar
la existencia de éstas, es necesario examinar la actuación de los órganos
estatales no “en las épocas de prosperidad económica y tranquilidad po-
lítica... sino en los momentos críticos e inquietos”.1617 De Vega, hacien-
do eco de estas ideas, señala que la jurisdicción constitucional emerge
históricamente como “respuesta a una crisis generalizada del concepto
de Constitución” agregando que es precisamente este origen la que la
obliga a responder a necesidades políticas e históricas concretas.1618 Son,
en consecuencia, las amenazas, ataques y riesgos que sufre la Constitu-
ción en un momento histórico específico, los factores que deben determi-
nar el funcionamiento del órgano de control constitucional. Además, es
importante tener presente que, como escribe Pérez Royo, los tribunales
constitucionales no son órganos surgidos de forma natural o espontánea,
sino entes artificiales utilizados por algunas sociedades con finalidades
diversas. Si en la época actual, como lo hemos señalado en el capítulo
anterior, una de las más graves crisis del sistema político está representa-
da por las disfunciones del Parlamento y del proceso de decadencia de la
ley, los órganos jurisdiccionales deben tener algún papel en la búsque-
da de soluciones de esta crisis del constitucionalismo.1619 Desde esta
perspectiva, al custodio de la Constitución le corresponderá coadyuvar
a recomponer las disfunciones causadas con el objetivo de vigorizar las
1617 Schmitt, Carl, op. cit., nota 397, pp. 27 y 45; Vega García, Pedro de, op. cit., nota
1095, p. 98.
1618 Ibidem, pp. 95 y 108; id., “Problemi e prospettive attuali della giustizia costituzio-
nale in Spagna”, en Lombardi, G. (cura), Costituzione e giustizia costituzionale nel
diritto comparato, Italia, Maggioli Editore, 1985, pp. 129 y 131; Cheli, Enzo, op. cit.,
nota 1225, p. 17.
1619 Elia, Leopoldo, op. cit., nota 274, p. 16. Este argumento puede verse en Aguiar de
Luque, Luis, op. cit., nota 1603, p. 18. Lo sigue muy de cerca Figueruelo Burrieza, Án-
gela, op. cit., nota 487, p. 56.
normas y estabilizar los equilibrios y relaciones establecidas en la propia

Constitución.1620 Si el órgano jurisdiccional no actúa tomando en consi-
deración esta situación y esta ineludible finalidad, la crisis deslegitimará
por completo la función de regulación de la Constitución, el funciona-
miento de las instituciones, y desalentará el sentimiento constitucional.
En suma, se producirá la desvalorización o socavamiento del significado
de la norma básica.1621
La eficacia legitimadora del proceso democrático depende de las nor-
mas constitucionales de procedimiento y organización. Por ello, la ma-
yoría no puede decidir la restricción de las condiciones y presupuestos
que lo caracterizan haciéndose necesario contar con órganos indepen-
dientes que controlen si esos presupuestos y condiciones se satisfacen
en cada momento.1622 Como se ha constatado que las formas de control
interno que existen en el Parlamento son bastante ineficaces, sobre todo
cuando existe una amplia mayoría parlamentaria que detenta el Poder
Legislativo, se requiere un órgano que opere como “garante del equili-
brio institucional” vigilando la actuación del legislador y realizando la
función de control externo en suplencia de la inoperancia de los órganos
internos de control. Esta función la debe hacer el juez constitucional vi-
gilando que ninguna decisión, por muy mayoritaria o unánime que sea,
vulnere las condiciones estructurales de los procedimientos democráticos
1620 Es la interpretación de Portinaro, Pier P., op. cit., nota 254, pp. 411 y 412.
1621 El mismo Kelsen consideró la creación de un órgano de jurisdicción constitucional
como una garantía para el funcionamiento del sistema democrático y, por tanto, para la
protección de las minorías. La justicia constitucional desde su perspectiva era un medio
idóneo para hacer efectiva la esencia de la democracia. Kelsen, Hans, op. cit., nota 73,
pp. 151 y 152. Un parlamento ineficaz es el mejor terreno para una función activista
de la Corte. Si el parlamento asume la centralidad que le corresponde en el sistema
político, la Corte tenderá a reducir su influencia en el mismo. Como se ha dicho, la
función de suplencia de la Corte implica la temporalidad de dicha función, cuyo titular
puede recuperar el lugar que le corresponde. Rodota, Stefano, op. cit., nota 816, p.
178; Barile, Paolo, “Corte Costituzionale e sviluppo della forma di governo italiana:
sintesi”, en Corte Costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia, p. 540.
Para Mezzanotte, una inversión de ésta tendencia sólo puede ocurrir si cada uno de los
componentes del sistema encuentra su propia identidad y define su propio rol. Hay que
potenciar aquellas partes de la Constitución respecto a las cuales menos arduo y alea-
torio aparecen la posibilidad de derivar derecho unitario sin la efectiva mediación del
momento político. Mezzanotte, Carlo, op. cit., nota 526, pp. 172 y 173.
1622 Nino, Carlos Santiago, “La filosofía del control de constitucionalidad”, RCEC, Ma-
drid, núm. 4, 1989, p. 87.
de decisión mismos que, como escribe Saavedra, incluyen aquellos fac-

tores que hacen que todos los afectados por una decisión puedan partici-
par con igual autonomía en su justificación.1623 De esta forma, el control
judicial se orientará por el carácter procesal de su objeto y su finalidad
será fungir como soporte de la democracia representativa para que exista
más democracia mediante la orientación de la participación política. El
juez salvaguardará, además de la supremacía normativa, la supremacía
ideológica de la Constitución,1624 y el control de constitucionalidad de
las leyes estará diseñado y funcionará de tal manera que no turbe el jue-
go democrático, sino que “lo complete y refuerce” de modo que, como
señala Spadaro, “da originarie forme di limitazone democratica (contro
gli arbitri popolari-parlamentari), tendono a trasformarsi in strumenti di
democrazia (a favore dei diritti delle minoranze)”.1625
Es claro que lo anterior, en vez de concretar el objeto del control de
constitucionalidad al producto de la legislación, a la ley, lo refiere al
proceso de creación de la misma.1626 Así, el juez constitucional ya no
sería sólo juez de la ley, sino del procedimiento legislativo, ya que se
trataría, en virtud del concepto de ley que aceptamos, de un control so-
bre aquel en la medida en que incide sobre el mismo acto legislativo,
para emplear las palabras que Crisafulli ocupaba hace más de dos déca-
das. El control de la ley incluiría el control del procedimiento a través
del cual se ha llegado a aquélla, pues controlando éste, se controlaría a
la ley misma.1627 Pensamos que estas ideas son acordes con una noción
de ley que incluya elementos materiales (recuérdese en ese sentido que
Rubio ha señalado que el concepto de ley debe construirse con elemen-
tos formales y materiales), en virtud de que compartimos la idea de que
el proceso de rematerialización del derecho constitucional, comporta
de manera inexcusable “un realzamiento de los elementos formales
del proceso legislativo, que no pueden ser marginados del control de
constitucionalidad”.1628
1624 Sagués, Nestor P., op. cit., nota 869, p. 36; Bergalli, R., op. cit., nota 648, p. 443.
1626 La diferencia entre estos dos términos puede hallarse en Otto, Ignacio de, op. cit.,
nota 1166, p. 49.
1627 Kelsen, Hans, op. cit., nota 73, pp. 143 y 144; Garrorena, A., “La sentencia consti-
tucional”, RDP, Madrid, núm. 11, 1981, p. 14.
1628 Aguiar de Luque, L., op. cit., nota 1603, p. 17.
Resulta muy importante insistir en que el control de las condiciones

del proceso legislativo es una exigencia derivada de la misma Constitu-
ción que lo regula teniendo todas esas normas “formales” un sustrato ma-
terial ya que, como hemos dicho antes, están ideadas para hacer efectivos
los derechos de los ciudadanos. En esta virtud, el control sobre el proceso
de creación de leyes podría considerarse un control material, ya que su
finalidad es velar por los derechos que todos los ciudadanos tienen para
acceder y participar en la toma de decisiones dentro del Estado. Ya Ely
observó que los valores adjetivos son en sí mismos sustantivos, y Tribe,
que las normas adjetivas tienen raíces sustantivas, ya que es la libertad
lo que pretende asegurarse con las protecciones procedimentales consig-
nadas en la Constitución. Como afirma Gargarella al describir la postura
del Ely, los procedimientos y la estructura de gobierno establecidos en
la Constitución están enfocados a asegurar que los valores sustantivos
constitucionales puedan ser sujetos de la decisión colectiva, que todos
puedan participar en la toma de decisiones y no se discrimine a nadie en
la aplicación de los valores colectivos definidos.1629
De todo lo dicho podemos deducir que una de las funciones más im-
portantes del Poder Judicial debe ser contribuir al logro de una demo-
cracia donde imperen la igualdad, los derechos fundamentales y la deli-
beración.1630 Como señala Habermas, el juez constitucional debe ejercer
la función de proteger el proceso democrático de modo que “se efec-
túe en condiciones de una política deliberativa, que son las que fundan
legitimidad”.1631 Si los órganos jurisdiccionales han de vigilar la obser-
vancia de la Constitución y, es más, si su función principal es su defensa,
tienen que garantizar su naturaleza democrática y prestar atención a las
normas de procedimiento y organización “de las que depende la eficacia
legitimatoria del proceso democrático”,1632 y el funcionamiento adecua-
do del sistema representativo. Esto exige que el juez intervenga para ase-
gurar el buen o adecuado funcionamiento del proceso o procedimientos
democráticos, es decir, para verificar el cumplimento de las condiciones,
positivas y negativas, que fundamentan su valor y superioridad epistémica,
vigilando que se “cumplan las reglas y condiciones procedimentales de
1630 Fishkin, James, op. cit., nota 183, p. 74.
1632 Ibidem, p. 337; Spadaro, Antonino, “La giustizia costituzionale italiana: da origi-
nario limite a moderno strumento della democrazia (pluralista)..., cit., nota 262, p. 312.
los mecanismos de decisión y discusión democráticas”.1633 Como escribe

Sunstein, el Tribunal debe contribuir a imbuir la política nacional ordina-
ria de rasgos auténticamente deliberativos, asegurar que los representan-
tes, durante el proceso legislativo, actúen deliberativamente y, así, evitar
cualquier actuación mecánica o interesada, máxime cuando se trata de
decisiones que afectan a toda la comunidad. Si en el espacio parlamenta-
rio no se cumplen estos requisitos, el órgano de control puede pronunciar
la invalidez de las normas que se hubieren dictado en franca violación de
los procedimientos establecidos en la misma Constitución.1634
V. LÍMITES Y VÍNCULOS EN LA ACTUACIÓN

DEL JUEZ CONSTITUCIONAL
En las páginas anteriores hemos sostenido una concepción de la Cons-

titución y señalado algunas funciones que, en atención a la misma, debe
realizar el órgano de control constitucional. Ahora nos referiremos, sin
considerar haber agotado el tema, al modo de actuación o forma en que el
juez debe realizar dichas funciones para hacerlas acordes, precisamente,
con la idea de Constitución antes expuesta. Esto es sumamente impor-
tante porque el carácter abierto, amplio y controvertido de los derechos
y otras normas contenidas en la Constitución exige la atribución y ac-
tualización de su significado lo que hace necesaria la labor interpretativa
de todos los operadores del sistema quienes deben actuar considerando
el principio de división de poderes. En una democracia, las funciones de
concreción y desarrollo de la norma básica y, en general, las decisiones
fundamentales y sustantivas para la comunidad, deben ser tomadas por
personas electas y responsables, por lo que el problema de la legitimidad
del control de estas también se relaciona con la organización del órgano
controlador y con la forma en que realiza sus funciones. Esta relación es
imprescindible resaltarla porque, como se sabe, actualmente se objeta, no
la existencia del órgano de control constitucional, sino la forma en que
desarrolla la labor de determinar el sentido y contenido de las normas
1633 Nino, Carlos S.,“Los fundamentos del control judicial de constitucionalidad”,
Fundamentos y alcances del control judicial de constitucionalidad, Madrid, CEC, 1991,
p. 126; id., op. cit., nota 161, p. 693, y nota 150, p. 272; Ferreres Comella, Víctor, op.
cit., nota 93, p. 58.
1634 Gargarella, Roberto, op. cit., nota 538, p. 195; Sunstein, Cass R., op. cit., nota 202,
pp. 349 y 350.
constitucionales, es decir, el modo de realizar sus funciones, y, como

sostiene Canosa, “la interpretación constitucional sólo puede entenderse
en contexto de la relación entre el tribunal constitucional y el legislador
democrático”, en otras palabras, “interpretación y desarrollo legislativo
de la Constitución guardan una estrechísima relación”.1635
1. Límites impuestos a la jurisdicción constitucional

en virtud de su integración y naturaleza jurídica
En el transcurso de este trabajo hemos señalado algunas limitaciones

de tipo estructural que impone la Constitución a la actividad realizada
por el juez constitucional. Dichos límites no son los únicos, ya que, como
veremos más adelante, existen otros sumamente importantes que deter-
minan directamente su labor interpretativa. Ahora vamos a mencionar
algunas barreras que le son impuestas con objeto de que no pueda in-
tervenir francamente en la configuración política de la comunidad, fun-
ción que, repetimos, corresponde fundamentalmente al legislador. Las
sintetizaremos en dos aspectos: la forma de elección de sus miembros
y la definición de su naturaleza jurídica. Con ello también pretendemos
mostrar la diversidad de funciones que tiene en relación con las ejercidas
por el órgano legislativo y los límites a los que está irremediablemente
sujeto por influencia del principio democrático. El carácter jurisdiccional
es doble: del órgano y del modo de ejercer la función, y en los dos en-
contramos el ascendiente del principio democrático que es, como hemos
dicho antes, componente imprescindible del sistema constitucional, de la
configuración y forma de actuación de los elementos que lo integran.
A. La forma de elección de los jueces constitucionales
A nadie es desconocido que los jueces no forman un cuerpo repre-

sentativo electo directamente por el pueblo, por lo que si bien cuentan
indudablemente con legitimidad constitucional no gozan de inmediata le-
gitimidad democrática para el ejercicio de sus funciones. Por esta razón,
y para evitar la consolidación de una élite o “aristocracia de la toga” que
“no se representa más que a si misma”, como decía Tocqueville, se hace
necesario propiciar su más intensa legitimación democrática de origen a
1635 Canosa Usera, Raúl, op. cit., nota 1514, pp. 5 y 8.
través de un sistema de elección de carácter fundamentalmente legislati-

vo.1636 Como escribe Rubio, para lograr la atenuación, no abolición, de la
tensión, que implica la existencia de un órgano de control con el principio
democrático, los jueces que pertenecen a este cuerpo son designados con
la participación de los poderes específicamente políticos del Estado.1637
La legitimidad de la actividad de los jueces proviene, desde esta pers-
pectiva, de su designación por autoridades políticas democráticamente
investidas y según modalidades que garantizan el pluralismo en el seno
del Tribunal, por lo que la intervención de órganos políticos en dicha
designación, lejos de ser un inconveniente, es una cualidad que refuerza
su legitimidad democrática.1638 Recuérdese al respecto que ya el mismo
Kelsen recomendaba, en virtud de que los jueces constitucionales ejer-
cían una función de legislador negativo, que fueran elegidos, al menos
en parte, por el Parlamento, teniendo en cuenta la fuerza relativa de los
diferentes partidos.1639 La elección basada en criterios políticos e ideoló-
gicos, que forma parte de los elementos técnicos de los órganos de con-
trol de constitucionalidad, pone de manifiesto sus importantes funciones
y tareas dentro del sistema estatal.1640 Pretende asegurar, en virtud de
que el nombramiento se efectúa normalmente por una mayoría reforza-
da que se identifica con la exigida para la reforma de la Constitución,
un amplio consenso entre las fuerzas políticas que integran los órganos
1638 Favoreau, Louis, op. cit., nota 294, p. 108; id., “Los tribunales constitucionales”,
cit., p. 30. También, Quadra, Tomás de la, op. cit., nota 68, p. 31; Simon, Helmut, op. cit.,
nota 77, p. 844. Para G. Müller, es precisamente la circunstancia de que la elección se
efectúe con intervención de los gremios políticos lo que confiere al Tribunal Constitucio-
nal la calidad de institución democrática. Müller, Gebhard, op. cit., nota 379, p. 218.
1639 Para Kelsen, las consideraciones políticas que dominan el problema de la forma-
ción del órgano legislativo no entran en juego cuando se trata del órgano encargado de
la anulación de leyes en el que “para su constitución entran pues, en juego, los mismos
principios que para la organización de los tribunales o de los órganos ejecutivos” y ello
es así, desde su óptica, porque la función del Tribunal no es la elaboración sino la anula-
ción de las leyes que se produce, como es propio de todos los Tribunales, en función de
la aplicación de las normas de la Constitución”. Kelsen, Hans, op. cit., nota 73, p. 131.
Recuérdese, además, que para este autor la intervención de los partidos en la composi-
ción de la Corte tiene mucha importancia por las importantes competencias políticas que
esta tiene asignada. Es más, en virtud precisamente de que los miembros del Tribunal son
nominados por los partidos políticos este asume un carácter arbitral. Esta opinión en “Le
giurisdizioni costituzionale e amministrativa”, cit., nota 766, p. 17.
1640 Sandulli, Aldo M., op. cit., nota 273, p. 395; Schlaich, Klaus, op. cit., nota 89, p. 145.
representativos y que las designaciones sean “un acuerdo consensuado

entre la mayoría y la minoría”1641 y no una “prolongación de la mayoría”,
de forma que también en el órgano de control se exprese el pluralismo
político que exista en la sociedad.
En esta virtud, la inevitable injerencia de los partidos políticos en la
designación de los jueces tiende a representar un factor de homogeneiza-
ción o alineación entre el controlador y la parte controlada, produciéndo-
se así, en primer lugar, que las fuerzas políticas tengan la sensación de es-
tar representadas en el seno del Tribunal y que, en consecuencia, confíen
en quien va a controlarlos,1642 en segundo término, que los jueces no sean
ajenos a las ideas dominantes en la mayoría gobernante y que haya una
actitud de colaboración entre ambos, es decir, se alienta que el origen de
los tribunales sea también expresión de la voluntad general y, por tanto,
no se oponga a esta. En palabras de Dahl, se garantiza que los jueces sean
“parte de la alianza nacional dominante” en un momento histórico deter-
minado.1643 Esta forma de elección, como señala Zagrebelsky, permite
establecer un nexo de homogeneidad entre las orientaciones políticas de
fondo expresadas a nivel político y aquellas presentes en los cuerpos
jurisdiccionales, evitándose desviaciones amplias y dramáticas que pu-
dieran surgir entre las diversas orientaciones del juez constitucional y el
legislador lográndose que la filosofía del cuerpo judicial no se aparte de
la que sostienen los demás organismos del Estado.1644 La estructuración
de los órganos jurisdiccionales responde a la exigencia de que sus inte-
grantes comprendan las valoraciones y finalidades de la actividad legis-
lativa. Esta pretensión técnica de adherencia de los órganos de control al
ambiente político provoca que pasen a formar parte del orden estatal, por
lo que no puede pensarse en eliminar la influencia política en el proceso
de nominación pues dicho ambiente político influye considerablemente
para dotar de legitimidad a quien ocupa el cargo.1645 Por estas razones
1641 Pérez Royo, Javier, Tribunal constitucional y división de poderes, pp. 87 y 88.
1642 Favoreau, Louis, op. cit., nota 294, p. 108.
1644 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 367, p. 764. También, Hitters, Juan Carlos,
op. cit., nota 650, p. 427; Pibernet, Domenech X., op. cit., nota 462, p. 77. Para una
mención sobre la importancia de que los jueces compartan cierta ideología, véase Fa-
rrell, Martín Diego, “Control judicial de constitucionalidad de las leyes: una defensa
liberal”, cit., pp. 128-130.
1645 Ermacora, Félix, “El Tribunal Constitucional austríaco”, Tribunales constituciona-
les europeos y derechos fundamentales, trad. de L. Aguiar de Luque y M. G. Rubio de
predomina actualmente en la composición de estos órganos los sistemas

de designación política y una nominación de otro tipo, como la realizada
por los propios órganos judiciales, se considera injustificada.1646 A estas
razones también responde el hecho de que los jueces constitucionales
estén limitados en sus mandatos por un tiempo definido y no puedan ser
reelectos, ya que la elección, ya no vitalicia sino por un periodo muy
largo de tiempo, hace imposible un mínimo de correspondencia entre
sus orientaciones y aquellas que provienen del órgano legislativo y de la
propia sociedad.
La diferencia de legitimación democrática entre el juez y el legislador,
mostrada a través de la distancia que existe entre los procesos de elección
de los representantes populares y el proceso de selección de jueces,1647
no es un elemento distorsionador del sistema, sino un elemento inherente
al mismo. Ambas formas de legitimación son distintas, pero no contras-
tantes. Sería un error tratar de aplicar los mismos criterios de legitimidad
para el legislador y para el juez. Pues, como escribe Zagrebelsky, en una
Constitución pluralista que acoge diversos principios inspiradores, el ór-
gano investido del poder de control no participa de un fundamento análo-
go al órgano políticamente activo que expresa el principio de mayoría1648
para evitar, además de un choque entre dos poderes que emanen su fuerza
de la misma legitimidad democrática, la expansión ilimitada del poder
político del órgano jurisdiccional y, con esto, la exhorbitación de sus
funciones. En consecuencia, la falta de legitimidad democrática directa
del juez constitucional es necesaria e inevitable si se pretende asegurar la
efectiva separación entre el órgano controlante y el órgano controlado, y
obtener la máxima neutralidad política de aquél.1649 Es más, el órgano que
ejerce el control constitucional debe estar compuesto de manera diversa
al órgano creador de leyes, porque si estuviera conformado con el mis-
mo criterio, el control no podría ejercerse, sería de raíz un no control.1650
Casas, Madrid, CEC, 1984, p. 273; Herdegen, Matthias, op. cit., nota 344, p. 43. También
Cascajo de Castro, José Luis, “Las Cortes Generales y el Tribunal Constitucional”, en
II Jornadas de Derecho Parlamentario, Madrid, Congreso de los Diputados, 1986 p. 12.
1646 Cheli, Enzo y Caretti, Paolo, op. cit., nota 259, p. 23; Favoreau, Louis, op. cit., nota
378, p. 26.
Lo anterior no significa que sostengamos que el juez constitucional

deba depender del partido victorioso en las urnas1651 o sea un represen-
tante del legislador, ya que ello conduciría a la “parlamentarización del
Tribunal”, produciría una continuidad inaceptable entre los dos poderes
que debilitaría el control hasta hacerlo autocontrol, y conduciría a la do-
mesticación de la justicia constitucional.1652 La elección de los jueces por
órganos políticos no riñe con su imparcialidad ni conlleva la sumisión a
las fuerzas políticas ni la pérdida de autoridad. Ésta se logra no con su
forma de nominación, sino con la configuración de su estatus, como desde
hace décadas lo sostuvo Eisenmann. En otras palabras, la designación de
los jueces constitucionales por órganos políticos no está en contradicción
con la neutralidad que se espera de ellos, ya que las garantías de su in-
dependencia no dependen de las condiciones de su nombramiento, sino
de la conformación de su estatuto. Éste hace que el funcionamiento del
Tribunal se produzca al margen de la representatividad política y ascen-
dencia partidista.1653 Para Favoreau, son tres las mejores garantías para
asegurar la independencia de quienes integran los tribunales: a) el carác-
ter no renovable del mandato, b) la inamovilidad y c) algunas incompa-
tibilidades con funciones políticas. Pero junto con estas garantías ,es de
enorme importancia que los miembros de los tribunales posean cualida-
des personales y conocimientos científicos y profesionales, ya que de
éstos depende el adecuado ejercicio técnico de su función, única circuns-
tancia capaz de reforzar el carácter jurisdiccional del órgano. La duración
en el cargo, y la renovación de sus miembros, es también trascendente,
1651 Sagüés, Néstor P., op. cit., nota 869, p. 38.

1652 Crisafulli, Vezio, op. cit., nota 543, p. 74. Por estas consideraciones y para evitar
que la Corte se convierta en un órgano político, Crisafulli consideraba idóneo un sistema
mixto. Al respecto se puede ver del mismo autor, op. cit., nota 435, p. 133. Como se
recordará, también Kelsen recomendó como conveniente un sistema donde se combina-
ran la elección de jueces por el poder legislativo y por el jefe de Estado. Kelsen, Hans,
“El control de constitucionalidad de las leyes. Estudio comparado de las constituciones
austriaca y norteamericana”, trad. de D. García Belaunde, Dereito, núm. 1, 1995, p. 220.
Para Zagrebelsky la composición mixta del tribunal demuestra la creencia de su impli-
cación no imparcial en los asuntos constitucionales y la conciencia de orientarlo a través
de la presencia de componentes que representen sensibilidades distintas, lo que a su vez
significa distintas actitudes respecto al grado de compromiso o implicación. Zagrebelsky,
Gustavo, “La Corte Constitucional y la interpretación de la Constitución”, en López Pina,
A. (coord.), División de poderes e interpretación, cit., nota 39, p. 167.
1653 Igartua Salaverría, Juan, op. cit., nota 747, p. 9.
ya que de ellas depende, como dice Weber, su continuidad, petrificación
o capacidad innovativa. Sin embargo,
en última instancia hay que apelar a las convicciones democráticas y al

sentido institucional de quienes designan o eligen y de quienes resulten
nombrados; ni aquellos pueden lícitamente operar con criterios partidistas
e hipotecar la independencia de los magistrados, ni éstos pueden legítima-
mente aceptar o tan siquiera sentir condicionamiento alguno por el origen
y los términos de su selección y propuesta.1654
B. Límites derivados de la naturaleza jurídica del tribunal
Hay que tomar en cuenta, en primer lugar, que atribuir al órgano judi-
cial la función de guardián de la Constitución, no es una operación ne-
cesaria ni característica de determinada forma de Estado o de gobierno,
sino que es la elección de una opción, entre muchas, considerada la más
conveniente para cumplir con la finalidad de garantizar la supremacía
de la Constitución. Tampoco puede olvidarse que el significado de esta
elección debe adecuarse a la noción de democracia contenida en la norma
básica y, por lo tanto, como señala Wróblewsky, está en estrecha relación
con el lugar que ocupa el legislador dentro del sistema político. 1655
Este “arreglo contingente de ciertos sistemas jurídicos” que otorga a
los jueces la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes1656
está basado, explica Cruz Villalón, en un presupuesto doble: a) es un con-
trol externo, puesto que quienes participan en él han permanecido ajenos
al proceso político de creación normativa y únicamente intervienen con
posterioridad al nacimiento de la norma bajo un impulso externo, a través
de un procedimiento y sometidos sólo al derecho también preexistente;1657
y b) el órgano de control es un tribunal o está organizado como tribunal
(en aquellos países en donde se crea “un ente artificial” especializado)
característica que garantiza una forma de actuar objetiva, imparcial y ra-
zonable, una singular organización y funcionamiento, independencia de-
cisoria frente a los demás órganos estatales cuyos actos serán controlados
1655 Wróblewski, Jerzy, op. cit., nota 95, pp. 98 y 99.
1657 Cruz Villalón, P., op. cit., nota 296, p. 28. Kelsen, Hans, op. cit., nota 89, p. 54.
(característica que para algunos autores constituye el verdadero carácter

distintivo de un régimen constitucional)1658 e idoneidad técnica para el
conocimiento del derecho y el ejercicio de su actividad.1659
El órgano de control al estar configurado como un Tribunal realiza su
tarea mediante el empleo de medios o métodos jurisdiccionales. Como
acertadamente ha señalado Mahrenholz, dispone de la más fuerte auto-
ridad, pero de la más débil potestad (se ha dicho que es el más débil de
los poderes estatales), pues no tiene iniciativa legislativa ni puede iniciar
de oficio su actividad, ya que el impulso inicial lo recibe de actores le-
gitimados activamente para plantear los distintos procesos (nemo judex
sine actore). Como regla general, considerada incluso “natural y lógica”
y algunas veces como prueba de no ser el primer o principal destinatario
de la Constitución,1660 no actúa de forma espontánea, no puede promo-
ver por sí mismo la anulación de las leyes, su acción normalmente debe
ser inducida por un tercero interesado que activa los mecanismos perti-
nentes, por lo que carece de fuerza política directa. Se trata de un poder
negativo en el sentido de que ejerce su función únicamente cuando le es
solicitada.1661 Como dice Rubio, la justicia constitucional es “meneste-
rosa” porque no puede actuar de oficio, sino sólo a instancia de parte1662
o, como se ha dicho coloquialmente, “sólo habla cuando se le pregunta
y cuando le pregunta quién puede hacerlo...”.1663 Éstos son límites, pero
también parte importante y decisiva de la legitimidad democrática y fuer-
za del juez constitucional y condición necesaria para hacer efectivas sus
funciones de defensa.1664 Por otro lado, no se puede solicitar la interven-
1658 En este sentido pueden verse los comentarios y comparación de Matteucci, Nicola,
op. cit., nota 1478, p. 36.
1659 Aquí se hace evidente la importancia de la composición del Tribunal para un eficaz
ejercicio de su función. Aragón, Manuel, op. cit., nota 447, p. 174; id., op. cit., nota 122,
p. 102; Carrió, Genaro R., “Una defensa condicionada de la judicial review”, Fundamen-
tos y alcances del control judicial de constitucionalidad, Madrid, CEC, 1991, p. 154.
1660 Wheare, K. C., op. cit., nota 369, p. 107; Kirchof, Pablo, op. cit., nota 1009, pp.
252 y 253.
1661 Tomás y Valiente, Francisco, “La Constitución y el Tribunal Constitucional”, La ju-
risdicción constitucional en España, Madrid, CEC, 1995, p. 27; Nogueira Alcalá, Hum-
berto, op. cit., nota 450, p. 420.
1662 Combellas, Ricardo, op. cit., nota 79, p. 27.
1663 Tomás y Valiente, Francisco, “La defensa de la Constitución”, RDP, núm. 16, 1983,
p. 187.
1664 “El contacto del juez con el pueblo deriva, en fin, del hecho de que no actúa in
causa propria y ex officio, sino sólo a instancia de los interesados, decidiendo en forma
ción del juez si no se invoca un perjuicio que implique la violación o alte-

ración de un derecho propio o de un precepto o norma concreta. El Tribu-
nal se presenta como instancia comprometida con la solución de asuntos
o litigios definidos y limitados por las partes o sujetos legitimados. Esta
circunstancia hace que su poder de invalidar leyes “se circunscriba a los
casos en los cuales resulta lesionado aquello que la Constitución inequí-
vocamente protege”1665 y al examen de las disposiciones impugnadas o
cuestionadas sin poder recomendar fórmulas alternativas. Los deman-
dantes son los que fijan el thema decidendum, el juez, sujeto al principio
de congruencia, debe ceñirse en sus resoluciones a las peticiones de los
demandantes, por lo que no puede resolver ultra petita. En suma, el jui-
cio constitucional es siempre un proceso a base de acción, ya que el juez
no puede actuar oficiosamente, sólo interviene cuando se lo solicitan las
personas legitimadas por la ley respectiva y, además, debe limitar su pro-
nunciamiento a la petición hecha por la parte activa y no en forma dis-
crecional sobre las materias que estime convenientes.1666 Como resulta
claro, esta forma de actuar contrasta en gran medida con la del legislador,
quien puede obrar sin que sea provocado por alguien que tenga interés o
abstenerse de actuar no obstante la existencia de alguna petición.
Los jueces, además de que tienen delimitadas claramente sus compe-
tencias, tampoco pueden ejecutar por sí mismos sus propios fallos. De-
penden de la fuerza que tiene el Poder Ejecutivo para que se cumplan sus
sentencias, como escribía Hamilton, han de apoyarse “en la ayuda del
brazo ejecutivo hasta para que tengan eficacia sus fallos”.1667 Con ello
se comprueba que su autoridad no reside, como señala Fix-Zamudio, en
su fuerza física, sino en su prestigio moral y estricta imparcialidad, en el
consentimiento de los ciudadanos y en la objetividad con la que resuel-
van los delicados conflictos políticos que se les presentan. Su autoridad
es legal-racional si utilizamos la tipología de Weber. Los recursos insus-
tituibles con los que cuenta, por su carencia de poder ejecutivo, son la
confianza y el prestigio, y, en esta virtud, su única fuerza impulsora es
congruente con la demanda y una vez “oídas” las partes”. Cappelletti, Mauro, op. cit.,
nota 246, pp. 288 y 292; Galeotti, Serio y Rossi, Bruno, op. cit., nota 519, p. 121.
1667 Hamilton, A. et al., op. cit., nota 122, p. 331.
la que representa la opinión pública.1668 Por ello sólo “resulta posible allí
donde la cultura jurídica de un país permite la contraposición entre una
sentencia que carece de poder y el poder político”.1669
Con lo dicho hasta aquí se pueden detectar claras diferencias entre
las funciones del legislador y el juez constitucional. Mientras que aquél
obra libremente, bajo el impulso de la oportunidad política, el juez, en
el momento de anular una ley actúa por motivos puramente jurídicos, su
actividad se dirige a verificar el contraste de aquélla con la Constitución.
Además, como enseña Kirchoff, el legislador decide con la autoridad de
la mayoría de hoy no con la de una mayoría para siempre, por lo que pue-
de cambiar cualquier ley; en cambio, la jurisdicción decide investida con
la autoridad de lo justo, y con su fallo pretende vinculación a largo plazo,
para todo el tiempo que se mantenga vigente la norma constitucional.
Una diferencia más, que resalta Fix-Zamudio, es el carácter imparcial
del juez en relación con la cuestión que se le plantea, pues se presenta
como un tercero que se coloca por encima de las partes respecto al pro-
blema de constitucionalidad que debe decidir, mientras que el legislador
carece de dicha imparcialidad, ya que, debido a la naturaleza de sus fun-
ciones, es juez y parte en la decisión que adopta.1670
Esta forma de organización y funcionamiento explica por qué el judi-
cial es la forma auténtica de control constitucional. Pero, por otro lado,
también esa estructura y composición es la causa por la que en ocasio-
nes se le ha reclamado su modesta actividad y sobre todo la razón por
la que no puede solucionar objetivamente determinados problemas de la
comunidad política e inevitablemente tiene que reconocer al legislador
amplios márgenes de actuación,1671 es más, debido a estas característi-
cas, el juez constitucional no es, desde el punto de vista de la creación
del derecho, la autoridad central dentro del ordenamiento jurídico. Como
escribía Leibholz: “la jurisdicción constitucional no puede, en modo al-
1668 Esta idea fue pronunciada por Böckenförde al finalizar su mandato como juez
constitucional y está citada por Rusconi, Gian Enrico, “Quale democrazia costituziona-
le? La Corte Federale nella politica tedesca e il problema della Costituzione Europea”,
Rivista Italiana di Scienza Politica, núm. 2, 1997, pp. 275 y 280; Bachof, Otto, op. cit.,
nota 85, p. 844.
1669 Mahrenholz, Ernesto G., op. cit., nota 93, p. 71.
1671 Schneider, Hans Peter, “Jurisdicción constitucional y separación de poderes”,
cit., p. 200.
guno, por su esencia misma, asumir la suprema potestas”,1672 ya que sólo

le “compete la limitada tarea de aplicar en un procedimiento judicial el
derecho producido por órganos dotados de potestad normativa, interpre-
tarlo y desarrollarlo dentro de los límites de la interpretación”.1673 Por eso
debemos pasar al estudio de la forma en que realiza su labor de interpre-
tación y señalar los límites a los que está sujeta para así seguir mostrando
los márgenes de actuación dentro de los que se configura y desarrolla su
actividad.
2. Límites a la facultad interpretativa del juez constitucional
A. El juez constitucional entre el derecho y la política
Se han tratado de establecer límites a la jurisdicción constitucional

