DERECHO

Prisión preventiva:
Principio de proporcionalidad
Francisco Celis MENDOZA AYMA(*)
I. CONSTITUCIÓN Y PROPORCIONALIDAD
La Constitución, como norma fundamental de un Estado democrático
tiene particular importancia en el proceso penal, específicamente en la prisión
preventiva que es la expresión más violenta de intervención del Estado(1) en la
libertad de un ciudadano a quien se presume inocente. Al respecto, la prisión
preventiva expresa una crítica tensión entre el Estado y el individuo, en la que
se pueden encontrar vinculaciones de carácter político-constitucional. Siendo
así, comprender el problema constitucional de la prisión preventiva es asumir
el dato real de que la prisión preventiva es una forma violenta de afectación
del derecho fundamental a la libertad, pues la imposición de prisión preven-
tiva constituye una privación radical de este derecho fundamental(2).
La prisión preventiva no puede ser resuelta con solo lógica subsuntiva,
sino aplicando necesariamente el correctivo constitucional del principio de
(*) Juez superior de la Corte Superior Especializada en Delitos de Criminalidad Organizada y de Corrup-
ción de Funcionarios. Docente de la Universidad Nacional de San Agustín.
(1) Se entiende como una de las medidas más violentas, aparentemente legitimadas por su previsión
normativa. No hay que soslayar las otras formas de intervención violenta del Estado, más allá de los
márgenes de la ley, que son las más y respecto de las cuales no es posible su control.
(2) “En la medida en que los derechos fundamentales se han convertido en un límite tanto de la ley como
del ejercicio ilegítimo de otro derecho fundamental, la jurisprudencia constitucional comparada ha
identificado tres elementos”. Landa Arroyo, César. Anuario de Derecho Penal 2005. Interpretación
Constitucional y Derecho Penal. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2006, p. 91.
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Prisión preventiva y detención preliminar
proporcionalidad(3). En ese sentido, la única forma de hacer menos irracional la

prisión preventiva de una persona a quien se presume inocente, es aplicando el
correctivo de la proporcionalidad como método de contención del poder puni-
tivo(4); lo cual impone, por tanto, a quien la pide y a quien la decide, una argu-
mentación reforzada.
En ese marco, el principio de proporcionalidad es una herramienta que
satisface esa exigencia y su uso es ineludible en la decisión de la prisión pre-
ventiva, por ello se debe conocer, comprender y adquirir destreza en el uso del
principio de este principio a efectos de dictar una prisión preventiva. Siendo
así, los jueces penales tienen la tarea de establecer la proporcionalidad de la
prisión preventiva en cada caso concreto, para lo cual deberán evaluar si la
prisión preventiva es idónea y necesaria para alcanzar el fin cautelar proce-
sal, para lo cual se valdrán del principio de proporcionalidad(5) como pauta de
naturaleza axiológica que emana de las ideas de justicia, equidad, buen sen-
tido, prudencia, moderación, justa medida, prohibición de exceso(6), y siempre
de cara a un caso concreto.
En los ordenamientos jurídicos vigentes, a nivel doctrinario y jurispruden-
cial, no se aprecia un concepto uniforme del principio de proporcionalidad(7),
(3) Es interesante el punto de vista de Mendoza Escalante, en cuanto refiere que “todo razonamiento
presenta una estructura de ‘deducción’ y, desde esa perspectiva, representa una forma de ‘subsunción’.
El establecimiento o la formación de las correspondientes premisas puede haberse efectuado solo a
través de operaciones de ‘subsunción’ o solo por medio de ‘ponderación’ o, combinando ambas; sin
embargo, el ‘encasillamiento’ de un hecho −el caso− en las premisas así establecidas representan una
estructura de subsunción”. Mendoza Escalante, Mijaíl. Conflictos entre derechos fundamentales,
expresión, información y honor. Palestra, Lima, 2007, p. 94.
(4) En esta línea, el Tribunal Constitucional ha señalado en el Expediente N° 0003-2005-AI, del 9 de
agosto de 2006, fundamento jurídico 225, que: “La intervención en el ámbito prima facie protegido
por un derecho fundamental, no obstante, no se constituye como una violación. Los derechos pueden
ser limitados; sin embargo, para que una limitación no devenga en una violación constitucionalmente
prohibida, es preciso que la intervención se encuentre justificada. La justificación constitucionalmente
necesaria de una intervención en el ámbito de un derecho fundamental, depende del régimen jurídico al
que el derecho limitado se encuentre sujeto. En el caso de la libertad física, intervenido con la eventual
aplicación de la pena contemplada en la disposición impugnada, esa justificación debe absolverse desde
una doble perspectiva”.
(5) En esa línea, el Código Procesal Penal regula en su artículo 253, inciso 2, expresamente que: “[L]a
restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto
al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes
elementos de convicción”.
(6) Cáceres Julca señala, refiriéndose al principio de proporcionalidad, que “la finalidad apunta a consagrar
principios, derechos o valores fundamentales consagrados en la Constitución, por lo que es necesario
examinar si existe una correspondencia entre los medios utilizados y el fin que se persigue”. Cáceres
Julca, Roberto. Las medidas de coerción procesal. Idemsa, Lima, 2006, p. 39.
(7) En efecto, es frecuente que encontremos este principio implícitamente consustanciado en otros prin-
cipios.
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Francisco Celis Mendoza Ayma
así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias(8) ha pre-

sentado conceptualmente el principio de proporcionalidad directamente vincu-
lado a la prohibición del exceso(9). Por su parte, han sido la doctrina y la juris-
prudencia germanas(10) las que han desarrollado la construcción teórica más
sustanciosa y consolidada del principio de proporcionalidad como la forma
–pauta metodológica– para resolver el conflicto o incompatibilidad entre prin-
cipios(11), ello dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes(12).
Este concepto de proporcionalidad, sirve como herramienta para la pon-
deración entre principios constitucionales en conflicto, pues la optimización
de un principio implica la menor satisfacción del otro, reducción que debe ser
proporcional a la importancia del principio afectado. Así las cosas, este princi-
pio es de necesaria aplicación para dictar prisión preventiva(13), ello en cuanto
(8) Emitidas en los Expedientes: N° 0010-2002-PI/TC, N° 003-2005-PI/TC y N° 0012-2006-PI/TC.

(9) “Es un principio general del derecho expresamente positivado, cuya satisfacción a de analizarse en
cualquier ámbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se halla constitucio-
nalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su
ámbito de proyección no se circunscribe solo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un
estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar
cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se
haya declarado o no. Y las penas, desde luego, constituyen actos que limitan y restringen esos dere-
chos de la persona. Sin embargo, el principio de proporcionalidad tiene una especial connotación en
el ámbito de la determinación de las penas, ya que opera de muy distintos modos, ya sea que se trate
de la determinación legal, la determinación judicial o, en su caso, la determinación administrativa
penitenciaria de la pena”. Añade que “En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de
la cláusula del Estado de Derecho, él no sólo comporta una garantía de seguridad jurídica, sino también
concretas exigencias de justicia material” (Expedientes N° 0010-2002-PI/TC, N° 003-2005-PI/TC y
N° 0012-2006-PI/TC).
(10) La concepción predominante distingue en la proporcionalidad dos vertientes complementarias entre
sí: i) una dimensión del principio general de prohibición del arbitrio estatal, y ii) otra de concretización
práctica de los diferentes derechos, intereses y garantías constitucionales. En la primera hipótesis, se
tiene una función esencialmente negativa o de protección, constituyéndose en una norma de bloqueo,
protegiendo al individuo de medidas estatales arbitrarias. En la segunda hipótesis, la proporcionalidad
sirve como herramienta de concretización de los principios constitucionales, asumiendo una postura
de optimización de estos. Esta es la acepción útil para los efectos del proceso de individualización
judicial de la pena.
(11) Entendidos como normas que tienen la estructura de mandatos de optimización.
(12) Bernal Pulido, Carlos. Estructura y límites de la ponderación. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del
Derecho. N° 26, 2003, p. 225. Recuperado de: <https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10074/1/
doxa26_12.pdf>.
(13) Acerca de la proporcionalidad, Mir Puig, ha expresado que este principio no nació para las penas,
sino justamente, para las medidas de seguridad. Pues la falta de límite generada por la ausencia de
culpabilidad en su sujeto pasivo hace necesaria la aplicación de esta garantía republicana, y así evitar
desproporciones graves en comparación con su utilidad preventiva. Mir Puig, Santiago. “El principio
de proporcionalidad como fundamento constitucional de límites materiales del Derecho Penal”. En:
Carbonell Mateu, J. C.; Gonzales Cusacc, J. L.; Orts Bereguer, E. y Cuerda Arnau, M. L. (coords.).
Constitución, derechos fundamentales y sistema penal. Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009,
p. 1362.
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es comprendido como una herramienta para evaluar la razonabilidad consti-

tucional de su imposición.
Empero, el juez no pondera dos principios en abstracto, pondera el posi-
ble impacto de su aplicación en el caso concreto. Así, no se excluye que en
un caso el peso de un principio P1 sea mayor que otro principio P2, y que en
otro, sea a la inversa, pues se puede atribuir mayor peso o valor a P1 y en un
caso distinto se atribuirá mayor peso o valor a P2(14). Esta jerarquía entre dos
principios en conflicto(15) es móvil, y conceptualmente no existe mayor pro-
blema, pero su formulación como método de decisión presenta algunos pro-
blemas operativos.
II. REGLAS Y PRINCIPIOS

El ordenamiento jurídico está compuesto por principios y reglas, afirma-
ción que no supone asumir una concepción pospositivista (positivismo inclu-
yente), sino que es algo verificable en los códigos en general y en el Código
Procesal Penal en particular. En efecto, estos presentan un Título Preliminar
que contiene un conjunto de principios que operan como mandatos de optimi-
zación y como criterios de interpretación de las reglas del Código, de donde la
operatividad de estos principios exige necesariamente que se conozca y com-
prenda su contenido esencial para su optimización, los cuales generalmente
(14) Guastini, Ricardo. Distinguiendo. Gedisa, Barcelona, 1999, pp. 169-170.

