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Universidad

ISSN: 0041-9060

revistacientificasjaveriana@gmail.com
Pontificia Universidad Javeriana

Colombia

Arcila-Salazar, Carlos Andrés

Derecho mercantil: ¿derecho excepcional o derecho especial?

Universidad, n. 114, julio-diciembre de 2007, pág. 31-47 Pontificio

Javeriana University

Bogota Colombia

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=82511403

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ISSN:0041-9060

DERECHO MERCANTIL: ¿DERECHO EXCEPCIONAL O

DERECHO ESPECIAL?

Carlos Andres Arcila-Salazarÿ

RESUMEN

Para quienes sostienen que el derecho comercial es un derecho

excepcional, frente a un vacío en el derecho comercial, es necesario
acudir a las reglas del derecho civil, ya que lo excepcional debe
aplicarse estrictamente. Para quienes entienden que el derecho
comercial es un derecho especial, el vacío legal debe integrarse con el
agotamiento en primer lugar del sistema de fuentes formales que
integran el derecho comercial, para lo cual se utilizará como último ratio
el derecho civil, ya que éste no puede ser considerado como fuente del
derecho mercantil en la medida en que no lo cree, sino que es un
régimen común a todas las relaciones de carácter privado que carecen de regulación.

Palabras clave: derecho civil, derecho comercial, derecho excepcional, derecho especial.

ÿ
Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre Seccional de Pereira, con
especialidad en Derecho Comercial y Legislación Tributaria de la Universidad Pontificia Bolivariana. Actualmente
se desempeña como Jefe de la Sección Jurídica de la Red Megabanco Eje Cafetero del Banco de Bogotá SA
Las opiniones expresadas en este documento son consideraciones personales del autor y, por lo tanto, de su
exclusiva responsabilidad, no comprometen la posición oficial del Banco de Bogotá SA o de cualquier otra entidad
o institución con respecto a la materia. Contacto: carlos.andres.arcila@gmail.com

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RESUMEN
Carlos Andres Arcila-Salazar

Derecho Comercial: Derecho excepcional o especial

Para quienes afirman que el Derecho Comercial es un derecho excepcional,
Debido a las lagunas existentes en el derecho mercantil, es necesario remitirse al
Derecho Civil para aplicar estrictamente sus elementos excepcionales. Para quienes
entienden el derecho comercial como un derecho especial, los vacíos legales deben
integrarse en primer lugar con el sistema de fuentes formales que componen el
Derecho Comercial y la remisión al Derecho Civil debe constituir la razón última; la
primera no puede entenderse como fuente de la segunda porque el Derecho Civil
no crea el Derecho Mercantil. En cambio, debe considerarse como un cuerpo de
derecho común a toda relación privada carente de regulación alguna.

Palabras clave: derecho civil, derecho comercial, derecho excepcional, derecho especial.

INTRODUCCIÓN

En el pasado se ha discutido si el derecho comercial es o no autónomo frente al derecho civil, ya que

ambos derechos forman parte del derecho privado, sobre todo porque en nuestro país existen
regímenes legislativos separados, ya que contamos tanto con un Código de Comercio como con un
Código Civil. Código.

La importancia de este tema se puede precisar en la aplicación, por parte de la

administración de justicia, del derecho comercial o civil a la solución de un conflicto comercial
cuando existe un vacío legal, pues si el derecho comercial es un derecho especial, no es una rama
jerárquicamente inferior al derecho civil y la solución de sus lagunas se adelantará a través de su
sistema de fuentes formales.
Por el contrario, si se considera como un derecho excepcional, ante un vacío en la regulación mercantil,
se debe acudir inexorablemente al derecho civil a través del principio de integración normativa.

El propósito de este escrito no es agotar el tema, ni mucho menos es un apretado

síntesis de lo expuesto sobre el tema, ya que además de presuntuoso sería imposible de hacer.
Por el contrario, expondremos la opinión que amerita este tema, la cual sustentaremos en un análisis
de nuestro ordenamiento jurídico mercantil actual, el cual haremos de manera inductiva, así: en primer
lugar, ubicaremos al derecho mercantil o mercantil dentro del marco general del derecho positivo, para
lo cual recurriremos a la práctica división de este en derecho público y derecho privado. En segundo
lugar, y ubicando el derecho comercial, lo conceptualizaremos

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y haremos una
DERECHO breve mención en
MERCANTIL: cuanto a su núcleo
¿DERECHO esencial, su contenido
EXCEPCIONAL y su
O DERECHO ESPECIAL? 33
características, con el fin de proponer una definición del mismo que nos permita continuar con la
exposición. Una vez hecho lo anterior, en el tercer término expondremos las posiciones
doctrina sobre el tema en estudio. Cuarto, y expuso la
concepciones doctrinales, expondremos nuestra posición, la cual argumentaremos
en debida forma. En quinto y último lugar, concretaremos las conclusiones que nos permitan finalizar
los comentarios realizados.

Una vez establecido el rumbo de la exposición, antes de entrar en materia, se

Es pertinente señalar que el valor de los comentarios contenidos en este documento estará
en la crítica y el debate que generen, ya que ese será su verdadero aporte.

1. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

Dentro de la teoría general del derecho existe una multiplicidad de divisiones o clasificaciones del
derecho1 , pero para los efectos de este escrito recurriremos a
la tradicional bipartición de las mismas entre derecho público y derecho privado,
advirtiendo en adelante que basta por lo que se pretende con referirse a una noción básica
de la clasificación en cuestión.