basándose en la diferenciación entre derecho y política. La tensión entre
estos dos componentes de la vida del Estado es un problema medular de
las relaciones entre los órganos públicos.1674 Sin embargo, si se plantean
de esta forma los límites de la actividad jurisdiccional se toma un camino
equivocado, ya que, como escribe Schneider, la justicia constitucional
es de por sí justicia política porque, entre otras razones, se enfrenta a
un objeto de contenido político, sus miembros son designados por ins-
tancias políticas y sus sentencias tienen efectos políticos más o menos
amplios sobre el sistema constitucional.1675 Para Wróblewsky, la función
controladora que ejerce el juez constitucional es política al menos por
dos causas: primero, porque garantiza ex definitione la observancia de
reglas constitucionales que tienen de por sí carácter político, y segundo,
porque sus decisiones interpretativas muchas veces determinan los asun-
tos políticamente relevantes,1676 puesto que, como señala García Pelayo,
1672 Leibholz, Gerard, op. cit., nota 669, p. 165.
1673 Simon, Helmut, op. cit., nota 77, p. 852. Como escribe Tamayo y Salmorán, la or-
ganización en forma de Tribunal “no hace a la judicatura la institución mejor dotada para
instrumentar políticas”. Tamayo y Salmorán, Rolando, “Una judicatura de amparo (una
judicatura ¿para qué?)”, Estudios en homenaje a Felipe Tena Ramírez, México, Porrúa,
1999, p. 463.
1674 Idem. También, Vega García, Pedro de, op. cit., nota 1095, p. 114.
1675 Schlaich, Klaus, op. cit., nota 89, p. 145; Schneider, Hans Peter, “Jurisdicción
constitucional y separación de poderes”, cit., p. 198.
1676 Wróblewski, Jerzy, op. cit., nota 95, p. 113.
las demandas que se le plantean son, en muchas ocasiones, la formula-

ción en términos de litis jurídica de cuestiones o conflictos de carácter
político.1677
Como enseña Triepel, el derecho público no tiene absolutamente otro
objeto que lo político,1678 por lo que la justicia constitucional tendrá que
desplegar necesariamente una sustancial función política precisamente
porque el objeto de su jurisdicción son normas constitucionales que por
su naturaleza tienen un alto contenido político. En otras palabras: la acti-
vidad de enjuiciamiento constitucional, en su vertiente de interpretación
y aplicación de normas es político porque su objeto es la norma funda-
mental del Estado que por razón de su génesis, contenido y función tiene
un carácter político especialmente pronunciado.1679 Como escribe Cano-
sa, las características del objeto de la función de los tribunales arrastra
consigo el mismo carácter definitorio para aquéllos. Esto se capta per-
fectamente si aceptamos que una decisión política en sentido amplio es
aquella que se caracteriza en razón de su objeto. Además, cuando un juez
enjuicia la constitucionalidad de una ley, interviene directa y necesaria-
mente en la política, porque también las leyes, objeto de su escrutinio,
son por antonomasia actos políticos.1680 Recuérdese igualmente que las
decisiones de la Corte son inapelables y tienen la pretensión de ser irre-
versibles. Simon ha descrito lo anterior con gran exactitud: la jurisdic-
ción constitucional se ocupa de contenciosos de naturaleza política en los
1677 García Pelayo, Manuel, op. cit., nota 63, p. 25; Leibholz, Gerard, op. cit., nota 669,
p. 149.
1678 Triepel, Heinrich, Derecho público y política, 2a. ed., trad. de J. L. Carro, Madrid,
Civitas, 1986, p. 42.
1679 Mahrenholz, Ernesto G., op. cit., nota 93, p. 71. Como escribe Schmitt: “no hay
ninguna Constitución que sea, puramente y sin residuo, un sistema de normas jurídicas...
Lo político no puede separarse del Estado”. Schmitt, Carl, op. cit., nota 305, p. 137. Para
Pierandrei, “la Costituzione ha e non pottrebbe non avere per contenuto la materia poli-
tica”, Pierandrei, F., “Línterpretazione della Costituzione”, cit., p. 474. La Constitución
es, dice Pérez Royo, “el punto de intersección entre la política y el derecho”. Pérez Royo,
Javier, op. cit., nota 23, pp. 233 y 234. Como señala Aragón: “La norma constitucional
es un tipo específico de norma y justamente su especificidad jurídica proviene de la finali-
dad política que pretende cumplir. Aragón, Manuel, “Sobre las nociones de supremacía y
supralegalidad constitucional”, REP, Madrid, núm. 50, 1986, p. 10. Para Leibholz, “Toda
la problemática de la jurisprudencia constitucional depende de esa esencia del Derecho
Constitucional. Se trata de un derecho que no puede sustraerse a su origen político”.
Leibholz, G., op. cit., nota 669, p. 193.
1680 Sandulli, Aldo M., op. cit., nota 273, p. 394.
que se discute sobre la interpretación y aplicación de derecho político y

lo político mismo se hace objeto de juicio de constitucionalidad. 1681
En la base de todas estas consideraciones está la caracterización de
los órganos jurisdiccionales como la coronación del Estado de derecho
singularizado por la existencia de controles jurídicos sobre toda la acti-
vidad pública.1682 En esta virtud, no es posible establecer barreras para
separar tajantemente jurisdicción constitucional y política puesto que
esta institución tiene como presupuesto una reflexión previa sobre la
conveniencia de sujetar a control jurídico los conflictos de naturaleza
política que pudieran surgir dentro del Estado. 1683 Esto, como es de
suponerse, es un contrapunto a las críticas sobre la viabilidad de la jus-
ticiabilidad de los conflictos políticos y muestra de la seguridad de que
este tipo de controversias son susceptibles de ser resueltas a través de
vías jurídicas. Para decirlo con Bachof: “el carácter político de un acto
no excluye un conocimiento jurídico del mismo, ni el resultado político
de dicho conocimiento le despoja de su carácter jurídico”.1684 Es más,
la experiencia indica que el control de constitucionalidad se implanta,
como dice Lavilla, donde es mayor la densidad política y más cruda la
manifestación del poder. ya que, como escribió Eisennman, la institución
es reflejo de las luchas políticas supremas de los países que, precisamen-
te por ello, son transformadas en litigios de derecho;1685 ésta es la causa
por la que ha sido definida como “un medio civilizado y racional para la
instauración de la paz social y la eliminación de la violencia descentra-
lizada, que caracteriza a las situaciones sociales donde la legitimidad y
la creencia en la validez del derecho se ha deteriorado o destruido”.1686
Así, la posibilidad de que surjan conflictos entre los órganos estatales es

1683 Simon, Helmut, op. cit., nota 77, pp. 848 y 849. Recuérdese en este sentido que un
ordenamiento puede prescindir de la existencia de un Tribunal Constitucional. Al respec-
to véase Favoreau, Louis, op. cit., nota 294, p. 104.
1684 Bachof, Otto, op. cit., nota 415, p. 61.
1685 Esta es una de las funciones que atribuye Vincent Boivier a la jurisdicción consti-
tucional y que recoge Acosta Sánchez, José, op. cit., nota 112, pp. 343 y 344.
1686 Schmill, Ulises, op. cit., nota 1576, p. 294. También Rubio Llorente afirma que la
jurisdicción constitucional contribuye a moderar las posturas políticas alejándolas de
cualquier tipo de radicalismo. Rubio Llorente, Francisco, “La jurisdicción constitucional
en España”, cit., nota 291, p. 434.
casi “fisiológica”, “connatural” o “inherente” a la opción de un control

constitucional de tipo jurisdiccional.1687
El control constitucional está destinado, por su propia naturaleza, a
tener una coloración política más o menos acentuada,1688 por lo que hay
que empezar por reconocer que los conflictos de que conocen los jueces
constitucionales tienen sustancia política y que la jurisdicción constitu-
cional tiene carácter político. No se puede, en consecuencia, esconder la
politicidad de la función judicial como se ha hecho durante tanto tiempo
“por la llegada y radicalización de los principios de legalidad y de divi-
sión de poderes en la cultura política y jurídica en el Estado moderno y
por el consiguiente corolario de la neutralidad y de la terciariedad del
juez”.1689 Hay una intrínseca politicidad de las funciones del juez cons-
titucional. Se trata, por tanto, como se ha dicho en elocuente frase, de
“una justicia teñida de política” característica que la dota de un carác-
ter bifronte: político y jurisdiccional al mismo tiempo que constituye su
“propia y peculiar impronta”.1690
El problema básico, una vez establecido lo anterior, se transforma,
pues todas las decisiones tomadas por cualquier órgano estatal podrían
aparecer como decisiones políticas.1691 Por tanto, la cuestión reside en
buscar la fórmula para evitar que los tribunales sean catalogados como
órganos que deciden políticamente. Si no encontramos dicha fórmula,
existe el riesgo de que las actuaciones judiciales sean leídas en términos
de confrontación política y sus resoluciones como generadoras única-
mente de efectos políticos, es más, de que dichos órganos sean califica-
dos como entes que a través de sus decisiones se convierten en “dueños
de la Constitución” que detentan “de manera oculta el poder soberano”
1687 Rolla, Giancarlo, “Consolidación y desarrollo de la justicia constitucional en Eu-

ropa: el surgimiento de algunas líneas de tendencia comunes”, trad. de Joan O. Araujo,
Cuadernos de la Facultad de Derecho de la Universidad de las Islas Baleares, núm. 16,
1987-1988, pp. 147 y 148.
1688 Cappelletti, Mauro, op. cit., nota 519, p. 65; id., op. cit., nota 662, p. 148; también
Loewenstein, Karl, op. cit., nota 1231, pp. 308, 309 y 322.
1689 Morisi, Massimo, “Jurisdicción y política: viejas preguntas al hilo del caso italia-
no”, trad. de A. Elvira, REP, Madrid, núm. 85, 1994, p. 13.
1690 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 367, p. 760; Leibholz, Gerard, op. cit., nota
669, p. 151.
1691 Troper, Michael, op. cit., nota 392, p. 328. También Juan Martín, Ángel de, “Co-
mentarios en torno a la jurisdicción constitucional”, El Tribunal Constitucional, Madrid,
Instituto de Estudios Fiscales, 1981, vol. II, p. 1339.
creando nuevas normas o relegando las elaboradas por el órgano legisla-

tivo democráticamente electo poniendo en duda el sistema de equilibrios
diseñado en la norma fundamental.
B. Control judicial e interpretación
El problema entonces es averiguar cómo “una decisión que ratione

materiae tiene un evidente contenido político puede aparecer como un
dictum de justicia”.1692 Como escribe Häberle, la cuestión no es si el juez
constitucional incide en la política, sino cómo incide en ella. Esta inge-
rencia depende del modo en que lleve a cabo el proceso de aplicación de
normas1693 o adopción de resoluciones por lo que es mediante el ejercicio
de la facultad de interpretación a través de la cual los jueces pueden in-
fluir en la realidad política y social. Se puede decir entonces que “el pro-
blema del carácter político o no político de la jurisdicción constitucional
es en definitiva el problema de la interpretación constitucional”,1694 ya
que, como escribe Schlaich, es mediante esta como el juez constitucional
puede participar en la modelación de la vida del Estado y de la sociedad.
Existe una estrecha relación entre los problemas derivados del control
y la interpretación constitucional, por lo que los límites de esta última
son idénticos a los de la primera.1695 Más aún, el control de constitucio-
nalidad, cuando se concibe a la Constitución como derecho, es el único
instrumento jurídico cuya función de preservación de la norma básica es
realizada mediante la interpretación y aplicación jurisdiccional de nor-
mas.1696 Las violaciones a la norma fundamental se resuelven a través de
1692 Carrasco Perera, Ángel, “El juicio de razonabilidad en la justicia constitucional”,

REDC, Madrid, núm. 11, 1984, p. 40.
1693 Otto, Ignacio de, “La posición del Tribunal Constitucional a partir de la doctrina de
la interpretación constitucional”, El Tribunal Constitucional, Madrid, Instituto de Estu-
dios Fiscales, 1981, vol. III. También en este sentido véase Aragón, Manuel, op. cit., nota
122, pp. 102, 124 y ss.; Igartua Salaverría, Juan, op. cit., nota 747, p. 14.
1694 Otto, Ignacio de, ibidem, p. 1940.
1695 Cruz Villalón, Pedro, op. cit., nota 296, p. 29, Rodríguez Zapata, Jorge, op. cit.,
nota 1597, p. 157; Schneider, Hans Peter, “Jurisdicción constitucional y separación de
poderes”, cit., p. 199; Simon, Helmut, op. cit., nota 77, p. 855.
1696 Aragón, Manuel, op. cit., nota 408, pp. 40 y 45. Como explica Guastini, desde el
punto de vista estricto no es lo mismo la interpretación que la aplicación de normas aun-
que entre ambas existe una imprescindible vinculación. Las diferencias estriban en los
sujetos que realizan ambas actividades, en los objetos sobre las que recaen las mismas
la interpretación y por medio del instrumento jurídico denominado con-

trol judicial. A esta relación se refiere Aragón cuando señala que la justi-
cia constitucional no es otra cosa que la aplicación judicial de la Constitu-
ción, y Spadaro al afirmar que la tarea de custodiar es “tutt’uno (e dunque
coincide) con quello di interpretare”. De esto se colige la importancia
fundamental que tiene la interpretación constitucional en aquellos siste-
mas que cuentan con una jurisdicción constitucional ya que todo control
de constitucionalidad exige una interpretación constitucional previa.1697
y sobre todo en que la aplicación designa, cuando se hace referencia a órganos jurisdic-
cionales, un conjunto de operaciones dentro de las cuales está incluida o presupuesta la
interpretación. Guastini, Riccardo, “La interpretación: objetos, conceptos y teorías”,
trad. de M. Carbonell, en Vázquez, R. (comp.), Interpretación jurídica y decisión judi-
cial, México, Alfaguara, 1998, p. 27. “La interpretación es, pues, un proceso intelectual
que acompaña necesariamente el proceso de aplicación del derecho...”. En esto insiste
en todo su trabajo, Tamayo y Salmorán, Rolando, “Interpretación constitucional. La fa-
lacia de la interpretación cualitativa”, en Vázquez, R. (comp.), Interpretación jurídica y
decisión judicial, cit., p. 98. “La interpretación sólo se lleva a cabo al aplicar”, dice, Gil
Cremades, Juan J., “La motivación de las decisiones judiciales”, Estudios en honor del
doctor Luis Recaséns Siches, México, UNAM, 1980, p. 428. “La captación del sentido
de los enunciados normativos se hace precaria y aventurada cuando se realiza al mar-
gen del proceso de aplicación del derecho porque, también en este ámbito “comprender
es siempre, también, aplicar”. Jiménez Campo, Javier, op. cit., nota 108, p. 67. Esta
comprensión me parece deudora de H. Kelsen, quien sostiene que “cuando el derecho
tiene que ser aplicado por un órgano jurídico, éste tiene que establecer el sentido de
la norma que aplicará, tiene que interpretar esas normas”, la interpretación acompaña al
proceso de aplicación del derecho, pues siempre hay interpretación de normas jurídicas
cuando éstas deben recibir aplicación. Kelsen, Hans, op. cit., nota 128, p. 349. Para Fro-
sini, el momento crucial de la vida de una ley es aquél de su aplicación, Frosini, Vittorio,
“Legislazione e interpretazione”, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Roma, núm. 2,
1990, p. 392. Así también Silva, Carlos de, “La jurisprudencia, interpretación y creación
del derecho”, en Interpretación jurídica y decisión judicial, p. 145. La distinción no es
una novedad, se encuentra también en el célebre fallo del juez Marshall donde se puede
leer: “Los que aplican las normas a casos particulares, deben por necesidad, exponer
e interpretar esta norma”. La distinción es interesante si se consideran las diferencias
que se establecieron entre la interpretación y la aplicación de la ley en el siglo pasado
y las orientaciones ideológicas de la misma, además de que esta diferenciación estaba
íntimamente unida con la función jurisdiccional considerada como aplicación mecánica
y pasiva de la ley. Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 1356, pp. 4-7 y 56, quien también
señala que “la aplicación de las disposiciones normativas abstractas a los casos concretos
de la realidad, forzosamente tiene que presuponer una labor interpretativa...”.
1697 Pérez Luño, Antonio A., op. cit., nota 99, p. 249; Wróblewski, Jerzy, op. cit., nota
95, p. 99.
Esto no quiere decir que no se puedan separar, desde el punto de vista

teórico estos dos conceptos sólo que, en la práctica, el control es posible
únicamente mediante la interpretación que, a su vez, adquiere su ma-
nifestación más decisiva e importante cuando se realiza a los fines del
ejercicio del control.1698 Para decirlo con Wolfe, la interpretación consti-
tucional y el control judicial son cuestiones analíticamente distintas pero
aquella está en el fondo de éste1699 que solamente se entiende y realiza
en virtud de la forma en que se efectúan las operaciones interpretativas.
La relación es nítida si asumimos que controlar la constitucionalidad de
una norma exige la atribución de significados. Sin embargo, afirmar que
el control judicial es una cuestión de interpretación no elimina los pro-
blemas sino los profundiza puesto que quien controla la interpretación
de las normas constitucionales puede llegar a dominar su significado, es
decir, determinar lo que funciona como derecho constitucional.1700 La
interpretación es en gran medida el estudio de la forma de actuación del
juez, quien, por diversas causas, no debe sobrepasar ciertos límites, y si
ello sucediera, si se difuminaran los límites entre interpretación y potes-
tad normativa, se haría “subrepticiamente soberano a quien únicamente
es custodio de la Constitución”.1701 Por todo esto, que lleva implícitas
cuestiones de gran importancia, sorprende que el estudio de la interpreta-
ción constitucional no haya sido considerado seriamente por los estudio-
sos del derecho público sino hasta hace pocos años1702 y que, incluso, en
algunas experiencias, aún no se tenga conciencia clara de la proyección
práctica y relevancia institucional de ella en el control judicial de las le-
yes.1703 Troper señala tres causas que podrían explicar esta situación de
indiferencia: primero, el hecho de que las Constituciones no contienen
casi nunca disposiciones referidas al poder de interpretación;1704 segun-
do, los grandes principios de la filosofía política integrados en las Cons-
tituciones no se relacionan con una teoría específica de la interpretación
jurídica, y tercero, y esencialmente, ésta se ha considerado como compe-
1698 Vigo, Rodolfo L., op. cit., nota 101, pp. 105 y 106.
1700 Wróblewski, Jerzy, op. cit., 95, p. 85.
1702 En México así lo hacía ver desde 1965 el maestro Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota
1356, pp. 25 y 26; también, Carpizo, Jorge y Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 128, pp.
9, 10 y 37. Recientemente también Cossío Díaz, José Ramón, op. cit., nota 1439, p. 144.
1703 Bouzat, Gabriel, op. cit., nota 242, p. 278.
1704 Igartua Salaverría, Juan, op. cit., nota 747, p. 16.
tencia ejercida en función judicial de aplicación contenciosa de la ley y,

por tanto, subordinada a la misma.1705
Debemos aceptar que, junto al carácter de órgano político del juez
constitucional, carácter derivado, como hemos dicho antes, de la natura-
leza del objeto con el que opera (recuérdese que la especificidad de la in-
terpretación constitucional está en relación estrecha con el propio objeto
sobre el que recae dicha interpretación),1706 la creatividad es inevitable
en la función jurisdiccional y, específicamente, en el juicio de constitu-
cionalidad. No podemos partir de considerar la actividad que realizan
los jueces como una función automática, mecánica o lógica. Si así fuera
aceptaríamos su posición subordinada en el sistema constitucional, ya
que su actividad se reduciría a realizar operaciones silogísticas, reve-
lando fácilmente lo que la Constitución significa. La actividad judicial
no es ni nunca ha sido tan sencilla, “las operaciones interpretativas en la
aplicación de las reglas comportan siempre operaciones constructivas”
que conforman, desarrollan y prolongan el derecho,1707 ya que, como es-
cribe Saavedra, el juez tiene un margen de actuación o enjuiciamiento
no cubierto de forma unívoca por el sistema de normas jurídicas válidas
dentro del Estado.1708 Existe siempre un espacio en el que se mueve con
cierta libertad quien aplica el derecho precisamente por la indetermina-
ción, apertura y flexibilidad de las normas constitucionales, su pluralidad
de significados, su aplicación normativa directa y la imposibilidad, de-
rivada de estos factores, de que funjan como elementos de vinculación
en su operación concretizadora. Como se ha dicho gráficamente, el juez
siempre tiene un “trozo” de decisión, ejerce una función decididamente
activa.1709 La labor interpretativa en la configuración de las normas es
1705 Troper, Michel, “Il problema dell’interpretazione e la teoria della sovralegalita cos-
tituzionale”, trad. de P. Comanducci, en Comanducci, P. y Guastini, R. (cura), L’analisi
del ragionamento giuridico, Torino, Giappichelli, 1989, pp. 215 y 216.
1706 Solazábal Echavarría, Juan J., “Notas sobre interpretación y jurisprudencia consti-
tucional”, REP, Madrid, núm. 69, 1990, p. 181.
1708 Saavedra, Modesto, op. cit., nota 247, p. 83. De la misma forma Rovira, Antonio,
“Jurisdicción y Constitución”, cit., p. 41. Hay siempre, decía Kelsen, un ámbito de inde-
terminación de las normas. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, cit., nota 128, p. 350.
No podemos olvidar que toda la polémica que genera el carácter creador del juez deriva
de la contemplación de éste como un sujeto pasivo. Gutiérrez Zarza, María de los A., op.
cit., nota 594, p. 1028.
1709 Pierandrei, F., “Línterpretazione della Costituzione”, cit., p. 474.
inversamente proporcional a la precisión y carácter completivo del man-

dato, pues “el tipo de norma condiciona la interpretación”.1710 Si traslada-
mos esta idea a las normas constitucionales, se podrá comprender que su
grado de abstracción se traduce en la imposibilidad de concebirlas como
“reglas dotadas de valor inmediatamente deductivo” y en la aceptación
de un amplio margen de discrecionalidad para el interprete puesto que no
existen en la Constitución términos “saturados” que no requieran alguna
actividad de integración, determinación o reconstrucción.1711
En consecuencia, debe definitivamente abandonarse la concepción que
sostiene que la actividad judicial es una labor meramente cognoscitiva,
mecánica, de subsunción, que las leyes preprograman todo con antela-
ción, que fijan alternativas lógicas, incompatibles y claras y, por el con-
trario, hay que reconocer su inevitable aspecto creativo. Y esta cuestión
se complica, como afirma Elia, cuando es necesario individualizar el “de-
recho viviente” contenido en las normas constitucionales promulgadas
desde hace mucho tiempo.1712 Además, hay que aceptar que en su activi-
dad el juez está influido normalmente por “elementos ajenos al ámbito de
la legalidad”, por factores extrajurídicos, normas metajurídicas, o presio-
nes externas, tales como su propia subjetividad, sus expectativas, convic-
ciones, experiencias, prejuicios o precomprensiones y, en general, por los
ineludibles elementos hermenéuticos que implican “el reconocimiento de
anticipaciones de expectativas relativas al proceso de interpretación”.1713
Como escribe Posner, muchas de las soluciones que dan los jueces de-
penden de sus preferencias políticas y éticas, es decir, conectan con su
código de valoraciones y su “horizonte de contexto”. Por ello, Aarnio
1710 García Canales, Mariano, op. cit., nota p. 302; García Belaunde, Domingo, “La
interpretación constitucional como problema”, REP, Madrid, núm. 86, 1994, p. 27.
1711 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 1356, p. 60. “Dificultades específicas de la in-
terpretación constitucional traen causa de la apertura y amplitud de muchas normas”, dice
Simon, Helmut, op. cit., nota 77 p. 856; Bouzat, Gabriel, op. cit., nota 242, p. 277. Tam-
bién Leibholz, para quien los conceptos vagos y fórmulas indeterminadas presentes en la
Constitución confieren al juez un papel especial pues ponen de relieve el carácter creador
de su actividad, op. cit., nota 669, p. 182. Asimismo, Aparisi Miralles, Ángela, “Notas
sobre la jurisprudencia como fuente del derecho”, AFD, núm. IX, 1992, pp. 257-261.
1713 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, cit., nota 128, p. 354; id., “Sulla teoria
dell’interpretazione”, cit., p. 114; Saavedra, Modesto, op. cit., nota 247, pp. 86-88; Es-
ser, Josef, “La interpretación”, trad. de M. Rodríguez Molinero, Anuario de Filo-
sofía del Derecho, Madrid, núm. III, 1986, p. 51. Así también lo refería Pierandrei, F.,
“Línterpretazione della Costituzione”, cit., p. 505.
afirma, siguiendo a Wróblewsky, que los valores y las valoraciones son

algunos de los tipos relevantes de argumentos que utilizan los jueces al
justificar sus decisiones.1714 En suma, como escribe Larenz: “las resolu-
ciones judiciales no están completamente programadas en las leyes, la
aplicación de la ley no es sólo subsunción lógica, el juez emite juicios de
valor y en este respecto, le queda cierto margen de enjuiciamiento”.1715
En esta virtud, es imposible negar que la aplicación judicial del dere-
cho constitucional es un acto de creación jurídica y esto equivale a decir
que los órganos jurisdiccionales con sus decisiones configuran un poder
normativo que establece normas jurídicas y que, por tanto, son parte in-
tegrante del sistema de producción normativa del ordenamiento que no
sólo se integra, como decía Kelsen, de normas jurídicas generales.
Si aceptamos que el juez constitucional realiza una función creadora
de normas “subconstitucionales” equivalentes a la Constitución misma
que se demuestra en la praxis de la mayoría de los tribunales consti-
tucionales1716 la pregunta es: ¿cómo justificamos que un órgano no de-
mocráticamente electo cree derecho? Más aún, desde la perspectiva del
principio democrático, ¿cómo se asegura que las normas elaboradas por
los jueces, fuente de obligaciones para los ciudadanos, reflejen efectiva-
mente, sin desvirtuarla, la voluntad popular y no sus meras preferencias
subjetivas?1717 Esto es importante porque si bien podemos aceptar que los
jueces crean derecho a través de su labor hermenéutica, esto no quiere
decir que sin justificación aceptemos que esta creación jurídica se efectúe
en sustitución del legislador.
Existen importantes diferencias entre las decisiones adoptadas por los
órganos políticos y las que corresponden a los órganos jurídicos, entre
actos de creación y aplicación de normas. Häberle lo ha visto con clari-
dad: si el órgano intérprete de la Constitución, dice, está bajo el mandato
del principio de corrección funcional, tiene que realizar sus funciones
de forma distinta de como la realizan otros órganos que tienen diversas
competencias. Si diferenciamos entre ambas formas de tomar decisiones
podremos distinguir la función desarrollada por el juez y la desempeñada
1714 Aarnio, Aulis, “La respuesta correcta única y el principio de la mayoría”, cit.,
pp. 62 y 63.
1715 Calsamiglia, Albert, op. cit., nota 1112, p. 102.
1716 Alonso García, Enrique, op. cit., nota 124, p. 2; Pizzorusso, Alessandro, op. cit.,
nota 525, pp. 524 y 525.
1717 López Guerra, Luis, op. cit., nota 253, p. 56.
por el legislador y, al mismo tiempo, establecer una base para diferenciar

entre política y derecho. Esta distinción debe obtenerse de considerar la
manera de actuar la interpretación de la Constitución, ya que sólo ella jus-
tificará, en su caso, un desplazamiento de la decisión legislativa por la
judicial y logrará garantizar “que el destronamiento de la ley no se salde
con una pérdida de la seguridad jurídica, que es una exigencia básica del
Estado de derecho”.1718 Recordemos que, como hemos dicho antes, todos
los órganos estatales están vinculados a la Constitución y deben interpre-
tar sus normas en el momento de aplicarlas. Sin embargo, no podemos
obviar que la autoridad del legislador proviene de las normas fundamen-
tales y de la representación popular y la del órgano judicial procede úni-
camente de la Constitución, lo que obliga a que las funciones de este
último se tengan que desarrollar a través de un método específico y dife-
rente de interpretar el derecho. Tampoco podemos soslayar que el lugar
que dentro de la Constitución y el Estado le corresponde a la jurisdicción
constitucional debe hacerse compatible con el principio democrático y,
en general, con los principios estructurales consagrados en la norma bási-
ca.1719 La actividad del intérprete judicial se encuentra inmersa dentro de
un sistema normativo que tiene categorías técnicas que le dan significado
y le prestan coherencia.1720 Su forma de actuar debe considerar necesa-
riamente su función y posición política en el sistema institucional, la fun-
ción y posición política de los otros órganos del Estado y los principios
constitucionales inherentes a la forma y estructura del ordenamiento. Ta-
les principios, incluso, como escribía Crisafulli, pueden no estar inscritos
en el texto legislativo pero existir implícitos en el complejo de decisiones
expresas imponiéndose al trabajo del intérprete.1721 Las normas constitu-
1718 Rubio Llorente, Francisco, “Prólogo”, op. cit., nota 1593, p. XXIII. Como escribe
D’Orazio, en los Estados de democracia clásica las relaciones entre el órgano de garantía
y el órgano de dirección política tienden a distinguir, en el plano conceptual y axiológico,
los valores expresados por la política y por la justicia, perseguibles con métodos y crite-
rios distintos y tendencialmente diferenciados. D’Orazio, Giustino, “Aspectos y proble-
mas de la justicia constitucional italiana”, trad. de A. Sainz Arnaiz, RVAP, núm. 31, 1991,
p. 68. Como escribe Cappelletti, la naturaleza de un acto “no depende (inmediatamente)
del por qué, sino del cómo del acto”. Cappelletti, Mauro, op. cit., nota 662, p. 131.
1719 Rubio Llorente, Francisco, “Prólogo”, op. cit., nota 1593. p. XXIII. También de
esta forma procede Quadra, Tomás de la, op. cit., nota 54, pp. 137 y ss.
1721 Crisafulli, Vezio, op. cit., nota 343, pp. 678 y 679. También Carbone, Carmelo,
L’interpretazione delle norme costituzionale, pp. 25 y ss.
cionales incluyen y tienen integrada una teoría de la Constitución que las

dota de sentido. Muy acertadamente, Böckenförde1722 dice que la activi-
dad del juez debe partir de una teoría de la Constitución “constitucional-
mente adecuada”, que necesariamente respete la posición del legislador
dentro del Estado, su actividad de apreciación, su misión y respon-
sabilidad, pues de otra manera atentaría contra el orden fundamental
y la seguridad jurídica. Esta aseveración, más que un presupuesto del
proceso interpretativo, es una condición previa e ineludible del mismo.
Es importante recordar ahora la distinción que propone Dworkin entre
las decisiones de los jueces y las del legislador. Los argumentos que uti-
lizan los jueces en sus resoluciones, dice, se generan en principios y están
dirigidos a verificar que las decisiones tomadas por otros órganos estatales
respetan y aseguran los derechos individuales o de grupo. A diferencia de
estos argumentos, los que utiliza el legislador para tomar sus decisiones,
se justifican en el favorecimiento o protección de alguna meta colectiva
considerada como un todo, pues la ponderación de intereses que realiza
tiene en cuenta “un panorama totalizador de la vida pública” difícilmente
sometible a parámetros estrictamente jurídicos.1723 Esta posición, como
puede apreciarse, distingue dos tipos de argumentos sobre los cuales se
fundan las decisiones. Primero, argumentos que hacen referencia a prin-
cipios, basados en el reconocimiento de que los ciudadanos tienen cier-
tos derechos individuales y, segundo, argumentos que se refieren a la
dirección política de la comunidad en virtud de los cuales las decisiones
promueven determinadas concepciones del bienestar general o del in-
terés público. Los jueces deben fundar sus juicios sobre argumentos de
principio y no sobre los de dirección política.1724 Estos últimos justifi-
can decisiones como medios adecuados para la obtención de objetivos
políticos, en tanto que los primeros las justifican bajo el argumento de la
1722 Böckenförde, Ernest-Wolfang, “Los métodos de la interpretación constitucional.