(15) Se parte de una concepción conflictivista de los derechos fundamentales, que supone:
 Los derechos fundamentales son concebidos como principios −mandatos de optimización−.
 Se distingue: i) un contenido esencial inicial del derecho fundamental y ii) un contenido esencial final.
 El contenido esencial inicial de un derecho permite el reconocimiento de un mayor número posible
de posiciones ius fundamentales, empero, estos gozan de protección solo en un primer momento.
 El contenido esencial final de un derecho fundamental, es el producto de haber resuelto los con-
flictos con otros derechos o valores fundamentales del sistema jurídico.
 Los derechos fundamentales, en el caso concreto, pueden encontrarse en −aparente o real− conflicto
entre sí, o con otras normas fundamentales del sistema jurídico.
 Desde la teoría conflictivista se asume una teoría externa de los límites de los derechos fundamen-
tales; en efecto, estos pueden ser limitados por otras normas del ordenamiento jurídico y como
consecuencia se restringe o limita el contenido inicialmente protegido.
 El conflicto concreto de un derecho fundamental con otro valor fundamental se expresa en una
tensión: i) por un lado, las razones que justifican la restricción del derecho fundamental; y, ii) por
otro, las razones a favor de la protección inicial del derecho.
 Este conflicto es un caso difícil pues puede que se encuentren argumentos a favor de su optimización,
pero también se encuentren razones en contra; y ambos pugnan por su restricción o limitación.
 Esta colisión debe resolverse empleando el principio de proporcionalidad; por tanto, emerge la
necesidad de realizar un juicio ponderativo para resolver ese conflicto ius fundamental.
 Finalmente, la determinación del contenido esencial final o definitivo de los derechos es el resultado
de una ponderación entre los principios en pugna, siempre en un caso concreto.
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son desarrollados por el Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de

los Derechos Humanos.
El Código Procesal Penal contiene principios reglados(16) que son: i) los
principios estipulados en el Título Preliminar(17); ii) el mandato de optimización
previsto en el artículo X del Título Preliminar(18); iii) el contenido esencial de
los derechos fundamentales previstos en el artículo VIII del Título Preliminar
del Código Procesal Penal(19); iv) la nulidad acarreada por la inobservancia de
estos principios previsto en el artículo 150, literal “b”(20) del Código Procesal
Penal; y v) la mención expresa a la aplicación del principio de proporcionali-
dad previsto en el artículo 253 del Código Procesal Penal(21).
La Constitución otorga jerarquía constitucional al principio de proporcio-
nalidad, y “regula” además otros principios como la prohibición de la analogía
o la interpretación analógica de los dispositivos que limiten o restrinjan dere-
chos fundamentales(22). Así también, regula el principio imperativo de aplicar,
en caso de duda, la regla más favorable a la libertad. Finalmente, en la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución, establece normativamente
(16) No obstante, el predominante paleopositivismo obtura sus sentidos y niega lo que está puesto en el
Código Procesal Penal.
(17) El artículo I contiene el principio de la justicia penal, el artículo II la presunción de inocencia, el artículo
III la interdicción de la persecución múltiple, el artículo IV el titular de la acción penal, el artículo V
la competencia judicial, el artículo VI la legalidad de las medidas limitativas de derechos, el artículo
VII la vigencia e interpretación de la ley procesal penal, el artículo VIII la legitimidad de la prueba,
el artículo IX el derecho de defensa, y el artículo X la prevalencia de las normas de este título.
La referencia a los principios es expresa: principio de igualdad procesal, artículo I del Título Prelimi-
nar; principio de interdicción de la persecución múltiple, artículo III del Título Preliminar; principio
de oportunidad, artículo 2 del Código Procesal Penal; principio de proporcionalidad, artículo 252 del
Código Procesal Penal; principios del juicio oral: oralidad, publicidad, inmediación y contradicción
de la actuación probatoria, artículo 356 del Código Procesal Penal, etc.
(18) Artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Penal: Prevalencia de las normas de este título
“Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código.
Serán utilizadas como fundamento de interpretación”.
(19) Artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal: Legitimidad de la prueba
“(…) 2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.
(20) Artículo 150 del Código Procesal Penal: Nulidad absoluta
“No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrá ser declarados aun de oficio,
los defectos concernientes:
(…) d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Consti-
tución”.
(21) Artículo 253 del Código Procesal Penal
“(…) 3. La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá
con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan
suficientes elementos de convicción”.
(22) Artículo 139, inciso 9 de la Constitución Política del Estado.
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la interpretación “conforme” a los tratados internacionales(23), considerando

para ello los estándares desarrollados por la Corte Interamericana. Al res-
pecto, el mandato es claro en el sentido de incorporar en nuestro orden jurí-
dico interno los principios desarrollados por los tratados y tribunales interna-
cionales sobre derechos humanos.
Por otro lado, la defensa del principio de legalidad es piedra basal irre-
nunciable en un Estado de Derecho que pretende contener el poder, pero esa
legalidad no es hueca, aséptica o neutral(24), sino que se encuentra cargada de
principios conforme a la Constitución. En ese orden, se atiende a una inter-
pretación conforme a la Constitución y siempre dentro de la capacidad de ren-
dimiento semántico de los términos del dispositivo normativo interpretado.
Siendo así, solo si no es posible su interpretación conforme a la Constitución,
la regla inconstitucional −para el caso concreto− se inaplica mediante el con-
trol difuso de la regla que es derrotada en un caso concreto. De este modo, se
tiene que, contraponer las reglas con los principios y el método de subsunción
con el método de la ponderación resulta unilateral y sesgado.
Esta articulación del par metodológico subsunción-ponderación es extraña
para los apologetas del paleopositivismo que agotan cualquier debate con el
cansino replicar de “la ley lo dice”, “el código lo dice”, dichos propios de un
positivismo ideológico que predica la validez absoluta y avasallante de la ley,
por el mero hecho de ser ley vigente.
Se sostiene que la ley ya recoge en su contenido los principios, pero en
realidad es solo un texto general y abstracto susceptible de ser interpretado de
diferentes maneras. Cada operador intérprete le asignará discrecionalmente
el sentido que considere, incluso podría interpretar contrariando los princi-
pios pro libertatis. Por esa razón, es necesario destacar el carácter normativo
y vinculante del plexo normativo limitante de la Constitución, principalmente
la de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, imperativo
que vincula a los órganos jurisdiccionales a interpretar las normas relativas a
los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce, conforme a los
estándares desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y
el Tribunal Constitucional o los Tribunales Supremos, pues estos son los que
(23) Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado

“Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de
conformidad –conforme– con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.
(24) Como pretende el positivismo metodológico.
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cargan de contenido a las reglas. Por lo que, sin los estándares configurados
por estos principios, el texto interpretativo es susceptible de manipulación y
de ser cargado de contenido autoritario.
1. Proporcionalidad positivada
El sedicente paleopositivismo pretende negar la operatividad de los prin-
cipios, y su centro de ataque y fuego es la operatividad del principio constitu-
cional de proporcionalidad en las decisiones judiciales que restringen el dere-
cho a la libertad (detención preliminar, prisión preventiva, etc.). Sin embargo,
este principio central está “puesto”(25), regulado de manera expresa en el último
párrafo del artículo 200, inciso 6 de la Constitución, por tanto, como norma
jurídica su eficacia es directa e imperativa. Este dispositivo constitucional pre-
cisa que:
“Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con dere-
chos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente exa-
mina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No
corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia
ni de sitio”.
Su desarrollo legal para el proceso penal, parte del artículo 253 del Código
Procesal Penal y como norma jurídica es imperativa. La estructura de esta regla
conforma un supuesto de hecho, un efecto jurídico y el nexo lógico entre ambos.
Así, los primarios positivistas, consecuentes con su posición, no pueden negar
su existencia puesta como Derecho(26). Al respecto, este dispositivo precisa que:
1. “Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los
Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, solo
podrán ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la ley lo
permite y con las garantías previstas en ella.
(25) “El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya
satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurí-
dico, este se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo o 200 de la Constitución. En su
condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe sólo al análisis del acto restrictivo
de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional,
ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independien-
temente de que aquel se haya declarado o no. Y las penas, desde luego, constituyen actos que limitan
y restringen esos derechos de la persona” (Justificación de la existencia normativa del principio de
proporcionalidad, STC No 0010-2002-AI, fundamento jurídico 195).
(26) Si el Derecho es la ley o los Códigos, entonces, no pueden negar que la proporcionalidad está regulada.
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2. La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autoriza-

ción legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionali-
dad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan sufi-
cientes elementos de convicción.
3. La restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando
fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente nece-
sario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de oculta-
miento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir
la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro
de reiteración delictiva”.
El supuesto de hecho tiene como presupuestos a los suficientes elemen-
tos de convicción y la necesidad de restricción de un derecho fundamental con
autorización legal, donde la consecuencia jurídica es que la medida restric-
tiva sea impuesta con proporcionalidad. No obstante la validez y vigencia de
esta regla, no es eficaz(27), pues impone que la restricción de un derecho fun-
damental se imponga con respeto al principio de proporcionalidad y siem-
pre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos
de convicción; pero, está normalizado el que las resoluciones por prisión pre-
ventiva se emitan con manifiesta afectación del principio de proporcionalidad.
Lo mismo sucede con otras medidas como las detenciones preliminares, etc.
III. CASACIÓN N° 626-2013-MOQUEGUA Y PROPORCIONALIDAD