El derecho público se refiere básicamente (i) a la estructura del Estado, (ii) a las relaciones
de sus órganos y organismos y, (iii) en principio, a las relaciones del Estado con los
particulares2. El derecho privado se ocupa de las normas

que regulan (i) las relaciones entre los particulares y, por excepción, (ii) las relaciones entre
los particulares y el Estado, cuando éste actúa como particular3.

De la anterior división del derecho, nos interesa el derecho privado como

genero normativo
1 Entendemos de las
el derecho relaciones
desde juridicas
la doble vertiente en entre
que separticulares. Siendo
manifiesta: como un derecho objetivo, esto es,
como un conjunto de normas reglamentarias que se imponen coactivamente a un determinado grupo
social, ya que provienen de la autoridad; y como derecho subjetivo, esto es, como facultad de obrar
atribuida a una persona frente a otras o frente a una cosa, facultad que obliga al grupo social a obrar en la
forma requerida por el titular de la atribución.
2 Como ejemplos de Derecho Público podemos citar, entre otros, el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el
Derecho Penal, etc., cuyas normas son obligatorias porque las necesidades de un orden social se superponen a las de
un orden particular, por lo que no pueden ser excluidas. modificada por los intereses individuales.
3 Sus normas son predominantemente de carácter privado, es decir, prima la voluntad de los particulares,
siendo el Derecho Mercantil un claro ejemplo, aunque en la actualidad a través del fenómeno de la
publicación del Derecho Privado, se imponen las normas del Derecho Público en algunas actividades,
como como por ejemplo, cuando hay intervención estatal en una actividad de iniciativa privada, porque por
intereses sociales se requiere el cumplimiento de ciertos requisitos, por lo cual la actividad no queda al libre
albedrío de los particulares.

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3. 4

el genero derecho privado, encontramos

como su Carlos
el derecho
Andres Arcila-Salazar
civil y el derecho comercial
especies4.

Con respecto al derecho civil, la doctrina enseña que es el "conjunto de

normas jurídicas que regulan de manera especial las instituciones del
personalidad, propiedad y familia. Decimos que es un conjunto de normas que regulan
(i) la persona en sus manifestaciones primarias, (ii) la persona como ser social (familia),
(iii) su patrimonio (soporte económico) y (iv) la transmisión de dicho patrimonio a los
miembros de su familia con motivo de su muerte.

En cuanto al derecho comercial, nos referiremos a él a continuación.

2. DERECHO MERCANTIL

Es necesario precisar desde ahora que el comercio es el núcleo fundamental del derecho
comercial o mercantil. Teniendo en cuenta lo anterior, más que entrar en una breve
reseña histórica del derecho comercial, consideramos más relevante referirnos brevemente
a los siguientes puntos: (i) concepto histórico y económico del comercio, (ii) contenido del
derecho comercial, ( iii) características del derecho comercial y, finalmente, (iv) definición de
derecho comercial. La evolución histórica del derecho comercial en general y, en particular,
en Colombia, puede consultarse, entre otros, en las obras de los maestros José Ignacio
Narváez García6 ,
Ramón E. Madriñán de la Torre7 y Jairo Medina Vergara8.

2.1. Concepto histórico y económico del comercio.

En un momento de nuestra historia, el hombre entiende que debe abandonar su

condición individualista para poder integrarse en un grupo, ya que el sentido gregario del
ser humano le hace comprender que para satisfacer ciertas necesidades requiere lo que
otros le pueden ofrecer, por lo que su capacidad productiva respecto de ciertos bienes y
servicios, a veces excesiva, puede combinarse con 4 Hay quienes sostienen que el
Derecho Comercial no tiene autonomía científica, como no la de otros individuos del grupo
a través del intercambio
los comparte o oficio
con la otra rama dedel
éstos, para Privado,
Derecho tener principios generales
el Civil para propios,
satisfacer sus sino que
necesidades propias
Ley; simplemente y lasdistintas
regulan de la comunidad deellaDerecho
materias, siendo que yaCivil
forman parte.Común o Tronco”.
el “Derecho
5 Valencia Zea,
Decimosexta Edición. Bogotá, DC Temis. 2006, pág. 22 y 23.
6 Derecho comercial colombiano, parte general. Tomo I. Novena Edición. Bogotá, DC Legis. 2002 (primera reimpresión),
págs. 1-37.
7 Principios del derecho comercial. Novena edición. Bogotá, DC Temis. 2004, págs. 5-29.
8 Derecho comercial, parte general. Tercera edicion. Bogotá, DC Grupo Editorial Ibáñez. 2006, págs. 19-55.

Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho civil, parte general y personas, Tomo I.

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Durante este proceso permanente de intercambio o comercio de bienes y servicios

DERECHO MERCANTIL: ¿DERECHO EXCEPCIONAL O DERECHO ESPECIAL? 35
el individuo, no considerado insularmente sino como parte de un grupo, entiende que le resulta
bastante complicado exigir directamente a cada uno de los miembros del grupo
grupo lo que requiere para satisfacer sus necesidades y las de su grupo familiar y, al mismo
tiempo, ofrecer todos aquellos bienes y servicios que no necesita y que puede satisfacer
las necesidades de los demás. Es ahí donde surge el intermediario, es decir, un punto
medio entre productores y consumidores y que de manera profesional, a cambio de lucrarse
en la intermediación para el intercambio de bienes o retribución por la prestación de servicios,
viene a resolver el problema. problema de orden práctico expuesto.