Inventario y crítica”, trad. de I. Villaverde Menéndez, Escritos sobre derechos funda-
mentales, cit., nota 1485, pp. 37 y 38. Kelsen señaló, en virtud del carácter parcialmente
determinador de las normas jurídicas, la necesidad de que la interpretación desarrollara
“un método que posibilite completar correctamente el marco establecido”. Kelsen, Hans,
op. cit., nota 128, p. 352.
1723 Dworkin, Ronald, op. cit., nota 173, pp. 148-150, 166 y 171. Quadra, Tomás de la,
op. cit., nota 3, p. 138. De Otto también caracteriza las decisiones políticas como argu-
mentables desde los fines que persiguen. Otto, Ignacio de, op. cit., nota 1693, p. 1945.
1724 Dworkin, Ronald, “La política dei giudice e il principio di legalita”, trad. de R.
Guastini, L’analisi del ragionamento giuridico, pp. 358 y 359.
protección de determinados derechos.1725 Una legislatura no necesita re-

glas de principios para justificar las normas que sanciona, en cambio, los
jueces siempre deben tomar sus decisiones sobre fundamentos de prin-
cipio (por ello se le reconoce como el único órgano con capacidad para
la argumentación moral)1726 y esto es lo que, según Dworkin, justifica el
poder creador de derecho de los mismos.
La diferencia entre política y derecho, entre la actividad desarrollada
por el legislador y el juez, estaría en los distintos modos de argumenta-
ción y fundamentación de sus actos.1727 Como escribe Carrasco Perera,
el uso y ejercicio de la autoridad que la Constitución otorga al juez cons-
titucional sólo puede ser legítimo si la decisión sobre el caso que se le
somete a examen puede ser reconocida como jurisdiccional y no como
acto de libre configuración política.1728 El juez debe remitirse necesa-
riamente, si pretende dotar de legitimidad a sus decisiones, a un esque-
ma argumental específico, acorde con la conciencia jurídica y distinto al
que preside la política.1729 En otras palabras, la diferencia funcional entre
ambos operadores jurídicos, que se explica en términos de división del
trabajo, radica en los distintos tipos de discursos que corresponden al le-
gislador y al juez, a la distinta lógica argumentativa entre ambas tareas,
ya que al primero le corresponde un discurso de fundamentación y al se-
gundo un discurso de aplicación aunque ambos son discursos prácticos
institucionalizados porque tratan de cuestiones práctico-normativas y sus
resultados implican una pretensión de validez normativa.1730 La toma de
1725 Ésta también parece ser la posición de Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota 82, p. 198.
1726 Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, 2a. ed., trad. de C. Ferrari, Barcelona,
Gedisa, 1992, p. 176; id., op. cit., nota 173, pp. 151 y 208. Muy parecida a estas consi-
deraciones de Dworkin se desprenden también de las observaciones de C. Mezzanotte a
juicio de Luciani, Massimo, op. cit., nota 1434, p. 69.
1727 Otto, Ignacio de, op. cit., nota 7, p. 289. También, Prieto Sanchís, Luis, op. cit.,
nota 1725, pp. 197 y 198.
1728 Carrasco Perera, Ángel, op. cit., nota 1692, p. 40.
1730 Habermas, Jürgen, op. cit., nota 11, pp. 240 y 241. Como escribe Bouzat: “existen
diferencias entre el razonamiento justificatorio de normas generales y el que justifica
la aplicación de una norma a un caso determinado”, en otras palabras, la forma en que
aprueba las normas el legislador “se da en un nivel de abstracción distanciado de las
situaciones concretas en que las normas son aplicadas”. Bouzat, Gabriel, op. cit., nota
242, pp. 281 y 282. Hay otras posiciones que tratan de distinguir entre la función del
legislador y la judicial. Para Kelsen, por ejemplo, ambas actividades son de creación
del derecho y se distinguen porque el legislador no está tan limitado como el juez por
decisiones judiciales y su creatividad, por tanto, debe ser analizada desde

la perspectiva de su racionalidad procedimental.
Como señala Aragón, la actividad de los jueces está sujeta a principios
materiales predeterminados y a un modo de interpretar y razonar que
no está a su libre disposición. La misma debe realizarse, para que sus
decisiones no sean catalogadas de “políticas” (recuérdese que es en el
contenido de su actividad decisional donde puede tener efecto la crítica
de que la Corte hace política) y puedan alcanzar legitimidad, se evite la
inseguridad jurídica y la violación al principio de unidad del derecho,
mediante justificaciones racionales que incluyan ciertas premisas, reglas
o criterios conocidos y de aceptación general.1731 En palabras de Alexy,
tiene que efectuarse mediante un procedimiento que excluya el volunta-
rismo y asegure la racionalidad de la aplicación del derecho orientado
por el concepto de razón práctica con el objeto de crear certeza y previsi-
bilidad jurídicas y llegar a una decisión responsable constitucionalmente
correcta.1732 “La decisión debe exponerse no como un acto arbitrario,
sino como el resultado de un razonamiento que puede ser racionalmente
los contenidos de la ley, el legislador es más libre desde el punto de vista material en el
acto de creación de derecho que el juez, por lo que, como él mismo dice, “la diferencia
es de cantidad no de calidad”. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, cit., nota 128, p.
353. Para Cappelletti, que sigue de cerca a Kelsen, se puede distinguir entre la función
legislativa y la jurisdiccional por el grado de creatividad de una y otra, es decir, la dife-
rencia sería una “mera graduación cuantitativa del grado de creatividad”, que será más
acentuada en la primera y menos amplia en la actividad judicial. Cappelletti, Mauro, La
justicia constitucional (estudios de derecho comparado), México, UNAM, 1987, p. 287.
Otro criterio parte de la distinción entre los conceptos de motivo y fin de los actos jurí-
dicos que se realizan. Así, Carlos de Silva siguiendo a Jellinek, considera que cuando la
actividad del Estado produce situaciones jurídicas generales y abstractas está realizando
una función legislativa y cuando establece situaciones jurídicas particulares y concretas
realiza una función jurisdiccional. Silva, Carlos de, “La jurisprudencia, interpretación y
creación del derecho”, cit., pp. 138 y 139. También se ha dicho que la diferencia radica en
que el poder legislativo realiza actividades asociadas con la voluntad mientras que las acti-
vidades del poder judicial están asociadas con el juicio o en que el discurso político-moral
que precede a la votación parlamentaria es más amplio que el discurso jurídico que precede
a la votación en el seno de un tribunal encargado de controlar la constitucionalidad de una
ley. Ferreres Comella, Víctor, op. cit., nota 93, pp. 96 y 97.
1731 Otto, Ignacio de, op. cit., notas 7 y 1693, pp. 289, y 1945 y 1947, respectivamente.
1732 Alexy, Robert, op. cit., nota 144, pp. 173-177; Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota
1725, p. 177; Hesse, Konrad, op. cit., nota 47, p. 35. Siguiendo a M. Kriele así lo sostiene
también Otto, Ignacio de, op. cit., nota 1693, p. 1942.
presentado y, también, racionalmente controlado”.1733 La labor de inter-

pretación realizada por el juez constitucional exige, por tanto, como es-
cribe Hesse, hallar el resultado constitucionalmente correcto a través de
un procedimiento racional y controlable.1734 El juicio de razonabilidad
se presenta así como intermediario para la realización de la interpreta-
ción jurídica, como “la verdadera piedra angular” de la actividad del juez
constitucional que evita que sus decisiones puedan convertirse en actos
de configuración política. Más aún, es este método, el que permite que
las decisiones del órgano jurisdiccional formen parte del orden jurídico
al fungir como medio exclusivo de su legitimación y generar la confian-
za de la población.1735 Por ello se ha dicho que “el valor que se atribuye
a las normas de origen jurisdiccional no proviene tanto del valor que se
atribuye al órgano del que emanan, cuanto de que sean un producto de la
elaboración racional del propio derecho”.1736
En virtud de todo lo dicho podemos asegurar que la justicia constitu-
cional si bien es política por su materia debe ser estrictamente jurídica
por sus métodos y criterios de fondo.1737 De ningún modo el juez puede
abandonar el método jurídico, estrictamente jurisdiccional, en su labor
de enjuiciamiento. La forma en que ejerce su actividad no corresponde
a un contrapoder político, sino a un “poder neutro”.1738 La creación de

1735 Summers, Robert, “Sobre la interpretación legislativa ideal”, trad. de M. Gonzá-
lez Oropeza y H. Anderson, Isonomía, México, núm. 6, 1997, p. 107; Carrasco Perera,
Ángel, op. cit., nota 1692, p. 46; Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota 1725, pp. 177 y 180;
Jiménez Campo, Javier, op. cit., nota 108, p. 23.
1736 Aguiló Regla, Josep, Teoría general de las fuentes del derecho (y del orden jurídi-
co), Barcelona, Ariel, 2000, p. 121.
1737 García de Enterría, Eduardo, “La posición jurídica del Tribunal Constitucional en
el sistema español: posibilidades y perspectivas”, La Constitución como norma y el Tri-
bunal Constitucional, cit., nota 4, p. 180.
1738 Böckenförde, Ernest-Wolfang, “Los métodos de la interpretación constitucional.
Inventario y crítica”, cit., p. 42. Este término lo utiliza expresivamente Balaguer Ca-
llejón, Francisco, op. cit., nota 347, p. 327. También García Pelayo, Manuel, op. cit.,
nota 63, p. 30. Ermacora considera esta neutralidad derivada no de otra cosa sino de su
posición con respecto a los otros poderes del Estado. En su polémica con Schmitt, Kel-
sen insitía en la neutralidad como una ventaja que tenía un Tribunal como defensor de la
Constitución frente al jefe de Estado. Kelsen, Hans, op. cit., nota 89, pp. 54 y 55. Tam-
bién Portinaro, Pier P., op. cit., nota 254; D’Orazio, Giustino, op. cit., nota 1718, p. 65.
En contra de una posible neutralidad, Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 1652, p. 166.
derecho por parte de los jueces se justifica, entonces, por ser producto de
una actividad de aplicación del derecho, es decir, no es creación política
de normas, ya que proviene de un órgano que para tomar sus decisiones
sigue un procedimiento de razonamiento práctico justificatorio basado
únicamente en las normas constitucionales.1739 Así, si bien se reconoce
la creatividad del juez constitucional, se fija como su límite ineludible el
carácter jurisdiccional de su obra.1740 El trasfondo de esta justificación no
hay que olvidarla. Como señala Jiménez Campo, la afirmación de la li-
bertad de ordenación de la comunidad por parte del legislador “no es sino
otra manera de designar aquella negatividad (objetividad) que da su valor
y legitimidad a la argumentación jurisdiccional y según la cual es ajeno al
control de constitucionalidad el juicio puramente político”. A este ámbi-
to de libertad de configuración del legislador debe renunciar el juez para
que su razonamiento alcance objetividad.1741 Es constatable que el prin-
cipio democrático funge como fundamento teórico de la interpretación
constitucional y como límite de la jurisdicción constitucional.1742
Con estas afirmaciones y las subsiguientes pretendemos mostrar que el
alcance de la competencia de control de los jueces constitucionales tie-
ne límites definidos, objetivos e inevitables. La falta de consignación en
la Constitución de disposiciones que regulen específicamente la forma de
interpretación de sus normas o la ausencia de concreta conexión de estas
con alguna teoría específica de la interpretación, no es argumento válido
para sostener la libertad del intérprete. No podemos aceptar, por tanto, la
afirmación de Nino en el sentido de que no hay límites fijos en el control de
constitucionalidad.1743 Por ello, en adelante referiremos lo que para Alexy
son las bases de la argumentación iusfundamental: el texto y la voluntad
del legislador, los precedentes y la dogmática, como muestra de que la
actividad del juez constitucional está sujeta a serias limitaciones que pre-
tenden garantizar la objetividad y previsibilidad de sus decisiones y evitar
que eleve su juicio político subjetivo a rango constitucional.1744 Para de-

1742 Hernández Valle, Rubén, “El principio democrático como límite de la jurisdicción
constitucional”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, núm. 88, 1997, p. 222.
1744 Herdegen, Matthias,“La jurisprudencia constitucional en el Derecho comparado”,
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Colombia, 1995, p. 38.
cirlo con Pérez Luño, señalaremos los controles jurídicos de la actividad

interpretativa partiendo de la idea que señala que “el alcance de la juris-
dicción constitucional viene determinado sobre todo por su facultad de
interpretación”.1745 Otra vez pues, como se ha hecho desde la experiencia
de la República de Weimar, la pregunta sobre los límites y vínculos de
la jurisdicción constitucional que, como se recordará, el mismo Kelsen
consideraba totalmente legítima y que hoy, como expresa Simon, es la
cuestión más delicada de esta materia ya que una interpretación ilimitada
puede conducir a una “total perversión del derecho y de sus propios pre-
supuestos como derecho”.1746
C. El texto constitucional
Antes que todo, el intérprete está sujeto y limitado por el texto cons-
titucional y la voluntad del legislador,1747 lo que significa que ambos son
los principales instrumentos para controlar la decisión judicial.
Dado que la función e influencia del control judicial reside en la inter-
pretación de una Constitución dotada de fuerza normativa con primacía
sobre cualquier otro producto jurídico, hay que buscar los límites de sus
poderes precisamente en el texto sobre el que opera.1748 Lo primero que
el juez debe tomar en cuenta, como señala Aragón, es que el parámetro
de control al que se enfrenta es un conjunto normativo preexistente e in-
disponible, para él y para cualquier otro operador jurídico, motivo por el
1745 Pérez Luño, Antonio A., op. cit., nota 99, p. 258; Simon, Helmut, op. cit., nota 77,
p. 855.
1746 Kelsen, Hans, op. cit., nota 89, p. 33; Simon, Helmut, op. cit., nota 77, p. 847;
Esser, Josef, op. cit., nota p. 45. “Se empiece por donde se empiece, se sea más o menos
partidario de la institución, siempre se acaba en los límites de la justicia constitucional”.
Pérez Royo, Javier, “Tribunal constitucional y división de poderes”, cit., p. 74. La cues-
tión de los límites decisorios de los jueces constitucionales ha sido, como señala Cossío
Díaz, “en buena medida, la historia del derecho constitucional, de la teoría del derecho y
de parte de la filosofía política europeas y estadunidenses de los últimos cincuenta años”.
Cossío Díaz, José Ramón, “División de poderes y tribunales constitucionales”, p. 66,
y “Régimen democrático e interpretación constitucional en México”, p. 150, cit., nota
1276. Es muy interesante recordar ahora el artículo 34 de la Ley de Amparo de 1882:
“Las sentencias pronunciadas por los jueces, serán en todo caso fundadas en el texto cons-
titucional de cuya aplicación se trate. Para su debida interpretación se atenderá al sentido
que le hayan dado las ejecutorias de la Suprema Corte y las doctrinas de los autores”.
cual no puede sacrificar su juridicidad ni dejar de aplicar los casos con-
cretos según la norma.1749 La obvia consideración de que los contenidos
de la Constitución están escritos y codificados en un documento hace
que adquieran fuerza vinculante especial determinando los límites de la
interpretación admisible.1750 Es ineludible la adhesión estricta al texto
constitucional. En él existen “zonas de certeza” que el intérprete no pue-
de traspasar. En virtud de ello, la interpretación que realice únicamente
será conforme a derecho si se produce dentro del marco de posibilidades
delimitado por la norma fundamental. “Si las rebasa, deja de realizar
interpretación constitucional para entrar en el terreno de la ilegitimidad
constitucional”.1751 Esta es una limitación derivada de la normatividad
de la Constitución, la consideración de la misma como producto cuya
autoría no le corresponde al juez y el principio de seguridad jurídica.
Sin embargo, como escribe Alexy, si bien el hecho de que el texto exija
o excluya una determinada interpretación es un argumento muy sólido
en favor o en contra de la misma esto no quiere decir que siempre se
imponga el argumento semántico sino sólo que posee una enorme fuerza
que se despliega en dos sentidos: primero, es un argumento muy firme
en favor o en contra de la interpretación que tome el juez y, segundo,
vincula la fundamentación jurídica debido a que existe a su favor la car-
ga de la argumentación, lo que en otras palabras quiere decir que si bien
el argumento semántico es muy fuerte, ello no significa que se imponga
siempre, sólo que para desplazarlo no basta con exponer que la solución
contraria es mejor que la conforme al texto, sino que es necesario que las
razones en favor de la solución contraria tengan un peso tal que, desde el
punto de vista de la Constitución, justifiquen dicho apartamiento.1752
El juez en la realización de su tarea debe basarse en una teoría constitu-
cional que tome en cuenta no sólo las reglas textuales de la Constitución,
sino también las prácticas tenidas por firmes por esas normas, es decir, la
totalidad del esquema constitucional.1753 Asimismo, debe considerar que
la norma fundamental tiene contenidos vinculantes, criterios orientado-
res, directrices, principios y valores integrados e ineludibles que determi-
nan y conducen la interpretación. La fuerza normativa y obligatoriedad
1749 Herdegen, Matthias, op. cit., nota 1744, p. 42.

1751 Balaguer Callejón, María L., op. cit., nota 1480, p. 26.
de los mismos son respetados si el intérprete es consiente de sus signifi-
cados en el momento de realizar cualquier actividad concretizadora. Es
necesario, en consecuencia, que el intérprete realice su labor de aplica-
ción “dentro del horizonte circunscrito por la norma superior”, ya que
como está inmerso en un sistema debe necesariamente actuar dentro de
sus coordenadas.1754 Como escribe Pizzorusso, es inexcusable encuadrar
o reconducir el entendimiento de todas las normas constitucionales a la
configuración general de la forma de Estado y de gobierno vigente en el
momento histórico concreto en que se realiza la interpretación para que
se conserve y fortalezca la unidad del régimen político que la sociedad ha
establecido en la norma fundamental.1755 En suma, como afirma Dwor-
kin, la actividad del juez constitucional se ve frenada por la existencia de
paradigmas del derecho,1756 por lo que debe estar en concordancia con los
fines generales del ordenamiento constitucional o, como señala Hesse, la
existencia de un texto limita las posibilidades de entendimiento diferente
que se le pueden dar a sus normas, dando a la “concretización firmes pun-
tos de referencia”.1757 Esta es una exigencia que imponen los principios
de unidad de la Constitución y de concordancia práctica. 1758
Una Constitución pluralista impone, como afirma Zagrebelsky, dos lí-
neas de actuación al juez constitucional: primero, que sus decisiones no
perjudiquen la libertad del proceso político y la más amplia participación
de los individuos en el sistema y, segundo, que en sus pronunciamientos
sobre los casos evite que sus estimaciones asuman valor supletorio sobre
programas y tendencias políticas.1759 Las ventajas que presenta la confi-
guración abierta de las normas constitucionales no pueden ser puestas en
peligro mediante una interpretación activista o petrificante.1760
La estructura de las normas constitucionales, la amplitud e indetermina-

ción de su contenido, así como su carácter fragmentado, obligan al juez
constitucional a actuar con prudencia si no quiere correr el peligro de que
1754 Gil Cremades, Juan J., “La motivación de las decisiones judiciales”, Estudios en
honor del doctor Luis Recaséns Siches, México, UNAM, 1980, p. 429.
1755 Pizzorusso, Alessandro, op. cit., nota 1755, pp. 10, 11, 14 y 15. También Vigo,
Rodolfo L., op. cit., nota 101, p. 133.
1756 Dworkin, Ronald, op. cit., nota 1726, pp. 72 y 73.
1758 García Canales, Mariano, op. cit., nota 463, pp. 302 y 303.
una prematura restricción del significado de una norma concreta pueda

reducir su flexibilidad y modificabilidad, esto es, debilitar en el futuro de
forma irremediable la fuerza normativa de la Constitución. 1761
El juez no debe estrechar o eliminar la apertura de las normas consti-

tucionales ya que atentaría contra su capacidad de evolución e intención
de incluir a todos los sectores y expresiones sociales. Tampoco puede
cerrar el paso a las diversas opciones políticas mediante la imposición
de alguna de ellas, ya que no dirige la contienda política sólo la limita.
Debe mantener, eso sí, intactas las posibilidades de competencia políti-
ca y social, evitar cualquier posibilidad de discriminación y privilegios,
“impedir que una fuerza, una mayoría, un movimiento de opinión llegue
a imponer modelos político-culturales totalizantes, que excluyan a todos
los demás”.1762 Su función debe ser la tutela de la apertura de las normas
constitucionales y con ella la salvaguarda del pluralismo político, propi-
ciando que todas las expresiones políticas encuentren un espacio en la
Constitución y un amplio margen para desarrollarla, manteniendo abier-
tos los cauces para el afianzamiento de su fuerza normativa y eliminando
cualquier riesgo de injusta exclusión. Los cambios sociales penetran en
la norma gracias a su naturaleza abierta. “Si el tribunal se deja compro-
meter con una única de entre varias alternativas y concreciones concebi-
bles, la Constitución pierde su dinámica apertura y se arriesga a reducir
el consenso constitucional bien pueden los seguidores de la alternativa
rechazada preguntarse si un tal Constitución continúa siendo la suya”.1763
Así, el juez tutela la neutralidad de la Constitución, entendida, como es-
cribe Schneider, como no identificación con determinados objetivos y
convicciones. De aquí se deduce que no hay incompatibilidad entre las
funciones que realiza y el principio democrático. Por el contrario, aquél
debe ser guardián de la efectividad de éste marcando el cauce a través
del cual puede expresarse. Al proteger la apertura de la Constitución
1761 Schneider, Hans Peter, “Constitución y método. Interpretación constitucional desde
el punto de vista teórico”, cit., p. 59. De la misma forma refiriéndose a los derechos fun-
damentales se expresa García Torres, Jesús, “Reflexiones sobre la eficacia vinculante de
los derechos fundamentales”, Poder Judicial, Madrid, núm. 10, 1988, p. 16.
1763 Simon, Helmut, op. cit., nota 77, p. 857. Canosa apunta al respecto que el Tri-
bunal debe “mantener abierto el marco constitucionalmente fijado y garantizar margen
suficiente a las mayorías sucesivas para que éstas desarrollen la Constitución según sus
opciones programáticas”. Canosa Usera, Raúl, op. cit., nota 1514, p. 5.
colabora en la estabilidad y permanencia del texto, ya que su autoridad

intergeneracional se ha confiado a la consagración de cláusulas abiertas.
No cabe duda, en consecuencia, de que el principio del pluralismo es un
límite ineludible para la actividad del juez constitucional y que si este
principio es anulado por su actividad, estaríamos ante una violación de la
norma fundamental.1764
Por otro lado, no puede olvidarse que no existe poder jurisdiccio-
nal, ni interpretación constitucional desvinculados de la resolución de
casos o controversias concretas, ya que el conocimiento de las normas
constitucionales y de los problemas generados en la realidad están “mu-
tuamente entrelazados”. La interpretación judicial requiere tanto la in-
terpretación del texto como la constatación y calificación del supuesto
de hecho, pues existe una recíproca interrelación, “simultánea e indiso-
luble”, entre la constatación del hecho y la determinación de la norma
aplicable en virtud de que la comprobación de ambos y su calificación
jurídica, “no son dos momentos diferentes y sucesivos en el proceso ju-
risdiccional, sino que son algo así como el anverso y el reverso de una
misma operación”.1765 Esta característica determina y define las cualida-
des del proceso de enjuiciamiento y lo diferencia de la actividad propia
del Poder Legislativo, cuya función es la emanación de normas genera-
les aplicables para toda la sociedad. Como escribe Zagrebelsky, la in-
terpretación tiene un “carácter bipolar” que impone que no sea “sólo el
caso el que debe orientarse por la norma, sino también la norma la que
debe orientarse al caso”. Así, señala:
el intérprete procede del caso y regresa a él, en un procedimiento circular
(el círculo interpretativo o hermenéutico) de reconducción bipolar... que
encuentra su descanso en el momento en que se componen, de la manera
más satisfactoria posible, las exigencias del caso y las del derecho, cuando
el resultado interpretativo no causa violencia ni a uno ni al otro... entonces
la interpretación podrá considerarse conseguida.1766

1765 Palabras de Recaséns Siches citadas por Silva, Carlos de, “La jurisprudencia, in-
terpretación y creación del derecho”, cit., p. 144. Como escribe Jiménez Campo: “la
identificación del sentido de los enunciados normativos se ha de obtener en la interacción
del problema o del caso con el programa que la regla incorpora, pues sólo así resulta
reconocible, en toda su variable complejidad, el ámbito vital disciplinado por la norma,
sus necesidades intrínsecas de ordenación y el modo en que la regla legal permite dar
respuestas a tales exigencias”. Jiménez Campo, Javier, op. cit., nota 78, p. 573.
1766 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., notas 1652 y 42, pp. 163 y 134, respectivamente.
El caso es el motor que impulsa y dirige al intérprete, el punto de par-

tida de su actividad.1767 Partiendo del caso se acude al derecho para, a
través de su contenido preexistente y estructuralmente abierto, integrarlo
y obtener de él una respuesta satisfactoria tanto al caso como al orde-
namiento. Esta “operación bipolar” debe asegurar, al mismo tiempo, la
pretensión de vigencia normativa del precepto constitucional, la vincu-
lación de la actividad judicial al derecho positivo y el carácter práctico
del derecho y de la interpretación.1768 La decisión aparecerá como con-
cretización y expresará la fuerza normativa de la regla y las posibilidades
de regulación de la realidad. Esto no puede conducirnos a señalar que
el “valor de las reglas jurídicas esté fuera de ellas”, por el contrario,
la vinculación señalada es posible debido a las cualidades intrínsecas
de la norma. Otra vez Zagrebelsky: “no se trata en absoluto de asig-
nar a lo fáctico una prioridad sobre lo normativo, sino de mantener una
concepción del derecho que permita que estos dos momentos no sean
irrelevantes el uno para el otro”. Constitución y realidad se encuentran,
se confrontan, para complementarse y esta conjunción es la base para la
resolución de las controversias. Una interpretación rígida e impermea-
ble a las exigencias del caso, que resquebraje la esperanza común en la
Constitución, es una interpretación hostil a la misma.1769 De esta manera
se garantiza el contenido vinculante de la norma fundamental y se otorga
acceso a las diversas realidades que se encuentran inmersas en una socie-
dad plural como la actual. La consideración de una relación inseparable
entre norma y realidad y la caracterización de la actividad del intérprete
como una operación circular e intermedia entre ambas que evita la abso-
luta discrecionalidad en el proceso interpretativo no puede dejar de tomar
en cuenta la situación histórica concreta y las exigencias actuales de la
sociedad, apareciendo, indica Pérez Luño, como una actividad realizada
dentro de una determinada “sede material” y atenta al “espectro de va-
riación de los contextos”. En otras palabras, como escribe Gil Cremades,
1767 Guastini, Riccardo, “La interpretación: objetos, conceptos y teorías”, trad. M. Car-
bonell, en Vázquez, R. (comp.), Interpretación jurídica y decisión judicial, México, Al-
faguara, 1998 p. 37.
1768 Ibidem, pp.132 y 133. Así también, Sagués, Néstor P., op. cit., nota 869, p. 30, que
señala que la interpretación de las normas constitucionales debe ser una interpretación
práctica, “destinada a la acción”, “una interpretación para la aplicación”. García Belaun-
de, Domingo, op. cit., nota 1710, p. 22.
1769 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 42 y 1652, pp. 122 y 174, respectivamente.
el acto jurisdiccional parte del caso pero procede dentro del horizonte
circunscrito por la norma superior. Es decir, y a esta conclusión arriba-
mos una vez más, al tiempo que se efectúa un giro hacia los problemas es
imprescindible realizarlo desde el marco global de una teoría de la Cons-
titución capaz de ser el soporte de objetividad y previsibilidad requerido
en dicho proceso jurídico concretizador.1770
Otra forma, si bien limitada, en que se encuentra vinculado el juez y
mediante la que se reducen los márgenes que tiene para realizar su acti-
vidad ya que representa un obstáculo a su capacidad para crear derecho,
es la voluntad expresada en la génesis del texto. Sin incurrir en el error
de concebir la interpretación como una actividad historiográfica, como
advertía Pierandrei, las intenciones e ideas de los creadores de la norma
siempre deben ser tomadas en cuenta por el operador jurídico ya que estas
no pueden dejar de tener un lugar en la interpretación de las normas. Es
conocido que en casos concretos es ineludible la consideración de dichas
intenciones máxime si se trata de materias que no han sido desarrolladas
con principios firmes. Esta es consecuencia del principio democrático que
reclama que las leyes se interpreten de acuerdo con la intención de quie-
nes las formularon. Como hemos dicho antes, uno de los argumentos que
justifican la existencia del control de constitucionalidad es la conserva-
ción del pacto constitucional. Es decir, los órganos jurisdiccionales exis-
ten para asegurar el respeto de la voluntad constituyente y así asegurar la
superioridad de la voluntad del pueblo sobre cualquier otro poder. 1771 Su
función es hacer efectivas las normas que son expresión de las decisiones
fundamentales tomadas por el pueblo por lo que la interpretación judicial
no debe cambiar el derecho porque esto podría ir contra la certeza, esta-
bilidad y predictibilidad del mismo.1772 Estos órganos aparecen así como
intermediarios entre el pueblo y el legislador siendo su función mante-
ner a este último dentro de los límites que la propia Constitución, como
creación de aquel, le señala. “En la medida en que el derecho deriva de
la legislación deliberada, su interpretación debe reflejar las intenciones
del legislador”.1773 Esta exigencia implícita en el principio democrático
1770 García Canales, Mariano, op. cit., nota 463, p. 294.

1771 Mahrenholz, Ernesto G., op. cit., nota 93, p. 71. También puede verse desde el pun-
to de vista de la teoría del derecho, Raz, Joseph, La intención en la interpretación, trad.
de J. J. Moreso y P. E. Navarro, Doxa, pp. 208-210.
1772 Wroblewski, Jerzy, op. cit., nota 95, p. 75.
1773 Raz, Joseph, op. cit., nota 1771, pp. 208-210.
puede verse de dos formas: estática, que implicaría la exigencia de fide-
lidad incondicional a las intenciones del autor de la norma; y, dinámica,
donde lo importante es la intencionalidad de la norma y no la voluntad de
su autor. En el primer caso, el mandato normativo se petrifica en el mo-
mento de su dictado; en el segundo, el mandato es reactualizado a tenor
de las materias en que se aplica, procurando que sea un instrumento útil
para solucionar jurídicamente los casos que se presenten.1774 A pesar de
que esta segunda concepción es, a nuestro parecer, la adecuada, algo sin
embargo, es indudable: las intenciones de los que elaboraron las normas
vinculan a los jueces en el momento de enfrentarse con la Constitución
e interpretarla. Pero no podemos ser tan ortodoxos por la exigencias que
imponen las variadas circunstancias sociales, el cambio de sentido o sig-
nificado de las normas, su recontextualización, la dificultad de hallar la
propia intención en virtud del desconocimiento e imposibilidad de deter-
minar un único motivo o propósito que anime a los autores, etcétera; en
la realidad práctica la voluntad del constituyente siempre tiene “un peso
específico relativo” por la necesaria consideración objetiva de las nor-
mas, por lo que si bien es una exigencia ineludible atender su significado
genético, si no es dable seguirlo será necesario presentar razones que
justifiquen dicha separación.1775
Hay otras exigencias y limitaciones que impone el texto pero que no
podemos tratar aquí. Sólo para terminar éste apartado diremos que el juez
debe realizar siempre una actividad adecuada en el momento de resolver
los conflictos a los que se enfrenta;; no puede agudizar los problemas o
dejarlos inconclusos,1776 ya que, como escribe Zagrebelsky, su función
1774 Vigo, Rodolfo L., op. cit., nota 101, pp. 159 y 160.
1775 Solazábal señala que el criterio histórico es de escasa consideración en la interpre-
tación constitucional, sólo le atribuye “una función auxiliar o complementaria”. Dice que
no se puede conferir verdadera voluntas legislatoria a una Asamblea por dos razones: 1)
está formada por una reunión de individuos con “sus propios propósitos políticos, opinio-
nes e intereses”; y, 2) “una vez producidas las normas estas se independizan de su autor y
han de ser consideradas objetivamente como medios o instrumentos del sistema jurídico,
como sus elementos ordenativos”. Solazabal Echeverría, Juan José, op. cit., nota 852, pp.
79 y 80. El juez Brennan en 1986, en respuesta a ataques que había pronunciado el minis-
tro de Justicia por la interpretación de la Constitución que realizaba el Tribunal Supremo
dijo que la tesis sostenida de que para la interpretación de la Constitución es siempre
determinante la voluntad de su creador no revela más que “arrogancia arropada de mo-
destia.” No deja de ser pretencioso, dijo, intentar saber que respuesta darían los padres
fundadores a los problemas actuales. Schneider, Hans Peter, op. cit., nota 1, pp. 56 y 57.
1776 Sagüés, Néstor Pedro, op. cit., nota 869, p. 31, y nota 604, p. 25.
no es introducir nuevas dificultades en el sistema político sino allanar las
existentes. “La justicia constitucional debe facilitar, no obstaculizar”.
Tampoco puede dejar de tomar en consideración las consecuencias de
sus resoluciones en el ámbito social, político o económico, por lo que,
como decía Holmes, es su deber ponderar cuidadosamente las efectos
de sus decisiones. La consideración de estas consecuencias por parte del
juez entra dentro del esquema de razonabilidad de sus funciones. 1777
D. La dogmática
Los métodos de interpretación son otra muestra de las limitaciones

que tiene el juez constitucional en el ejercicio de sus funciones. Todo
lo escrito sobre ellos son intentos para influir, restringir y determinar su
actividad. Como enseña Simon, los estudios sobre la materia configuran
“uno de los puntos cardinales del esfuerzo de la doctrina por limitar la
jurisprudencia constitucional”.1778
La actividad llevada a cabo por los expertos en derecho en una comu-
nidad determinada, dirige la acción de los intérpretes ya que sus esque-
mas conceptuales, la labor de sistematización del derecho que efectúan y
las doctrinas que elaboran y que son susceptibles de aceptación general
les sirven de base para justificar sus decisiones.1779 El juez debe funda-
mentar sus enunciados con métodos hermenéuticamente admisibles de
pensamiento y abstenerse de realizar juicios de valor y decisiones no
justificables.1780 Claro está que no toda regla de uso de las palabras o
propuesta empleada en la interpretación de una norma puede ser conside-
rada un enunciado de la dogmática, sino sólo aquel establecido, aceptado
y discutido en el marco de una ciencia jurídica que funcione institucio-
nalmente.1781 Los jueces se sirven de los conocimientos que la dogmáti-
ca suministra realizando esta un control de consistencia de sus decisio-
nes.1782 Por ello, el discurso jurídico exige su utilización cuando existen
1777 García Belaunde, Domingo, op. cit., nota 1710, p. 31.
Molinero Barcelona, Ariel, 1994, p. 226.
1781 Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, trad. de M. Atienza e I. Espejo,
Madrid, CEC, 1989, pp. 247 y 248.
1782 Luhmann, Niklas, Sistema jurídico y dogmática jurídica, trad. de I. de Otto, Madrid,
CEC, 1983, p. 34. Asumimos que en este ámbito existen dos fenómenos perfectamente
y son susceptibles de ser empleados.1783 Esto hace posible una aplicación

segura y calculable del derecho y evita que el juez tome una decisión
irracional, arbitraria e improvisada. Dworkin ha escrito, en esta virtud,
que no existe discreción judicial porque quien controla las decisiones y
soluciones de los jueces es la dogmática jurídica. Por tanto, cuanto me-
nos desarrollada esté una dogmática, más imprevisible será la decisión
de los tribunales, más dependerán del azar y de factores incontrolables
las decisiones jurídicas, es decir, como señala Gimbernat, más inconexas
y contradictorias serán las decisiones de los jueces.1784 Esto aclara, en
gran medida, la estrecha implicación que existe entre interpretación y
dogmática jurídica.
Como escribe Calsamiglia, la dogmática jurídica para la elaboración
de sus construcciones parte necesariamente de la aceptación de ciertas re-
glas indiscutibles que determinan el marco de su actividad. Dichos presu-
puestos son básicamente los siguientes: a) la sujeción a la ley, puesto que
la dogmática acepta sin dudar, de forma acrítica, las normas y valores que
proporciona el derecho positivo lo que supone “la abdicación valorativa
de sus opiniones subjetivas”; b) la adecuación de la solución planteada al
problema, ya que el jurista no resuelve sin considerar las consecuencias de
sus planteamientos, y c) la racionalidad, que implica que la razón ocupa
un lugar preponderante en la construcción de las teorías dogmáticas y que
diferenciables: la actividad del jurista como científico del derecho y la actividad del juris-
ta como intérprete y aplicador del derecho. Así, Baratta, Alessandro, “La jurisprudencia y
la ciencia jurídica como fuente del erecho”, Las fuentes del derecho, Barcelona, Anuario
de la Facultad de Derecho, Estudi General de Lleida, 1983, p. 41.
1784 Gimbernat, Enrique, “¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenal?”, Estudios de
derecho penal, 3a. ed., Madrid, Tecnos, 1990, p. 158. Como con gran agudeza señala Ara-
gón, la Constitución democrática no cumple sólo la función de limitar el poder del Estado
sino también el de los juristas. Aragón, Manuel, op. cit., nota 12, p. 78. En este sentido
resulta sumamente certera y a la vez preocupante la afirmación de Cossío en el sentido de
que el trabajo dogmático de los juristas mexicanos más que una labor científica ha sido
“la expresión de la ideología jurídica del régimen por el cual hemos estado gobernados”.
Cossío, José R. y Raigosa Luis, op. cit., nota 1439, p. 255. O cuando en otro trabajo se-
ñala Cossío que “nuestros órganos de justicia constitucional no han sido capaces de desa-
rrollar sus propias reflexiones acerca del sentido de la Constitución o, si se quiere, de una
teoría constitucional propia, pero tampoco han podido echar mano de las formuladas por
doctrinarios o teóricos nacionales, sencillamente porque éstos no han podido producirlas”.
éstas se hallan expuestas a la crítica de la comunidad. Estas reglas consti-

tuyen, para la dogmática, límites al discurso jurídico que construyen.1785
Pero no basta con mencionar las reglas ineludibles de la actividad
dogmática, es necesario, además, señalar cuales son las funciones que
esta cumple. Siguiendo a Alexy, podemos decir que dichas funciones
son: a) estabilización, en tanto que fijan soluciones a cuestiones prácti-
cas; b) progreso, pues la discusión jurídica permite ofrecer comproba-
ciones y diferenciar enunciados; c) descarga, ya que permite adoptar en
las fundamentaciones enunciados comprobados y aceptados; d) técni-
ca, al presentar de forma simplificada y sistemáticamente unificada las
normas jurídicas desarrollando una función de información, enseñanza
y aprendizaje de la materia jurídica y de su capacidad de transmisión;
e) control, en la medida que permite decidir no de manera aislada sino
en relación con una serie de casos ya decididos, y f) heurística, en tanto
que es punto de partida de nuevas observaciones, relaciones y conoci-
mientos.1786
Una de las más importantes funciones de la dogmática, como se pue-
de captar de la enumeración anterior, es proporcionar criterios para la
resolución de casos difíciles. Con esta afirmación asumimos que no sólo
tiene una función cognoscitiva, reconstructiva o descriptiva de categorías
o principios dirigida al análisis de las informaciones provenientes del pa-
sado, sino también un propósito práctico o prescriptivo, que se ocupa del
futuro y sirve a la conformación de la sociedad,1787 es decir, la dogmática
tiene una función híbrida, en el sentido de que no sólo proporciona co-
nocimientos también otorga criterios al intérprete para resolver proble-
mas. Para decirlo en términos de Alexy, la dogmática tiene una función
práctico normativa que presupone las dimensiones empírico-descriptiva
y analítico-lógica.1788 Su empeño es proporcionar criterios racionales o
enunciados jurídicos que sirvan a las decisiones que resuelven cuestio-
nes jurídicas1789 o casos dudosos para lo cual analiza, sistematiza y aplica
conceptos jurídicos creando una “red conceptual”, criterios ordenado-
res o modelos de regulación que, como “contextos de solución”, debe
1785 Calsamiglia, Albert, op. cit., nota 1112, pp. 93-119; id., “Jurisprudencia y raciona-
lidad”, cit., pp. 389 y 390.
1786 Alexy, Robert, op. cit., nota 1781, pp. 255-260.
1788 Alexy, Robert, op. cit., nota 1781, pp. 241 y 242, y nota 415, pp. 29-34.
1789 Larenz, Karl, op. cit., nota 1780, p. 226.
considerar el juez. Como señala Esser: “la teorización y la construcción