Pese a que el principio de proporcionalidad tiene regulación positiva en la
Constitución y en el Código Procesal Penal, ha sido recién a razón de la Casa-
ción N° 626-2013-Moquegua, que se manifestó su imperativo cumplimiento
en resoluciones judiciales que imponen prisiones preventivas. En ese sentido,
esta sentencia casatoria, en su fundamento vigésimo segundo, estableció que:
“Finalmente, se fundamentará la proporcionalidad de la medida cau-
telar solicitada, la magnitud del riesgo procesal acreditado, así como su
duración. El [f]iscal debe motivar en su requerimiento escrito, conforme
al artículo ciento veintidós del Código Procesal Penal y en las alegacio-
nes orales, demostrando por qué es idónea, necesaria y proporcional en
sentido estricto. La defensa podrá cuestionarlo”. (El resaltado es nuestro)
(27) Pese a que la restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal se crearon
extrañas figuras como la “ampliación del plazo de prisión preventiva”, “prórroga de prisión preventiva”,
por la comodidad que supone encerrar a “delincuentes” marginales de quienes nadie reclamaría.
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De este modo, conforme a su tenor, se exige la evaluación de la proporcio-

nalidad de la medida cautelar. El fundamento vigésimo cuarto precisa la divi-
sión del debate en cinco partes y considera a la proporcionalidad de la medida
como el cuarto punto de debate, así, señala que:
“[E]l debate se dividirá necesariamente en cinco partes, la existencia:
i) De los fundados y graves elementos de convicción. ii) De una progno-
sis de pena mayor a cuatro años. iii) De peligro procesal. iv) La proporcio-
nalidad de la medida. v) La duración de la medida. El representante del
Ministerio Público debe comprenderlos en su requerimiento escrito
(…)”. (El resaltado es nuestro).
La citada sentencia casatoria dio lugar a que se generalice el interés con-
ceptual de este principio como test de proporcionalidad. Pronto apareció la nece-
sidad de dar operatividad a ese formidable instrumento conceptual de control,
empero, como siempre, se recurrió a la liturgia de la reproducción de un for-
mato de aplicación aparente, pero ineficaz e inútil en su realización práctica.
1. El principio de proporcionalidad ¿es un presupuesto material?
Los extravíos conceptuales y prácticos pronto se manifestaron, y entre
ellos muchos consideraron que el principio de proporcionalidad fue adicio-
nado como otro presupuesto material por la Casación N° 626-2013-Moque-
gua, además de los previstos en el artículo 268 del Código Procesal Penal. No
se comprendió que los presupuestos materiales son de configuración legisla-
tiva, y que están regulados de manera específica para la prisión preventiva en
el citado dispositivo normativo(28). En ese sentido, cabe señalar enfáticamente
que los jueces solo interpretan los alcances del artículo 268 del Código Pro-
cesal Penal, mas no tienen atribuciones legislativas para adicionar u omitir
presupuestos materiales para su aplicación, por lo que resulta un despropó-
sito considerar a la proporcionalidad como un presupuesto componente de la
hipótesis de la regla.
El principio de proporcionalidad no es un presupuesto, es un principio que
trasvasa la evaluación de los tres presupuestos materiales; en efecto, el artículo
253, inciso 2 del CPP, establece de manera expresa que:
“La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización
legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y
(28) Las características definidoras del supuesto de hecho procesal están previstas en la ley.
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siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes

elementos de convicción”. (El resaltado es nuestro).
Así, debe considerar, por un lado, la magnitud del delito (injusto y culpa-
bilidad) y por consiguiente la magnitud –gravedad– de la pena que condicionan
la magnitud del riesgo de fuga y, por consiguiente, la necesidad procesal de
la imposición de una medida de magnitud intensa como la prisión preventiva.
Las magnitudes referidas, son expresiones del principio de proporcionalidad.
Por otro lado, la magnitud o proporcionalidad de la medida y su efecto en
la persona del imputado, es el otro valor necesariamente a considerarse para
los efectos de operar con ponderación. En ese sentido, la proporcionalidad de
la medida de prisión preventiva siempre es bivalente, pues debe considerar
ambos aspectos, claro está que debe ser propuesto como parte de los funda-
mentos de la pretensión cautelar.
Al respecto, la proporcionalidad de la prisión preventiva tiene como objeto
central el impacto negativo que sufrirá el interno preventivo(29), por lo que la
proporcionalidad de la medida, desde la perspectiva del imputado, se debe deba-
tir de manera independiente una vez superado el contradictorio de los presu-
puestos materiales. Este aspecto central de la proporcionalidad de la medida,
conforme a la Constitución, no ha sido aún internalizada por los intérpretes
penales, ya fiscales o jueces. Siendo así, es precisamente su falta de compren-
sión lo que ha generado desconcierto en su aplicación y, con ello, la inutilidad
operativa de este método constitucional, suprimiendo del debate su esencia,
es decir: la ponderación(30).
2. Formulismo y motivación aparente
La “aplicación” actual del principio de proporcionalidad es una expre-
sión más de la liturgia judicial. En efecto, abogados, fiscales, jueces y defen-
sores, asumen “cumplir” esta exigencia constitucional con la presentación de
razones estereotipadas, es así que, formalmente, en la resolución se expresará
la consideración general que en una prisión preventiva se presenta, que es la
tensión entre dos principios fundamentales de rango constitucional: la libertad
(29) Artículo 1 de la Constitución:

“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado”.
(30) Aun cuando los detractores del método de la ponderación aludan a que no se trata de ponderar, sino
solamente de interpretar y de valorar, se debe precisar que la ponderación es una forma ordenada de
valorar, y aún de interpretar.
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del imputado y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; ello con el único

dato de “concreción” de la identidad del procesado y el objeto del proceso.
Los jueces “superan” esta exigencia con prisa, y muchas veces copiando
y pegando “considerandos” es que reproducen formatos con fundamentacio-
nes aparentes, utilizadas como collage para todas las resoluciones de prisión
preventiva. Así, repiten la definición del test de proporcionalidad, luego pro-
siguen con un formato vacío y escalonado de los subprincipios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (ponderación). Luego, se adi-
ciona el nombre del imputado y el número de causa, con lo que finalmente se
completa el cascarón formal. A esa respuesta de formato se ha reducido la for-
midable herramienta del principio de proporcionalidad, cuya incomprensión lo
ha llevado al envilecimiento formal y a su perversión material(31).
La difusión de este formato vacuo de aplicación del test de proporcionali-
dad –que devino en motivación aparente– tiene su explicación en el paradigma
de la liturgia judicial curialesca. En ese sentido, la preocupación se centra en
buscar modelos estereotipados como ahorro en el pensar. Nuevamente el rito
de las palabras, como invocación de conjuros a la liturgia de la reproducción
conceptual de definiciones como oraciones o rezos jurídicos, en lugar de la
potente aplicación concreta del principio de proporcionalidad.
El paradigma reglamentarista es predominante en los reductos jurisdic-
cionales, pues la operatividad judicial está configurada para una elemental
subsunción, y aun así con dificultad(32). Si esto es así, ¿qué esperar de la apli-
cación del test de proporcionalidad? No existe situación más disforzada que
un formalista trabajando con principios, principalmente el principio de pro-
porcionalidad. Su resultado es la presentación de razones estereotipadas, con
apariencia de ponderación que no son cuestionadas por fiscales ni abogados
defensores, en el que el resultado es previsible: el imperio del rito formal, de
la fundamentación aparente, con una nueva y rozagante liturgia.
(31) “(…) así como el debido proceso es distorsionado formalmente cuando se contravienen los derechos
y principios de quien es procesado judicial, administrativa o corporativamente, (hipótesis que por
cierto, también ha ocurrido en el caso de autos) dicho atributo es igualmente distorsionado, empero,
en términos materiales o sustantivos, cuando como en el presente caso, no hay coherencia entre la
infracción cometida y la sanción adoptada”. Esta es la invocación del principio de proporcionalidad
como prohibición de exceso en la imposición de una sanción en el ámbito administrativo y como
expresión sustantiva del debido proceso, hecha en la STC N° 0408-1997-AA, fundamento jurídico 4.
(32) Los extravíos llevan a pretender subsumir un hecho en un dispositivo y no en el tipo.
85
IV. LA DIALÉCTICA DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD

El principio de proporcionalidad como método, tiene utilidad para resol-
ver conflictos iusfundamentales. Un conflicto de este tipo presupone una situa-
ción de tensión –contradicción– entre dos principios, ello siempre en un con-
texto determinado y concreto. Este contexto debe corresponderse con datos
de la realidad, con la mayor concreción posible. A mayor concreción, mayor
corrección en la aplicación del test de proporcionalidad; de lo contrario, resol-
ver “contradicciones aparentes de principios en tensión” degeneraría en for-
mulaciones argumentativas huecas sin un punto de referencia concreto como
eje material del debate.
Para la aplicación correcta del método de la proporcionalidad y resolver
una contradicción se debe, por un lado, conocer los dos aspectos en contra-
dicción (cada aspecto de la contradicción tiene una determinada configura-
ción, la cual define el aspecto principal y el aspecto secundario de la contra-
dicción), y, por otro lado, conocer la configuración de la contradicción entre
los dos aspectos –principios–.
Los aspectos de la contradicción deben ser adecuadamente precisados
y concretados. Las referencias de pura especulación valorativa no configu-
ran los aspectos de una contradicción, puesto que son carentes de datos de la
realidad. Es importante destacar que las contradicciones deben ser reales, no
aparentes ni imaginarias. Se debe diferenciar una contradicción real de con-
tradicciones aparentes, ya que muchas veces –de manera interesada– se pos-
tulan contradicciones imaginarias o aparentes cuando existe incompatibilidad
de los dos aspectos forzadamente contrapuestos. Es compatible la contradic-
ción suma-resta, pues son dos aspectos de una contradicción interrelaciona-
dos y se corresponden en una unidad que los identifica, situación que no se
presenta en el “par” suma-árbol, pues no se encuentran interrelacionados, ni
configuran una unidad.
Antagonizar dos aspectos que por su distinta naturaleza son incompa-
tibles para configurar una contradicción, es un sofisma(33) o paralogismo que
pretende convencer con un argumento aparentemente verdadero, pero que en
realidad es falso. En ese orden, ese contradictorio es irresoluble, precisamente
porque se trata de un contradictorio aparente.
(33) Se trata de un argumento con apariencia de verdadero con el que se quiere convencer a alguien de algo
que es falso. Normalmente no se realiza con intención de engañar, sino de convencer.
86
Los niveles exigibles de concreción de la realidad dependerán del alcance