Este intermediario llamado comerciante, cuya actividad es especial por los actos que
realiza, se convierte en el primer aspecto que va a ser tratado por el derecho comercial, ya que
puede evidenciar en nuestro Código de Comercio9 , es el que se
El Libro Primero trata de los “Comerciantes y asuntos comerciales”, es
decir, el “Estado personal o profesional”, tal como lo define la doctrina10.
A este estatuto personal o profesional se añaden por extensión, el estatuto real
—bienes de carácter mercantil destinados al ejercicio de actividades mercantiles
—; el estatuto contractual —contratos mercantiles típicos11—; el estatuto procesal
—los concordatos, por ejemplo—; el estatuto de navegación marítima, fluvial y
aérea; y otras que, por su especialidad, estén sujetas a normas separadas —
estatuto económico—.

2.2. Contenido

Doctrinalmente se han sostenido diversas concepciones sobre el contenido del derecho

comercial12, pero todas ellas se basan básicamente en dos grandes nociones: la subjetivista y
la objetivista. Presentaremos brevemente estas posiciones doctrinales.

La concepción
número subjetivista
410 de 1971 enseña
“Por el cual que las
se expide actividades
el Código realizadas por el 9 Decreto
de Comercio”.
10 Instituciones de Derecho Comercial, Cuarta Edición. Medellín.
comerciantes, que a su vez corresponden a
Signo editorial. 2003, pág. 98.
11 Debe entenderse por contrato tipo aquel que ha sido reglamentado y reglamentado por la ley, para que entre
otras cosas, la reconozca, establezca sus efectos y modalidades. Como contrapartida de los contratos típicos,
encontramos los contratos atípicos, que se definen en términos generales como aquellos “…cifras negociables
no reconocidas expresamente por la ley, sino por la sociedad, siempre que no contravengan las normas de
orden público o las buenas costumbres” (ver “Interpretación del contrato atípico a la luz de la jurisprudencia
colombiana”, Contratos de derecho privado. Primera Edición. Bogotá, DC Universidad del Rosario y Legis.
2007, p. 47).
12 Ley de los comerciantes, de la sociedad, de los actos de comercio, de los actos realizados en masa, de
Velasquez-Restrepo,
negocios, etc. Carlos Alberto,

Rengifo-Garcia, Ernesto,
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que figuren inscritos en los libros previstos por la legislación para poder ejercer
el comercio. Por otro lado, la concepción objetivista señala que el carácter
mercantil está determinado por la repetición en el tiempo de determinados
actos, lo que conlleva la presencia de conductas constantes que llevan a
calificar como mercantiles determinadas actividades, aun cuando quien las
Carlos Andres Arcila-Salazar
realiza sea no un comerciante13.

De la combinación de las concepciones anteriores surgen los actos de

comercio, que se presentan en actos de comercio absolutos y actos de comercio relativos.
Los primeros se refieren a aquellos actos naturalmente comerciales, así descritos
sin consideración de las partes. Las segundas corresponden a las que son
mercantiles en función de la presencia de un comerciante, por lo que el acto tendrá
la consideración de mercantil para ambas partes o para el que tenga dicha calidad.
Esta combinación es importante a la hora de administrar justicia, ya que
en países como el nuestro con legislaciones comerciales y civiles separadas,
los operadores jurídicos, al momento de desatar controversias, deben primero
definir si el acto que da origen al litigio es comercial o civil. .

Lo cierto es que hoy el contenido del derecho comercial ha superado

las concepciones anteriores y corresponde al resultado de combinar varios
factores como, por ejemplo, el advenimiento del capitalismo y la industria, la
aparición del crédito y su protección, la actividad aseguradora, societario.
el régimen ,
en definitiva, innumerables fenómenos que día a día nutren nuestra legislación
mercantil y amplían su contenido.

Por tanto, sea cual sea la posición que se adopte, consideramos que siendo
nuestra Ley de las que se llaman legisladas y siguiendo el contenido de
asuntos comerciales es el maestro jose

dado por la legislación: “Tal materia tiene su dinamismo peculiar al

impulso de las transformaciones económicas, sociales y culturales. Y en la medida
que la ley dota de valor jurídico a nuevos hechos, situaciones y relaciones que
impone el respectivo grado de desarrollo, se produce la mutabilidad de sus
límites”14.

Ignacio Narvaez-Garcia,

13 De las concepciones objetivistas queremos destacar una que actualmente está haciendo carrera, es decir, la
aquel cuyo fundamento son los actos realizados en masa de manera profesional, tendencia que matiza el
contenido de la materia no a partir de actos de comercio aislados, sino en cuanto a la función repetitiva de las
actividades de los comerciantes, por lo que la calidad de las partes involucrados ha dado paso a formulaciones
de carácter general concretadas en condiciones uniformes de contratación que impiden a la larga la discusión
de los términos queJoseph
regularán las relaciones generadas.
14 Op.cit., págs. 70.