dogmáticas son el emporio donde las ideas generales de justicia son ofer-
tadas en formulaciones conceptuales de contenido dogmático eficaz”.1790
Estas construcciones son la muestra de variadas opiniones que participan
en la vida social mismas que amplían la perspectiva dentro de la que
se adoptan las decisiones, dotando de contenido, actualizando los textos
jurídicos, permitiendo una interpretación del derecho abierta a las condi-
ciones cambiantes del contexto social, en suma, como escribe Galindo,
“por medio de la dogmática se actúa judicialmente en forma democrática
al posibilitar, moderando los personalismos participar de la pluralidad de
opiniones presentes en la sociedad y exteriorizados en el proceso a partir
del conflicto a resolver”.1791 La dogmática aparece así como un filtro o
poder de mediación entre creación y aplicación del derecho, por lo que
se puede decir que tiene “una función inmanente al sistema jurídico”. 1792
Por ello debe ser tenida necesariamente en cuenta como un elemento para
justificar decisiones.1793
Como escribe Kriele, las construcciones jurídicas desarrolladas por
vía dogmática se traducen en derecho positivo en la medida en que la
jurisprudencia las apropia. Recuérdese al respecto que es precisamente
la asignación de sentido o significado a las normas el núcleo de la activi-
dad del juez constitucional. El resultado de esta operación interpretativa
depende, como hemos dicho antes, de la comprensión previa que le sirve
de base, pero también del método que se elija. Los métodos de interpreta-
ción son medios para llegar a resultados correctos, expedientes argumen-
tativos para mostrar que las reglas extraídas son posibles y justificables
en un ordenamiento determinado.1794 Esto significa que el problema de
la interpretación es distinto al de la elección del método interpretativo.
Este último es un instrumento para alcanzar un fin mientras que aquella
se sirve o manifiesta en ellos.1795 Las decisiones preceden, por tanto, a la
argumentación proporcionada por los métodos. Por otro lado, es preciso
señalar que no existe una “metodología unívoca” ni jerárquica, como ex-
1790 Esser, Josef, “La interpretación”, trad. de M. Rodríguez Molinero, Anuario de Fi-
losofía del Derecho, Madrid, núm. III, 1986, p. 58.
1791 Galindo, Fernando, op. cit., nota 1114, p. 166.
1792 Luhmann, Niklas, “Sistema jurídico y dogmática jurídica”, cit., p. 20.
1793 Calsamiglia, Albert, “Jurisprudencia y racionalidad”, cit., p. 399.
plica Esser, rectora de la labor judicial. Ningún criterio puede “estimarse

a priori de aplicación preferente respecto de los demás”.1796 Todos han de
ser combinados, por lo que ninguno debe ser absolutizado ni desplaza-
do. Su “intercambiabilidad” es necesaria para “la integración práctica de
la diversidad de componentes teóricos”,1797 ya que todos, como observa
Zagrebelsky, remiten a cierta concepción ontológica del derecho. El plu-
ralismo metodológico1798 es aceptado en la ciencia jurídica como hecho
normal y deseable para obtener resultados favorables en la interpretación.
Böckenförde distingue cuatro métodos jurídicos que entresaca de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán: el clásico u objetivo,
el tópico orientado al problema, el dirigido a las ciencias de la reali-
dad y el hermenéutico concretizador.1799 Como se sabe, a esta enume-
ración, Coing y Häberle han incluido el de la comparación, que implica
la apertura de contenidos bajo la visión de su extrapolabilidad con el fin
de construir un Estado constitucional cooperativo.1800 La mayoría de los
jueces hacen uso parcial, alternativo y complementario de varios méto-
dos aunque no lo refieran explícitamente.1801 Y esto es lógico ya que si
ellos representan distintas interpretaciones “a mayor número de méto-
dos, un mayor número de posibilidades de significación”.1802 La variedad
permite resolver las insuficiencias que tuviera cada uno de ellos1803 y
considerar adecuadamente el tipo de problemas representados por cada
caso particular. Quien aplica el derecho puede leer, como dice Esser, la
exactitud de su modelo de solución en un sistema dogmático de regula-
1796 Silva, Carlos de,“La jurisprudencia, interpretación y creación del derecho”, p. 146.
1797 Häberle, P., op. cit., nota 825, pp. 273 y 274.
1798 Esser, Josef, op. cit., nota 1790, pp. 53-57.
1799 Böckenförde, Ernest-Wolfang, “Los métodos de la interpretación constitucional...”,
cit., p. 37.
1800 Favoreau, Louis, op. cit., nota 378, p. 43; Häberle, P., op. cit., nota 825, pp. 272 y
273, y nota 865, p. 151.
1801 La Suprema Corte de Justicia mexicana ha reconocido expresamente, en el Informe
de la SCJN 1987, tercera parte, Tribunales Colegiados, p. 119. A. R. 1487/87 que “cuan-
do se plantea un conflicto sobre la significación que debe asignarse a un término o palabra
empleada de alguna disposición legal, de la que no exista una interpretación auténtica,
es decir, elaborada por el mismo legislador, es deber del tribunal servirse de todos los
métodos”. Cit. por González Oropeza, Manuel, op. cit., nota 126, p. 252.
1802 Tamayo y Salmorán, Rolando, “Interpretación constitucional. La falacia de la in-
terpretación cualitativa”, en Vázquez R. (comp.), Interpretación jurídica y decisión judi-
cial, México, Alfaguara, 1998, p. 118.
1803 Balaguer Callejón, María L., op. cit., nota 1480, p. 46.
ción y en su contexto de valoraciones de problemas, así puede llegar a

una comprensión objetiva de la norma.1804 La pluralidad de métodos, la
gran “oferta metodológica” actual es consecuencia de las características
especiales que posee la Constitución, indica su comprensión como norma
abierta orientada a diversos fines y a variadas experiencias histórico so-
ciales1805 y nos muestra que no es posible una sola teoría para describir la
realidad. Obsérvese, en este sentido, cuan lejos estamos de la concepción
del Estado liberal de derecho que exigía la utilización de determinados y
específicos criterios metodológicos.
Pero no podemos ocultar que los mismos métodos sufren indetermi-
naciones y que, además, dadas sus propias lagunas suponen una elec-
ción valorativa por parte de quien aplica el derecho lo que provoca que
la decisión judicial pueda seguir siendo observada como “fuente de
incertidumbre”.1806 En otras palabras, sigue siendo indeterminada “la
cuestión de la decisoriedad racional”, es decir, las razones o motivos por
las que el intérprete escoge o elige un método particular para el trata-
miento de los casos. Esta situación con contundencia inigualable la des-
cribe Kriele: el dogmático puede sólo proponer es el juez el que decide.
Asimismo, en la medida en que la dogmática se desarrolla el abanico de
soluciones se amplía.1807 Y, como escribe Häberle, la combinación de mé-
todos de interpretación es abierta pero no discrecional o ilimitada.1808
Volvemos así, irremediablemente, al punto inicial en el que debemos
insistir: la elección del método está en relación con la concepción del
derecho y el concepto de Constitución que sirva de base a la actividad
del juez, sólo de esta manera se cubren los vacíos que pudieran ocasio-
nar el uso discrecional de las operaciones interpretativas. 1809
E. Los precedentes
Otro límite que se halla en el punto de partida del discurso jurídico

y que disciplina la actividad del juez constitucional, es el principio que
1804 Esser, Josef, op. cit., nota 1790, p. 58.
1806 Nino, Carlos S., op. cit., nota 150, p. 40; Esser, Josef, op. cit., nota 1790, p. 56.
1808 Häberle, Pedro, op. cit., nota 1036, p. 73.
1809 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 42, pp. 134-135; Böckenförde, Ernst-Wolfgang,
“Los métodos de la interpretación constitucional. Inventario y crítica”, cit., p. 37.
establece que sus decisiones no pueden ignorar “las interpretaciones

ya acreditadas y consolidadas de un cierto texto normativo”. 1810 Esta
es una de las influencias institucionales más importantes a las que está
sometida la argumentación de los jueces y su objetivo principal es, pre-
cisamente, reducir la libertad y eliminar la discrecionalidad en el ejer-
cicio de sus funciones evitando que resuelvan los casos conforme al
voluntarismo de las circunstancias concretas y en desacuerdo con prin-
cipios razonables derivados de la voluntad de aplicar la misma jurispru-
dencia a casos semejantes.1811 Los precedentes son, indica Calvo Gar-
cía, una salida a la interdicción del arbitrio subyacente en la actividad
interpretativa. Su fuerza normativa se expresa como vínculo que induce
y obliga al juez a aplicar a un caso nuevo el mismo principio jurídico
que fue objeto de aplicación en casos anteriores. El juez debe nece-
sariamente respetar la orientación impuesta por los precedentes fallos
interpretativos de los tribunales, ya que sólo así puede presentar su de-
cisión como justa “esto es, como aportada por un criterio que no sea la
pura subjetividad del juez ni la pura peculiaridad del caso”. 1812 De esta
forma, las soluciones presentes se ajustan a las decisiones instituciona-
lizadas del pasado y ejercen “una fuerza gravitacional sobre las deci-
siones posteriores”.1813 Como escribe Larenz, las decisiones judiciales
del pasado funcionan a modo de prototipo o paradigma;; influyen, deter-
minan y fundamentan las decisiones presentes y constituyen una razón
importante para decidir casos futuros que sean semejantes. La suje-
ción a los precedentes implica, asimismo, la vinculación de los órganos
judiciales a figuras jurídicas ampliamente experimentadas, discutidas
profundamente, demostradas y consideradas válidas representando una
forma de descargarse de influencias ideológicas y críticas posteriores
y, por tanto, señal de sometimiento al principio de responsabilidad. 1814
1810 Guastini, Riccardo, “La interpretación: objetos, conceptos y teorías”, trad. de M.

Carbonell, en Vázquez, R. (comp.), Interpretación jurídica y decisión judicial, cit.,
nota 126, p. 32.
1811 Schwarz, Carl E., “El papel del precedente como factor institucional en la toma
de decisión judicial: los Estados Unidos y México”, en Smith, James F. (coord.), Dere-
cho constitucional comparado México-Estados Unidos, México, UNAM, 1990, p. 534;
Alonso García, Enrique, op. cit., nota 422, p. 182.
1814 Ibidem, pp. 153-156, 182 y ss.
Funcionan, además, como elemento que sirve para distinguir la activi-

dad judicial de la legislativa, ya que, como señala Dworkin, a diferencia
del legislador, cuando decide sobre un determinado problema no necesita
demostrar que su voto es coherente con el de sus colegas legisladores o
con el de miembros de legislaturas pasadas, el juez siempre debe tratar
de relacionar la justificación que ofrece de una decisión judicial con las
decisiones que antes han tomado otros jueces o funcionarios.1815 Pero la
vinculación de los jueces a los precedentes no es idéntica a la que tienen
respecto a las leyes, pues, como veremos más adelante, frente a estas úl-
timas aquellos están siempre e indudablemente vinculados mientras que
en relación a los precedentes no están sometidos de forma indubitable o
“ciega” ya que su fuerza vinculante se expresa en la máxima de decisión
y sólo cuando se trata de una interpretación acertada, que complementa
normas o concretiza algún principio jurídico de modo paradigmático. 1816
El juez justificará siempre una resolución original con las decisiones
o argumentos de principio tomadas anteriormente por otros jueces. Estas
decisiones, al reflejar las disposiciones adoptadas en el pasado, aparecen
no como determinaciones aisladas o incoherentes, sino como una cadena
de criterios continuados o mandatos reafirmados a través del tiempo, que
afirman la intención de establecer una justicia uniforme dentro del Esta-
do. La salvaguarda de la continuidad de los criterios de decisión es una
exigencia del carácter jurisdiccional del órgano de control.1817 Si un juez
puede aducir un precedente para tomar una determinación debe, induda-
blemente, hacerlo. Si no actuara de esta forma pondría en peligro la idea
misma de jurisdicción ya que, como dice Rubio comentado el sistema
norteamericano de control judicial, apartarse de los precedentes “es, lisa
y llanamente, apartarse del derecho vigente.1818 Por otro lado, los prece-
dentes también ayudan a reducir la complejidad, cumplen una “función
pacificadora”, como reflejo del principio de seguridad jurídica, que se
expresa en el efecto vinculante del contenido de las sentencias e imponen
que las resoluciones judiciales operen, de forma mediata y a través de su
1815 Ibidem, p. 185; Favoreau, Louis, “Los tribunales constitucionales”, cit., p. 102.
1816 Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, cit., nota 1780, pp. 430-432.
del derecho”, cit., nota 291, p. 501. De la misma forma, Garro, Alejandro M., cit., p. 520.
fundamentación, más allá de un caso específico.1819 Aseguran, en suma,

la justicia, la certeza del derecho, la seguridad jurídica, la previsibilidad
de las decisiones y evitan los cambios frecuentes y repentinos de orien-
taciones judiciales. Se muestran así, al decir de Pizzorusso, como fuente
cultural producida por la actividad de un grupo de sujetos que pertenecen
a la categoría de juristas portadores de cierto tipo de valores.1820
Los precedentes representan también el propósito de hacer realidad,
dentro del ordenamiento, el principio de igualdad al asegurar similar tra-
tamiento normativo a todos aquellos supuestos que reúnan condiciones
fácticas semejantes.1821 Como señala Dworkin, su fuerza gravitacional
apela a una doctrina o argumento sobre la equidad porque se basan en la
aceptación del principio de universalidad que rige el razonamiento prác-
tico justificatorio. Imponen, por ello, entre otras, dos exigencias bási-
cas. Primero, tratar de igual manera las cosas o situaciones iguales para
garantizar la corrección, rectitud y justicia de las decisiones judiciales
cuando se enfrenten a una pluralidad de soluciones viables, 1822 y, se-
gundo, evitar que el órgano jurisdiccional modifique “arbitrariamente el
sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales”. Los pre-
cedentes implican la toma en consideración de los principios estable-
cidos previamente en otras decisiones e impiden, o tratan de impedir,
los cambios arbitrarios, actuando como control de la actuación judicial
irrazonable. El juez debe mantenerse fiel a su propio precedente, no pue-
de modificar infundadamente su línea jurisprudencial en casos que sean
sustancialmente idénticos ni tiene la posibilidad de discrepar injustifica-
damente con otras resoluciones pasadas, así se trata de erradicar el vo-
luntarismo y la arbitrariedad. Se conforma así un sistema que implica un
control de racionalidad sobre las actuaciones del órgano jurisdiccional
ejercido sobre las resoluciones emanadas del mismo (esto se entiende si
pensamos en lo que se ha llamado el sistema de eficacia horizontal del
precedente). Gascón resume todo lo anterior con gran exactitud: la téc-
nica del precedente, dice, es un instrumento de interdicción de la arbitra-
1819 Alonso García, Enrique, op. cit., nota 124, p. 172; Larenz, Karl, op. cit., nota 1780,
p. 429.
1820 Pizzorusso, Alessandro, op. cit., nota nota 84, p. 409.
1821 Gascón Abellán, Marina, La técnica del precedente y la argumentación racional,
Madrid, Tecnos, 1993, p. 56.
1822 Alexy, Robert, op. cit., nota 1781, p. 262; Gascón Abellán, Marina, op. cit., nota
1821, pp. 212-214. También Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota 82, p. 188.
riedad, de control de la racionalidad de la actuación judicial, esto es, de

aquellos comportamientos que, sin violar propiamente la Constitución ni
el derecho ordinario que admite soluciones plurales, lesiona, en cambio,
una regla fundamental de la argumentación racional, la regla de la uni-
versalidad que establece “compromisos con el futuro”.1823
La afirmación de los precedentes no está en contradicción con la posi-
bilidad de modificarlos. Como escribe Larenz, esta regla “no es ni debe
ser un mecanismo automático de acatamiento” que el juez deba aceptar
“ciegamente” o implique que éste se abandone a ellos sin reparo. Casos
concretos pueden obligar a revisar los criterios de justicia que los sos-
tienen y fundamentan. Por ello, hay que reconocer la variabilidad y no
rigidez absoluta del sistema de precedentes para propiciar, entre otros
efectos, confianza en la justicia.1824 Esta es una exigencia que de ninguna
manera comporta su falta de valor, sólo demuestra que son “opiniones
normalmente definitivas”. Las razones de su modificación pueden ser
variadas, entre otras podemos señalar las siguientes: adaptar la Consti-
tución a nuevas circunstancias fácticas y normativas y con ello evitar la
petrificación del ordenamiento1825 y la exclusión de nuevas demandas so-
ciales;; otorgar valor a nuevas situaciones específicas;; consolidar la uni-
dad, uniformidad y homogeneidad de la interpretación y aplicación de
la norma fundamental; corregir la generalidad de su consignación y sub-
sanar errores, ya que puede suceder que algunos precedentes contengan
una interpretación incorrecta o un desarrollo jurídico insuficientemente
fundamentado.1826
Pero si bien es verdad, como dice Alexy, que toda decisión plantea una
pretensión de corrección, apartarse de un precedente implica asumir la
carga de la argumentación, por lo que sólo puede ser cambiado si pueden
aducirse razones suficientes para ello. Está excluido, en consecuencia,
todo cambio de criterio irracional, arbitrario u ocasional. La variación
debe efectuarse, para evitar la arbitrariedad e inseguridad jurídica, de for-
1823 Gascón Abellán, Marina, op. cit., nota 1821, p. 225; Aguiló Regla, Josef, op. cit.,
nota 1736, pp. 109-111.
1826 Como escribe Iturralde Sesma, los tribunales deben someterse a las lecciones de la
experiencia y a la fuerza de los mejores razonamientos, reconociendo que el proceso de
prueba y error, tan fructífero en las ciencias físicas, también es apropiado en la función
judicial. Citado por Dorado Porras, Javier, op. cit., nota 119, p. 72.
ma suficientemente motivada, con carácter general, mediante expresa re-

ferencia al criterio anterior y con la mención de las razones que justifican
dicho apartamiento y la estructuración de la nueva respuesta al proble-
ma planteado.1827 La exigencia de motivación incluye la justificación del
cambio de criterio de forma general, no individualizada, reconociéndola
como solución universal y conscientemente diferenciada de la que se ve-
nía manteniendo. “En otras palabras, la aceptación de la decisión no nace
sólo de su buena fundamentación, sino principalmente de la seguridad
jurídica que proporciona en la medida en que el Tribunal esté dispuesto a
mantenerla en el futuro”. La decisión de cambio implica la resolución del
problema con “vocación de universalidad”1828 y no como respuesta indi-
vidualizada a un supuesto específico ya que su relevancia rebasará el caso
concreto. En esto radica, fundamentalmente, el carácter genérico del cam-
bio que se produzca. El precedente exige estabilidad y cambio racional por
dos razones: primero, porque quien se separa de la norma no sólo asume
una posición de aplicador del derecho sino de partícipe en su creación1829
y, segundo, porque el objetivo del juez debe ser, en virtud de exigencias
propias del ordenamiento, conseguir una “continuidad jurisprudencial crí-
ticamente evaluada” que se deje influir por las nuevas categorizaciones de
sentido y valor de los casos y por las críticas externas.1830
Siguiendo a Martín Kriele, podemos sostener que existe, como regla
no escrita de la práctica y metodología jurídica1831 una “presunción a
favor del precedente” que determina la labor de los jueces. La interpre-
tación jurídica debe partir de los precedentes, que son punto de reflexión
práctico jurídico, y si se decide separarse de ellos esto sólo puede rea-
lizarse, como hemos dicho, si existen buenas razones y suficiente moti-
vación. Esta adecuada fundamentación, que debe poseer fuerza de con-
vencimiento, provoca confianza en la nueva decisión que deviene punto
1828 Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota 82, pp. 189, 194 y 195.
1829 Kriele, Martín, “Il precedente nell’ambito giuridico europeo-continentale e an-
gloamericano”, cit., p. 520.
1831 Al respecto, Fix Zamudio señala que aun cuando no exista una disposición legal
ni impere la autoridad del precedente, “de cualquier manera el conjunto de disposiciones
individuales sobre casos similares van estableciendo una serie de principios comple-
mentarios de los más generales determinados por el legislador, formando lo que se ha
denominado “jurisprudencia constante” y que sirve de orientación fundamental para la
resolución de casos similares...”, Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 1356, p. 12.
de partida de una nueva cadena de precedentes. Pero si no existen argu-

mentos convincentes contrarios al precedente debemos adherirnos a su
contenido; en otras palabras, en caso de duda se debe decidir a favor del
precedente vigente. Este principio de “presunción a favor del preceden-
te” tiene un significado muy importante para el derecho ya que prueba
que los juristas se deben dejar orientar por máximas generales, muestra
el nivel de institucionalización jurídica de la dogmática, indica el grado
de la cultura jurídica existente en determinado contexto porque de ellos
depende la creación de adecuados institutos jurídicos y, sobre todo, cons-
tituye un vínculo ético del juez a su capacidad de generalización. 1832
Todo lo anterior nos lleva a sostener que el texto constitucional, la
dogmática jurídica y los precedentes forman un “valladar” que, junto a
una teoría constitucional basada en la propia norma fundamental, con-
duce y limita la labor del juez de la Constitución.1833 En otras palabras,
estos elementos, imprescindibles en la actividad del órgano jurisdiccio-
nal, demuestran que su actividad se desenvuelve en condiciones y límites
muy rigurosos que tratan de eliminar cualquier posibilidad de decisio-
nismo, reducen la inseguridad y restringen el riesgo de la existencia de
“huecos de racionalidad”.1834 Aunque el Tribunal es competente para fi-
jar el contenido de la Constitución con eficacia vinculante, sus decisio-
nes están sujetas a “un círculo de restricciones” que excluyen las basa-
das únicamente en su propia subjetividad. Estas, como dice Rubio, deben
estar fundadas en derecho, ser consecuencia necesaria de razonamientos
que partan de normas, desarrollarse mediante pautas preestablecidas y
empleando categorías construidas sobre los datos que el propio ordena-
miento ofrece. Nada más alejado de pensar que sus decisiones son “actos
creativos de opción constituyente”. Los jueces no representan el órgano
que detenta el poder en el Estado ni son dueños de la Constitución, ésta
no es lo que ellos determinan ya que no está enteramente disponible a
su aplicación, su actividad está sujeta a ineludibles límites teóricos, nor-
mativos y argumentativos1835 que necesariamente deben considerar, para
1832 Kriele, Martín, “Il precedente nell’ambito giuridico europeo-continentale e an-
gloamericano”, pp. 517 y 519-521. Esta tesis es considerada superflua y peligrosa por
Larenz, Karl, op. cit., nota 1780, p. 431.
1833 De la misma forma Pérez Luño, Antonio A., op. cit., nota 830, p. 262; García Ca-
nales, Mariano, op. cit., nota 463, p. 306.
1834 Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota 1507, p. 84; Habermas, Jürgen, op. cit., nota 11,
p. 334.
1835 Aragón, Manuel, op. cit., nota 408, p. 35; Dworkin, Ronald, op. cit., nota 173, p. 154.
evitar dificultades, como dice Zagrebelsky, al sistema constitucional en

su conjunto.
Esta forma restringida de actuar, como explica De Otto, que corres-
ponde a los órganos de carácter jurisdiccional, no sólo permite diferen-
ciarla de la actividad realizada por el legislador, sino que otorga legitimi-
dad a su propia existencia1836 al demostrar que sus decisiones no resultan
del capricho, idiosincrasia o predilecciones subjetivas sino de una ope-
ración racional, “de un esfuerzo por parte de los mismos por permanecer
fieles al sentido de la justicia y la equidad de la comunidad”.1837 Se puede
decir entonces, que la racionalidad en la argumentación que realizan los
jueces en su labor interpretativa constituye el fundamento de su legitima-
ción democrática y es la forma en que generan confianza en la realización
de sus funciones. Como escribe De la Quadra: “es en la coherencia de
sus sentencias, en la motivación de las mismas, en la utilización de un
método jurídico unida a la existencia de una especial sensibilidad política
en la elaboración de sus decisiones donde encuentra el Tribunal Consti-
tucional su legitimidad”1838. Esta es la razón por la que sus decisiones
llegan a prevalecer sobre las del legislador y la única forma de evitar, al
mismo tiempo, que la Constitución pierda su sentido garantista ante el
peligro de que los jueces impongan sus pareceres personales, juicios de
valor o predilecciones como contenido de las normas y se corra el riesgo
de caer en un gobierno de los hombres y no de las leyes. Como afirma
Ollero, los jueces no son ciudadanos privilegiados que pueden convertir
en ley sus opiniones personales. Cuando el juez no motiva ni argumenta
de modo exhaustivo y persuasivo sus pronunciamientos estos aparece-
rán como pretensiones de poder impropias, decisiones de un árbitro que
crea no sólo inseguridad jurídica, sino desconcierto sobre los fundamen-
tos de la democracia.1839 En otras palabras, cuando se impone la creencia
de que los jueces han leído en la Constitución lo que no hay en ella, su
sentencia pierde fuerza de convicción objetiva y aparece políticamente
motivada,1840 con lo que estará “cediendo parte de su propia legitima-

1838 Quadra, Tomás de la, op. cit., nota 68, pp. 31 y 35.
1839 Rusconi, Gian Enrico, op. cit., nota 1668, p. 280.
1840 Schneider, Hans Peter, “Constitución y método. Interpretación constitucional des-
de el punto de vista teórico”, cit., p. 59.
ción”, violando el principio democrático y, por tanto, usurpando el poder

constituyente.1841
Y esto es así porque la fundamentación de las decisiones, como exi-
gencia de transparencia y credibilidad de la actuación judicial, permite
el control y autocontrol de las mismas.1842 Si inevitablemente los jueces
crean derecho y en el proceso de adopción de decisiones están presentes
factores no exclusivamente jurídicos que condicionan la elección del mé-
todo y orientan la búsqueda de significados y del sentido de los hechos,
entonces la sociedad tiene el derecho de exigirles responsabilidad. La
naturaleza abierta de la Constitución exige el control de las decisiones
judiciales, factor decisivo para el problema de su legitimidad.1843 Esto no
debe confundirse, como escribe Aarnio, con la independencia de los tri-
bunales, pues este principio, que garantiza su autonomía respecto a otros
centros de poder, no significa que permanezcan fuera del control demo-
crático. Los tribunales son elementos de la sociedad y existen dentro de
un orden democrático, y por ello, “también tienen que estar abiertos al
control por medios democráticos”. El único medio de efectuar ese con-
trol es obligarlos a argumentar sus decisiones. No existe una “autoritaria
eliminación de la duda”. De ello deriva la importancia que tiene la críti-
ca externa, representada en la opinión pública y la ciencia jurídica, y la
crítica interna emanada del mismo tribunal, principalmente a través de
la figura del voto particular.1844 El deber de razonar adecuadamente las
resoluciones es ineludible ya que permite que toda la comunidad pueda
percatarse de las mismas. Como escribe Fuller, se “obliga al decisor a ra-
zonar el acto para que pueda ser abiertamente contrastado por todos”1845
y así se potencien las posibilidades de crítica por parte de la opinión
pública. Las resoluciones contienen, como dice Müller, “una racionali-
dad verificable y discutible”. La justicia está obligada, escribe Habermas,
para poder satisfacer su propia legitimación a dar justificaciones ante
un foro amplio de críticos. La crítica de las sentencias “es un medio de
participación en la adopción de las mismas, que contribuye a hacerlas
1841 Aragón, Manuel, op. cit., nota 408, p. 36; García de Enterría, Eduardo, “La posi-
ción jurídica del Tribunal Constitucional en el sistema español: posibilidades y perspec-
tivas”, cit., p. 201.
1842 Aarnio, Aulis, “Democracia y discurso racional”, cit., p. 79.
1843 Saavedra, Modesto, op. cit., nota 247, pp. 85, 86 y 94.
1844 Bachof, O., op. cit., nota 85, p. 850; Cappelletti, Mauro, op. cit., nota 246, p. 295.
1845 Vigo, Rodolfo L., op. cit., nota 101, p.174.
progresivamente más aceptables, más merecedoras de reconocimiento,

o por lo menos más contrastadas y fundamentadas”.1846 Para hacer esto
posible debe abrirse el Tribunal ya que la justicia constitucional es asun-
to de todos los ciudadanos.1847 Como señala Prieto Sanchís: “las argu-
mentaciones y decisiones de los jueces se hallan tan sometidas al debate
como las opciones legislativas” y “en ese debate todos tenemos derecho
a participar, pues ninguna propuesta o concepción política o moral está
excluida por principio”.1848
F. El órgano jurisdiccional frente a la sociedad
Todo lo anterior aunado a la presunción de validez de las leyes y a

la apertura material de las normas constitucionales nos lleva a asegurar
que cuando la Constitución regula determinados ámbitos de vida me-
diante normas indeterminadas, traslada, no al juez constitucional, sino a
los ciudadanos y a aquellos grupos y comunidades con organización so-
cial autónoma, la competencia o prerrogativa interpretativa propiciando
y garantizando la autonormatividad de esos ámbitos y la participación de
aquellos en la definición de sus contenidos.1849 El juez que interpreta la
Constitución, necesariamente debe tomar en cuenta el contexto funcional
en que opera el derecho que aplica, no puede ejercer su actividad “sin re-
currir a las concepciones sociales y políticas de la comunidad”1850 porque
su actividad forma parte del proceso político en el que todos los ciudada-
nos del Estado deben participar y están interesados.1851 El entendimiento
de los preceptos constitucionales que tengan todos y cada uno de los ciu-
dadanos determina la vivencia real de la norma básica y explica, como
señala Alonso, la actualización de la misma al conformar una cultura
que no puede ser ajena para los intérpretes por el mero hecho de que son
criaturas de esa sociedad.1852 En consecuencia, no sólo es significativa
la relación que el juez tenga con el legislador, también es importante la
1847 Aarnio, Aulis, “Democracia y discurso racional”, cit., p. 69.
1849 Schneider, Juan P., “Constitución y método. Interpretación constitucional desde el
punto de vista teórico”, cit., pp. 61 y 62.
1850 Bachof, Otto, op. cit., nota 100, p. 250.
que tiene con la sociedad.1853 Simon, siguiendo esta concepción establece

una regla fundamental de la jurisdicción constitucional: en caso de duda
el Tribunal siempre debe renunciar a interpretaciones rígidamente ela-
boradas y confiar a la autorregulación temas controvertidos del proceso
político.
Peter Häberle, partiendo de una concepción de la Constitución como
norma abierta que establece las bases de la estructura del Estado y presu-
poniendo la existencia de una comunidad fundada en la participación de
sujetos activos que contribuyen a su autoentendimiento, ha desarrollado
una tesis que contempla la interpretación constitucional desde la pers-
pectiva de una “teoría científica y democrática” (“la teoría interpretativa
tiene que ser garantizada desde la teoría democrática y viceversa”): la
cuestión de los participantes en el desarrollo y entendimiento de la Cons-
titución. Para este autor, en todos los procesos interpretativos, cada vez
que se actualiza y concreta la norma constitucional, deben intervenir y
participar no sólo los intérpretes jurídicos “agremiados” o “formales”,
sino todos los órganos del Estado, ciudadanos, grupos y, en general, toda
la comunidad política. Cada uno de ellos es un fragmento de la realidad
pluralista con relevancia para el significado de la norma fundamental.
Existe un amplio y difuso espectro de “fuerzas de producción interpre-
tativa” que participan en el proceso de dotación de sentido a las nor-
mas constitucionales. La interpretación de estas es, por tanto, un asunto
que incumbe a todos. Desde esta perspectiva, la efectividad de las reglas
constitucionales “no es la consecuencia automática de un orden abstracto
de eficacia o de la eficacia vinculante de un texto” sino “el resultado com-
plejo y pleno de riesgos de procesos pluriarticulados de interpretación de
numerosos participantes”. La Constitución es abierta para ser moldeada
por la sociedad, para ser actualizada, “llenada”, por todos aquellos que
viven sus normas, que “anticipan con su conciencia práctica de la libertad
la conciencia general de la libertad en el Estado constitucional”.1854 Las
fuerzas sociales son parte importante de la realidad de la Constitución,
si las concebimos como sujetos activos y no como simples objetos, ya
que son los principales lectores de sus normas. En la democracia de los
ciudadanos, el individuo participa en la realización de las normas fun-
damentales en la praxis diaria, de manera personal o a través de formas
1853 Aarnio, Aulis, “Sobre la ambigüedad semántica en la interpretación jurídica”, trad.