de la decisión –legislativa o judicial– como norma general o individual, donde
una norma legislativa de alcance general corresponde siempre a un delimitado
contexto temporal, espacial y material. En ese sentido, una resolución juris-
diccional como la que decide una prisión preventiva –norma individual– exige
una delimitación particular de un hecho concreto e individualización de un
sujeto(s) individualizado(s), sobre quien recaerán las consecuencias jurídicas
de la decisión judicial.
Esa delimitación de los dos aspectos del contradictorio configura el plan-
teamiento del problema, esto es, el planteamiento de la contradicción. Este
planteamiento es la identificación de los dos aspectos de la contradicción. Si se
plantea el problema de manera adecuada tenemos recién la guía para resolver
el problema. El método de la proporcionalidad sirve para establecer el aspecto
principal y secundario de la contradicción.
La aplicación del método denominado test de proporcionalidad no debe ser
genérica y subjetiva, conforme a pareceres aproximativos meramente concep-
tuales, pues los detractores de la aplicación del test de proporcionalidad encon-
trarían razones aparentes para formular críticas también “aparentes”. Se debe
buscar su concreción definiendo siempre los dos principios en contradicción,
pero siempre en un contexto concreto, puesto que solo así tiene materialidad
esa contradicción. Solo así comprendida la dialéctica del test de proporciona-
lidad puede servir como método para reducir la irracionalidad de la violencia
punitiva que se expresa en la prisión preventiva.
V. PROPORCIONALIDAD Y PRESUPUESTOS MATERIALES

La regla procesal para limitar la libertad del imputado establece, de manera
expresa, la exigencia de una magnitud determinada –gravedad– de los presu-
puestos materiales que deben concurrir para decidir la prisión preventiva. En
efecto, el artículo 268 del Código Procesal Penal, exige la realización de los
presupuestos materiales con un estándar proporcional a la gravedad de la pri-
sión preventiva, así debe configurarse: i) gravedad de los elementos de con-
vicción de un delito con pena superior a cuatro años, con un exigente estándar
de gravedad proporcional a la drasticidad de la medida cautelar; ii) gravedad
de pena –no es lo mismo prognosis de pena– que corresponde a la pena con-
creta que se impondría; esta gravedad de la pena es una exigencia que opera
como condicionante de un inminente riesgo de fuga que justifica la proporcio-
nal de la drástica medida de prisión preventiva.
87
La aplicación del principio de proporcionalidad debe ser rigurosa al

momento de evaluar el peligro procesal y determinar objetivamente si la pri-
sión preventiva es proporcional y razonable para conjurar el peligro concreto
de fuga o el peligro concreto en la obstaculización. Para este efecto, los jui-
cios de proporcionalidad requieren de datos concretos, por lo que las peticio-
nes con fundamentos aparentes no aportan nada para el debate y, por lo con-
trario, lo oscurecen. Siendo así, el peligro de fuga no debe ser abstracto o de
estimación general, por lo que no se exige necesariamente actos preparatorios
o de ejecución de actos de fuga, sino un riesgo cierto de fuga, fundamentado
con razones concretas.
En ese mismo orden, el peligro de obstaculización requiere que se precise
el concreto acto de investigación cuya realización peligraría con el imputado en
libertad, puesto que solo así se podría evaluar la proporcionalidad de la medida
para la efectividad de la tutela judicial penal, que se aseguraría únicamente con
el dictado de la prisión preventiva. Hasta aquí se tiene ya ese valor concreto.
Señalamos antes que el principio de proporcionalidad trasvasa cada uno
de los presupuestos materiales, por lo que, en efecto, establecer la gravedad
de los elementos de convicción, gravedad de pena, y gravedad de riesgo de
fuga, corresponde a una evaluación de su proporcionalidad y magnitud. En
ese orden, en esta primera fase, configurados los presupuestos materiales, se
estima atendible se dicte una prisión preventiva; es decir, con la configuración
de fundados y graves elementos de convicción de un injusto culpable con
pena grave, y una previsibilidad objetiva de un riesgo concreto de fuga,
atendiendo a las razones de necesidad cautelar punitiva. Si se atendería solo a
esos criterios de gravedad, se tendría que dictar necesariamente prisión pre-
ventiva, pero aún no se considera todavía el impacto de esta medida en el preso
cautelar. En definitiva, evaluadas las magnitudes previstas en el artículo 268
del Código Procesal Penal –gravedad de elementos de convicción, de pena,
de riesgo de fuga–, corresponde ahora considerar al imputado, por lo que ya
no se evalúan las magnitudes previstas en el artículo 268 del Código Procesal
Penal, pues ya se determinó su magnitud.
VI. PROPORCIONALIDAD E IMPUTADO

La Constitución y la ley procesal exigen la aplicación del principio de pro-
porcionalidad considerando como centro al imputado, en el sentido de evaluar
el impacto de la medida coercitiva en la persona del reo. Pero, precisamente es
en esta fase donde los operadores penales naufragan, se desorientan, se pierden
88
en conceptualizaciones huecas y ello impacta directamente en fundamentos

con apariencias de razones –en requerimientos y resoluciones de prisión pre-
ventiva–. Otras veces, reiteran los fundamentos y argumentos que corres-
ponden a los presupuestos materiales, este problema se presenta porque no se
definieron los dos aspectos concretos del contradictorio para aplicar el test de
proporcionalidad. Así las cosas, el problema se presenta porque no se define
la concreción de la magnitud del impacto negativo en un imputado individua-
lizado en concreto, por lo que su consecuencia es la imposibilidad de aplicar
el test de proporcionalidad.
Este escenario de la individualización atiende al imputado en concreto,
pues es este quien sufrirá los reales efectos de la prisión preventiva, por lo
que el factor a evaluar será la proporcionalidad de la prisión preventiva
en función del imputado y la magnitud del impacto negativo que generará
su encierro, considerando el estado de vulnerabilidad del seleccionado; es por
ello que la prisión preventiva corresponde a un juicio personalizado. Este es
el sentido de proporcionalidad vinculada al preso preventivo. En ese sentido,
esta individualización estará vinculada al programa constitucional de protec-
ción de la persona humana, pero dada la imposibilidad de su realización posi-
tiva, se debe optimizar en un sentido inverso.
La privación de libertad cautelar siempre va a producir efectos negativos
en el imputado, empero, estos efectos son más lesivos en unos casos que en
otros, ello por las características particulares del imputado y de que se trate de
un caso trágico que afecte la integridad y la propia vida del interno cautelar.
Es claro que un internamiento preventivo a un anciano de más de ochenta años
supone materialmente un confinamiento perpetuo, por tanto, una medida des-
proporcionada, como también lo es en los supuestos de un imputado que ado-
lece de una enfermedad terminal o una madre gestante. Por otro lado, mayor
será el impacto negativo en el proyecto de vida cuando se trate de una persona
de dieciocho años que recién inicia su vida.
Este segundo aspecto se configura con el imputado como persona humana,
singularizado en su concreta condición humana: edad, enfermedad, entorno
familiar, actividad, etc., esto es, su realización concreta biológica, social e indi-
vidual. Es clave “humanizar” al imputado, pues esa persona concreta es quien
sufrirá los efectos negativos del encierro preventivo. Este aspecto del contra-
dictorio se encuentra condicionado siempre que la decisión de una prisión pre-
ventiva sea un caso difícil, pues el impacto del enjaulamiento preventivo siem-
pre será traumático y negativo para el imputado; empero, en algunos casos será
más negativo y llegará incluso hasta el vaciamiento del contenido esencial de
89
otros derechos como la extinción de la vida del imputado. Pero, ¿cómo se deter-
mina esa intensidad negativa?, la respuesta es que solo a través de la aplicación
del principio de proporcionalidad, considerando los dos aspectos a ponderar.
La estructural selectividad del poder punitivo, por lo general, afecta a las
personas más vulnerables, donde la irracionalidad selectiva del poder puni-
tivo operará fenoménicamente seleccionando personas por su estereotipo;
ello lleva a una selección −en automático− de hombres jóvenes de barrios
marginales y con determinadas características raciales, etc. Esa cuota de
abierta discriminación resta contenido a la prisionización preventiva de las
personas que reúnen las características del estereotipo. La espiral de desper-
sonalización, como consecuencia concomitante de la prisionización, estig-
matiza al seleccionado y refuerza simplonamente el estereotipo, imponiendo
sin proporcionalidad la prisión preventiva, solo por tener esas características
del estereotipo normalizado como peligroso. Así, con la concreción de estos
dos aspectos definidos, se opera con el test de proporcionalidad. Es así que
esta tensión entre la libertad del imputado y la eficacia de la pretensión puni-
tiva da lugar a un conflicto iusfundamental.
VII. OPERATIVIDAD DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

En un Estado democrático de Derecho, el principio de proporcionali-
dad constituye un método de contención a la imposición irracional de la pri-
sión preventiva, pues pretende reducir los márgenes de “irracionalidad” y de
violenta injerencia procesal sobre la libertad de un imputado a quien se pre-
sume inocente(34). Este principio contiene la aplicación generalizada de la pri-
sión preventiva, limitándola únicamente a riesgos inminentes y concretos de
peligro procesal(35), ante la ineficacia de otras medidas alternativas. Es dentro
del marco de la legalidad que se define la proporcionalidad de la decisión, en
ese sentido, el artículo 253, inciso 2 del Código Procesal Penal, precisa que la
restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y
se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en
(34) “El test de razonabilidad es un análisis de proporcionalidad que está directamente vinculado con el
valor superior justicia; constituye, por lo tanto, un parámetro indispensable de constitucionalidad para
determinar la actuación de los poderes públicos, sobre todo cuando esta afecta el ejercicio de los dere-
chos fundamentales”. (Vinculación estrecha entre el valor justicia y el principio de proporcionalidad,
STC N° 0050-2004-AI, fundamento jurídico 109).
(35) “(…) la gravedad del control penal, es decir, el modo tan directo y personal del ejercicio de la violencia
estatal que él significa, impone que solo se le considere en última instancia”. Bustos Ramírez, Juan.
Manual de Derecho Penal español. Parte general. PPU, Barcelona, 1984, p. 49.
90
la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción.