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Ignacio,
Narvaez-Garcia,
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23. Característica

DERECHO MERCANTIL: ¿DERECHO EXCEPCIONAL O DERECHO ESPECIAL? 37

Las principales características del derecho mercantil son las siguientes:

publicación

La publicación o intervencionismo estatal es un fenómeno que se predica del derecho privado y,

en particular, el derecho mercantil, ya que el estado social de derecho interviene en las actividades de los particulares.
Un ejemplo de lo anterior es lo que habíamos mencionado respecto a la intervención del Estado en una actividad de
iniciativa privada que, por intereses sociales, exige el cumplimiento de ciertos requisitos, por lo que la actividad no
queda al libre arbitrio de los particulares. . Precisando el ejemplo, podemos mencionar la regulación de las tarifas de
los servicios públicos ya sean prestados por un operador estatal o privado.

Profesionalismo

La calidad del comerciante determina los criterios de aplicación de sus reglas.

Lo anterior se concreta en la capacidad y habilidad para realizar el comercio, las inhabilidades, la pérdida de la calidad
de comerciante, las obligaciones de los comerciantes, la responsabilidad en el ejercicio de
el comercio, etc

carácter consuetudinario

El derecho comercial es producto de un proceso de evolución que nace de la realidad de las actividades
comerciales, con el fin de adecuar las normas que regulan la materia a las necesidades de sus destinatarios, es
decir, es un derecho de formación inductiva, ya que Si bien existen algunos principios generales, se basa
principalmente en la realidad que le rodea para derivar de ella su pertinencia permanente.

internacionalización

El dinamismo que este elemental proceso de intercambio o comercio de bienes y servicios

adquirida a nivel de pequeñas comunidades a nivel local y nacional, trascendió fronteras y pasó a niveles
internacionales, borrándolas y haciendo a las naciones cada vez más permeables a todo. lo que sucede en otras
áreas geográficas. Esto implicó la formulación de nuevas figuras que permitieran resolver problemas, inicialmente
locales y nacionales, ahora de orden internacional. Como ejemplo, se puede traer el proyecto sobre valores
desarrollado a pedido del Instituto para la Integración de América Latina “INTAL”.

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por el profesor que permitió establecer

Carlos Andres Arcila-Salazar
mexicano en su momento las tendencias legislativas en las que se movían nuestros países15.

Formalismo
Raul Cervantes Ahumada,
Si bien en el derecho comercial existe una tendencia preponderante hacia la
libertad de las formas contractuales, pudiendo las partes expresar su voluntad sin
requisitos solemnes al efecto, lo cierto es que también se ha hecho necesario dejar
constancia escrita de las transacciones comerciales, para evitar la inexistencia o
nulidad del acto o contrato. Para ejemplificar lo dicho, pensemos en los títulos
valores, que nacen a la vida jurídica, luego de cumplir con los requisitos esenciales
y restrictivos señalados por la ley comercial, normas que tienen por objeto proteger el crédito.

pedidos especiales

El derecho comercial regula aspectos diferentes, novedosos y cambiantes que son

no tratados por el derecho civil, ya que exigen principios particulares que se basan
en la realidad dinámica del comercio.

2.4. Definición

que el derecho comercial es "el sistema de normas jurídicas que determina su campo
de aplicación a través de la calificación comercial otorgada a determinados actos, y regular
éstas y la profesión de quienes se dedican a celebrarlas”. A su turno,
citado por Jairo Medina-Vergara17, entiende que “el derecho comercial es el
conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones nacidas en la industria comercial”.

entiende Roberto Mantilla-Molina,

Compartimos citado
las definiciones por Ramón
anteriores, E.caso
pero en el Madriñán de la Alfred Rocco,
Torre16,
de nuestro
sistema jurídico mercantil, consideramos que un concepto de derecho
debe partir de los estatutos que regula, por ello, proponemos la
siguiente definición: el derecho comercial o mercantil corresponde a un conjunto de normas
jurídicas de obligado cumplimiento que regulan (i) las personas que habitualmente y
profesionalmente realizan actos de comercio; (ii) bienes de carácter comercial destinados al
ejercicio de actividades comerciales; (iii) contratos comerciales típicos; (iv) aspectos procesales
tales
INTAL,
como
específicamente
acuerdos; y (v)
unaasuntos
comparación
15 En cuanto al proyecto de ley uniforme sobre valores del
relacionados con la navegación marítima, fluvial y de área. Tenga en cuenta que
Valores comerciales colombianos, Tomo VI. Segunda edicion. Bogotá, DC Legis. 2002, pág. 9-42.
dieciséis
En. cit., pág. 3.
17 Medina-Vergara, Jairo, op. cit., pág. 89.

Jose Ignacio, Law

ilustrativo con el Código de Comercio colombiano, véase el siguiente texto: Narváez-García,
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Madriñán de la Torre, Ramón E.,
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DERECHO
Hay estatutosMERCANTIL: ¿DERECHO
que, si bien no están EXCEPCIONAL
expresamente regulados en elO DERECHO ESPECIAL? 39
Código
de Comercio, no significa que no tengan carácter mercantil, ya que su especialidad exige una
regulación separada. Como ejemplo tenemos la regulación sobre instituciones financieras y
monopolios.

3. POSICIONES DOCTRINALES

3.1. El derecho mercantil es un derecho excepcional.

Lo primero que hay que señalar es que, al referirse a un derecho excepcional, se entiende que
existen normas de mayor alcance y jerarquía a las que se introducen derogaciones o modificaciones
en aspectos parciales, por lo que el ius singulare en cuanto contradice el derecho común es una
excepción a esto.