de José P. Úbeda, Doxa, núm. 4, 1987, p. 114.
1854 Häberle, P., op. cit., nota 825, pp. 270, 271, 276 y 277.
mediadoras de organización, por lo que el pueblo, entendido como “aso-

ciación de ciudadanos”, no se asoma sólo el día de las elecciones, está
presente siempre, como soberano, de muchas formas, por todas partes,
a muchos niveles, universalmente.1855 De esta manera la Constitución
se muestra como objeto de debate público para establecer el sentido de
sus mandatos y pluralista no sólo en el momento de su nacimiento sino
también en su ulterior desarrollo.1856 Por todo esto, la interpretación de
las normas constitucionales debe orientarse a la forma en que sus propios
destinatarios llenen el ámbito vital protegido por la misma. Con ello se
acentúa la relevancia de la comprensión que de la norma fundamental
tengan todas las fuerzas sociales y se reconoce su aptitud para captar su
significado en un determinado momento histórico. El autoentendimiento
de la norma por parte de sus destinatarios se transforma así en un ele-
mento material del derecho público que garantiza la incorporación de la
realidad en el proceso interpretativo, el desarrollo democrático del dere-
cho, la subsistencia de la comunicación Estado-sociedad y, sobre todo, la
consolidación de la unidad de la Constitución.
La interpretación constitucional no es ni desde el punto de vista teó-
rico ni desde el punto de vista práctico un proceso estatal exclusivo. Los
operadores jurídicos y expertos no son los únicos intérpretes, mucho me-
nos los más importantes en la interpretación de la norma básica. El de-
sarrollo y fijación de sentido de sus normas no puede ser el privilegio de
unos cuantos profesionales alejados de la sociedad, únicos depositarios
de la soberanía e irresponsables ante ella.1857 Su posición, a lo sumo, es
la de cointérpretes de la Constitución y su presencia demuestra la inte-
racción de intérpretes que existe dentro del Estado constitucional. No po-
demos reducir el ámbito de participantes en el proceso de interpretación
porque corremos el peligro de empobrecerlo, por el contrario, debemos
ampliarlo a todas y cada una de las personas y grupos que actúan dentro del
Estado. El entendimiento de la Constitución como ciencia normativa y de
la realidad impone no renunciar a la fuerza creadora de los intérpretes no
1855 Häberle, Peter, “La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales. Una contri-
bución para la interpretación pluralista y procesal de la Constitución”, trad. de X. Arzoz
Santiesteban, Retos actuales del Estado Constitucional, Oñati, IVAP, 1996, pp. 27-36.
1856 Jiménez Campo, Javier, op. cit., nota 108, p. 19; Häberle, Peter, op. cit., nota 1855,
pp. 17-24.
1857 Saavedra López, Modesto, “La legitimidad judicial en la crisis del imperio de la
ley”, Jueces para la Democracia, Madrid, núm. 1, 1993, p. 6.
gremiales, impedir la arbitrariedad de los intérpretes formales u oficiales

y hacer real el control social sobre su actuación con objeto de convertir
en responsables las decisiones. Esta concepción, que como dice Häberle,
implica sostener que el órgano de la justicia constitucional no posee ni el
monopolio ni el primado de la interpretación, no conlleva, sin embargo,
una merma en sus funciones porque le sigue perteneciendo la responsabi-
lidad de una interpretación vinculante y definitiva dictada en última ins-
tancia. En otras palabras, sigue siendo necesario, a pesar de que se abra
el espectro de intérpretes constitucionales de forma ilimitada, un órgano
que formule, en los casos de conflicto interpretativo, la última palabra,
que opere como órgano de clausura del ordenamiento y garantice la se-
guridad jurídica dentro de la convivencia social.1858
Desde el punto de vista estricto lo que venimos diciendo hasta aquí
implica dos tipos distintos de interpretación que se dan en distintos ni-
veles y que, como escribe Kelsen, deben ser nítidamente distinguidos.
Todos los sujetos que integran la sociedad realizan una interpretación que
se puede llamar no auténtica o no positiva en contraposición a la inter-
pretación positiva o auténtica que realizan los órganos jurídicos aplica-
dores del derecho, la “comunidad jurídica en sentido estricto”.1859 Estos
interpretan el derecho con la finalidad de aplicarlo por lo que el resultado
de su actividad es la creación de nuevos materiales jurídicos mediante la
elaboración de discursos prescriptivos, mientras que aquellos sólo pre-
tenden dotar, a través de la utilización de discursos descriptivos o cog-
noscitivos, de significado al lenguaje jurídico, sin manifestarse en actos
de aplicación del derecho y sin producir nuevos materiales jurídicos ya
que su actividad se traduce en casos de conocimiento y descripción no de
creación de derecho.1860 Una es la interpretación que realizan los órganos
1858 García Belaunde, op. cit., nota 1710, p. 35. Como escribe Schneider, si bien es al
órgano jurisdiccional al que le compete primordial y definitivamente la aplicación directa
de las normas constitucionales, “en una sociedad abierta para los interpretes de la Cons-
titución” no están excluidas en absoluto para su aplicación concreta otras instancias (ór-
ganos estatales, la doctrina, ciudadanos con conocimientos jurídicos)”. Schneider, Hans
Peter, op. cit., nota 1, p. 103.
1859 La actividad de estos últimos también se ha llamado “interpretación operativa”. Si-
guiendo a Ferrajoli así la llama Wróblewski, Jerzy, op. cit., nota 95, p. 28; Kelsen, Hans,
op. cit., nota 128, p. 349.
1860 Tamayo y Salmorán, Rolando, op. cit., nota 1802, pp. 96-104. Para una compa-
ración entre las operaciones de interpretación y el modo de funcionamiento del control
judicial puede verse, en la misma obra, Schmill, Ulises, op. cit., nota 1576, p. 280.
aplicadores del derecho y otra la que efectúan los órganos no aplicado-

res del derecho. La interpretación realizada por estos últimos se agota
en la realización o exposición de actos de significación o cognoscitivos
mientras que la de los primeros está dirigida a actos de aplicación y, por
tanto, de creación del derecho y se resuelven, a diferencia de la anterior,
en actos que forman parte de la experiencia jurídica por su carácter pres-
criptivo y no simplemente descriptivo. Pero estos sistemas “aunque fun-
damentalmente distintos, están persistentemente relacionados”, ya que
existe una estrecha conexión entre las funciones científico-jurídicas y las
jurídico-políticas. Estas influyen en aquellas inevitablemente. Podemos
decir, siguiendo a Tamayo Salmorán y apartándonos en este aspecto del
pensamiento de Kelsen para quien existe una separación indiscutible en-
tre ambos tipos de interpretación, que la interpretación que realizan todos
los individuos dentro del Estado es el “metalenguaje del discurso jurídico
prescriptivo”. Aquellos realizan la “decodificación” del lenguaje que utili-
zarán los órganos que realizan la interpretación auténtica,1861 lo que a nues-
tro juicio significa que necesariamente los órganos aplicadores del derecho
al proceder a la actividad de interpretación de los materiales jurídicos
que se les presentan deben considerar las apreciaciones, entendimiento y
significado que los actores, no aplicadores del derecho pero si intérpretes
del mismo, le proporcionan a las normas constitucionales. Para decir-
lo con Wróblewsky, los aplicadores del derecho deben tomar en cuenta
en el momento de dotar de significado a una disposición constitucional,
“el contenido de la conciencia jurídica de los grupos particulares de una
sociedad”.1862
El juez constitucional debe considerar en el momento de dotar de con-
tenido a una norma los significados atribuidos a la misma dentro del am-
biente cultural donde esta existe. Como escribe Guastini, las interpreta-
ciones que no estén dentro de la gama de posibles significados aceptados
en dicho ambiente cultural “son difícilmente sostenibles, sujetas a crítica,
probablemente destinadas a fracaso”. La actividad del juez, por tanto,
debe ser “sensible al contexto” y ello lo obliga a entender las normas
1861 Tamayo y Salmorán, Rolando, op. cit., nota 1802, pp. 103 y 104. Así también Silva,
Carlos de, “La jurisprudencia, interpretación y creación del derecho”, en Vázquez, R.
(comp.), Interpretación jurídica y decisión judicial, cit., nota 126, p. 153.
como las “encuentra en la conciencia común de la comunidad”.1863 En

otras palabras, su actividad debe ser receptiva o sensible a las opiniones
de la mayor parte de los ciudadanos y a los hechos acaecidos y valores
aceptados en su entorno social.1864 Claro que, como afirma Zagrebelsky,
si es firme el contexto cultural en el que la interpretación se desarrolla, es
obvio pensar que existirá una coincidencia natural de valoración de senti-
do entre el juez y la sociedad y, como señala Esser, el “consenso sobre la
racionalidad entre las ideas valorativas entre quien aplica el derecho y las
de los destinatarios del derecho”1865 convierte en aceptable o razonable la
solución que se armoniza con dicho horizonte.
Para la determinación del significado de las normas el juez no puede
prescindir de la sociedad de la cual él mismo forma parte. Su convicción
debe estar encausada por el diálogo y la comunicación con la comunidad
concebida esta como “la estructura intersubjetiva de argumentación y
crítica cristalizada en unas coordenadas espacio temporales”. En otras
palabras, el juez debe relacionarse con la sociedad, sin afectar su posi-
ción institucional, mediante una vinculación dialéctica de debate y argu-
mentación.1866 Hay o debe haber un momento esencial de comunicación
y control entre el juez y la sociedad. Aquel debe instaurar las condiciones
institucionales necesarias para la existencia de una relación dialógica, de
intercambio continuo de ideas y argumentos “con aquellos que pueden
aportar diferentes perspectivas y arrojar una nueva luz sobre el objeto
que se trata de comprender”.1867 Frente a casos y problemas concretos
debe realizar su actividad adecuándose “a los criterios jurídicos y mo-
rales admitidos intersubjetivamente, más que atendiendo a convicciones
universales o a las que proporciona la conciencia”.1868 En general, debe
intentar establecer una línea de contacto inmediata, una praxis comuni-
cativa siempre abierta a las diferentes culturas, valores y opiniones so-
ciales para que su función sea un proceso autorreflexivo que entiende a la
1863 Guastini, Riccardo, “La jurisprudencia, interpretación y creación del derecho”,
en Váquez, R. (comp.), cit., nota 126, p. 32. También Loewenstein, Karl, op. cit., nota
1231, p. 204.
1866 Saavedra López, Modesto, “La jurisprudencia, interpretación y creación del dere-
cho”, en Vázquez. R. (comp.), Interpretación jurídica y decisión judicial, cit., nota 126,
pp. 96-98 y 100-101.
1867 Ibidem, p. 87.
Constitución como una convención fundacional y esto le permita obtener

el consenso social necesario en sus pronunciamientos.1869 La labor que le
ha sido encomendada únicamente se explica en virtud de este “continuo
diálogo”. Como escribe Bachof, el juez debe estar con las partes litigan-
tes en el proceso, con los colegas del tribunal, con el mundo jurídico
especializado, con la ciencia, el pueblo, la opinión pública, en comuni-
cación constante y permanente.1870 La “audiencia del intérprete” debe
implicar a toda la comunidad jurídica y no sólo a “audiencias concretas”.
Las interpretaciones solitarias, cerradas a las sugerencias o expectativas
que procedan de la sociedad, incapaces de confrontación, son hostiles a
la Constitución y pueden causar, por la exclusión de pareceres y puntos
de vista, un distanciamiento de los individuos y grupos de las sedes jurí-
dicas de decisión. En suma, la atención a las expectativas sociales y, en
general, a la intersubjetividad, está implícita en la naturaleza de la Cons-
titución y de la justicia constitucional.1871
Bajo este entendimiento, las formas de participación se amplían, los
jueces aparecen como la voz de la comunidad que realiza la interpreta-
ción de las normas tomando en cuenta la fuerza normativa de las opinio-
nes de todos y, por tanto, su actividad queda muy estrechamente ligada a
vínculos sociales. Estos vínculos, que expresan la recíproca interacción
entre los operadores jurídicos y el auditorio al que se dirige el discurso,
son la única manera que tienen las decisiones judiciales para persuadir,
convencer, ganar en autoridad y representar un consenso ideal, que se
obtiene, como dice Saavedra, cuando se llega a la creencia de que la
decisión tomada puede ser aceptada y asumida por todos, que merece el
1869 Esta forma de concebir la actividad de la Corte es de Günter Frankenberg y está
recogida en Rusconi, Gian Enrico, op. cit., nota 1668, p. 287. También Canosa Usera,
Raúl, op. cit., nota 56, pp. 52 y 53. Cappelletti señala que es necesaria una amplia par-
ticipación dentro de los procesos constitucionales. Así dice: “sólo un marcado carácter
participativo de la justicia constitucional puede proteger a sus jueces de la acusación de
antidemocraticidad que tantas veces se les ha dirigido”. Cappelletti, Mauro, op. cit.,
nota 246, p. 293.
1870 Bachof, Otto, “La jurisprudencia, interpretación y creación del derecho”, en
Vázquez, R. (comp.), cit., nota 126, p. 60. Como escribe Nino de forma contundente:
“parece reflejar una suerte de elitismo epistémico inaceptable presuponer que unos seño-
res, por más ilustrados que sean, pueden llegar a conclusiones valorativas correctas en la
soledad de sus despachos y bibliotecas, sin participar en el proceso de discusión pública
con todos los interesados en una u otra decisión y sin que su decisión sea revisada en ese
proceso de discusión pública”. Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 161, p. 209.
1871 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota nota 1652, pp. 165, 174 y 176.
reconocimiento social y la adhesión de los implicados.1872 Ésta es una

de las formas en que se expresa el “imperio de la sociedad”, ya que los
jueces no pueden dar “forma concreta a la moral pública” sin conside-
rarla a ella misma. El control social que se ejerce sobre su actividad in-
terpretativa es “esencial en el campo del derecho”1873 por lo que están
obligados a considerar las opiniones y los intereses de aquellos a los
que la decisión afecta, sobre la base de la igualdad de las personas. Es
más, están obligados a procurar que sus decisiones gocen de un amplio
consenso social, una “aceptabilidad sustancial” para que cumplan las
expectativas de la colectividad y sean legítimas.1874 Lo que significa, en
pocas palabras, que sus resoluciones no pueden ir contra la moralidad
válida ampliamente aceptada por la sociedad, por el contrario, esta es un
criterio orientativo en la realización de su actividad y un principio regu-
lativo del razonamiento práctico1875 que implica un importante momento
de comunicación, control y legitimidad de los motivos de la decisión 1876
y un importante límite a la arbitrariedad que, aunque afecta la autono-
mía de los jueces, no afecta su independencia.1877 Angiolini lo dice con
suma precisión: “l’aspirazione alla “verita” scientifica, insomma, no va
espunta dall’interpretazione giuridica, ma va rimessa al dialogo sponta-
neo tra gli interpreti”.

1873 Aarnio, Aulis, op. cit., nota 1854, p. 114.
1874 Pérez Luño, Antonio A., op. cit., nota p. 258. Aarnio, Aulis, op. cit., nota p. 52. La
importancia del elemento consenso como subyacente en la legitimidad de las decisiones
judiciales se encuentra reiterado por Lucas, Javier de y Vidal, Ernesto, op. cit., nota 939,
pp. 17, 19 y ss. Son también muy expresivas al respecto las palabras de García de Ente-
rría, Eduardo, quien considera que la última legitimación de la justicia constitucional se
encuentra en el “Tribunal de la Historia”, en el “plebiscito diario” “sobre el que una comuni-
dad se asienta por la comunión en ciertos principios”. Esta idea en op. cit., nota 4, p. 203.
1875 Aarnio, Aulis, op. cit., nota 194, p. 37; id., “La respuesta correcta única y el prin-
cipio de la mayoría”, cit., p. 67.
1877 Al respecto puede recordarse que Kelsen, con gran claridad afirmaba que la in-
dependencia del juez consistía “en no estar jurídicamente obligado, en el ejercicio de
sus funciones, por ninguna norma individual (orden) de otro órgano, en particular de un
órgano superior o perteneciente a otro grupo de autoridades, y en no estar vinculado, por
tanto, más que exclusivamente a las normas generales y esencialmente, a las leyes y a los
reglamentos”. Kelsen, Hans, op. cit., nota 73, p. 121.
G. El juez y la práctica estatal
Brevemente diremos que como consecuencia de la apertura funcio-

nal de la Constitución, que implica, como ya dijimos en el capítulo
primero de este trabajo, la existencia de situaciones estructurales de
tensión dentro de la misma, la propia norma básica reconoce el derecho
de participar de su interpretación vinculante a todos los órganos consti-
tucionales lo que constituye una “base metodológica para el reconoci-
miento de la praxis estatal como criterio de interpretación”. 1878 Esto
quiere decir, concretamente, que el órgano jurisdiccional no puede ignorar
las interpretaciones unánimes que realicen de una norma constitucional los
órganos estatales; estos generan prácticas y convenciones a veces de
trascendencia mayor en lo que se refiere a la interpretación de la Cons-
titución que la que puede fijar el juez constitucional. 1879
Para Bachof, quien sigue a Jellinek, ésta es una forma en que se ex-
presa la función normativa de lo fáctico que se justifica, sobre todo,
en caso de las normas de competencia, puesto que cuando una nor-
ma de este tipo es ambigua, “una competencia ejercida pacíficamente
durante años, podrá pretender que ha completado y definido la norma
originariamente abierta en determinado sentido y con un contenido de-
terminado con el resultado de que también un tribunal puede y debe
considerar este ejercicio de competencia como constitucional, aún en
caso de que tenga ciertas dudas respecto del ejercicio originario de la
competencia”.1880 Esto indica que debe reconocerse una especie de pre-
sunción de constitucionalidad de la práctica estatal basada en la labor
de interpretación de las normas constitucionales que realizan todos los
órganos estatales en el ejercicio de sus funciones. También Jiménez
Campo, aunque refiriéndose sólo a la órbita judicial, reconoce lími-
tes “institucionales” a la labor de interpretación realizada por el juez
constitucional, pero para él estos límites no tendrían como fundamento
la vinculación a la labor realizada por otro órgano sino la conservación
de la certeza del derecho. La interpretación de la ley que realiza el juez
constitucional, dice, debe considerar necesariamente, el entendimiento
previo que la jurisdicción ordinaria tenga acerca de su significado, la que
1878 Schneider, H. P., op. cit., nota 1, p. 62.

1879 Alonso García, Enrique, op. cit., nota 422, pp. 179 y 180.
1880 Bachof, Otto, op. cit., nota 100, pp. 15 y 16.
está por encima de cualquier otra construcción lógica que sobre la norma
enjuiciada pudiera realizar el mismo órgano de control. Este no puede
romper con el entendimiento constante de la ley que poseen los jueces
ordinarios y, por tanto, dicho significado se impone en el momento de la
realización de su labor. De otra forma podrían existir dentro del ordena-
miento normas contrapuestas: la arraigada en la jurisprudencia y la pues-
ta por el juez constitucional.1881 Todo lo anterior supone una pauta más de
autocontrol para el juez ya que tiene prohibido desconocer interpretacio-
nes unánimes de la Constitución realizadas por los órganos estatales.1882
H. El self restraint
Pero en ocasiones, como enseña Schneider, ni la aplicación de criterios

hermenéuticos como los que hemos señalado puede impedir cierto acti-
vismo judicial. Por ello se reclama, junto a la aplicación de rígidos méto-
dos interpretativos, “contención, moderación y una autolimitación judi-
cial, no imperativa e implícita”1883. Es decir, las reglas sobre el modo de
operar de los órganos jurisdiccionales están necesitadas, para evitar que
estos se impongan sobre otros órganos estatales interfiriendo en su esfera
de competencia, de su propia autolimitación, misma que surge como re-
gla de conducta que expresa la dialéctica que existe entre la posibilidad
de poder llegar a resultados que rebasen lo permitido y la continencia
respecto a ciertos asuntos.1884 Como dice Luther: “a la inapelabilidad de
las decisiones de la Corte corresponde un deber institucional de la Corte
como juez único de los propios poderes constitucionales de proceder con
la máxima responsabilidad y sensibilidad para con los principios y las
reglas constitucionales sustanciales”.1885
Lo anterior parece indicarnos que la participación activa o expansiva
de la justicia constitucional queda en manos del propio juez ya que el self
restraint no es un límite objetivo que explique y prescriba su actividad,1886
en el mejor de los casos, como señala Böckenförde, el único criterio de

1883 Schneider, H. P., “Jurisdicción constitucional y separación de poderes”, cit., p. 199.
1885 Lüther, op. cit., nota 1569, pp. 5 y 6.
comportamiento que guía su conducta es su ética profesional; así, dice

este autor: “nadie, salvo el mismo juez con su ethos y sentido de respon-
sabilidad, puede ofrecer la garantía de ejercitar su oficio como lo exigen
la Constitución y la ley. Aquí se revela un nexo sistemático entre dere-
cho y moral”1887 ya que todo se funda en la virtud del controlador. Desde
esta visión, el mismo juez debe trazar sus fronteras lo que supone eleva-
das exigencias a su capacidad y el traslado del problema al campo de la
dogmática jurídico constitucional y del método judicial “allí permanece
de forma puramente subjetiva, sin parámetro aprehensible y consecuen-
temente sin poder ser objetivada. El resultado sería el tener que estar a
cada caso, según la valoración subjetiva del ímpetu moral, pero sin un
principio demostrable”.1888 Es claro que, como dice Simon, no se ayuda
mucho a los jueces con apelaciones generales a la virtud y en esta cons-
trucción todo queda al pragmatismo. Quizá por ello dice Rubio Lloren-
te que la existencia de esta regla de conducta representa una confesión
de impotencia e incluso un germen de negación del constitucionalismo
como pretensión de organizar un gobierno de leyes.
En este tema tan delicado debemos partir señalando, para tratar de
ser congruente con todo lo dicho hasta aquí, que la forma de actuar del
órgano de control constitucional tiene una íntima conexión con sus fun-
ciones dentro del Estado1889 y el conocimiento de las mismas constituye
una cuestión sustantiva si pretendemos determinar y preservar la posi-
ción jurídica y política que le corresponde. En virtud de su posición ins-
titucional, el reducido poder político que tiene, como señala Schneider,
es mayor cuanto menos lo despliega. Su autoridad reside, como hemos
dicho antes, en su comportamiento prudente, pacificador y en la obser-
vancia estricta de los límites que le impone la Constitución. En esta se
encuentran múltiples principios y normas que le exigen moderación y
continencia, entre los que podemos anotar la unidad de acción estatal, la
cooperación entre los distintos órganos del Estado, el principio de divi-
sión de poderes y el deber de respetar la acción de los otros centros de
poder institucional.1890 En el despliegue de sus competencias el órgano
de control debe necesariamente considerar las peculiaridades del objeto a
1887 Rusconi, Gian Enrico, op. cit., nota 1668, p. 287.
1890 Carrió, Genaro R., “Una defensa condicionada de la judicial review”, Fundamen-
tos y alcances del control judicial de constitucionalidad, Madrid, CEC, 1991, p. 146.
interpretar y la posición de primacía del legislador en la conformación de

la vida política de la comunidad, por lo que la autodisciplina judicial es,
fundamentalmente, consecuencia del carácter abierto de la Constitución
y de la posición del legislador dentro del Estado, en suma, del principio
de separación de poderes.
Esto no implica que éste principio sea un postulado genérico de sub-
ordinación; la defensa y protección de la Constitución y los derechos
fundamentales exigen una firme ingerencia e inmediata y decidida inter-
vención que en ocasiones puede ser, como enseña Hesse, contraria a la
continencia “incluso a riesgo de conflicto con uno u otro de los poderes
públicos”.1891 No se puede permitir que esta norma de actuación se con-
vierta, como observa Bayón, “en sinónimo de pasividad, de dejación de
funciones por parte de un juez que, actuando sólo cuando se viola el sig-
nificado explícito de la Constitución, se cruza de brazos cuando se con-
tradice el significado implícito de la misma”.1892 La discusión de la con-
veniencia del self-restraint, como afirma Habermas, no puede realizarse
en abstracto;; si la actividad del Tribunal está dirigida a la configuración
de un sistema de derechos, y, como dijimos, estos actualmente se pre-
sentan como principios, una posición activa de éste no sólo es necesaria
sino que está normativamente exigida para la adecuada garantía de los
mismos. La autolimitación de los jueces no es definitiva, ni constante, ni
se da en todos los casos, incluso, se ha comprobado que es la oscilación
la que califica la actitud de la jurisprudencia frente a la ley. Lo que el Tri-
bunal debe buscar es el equilibrio entre su posición creadora y el respeto
del ámbito de libertad política del legislador.1893 Su objetivo debe ser
no interferir en la voluntad de legislativo pero al mismo tiempo impedir
que se violen los límites impuestos por la Constitución. Como escribe
Cappelletti: “La audacia o el restraint del Tribunal Constitucional (o de
otros tribunales) derivará, en cada caso, de razones prácticas de posibili-
dad, de efectividad, de reacciones posibles, por parte de los otros poderes
públicos o de centros más o menos oficiales de poder. De la reacción, en
1891 Schlaich, Klaus, op. cit., nota 276, p. 583; Hesse, K., “Estadios en la historia...”,
cit., nota 874, p. 561.
1892 Bayón, Juan Carlos, op. cit., nota 1597, p. 141.
1893 Aragón, Manuel, op. cit., nota 408, p. 35; Habermas, Jürgen, op. cit., nota 11, p.
354. Para Alexy, no es de mucha ayuda el principio del self restraint en lo que se refiere
al equilibrio entre las competencias del tribunal constitucional y el legislador. Alexy,
Robert, op. cit., nota 415, p. 527.
fin, de la opinión pública y de los mass media. No derivará, por tanto, de
razones puramente conceptuales”.1894
Señalar que la autodisciplina judicial es consecuencia metodológica
del “carácter abierto, estructural, funcional y material del Derecho Cons-
titucional”, implica afirmar que no es añadida a la norma básica desde
fuera, como elemento subjetivo ajeno a su esencia, sino que proviene de
la estructura normativa de la propia Constitución, de sus dimensiones e
indeterminación de contenido.1895 Con la misma visión, Prieto Sanchís
afirma que los derechos y valores de la Constitución son la pauta para
que el mismo Tribunal fije los límites en que debe desenvolver su acti-
vidad.1896 Si esto es así, escribe Schneider, los límites funcionales más
importantes de la jurisdicción constitucional se encuentran en el ámbito
del derecho constitucional material por lo que no es en los métodos de
interpretación sino en la Constitución misma donde hay que buscar di-
chos límites. Esto resulta muy importante reconocerlo porque si se acepta
la existencia de una estrecha relación entre la Constitución y la forma
de actuar del órgano de control, el activismo judicial puede conducir al
estrechamiento del contenido material de las normas constitucionales,
a la reducción de su flexibilidad y capacidad de evolución, al debilita-
miento de su fuerza normativa de cara al futuro y a la perdida de fuerza
objetiva de las resoluciones judiciales.1897
Esta perspectiva, además de que pretende reforzar el carácter norma-
tivo de la Constitución, exige al juez sensibilidad constitucional y con-
ciencia de la trascendencia política de sus decisiones y pugna por la re-
construcción de la interpretación constitucional desde una concepción
democrática, encontrando su justificación en el principio de la libertad
del legislador para definir, dentro del marco constitucional, las opciones
políticas.1898 El Tribunal debe renunciar a intervenir en el ámbito de la

1895 Schneider, Hans Peter, “Constitución y método. Interpretación constitucional desde
el punto de vista teórico”, cit., pp. 58 y 59; id., “Continencia judicial y estructura nor-
mativa abierta del derecho constitucional”, en López Pina (ed.), División de poderes e
interpretación..., cit., nota 39, p. 73.
1898 Rodríguez Bereijo, Alvaro, op. cit., nota 922, p. 378; Quadra, Tomás de la, op. cit.,
nota 68, p. 34; Schneider, H. P., “Constitución y método. Interpretación constitucional
desde el punto de vista teórico”, cit., pp. 53-55.
libre configuración política porque la Constitución lo ha dejado cons-

cientemente abierto para la intervención de los órganos políticamente
conformadores.1899 El primado de la política tiene su paralelo en la re-
gla de abstinencia o autorrestricción por parte de los jueces que deben
ser respetuosos del ámbito privativo que corresponde al legislador.1900
El desarrollo político de la Constitución pertenece a los órganos polí-
ticos constitucionales y los tribunales deben dejar a estos libertad para
ejercerlo evitando tomar ellos mismos parte activa en la política. Esta
actitud de moderación frena los peligros de una colisión institucional,
como escribe Pizzorusso, contribuye a reducir las objeciones a la fa-
cultad de control y a aumentar el prestigio y autoridad del Tribunal que
necesita legitimarse de forma permanente y continuada a través de su
propia actuación frente al legislador democrático. La autolimitación es
una garantía del respeto al legislador pero también una garantía de su
propia autoridad, que en última instancia es lo que asegura la sujeción del
legislador a sus sentencias.1901 Esta autorrestricción también provoca que
las fuerzas políticas confíen en los tribunales y respeten y cumplan todas
sus resoluciones ya que, como señala Öehlinger, el carácter efectivo de
la jurisdicción constitucional se basa en gran parte en la recíproca con-
fianza que exista entre el órgano de la justicia constitucional y el Poder
Legislativo.1902 Todo lo anterior nos lleva a sostener que el propio órgano
de control tiene que asumir, consciente y deliberadamente, una tenden-
cia hacia el autocontrol con el objeto de “dejar margen al legislador para
1899 Stern, Klaus, op. cit., nota 26, p. 297. También de Borja López-Jurado Escribano,
F. de, “La formulación de criterios de interpretación de la Constitución en la doctrina
alemana: parámetros de admisibilidad”, REDC, Madrid, núm. 34, 1992, p. 115.
1901 Pibernat Domenech, Xavier, op. cit., nota 462, pp. 78 y 83.
1902 Pero no todo es responsabilidad de los órganos jurisdiccionales. La incidencia de
la justicia en los procesos políticos en Estados con Constitución abierta en los que son
muy amplios los “márgenes de incidencia” depende no sólo del autocontrol de aquellos
sino también de la continencia, responsabilidad y porque no decirlo, la “virtud”, que
cada uno de los poderes del Estado que participan en el proceso político manifieste en el
cumplimiento de sus funciones ya que, como señala Rusconi, la juridificación de la polí-
tica no es sólo imputable al activismo de los jueces, sino también al comportamiento de
los políticos. El legislador no puede aprovecharse de la ambigüedad de la formulación
de las normas constitucionales para acusar de inconstitucionalidad a cualquier norma
aprobada por la mayoría pues este proceso se convertiría en un instrumento continuador
de la lucha política parlamentaria.
que con libertad desarrolle la Constitución”. Como escribe Pardo Falcón,

la primera regla de las relaciones entre el Parlamento y la jurisdicción
constitucional es el self restraint por parte de esta última y esto implica
dejar a los órganos constitucionales mayor autonomía y renunciar a hacer
política.1903 El self restraint puede considerarse, en consecuencia, un sig-
no de prudencia para no tomar decisiones arriesgadas o como una regla
sociológica que impulsa a los tribunales a llegar sólo hasta el punto en
que su decisión será políticamente admisible.1904
1903 Como señala Fix, “la actuación serena y objetiva de los jueces constitucionales, in-
clusive a través de una autolimitación muy equilibrada, ha determinado el éxito extraor-
dinario que han alcanzado los tribunales constitucionales”. Fix-Zamudio, Héctor, op. cit.,
nota 351, p. 153; Pardo Falcón, Javier, “Parlamento y juez constitucional en Francia: ¿un
modelo de relaciones diferente o simplemente peculiar?”, trad. de P. J. Hernando García,
en I Vall Pau (coord.), Parlamento y justicia constitucional en el derecho comparado,
Barcelona, Aranzadi, 1997, p. 210.
1904 Aja, Eliseo y González Beilfuss, Markus, op. cit., nota 457, p. 288. El self restraint
también debe ser de los actores políticos legitimados para interponer el recurso, que deben
evitar, como señala Rubio, la tentación de utilizar la vía del Tribunal para resolver proble-
mas políticos que sólo políticamente deben ser resueltos “y tengan presente que al llevar
un asunto ante el Tribunal Constitucional no sólo debe tenerse en cuenta la posibilidad de
que el asunto en sí sea soluble por vía jurídica, sino también la inconveniencia de obligar
al Tribunal a tomar decisiones sobre problemas que, aún planteados en términos jurídicos
y susceptibles quizá de ser resueltos jurídicamente, tienen una carga política de tal natura-
leza que inevitablemente han de llevar a considerar como decisión política la decisión del
Tribunal, erosionando con ello su autoridad”. Rubio Llorente, Francisco, “Del Tribunal de
Garantías al Tribunal Constitucional”, RDP, Madrid, núm. 16, 1982-1983, p. 37.
BIBLIOGRAFÍA
AARNIO, Aulis, Derecho, racionalidad y comunicación social. Ensayos so-

bre filosofía del derecho, trad. de P. Larrañaga, México, Fontamara, 1995.
——, “Sobre la ambigüedad semántica en la interpretación jurídica”, trad.
de José P. Úbeda, Doxa, núm. 4, 1987.
ABENDROTH, Wolfang, “El Estado de derecho democrático y social como
proyecto político”, El Estado social, trad. de J. Puente Egido, Madrid,
CEC, 1986.
——, “El problema de la democracia interna de partidos y asociaciones
en la República Federal”, Sociedad antagónica y democracia política,
Barcelona, Grijalbo, 1973.
——, “Sobre el concepto de Estado de derecho democrático y social tal
como se formula en la Constitución de la República Federal de Alemania”,
Sociedad antagónica y democracia política, Barcelona, Grijalbo, 1973.
——, “La función mediadora de los partidos”, en LENK, K. y NEUMANN,
F. (eds.), Teoría y sociología críticas de los partidos políticos, trad. de
I. de Otto, Barcelona, Anagrama, 1980.
ACKERMAN, Bruce, “¿Por qué dialogar?”, trad. de R. Roque Baldovinos,
Metapolítica, México, núm. 2, 1998.
——, La justicia social en el Estado liberal, trad. de C. Rosenkrantz, Ma-
drid, CEC, 1993.
ACOSTA ROMERO, Miguel y PÉREZ FONSECA, Alfonso, Derecho jurispru-
dencial mexicano, 2a. ed., México, Porrúa, 2000.
ACOSTA SÁNCHEZ, José, Formación de la Constitución y jurisdicción
constitucional. Fundamentos de la democracia constitucional, Madrid,
Tecnos, 1998.
——, “Transformaciones de la Constitución en el siglo XX”, REP, Ma-
drid, núm. 100, 1998.
AGUIAR DE LUQUE, Luis, “El Tribunal Constitucional y la función legisla-
tiva: el control del procedimiento legislativo y de la inconstitucionali-
dad por omisión”, RDP, Madrid, núm. 24, 1987.
557
558 BIBLIOGRAFÍA
——, “La justicia constitucional en Iberoamérica”, Anuario Iberoameri-

cano de Justicia Constitucional, Madrid, 1997.
——, “Los derechos fundamentales en las relaciones entre privados. Esta-
do de la cuestión”, Actualidad Jurídica, Madrid, X, 1981.
——, “Dogmática y teoría jurídica de los derechos fundamentales en la
interpretación de éstos por el Tribunal Constitucional español”, RDP,
Madrid, núms. 18-19, 1983.
AGUILERA DE PRAT, Cesáreo R., “Problemas de la democracia y de los
partidos en el Estado social”, REP, Madrid, núm. 67, 1990.
AGUILÓ REGLA, Josep, Teoría general de las fuentes del derecho y del
orden jurídico, Barcelona, Ariel, 2000.
AJA, Eliseo, “Prólogo. El origen, la expansión y la transformación de los
tribunales constitucionales en los Estados europeos”, en AJA, E. ((ed.),),
Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la
Europa actual, Barcelona, Ariel, 1998.
—— y GONZÁLEZ BEILFUSS, Markus, “Conclusiones generales”, en AJA,
E. (ed.), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador
en la Europa actual, Barcelona, Ariel, 1998.
ALBA NAVARRO, Manuel, “El recurso previo de inconstitucionalidad con-
tra proyectos de Ley Orgánica”, RDP, Madrid, núm. 16, 1982-1983.
ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, Significado y funciones del Tribu-
nal de Garantías Constitucionales, Madrid, Reus, 1933.
ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel Ángel, “Control difuso y control concentrado
de constitucionalidad: características diferenciales”, Cuadernos de la
Cátedra Fadriqve-Furió Cerriol, Valencia, núm. 6, 1994.
ALEXY, Robert, Derecho y razón práctica, 2a. ed., trad. de M. Atienza,
México, Fontamara, 1998.
——, El concepto y la validez del derecho, trad. de J. M. Seña, Barcelona,
Gedisa, 1994.
——, Teoría de la argumentación jurídica, trad. de M. Atienza e I. Espejo,
Madrid, CEC, 1989.
——, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de E. Garzón Valdés,
Madrid, CEC, 1997.
ALONSO GARCÍA, Enrique, “El Tribunal Burger y la doctrina de las “politi-
cal questions” en los Estados Unidos”, REDC, Madrid, núm. 1, 1981.
——, La interpretación de la Constitución, Madrid, CEC, 1984.
——, “La jurisprudencia constitucional”, RCEC, Madrid, núm. 1, 1988.
BIBLIOGRAFÍA 559
ALVARADO ESQUIVEL, Miguel de Jesús, “La “inconstitucionalidad” de al-

gunas reformas constitucionales”, Revista Mexicana de Procuración de
Justicia, México, núm. 5, 1997.
AMIRANTE, Carlo, “La Costituzione como “sistema di valori” e la trasfor-
mazione dei diritti fondamentali nella giurisprudenza della Corte Costi-
tuzionale federale”, Politica del Diritto, núm. 1, 1981.
——, Giudice costituzionale e funzione legislativa. L’esperienza francese,
Padova, CEDAM,1991.
ANGIOLINI, Vittorio, “Costituzione tollerante, Costituzione totale ed in-
terpretazione della disciplina della liberta”, en ROMBOLI, R. (cura), La
tutela dei diritti fondamentali davanti alle Corte Costituzionali, Torino,
G. Giappichelli, 1994.
APARICIO PÉREZ, M. A., “Modelo constitucional de Estado y realidad po-
lítica”, Corrupción y Estado de derecho. El papel de la jurisdicción,
Madrid, Trotta, 1996.
APARISI MIRALLES, Ángela, “Notas sobre la jurisprudencia como fuente
del derecho”, AFD, Madrid, núm. IX, 1992.
ARA PINILLA, Ignacio, Las transformaciones de los derechos humanos,
Madrid, Tecnos, 1994.
ARAGÓN REYES, Manuel, “La justicia constitucional en el siglo XX. Ba-
lance y perspectivas en el umbral del siglo XXI”, La ciencia del dere-
cho durante el siglo XX, México, UNAM, 1998.
——, “Sobre las nociones de supremacía y supralegalidad constitucional”,
REP, Madrid, núm. 50, 1986.
——, “Algunas consideraciones sobre el Tribunal Constitucional”, Revis-
ta Jurídica de Castilla-La Mancha, núm. 1, 1987.
——, Constitución y democracia, Madrid, Tecnos, 1990.
——, “Constitución y derechos fundamentales”, Estudios de derecho
constitucional. Homenaje al profesor Rodrigo Fernández-Carvajal,
Universidad de Murcia, 1997, t. I.
——, “El juez ordinario entre legalidad y constitucionalidad”, en GARRO-
RENA MORALES, A. (ed.), La vinculación del juez a la ley, Anuario de la
Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 1997.
——, “La función legislativa de los parlamentos y sus problemas actua-
les”, El Parlamento y sus transformaciones actuales, Madrid, Tecnos,
1990.
——, “La interpretación de la Constitución y el carácter objetivado del
control constitucional”, REDC, Madrid, núm. 17, 1986.
560 BIBLIOGRAFÍA
——, “Los problemas del Estado social”, Sistema, Madrid, núm. 118-119,
1994.
ARBOS, Xavier, “La crisis de la regulación estatal”, REP, Madrid, núm.
71, 1991.
ARENAS BÁTIZ, Carlos Emilio, “Por una justicia constitucional federalista
en materia electoral”, en VALADÉS, D. y GUTIÉRREZ RIVAS, R. (co-
ords.), Justicia. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Cons-
titucional I, UNAM, México, 2001.
ARNOLD, “El desarrollo de la jurisdicción constitucional en Europa”, La
unificación alemana. Estudios sobre derecho alemán y europeo, Ma-
drid, Civitas, 1996.
ARTEAGA NAVA, Elisur, Derecho constitucional, México, Oxford Univer-
sity Press-Harla, 1998.
——, La controversia constitucional y la acción de inconstitucionalidad.
El caso Tabasco, México, Monte Alto, 1996.
ASENSI SABATER, José, “La explosión judicialista y la orientación demo-
crática de la política”, en TEZANOS, J. F. (ed.), La democracia post-
liberal, Madrid, Sistema, 1996.
BATTAGLINI, Mario, Contributi alla storia del controllo di costituzionalita
delle leggi, Milán, Giufrrè, 1957.
BACHOF, Otto, “Nuevas reflexiones sobre la jurisdicción constitucional
entre derecho y política”, trad. de L. CORTIÑAS PELÁEZ, Boletín Mexi-
cano de Derecho Comparado, México, núm. 57, 1986.
——, “El juez constitucional entre derecho y política”, trad. de L. Cortiñas
Peláez, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Monte-
video, núms. 1-2, 1967.
——, Jueces y Constitución, trad. de R. Bercovitz, Madrid, Civitas,
1985.
BALAGUER CALLEJÓN, Francisco, “Derechos fundamentales y Constitu-
ción normativa”, Introducción a los derechos fundamentales, Madrid,
Ministerio de Justicia, 1988, vol. I.
——, “Tribunal Constitucional, Poder Legislativo y Poder Constituyen-
te”, Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, núms. 3-4, 1988.
BALAGUER CALLEJÓN, María L., Interpretación de la Constitución y orde-
namiento jurídico, Madrid, Tecnos, 1997.
BALDASSARRE, Antonio, “Constitución y teoría de los valores”, trad. de E.
García, Revista de las Cortes Generales, Madrid, núm. 32, 1994.
BIBLIOGRAFÍA 561
——, “I diritti fondamentali nello stato costituzionale”, Scritti in onore di