En efecto, esos presupuestos materiales están regulados en el artículo 268 del
Código Procesal Penal.
Concretados y definidos los dos aspectos del contradictorio para la reali-
zación del test de proporcionalidad: i) por un lado, la justificación teleológica
o finalidad constitucional que se pretende satisfacer, y ii) por otro, el derecho
fundamental de la libertad de una persona en concreto; es así como se comienza
estableciendo la idoneidad de la privación de la libertad para alcanzar la fina-
lidad de la tutela judicial.
Al respecto, tenemos que el test de proporcionalidad se encuentra estruc-
turado por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta.
Así, se exige: i) la adecuación de los medios escogidos para la consecución del
fin perseguido, ii) la necesidad de la utilización de esos medios para el logro
del fin (que no exista otro medio que pueda conducir al fin), y iii) la propor-
cionalidad en sentido estricto, entre medios y fin, es decir, que el principio
satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente
más importantes. En ese sentido, su concreción dialéctica considera, por un
lado, el fin procesal de la prisión preventiva y, por otro, la grave afectación de
la libertad del imputado. En ese orden, exige la adecuación de la prisión pre-
ventiva para alcanzar la finalidad cautelar, la necesidad de su imposición por
no existir otras medidas alternativas para alcanzar ese fin cautelar, y la pro-
porcionalidad en sentido estricto, que exige equilibrar el peso del principio
concreto que se realizará con la prisión preventiva, con el peso de la gravedad
de su imposición al imputado.
1. Idoneidad
La injerencia del poder punitivo en el derecho fundamental a la libertad
debe ser idónea para realizar un fin constitucionalmente legítimo,(36) lo cual
supone dos exigencias: i) la legitimidad constitucional del fin(37), y ii) la ido-
neidad de la prisión preventiva para lograr ese fin. En ese sentido, la idoneidad
(36) La doctrina alemana, con relación al principio de proporcionalidad (Grundsatz der Verhältnismässi-
gkeit), dispone que debe existir una adecuación entre la utilización de un determinado medio y el fin
con el que aquel pretende alcanzarse.
(37) En esa línea, Gonzáles Cuéllar citado por Cáceres Julca, señala que consiste en “(…) determinar cuál es
el fin perseguido por la injerencia, pues si dicho fin es ilegítimo o irrelevante, cualquier otra finalidad
habrá de reputarse de antemano inadmisible por ser absolutamente arbitraria”. Cáceres Julca, Roberto.
Las medidas de coerción procesal. Idemsa, Lima, 2006, p. 45.
91
exige una relación de adecuación de medio a fin, en el que el medio de la pri-

sión preventiva debe ser idóneo para alcanzar un fin constitucional(38).
Este subprincipio de adecuación exige la concreción del fin que se pro-
cura alcanzar con la imposición de la prisión preventiva, y tal adecuación es
evaluada ex ante, con carácter técnico y no como mera posibilidad para alcan-
zar su objetivo(39).
El fin cautelar de prevenir el riesgo de fuga o de obstaculización de la
averiguación de la verdad asignado a la prisión preventiva, no está prohibido
constitucionalmente. Su imposición debe ser relevante solo en ese sentido, no
obstante, el fin cautelar explícito de la prisión preventiva, con frecuencia y de
manera encubierta persigue otros fines: i) como instrumento de tutela antici-
pada, ii) para inocuizar o neutralizar al preso preventivo, iii) como escenario
de coacción para obtener una terminación anticipada, y iv) como vía de pre-
sión para lograr una colaboración eficaz, etc., todo esto con perversión del ver-
dadero fin cautelar de la prisión preventiva(40) y en directa afectación del con-
tenido esencial del derecho a la presunción de inocencia.
La evaluación de la idoneidad de la medida de prisión preventiva se rea-
liza en el desarrollo de la audiencia, siempre ex ante(41), pues es una constata-
ción empírica innegable que la prisión preventiva siempre tiene efectos nega-
tivos en el imputado. Por tanto, las propuestas de una valoración posterior, que
se expresan en interrogantes como: ¿qué pasa si son culpables?, es contraria
a la presunción de inocencia. Este juicio de idoneidad tiene carácter técnico,
pues no es una evaluación de mera posibilidad de alcanzar el objetivo cautelar,
sino que tiene que ser el medio idóneo en sentido técnico práctico.
(38) “[E]l principio de idoneidad constituye un criterio de carácter empírico, inserto en la prohibición
constitucional de exceso, que hace referencia, tanto desde una perspectiva objetiva, como subjetiva a
la causalidad de las medidas en relación con sus fines y exige que las injerencias faciliten la obtención
del éxito perseguido en virtud de su adecuación cualitativa, cuantitativa y de su ámbito subjetivo de
aplicación”. Cáceres Julca, Roberto. Las medidas de coerción procesal. Idemsa, Lima, 2006, p. 44.
(39) Cianciardo, Juan. El principio de razonabilidad. Ábaco, Buenos Aires, 2004, p. 62.
(40) De manera recurrente se pervierte un fin constitucional en el de la prisión preventiva. En efecto, esta
se dicta como un adelanto de punición, sin embargo, el Tribunal Constitucional ha señalado que “(…)
toda detención provisional tiene como última finalidad asegurar el éxito del proceso. No se trata de una
medida punitiva (…) por cuanto ello implicaría quebrantar el principio constitucional de presunción
de inocencia (…)”. (Expediente N° 0020-2004-HC/TC).
(41) Sin embargo, procesalmente pueden presentarse otros supuestos de restricción o limitación de derechos
fundamentales, como la prisión preventiva, en los que la evaluación tiene que realizarse permanente-
mente, dado que se encuentra sometida a la regla del rebus sic stantibus (variabilidad).
92
2. Necesidad
Para que la injerencia en la libertad del imputado −con la prisión pre-
ventiva− sea necesaria, no debe existir otro medio alternativo más benigno
con igual idoneidad para alcanzar el objetivo cautelar(42). Para tal fin, se rea-
liza una comparación de la prisión preventiva con otros medios coercitivos
previstos en el Código Procesal Penal, y si hay un medio coercitivo alter-
nativo, con menor grado de injerencia en la libertad del imputado, y este
también es idóneo para el fin de evitar el riesgo de fuga u obstrucción de
la justicia, entonces, no es necesaria la imposición de la prisión preventiva.
Siendo así, la imposición de la prisión preventiva debe ser excepcionalmente
necesaria porque no existen otras medidas alternativas igualmente idóneas.
Al respecto, el Código Procesal Penal regula otras medidas coerciti-
vas alternativas a la prisión preventiva que pueden cumplir la misma fun-
ción cautelar. Estas medidas alternativas son la comparecencia con restric-
ciones prevista en el artículo 287 del Código Procesal Penal(43). La variedad
de restricciones(44) que regula este dispositivo, puede ser idónea para conju-
rar los riesgos de fuga u obstaculización. En ese sentido, la inteligente apli-
cación de una comparecencia con una o más restricciones puede obtener
mejores resultados que acudir de manera torpe a la medida de prisión pre-
ventiva. De este modo, cada regla de conducta restrictiva de derechos debe
ser adecuada al caso concreto, considerando el hecho atribuido y al impu-
tado(45). Otra medida eficaz para mitigar el riesgo de fuga o de obstaculiza-
ción es la comparecencia con caución(46), la cual resulta eficaz en tanto su
(42) La doctrina alemana suele hacer una distinción entre el principio de necesidad y el de proporcionalidad
(Grundsatz der Erforderlichkeit). El primero, exige que al haber varios medios posibles adecuados para
alcanzar el fin perseguido, sea utilizado aquel que conlleve las menores consecuencias desfavorables
para el particular.
(43) “Artículo 287.- La comparecencia restrictiva
1. Se impondrán las restricciones previstas en el artículo 167, siempre que el peligro de fuga o de
obstaculización de la averiguación de la verdad pueda razonablemente evitarse.
(44) 2. El juez podrá imponer una de las restricciones o combinar varias de ellas, según resulte adecuada al
caso, y ordenará las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las restricciones impuestas
al imputado (…)”.
(45) Pero, los jueces incurren con frecuencia en la imposición de las reglas generales como la prevista en
el artículo 287, inciso 2 del Código Procesal Penal (“La obligación de no ausentarse de la localidad en
que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se
le fijen”) sin precisar a qué localidad se refiere o no se determinan los lugares a los que no concurrirá
el imputado. Con ese tipo de restricciones generales y abstractas, en realidad no se restringe nada y el
peligro de fuga u obstaculización siguen inminentes.
(46) “Artículo 289 La caución
1. La caución consistirá en una suma de dinero que se fijará en cantidad suficiente para asegurar que
el imputado cumpla las obligaciones impuestas y las órdenes de la autoridad (…)”.
93
contenido patrimonial puede configurar un fuerte mecanismo para conju-