Los partidarios de esta tesis sostienen que el derecho comercial es parte del derecho privado,
pero como tal no puede considerarse que sea, junto con el derecho civil, especies del género del
derecho privado, ya que tal división supondría una igualdad que en realidad no existir; ya que el
derecho civil constituye el derecho consuetudinario o tronco de las relaciones jurídicas entre
particulares, y el derecho comercial corresponde al conjunto de reglas de excepción que surgen con
motivo del comercio.

3.2. El derecho mercantil es un derecho especial.

Por ley especial se entiende una ley que regula su propia materia, ya que no contradice el derecho
común sino que separa de su ámbito categorías, actos y cosas para someterlos a un régimen
específico.

Los defensores de esta tesis indican que en la medida en que el derecho comercial es
especial, su interpretación y lagunas pueden ser resueltas por extensión analógica, ya que ésta
es una fuente formal de primer orden por disposición expresa del Código de Comercio18.

Los seguidores de esta posición afirman que si no se agota el sistema de

fuentes formales, incluida la aplicación analógica, se daría preferencia al Código
Civil, lo que supone un alejamiento de la materia mercantil de su disciplina
legislativa más consistente y específica, como es Lo da el Código de Comercio.
18 En materia civil ocurre lo contrario, pues la analogía es fuente secundaria y subsidiaria, según
al tenor del artículo 8 de la Ley 153 de 1887.

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40

3.3. posición ecléctica

Carlos Andres Arcila-Salazar

Como posición intermedia, la posición ecléctica asume que el derecho comercial es a su vez especial y excepcional,
ya que hay materias de derecho comercial que sólo están reguladas en ese derecho, como por ejemplo, los valores;
Y
otras materias que se regulan en el derecho comercial, pero que constituyen un apartamiento excepcional de las
normas del derecho civil, ejemplo de lo cual es la regulación de obligaciones o contratos, materias sobre las cuales
encontramos completa regulación en el derecho civil; pero el Código de Comercio también los disciplina, incorporando
ciertas normas diferentes que se justifican por su aplicación.
en el campo de las actividades comerciales.

4. NUESTRA POSICIÓN

4.1. prolegómenos

Negar la especialidad del derecho comercial o mercantil es sencillo, porque el argumento que permite atacarlo es
que ninguna rama del derecho puede presumir de tener independencia de las demás, excepto el derecho
comercial, que nace dentro del derecho civil y como desviación del mismo. eso. como una excepción.

Las razones de las excepciones que el derecho mercantil introduce a las normas comunes del derecho civil son de
diferente naturaleza, y basta con que estos comentarios mencionen sólo algunas de ellas.
a ellos.

Uno es la necesidad de reforzar el crédito, ya que éste corresponde a la base misma de los negocios.
vida, ya que el comerciante no puede prescindir del crédito, tanto del que necesita como del que otorga,

estableciéndose así reglas excepcionales en materia de contratos y obligaciones como, por ejemplo, los mecanismos
de protección del crédito —el concordado—. Otro es la velocidad que requieren las operaciones comerciales, porque
el tiempo es oro, por lo que se deben eliminar todos los factores de discusión y vacilación. Un ejemplo de lo anterior
es la flexibilización de las pruebas de los
contratos19.

Para quienes niegan la especialidad del derecho mercantil, las diferencias entre éste y el derecho civil no son
de principios sino de caracteres, de rasgos en la formación de los contratos y peculiaridades de las obligaciones
mercantiles, por lo que no puede existir la independencia defendida. por algunos

Defender, en cambio, la especialidad del derecho comercial, es más complejo, pero 19 Los contratos verbales,
aun cuando tales operaciones deban ser registradas en los libros.
no imposible. Es claro que el derecho comercial no es un derecho jerárquicamente

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inferior a la leyMERCANTIL:
DERECHO civil, mucho menos¿DERECHO
un apéndice de EXCEPCIONAL
la misma, especialmente que el
O DERECHO ESPECIAL? 41
el derecho civil es producto de una decantación histórica bastante antigua de principios generales
abstractos, universalmente reconocidos,
pudiendo estudiar mediante la aplicación de estos principios en forma deductiva.
El derecho comercial, contra sensu, como decíamos antes, “es
producto de un proceso de evolución que nace de la realidad de las actividades comerciales, con la
finalidad de adecuar las normas que regulan la materia a las necesidades de sus destinatarios, es decir,
es un derecho de formación inductiva, pues si bien existen unos principios generales, se basa
fundamentalmente en la realidad que le rodea para derivar de ella su actualidad permanente.

4.2. Posición adoptada

El derecho comercial hoy, luego de seguir un proceso de integración similar al de otras ramas del derecho, ha
adquirido sustancia propia, ya que se ha emancipado de las demás ramas del derecho positivo; pero es
necesario señalar que todos ellos se prestan asistencia mutua, aunque tal servicio, como ya hemos mencionado,
no significa que no sean autónomos entre sí.