Alberto Pedrieri, Milán, Giufrrè, 1996, t. I.
——, “L’interpretazione della Costituzione”, Congreso Internacional de
Derecho Público, Filosofía y Sociología Jurídica. Perspectivas para el
próximo milenio, Universidad Externado de Colombia, 1996.
——, “Lo Stato sociale: una formula in evoluzione”, en BALDASSARRE,
A. y CERVATI, A. (cura), Critica dello Stato sociale, Roma-Bari, Editori
Laterza, 1982.
——, “Parlamento y justicia constitucional en el derecho comparado”,
trad. de P. J. Hernando García, en I VALL PAU, I. (coord.), Parlamento
y justicia constitucional, Barcelona, Aranzadi, 1997.
BALLARIN IRIBARREN, Javier, “Derechos fundamentales y relaciones entre
particulares La “drittwirkung” en la jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional”, REDC, Madrid, núm. 24, 1988.
BAÑO LEÓN, José María, “La distinción entre derecho fundamental y
garantía institucional en la Constitución Española”, REDC, núm. 24,
1988.
BARATTA, Alessandro, “El Estado de derecho, historia del concepto y proble-
mática actual”, trad. de M. Barbero, Sistema, Madrid, núms. 17-18, 1977.
——, “Estado de derecho, derechos fundamentales y derecho judicial”,
Revista de Ciencias Jurídicas, Costa Rica, núm. 57, 1987. Reproducido
también con el título de “Defensa de los derechos humanos garantiza-
dos por la Constitución”, Revista Judicial, Costa Rica, núm. 50, 1990.
——, “La jurisprudencia y la ciencia jurídica como fuente del derecho”,
Las fuentes del derecho, Barcelona, Anuario de la Facultad de Derecho,
Estudi General de Lleida, 1983.
BARBER, Benjamín, “Democracia fuerte. Un marco conceptual: política
de la participación”, trad. de J. A. Gabriel Pérez, en Águila, R. et al., La
democracia en sus textos, Alianza, Madrid, 1998.
BARBERIS, Mauro, “Kelsen e la giustizia costituzionale”, Materiali per
una storia de la cultura giuridica, núm. 1, 1982.
BARCELLONA, P. y CANTARO, A., “El Estado social entre crisis y reestruc-
turación”, en CORCUERA ATIENZA, J. y GARCÍA HERRERA, M. A. (eds.),
Derecho y economía en el Estado social, Madrid, Tecnos, 1988.
BARCELLONA, Pietro, “Los sujetos y las normas. El concepto de Estado
social”, trad. de H. E. Díaz-Otero, en OLIVAS, E. (ed.), Problemas de
legitimación en el Estado social, Madrid, Trotta, 1991.
562 BIBLIOGRAFÍA
BARILE, Paolo, “La Corte Costituzionale organo sovrano: implicazioni

pratiche”, Scritti di Diritto Costituzionale, Padova, CEDAM, 1967.
——, La Costituzione come norma giuridica, G, Barbera editore, Firenze,
1951.
——, “Legami fra la Corte Costituzionale e le funzioni esecutiva e legis-
lativa e influenza di queste su quella”, Scritti di Diritto Costituzionale,
Padova, CEDAM, 1967.
BASILE, Silvio, “Los valores superiores, los principios fundamentales y
los derechos y libertades públicas”, La Constitución Española de 1978.
Estudio sistemático.
BATTAGLIA, Felice, “Los derechos fundamentales del hombre, del ciuda-
dano y del trabajador: esencia, evolución, perspectivas futuras”, Estu-
dios de teoría del Estado, Madrid, Publicaciones del Real Colegio de
España en Bolonia, 1966.
BAYÓN, Juan Carlos, “El debate sobre la interpretación constitucional en
la reciente doctrina norteamericana”, Revista de las Cortes Generales,
Madrid, núm. 4, 1985.
_______, “Principios y reglas: legislación y jurisdicción en el Esta-
do Constitucional”, Jueces para la Democracia, Madrid, núm. 27,
1996.
BAZÁN, Víctor, “Un sendero que merece ser transitado: el control de la
constitucionalidad omisiva”, en BAZÁN, Víctor (coord.), Desafíos del
control de constitucionalidad, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argen-
tina, 1996.
BELTRÁN, Miguel, Originalismo e interpretación. Dworkin vs. Bork: una
polémica constitucional, Madrid, Civitas, 1989.
BENDA, Ernesto, “El Estado social de derecho”, en LÓPEZ PINA, A. (ed. y
trad.), Manual de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 1996.
BERGALLI, Roberto, “Protagonismo judicial y representatividad política”,
Doxa, Madrid, núm. 15-16, 1994.
BIDART CAMPOS, Germán, “La jurisdicción constitucional. Entorno políti-
co, limitaciones y alcances”, Externado, Revista Jurídica, núm. 2, 1995.
——, “La justicia constitucional y la inconstitucionalidad por omisión”,
La Justicia, México, t. XXXVI, núm. 601.
BIGLINO CAMPOS, Paloma, “Los vicios en el procedimiento legislativo:
la postura del Tribunal Constitucional en la sentencia 97/87”, REDC,
BIBLIOGRAFÍA 563
——, “Los vicios en el procedimiento legislativo”, en GARRORENA MO-

RALES, A. (ed.), El Parlamento y sus transformaciones actuales, Ma-
drid, Tecnos, 1990.
BILBAO UBILLOS, Juan María, La eficacia de los derechos fundamentales
frente a particulares. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional, Madrid, CEPC, 1997.
BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo, “Il problema de la “giurisdizione costi-
tuzionale” e la sua recente soluzione in Italia”, Scritti giuridici in me-
moria di V. E. Orlando, Padova, CEDAM, 1951, vol. I.
BLANCO VALDÉS, Roberto L., El valor de la Constitución, Madrid, Alian-
za Universidad, 1994.
BOBBIO, Norberto, “¿Qué alternativas a la democracia representativa?”,
¿Qué socialismo?, trad. de J. Moreno, Barcelona, Plaza & Janes, 1986.
——, El futuro de la democracia, 2a. ed., trad. de J. F. Fernández Santi-
llán, México, FCE, 1996.
——, El tiempo de los derechos, trad. de R. de Asis Roig, Madrid, Siste-
ma, 1991.
BÖCKENFÖRDE, Ernest-Wolfang, “Democrazia e reppresentanza”, trad. de
F. Fiore, y P. Pasquino, Quaderni Costituzionali, núm. 2, 1985.
——, Escritos sobre derechos fundamentales, Alemania, Nomos Verlags-
gesellschaft, 1993.
BOHMAN, James, “La democracia deliberativa y sus críticos”, trad. de I.
Carvallo Robledo, Metapolítica, México, núm. 14, 2000.
BON, PIERRE, “El Conseil Constitutionnel francés y el modelo de cortes
constitucionales europeas”, trad. de F. J. Ezquiaga Ganuzas, RVAP,
núm. 31, 1991.
_______, “Francia”, en AJA, E. (ed.), Las tensiones entre el Tribunal Cons-
titucional y el legislador en la Europa actual, Barcelona, Ariel, 1998.
BONGIOVANI, Giorgio, “Dalla “dottrina della costituzione” alla “teoria
dei valori”: la ricerca di un difficile equilibrio”, Democrazia e Diritto,
núm. 1, 1997.
_______, “Diritto sociali e giurisprudenza della Corte Costituzionale: il
rapporto Corte/Potere legislativo nel mutamente costituzionale”, en
Gozzi, G. (cura), Democrazia, diritti, costituzione. I fondamenti costi-
tuzionali delle democrazie contemporanee, Bolonia, Il Mulino, 1997.
BORJA LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO, F. de, “La formulación de criterios de
interpretación de la Constitución en la doctrina alemana: parámetros
de admisibilidad”, REDC, Madrid, núm. 34, 1992.
564 BIBLIOGRAFÍA
BORK, Robert H., “La propuesta de los padres de la patria”, Facetas,

Washington, núm. 75, 1987.
BOUZAT, Gabriel, “El control constitucional. Un estudio comparativo”,
Fundamentos y alcances del control judicial de constitucionalidad,
Madrid, CEC, 1991.
——, “La argumentación jurídica en el control constitucional”, REDC,
BRAGE CAMAZANO, Joaquín, “El control abstracto de la constituciona-
lidad de las leyes en México”, en FERRER MAC-GREGOR, E. (coord.),
Derecho procesal constitucional, México, Porrúa, 2001.
——, La acción de inconstitucionalidad, México, UNAM, 1998.
BRENT SWISHER, Carl, El desarrollo constitucional de los Estados Uni-
dos, trad. de H. Charny, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argenti-
na, t. I, s/f.
BREWER-CARÍAS, Allan R., “Bases del sistema concentrado de justicia
constitucional”, Revista de Derecho Público, Caracas, núm. 52, 1992.
——, “Control de constitucionalidad. La justicia constitucional”, en GAR-
CÍA DE ENTERRÍA, E. y CLAVERO ARÉVALO, M. (dirs.), El derecho pú-
blico de fines de siglo. Una perspectiva iberoamericana, Madrid, Civi-
tas, 1997.
——, “La jurisdicción constitucional en América Latina”, La jurisdicción
constitucional en Iberoamérica, Madrid, CEPC, 1997.
BRUNNER, Georg, “Un hito en el camino hacia el Estado de derecho. El
largo tiempo impedido y finalmente conseguido control de la constitu-
cionalidad en Europa del Este”, REP, Madrid, núm. 82, 1993.
BULOW, Erico, “La legislación”, en LÓPEZ PINA, A. (ed. y trad.), Manual
de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 1996.
BURDEAU, Georges, La democracia. Ensayo sintético, Barcelona, Ariel,
1960.
BURGOA, Ignacio, ¿Una nueva ley de amparo o la renovación de la vigen-
te?, México, Porrúa, 2001.
——, El juicio de amparo, 27a. (ed.), México, Porrúa, 1990.
CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, Francisco, “Informe general”, Anuario Ibero-
americano de Justicia Constitucional, Madrid, 1997.
CABO, Carlos de, “Democracia y derecho en la crisis del Estado social”,
Sistema, Madrid, núms. 118-119, 1994.
——, Sobre el concepto de ley, Madrid, Trotta, 2000.
BIBLIOGRAFÍA 565
——, Contra el consenso. Estudios sobre el Estado constitucional y el

constitucionalismo del Estado social, México, UNAM, 1997.
——, “Estado social de derecho y ley general: una perspectiva constitu-
cional”, Jueces para la Democracia, Madrid, núm. 23, 1994.
CABRERA, Lucio, “Pasado y posible futuro del amparo colectivo”, en
FERRER MAC-GREGOR, E. (coord.), Derecho procesal constitucional,
México, Porrúa, 2001.
——, El amparo colectivo protector del derecho al ambiente y de otros
derechos humanos, México, Porrúa, 2000.
CALAMANDREI, Piero, La illegittimita costituzionale delle leggi nel pro-
cesso civile, Padova, CEDAM, 1950.
CALSAMIGLIA, Albert, Introducción a la ciencia jurídica, 3a. (ed.), Ma-
drid, Ariel, 1990.
CANOSA USERA, Raúl, Interpretación constitucional y fórmula política,
Madrid, CEC, 1988.
——, “Problemas de la interpretación constitucional en la democracia
contemporánea”, en VALADÉS, D. y GUTIÉRREZ RIVAS, R. (coords.),
Justicia. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucio-
nal I, México, UNAM, 2001.
CAPELLA, Juan R., Fruta prohibida, Madrid, Trotta, 1997.
CAPOTOSTI, Alberto, “Tendenze attuali dei rapporti fra Corte Costituzio-
nale e sistema politico-istituzionale”, Giurisprudenza Costituzionale,
núm. 8, 1983.
CAPPELLETTI, Mauro, “Necesidad y legitimidad de la justicia constitucio-
nal”, Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales,
Madrid, CEC, 1984.
——, “El Tribunal Constitucional en el sistema polìtico italiano: sus rela-
ciones con el ordenamiento comunitario europeo”, trad. de J. Rodríguez
Zapata, La justicia constitucional. Estudios de derecho comparado,
México, UNAM,1987.
——, “¿Renegar de Montesquieu? La expansión y legitimidad de la jus-
ticia constitucional”, trad. de P. de Luis Durán, REDC, Madrid, núm.
17, 1986.
——, El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el dere-
cho comparado, trad. de C. Gómez Lara y H. Fix-Zamudio, México,
UNAM, 1966.
——, “Gli organi di controllo della legittimita costituzionale delle leggi”,
Studi in memoria di Carlo Esposito, Padova, CEDAM, 1967, vol. I.
566 BIBLIOGRAFÍA
——, “La actividad y los poderes del juez constitucional en relación con
su fin genérico. naturaleza tendencialmente discrecional de la provi-
dencia de actuación de la norma constitucional ”, trad. de S. Sentís Me-
lendo y T. A. Banzhaf, La justicia constitucional. Estudios de derecho
comparado, México, UNAM, 1987.
——, La justicia constitucional Estudios de derecho comparado, México,
UNAM, 1987.
——, “La justicia constitucional y supranacional”, Dimensiones de la jus-
ticia constitucional en el mundo contemporáneo. Cuatro estudios de
derecho comparado, México, Porrúa, 1993.
CÁRDENAS GRACIA, Jaime, “El municipio en las controversias constitu-
cionales”, BMDC, México, núm. 86, 1996.
CARDOZO, Benjamín N., La función judicial, trad. de V. Cisneros y L. Pe-
reznieto, México, Pereznieto Editores, 1996.
CARPIZO, Jorge et al., “La jurisdicción constitucional en México”, en GAR-
CÍA BELAUNDE, D. y FERNÁNDEZ SEGADO, F. (coords.), La jurisdicción
constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson, 1997.
——, “La necesidad y la legitimidad de la revisión judicial en América
Latina. Desarrollo reciente”, Revista Parlamentaria Iberoamericana,
——, “Reformas constitucionales al Poder Judicial Federal y a la jurisdic-
ción constitucional del 31 de diciembre de 1994”, Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, México, núm. 83, 1995.
—— y FIX-ZAMUDIO, Héctor, “Algunas reflexiones sobre la interpreta-
ción en el ordenamiento mexicano”, La interpretación constitucional,
México, UNAM.
CARRASCO PERERA, Ángel, “El juicio de razonabilidad en la justicia cons-
titucional”, REDC, Madrid, núm. 11, 1984.
CARRÉ DE MALBERG, R., “La garanzia giurisdizionale della Costituzio-
ne”, en KELSEN, Hans, La guistizia costituzionale, GERACIA, C. (cura),
Milán, Giuffré, 1981.
——, Teoría general del Estado, 2a. ed., trad. de J. Lión Depetre, México,
FCE-UNAM, 1998.
CARRERAS, Francesc de, “La ley en el constitucionalismo y en la Consti-
tución española”, RFDUCM, Madrid, núm. 15, 1989.
CARRILLO FLORES, Antonio, La Constitución, la Suprema Corte y los de-
rechos humanos, México, Porrúa, 1980.
BIBLIOGRAFÍA 567
CARRIÓ, Genaro R., “Una defensa condicionada de la judicial review”,

Fundamentos y alcances del control judicial de constitucionalidad,
Madrid, CEC, 1991.
CASCAJO CASTRO, José L., “Aproximación al tema de las funciones del
Tribunal Constitucional”, El Tribunal Constitucional, Madrid, IEF,
1981, vol. I.
——, La tutela constitucional de los derechos sociales, Madrid, CEC,
1988.
——, “Kelsen y la Constitución española de 1931”, Madrid, REP, 1978,
núm. 1.
——, “Las cortes generales y el tribunal constitucional”, II Jornadas de
Derecho Parlamentario, Madrid, Congreso de los Diputados, 1986.
CASTRO, Juventino V., El artículo 105 constitucional, 3a. ed., México,
Porrúa, 2000.
——, Hacia el sistema judicial mexicano del XXI, México, Porrúa, 2000.
——, El sistema del derecho de amparo, 3a. ed., México, Porrúa, 1999.
——, La posible facultad del Poder Judicial para iniciar leyes, México,
SCJN, 1999.
CATINELLA, Salvatore, La Corte Suprema Federale nel sistema costituzio-
nale degli Stati Uniti d’America, Padova, CEDAM, 1934.
COHEN, Joshua, “Procedimiento y sustancia en la democracia deliberati-
va”, trad. de A. Echegollen Guzmán, Metapolítica, México, núm. 14,
2000.
COMANDUCCI, Paolo, “Modelos e interpretación de la Constitución”, en
CARBONELL, M. (comp.), Teoría de la Constitución. Ensayos escogi-
dos, México, Porrúa-UNAM, 2000.
COMBELLAS, Ricardo, “La justicia constitucional”, Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano, Colombia, 1995.
CONTRERAS PELÁEZ, Francisco José, Defensa del Estado social, Univer-
sidad de Sevilla, 1996.
CORASANITI, Aldo, “La ragionevolezza come parametro del giudizio di
legittimita costituzionale”, Diritto e Societa, núm. 1, 1995.
CORTÉS CAMPOS, Josefina, “El control de constitucionalidad de las omi-
siones legislativas en España”, Anuario de Derecho Público, México,
núm. 2, 2000.
CORTÉS RODAS, Francisco, “Liberalismo y democracia deliberativa. Con-
sideraciones sobre la fundamentación de la libertad y la igualdad”, Me-
tapolítica, México, núm. 6, 1998.
568 BIBLIOGRAFÍA
CORTINA, Adela, “Ética comunicativa”, en CAMPS, V. et al. (eds.), Con-

cepciones de la ética, Madrid, Trotta, 1992.
——, “La justificación ética del derecho como tarea prioritaria de la filo-
sofía política. Una discusión desde John Rawls”, Doxa, núm. 2, 1985.
COSSÍO, José R., Constitución, tribunales y democracia, México, Themis,
1998.
——, Dogmática constitucional y régimen autoritario, México, Fontama-
ra, 1998.
——, “El Poder Judicial de la Federación y la jurisdicción federal”, Demo-
cracia mexicana. Economía, política y sociedad, México, Conacyt.
——, Estado social y derechos de prestación, Madrid, CEC, 1989.
——, “La Suprema Corte y la teoría constitucional”, Política y Gobierno,
México, núm. 1, 2001.
——, “Artículo 105 constitucional”, en FERRER MAC-GREGOR, E. (coord.),
Derecho procesal constitucional, México, Porrúa, 2001.
——, “Comentario al artículo 105 constitucional”, Constitución Política
Mexicana comentada, 13a. ed., México, Porrúa-UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 1998.
——, “La justicia constitucional en México”, Anuario Iberoamericano de
Justicia Constitucional, Madrid, 1997.
——, La teoría constitucional de la Suprema Corte de Justicia, México,
Fontamara, 2002.
—— y PÉREZ DE ACHA, Luis M., “El artículo 105 constitucional y el con-
cepto de materia electoral”, Lex, México, núm. 6, 1995.
—— y RAIGOSA, L., “Régimen político e interpretación constitucional en
México”, en VÁZQUEZ, R. (comp.), Interpretación jurídica y decisión
judicial, México, Alfaguara, 1998.
COTTA, Maurizio, “Parlamentos y representación”, en PASQUINO, G.
(comp.), Manual de ciencia política, Madrid, Alianza Universidad,
1988.
CRISAFULLI, Vezio, “Giustizia costituzionale e potere legislativo”, Aspet-
ti e tendenze del Diritto Costituzionale. Scritti in onore di Costantino
Mortati, Universitá di Roma, 1977, vol. 4.
——, “I principi costituzionale dell’interpretazione ed applicazione delle
leggi”, Scritti giuridici in onore di Santi Romano, Padova, CEDAM,
1940, vol. I.
BIBLIOGRAFÍA 569
——, “La Corte Costituzionale ha vent’anni”, en OCCHIOCUPO, N. (cura),

Corte Costituzionale tra norma giuridica e realta sociale. Balancio di
vent’anni di attivitta, Padova, CEDAM, 1984.
——, “La Corte Costituzionale tra Magistratura e Parlamento”, Scritti giu-
ridici in memoria di Piero Calamandrei, Padova, 1958, vol. IV.
——, “Le sentenze interpretative della Corte Costituzionale”, Studi in me-
moria di Tulio Ascarelli, Milán, Giuffrè, 1969, vol. V.
CRUZ VILLALÓN, Pedro, “Formación y evolución de los derechos funda-
mentales”, REDC, Madrid, núm. 25, 1989.
——, La curiosidad del jurista persa, y otros estudios sobre la Constitu-
ción, Madrid, CEPC, 1999.
——, “Dos modos de regulación del control de constitucionalidad: Che-
coslovaquia 1920-1938 y España 1931-1936 ”, REDC, Madrid, núm.
5, 1982.
——, La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad,
Madrid, CEC, 1987.
CHELI, Enzo, “Giustizia costituzionale e sfera parlamentare”, Quaderni
Costituzionali, núm. 2, 1993.
——, “Il Diritto Costituzionale nella prospettiva giurisprudenziale”, Jus.
Rivista di Scienza Giuridica, núms. 1-2, 1996.
——, “Introduzione”, en BARILE, P. et al. (cura), Corte Costituzionale e
sviluppo della forma di governo in Italia, Milán, Societa editrice il Mu-
lino, 1982.
—— y CARETTI, Paolo, “Influenza dei valori costituzionali sulla forma di
governo: il ruolo della giustizia costituzionale”, Quaderni Costituzio-
nale, núm. 1, 1984.
CHESSA, Omar, “Bilanciamento ben temporato o sindacato esterno di ra-
gionevolezza? Note sui diritti inviolabili come parametro del giudizio
di costituzionalita”, Giurisprudenza Costituzionale, año XLIII, fasc. 6,
1998.
CHIARELLI, Giuseppe, “Processo costituzionale e teoria dell’interpretazione”,
Studi in memoria di Tulio Ascarelli, Milán, Giufrrè, 1969, vol. V.
CHUECA RODRÍGUEZ, Ricardo L., “La representación como posibilidad en
el Estado de partidos”, RDP, Madrid, núms. 27-28, 1988.
DAHL, Robert, La democracia y sus críticos, trad. de Wolfson, Barcelona,
Paidós, 1992.
570 BIBLIOGRAFÍA
DENNINGER, Erhardo, “El lugar de la ley”, en LÓPEZ PINA, A. (ed.), De-

mocracia representativa y parlamentarismo, Madrid, Secretaría Gene-
ral del Senado, 1994.
——, “Principios constitucionales y derechos fundamentales como nor-
mas abiertas”, en LÓPEZ PINA, A. (ed.), División de poderes e interpre-
tación. Hacia una teoría de la praxis constitucional, Madrid, Tecnos,
1987.
DÍAZ, Elías, De la maldad estatal y la soberanía popular, Madrid, Debate,
1984.
——, “Estado de derecho: exigencias internas, dimensiones sociales”, Sis-
tema, Madrid, núm. 125.
——, Etica contra política, México, Fontamara, 1993.
——, “Notas concretas sobre legitimidad y justicia”, en PECES-BARBA, G.
(ed.), El fundamento de los derechos humanos, Madrid, Debate, 1989.
DÍEZ PICAZO, José M., “Concepto de ley y tipos de leyes”, en GARRORE-
NA MORALES, A. (ed.), El Parlamento y sus transformaciones actuales,
——, “Constitución, ley, juez”, REDC, año 5, núm. 15, 1985.
——, “Reflexiones sobre la judicialización de la política”, Estudios de
derecho constitucional. Homenaje al profesor Rodrigo Fernández-Car-
vajal, Universidad de Murcia, 1997, t. I.
DOGLIANI, Mario, “Los problemas del constitucionalismo en la crisis del
estado social”, trad. de M. A. García Herrera, Estado de bienestar:
perspectivas y límites, Zaragoza, Pórtico Librerías, 1998.
DORADO PORRAS, Javier, El debate sobre el control de constitucionalidad
en los Estados Unidos. Una polémica sobre la interpretación constitu-
cional, Madrid, Dykinson, 1997.
D’ORAZIO, Giustino, “Aspectos y problemas de la justicia constitucional
italiana”, trad. de A. Sainz Arnaiz, RVAP, 31, 1991.
DUGUIT, León, Manual de derecho constitucional, trad. de José G. Acuña,
Madrid, Francisco Beltrán Librería, 1921.
DUVERGER, Maurice, Los partidos políticos, trad. de J. Campos y E. Gon-
zález Pedrero, México, FCE, 1957.
DWORKIN, Ronald, El imperio de la justicia, 2a. (ed.), trad. de C. Ferrari,
Barcelona, Gedisa, 1992.
EINAUDI, Mario, Le origini dottrinali e storiche del controllo giudiziario
sulla costituzionalita delle leggi, Italia, Universidad de Torino, 1931.
BIBLIOGRAFÍA 571
ELIA, Leopoldo, “Giustizia costituzionale e diritto comparato”, Quaderni

——, “Il potere creativo delle Corti Costituzionali”, La sentenza in Euro-
pa. Metodo, tecnica e stile, Padova, CEDAM, 1988.
——, “La Corte nel quadro dei poteri costituzionali”, en BARILE, P. et al.
(cura), Corte Costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia,
Milán, Societa editrice il Mulino, 1982.
ELIZONDO GASPERÍN, M. Macarita, “La justicia electoral en el concierto
del Dercho Procesal Constitucional”, en FERRER MAC-GREGOR, E.
(coord.), Derecho procesal constitucional, México, Porrúa, 2001.
ELSTER, Jon, “Argumentos en pro de la elección constitucional: reflexio-
nes sobre la transición al socialismo”, Constitucionalismo y democra-
cia, ELSTER, Jon y SLAGSTAD, R. (comps.), trad. de M. Utrilla de Neira,
México, FCE, 1999.
ELY, John Hart, Democracia y desconfianza. Una teoría del control cons-
titucional, trad. de M. Holguín, Bogotá, Universidad de los Andes,
1997.
EMBID IRUJO, Antonio, “El Tribunal Constitucional y la protección de las
libertades públicas en el ámbito privado”, REDA, Madrid, núm. 25,
abril-junio de 1980.
ERMACORA, Félix, “El Tribunal Constitucional austriaco”, Tribunales
constitucionales europeos y derechos fundamentales, trad. de Aguiar de
Luque, L. y Rubio de Casas, Madrid, CEC, 1984.
ESSER, Josef, “La interpretación”, trad. de M. Rodríguez Molinero, Anua-
rio de Filosofía del Derecho, Madrid, núm. III, 1986.
ESTÉVEZ ARAUJO, José A., “Estructura y límites del derecho como instru-
mento del Estado social”, en OLIVAS, E. (ed.), Problemas de legitima-
ción en el Estado social, Madrid, Trotta, 1991.
——, “La crisis del principio de legalidad: la imagen jurídico-formal y la
realidad material del funcionamiento de la administración”, Anuario de
Filosofía del Derecho, núm. VII, 1990.
EZQUIAGA GANUZAS, Francisco J., “Diez años de fallos constitucionales
Sentencias interpretativas y poder normativo del Tribunal Constitucio-
nal ”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 31, 1991.
——, “Argumentos interpretativos y postulado del legislador racional”,
en VÁZQUEZ, R. (comp.), Interpretación jurídica y decisión judicial,
México, Alfaguara, 1998.
572 BIBLIOGRAFÍA
FARRELL, Martín Diego, “El liberalismo de la neutralidad”, Utilitarismo,

liberalismo y democracia, México, Fontamara, 1997.
——, “In cerca della volonta di Dio”, en MARTINO, A. A. (cura), La gius-
tificazione morale della democrazia, Quaderni dell’Istituto di Scienza
Politica, Universita di Genova, 1990.
FAVOREAU, Louis, “Informe general introductorio”, Tribunales constitu-
cionales europeos y derechos fundamentales, trad. de L. Aguiar de Lu-
que y M. G. Rubio de Casas, Madrid, CEC, 1984.
——, “Los tribunales constitucionales”, trad. de J. J. Fernández Rodrí-
guez, en GARCÍA BELAUNDE, D. y FERNÁNDEZ SEGADO, F. (coords.),
La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson,
1997.
——, Los tribunales constitucionales, 2a. ed., trad. de V. Villacampa, Bar-
celona, Ariel, 1994.
——, “Reflexiones sobre algunos problemas planteados por la justicia
constitucional”, trad. de A. López Castillo, Revista Jurídica Castilla-La
Mancha, núm. 3-4, 1988.
——, El bloque de la constitucionalidad, L. Favoreau y F. Rubio Llorente,
Madrid, Civitas, 1991.
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio, “Aproximación a las técnicas de de-
cisión del Consejo Constitucional francés”, Cuadernos Constituciona-
les de la Cátedra Fadrique Furio Ceriol, Valencia, núms. 18-19, 1997.
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, “La teoría jurídica de los derechos fun-
damentales”, REDC, año 13, núm. 39, 1993.
——, “El nacimiento del modelo de control autónomo de la constitucio-
nalidad en Europa. El control de la constitucionalidad en la Europa de
entreguerras ”, La actualidad de la defensa de la Constitución, México,
SCJN-UNAM, 1997.
——, “La dinamización de los mecanismos de garantía de los derechos y
de los intereses difusos en el Estado social”, Boletín Mexicano de Dere-
cho Comparado, México, núm. 83, 1995.
——, “La inconstitucionalidad por omisión: ¿cauce de tutela de los dere-
chos de naturaleza socio-económica?”, Anuario de la Facultad de De-
recho de Carabobo, Venezuela, 1995.
——, “La jurisdicción constitucional. Nacimiento, evolución y perspecti-
va actual”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid,
núm. 5, 1989.
BIBLIOGRAFÍA 573
FERRAJOLI, Luigi, “¿Existe una democracia representativa?”, en FERRA-

JOLI, L. y ZOLO, D., Democracia autoritaria y capitalismo maduro,
Barcelona, El Viejo Topo, s/f.
——, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 2a. ed., trad. de P. A.
Andrés Ibañez et al., Madrid, Trotta, 1997.
——, Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. de P. Andrés Iba-
ñez, Madrid, Trotta, 1999.
——, “El derecho como sistema de garantías”, Jueces para la Democra-
cia, Madrid, núm. 16-17, 1992.
——, “Jurisdicción y democracia”, Jueces para la Democracia, Madrid,
núm. 29.
——, “El Estado constitucional de derecho hoy: el modelo y su divergen-
cia de la realidad”, trad. de P. Andrés Ibañez, Corrupción y Estado de
derecho, Madrid, Trotta, 1996.
——, “Garantismo e potere selvaggi”, Teoría Política, núm. 3, 1998.
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, “El acceso a la justicia de los intereses
de grupo Hacia un juicio de amparo colectivo en México”, en FERRER
MAC-GREGOR, E. (coord.), Derecho procesal constitucional, Porrúa,
México, 2001.
——, “Los Tribunales constitucionales y la Suprema Corte de Justicia
de México”, en FERRER MAC-GREGOR, E. (coord.), Derecho procesal
constitucional, México, Porrúa, 2001.
FERRERES COMELLA, Víctor, Justicia constitucional y democracia, Ma-
drid, CEC, 1997.
Figueruelo Burrieza, Ángela, “La incidencia positiva del Tribunal Consti-
tucional en el Poder Legislativo”, REP, Madrid, núm. 81, 1993.
——, “Los derechos fundamentales en el Estado social y su eficacia en
las relaciones privadas”, Congreso Internacional de Derecho Público.
Filosofía y Sociología Jurídica. Perspectivas para el próximo milenio,
Universidad Externado de Colombia, 1996.
FIORAVANTI, Maurizio, “¿Quale futuro per la Costituzione?”, Quaderni
Fiorentini per la Storia del Penseiro Giuridico, núm. XXI, 1992.
——, “Costituzione e Stato di Diritto”, Filosofia Politica, Bologna, núm.
2, 1991.
——, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constitucio-
nes, trad. de M. Martínez Neira, Madrid, Trotta, 1996.
——, “Per un nuovo costituzionalismo”, Democrazia e Diritto, núm. 1,
1997.
574 BIBLIOGRAFÍA
FISHKIN, James, Democracia y deliberación. Nuevas perspectivas para la

reforma democrática, trad. J. F. Malem, Madrid, Ariel, 1995.
FIX-FIERRO, Héctor, “La defensa de la constitucionalidad en la reforma
judicial de 1994”, La reforma constitucional en México y Argentina,
México, 1996.
——, “La reforma judicial de 1994 y las acciones de inconstitucionali-
dad”, Ars Iuris, México, núm. 13, 1995.
——, “Poder Judicial”, en GONZÁLEZ, M. R. y LÓPEZ AYLLÓN, S. (eds.),
Transiciones y diseños institucionales, México, UNAM, 1999.
——, “La otra justicia. Breves reflexiones sobre la reforma judicial en las
entidades federativas”, La administración de justicia en México, Méxi-
co, núm. 3, 1997.
FIX-ZAMUDIO, Héctor, “El juez ante la norma constitucional”, Justicia
constitucional, ombudsman y derechos humanos, México, CNDH.
——, Introducción al estudio de la defensa de la Constitución en el orde-
namiento mexicano, 2a. ed., México, CCG-UNAM, 1998.
——, “La justicia constitucional en el ordenamiento mexicano”, Justi-
cia constitucional, ombudsman y derechos humanos, México, CNDH,
1993.
——, “La Suprema Corte de Justicia como tribunal constitucional”, en PÉ-
REZ NIETo, L. (comp.), Reformas constitucionales de la renovación na-
cional. Hacia un nuevo derecho constitucional, México, Porrúa, 1987.
——, “Los tribunales y salas constitucionales en América Latina”, Es-
tudios jurídicos en homenaje a don Santiago Barajas Montes de Oca,
México, UNAM, 1995.
——, “Significado actual del control constitucional en México”, El signi-
ficado actual de la Constitución, México, UNAM, 1998.
——, Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional. 1940-
1965, México, UNAM, 1968.
——, “La justicia constitucional en Iberoamérica y la declaración general
de inconstitucionalidad”, Latinoamérica: Constitución, proceso y dere-
chos humanos, México, Porrúa, 1987.
——, “Hacia una nueva Ley de Amparo”, Estudios en homenaje a don
Manuel Gutiérrez de Velasco, México, UNAM, 2000.
——, y VALENCIA CARMONA, Salvador, Derecho constitucional mexica-
no y comparado, México, Porrúa, 1999.
FORSTHOFF, Ernst, El Estado de la sociedad industrial, trad. de L. López
Guerra y J. N. Muñiz, Madrid, IEP, 1975.
BIBLIOGRAFÍA 575
——, “Concepto y esencia del Estado social de derecho”, El Estado so-

cial, trad. J. Puente Egido, Madrid, CEC, 1986.
FRANCESCHI, P. y ZAGREBELSKY, G., “Il colegislatore e il Parlamento”,
Quaderni Costituzionali, núm. 1, 1981.
FRISCH PHILIPP, Walter, “La forma en que se plasmó la “teoría pura del
derecho” de Hans Kelsen en la jurisdicción austriaca, creada por él”,
trad. de E. Bieler, Jurídica, México, t. 2, núm. 2, 1970.
FROSINI, Vittorio, “Legislazione e interpretazione”, Rivista Trimestrale di
Diritto Pubblico, Roma, núm. 2, 1990.
GALEOTTI, Serio y ROSSI, Bruno, “El Tribunal Constitucional en la nueva
Constitución Española: medios de impugnación y legitimados para ac-
tuar”, trad. F. González, REDC, Madrid, núm. 7, 1979.
GALINDO, Fernando, “Jueces y democracia. Criterios para una actividad
democrática”, Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, núm. VII,
1990.
GALLEGO ANABITARTE, Derechos fundamentales y garantías instituciona-
les: análisis doctrinal y jurisprudencial, Madrid, Civitas, 1994.
GARCÍA AMADO, Juan A., “¿Ductilidad del derecho o exaltación del juez?
Defensa de la ley frente a otros valores y principios”, Anuario de Filo-
sofía del Derecho, Madrid, núm. XIII, 1996.
——, “La filosofía del derecho de Jürgen Habermas”, Doxa, núm. 13,
1993.
GARCÍA BELAUNDE, Domingo, “La acción de inconstitucionalidad en el
Derecho Comparado”, Revista de la Facultad de Derecho de México,
México, núm. 181-182, 1992.
——, “La interpretación constitucional como problema”, REP, Madrid,
núm. 86, 1994.
——, “La jurisdicción constitucional y el modelo dual o paralelo”, La
justicia constitucional a finales del siglo XX, Revista del Instituto de
Ciencias Políticas y Derecho Constitucional, Huancayo, núm. 6, 1998.
GARCÍA CANALES, Mariano, “Notas sobre el método y los límites de la
interpretación en Derecho Constitucional”, Estudios de derecho consti-
tucional. Homenaje al profesor Rodrigo Fernández-Carvajal, Univer-
sidad de Murcia, 1997, t. I.
GARCÍA COTARELO, Juan, “Los fundamentos socio-políticos de la juris-
dicción constitucional”, RDP, Madrid, núm. 3, 1991.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma jurídica y
el Tribunal Constitucional, 3a. ed., Madrid, Civitas,1991.
576 BIBLIOGRAFÍA
——, Justicia y seguridad en un mundo de leyes desbocadas, Madrid,