rar el peligro procesal.
Por otro lado, el artículo 290 del Código Procesal Penal se ocupa de hacer
prevalecer la detención domiciliaria en supuestos en los que corresponde la
prisión preventiva. Esto es así cuando el imputado: a) es mayor de sesenta y
cinco años de edad; b) adolece de una enfermedad grave o incurable; c) sufre
grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad
de desplazamiento; d) es una madre gestante, siempre y cuando esta medida
pueda evitar el peligro de fuga u obstaculización. Así regulada la detención
domiciliaria es una alternativa coercitiva auténticamente sustitutiva de la pri-
sión preventiva.
De lo que se trata es de comprobar la posibilidad de utilizar medidas alter-
nativas menos gravosas pero de la misma eficacia que la analizada, por lo que
este subprincipio constituye un filtro de contención que se expresa en que la
violencia cautelar solo se ejercite cuando no sea posible la aplicación de otra
alternativa coercitiva. Todo ello en la medida en que la gravedad de la prisión
preventiva de modo tan directo y personal impone que solo se le considere en
última instancia.
3. Proporcionalidad en sentido estricto
El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto(47), implica la habi-
litación de la prisión preventiva solo cuando el grado de realización del fin cau-
telar sea por lo menos, superior o equivalente al grado de afectación del dere-
cho a la libertad personal. Este subprincipio evalúa la magnitud del impacto
que se causará al imputado con la prisión preventiva.
(47) “Consiste en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la
intensidad de la intervención en el derecho. La comparación de estas dos variables ha de efectuarse
según la denominada ley de ponderación: ‘cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afec-
tación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro’. Como se
aprecia, en la ley están presentes los dos elementos: la afectación –o no realización– de un principio
y la satisfacción –o realización– del otro del otro.
Se establece así una relación directamente proporcional según la cual: cuanto mayor es la intensidad
de la intervención o afectación del derecho, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimiza-
ción del fin constitucional. Si esta relación se cumple, entonces, la intervención en el derecho habrá
superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de
que la intensidad de la afectación en el derecho sea mayor al grado de realización del fin constitucional,
entonces, la intervención en el derecho no estará justificada y será inconstitucional” (STC N° 0045-
2004-AI).
94
Con frecuencia se presentan casos concretos en que concurren todos

los presupuestos materiales de la prisión preventiva y, además, se supera-
ron los juicios de idoneidad y necesidad, sin embargo, de aplicarse la pri-
sión preventiva se podría afectar la propia vida del imputado, su integridad
u otros derechos fundamentales vinculados a la libertad del imputado. Son
casos límite que no están previstos en el artículo 290 del Código Procesal
Penal, para habilitar la detención domiciliaria(48). En efecto, se trata de octo-
genarios, adolescentes de dieciocho años, enfermos terminales, parapléjicos
sobrevenidos, etc., quienes por su situación concreta, el juez está obligado
a optar por una medida coercitiva diferente, menos lesiva y aflictiva, pues
la prisión preventiva resulta desproporcionada para el caso concreto, por la
implicancia y afectación de otros derechos de mayor peso que la eficacia de
la tutela judicial penal.
En conclusión, si bien es cierto los presupuestos materiales de la prisión
preventiva han sido definidos por el legislador conforme al viejo paradigma
del Estado legislativo, el juez solo tendría que verificar la configuración de
los presupuestos previstos en el artículo 268 del Código Procesal Penal para
dictar prisión preventiva; empero, esa ficción del juez autómata o cibernético,
es solo eso, una ficción(49). Siendo así, el juez está obligado a realizar una pon-
deración(50) en el caso concreto, entre los principios en tensión y, por tanto,
habilitándose la posibilidad constitucional de no imponer prisión preventiva
necesariamente.
(48) “Artículo 290.- Detención domiciliaria

1. Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado:
a) Es mayor de 65 años de edad;
b) Adolece de una enfermedad grave o incurable;
c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento;
d) Es una madre gestante”.
Este último supuesto siempre y cuando esta medida pueda evitar el peligro de fuga u obstaculización.
Así regulada la detención domiciliaria es una alternativa coercitiva a la prisión preventiva.
(49) Corresponde a una concepción idealista de la ley y del Derecho, desde esa perspectiva se califica de
injusta cualquier solución por fuera de la legislación; es una de la expresiones del positivismo.
(50) Señala García Amado, que “(…) método interpretativo-subsuntivo y método ponderativo-subsuntivo
son intercambiables, y que lo que acontece cuando se usa uno u otro es una elección de método, pues
cada juez (o profesor) escogerá entre ellos según más le convenga, según le parezca en esa oportuni-
dad más fácil justificar el fallo argumentando sobre interpretaciones de las normas al hilo del caso o
sobre ‘pesos’ de los hechos del caso”. García Amado, Juan Antonio. “La esencial intercambiabilidad
del método ponderativo-subsuntivo y el interpretativo-subsuntivo y las ventajas e inconvenientes de
cada uno”. En: García García, Mayolo y Moreno Cruz, Rodolfo (coords.). Argumentación jurídica.
Fisonomía desde una óptica forense. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2014, p. 33.
Recuperado de: <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=3706>. Así también Guastini
Guastini, Ricardo. Distinguiendo. Gedisa, Barcelona, 1999, pp. 169-170.
95
VIII. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL ACUERDO

PLENARIO N° 01-2019/CIJ-116
1. Aproximaciones
El grado de configuración de un Estado de Derecho tiene como epicentro
la prisión preventiva, pues en esta se pone en tensión al Estado y al individuo,
concretamente, a la capacidad que tiene el primero para controlar los desbor-
des inquisitivos y autoritarios de funcionarios judiciales que aplican la prisión
preventiva según sus pareceres. De hecho ese conflicto iusfundamental solo
podrá ser resuelto aplicando el principio de proporcionalidad como método de
producción de razones que, exteriorizadas en la justificación de la resolución,
fundan una prisión preventiva.
El Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, en general, es un compendio
actualizado de los conceptos vinculados a la prisión preventiva y, de modo par-
ticular, de los relacionados al principio de proporcionalidad que encontramos
recogidos en los fundamentos jurídicos 15 al 23, que son una suerte de apro-
ximación clasificatoria pero que no oriente alguna operatividad.
El referido acuerdo plenario precisa cuatro notas características de la pri-
sión preventiva, las cuales son: i) la excepcionalidad; ii) la legalidad procesal;
iii) el principio de intervención indiciaria; y, iv) el principio de proporcionali-
dad. Sobre este último, sus implicancias conceptuales son desarrolladas a par-
tir del fundamento jurídico 15.
Estas notas características de la prisión preventiva se encuentran interco-
nectadas. Así, por ejemplo, el principio de proporcionalidad que comprende
a la motivación especial como requisito extrínseco está directamente vincu-
lado a la nota característica de la intervención indiciaria. Siendo así, cuando
el acuerdo plenario hace referencia al principio de intervención indiciaria, es
decir, al fumus delicti comissi, usa términos superlativos para connotar la inten-
sidad, como: “sospechas vehementes o fuertes”. Pero, la operatividad de los
indicios también está vinculada al peligrosismo procesal.
Se cita a nueve autores y sus obras(51), lo cual muestra el rigor bibliográ-
fico y descriptivo del acuerdo plenario. Así también, se reproducen conceptos
(51) Ramos Méndez, Francisco. Enjuiciamiento criminal, duodécima lectura constitucional. Ediciones
Atelier, 2016, p. 340; Neyra Flores, José. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Idemsa, Lima,
2015, p. 163; Rubio Correa, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitu-
cional. Pontificia Universidad Católica del Perú - Fondo Editorial, Lima, 2005, p. 251; Barona Vilar,
96
que son tópicos comunes referidos al principio de proporcionalidad en la pri-

sión preventiva, tales como:
- Que la proporcionalidad derivada de la cláusula del Estado de Dere-
cho se erige en una exigencia de justicia material.
- Que está sujeta a la relación conflictiva entre garantías del ciudadano
imputado y eficacia en la lucha contra la delincuencia.
- Que se sitúa entre el dilema del derecho a la libertad y las necesida-
des de persecución penal.
- Que el fin cautelar es el aseguramiento del desarrollo del proceso
penal y con ello el deber de persecución del delito.
- Que mide la calidad o entidad de dos elementos: libertad vs. eficacia.
- Que se debe considerar la situación subjetiva del imputado para pon-
derar el sacrifico de la libertad individual que supone la medida.
- Que los dos criterios no son absolutos pues están condicionados por
las ideas predominantes de la sociedad.
- Que debe ser el punto de apoyo y pilar fundamental de la regulación
de la prisión preventiva en todo Estado de Derecho.
- Que debe circunscribirse a la finalidad perseguida por la prisión pre-
ventiva y las circunstancias del caso concreto, etc.
Ciertamente, los operadores penales conocen conceptualmente el princi-