La especialidad del derecho comercial parte de los primeros artículos del Código de Comercio, pues
consagran las fuentes formales de este derecho y una jerarquía en el orden de aplicación del mismo. Los
asuntos comerciales se rigen por las normas comerciales. Si no encontramos allí una solución, debemos recurrir
a la analogía interna, es decir, a la regulación de casos similares; pero comercial, no civil. Si por analogía
interna tampoco se puede encontrar una solución, la costumbre comercial, luego de cumplir con los requisitos
establecidos para su validez, será el siguiente paso a seguir, ya que tiene la misma fuerza normativa que el
derecho comercial. Lo anterior implica que al no ser el derecho civil el creador del derecho comercial, se puede
acudir a sus normas en forma subsidiaria, siempre que la solución no se encuentre en el sistema de las fuentes
comerciales.

Sin embargo, cuando sea la propia ley comercial la que invoque la regulación civil, ésta ya no será de
aplicación subsidiaria sino principal, dando lugar a la llamada transmisión de normas.

Establecidos los pilares de la especialidad de derecho comercial, el centro neurálgico de la discusión

radica en si esta rama del derecho es o no autónoma.

La autonomía que el derecho comercial en sí mismo tiene respecto de otras ramas del derecho, incluido el
derecho civil, se manifiesta en tres aspectos, a saber: (i) legislativo 20 También se le denomina dogmático o
científico.
autonomía, (ii) autonomía jurídica20 y (iii) autonomía didáctica.
A continuación analizaremos brevemente este punto.

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42

Nuestro derecho comercial tiene

Carlos autonomía
Andres legislativa, desde su reglamento
Arcila-Salazar
corresponden a un grupo orgánico con independencia formal, ya que, como dijimos en
la introducción de estos comentarios, “en nuestro país existen regímenes legislativos
separados, ya que tenemos tanto un Código de Comercio como con un Código Civil”.

A su vez, la autonomía jurídica de nuestro ordenamiento jurídico mercantil se

evidencia por un conjunto de principios21 que le son propios, es decir, puede
interpretarse a través de ellos. Basta citar algunos ejemplos para verificar lo dicho. El
principio de celeridad, que es expuesto por los detractores de la especialidad del
derecho mercantil con otro alcance, no como principio sino como rasgo característico
o excepcional en la formación de las obligaciones y contratos mercantiles, es en
realidad un principio del derecho mercantil. eso se evidencia en la prontitud en las
transacciones y el establecimiento de procedimientos expeditos o exentos de pesados
rituales, sin poner en riesgo, por supuesto, la seguridad de las partes, pero la voluntad
declarada es más importante que la voluntad interna; Por el contrario, tal celeridad no
es propia del derecho civil, pues prefiere la seguridad de los contratantes con pesadas
formalidades y, aunque reconoce la libertad contractual, siempre busca establecer lo
que éstos quieren, antes que la voluntad declarada. También podemos mencionar el
principio de la primacía de los usos, usos y costumbres como factores propios del campo
de las relaciones comerciales y con la misma autoridad que el derecho comercial, según
las voces del artículo 3 de nuestro Código de Comercio, situación que 21 Cuando
común
hablamos quedecomencemos
un sistema de a considerar
normas como su estructura,
las correspondientes
por lo que inevitablemente
al Derecho Mercantil,
nos es
vemos obligados
manifiesta por medioade revisar
de una la norma
múltiple teoría por
escrita, ajena al derechoestructurales
distinciones civil, ya que de
ésta
lasse
reglas. Para el caso que ocupa nuestra atención, lo más importante es el de que la
costumbre
distinciónha dado
entre paso
reglas al derecho,
y principios, es decir,
importando para es
ellouna
estosfuente
últimos,supletoria y subordinada
que determinan la a ella22. existir
autonomía que defendemos. Existen diferentes criterios para diferenciar una regla de un principio,
aunque se usan indistintamente. Teniendo en cuenta el alcance de estas líneas, citaremos sólo
algunos criterios como ejemplos que sirven a este propósito, sin señalar antes que existen otros.
La generalidad ha servido para distinguir los principios de las reglas, enseñando que los primeros son normas con un
alto grado de generalidad, mientras que las segundas tienen un bajo nivel de generalidad. También existe el criterio de
especialidad, en contraposición a la generalidad, de modo que el principio será una regla relativamente general y la regla
será una regla relativamente especial. Ambas posiciones tienen como punto de partida la titulación.
Existen otros criterios como la determinabilidad de los casos a los que se aplican unos y otros, por la forma
de su génesis (normas creadas y normas desarrolladas), por su contenido valorativo, etc. Cada uno
establecerá qué elementos diferenciadores criterios que mejor se adaptan a sus necesidades, aunque
ninguno es lo suficientemente completo como para clasificar uno u otro. Teniendo en cuenta lo anterior,
podemos decir que los principios son aquellas normas que ordenan que algo se haga en la mayor medida
posible, dentro de las posibilidades de hecho y de derecho que permita el medio donde se pretende hacer
cumplir, para que puedan ser cumplidas. cumplido. en diferente grado. Las reglas son normas que se cumplen
o no, es decir, son válidas si en ellas se puede hacer exactamente lo que se exige, ni más ni menos.
22 En cuanto a la costumbre en materia civil, conviene revisar el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, que establece
que “La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye un derecho en defecto de
legislación positiva”. En relación con esta norma, la Corte Constitucional, mediante sentencia de efectos condicionados, sentenció

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muchos otros principios como, por ejemplo, el principio de internacionalidad,

cual se explica
DERECHO si mismo; ¿DERECHO
MERCANTIL: el principio deEXCEPCIONAL
preferencia porOloDERECHO
estrictamente comercial 43
ESPECIAL?
soluciones, que se basa en las reglas contenidas en los artículos
1° a 4° inclusive del Código de Comercio, para lo cual el respaldo en la legislación
civil será la última proporción y, en tanto, agotado el sistema de fuentes de la
derecho comercial, no se encuentra en ellos la solución buscada para el caso concreto; el
principio de la conservación de la sociedad mercantil, ya que la ley mercantil, entre otras
normas, establece normas para su protección como las establecidas para los
establecimientos de comercio contenidas en los artículos 515 y siguientes y los
procedimientos en casos de crisis económica —L. 222/9523, L. 550/9924 y L. 1116/200625
—.