Civitas, 2000.
——, “La democracia y el lugar de la ley”, REDA, Madrid, núm. 92,
1996.
—— y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo,
Madrid, 1980, t. I.
GARCÍA FIGUEROA, Alfonso, Principios y positivismo jurídico, Madrid,
CEPC, 1998.
GARCÍA HERRERA, Miguel Ángel, “El fin del Estado social”, Sistema, Ma-
drid, núms. 118-119, 1994.
——, “Poder judicial y Estado social: legalidad y resistencia constitucio-
nal”, Corrupción y Estado de derecho. El papel de la jurisdicción, Ma-
drid, Trotta, 1996.
GARCÍA MACHO, Ricardo, “Problemática de la división de poderes en la
actualidad”, REP, Madrid, núm. 53, 1986.
GARCÍA MORILLO, Joaquín, “El parlamento ante las nuevas realidades”,
Anuario de Derecho Parlamentario, Valencia, núm. 4, 1997.
——, “El parlamento en la era global”, Cuadernos de Derecho Público,
GARCÍA PELAYO, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporá-
neo, 2a. ed., Madrid, Alianza, 1991.
——, Derecho constitucional comparado, Madrid, Alianza Universidad,
1984.
——, “El «status» del Tribunal Constitucional”, REDC, Madrid, núm. 1,
1981.
——, “Estado legal y Estado constitucional de derecho”, El Tribunal de
Garantías Constitucionales a debate, Perú, Consejo Latinoamericano
de Derecho y Desarrollo, 1986.
——, “La división de poderes y su control jurisdiccional”, RDP, Madrid,
núm. 18-19, 1983.
——, El Estado de partidos, Madrid, Alianza Editorial, 1986.
GARCÍA TORRES, Jesús, “Reflexiones sobre la eficacia vinculante de los
derechos fundamentales”, Introducción a los derechos fundamentales.
X Jornadas de Estudio, España, Ministerio de Justicia, 1988, vol. II.
GARCÍA TORRES, Jesús y JIMÉNEZ BLANCO, Antonio, Derechos funda-
mentales y relaciones entre particulares, Madrid, Civitas,1986.
BIBLIOGRAFÍA 577
GARGARELLA, Roberto, “Crisis de representación, deliberación y politi-

cal correctness”, Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, núm. XI,
1994.
——, “Del reino de los jueces al reino de los políticos”, Jueces para la
Democracia, Madrid, núm. 28, 1997.
——, Crisis de la representación política, México, Fontamara, 1997.
——, “La dificultad de defender el control judicial de las leyes”, en VÁZ-
QUEZ, R. (comp.) , Interpretación jurídica y decisión judicial, México,
Alfaguara, 1998.
——, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario
del poder judicial, Barcelona, Ariel, 1996.
——, Nos los representantes. Crítica a los fundamentos del sistema repre-
sentativo, Buenos Aires, Miño y Dávila, 1995.
——, “Primeros apuntes para una teoría sobre los derechos sociales. ¿Es
posible justificar un tratamiento jurídico diferenciado para los derechos
sociales e individuales?”, Jueces para la Democracia, Madrid, núm.
31, 1998.
——, “Crisis de representación y constituciones contramayoritarias”, Iso-
nomía, México, núm. 2, 1995.
GARRORENA MORALES, Ángel, “Hacia un análisis democrático de las dis-
funciones de los partidos políticos”, en VEGA, P. de (coord.), Teoría y
práctica de los partidos políticos, Madrid, Edicusa, 1977.
——, “La sentencia constitucional”, Revista de Derecho Político, Madrid,
núm. 11, 1981.
——, Representación política y Constitución democrática, Madrid, Civi-
tas, 1991.
——, “Valores superiores y principios constitucionales”, Estudios de Dere-
cho Público. Homenaje a Juan Ruiz Rico, Madrid, Tecnos, 1997, vol. I.
GARZÓN VALDÉS, Ernesto, “La democracia y el mercado: dos institucio-
nes suicidas”, Instituciones suicidas. Estudios de ética y política, Méxi-
co, Paidós-UNAM, 2000.
——, “Representación y democracia”, Derecho, ética y política, Madrid,
CEC, 1993.
GASCÓN ABELLÁN, Marina, La técnica del precedente y la argumentación
racional, Madrid, Tecnos, 1993.
——, “La justicia constitucional entre legislación y jurisdicción”, REDC,
núm. 4, 1994.
578 BIBLIOGRAFÍA
GIANFORMAGGIO, Letizia, “L’interpretazione della Costituzione tra appli-

cazione di regola ed argomentazione basata sui principi”, Rivista Inter-
nazionale di Filosofia del Diritto, núm. 1, 1985.
GIL CREMADES, Juan J., “La motivación de las decisiones judiciales”,
Estudios en honor del doctor Luis Recaséns Siches, México, UNAM,
1980.
GIMBERNAT, Enrique, “¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenal?”, Es-
tudios de derecho penal, 3a. ed., Madrid, Tecnos, 1990.
GIORGIO, Pastori, “Funciones y derechos sociales entre Estado y socie-
dad”, Documentación Administrativa, Madrid, núm. 248-249, 1997.
GOMES CANOTILHO, José Joaquim, “Derecho, derechos; tribunal, tribuna-
les”, REP, Madrid, núms. 60-61, 1988.
GONZALEZ COMPEÁN, Miguel y BAUER, Peter, Jurisdicción y democracia.
Los nuevos rumbos del Poder Judicial en México, México, Cal y Arena,
2002.
GONZÁLEZ ENCINAR, José J., “Democracia de partidos versus Estado de
partidos”, en GONZÁLEZ ENCINAR, J. J. (coord.), Derecho de partidos,
Madrid, Espasa, 1992.
GONZÁLEZ OROPEZA, Manuel, “La interpretación constitucional en Méxi-
co”, en VÁZQUEZ, R. (comp.), Interpretación jurídica y decisión judi-
cial, México, Alfaguara, 1998.
_________, “La zaga de los derechos políticos en México”, en MOCTE-
ZUMA BARRAGÁN, Gonzalo (coord.), Derecho y legislación electoral,
México, Porrúa, 1999.
GONZÁLEZ SCHMAL, Raúl, “¿Una reforma a la Constitución puede ser
inconstitucional”, El significado actual de la Constitución, México,
UNAM, 1998.
GRANT, J. A. C., El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las
leyes. Una contribución de las Américas a la ciencia política, México,
UNAM, 1963.
GRASSI, Stefano, “Osservazioni sul nuovo ruolo della Corte Costituziona-
le nella forma di governo”, en ROMBOLI, Roberto (cura), La giustizia
costituzionale a una svolta, Torino, Giappichelli, 1991.
GRIMM, Dieter, “Evolución de las tareas del Estado y crisis del Estado de
derecho”, trad. de A. López Pina, en LÓPEZ PINA, A. (ed.), Democra-
cia representativa y parlamentarismo, Madrid, Secretaría General del
Senado, 1994.
BIBLIOGRAFÍA 579
——, “Il futuro della Costituzione”, en ZAGREBELSKY, G. et al., Il futuro

della Costituzione, Italia, 1996.
——, “La Constitución como fuente del derecho”, Las fuentes del dere-
cho, Barcelona, Anuario de la Facultad de Derecho, Estudi General de
Lleida, 1983.
GUASTINI, Ricardo, Il giudice e la legge, Giappichelli editore, Torino,
1995.
——, “¿Especificidad de la interpretación constitucional?”, Distinguien-
do. Estudios de teoría y metateoría del derecho, trad. de J. Ferrer I.
Beltrán, Barcelona, Gedisa, 1999.
——, “Derecho dúctil, Derecho incierto”, trad. de M. Gascón, Anuario de
Filosofía del Derecho, Madrid, núm. XIII, 1996.
——, “Derechos: una contribución analítica”, trad. de A. Greppi, en SAU-
CA, J. M. (ed.), Problemas actuales de los derechos fundamentales, Ma-
drid, Universidad Carlos III.
——, “La interpretación: objetos, conceptos y teorías”, trad. M. Carbo-
nell, en VÁZQUEZ, R. (comp.), Interpretación jurídica y decisión judi-
cial, México, Alfaguara, 1998.
GUDIÑO PELAYO, José de Jesús, “La jurisdicción de amparo y la indepen-
dencia del juez local”, en FERRER MAC-GREGOR, E. (coord.), Derecho
procesal constitucional, México, Porrúa, 2001.
——, Ingeniería judicial y reforma del Estado. Preocupaciones, inquietu-
des, esperanzas, México, Editora Laguna, 2001.
——, Introducción al amparo mexicano, 3a. ed., México, Noriega, 1999.
GUISÁN, Esperanza, “Los límites éticos de la democracia”, Anuario de
Filosofía del Derecho, Madrid, núm. XI, 1994.
GUTIÉRREZ ZARZA, María de los A., “Las sentencias interpretativas y adi-
tivas del Tribunal Constitucional español”, Revista de Derecho Proce-
sal, Madrid, núm. 3, 1995.
GUTIÉRREZ, Ignacio, “Introducción”, en HESSE, K. Derecho constitucio-
nal y derecho privado, trad. de I. Gutiérrez Gutiérrez, Madrid, Civitas,
1995.
HÄBERLE, Peter, en LÓPEZ PINA, A. (dir.), La garantía constitucional de
los derechos fundamentales. Alemania, España, Francia e Italia, Ma-
——, “Contenidos significativos y funciones de la Ley parlamentaria”, en
LÓPEZ PINA, A. (ed.), Democracia representativa y parlamentarismo,
Madrid, Secretaría General del Senado, 1994.
580 BIBLIOGRAFÍA
——, “Elementos teóricos de un modelo general de recepción jurídica”,

trad. de Franco E. Mikunda, en PÉREZ LUÑO, A. E. (coord.), Derechos
humanos y constitucionalismo ante el tercer el milenio, Madrid, Mar-
cial Pons, 1996.
——, “La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales. Una contri-
bución para la interpretación pluralista y procesal de la Constitución”,
Retos actuales del Estado Constitucional, trad. de X. Arzoz Santieste-
ban, IVAP, Oñati, 1996.
——, Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y
futuro del Estado constitucional, trad. de I. Gutiérrez, Madrid, Trotta,
1998.
——, “Recientes desarrollos sobre derechos fundamentales en Alemania”,
trad. de L. Parejo, Derechos y Libertades, Madrid, núm. 1, 1993.
——, “La multifuncionalidad de los textos constitucionales a la luz de una
comprensión “mixta” de la Constitución”, trad. de Ruiz Miguel, Cua-
dernos de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, Universidad de Valencia,
núm. 17.
HABERMAS, Jürgen, “Acerca de la legitimación basada en los derechos
humanos”, La constelación posnacional, trad. de L. Pérez Díaz, Barce-
lona, Paidós, 2000.
——, “Carl Schmitt: los terrores de la autonomía”, Identidades nacionales
y postnacionales, trad. de M. Jiménez Redondo, México, Rei, 1993.
——, “Concepto de participación política”, ABENDROTH et al., Capital
monopolista y sociedad autoritaria, trad. de R. Gual, Barcelona, Fon-
tanella, 1973.
——, “El vínculo interno entre Estado de derecho y democracia”, La in-
clusión del otro. Estudios de teoría política, trad. de J. C. Velasco Arro-
yo, Barcelona, Paidós, 1999.
——, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático en
términos de teoría del discurso, trad. de M. Jiménez Redondo, Madrid,
Trotta, 1998.
——, “La crisis del Estado de bienestar y el agotamiento de las energías
utópicas”, Ensayos políticos, trad. de R. García Cotarelo, Barcelona,
Península, 1988.
——, “Tres modelos normativos de democracia”, La inclusión del otro.
Estudios de teoría política, trad. de J. C. Velasco Arroyo, Barcelona,
Paidós, 1999.
BIBLIOGRAFÍA 581
——, “Un modelo del compromiso del Estado social”, trad. de M. Jiménez
Redondo, Teorema, Valencia, núm. 13-14, 1983.
——, DWORKIN, Ronald, y GÜNTHER, Klaus, “¿Impera el derecho sobre la
política?”, trad. de E. Rivera López y S. Abad, La Política, Revista de
Estudios sobre el Estado y la Sociedad, Barcelona, núm. 4, 1998.
HAMILTON, A . et al., El federalista, trad. de Velasco, México, FCE, núm.
LXXVIII, 1994.
HAURIOU, Maurice, Principios de derecho público y constitucional, trad.
de C. Ruiz del Castillo, Madrid, Editorial Reus, 1927.
HELLER, Hermann, Teoría del Estado, trad. de Luis Tobio, México, FCE,
1995.
HERDEGEN, Matthias, “La jurisprudencia constitucional en el derecho
comparado”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano,
Colombia, 1995.
HERNÁNDEZ CHONG CUY, María A., La defensa jurisdiccional del Mu-
nicipio y las controversias constitucionales, Guadalajara, Universidad
Panamericana, 1998.
—— y OLVERA LÓPEZ, Juan J., “El artículo 105 constitucional y la redefi-
nición de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como estabilizado-
ra del poder público”, en FERRER MAC-GREGOR, E. (coord.), Derecho
procesal constitucional, México, Porrúa, 2001.
HERNÁNDEZ VALLE, Rubén, “El principio democrático como límite de la
jurisdicción constitucional”, Boletín Mexicano de Derecho Compara-
do, México, núm. 88, 1997.
HERRERA DE MIÑÓN, Miguel, “En torno a la aplicación de la Constitu-
ción”, La Constitución Española y las fuentes del derecho, Madrid, Ins-
tituto de Estudios Fiscales, 1979, vol. II.
HESSE, Konrad, “Significado de los derechos fundamentales”, en LÓPEZ
PINA, A. (ed. y trad.), Manual de derecho constitucional, Madrid, Mar-
cial Pons, 1996.
——, Derecho constitucional y derecho privado, trad. de I. Gutiérrez Gu-
tiérrez, Madrid, Civitas, 1995.
——, Escritos de derecho constitucional, trad. de P. Cruz Villalón, Ma-
drid, CEC, 1992.
——, “La Ley Fundamental y la unidad de Alemania”, Anuario de Dere-
cho Constitucional y Parlamentario, Universidad de Murcia, núm. 3,
1991.
582 BIBLIOGRAFÍA
HIERRO, Liborio, “El imperio de la ley y la crisis de la ley”, Doxa, Madrid,

núm. 19, 1996.
HITTERS, Juan Carlos, “Legitimación democrática del poder judicial y
control de constitucionalidad”, Justicia, Barcelona, núm. 11, 1987.
HORN, Hans-Rudolf, “Justicia constitucional y consenso básico”, Estudios
en homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio en sus treinta años como
investigador de las ciencias jurídicas, México, UNAM, 1988, t. II.
——, “República Federal de Alemania: justicia y defensa de la Constitu-
ción”, La Constitución y su defensa, México, UNAM, 1984.
HORN, Wolfgang, “Estado de derecho y Estado social. El Estado social de
derecho como principio constitucional”, en THESING, J. (comp.), Estado
de derecho y democracia, Argentina, CIEDLA, 1999.
——, “Estado de derecho, democracia y jurisdicción constitucional”, en
THESING, Josef (comp.), Estado de derecho y democracia, Argentina,
CIEDLA, 1999.
HUGHES, Charles E., La Suprema Corte de los Estados Unidos, trads. de
R. Molina y V. Herrero, México, FCE, 1946.
IGARTUA SALAVERRÍA, Juan, “La interpretación de la Constitución. Notas
introductorias”, RVAP, núm. 9, 1984.
JUAN MARTÍN, Ángel de, “Comentarios en torno a la jurisdicción cons-
titucional”, El Tribunal Constitucional, Madrid, Instituto de Estudios
Fiscales, 1981, vol. II.
JELLINEK, George, “Los partidos como elementos de la sociedad”, en
LENK, K. y NEUMANN, F. (eds.), Teoría y sociología críticas de los par-
tidos políticos, trad. de I. de Otto, Barcelona, Anagrama, 1980.
JIMÉNEZ CAMPO, Javier, Derechos fundamentales. Concepto y garantías,
Madrid, Trotta, 1999.
——, “Los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad”, Los
procesos constitucionales, Madrid, CEC, 1992.
——, “Qué hacer con la ley inconstitucional”, La sentencia sobre la in-
constitucionalidad de la ley, Madrid, CEC, 1997.
——, “Sobre el control de constitucionalidad de las leyes”, en GARCÍA
DE ENTERRÍA, E. y CLAVERO ARÉVALO, M. (dirs.), El derecho públi-
co de fines de siglo. Una perspectiva iberoamericana, Madrid, Civitas,
1997.
——, “Sobre los límites del control de constitucionalidad de la ley”, en
AJA, E. (ed.), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legis-
lador en la Europa actual, Barcelona, Ariel, 1998.
BIBLIOGRAFÍA 583
KAUFMANN, Arthur, “Entre iusnaturalismo y positivismo hacia la herme-

néutica jurídica”, trad. de A. Ollero, Anales de la Cátedra Francisco
Suárez, núm. 17.
KELSEN, Hans, “La garantía jurisdiccional de la Constitución. La justicia
constitucional”, trad. de J. Ruiz Manero, Escritos sobre la democracia
y el socialismo, Madrid, Debate, 1988.
——, “El control de constitucionalidad de las leyes. Estudio comparado
de las constituciones austriaca y norteamericana”, trad. de D. García
Belaunde, Dereito, núm. 1, 1995.
——, Esencia y valor de la democracia, trad. de R. Luengo Tapia et al.,
México, Colofón, 1992.
——, “La giustizia costituzionale”, en GERACI, C. (cura), Milán, Giufrrè,
1981.
——, Teoría general del derecho y del Estado, trad. de E. García Máynez,
——, Teoría pura del derecho, trad. de J. R. Vernengo, México, México, 1991.
——, “Sulla teoria dell’interpretazione”, trad. de R.Guastini, en COMA-
DUCCI, P. y GUASTINI, R. (cura), L’analisi del ragionamento giuridico,
Torino, Giappichelli, 1989.
——, ¿Quien debe ser el defensor de la Constitución?, trad. de R. J. Brie,
KIRCHHOF, Pablo, en LÓPEZ PINA, A. (dir.), La garantía constitucional de
los derechos fundamentales. Alemania, España, Francia e Italia, Ma-
——, “Tareas del Bundesverfasungsgericht en una época de cambios”,
trad. de A. López Pina, REDC, Madrid, núm. 49, 1997.
KURKDJIAN, Vartui, “Il principio di ragionevolezza come strumento di con-
trapotere nei confronti del legislatore”, Diritto e società, núm. 2, 1991.
LAPORTA, Francisco J., “Norma básica, Constitución y decisión por mayo-
rías”, Revista de las Cortes Generales, Madrid, núm. 1, 1984.
——, “Sobre la teoría de la democracia y el concepto de representación
política”, Doxa, núm. 6, 1989.
——, “Sobre el concepto de derechos humanos”, Doxa, Alicante, núm. 4,
1987.
LARENZ, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, 2a. ed., trad. de M.
Rodríguez Molinero, Barcelona, Ariel, 1994.
LATORRE SEGURA, A. y DÍEZ-PICAZO, L., “La justicia constitucional en
el cuadro de las funciones del Estado. Vista a la luz de las especies,
584 BIBLIOGRAFÍA
contenidos y efectos de las decisiones sobre la constitucionalidad de

las normas jurídicas”, Documentacao e dereito comparado, Lisboa,
núm. 29-30, 1987.
LAVILLA ALSINA, Landelino, “Potestad normativa, acción del Ejecutivo y
ley”, en LÓPEZ PINA, A. (ed.), Democracia representativa y parlamen-
tarismo, Madrid, Secretaría General del Senado, 1994.
——, La garantía constitucional de los derechos fundamentales. Alema-
nia, España, Francia e Italia, en LÓPEZ PINA, A. (dir.), Civitas, Madrid,
1991.
——, “Juridificación del poder y equilibrio constitucional”, División de
poderes e interpretación, en LÓPEZ PINA, A. (coord.), Madrid, Tecnos,
1987.
LEFORT, Claude, “La representación no agota la democracia”, en SANTOS,
M. R. dos (coord.), ¿Qué queda de la representación política?, Argen-
tina, CLACSO, Editorial Nueva Sociedad, 1992.
LEIBHOLZ, Gerhard, “El Tribunal Constitucional de la República Federal
Alemana y el problema de la apreciación judicial de la política”, Pro-
blemas fundamentales de la democracia moderna, Madrid, IEP, 1971.
——, “Poder del derecho y poder del Estado en la República Federal de
Alemania”, Problemas fundamentales de la democracia moderna, Ma-
drid, IEP.
——, “El legislador como amenaza para la libertad en el moderno Estado
democrático de partidos”, Problemas fundamentales de la democracia
moderna, Madrid, IEP, 1971.
——, “La función controladora del Parlamento en las democracias de par-
tidos del siglo XX”, Problemas fundamentales de la democracia mo-
derna, Madrid, IEP, 1071.
LESSONA, Silvio, “La funzione del Tribunale Costituzionale Federale de-
lla Repubblica tedesca”, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Milán,
núm. 4, 1964.
LOEWENSTEIN, Karl, “La función política del Tribunal Supremo de los
Estados Unidos”, trad. de M. Medina, REP, Madrid, núm. 133, 1964.
——, Teoría de la Constitución, trad. de A. Gallego Anabitarte, Madrid,
Ariel, 1964.
LÓPEZ CALERA, Nicolás M., Yo, el Estado, Madrid, Trotta, 1992.
LÓPEZ GUERRA, Luis, “La legitimidad democrática del juez”, Cuadernos
de Derecho Público, Madrid, núm. 1, 1997.
BIBLIOGRAFÍA 585
——, “Las dimensiones del Estado social de derecho”, Sistema, Madrid,

núm. 38-39, 1980.
LÓPEZ PINA, Antonio, “Comentarios al capítulo III del título I. De los prin-
cipios rectores de la política social y económica”, Comentarios a la
Constitución Española de 1978, Madrid, 1997.
——, “Del derecho bajo el Estado previsor”, Saber/Leer, Madrid, núm.
58, 1992.
——, “Tareas del Estado y lugar de la ley”, en LÓPEZ PINA, A. (ed.), De-
mocracia representativa y parlamentarismo, Madrid, Secretaría Gene-
ral del Senado, 1994.
LUCAS, Javier de, “Sobre la justificación de la democracia representativa”,
Doxa, Madrid, núm. 6, 1989.
—— y VIDAL, Ernesto, “Una nota sobre interpretación constitucional en
materia de derechos fundamentales”, en ÁLVAREZ CONDE, E. (ed.), Diez
años de régimen constitucional, Madrid, Tecnos, 1989.
LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Pablo, “El examen de la constitucionali-
dad de las leyes y la soberanía parlamentaria”, REP, Madrid, núm. 7,
1979.
——, “Problemas constitucionales de la representación política”, Debate
Abierto, Madrid, núm. 7, 1992.
LUCIANI, Massimo, “Corte Costituzionale e unita nel nome di valori”, en
ROMBOLI, Roberto (cura), La giustizia costituzionale a una svolta, To-
rino, Giappichelli, 1991.
LUHMANN, Niklas, Sistema jurídico y dogmática jurídica, de Otto, I. trad.
de CEC, Madrid, 1983.
LÜTHER, Jörg, Idee e storie di giustizia costituzionale nell’ottocento, To-
rino, Giappichelli, 1990.
——, “Ragionevolezza e verhältnismärigkeit nella giurisprudenza costi-
tuzionale”, Diritto e Societa, Padova, núm. 1-2, 1993.
LYONS, David, “Los derechos fundamentales y la interpretación consti-
tucional”, Aspectos morales de la teoría jurídica, trad. de S. Álvarez,
Barcelona, Gedisa, 1998.
MACCORMICK, Neil, “Constitucionalismo y democracia”, trad. de M. Ca-
rreras, Anuario de Derechos Humanos, Madrid, núm. 5, 1988-1989.
——, “Derecho, el imperio del derecho y democracia”, trad. de A. Méndez
Garrido y S. Frisbie, La crisis del derecho y sus alternativas, Madrid,
CGPJ, 1995.
586 BIBLIOGRAFÍA
MAESTRO BUELGA, Gonzalo, “Negociación y participación en el proceso

legislativo”, RDP, Madrid, núm. 32, 1991.
MAHRENHOLZ, Ernesto G., “Constitución y Ley. Acerca de la relación en-
tre poder judicial y poder político”, en LÓPEZ PINA, A. (coord.), Divi-
sión de poderes e interpretación, Madrid, Tecnos, 1987.
MANIN, Berrnard, Los principios del gobierno representativo, trad. de F.
Vallespín, Alianza, Madrid, 1998.
——, “Metamorfosis de la representación”, trad. de M. R. Dos Santos, en
DOS SANTOS, M. R. (coord.), ¿Qué queda de la representación políti-
ca?, CLACSO, Argentina, Editorial Nueva Sociedad, 1992.
MARDONES, José María, “Teorías de la legitimación del poder hoy: J. Ha-
bermas y la teoría del discurso”, Sistema, Madrid, núm. 120, 1994.
MARSHALL, Geoffrey, “La ley parlamentaria como fuente del derecho.
Virtudes y vicios de una Asamblea soberana”, en LÓPEZ PINA, A. (ed.),
Democracia representativa y parlamentarismo, Madrid, Secretaría Ge-
neral del Senado, 1994.
MARSHALL, T. H., Ciudadanía y clase social, trad. de P. Linares, Madrid,
Alianza Editorial, 1998.
MARTINES, Temistocle, Contributo ad una teoria giuridica delle forze po-
litiche, Milán, Giufrrè, 1957.
——, “Lineamenti della giustizia costituzionale in Germania”, Studi nella
scienze giuridiche e sociali, Pavia, XXXIV, 1956.
MARTÍNEZ PUJALTE, Antonio-Luis, La garantía del contenido esencial de
los derechos fundamentales, Madrid, CEC, 1997.
MARTÍNEZ SÁNCHEZ, Francisco, El control interno de las constituciones
de los Estados de la República mexicana. Perspectiva de un nuevo fe-
deralismo, México, Porrúa, 1988.
MARTÍNEZ SOSPEDRA, Manuel, “Constitución y justicia constitucional.
Sobre las relaciones entre el concepto de constitución y el sistema de
justicia constitucional”, Revista General de Derecho, Valencia, núm.
634-635, 1997.
MATTEUCCI, Nicola, “La Costituzione statunitense e il moderno costi-
tuzionalismo”, en BONAZZI, T. (ed.), La Costituzione statunitense e il
suo significato odierno, Societá editrice il Mulino, 1988.
MEZZANOTTE, Carlo, “La Corte Costituzionale: esperienze e prospettive”,
Attualitá e attuazione della Costituzione, Bari, Tempi Nuovi, 1979.
MODERNE, Franck, “El Consejo Constitucional francés”, Justicia constitu-
cional comparada, México, UNAM, 1993.
BIBLIOGRAFÍA 587
——, “El control previo de constitucionalidad en la Europa contemporá-

nea”, Revista Chilena de Derecho, núm. 2-3, t. I, 1993.
MODUGNO, Franco y NOCILLA, Damiano, “Crisi della legge e sistema de-
lle fonti”, Diritto e Societa, núm. 3, 1990.
MODUGNO, Franco, “Ancora sui controversi rapporti tra Corte Costituzio-
nale e potere legislativo”, Giurisprudenza Costituzionale, 1988, t. II.
——, “Corte Costituzionale e potere legislativo”, en BARILE, P. et al.
(cura), Corte Costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia,
Milán, Societa editrice il Mulino, 1982.
——, “La Corte Costituzionale italiana oggi”, Costituzione e giustizia
costituzionale nel diritto comparato, en LOMBARDI, G. (cura), Italia,
Maggioli Editore, 1985.
——, “La funzione legislativa complementare della Corte Costituziona-
le”, Giurisprudenza Costituzionale, Parte I, 1981.
MORALES PAULÍN, Carlos A., Justicia constitucional, México, Porrúa,
2002.
——, “La justicia constitucional en México, avances y perspectivas. Una
propuesta”, en VALADÉS, D. y GUTIÉRREZ RIVAS, R. (coords.), Justi-
cia. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional I,
MORISI, Massimo, “Jurisdicción y política: viejas preguntas al hilo del
caso italiano”, trad. de A. Elvira, REP, Madrid, núm. 85, 1994.
MORTATI, Costantino, “Appunti per uno studio dei remedi giurisdizionale
contro comportamenti omissivi del legislatore”, Raccolta di Scritti, Mi-
lán, 1972, vol. III.
——, “La Corte Costituzionale e i presupposti per la sua vitalita”, Raccol-
ta di scritti, Milán, Giufrrè, 1972, vol. IV.
MÜLLER, Gebhard, “El Tribunal Constitucional Federal de la República
Federal de Alemania”, Revista de la Comisión Internacional de Juris-
tas, Ginebra, núm. 2, 1965.
NELSON, William N., La justificación de la democracia, trad. de M. I.
Guastavino, Barcelona, Ariel, 1986.
NIETO, Alejandro, “Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional”,
RAP, Madrid, núm. 100-102, 1983.
NINO, Carlos S., La Constitución de la democracia deliberativa, trad. de
Roberto Saba, Barcelona, Gedisa, 1997.
588 BIBLIOGRAFÍA
——, “Los fundamentos del control judicial de constitucionalidad”, Fun-

damentos y alcances del control judicial de constitucionalidad, Madrid,
CEC, 1991.
——, El constructivismo ético, Madrid, CEC, 1989.
——, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, 2a. ed.,
Buenos Aires, Astrea, 1989.
——, Fundamentos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea,
1992.
——, “La filosofía del control de constitucionalidad”, RCEC, Madrid,
núm. 4, 1989.
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, “La justicia constitucional como defensa
de la Constitución”, XXIV Jornadas de Derecho Público. Revista Chi-
lena de Derecho, núm. 2-3, 1993.
NUNES DE ALMEIDA, Luis, “Portugal”, en AJA, E. (ed.), Las tensiones en-
tre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, Bar-
celona, Ariel, 1998.
OCCHIOCUPO, Nicola, “La Corte Costituzionale como giudice di “opportu-
nita delle leggi”, La Corte Costituzionale tra norma giuridica e realta
sociale, OCCHIOCUPO, N. (cura), Bolonia, Il Mulino, 1978.
OEHLINGER, Theo, “La giurisdizione costituzionale in Austria”, Quaderni
——, “L’evoluzione della giurisdizione costituzionale in Austria”, Cos-
tituzione e giustizia costituzionale nel diritto comparato, Italia, Mag-
gioli.
OFFE, Claus, “Democracia competitiva de partidos y Estado de bienestar
keynesiano. Reflexiones acerca de sus limitaciones históricas”, Parla-
mento y democracia. Problemas y perspectivas de los años 80, Madrid,
Fundación Pablo Iglesias, 1982.
——, Contradicciones en el Estado del bienestar, trad. de A. Escohotado,
México, Conaculta, 1991.
OLIVAS, Enrique, “Problemas de legitimación en el Estado social”, en OLI-
VAS, E. (ed.), Problemas de legitimación en el Estado social, Madrid,
Trotta, 1991.
OLLERO, Andrés, “Control constitucional, desarrollo legislativo y dimen-
sión judicial de la protección de los derechos humanos”, Anuario de
Filosofía del Derecho, Madrid, núm. XI, 1994.
OLLERO, Carlos, El derecho constitucional de la postguerra. Apuntes para
su estudio, Barcelona, Librería Bosch, 1949.
BIBLIOGRAFÍA 589
ORTIZ HERRERA, Silvia, “Articulación del Tribunal Constitucional y del

Poder Judicial en la labor interpretativa de la Constitución. Especial
referencia a las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional”,
Boletín de la Facultad de Derecho, Madrid, núm. 12, 1997.
ORTIZ MAYAGOITIA, Guillermo I., “El control constitucional de las leyes
electorales”, en FERRER MAC-GREGOR, E. (coord.), Derecho procesal
constitucional, México, Porrúa, 2001.
OTTO, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, 2a. ed.,
Madrid, Ariel, 1995.
——, “La función política de la legislación”, en APARICIO, M. A. (coord.),
Parlamento y sociedad civil, Universidad de Barcelona, 1980.
——, “La posición del Tribunal Constitucional a partir de la doctrina de
la interpretación constitucional”, El Tribunal Constitucional, Madrid,
Instituto de Estudios Fiscales, 1981, vol. III.
OTTO MAYER, Derecho administrativo alemán, trad. de H. Heredia y E.
Krotoschin, Buenos Aires, Depalma, 1949, t. I.
OVEJERO LUCAS, Félix, “Teorías de la democracia y fundamentaciones de
la democracia”, Doxa, núm. 19, 1996.
PACE, Alessandro, “Derechos de libertad y derechos sociales en el pensa-
miento de Piero Calamandrei”, trad. de E. Calderón Martín y P. Lucas
Murillo de la Cueva, REP, Madrid, núm. 63, 1989.
PARDO FALCÓN, Javier, “Parlamento y juez constitucional en Francia: ¿un
modelo de relaciones diferente o simplemente peculiar?”, en I VALL
PAU (coord.), Parlamento y justicia constitucional, Barcelona, Aran-
zadi, 1997.
PAREJO ALFONSO, Luciano, Estado social y administración pública, Ma-
PASQUINO, Gianfranco, La democracia exigente, trad. de R. González, Ar-
gentina, FCE, 1999.
PATRONI GRIFFI, Andrea, “Il Conseil Constitutionnel e il controllo della
ragionevolezza: peculiarita e tecniche di intervento del giudice costi-
tuzionale francese”, Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario,
núm. 1, 1998.
PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, “La creación judicial del derecho
desde la teoría del ordenamiento jurídico”, Rivista Trimestrale di Di-
ritto Pubblico, núm. 4, 1984.
PÉREZ LUÑO, Antonio E., Derechos humanos, Estado de derecho y Cons-
titución, 2a. ed., Madrid, Tecnos, 1986.
590 BIBLIOGRAFÍA
——, “Análisis funcional de los derechos fundamentales”, Anuario de De-

rechos Humanos, Madrid, núm. 5, 1988-1989.
——, “Derechos humanos y constitucionalismo en la actualidad. ¿Conti-
nuidad o cambio de paradigma?”, en PÉREZ LUÑO, A. E. (coord.), De-
rechos humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio, Madrid,
Marcial Pons, 1996.
——, “Concepto y concepción de los derechos humanos. Acotaciones a la
Ponencia de Francisco Laporta ”, Doxa, núm. 4, 1987, p. 61.
——, “La evolución del Estado social y la transformación de los derechos
fundamentales”, en OLIVAS, E. (ed.), Problemas de legitimación en el
Estado social, Madrid, Trotta, 1991.
PÉREZ ROYO, Javier, “Crónica de un error: el recurso previo de inconstitu-
cionalidad contra leyes orgánicas”, REDC, Madrid, núm. 17, 1986.
——, “Del derecho político al derecho constitucional: las garantías cons-
titucionales”, RCEC, Madrid, núm. 12, 1992.
——, “La regulación de algunos aspectos del recurso de inconstitucionali-
dad: su influencia sobre la naturaleza del Tribunal Constitucional en la
Constitución española de 1978”, El Tribunal Constitucional, vol. III.
PERFETTI, Luca, “Interpretazione costituzionale e costituzionalita dei va-
lori nell’interpretazione”, Jus. Rivista di scienze giuridiche, núm. 1,
1993.
PERGOLA, Antonio la, “Funciones del Tribunal Constitucional en la de-
mocracia moderna”, Externado Revista Jurídica, Colombia, núm. 2,
1991.
——, “La garanzia giurisdizionali della Costituzione”, La Costituzione
Spagnola. Nel trentennale della Costituzione italiana, Bologna, Arnal-
do Forni Editore, 1978.
PERUZZOTTI, Enrique, “Constitucionalismo, populismo y sociedad civil.
Lecciones del caso argentino”, Revista Mexicana de Sociología, Méxi-
co, núm. 4, 1999.
PIBERNAT DOMENECH, Xavier, “La sentencia constitucional como fuente
del derecho”, RDP, Madrid, núm. 24, 1987.
PIERANDREI, Franco, “La Corte Costituzionale e le modificazione tacite
della Costituzione”, Scritti Giuridici in onore de Antonio Scialoja per
il suo XLV anno d’insegnamento, Bologna,Nicola Zanichelli Editore,
1953, vol. IV.
——, “Corte Costituzionale”, Enciclopedia del Diritto, Italia, Giufrrè,
1962, vol. X.
BIBLIOGRAFÍA 591
PIZZETTI, Franco, “Riforme istituzionali e giustizia costituzionale”, Vita e