pio de proporcionalidad: sus presupuestos, requisitos, definición, estructura,
subprincipios, jurisprudencia nacional, jurisprudencia supranacional, etc.; sin
embargo, no necesariamente comprenden la operatividad del principio de pro-
porcionalidad como método limitante de la prisión preventiva. Esa compren-
sión nula o defectuosa tiene su base en la concepción del Derecho solo como
un conjunto sistemático de reglas imperativas, pero, nuestro ordenamiento
Silvia y Cubas Villanueva, Víctor. El nuevo proceso penal. 2ª edición. Palestra, Lima, 2015, p. 438;
Pujadas Tortosa, Virginia. Teoría general de las medidas cautelares penal. Marcial Pons, Madrid,
2008, pp. 140-142; González-Cuéllar Serrano, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales
en el proceso penal. Colex, Madrid, 1990, p. 69; Miranda Estrampes, Manuel. La prueba en el proceso
penal acusatorio. Juristas Editores, Caro & Asociados y CEDPE, Lima, 2012, pp. 163-169; y, Serrano
Maillo, Isabel. “El derecho a la libertad y la prisión provisional”. En: UNED, Anuario de la Escuela
de Práctica Jurídica. N° 1, 20016, Madrid, pp. 2 y 11.
97
jurídico considera como componente del Derecho además de a las reglas a los
principios(52).
Los principios pueden ser conceptualizados como “mandatos de optimi-
zación”, esto es, como imperativos a cumplir, en cuya práctica puede presen-
tarse una situación de conflicto iusfundamental que solo podrá ser resuelta a
través del principio de proporcionalidad.
2. Presupuestos y requisitos del principio de proporcionalidad
El acuerdo plenario cita a Gonzáles-Cuéllar Serrano (1990), exigiendo
así la observancia y cumplimiento de los presupuestos y requisitos de la pri-
sión preventiva. En efecto, el acuerdo plenario presenta cuatro notas caracte-
rísticas centrales: i) legalidad, –fundamento jurídico 13–; ii) proporcionalidad
–fundamento jurídico 15–; iii) intervención indiciaria –fundamento jurídico
14–; y, iv) excepcionalidad –fundamento jurídico 8–.
a. Presupuestos
Estos son: i) legalidad procesal y ii) justificación teleológica; no obstante,
su clara exigencia y los desbordes han sido frecuentes; así, se llegó a crear judi-
cialmente la figura de la “ampliación” del plazo de prisión preventiva, con vul-
neración al presupuesto de legalidad procesal por ausencia de base legal. Lo
mismo sucedió con la tipicidad de la imputación como objeto del debate en la
audiencia de prisión preventiva, a pesar de que el artículo 268 del CPP esta-
blece con claridad el presupuesto de “fundados y graves elementos de convic-
ción de la comisión de un delito”, lo que presupone una imputación típica. Pero,
el aspecto más crítico es el referido al presupuesto de la justificación teleoló-
gica, pues no obstante que la prisión preventiva tiene como finalidad solo con-
jurar el peligro procesal; sin embargo, desde un contexto de explicación, este
presupuesto de justificación teleológica opera solo como cobertura para otros
fines espurios como la pena anticipada, temor a la presión mediática, etc.
b. Requisitos
Se exige cumplir con los requisitos: i) extrínsecos, e ii) intrínsecos. Con
relación a los requisitos extrínsecos, la jurisdiccionalidad es central, empero
en algunos casos la práctica del “copiado y pegado” de los fundamentos del
requerimiento fiscal es una forma de negarla.
(52) Es suficiente con dar lectura al catálogo de principios previstos en los artículos 2 y 139 de la Consti-
tución Política.
98
Sin embargo, el requisito extrínseco que con frecuencia es el más afectado,

es el principio de motivación especial, el cual está internalizado en la abun-
dancia cuantitativa de información que describe la reproducción íntegra de los
elementos de juicio que se desprenden de los recaudos y demás información
descriptiva; no obstante, el razonamiento inferencial es defectuoso o ausente.
3. Motivación especial como requisito extrínseco del principio de
proporcionalidad
El Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, desarrolla el requisito extrín-
seco de la motivación desde el fundamento jurídico 16, en el que precisa que
se debe cumplir con elementos internos como: i) la expresión sucinta de la
imputación; ii) los fundamentos de hecho; iii) los fundamentos de derecho; y,
iv) la decisión clara y precisa del mandato y fijación justificada del plazo de
duración de la prisión preventiva.
Sin embargo, es en el fundamento jurídico 17, del referido acuerdo ple-
nario, donde la exigencia del razonamiento lógico cobra importancia, así se
exige: i) la exteriorización de la justificación razonada que permita llegar a
una conclusión; ii) que ha de ser suficiente y razonable, que se pondere la con-
currencia de todos los extremos que justifiquen la decisión, y que esa ponde-
ración o subsunción no sea arbitraria en el sentido de que sea acorde con las
pautas del normal razonamiento lógico; iii) donde esta suficiencia y razona-
bilidad son el resultado de la ponderación de los intereses a partir de la infor-
mación disponible y debiendo adoptarse la reglas del razonamiento lógico;
por lo que, iv) la falta de motivación suficiente y razonable es principalmente
un problema de lesión a la libertad.
La comprensión y aplicación operativa de esta exigencia de razonamiento
lógico es de mucha importancia. Así, no se cumple con esta exigencia cuando
solo se enuncia los elementos de “convicción”, dejando de lado los argumentos
del razonamiento lógico. En efecto, es una práctica generalizada abundar en
información descriptiva pero ausente de estructura inferencial; en ese orden,
el fundamento jurídico 17 exige la exteriorización de la justificación razonada
para el juicio de imputación, pero con mayor razón para el juicio de peligro-
sismo. Mucho volumen de información descriptiva, pero, mínimo o nulo razo-
namiento, donde el imperativo de motivación especial no se agota en una cuan-
tía de información.
Se trata de que el razonamiento inductivo se exprese en una argumen-
tación que explique el tránsito de los elementos de juicio al juicio de imputa-
ción y al juicio de peligrosismo; pues es en la inferencia donde tienen central
99
importancia las leyes de la lógica (formal y material, máximas de la experien-

cia y el conocimiento experto); sin embargo, no siempre se requiere de estos
tres componentes, por lo que todo dependerá de las características de los ele-
mentos de juicio. Así, en los –pocos– casos que las fuentes son directas, los
elementos de juicio contienen la información que describe –por sí sola– la rea-
lización objetiva del hecho punible; empero, el componente subjetivo presu-
pone siempre una inferencia.
Por lo general los delitos se cometen clandestinamente, ello en la idea de
que el hecho delictual no sea descubierto, pero, su realización siempre deja
vestigios –indicios, rastros, huella, evidencia– de su comisión. Así, es a par-
tir estos elementos de juicio, como hechos base, que se realiza la operación de
la inferencia con aplicación de las leyes de la lógica, pero, la lectura o inter-
pretación de los elementos de juicio requiere muchas veces de máximas de la
experiencia y/o de conocimiento experto(53).
Es necesario precisar que la inferencia lógica –formal o material– es el
soporte sobre cuya base se procesarán los elementos de juicio, y su exteriori-
zación permitirá el contradictorio, para con ello la contraparte pueda cuestio-
nar la validez de la inferencia, por tratarse de una falacia o paralogismo. La
ley de la lógica constituye la columna vertebral de la argumentación, pues pro-
cesa los indicios, rastros, huellas y vestigios para la construcción del juicio de
imputación o de peligrosismo.
4. El razonamiento inductivo, hipótesis y motivación
El acuerdo plenario en comentario, en su fundamento jurídico 26, diferen-
cia “el indicio en materia de coerción procesal” del “indicio en materia proba-
toria”. Al respecto, es claro que la primera hipótesis explicativa es el resultado
de un método heurístico que explica los indicios, vestigios, etc. –elementos de
juicio–; pero también es una hipótesis de predicción de una probable condena.
La segunda hipótesis es de control –procedencia y fundabilidad– que
tiene como objeto su justificación demostrativa en el pleno del juicio oral,
siendo clara la distinción de los indicios y la hipótesis; sin embargo, es nece-
sario poner énfasis en la inferencia inductiva con una exteriorización de una
justificación razonada.
(53) Por conocimiento experto abarcamos el científico, tecnológico, técnico, artístico, pero con la condición
de competencia y destreza en su aplicación.
100
Asimismo, no se diferencia con claridad las dos hipótesis que estructuran

la prisión preventiva: i) la hipótesis de imputación del hecho punible expresada
en los “fundados y graves elementos de convicción para estimar razonable-
mente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partí-
cipe del mismo”; y, ii) la hipótesis de peligro procesal. La primera está refe-
rida al juicio de imputación, mientras que la segunda al juicio de peligrosismo.
Ambas hipótesis son necesarias para fundar una prisión preventiva, empero,
son hipótesis de distinta naturaleza. Así, corresponde al juicio de imputación
una hipótesis explicativa y predictiva, pues a partir de los elementos de jui-
cio se infiere el juicio de imputación y sobre su base predecir, con alta proba-
bilidad, una futura condena; en tanto que la hipótesis que corresponde al jui-
cio de peligrosismo, por su lado, configura una hipótesis predictiva de alta
probabilidad de un peligro concreto de fuga o de entorpecimiento.
El razonamiento inductivo del peligrosismo procesal debe tener en cuenta
una nota característica de importancia nuclear a considerar con el principio de
proporcionalidad; en ese orden, debe ser objeto de análisis exhaustivo. Al res-
pecto, el razonamiento inductivo del peligrosismo procesal ha sido abordado
a partir del fundamento jurídico 40 en el que se precisa que:
“Para la acreditación del riesgo el juez debe apreciar y declarar la exis-
tencia del peligro a partir de los datos de la causa (…) que den cuenta
de la capacidad del imputado de huir u obstruir la labor de la investiga-
ción; la probabilidad de estos debe ser alta (…). En todo caso, su deter-
minación obliga al juez (…) a construir una perspectiva de futuro, así
como evitando presunciones y, con mayor razón, meras conjeturas”. (El
resaltado es nuestro).
En el fundamento jurídico 41, a su turno, se exige el razonamiento inferen-
cial con el uso del término “colegir” el riesgo procesal a partir de: i) los ante-
cedentes del imputado; y, ii) la existencia de datos objetivos y sólidos, no de
meras conjeturas, es decir, signos de alta importancia inductiva.
Se pone énfasis en los datos indiciarios con características de ser “obje-
tivos y sólidos”; y, con relación al razonamiento inductivo (inferencia) se hace
expresión a su “alta importancia inductiva” y a “colegir”; empero, no se dice
nada de su materialización como necesidad de exteriorizar una justificación
razonable que valide el tránsito de los indicios al juicio de peligrosismo. Esta
exigencia es el meollo del juicio del peligrosísimo, por lo que esta hipótesis debe
ser el resultado probable de la inferencia inductiva, debiendo ser argumentada
y justificada materialmente como objeto y producto del contradictorio procesal.
101
De no cumplirse esa exigencia, y solo con la agrupación caprichosa de los