La autonomía jurídica del derecho mercantil se desprende de su contenido, pues en él

descansan sus principios. Esta autonomía y, a riesgo de ser redundante en este punto, se
prueba básicamente con su sistema de fuentes formales, que difiere sustancialmente del
derecho civil26.

Respecto a la autonomía didáctica, aunque no tiene la relevancia de

las anteriores, consideramos pertinente traerla a colación, pues ésta es una prueba más
de la autonomía del derecho comercial. La extensión e importancia teórica práctica del
derecho comercial, así como su codificación de fondo y forma, justifican la autonomía de
su enseñanza universitaria. En nuestras facultades de derecho existen, junto a las
tradicionales cátedras de derecho civil (general y personas, bienes, obligaciones, contratos
y sucesiones), cátedras de derecho comercial (parte general, valores, sociedades, parte
general, parte especial sociedades, etc.). ), por lo que si el derecho comercial fuera
excepcional, no habría razón para su enseñanza separada, ya que simplemente se ampliaría
la intensidad horaria para que se impartieran "las reglas excepcionales del derecho comercial"
dentro de las materias de derecho civil. . La realidad de las facultades de derecho de nuestras
universidades demuestra lo contrario.
Jorge
C-224 de 5 de mayo de 1994 la declaró ejecutoria en el sentido de que la expresión
“Moral cristiana” significa “moral general” o “moral social”.
23 Por el cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se dicta un nuevo régimen para el procedimiento
concursal y se dictan otras disposiciones.
24 Por el cual se establece un régimen que promueve y facilita la reactivación empresarial y la reestructuración de
las entidades territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las
regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen jurídico vigente con las normas de la presente ley .
25 Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y
otras provisiones.
26 En materia comercial,Mejía, Arango
la analogía es fuentempformal de primer orden por disposición expresa del
Código de Comercio, artículo 1; en materia civil ocurre lo contrario, ya que la analogía es fuente
secundaria y subsidiaria, según el tenor del artículo 8 de la Ley 153 de 1887.

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Ahora bien, establecida la autonomía del derecho comercial o mercantil y, por tanto, su
especialidad, es necesario mencionar que nuestro sustantivo mercantil Carlos Andres Arcila-
Salazar
El ordenamiento jurídico permite a los partidarios de la posición ecléctica afirmar la
excepcionalidad del Derecho Comercial en materia de obligaciones y contratos, posición que ,
si bien es cierto que puede tener sustento legal, su fundamento debe ser
cuidadosamente analizado. En efecto, el artículo 822 del Código de Comercio dice:

“Los principios que rigen la formación de los actos y contratos y las obligaciones de
derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinción, nulidad o terminación, serán aplicables
a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, salvo que la ley establezca otra cosa. .

La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código

de Enjuiciamiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas por la ley.

Una lectura rápida y desprevenida de la norma transcrita nos permitiría concluir que
nuestro derecho comercial o mercantil, al menos en lo que respecta al régimen de las obligaciones
y contratos, es excepcional, por lo que se rige lo que no está expresamente regulado por el
Código de Comercio. por la ley civil en las materias señaladas en el artículo 822 ídem.

No obstante lo anterior, una lectura más concienzuda de la norma muestra que si bien en
materia de obligaciones y contratos comerciales la norma en cuestión permite pensar que las
normas civiles tienen el mismo rango que las comerciales, no deja de tener en cuenta la citada
excepción. . al final del primer párrafo del artículo multiplicado: “…salvo que la ley —entendida
como derecho comercial— establezca otra cosa”. Esta excepción exige la obligada verificación de
las normas mercantiles que inexorablemente desplazan al orden civil. Tal situación es comprobable
a través de la lectura del Título I del Libro IV del Código de Comercio, lo que permite establecer
que hay materias que, si bien están reguladas en ambos regímenes por principios y no por
“características o rasgos excepcionales en la formación de sociedades mercantiles”. obligaciones
y contratos" ostensiblemente difieren entre sí, por lo que la regulación mercantil no es excepcional.
Analice, por ejemplo, la teoría de la imprevisibilidad en los contratos sucesivos consagrada en el
artículo 868 ejusdem, que en derecho civil es rechazada para los contratos bajo el principio de
pacta sunt servanda consagrado en el artículo 1602 del Código Civil.En la materia en cuestión, la
seguridad jurídica se valora bajo parámetros sustancialmente disímiles, toda vez que en derecho civil
los jueces no pueden variar la forma de celebrar los contratos, incluida la ejecución diferida, ya que
el contrato es ley para las partes y, si bien existe la fuerza mayor, también se diferencia del caso
fortuito

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en la medida en que requiere que eventos imprevisibles e insuperables no

permitir bajo
DERECHO ninguna circunstancia
MERCANTIL: ¿DERECHO el cumplimiento
EXCEPCIONAL del Ocontrato,
DERECHO mientras que en ese
ESPECIAL? caso,
cuatro el
Cinco
caso fortuito, bajo los parámetros del artículo 868 de la
estatuto sustantivo mercantil, no impliquen imposibilidad absoluta en la ejecución
del contrato sino que lo dificultan de tal manera que su ejecución se vuelve demasiado
onerosa, lo que amerita su revisión27.