Pensiero, núm. 11, 1982.
PIZZORUSSO, Alessandro, “Giurisdizione costituzionale e diritti fonda-
mentali”, Rivista di Diritto Processuale, núm. 2, 1981.
——, “I sistemi di giustizia costituzionale: dai modelli alla prassi”, Qua-
derni Costituzionali, núm. 3, 1982.
——, “Il controllo sull’uso della discrezionalita legislativa”, Strumenti e
tecniche di giudizio della Corte Costituzionale, Milán, Giufrrè, 1988.
——, “L’interpretazione della Costituzione e l’attuazione di essa attraver-
so la prassi”, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, núm. 1, 1989.
——, “La motivazione delle decisioni della Corte Costituzionale: coman-
di o consigli?”, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Milán, núm. 2,
1963.
——, Lecciones de derecho constitucional, trad. de J. Jiménez Campo,
Madrid, CEC, 1984, vol. II.
——, “Sui limiti della potesta normativa della Corte Costituzionale”, Ri-
vista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Milán, núm. 1, 1982.
PLINER, Adolfo, Inconstitucionalidad de las leyes, Argentina, Abeledo-
Perrot, s. f.
PORRAS NADALES, Antonio J., “Derechos e intereses. Problemas de terce-
ra generación”, RCEC, Madrid, núm. 1, 1991.
——, Introducción a una teoría del Estado postsocial, Barcelona, PPU,
1988.
——, “La evolución del Estado social y sus perspectivas”, Sistema, Ma-
drid, núm. 118-119, 1994.
——, “Parlamento y corporativismo”, en PÉREZ YRUELE, M. y GINER, S.
(eds.), El corporativismo en España, Barcelona, Ariel, 1988.
——, “El derecho intervencionista del Estado”, REP, Madrid, núm. 63,
1989.
—— y VEGA GARCÍA, Pedro de, “Introducción: el ebate sobre la crisis de
la representación política”, en PORRAS NADALES, Antonio J. (ed.), El
debate sobre la crisis de la representación política, Madrid, Tecnos,
1996.
PORTINARO, Pier P., “Dal custode della Costituzione alla Costituzione
dei custodi”, en GOZZI, G. (cura), Democrazia, diritti, costituzione. I
fondamenti costituzionali delle democrazie contemporanee, Bolonia, Il
Mulino, 1997.
592 BIBLIOGRAFÍA
PREUSS, Ulrich K., “El concepto de los derechos en el Estado del bienes-
tar”, trad. de F. Serra, en OLIVAS, E. (ed.), Problemas de legitimación en
el Estado social, Madrid, Trotta, 1991.
PRIETO SANCHÍS, Luis, Constitucionalismo y positivismo, México, Fonta-
mara, 1997.
——, “Del mito a la decadencia de la ley. La ley en el Estado constitu-
cional”, Ley, principios, derechos, Dykinson-Universidad Carlos III de
Madrid, 1998.
——, “Dos años de jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre cuestiones
constitucionales”, REDC, Madrid, núm. 1, 1981.
——, “El constitucionalismo de principios, ¿entre el positivismo y el ius-
naturalismo? A propósito de “El erecho dúctil” de Gustavo Zagrebels-
ky”, Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, núm. XIII, 1996.
——, Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Debate, 1994.
“Ideología liberal y fundamentación iusnaturalista de los derechos huma-
nos. Observaciones críticas”, ADH, Madrid, núm. 4, 1986-1987.
——, “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”, Ley,
principios, derechos, Madrid, Dykinson, 1998.
——, “Los valores superiores del ordenamiento jurídico y el Tribunal
Constitucional”, Revista del Poder Judicial, Madrid, núm. 11, 1984.
——, “Notas sobre la interpretación constitucional”, CEC, Madrid, núm.
9, 1991.
——, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico,
Madrid, CEC, 1992.
——, “Tribunal Constitucional y positivismo jurídico”, en CARBONELL,
M. (comp.), Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos, México,
Porrúa-UNAM, 2000.
PUNSET BLANCO, Ramón, “Canon, carácter vinculante, contenido y efec-
tos de los pronunciamientos sobre la constitucionalidad de las leyes”, La
sentencia sobre la constitucionalidad de la ley, CEC, Madrid, 1997.
——, “Normas impugnables y motivos impugnatorios en los procesos de
control de constitucionalidad de las leyes”, REDC, Madrid, núm. 43,
1995.
QUADRA, Tomás de la, “Interpretación de la Constitución y órganos del
Estado”, en LÓPEZ PINA, A. (coord.), División de poderes e interpreta-
ción, Madrid, Tecnos, 1987.
BIBLIOGRAFÍA 593
——, “La Constitución como norma y la seguridad jurídica”, en LÓPEZ

PINA, A. (coord.), División de poderes e interpretación, Madrid, Tec-
nos, 1987.
RABELL GARCÍA, Enrique, “La inconstitucionalidad de leyes en México”,
La actualidad de la defensa de la Constitución, México, SCJN-UNAM,
1997.
RAMÍREZ, Manuel, “Problemática actual del Parlamento”, REP, Madrid,
núm. 87, 1995.
RAWLS, John, Sobre las libertades, trad. de J. Vigil Rubio, Barcelona, Pai-
dós, 1996.
RENOUX, Thierry S., “El Consejo Constitucional y el Poder Judicial en
Francia y en el modelo europeo de control de constitucionalidad de las
leyes”, Revista Chilena de Derecho, 1993, vol. 20.
REQUEJO PAGÉS, Juan Luis, “Constitución y remisión normativa. Perspec-
tiva estática y dinámica en la identificación de las normas constitucio-
nales”, REDC, núm. 39, 1993.
REYES REYES, Pablo Enrique, La acción de inconstitucionalidad, México,
Oxford, 2000.
REYES, Rodolfo, La defensa constitucional. Recursos de inconstituciona-
lidad y amparo, Madrid, Espasa-Calpe, 1934.
RICHARDS, David A. J., “La intención de los constituyentes y la inter-
pretación constitucional”, trad. de Alonso E. García, RCEC, Madrid,
núm. 1, 1988.
RÍOS VEGA, Luis Efrén, “La justicia constitucional en Coahuila”, Lex,
México, diciembre de 2001.
RIVERO, Jean, “A modo de síntesis”, Tribunales constitucionales europeos
y derechos fundamentales, trad. de L. Aguiar de Luque y M. G. Rubio
de Casas, Madrid, CEC, 1984.
RIVERO, Jean, “Sobre la evolución contemporánea de la teoría de los de-
rechos del hombre”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 25,
1985.
RIZZO, A. et al., “Corte Costituzionale e Parlamento”, Parlamento, isti-
tuzioni, democrazia, Milán, Giufrrè, 1980.
RODOTA, Stefano, “La Corte, la política, l’organizzazione sociale”, Politi-
ca del Diritto, núm. 2, 1982.
——, “La promesa de los derechos”, trad. de F. Hinestrosa, Revista Jurí-
dica, Colombia, núm. 1, 1992.
594 BIBLIOGRAFÍA
RODRÍGUEZ BEREIJO, Álvaro, “Constitución y Tribunal Constitucional”,

REDA, Madrid, núm. 91,1996.
——, “La justicia constitucional en los sistemas contemporáneos”, Anua-
rio Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, CEC, 1997.
RODRÍGUEZ LARRETA, Juan, “Il paradosso della irrelevanza morale del
governo”, en MARTINO, A. A. (cura), La giustificazione morale della
democrazia, Quaderni dell’Istituto di Scienza Politica, Universita di
Genova, 1990.
RODRÍGUEZ LOZANO, Amador, “Las controversias constitucionales y la
construcción del nueo federalismo”, La actualidad de la defensa de la
Constitución, México, UNAM, 1997.
RODRÍGUEZ VÁSQUEZ, Miguel Ángel, “¿Es posible que una reforma a la
Constitución sea inconstitucional por razón de su contenido?”, La ac-
tualidad de la defensa de la Constitución, México, UNAM, 1997.
RODRÍGUEZ ZAPATA, Jorge, “Métodos y criterios de la interpretación de la
Constitución en los seis primeros años de actividad del Tribunal Cons-
titucional”, en LÓPEZ PINA, A. (coord.), División de poderes e interpre-
tación, Madrid, Tecnos,1987.
——, “Desviación de poder y discrecionalidad del legislador”, RAP, Ma-
drid, núm. 100-102, 1983.
ROLLA, G. y GROPPI, T., “Tra politica e giurisdizione: evoluzione e svilu-
ppo della giustizia costituzionale in Italia”, Cuestiones Constituciona-
les, México, núm. 2, 2000.
ROLLA, Giancarlo, “Consolidación y desarrollo de la justicia constitucio-
nal en Europa: el surgimiento de algunas líneas de tendencia comunes”,
trad. de Joan O. Araujo, Cuadernos de la Facultad de Derecho de la
Universidad de las Islas Baleares, núm. 16, 1987-1988.
—— “Las perspectivas de los derechos de la persona a la luz de las recien-
tes tendencias constitucionales”, trad. de C. Ortega Santiago, REDC,
núm. 54, 1998.
ROMBOLI, Roberto, “Italia”, trad. de E. Expósito Gómez, en AJA, E. (ed.),
Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Eu-
ropa actual, Barcelona, Ariel, 1998.
ROSENKRANTZ, Carlos F., “La democracia: una crítica a su justificación
epistémica”, Doxa, núm. 10, 1991.
ROUSSEAU, Juan Jacobo, El contrato social, Madrid, Biblioteca Edaf,
1982.
BIBLIOGRAFÍA 595
RUBIO LLORENTE, Francisco, “Tendencias actuales de la jurisdicción

constitucional en Europa”, en RUBIO LLORENTE, F. y JIMÉNEZ CAMPO,
J., Estudios sobre la jurisdicción constitucional, Madrid, McGraw-Hill,
1998.
——, La forma del poder Estudios sobre la Constitución, Madrid, CEC,
1993.
——, “Del Tribunal de Garantías al Tribunal Constitucional”, RDP, Ma-
drid, núm. 16, 1982-1983.
——, “La concepción de la jurisdicción constitucional en los Estados Uni-
dos y en Europa”, Historia y pensamiento. Homenaje a Luis Díez del
Corral, Madrid, Eudema, 1987.
——, “Principios y valores constitucionales”, Estudios de derecho consti-
tucional. Homenaje al profesor Rodrigo Fernández-Carvajal.
——, “Prólogo”, en ALONSO GARCÍA, Enrique, La interpretación de la
Constitución, Madrid, CEC, 1984.
RUGGERI, Antonio, “Giurisprudenza costituzionale e valori”, Diritto Pub-
blico, núm. I, 1998.
RUIZ MIGUEL, Alfonso, “Problemas de ámbito de la democracia”, Doxa,
RUSCONI, Gian Enrico, “Quale democrazia costituzionale? La Corte Fe-
derale nella politica tedesca e il problema della Costituzione Europea”,
Rivista Italiana di Scienza Politica, núm. 2, 1997.
SAAVEDRA LÓPEZ, Modesto, “La legitimidad judicial en la crisis del impe-
rio de la ley”, Jueces para la Democracia, Madrid, núm. 1, 1993.
——, “Poder judicial, interpretación jurídica y criterios de legitimidad”,
Interpretación del derecho y crítica jurídica, México, Fontamara,
1994.
——, “El fundamento de la democracia en la obra de Elías Díaz”, Doxa,
núm. 15-16, 1994.
SAGÜÉS, Néstor Pedro, “La interpretación constitucional, instrumento y
límite del juez constitucional”, Anuario de Derecho Constitucional La-
tinoaméricano, 1996.
—— La interpretación judicial de la Constitución, Argentina, Depalma,
1998.
——, “Tribunal Constitucional e interpretación constitucional”, Una mi-
rada a los tribunales constitucionales. Las experiencias recientes, Perú,
Comisión Andina de Juristas, 1995.
596 BIBLIOGRAFÍA
SALAS, Javier, “El Tribunal Constitucional español y su competencia des-

de la perspectiva de la forma de gobierno: sus relaciones con los pode-
res legislativo, ejecutivo y judicial”, REDC, Madrid, núm. 6, 1982.
SANCHÉZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS, OLGA, “El artículo 105 cons-
titucional”, La actualidad de la defensa de la Constitución, México,
SCJN-UNAM, 1997.
SANDULLI, Aldo M., La giustizia costituzionale in Italia, Milán, Giufrrè,
1961.
——, “La Corte e la politica”, Diritto e Societa, núm. 2, 1983.
SARTORI, Giovanni, Teoría de la democracia. 1. El debate contemporá-
neo, México, Alianza Universidad, 1994.
SCACCIA, Gino, “Il bilanciamento degli interessi come tecnica di contro-
llo costituzionale”, Giurisprudenza Costituzionale, año XLIII, fasc. 6,
1998.
SCARPELLI, Uberto, “Dalla legge al codice, dal codice ai principi”, Rivista
di Filosofia, núm. 1, 1987.
SCAVONE, Angelo, “Tendenze della giurisdizione costituzionale”, Diritto
e Societa, núm. 3, 1986.
SCODITTI, Enrico, “Riforma costituzionale e giurisdizione”, Democrazia e
Diritto, núm. 1, 1997.
SCHÄFFER, Heinz y HAAS, Thomas, “Austria. La relación entre el Tribunal
Constitucional y el legislador”, en AJA, E. (ed.), Las tensiones entre el
Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, Barcelona,
Ariel, 1998.
SCHEFOLD, Dian, “L’effettivita dei diritti fondamentali in Germania”, en
GOZZI, G. (cura), Democrazia, diritti, costituzione. I fondamenti costi-
tuzionali delle democrazie contemporanee, Bolonia, Il Mulino, 1997.
STARCK, Christian, “I diritti fondamentali nel Grundgesetz della Repub-
blica Federale di Germania”, Giurisprudenza Costituzionale, 1992.
SCHLAICH, Klaus, “Corte Costituzionale e controllo sulle norme nella
Repubblica Federale di Germania”, Quaderni Costituzionali, núm. 3,
1982.
——, “El Tribunal Constitucional Federal alemán”, Tribunales constitu-
cionales europeos y derechos fundamentales, trad. de L. Aguiar de Lu-
que y M. G. Rubio de Casas, Madrid, CEC, 1984.
SCHMIDT, Richard, “Los partidos como fuerzas formadoras del Estado”,
en LENK, K. y NEUMANN, F. (eds.), Teoría y sociología críticas de los
partidos políticos, trad. de I. de Otto, Barcelona, Anagrama, 1980.
BIBLIOGRAFÍA 597
SCHMILL, Ulises, “Fundamentos teóricos del control de constitucionalidad

en México”, Interpretación jurídica y decisión judicial, VÁZQUEZ, R.
(comp.), México, Alfaguara, 1998.
SCHMITT, Carl, La defensa de la Constitución, trad. de M. Sánchez Sarto,
——, Teoría de la Constitución, trad. de Francisco Ayala, Madrid, Alianza
Universidad, 1982.
SCHNEIDER, Hans Peter, Democracia y Constitución, trad. de K. Albiez
Dohrmann y M. Saavedra López, Madrid, CEC, 1991.
——, “Continencia judicial y estructura normativa abierta del Derecho
Constitucional”, en LOPEZ PINA, A. (ed.), División de Poderes e Inter-
pretación. Hacia una teoría de la praxis constitucional, Madrid, Tec-
nos, 1987.
SCHWARTZ, Bernard, Los poderes del gobierno, trad. de J. Olloqui Labas-
tida, México, UNAM, 1966, vol. I.
——, “La Corte Suprema de los Estados Unidos: cambios recientes y ten-
dencias futuras”, El derecho y los problemas contemporáneos, Argentina,
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 1991.
SCHWARTZ, Carl E., “El papel del precedente como factor institucional en
la toma de decisión judicial: los Estados Unidos y México”, en SMITH,
James F. (coord.), Derecho constitucional comparado México-Estados
Unidos, México, UNAM, 1990.
SENESE, Salvatore, “Democracia pluralista, pluralismo institucional y go-
bierno del poder judicial”, trad. de P. Andrés Ibáñez, Corrupción y de-
mocracia, Madrid, Trotta, 1996.
SHAPIRO, Martín, “Revisión judicial a priori y a posteriori: los modelos
norteamericano y europeo”, trad. de A. M. Silva Jiménez, Revista Chi-
lena de Derecho, vol. 20, 1993.
SILVESTRI, Gaetano, “Le sentenze normative della Corte Costituzionale”,
Giurisprudenza Costituzionale, 1981, t. I.
SIMON, Helmut, “La jurisdicción constitucional”, en LÓPEZ PINA, A. (ed. y
trad.), Manual de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 1996.
——, “Los derechos fundamentales en el Estado democrático y social de
derecho”, en THESING, J. (comp.), Estado de derecho y democracia,
Argentina, CIEDLA, 1999.
SMEND, Rudolf, Constitución y derecho constitucional, trad. de J. M. Be-
neyto Pérez, Madrid, CEC, 1985.
598 BIBLIOGRAFÍA
SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, Juan J., “Notas sobre interpretación y jurispru-

dencia constitucional”, REP, Madrid, núm. 69, 1990.
——, “Sobre el principio de la separación de poderes”, REP, Madrid,
núm. 24, 1981.
——, “Algunas cuestiones básicas de la teoría de los derechos fundamen-
tales”, REP, núm. 71, enero-marzo de 1990.
——, “Principialismo y orden constitucional”, AFDUAM, Madrid, núm.
2, 1998.
——, “Alcance jurídico de las cláusulas definitorias constitucionales”,
REDC, núm. 15, 1985.
SPADARO, Antonino, “Dalla Costituzione come atto puntuale nel tempo
alla Costituzione come processo storico”, Quaderni Costituzionali,
núm. 3, 1988.
——, “La giustizia costituzionale italiana: da originario limite a moderno
strumento della democrazia pluralista . Cinque proposte”, en BIN, R. y
PINELLI, C. (cura), Il soggetti del pluralismo nella giurisprudenza cos-
tituzionali, Torino, G. Giappichelli, 1996.
——, “Le motivazioni delle sentenze della Corte come “tecniche” di crea-
zione di norme costituzionale”, en RUGGERI, A. (cura), La motivazione
delle decisioni della Corte Costituzionale, Torino, Giappichelli, 1994.
——, “Una Corte per la Costituzione Nota sulla originaria e prioritaria
funzione della Corte Costituzionale ”, Studi in onore di Paolo Biscaretti
di Rufia, Milán, Giufrrè, 1987, t. II.
STARCK, Christian, El concepto de ley en la Constitución alemana, trad. de
L. Legaz y Lacambra, Madrid, CEC, 1979.
——, “I diritti fondamentali nel Grundgesetz della Repubblica Federale di
Germania”, Giurisprudenza Costituzionale, 1992.
STELLA RICHTER, Mario, “La organización y las funciones de la Corte
Federal Constitucional y de la Corte Federal, de Alemania Occidental”,
Revista de la Facultad de Derecho de México, núm. 31-32, 1958.
STERN, Klaus, Derecho del Estado de la República Federal alemana, trad.
de J. Pérez Royo y P. Cruz Villalón, Madrid, CEC, 1987.
——, “El sistema de los derechos fundamentales en la República Federal
de Alemania”, RCEC, Madrid, núm. 1, 1988.
SUMMERS, Robert, “Sobre la interpretación legislativa ideal”, trad. de M.
González Oropeza, y H. Anderson, Isonomía, México, núm. 6, 1997.
BIBLIOGRAFÍA 599
SUNSTEIN, Cass R., “Constituciones y democracias: epílogo”, en ELSTER,

Jon y SLAGSTAD, R. (comps.), Constitucionalismo y democracia, trad.
de M. Utrilla de Neira, México, FCE, 1999.
TAMAYO SALMORÁN, Rolando, “Una judicatura de amparo una judicatura
¿para qué?”, Estudios en homenaje a Felipe Tena Ramírez, México,
Porrúa, 1999.
——, “Interpretación constitucional. La falacia de la interpretación cua-
litativa”, en VÁZQUEZ, R. (comp.), Interpretación jurídica y decisión
judicial, México, Alfaguara, 1998.
TARUFFO, Michele, “Ley y juez en el “rule of law” inglés y en el constitu-
cionalismo americano”, trad. de P. Andrés Ibañez, La experiencia juris-
diccional: del estado legislativo de derecho al estado jurisdiccional de
derecho, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1999.
TENA RAMÍREZ, Felipe, Derecho Constitucional mexicano, 27a. ed., Méxi-
co, Porrúa, 1993.
TERRAZAS SALGADO, Rodolfo, “El juicio de amparo y los derechos políti-
co-electorales”, en FERRER MAC-GREGOR, E. (coord.), Derecho proce-
sal constitucional, México, Porrúa, 2001.
TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, “A modo de sugerencia. Notas sobre las
recomendaciones del Tribunal Constitucional al Legislador”, en GA-
RRORENA MORALES, A. (ed.), El Parlamento y sus transformaciones
actuales, Madrid, Tecnos,1990. Reproducido en Escritos sobre y desde
el Tribunal Constitucional, Madrid, CEC, 1993.
——, “La Constitución y el Tribunal Constitucional”, La jurisdicción
constitucional en España, Madrid, CEC, 1995.
——, “La defensa de la Constitución”, RDP, núm. 16, 1983.
——, “La resistencia constitucional y los valores”, Doxa, Madrid, núm.
15-16, 1994.
TORRE, Máximo la, “Derecho y conceptos de derecho. Tendencias evoluti-
vas desde una perspectiva europea”, RCEC, Madrid, núm. 16, 1993.
——, “Discutiendo de democracia. Representación política y derechos
fundamentales”, trad. de J. Ansuátegui Roig, Derechos y Libertades,
TORRES MURO, Ignacio, “El control jurisdiccional de los actos parlamen-
tarios. La experiencia italiana”, REDC, Madrid, núm. 17, 1986.
TORRES PÉREZ, Mercedes y FLORES JUBERÍAS, Carlos, “Materiales para
un estudio comparado de la justicia constitucional en la Europa Central
600 BIBLIOGRAFÍA
y Oriental”, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió

Ceriol, Valencia, núm. 20-21, 1997.
TOSI, Rosana, “Spunti per una reflessione sui criteri di ragionevolezza ne-
lla giurisprudenza costituzionale”, Giurisprudenza Costituzionale, año
XLIII, fasc. 1, 1993.
TOCQUEVILLE, Alexys de, La democracia en América, 2a. ed., trad. de L.
R. Cuéllar, México, FCE, 1996.
TRIBE, Laurence H., “Los límites del propósito original”, Facetas, Washing-
ton, núm. 75, 1987.
TRIEPEL, Heinrich, “Derecho Constitucional y realidad constitucional”, en
LENK, K. y NEUMANN, F. (eds.), Teoría y sociología críticas de los par-
tidos políticos, trad. de I. de Otto, Barcelona, Anagrama, 1980.
——, Derecho público y política, 2a. ed., trad. de J. L. Carro, Madrid,
Civitas, 1986.
TROPER, Michael, “Kelsen y el control de constitucionalidad”, trad. de M.
Venegas Grau, Derechos y Libertades, Madrid, núm. 4, 1995.
——, “Il problema dell’interpretazione e la teoria della sovralegalita cos-
tituzionale”, trad. de P. Comanducci, en COMADUCCI, P. y GUASTINI,
R. (cura), L’analisi del ragionamento giuridico, Torino, Giappichelli,
1989.
——, “Justicia constitucional y democracia”, Por una Teoría Jurídica del
Estado, trad. de María Venegas Grau, Madrid, Dykinson, 2001.
TRUJILLO FERNÁNDEZ, Gumersindo, Dos estudios sobre la constituciona-
lidad de las leyes, Facultad de Derecho de la Universidad de la Laguna,
1970.
TRUJILLO RINCÓN, M. A., “Sobre la posición del Tribunal Constitucional
en el sistema de los órganos supremos del Estado”, Revista Jurídica de
Castilla-La Mancha, núm. 3-4, 1988.
TUORI, Kaarlo, “Etica discursiva y legitimidad del derecho”, trad. de J.
Aguiló Regla, Doxa, núm. 5, 1988.
——, “Los intereses y la legitimidad del derecho”, Positivismo crítico y
derecho moderno, México, Fontamara, 1998.
VADO GRAJALES, Luis Octavio, “Las atribuciones constitucionales del
Pleno del Tribunal Superior de Justicia de Querétaro”, Lex, México,
núm. 79, 2002.
VALLESPÍN OÑA, Fernando, “Estado de Bienestar y Constitución”, RCEC,
BIBLIOGRAFÍA 601
VANOSSI, Jorge Reinaldo, “En torno al concepto de Constitución: sus ele-

mentos”, Libro-Homenaje a Manuel García Pelayo, Universidad Cen-
tral de Venezuela, 1980, t. 1.
VARGAS, Jorge A., “El renacimiento de la Suprema Corte de México: eva-
luación de la reforma judicial del presidente Zedillo de 1995”, trad. de
J. Serrato Combe, Revista de Investigaciones Jurídicas, México, núm.
20, 1996.
VATTER, Miguel E., “La democracia, entre participación y representa-
ción”, en PORRAS NADALES, A. J. (ed.), El debate sobre la crisis de la
representación política, Madrid, Tecnos, 1996.
VEGA, Juan y CORZO, Édgar (coords.), Tribunales y justicia constitucio-
nal, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002.
—— (coord.), Instrumentos de tutela y justicia constitucional, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002.
VEGA GARCÍA, Pedro de, “Jurisdicción constitucional y crisis de la Cons-
titución”, REP, Madrid, núm. 7, 1979.
——, “Problemi e prospettive attuali della giustizia costituzionale in Spag-
na”, en LOMBARDI, G. (cura), Costituzione e giustizia costituzionale nel
diritto comparato, Italia, Maggioli Editore, 1985.
——, “Dificultades y problemas para la construcción de un constitucio-
nalismo de la igualdad el caso de la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales ”, en PÉREZ LUÑO, A. E. (coord.), Derechos humanos y
constitucionalismo en el tercer milenio, Madrid, Marcial Pons, 1996.
——, “La eficacia horizontal del recurso de amparo: el problema de la Dri-
ttwirkung der grundrechte”, Garantías jurisdiccionales para la defensa
de los derechos humanos en Iberoamérica, México, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, 1992.
——, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyen-
te, Madrid, Tecnos, 1988.
——, “Mundialización y derecho constitucional: la crisis del principio de-
mocrático en el constitucionalismo actual”, REP, Madrid, núm. 100.
——, “Constitución y democracia”, en LÓPEZ PINA, A. (ed.), La Constitu-
ción de la monarquía parlamentaria, México, FCE, 1983.
——, “Estado social y Estado de partidos. La problemática de la legi-
timidad”, Problemas actuales del derecho constitucional. Estudios en
homenaje a Jorge Carpizo, México, UNAM, 1994.
——, “Parlamento y opinión pública”, en APARICIO, M. A. (coord.), Par-
lamento y sociedad civil, Universidad de Barcelona, 1980.
602 BIBLIOGRAFÍA
——, “Presentación”, Teoría y práctica de los partidos políticos, Madrid,

Edicusa, 1977.
VIDAL GIL, Ernesto J., “Paradojas de la democracia”, Anuario de Filosofía
del Derecho, Madrid, núm. VII, 1990.
——, “Representación y democracia: problemas actuales”, Doxa, Madrid,
núm. 6, 1989.
VIGO, Rodolfo L., Interpretación constitucional, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 1993.
VILLAVERDE, Ignacio, “La inconstitucionalidad por omisión de los silen-
cios legislativos”, Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario,
núm. 8, 1996.
VITA, Ana de, “I valori costituzionali come valori giuridici superiori nel
sistema francese. Il Conseil constitutionnel fra nuovi compiti e nuove
responsabilita”, Quaderni Costituzionali, núm. 1, 1984.
VON BEYME, Klaus, “La difesa dell’ordinamento costituzionale”, Quader-
ni Costituzionali, núm. 2, 1984.
WAHL, Rainer y WIELAND, Joachim, “La jurisdicción constitucional como
bien escaso. El acceso al Bundesverfassungsgericht”, trad. de Pablo Ló-
pez Pietsch, REDC, Madrid, núm. 51, 1997.
WEBER, Albrecht, “Alemania”, en AJA, E. (ed.), Las tensiones entre el
Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, Ariel, Bar-
celona, 1998.
——, “La jurisdicción constitucional en Europa occidental: una compara-
ción”, REDC, núm. 17, 1986.
WEBER, Max, Economía y sociedad, trad. de J. Medina Echavarría, Méxi-
co, FCE, 1944.
WHEARE, K. C., Las Constituciones modernas, 2a. ed., Nueva Colección
Labor, 1975.
WOLFE, Christopher, La transformación de la interpretación constitucio-
nal, trad. de M. Rubio de Casas y S. Valcárcel, Civitas, Madrid, 1991.
WRÓBLEWSKI, Jerzy, Constitución y teoría general de la interpretación
jurídica, trad. de A. Azurza, Madrid, Civitas, 1988.
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho ductil. Ley, derechos, justicia, trad.
de Marina, Gascón, Madrid, Trotta, 1995.
——, “El Tribunal constitucional italiano”, Tribunales Constitucionales
europeos y derechos fundamentales, trad. de L. Aguiar de Luque y M.
G. Rubio de Casas, Madrid, CEC, 1984.
BIBLIOGRAFÍA 603
——, “I diritti fondamentali oggi”, Materiali per una oria della cultura
giuridica, vol. XII, núm. 1, 1992.
——, “La Corte Constitucional y la interpretación de la Constitución”, en
LÓPEZ PINA, A. (coord.), División de poderes e interpretación Madrid,
Tecnos, 1987.
——, “La Corte Costituzionale e il legislatore”, Tribunales constituciona-
les europeos y derechos fundamentales, trad. de L. Aguiar de Luque y
M. G. Rubio de Casas, Madrid, CEC, 1984.
——, “La giurisdizione costituzionale”, en AMATO, G. y BARBERA, A.
(cura), Manuale di diritto pubblico, Bologna, Il Mulino, 1984.
——, “La sovranita e la rappresentanza politica”, Lo stato delle istituzione
italiane. Problemi e prospettive, Milán, Giufrrè, 1994.
ZALDÍVAR LELO DE LARREA, Arturo, “Los poderes privados no regulados.
Democracia y nueva ley de amparo”, Estrategias y propuestas para la
reforma del Estado, México, UNAM, 2001.
——, Hacia una nueva Ley de Amparo, México, UNAM, 2002.
ZIPPELIUS, Reinhold, “Teoría general del Estado. Ciencia de la política, de
la República Federal de Alemania”, Sociedad antagónica y democracia
política, Barcelona, Grijalbo, 1997.

Vasconcelos. Una Corte de Justicia para La Constitucion

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Vasconcelos. Una Corte de Justicia para La Constitucion

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

UNA CORTE DE JUSTICIA PARA LA CONSTITUCIÓN

Justicia constitucional y democracia en México

UNA CORTE DE JUSTICIA

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

DR © 2010, Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Impreso y hecho en México

Capítulo primero. La Constitución, el legislador y el juez. La

Capítulo segundo. El crecimiento de la posición jurídica y

4. Las cuestiones políticas........................................... 135

Capítulo tercero. Causas por las que se ha producido el creci-

5. La intervención de los grupos de interés en el pro-

Capítulo cuarto. Hacia un sistema de control constitucional en

En México hemos hecho, durante décadas, derecho constitucional

Se trata de un texto no solamente necesario, sino sobre todo oportuno

garantismo constitucional o del neoconstitucionalismo recorren buena

convertido en una especie de fetiche que amplía competencias, modula

cual son elaboradas las leyes. La deﬁnición de la Constitución como

como las funciones del legislador, proponemos un camino determinado

I. LA CONSTITUCIÓN. FUNCIONES Y ESTRUCTURA

Para comprender cuál es el papel asignado al legislador y al órgano juris-

origen popular, y como contenidos básicos la separación de poderes y la

iniciado el absolutismo”, García Pelayo, Manuel, Derecho constitucional comparado,

la esfera del poder público y la de las relaciones privadas.7 Ahora, como

de forma constante su unidad. Son los propios ciudadanos los que, en

12Aragón, Manuel, Constitución y democracia, Madrid, Tecnos, 1990, p. 26. También,

con capacidad de adaptarse a las más diversas circunstancias y perseguir

15 Grimm, Dieter, “Il futuro della Costituzione”, en Zagrebelsky, G. et al., Il futuro

motivar y operar en la vida política; de ser realmente “un orden vivido,

Miñón, Miguel, “En torno a la aplicación de la Constitución”, La Constitución Española

“de la tesis de la exclusividad de la fuerza determinante de las relaciones

tiva la intención de adaptarse a las cada vez más nuevas condiciones y

dirección política.42 Zagrebelsky ha visto en esta concepción de la Cons-

47 Schneider, Hans Peter, “La Constitución. Función y estructura”, p. 46, “Aplica-

parte sustancial de la dinámica especíﬁca de la praxis constitucional.50

Si la Constitución pretende que sus principios fundamentales mantengan

La Constitución posee “principios competitivos” que conviven, a pe-

posición de cumplir las importantes funciones jurídicas, políticas y so-

54 Häberle, Peter, en López Pina (dir.), La garantía constitucional de los derechos

o, en otras palabras, su eﬁcacia dependerá “del comportamiento regular

El principio democrático obliga a considerar al órgano representativo del

Las aﬁrmaciones anteriores imponen la relativización y limitación de

II. SEPARACIÓN DE PODERES. FUNCIONES DE LOS ÓRGANOS

La Constitución establece los órganos del Estado, su estructura, com-

ciones conferidas a otros órganos constitucionales. Todos deben actuar

64Hesse, Konrad, op. cit., nota 9, p. 47.

de poderes. Por lo que a nosotros ahora nos interesa, debemos considerar

o al menos no está detallado, porque, de lo contrario, quedaría notable-

72 Schneider, Hans Peter, op. cit., nota 1, pp. 77 y 78.

objetivos y fundamentar sus decisiones en preferencias valorativas. Como

lo con la expulsión y exclusión del sistema para conservar la unidad y

el más conveniente políticamente ni evaluar su conformidad con el inte-

Estado de derecho orientado a la Constitución y decidido por la jurisdic-

86Denninger, Erhardo, op. cit., nota 39, p. 182.

La tarea del juez no es la de determinar que es lo mejor para el país o que

En consecuencia, en el Estado democrático, el juez constitucional

los órganos estatales y, particularmente, las del juez constitucional, de-

III. LA PRESUNCIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

1. El principio de interpretación conforme a la Constitución

Uno de los efectos de la supremacía de la Constitución es el principio

96 Jiménez Campo, Javier, “Interpretación conforme a la Constitución”, Enciclopedia

ley deben ser interpretados de forma acorde a los contenidos de la Cons-