datos indiciarios, no se configura una hipótesis de peligro procesal, sino solo
una conjetura peligrosista; por tanto, no se trata de adscribir una conjetura de
peligrosismo por voluntarismo fiscal, sino de la exteriorización de una jus-
tificación razonada producto de una ardua labor de razonamiento, que con
base en indicios transite a una hipótesis de alta probabilidad de peligro pro-
cesal. Solo así se podría controlar falacias, como por ejemplo, una falacia de
falsa causa que asume que la solvencia económica y la propiedad de un inmue-
ble del imputado en el extranjero, por sí, configuran peligro de fuga; el salto
al vacío es evidente, pues a partir de información equívoca se da un salto con-
jetural de peligrosismo.
En el ejemplo se omite lo central, esto es, el razonamiento inferencial
exteriorizado en una justificación razonada que podría proponerse en la forma
siguiente: i) tiene solvencia económica, por tanto, disponibilidad económica
para costear su desplazamiento fuera del país; ii) fuera del país no tiene pro-
blemas de arraigarse pues tiene un inmueble donde permanecer en el extran-
jero; y, iii) le espera una pena concreta de veinte años de privación de liber-
tad, etc. No cabe duda que la exteriorización de la justificación razonada es el
quid de la hipótesis del peligrosismo procesal.
Es claro que el razonamiento inductivo está presente en el presupuesto
material de los fundados y graves elementos de “convicción”. En efecto, estos
deben tener la idoneidad y entidad suficiente para afirmar la alta probabilidad de
la comisión del hecho imputado, por lo que el razonamiento inductivo también
está presenta en la hipótesis de peligrosismo –de fuga o de obstaculización–.
5. La proscripción de automatismos
Los vicios o defectos que generalmente se presentan con los requerimien-
tos y resoluciones judiciales son largos enunciados de elementos de convic-
ción; luego, sin expresar razones inductivas, se da un salto subjetivo –auto-
matismo– a una conjetura de imputación, o de una conjetura de peligrosismo.
Es exigible al Ministerio Público que postule y exteriorice las razones
que expliquen y justifiquen el tránsito lógico y cognitivo de los indicios a la
hipótesis, para que sea objeto de debate y pueda ser parte del contenido argu-
mental de la motivación especial exigida por el artículo 271, inciso 3 del CPP.
Así, solo cumpliendo esta exigencia puede realizarse un control del razona-
miento fiscal y judicial.
102
El fundamento jurídico 43 del acuerdo plenario cuestiona los automa-

tismos, precisando que “los automatismos no son de recibo –este peligro no
puede ser apreciado esquemáticamente, según criterios abstractos (…)–”. Al
respecto, estos son uno de los fundamentos poco comprendidos, por lo que se
debió ser más abundante y explicativo en los mismos a efectos de evitarlos,
puesto que son una práctica frecuente contraria a la motivación especial que
exige el artículo 271, inciso 3 del CPP.
Un supuesto de automatismo como conjetura o suposición es cuando se
deriva el peligro procesal solo de la gravedad de la pena o de la pertenencia a
una organización criminal. En ese extremo, el acuerdo plenario precisa que:
“La pena previsible o la pertenencia a una organización criminal no tie-
nen virtualidad autónoma para justificar por sí mismos la prisión preven-
tiva, pues se trata de presunciones que, en cualquier caso, pueden ser des-
truidas por otros datos relevantes del proceso. Así, se afirma que (…) la
pena previsible y la naturaleza del delito (…) no tienen una significación
y virtualidad autónomos para justificar en sí mismos la prisión preven-
tiva, pues no se trata de presunciones”.
Es un dato de la realidad que muchos jueces de investigación preparato-
ria operan con automatismos presuntivos de peligrosismo con base solo en
la gravedad de la pena y la naturaleza del delito. Sin embargo, la necesidad de
una motivación especial –artículo 271, inciso 3 del CPP– en la prisión preven-
tiva, exige el cumplimiento riguroso de un razonamiento inferencial exterio-
rizado en una justificación razonable.
La exigencia de la motivación especial se desprende de los términos del
artículo 268 que prescribe el “estimar razonablemente” y el “colegir”. Siendo
así, es claro el imperativo de exigencia de un razonamiento inductivo, el cual
debe ser expresado en una argumentación susceptible de comunicarse para
efectos de configurar un contradictorio procesal controlado por los sujetos pro-
cesales. Sin embargo, esta práctica es incipiente o nula, pues se omite general-
mente esta argumentación, determinando que el juicio de imputación o peli-
grosismo degenere en un automatismo de mera suposición o conjetura.
Ese razonamiento y su exteriorización argumentativa es el puente lógico
por el que transita la información de los indicios a la hipótesis de imputación
o de peligrosismo, por lo que se exige un juicio de probabilidad que materia-
lizado a través de proposiciones configure el contradictorio.
103
Es clave comprender que la motivación especial exigida por el artículo

171, inciso 1 del CPP, está referida a la argumentación del razonamiento
inductivo que se exterioriza en una justificación razonada del juicio de
imputación y del juicio de peligrosismo. En efecto, constituye una mala prác-
tica realizar solo un listado de los elementos de convicción –por graves que
sean– para concluir con un juicio de imputación o de peligrosismo; con esa
práctica estos juicios solo son estimaciones o conjeturas automáticas, pero
nunca una hipótesis, pues para que tenga el estatuto epistémico de hipóte-
sis requiere que el razonamiento inductivo se exprese en una argumenta-
ción que justifique la hipótesis de imputación o peligrosismo, configurado
como la mejor explicación de los elementos de convicción presentados por
el Ministerio Público(54).
Los automatismos, como las conjeturas o suposiciones se diferencian de
la hipótesis, pues las primeras no exigen un razonamiento inferencial; en tanto
que las hipótesis exigen como conditio sine quanon que se fundamente en las
leyes de la lógica y, en algunos casos, en el conocimiento experto y/o en las
máximas de la experiencia.
El Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 cuestiona los automatismos que
derivan en conjeturas o suposiciones de peligrosismo, y es que sin razones
que justifiquen el tránsito de los indicios a una hipótesis, se arriba automática-
mente a una suposición o conjetura. La exigencia es que se formule una hipó-
tesis de peligrosismo, la que como categoría epistémica requiere de un nece-
sario engarce lógico entre indicios y la conclusión.
Desde esta perspectiva es central justificar una hipótesis con razonamiento
inductivo que vincule lógica y cognitivamente los indicios con la conclusión,
y es que la sola lista de los indicios –rastros, huellas, evidencia, vestigios– no
explican por sí mismos el juicio de imputación o de peligrosismo.
En conclusión, la motivación como requisito exterior del principio de pro-
porcionalidad es el más afectado con automatismos que reemplazan el razona-
miento exigido como exteriorización de una justificación razonada.
(54) Empero, si concurren eventualmente se presenta o postula otra hipótesis alternativa que también tenga
la capacidad de explicar con plausibilidad los elementos de juicio, por lo que, entonces, no es posible
afirmar gravedad de los elementos de “convicción”.
104
IX. BIBLIOGRAFÍA
˗ Bernal Pulido, Carlos. Estructura y límites de la ponderación. En: Doxa.
Cuadernos de Filosofía del Derecho. N° 26, 2003. Recuperado de: <https://
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Mateu, J. L. Gonzales Cusacc, E. Orts Bereguer & M. L. Cuerda Arnau
(coords.). Constitución, derechos fundamentales y sistema penal. Tomo II.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2009.
105

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Prisión preventiva:

Francisco Celis MENDOZA AYMA(*)

proporcionalidad(3). En ese sentido, la única forma de hacer menos irracional la

así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias(8) ha pre-

(8) Emitidas en los Expedientes: N° 0010-2002-PI/TC, N° 003-2005-PI/TC y N° 0012-2006-PI/TC.

es comprendido como una herramienta para evaluar la razonabilidad consti-

II. REGLAS Y PRINCIPIOS

(14) Guastini, Ricardo. Distinguiendo. Gedisa, Barcelona, 1999, pp. 169-170.

son desarrollados por el Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de

la interpretación “conforme” a los tratados internacionales(23), considerando

(23) Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado

2. La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autoriza-

III. CASACIÓN N° 626-2013-MOQUEGUA Y PROPORCIONALIDAD

De este modo, conforme a su tenor, se exige la evaluación de la proporcio-

siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes

(29) Artículo 1 de la Constitución:

del imputado y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; ello con el único

IV. LA DIALÉCTICA DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD

Los niveles exigibles de concreción de la realidad dependerán del alcance

V. PROPORCIONALIDAD Y PRESUPUESTOS MATERIALES

La aplicación del principio de proporcionalidad debe ser rigurosa al

VI. PROPORCIONALIDAD E IMPUTADO

en conceptualizaciones huecas y ello impacta directamente en fundamentos

VII. OPERATIVIDAD DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción.

exige una relación de adecuación de medio a fin, en el que el medio de la pri-

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(48) “Artículo 290.- Detención domiciliaria

VIII. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL ACUERDO

que son tópicos comunes referidos al principio de proporcionalidad en la pri-

Ciertamente, los operadores penales conocen conceptualmente el princi-

Sin embargo, el requisito extrínseco que con frecuencia es el más afectado,

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