Además de la teoría de la imprevisibilidad, hay muchas otras cuestiones en las condiciones

señaladas en el párrafo anterior. Piénsese, por ejemplo, en la cesión del contrato consagrada en los
artículos 887 a 896 del Código de Comercio, que supone, entre otras cosas, la autorización de la cesión
salvo estipulación en contrario, pues queda excluida la autorización del contratante cedido. La figura en
cuestión es ajena al derecho civil, pues lo que permite es la transmisión del vínculo obligatorio en un
título singular —crédito—, por acto entre vivos, mediante la cesión de créditos y el pago con subrogación,
mecanismos sin los cuales no pueden ser perfeccionado28.

exigir el cumplimiento de requisitos sine qua non,

Hay, por otra parte, materias reguladas de forma diferente tanto en el derecho mercantil como
en el derecho civil. Por mencionar sólo uno, recordemos la solidaridad pasiva, que en materia
comercial es la regla general —artículo 825 del Código de Comercio—, mientras que en materia civil
es la excepción —artículo 1568 del Código Civil—.

Ahora bien, aunque el abuso de derecho y el enriquecimiento injusto no aparecen expresamente

consagrados en materia civil, no quiere decir que sean ajenos a ella, pues su elaboración con
base en la jurisprudencia y la doctrina nos permiten afirmar sin titubeos y vacilaciones su
existencia. En derecho comercial corresponden a materias expresamente consagradas en los
artículos 830 y 831, respectivamente. Si bien estas materias, cuyo nombre más apropiado es el de
principios, se desarrollan desde el derecho civil por circunstancias que escapan a estos párrafos,
consideramos que corresponden a principios generales del derecho compartidos por todas las ramas
—penal, administrativa, laboral, constitucional, etc.—, por lo que no puede predicarse su exclusividad
en términos de derecho civil.

27 Al respecto puede verse el siguiente trabajo: Melo, Jorge, “Un análisis comparativo de
algunos aspectos del régimen de obligaciones y contratos en general del Código de Comercio y el Código
Civil”, Estudios de Derecho Privado de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo I. Segunda Edición.
Bogotá, DC Universidad de los Andes y Legis. 2005 (segunda reimpresión), págs. 11-70.
28 Ibíd.

Suescun
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El derecho comercial surge de circunstancias muy especiales29 que la rigidez Carlos Andres
Arcila-Salazar
y el anacronismo del derecho civil o “común” no puede regular, por lo que es posterior a este y
aunque forma parte de una carencia de este, hoy ha llegado a lo que incisos atrás llamamos
“
emancipándose de las demás ramas del derecho positivo,
sustantividad
específicamente
propia", el
yaderecho
que tiene
civil,
adquiriendo
autonomía jurídica, legislativa y didáctica, como se ha dicho, lo que la convierte en un derecho especial
y no excepcional, como sostienen algunos.

CONCLUSIONES

Una de las características más sobresalientes del derecho comercial es que es un

derecho internacionalizado; Pues bien, como tuvimos oportunidad de mencionar, las relaciones
económicas son cada vez más internacionales, por lo que este derecho ha tenido que serlo también,
por lo que diversos organismos están trabajando en su normalización internacional30.

La especialidad de derecho comercial tiene sus pilares en su sistema de fuentes formales,

lo cual se puede verificar en los primeros artículos del Código de Comercio, sistema respecto del cual
nuestros operadores jurídicos por razones de hermenéutica jurídica desconocen, ya que tienen la
tendencia de apelar al derecho civil o “común” para resolver las cuestiones mercantiles que se plantean. ,
sin tener en cuenta lo dispuesto en los artículos en cuestión, en particular, el 1º y 3º.

El derecho comercial tiene un conjunto de principios propios, mediante los cuales puede ser
interpretado, principios que le otorgan una autonomía jurídica —científica o dogmática— que niegan los
detractores de su especialidad, y que descansan en el contenido mismo de la materia mercantil. .

En nuestro medio, afirmando de entrada y de forma categórica que lo comercial

la excepcionalidad de la ley en materia de obligaciones y contratos es precipitada, pues la norma que
sustenta esta afirmación —el artículo 822 del Código de Comercio— contiene al mismo tiempo una
, como comentamos,
salvedad que obliga a la verificación de las reglas mercantiles que desplazan“…exige la
inexorablemente al
sistema civil”.

Por lo dicho, podría parecer que la adopción de una u otra posición o de una posición intermedia no
tiene mayor efecto; pero lo cierto es que esto importa cuando nos encontramos ante la aplicación, por
parte de la administración de 29 Entre otros, la formación empírica.
justicia,
ejemplodel derecho
podemos comercial
citar o del derecho
los Principios Unidroitcivil a laRelaciones
en las solución deComerciales
un conflicto Internacionales
comercial 30 Como
elaborado por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado.
cuando hay un vacío legal.

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