TEORIA DO DIREITO
Indicações de leituras Miguel Reale trabalhava no direito como uma unidade
o Teoria Geral do Direito e do Estado – Hans Kelsen;
o Teoria Pura do Direito – Hans Kelsen (1° cap);
o Teoria do Ordenamento Jurídico - Norberto Bobbio;
Prova 31/08 – sobre Kelsen e Bobbio - peso 2,0
GA 5/10 – Kelsen, Bobbio e Harch (?) - peso 8,0
GB – apresentação das decisões do STF – peso 10,0
Histórico Brasileiro da Teoria do Direito
EPISTEMOLOGIA DO DIREITO
Introdução
O texto inicia ressaltando a necessidade de elaboração de uma nova
Matriz Teórica para a compreensão da complexidade da atual
sociedade, visando uma revolução política que evidencia os novos
aspectos sociais da democracia.
Nos últimos tempos, a noção de ciência do direito tem migrado dos
critérios sintático-semânticos, que visavam uma análise puramente
estática do direito, para um critério pragmático, buscando uma
perspectiva estrutural dirigida as funções sociais do Direito,
evidenciando-se, assim, o problema da democracia.
O raciocínio jurídico tradicional busca uma interpretação na qual a
racionalidade seria obtida por meio de uma metodologia dedutiva
que se baseia em evidências e relações de causalidade entre os
argumentos. Essa visão estática limitava a compreensão do meio
social a qual estava inserida e foi ultrapassada pelas perspectivas
sistêmicas que buscavam o sentido na estrutura. O texto, ainda em
seu primeiro momento, ressalta a complexidade social.
O texto de Leonel trabalha a linguagem como, primeiramente, a
comunicação, fazendo com que, além de meras palavras, traga-se
um conteúdo e entendimento desta, com base na complexidade da
sociedade atual, trazendo o sentido das palavras. Evidencia-se,
portanto, a presença predominante do entendimento da linguagem
dentro do ordenamento jurídico e de sua construção rigorosa
analítica entre outras matrizes por ele apresentada, ou seja, outras
correntes dentro do direito.
Matrizes Epistemológicas: as matrizes epistemológicas baseiam-se
na análise da sociedade hipercomplexa na qual estamos inseridos.
O texto subdivide estas matrizes em três: a analítica, a
hermenêutica e a pragmática. Ele ainda evidencia a superioridade
da matriz pragmático-sistêmica. Menciona ainda a teoria
dominante no Brasil, de Miguel Reale, que, embora apresentasse já
a tridimensionalidade, não era tão detalhada quanto a perspectiva
semiótica.
A Filosofia Analítica: há a predominância da sintaxe. Foco do
estudo de Hans Kelsen.
A Hermenêutica: a hermenêutica jurídica situa-se na semântica, ou
seja, na compreensão visando o sentido referencial do ordenamento
jurídico.
A Pragmático-Sistêmica: busca uma interpretação da sociedade,
com um papel menos focado no juiz e mais no coletivo.
Filosofia Analítica
Uma das correntes, chamadas analíticas, parte dominante, traz que
a linguagem é construída de forma rigorosa, mais objetiva,
utilizando de estudos como a matemática, fixa, estável e lógica,
evitando entrar em contradições com conceitos muito amplos.
Sendo assim, a corrente analítica traz conceitos bem definidos que
trabalham em algo exato e preciso, atribuindo sentido a situação e
tridimensional de três aspectos inclusos.
Após o Miguel Reale surgiu o Tercio Sampaio Ferraz Junior, seu
aluno, que melhora a teoria deste anexando linguagens e
epistemologias. Ele tornou o direito uma linguagem, trabalhando
na decidibilidade dos conflitos dentro da organização do poder
judiciário.
Após a queda do governo argentino, Luiz Alberto Vara vem para
o brasil e configura duas correntes no sul do Brasil. Linguagem
passa a ser algo comum, no qual o direito passou a ser visto,
visando a linguagem como debate inicial.
ao mundo. Esse conceito é trazido por Kelsen em seu livro e
exemplificado por Leonel em seu texto sobre a Epistemologia do
Direito. Kelsen, na Teoria Pura do Direito trabalha muito no
desenvolvimento de uma linguagem bem rigorosa e lógica do
direito, tornando-o uma ciência própria.
A lógica mostra a antinomia do direito, ou seja, as contradições
existentes. Sendo assim, ao atribuirmos a ele uma linguagem
rigorosa, estamos definindo certos limites que possibilitam que as
decisões se mantenham em uma determinada lógica de pensamento
fixo, fazendo com que se diminua a possibilidade de ocorrência de
contradições entre diferentes casos. Sendo assim, a dogmática se
preocupa em definir um ponto de partida como certo.
Nesta matriz, ao analisarmos o direito unicamente como um
idealista “dever ser” excluímos da análise a realidade concreta e o
estudo social do meio com base em juízos de realidade e juízos de
valor. Sendo assim, acarretou-se a superestimação dos aspectos
lógicos constitutivos da teoria pura em detrimento dos suportes
fáticos do conhecimento. Menciona a existência de dois momentos
da lógica de Kelsen, o primeiro, no qual o fato jurídico precisa
decorrer de uma norma jurídica e o segundo, evidenciando a
hierarquia presente dentro do ordenamento jurídico. A matriz
analítica é centrada nos aspectos descritivos do direito e, por se
enquadrar no Estado liberal clássico, é limitada politicamente,
sendo não interventora. Sendo assim, gera-se uma incapacidade de
pensar em uma complexidade social mais ampla.
Hermenêutica
A hermenêutica vem para tentar responder problemas altamente
complexos dentro do direito, principalmente aos relacionados com
moral, política, religião. Sendo assim, existe a preocupação de
compreender como o juiz interpreta. Para Kelsen esse pensamento,
do juiz, deveria ser secundário, no qual ele deveria ser ume
executado e deve seguir exatamente como está na lei. Entretanto,
toda leitura precede uma interpretação desta. Sendo assim, existe
o papel do juiz de compreender o que ocorreu, colocando nesta
compreensão certos aspectos de local, horário, meio social no qual
está envolvido.
A hermenêutica trabalha como casos, situações individuais as quais
devem ser interpretadas para que se possa realizar, de forma mais
justa, uma decisão acerca do fato constituído. Ou seja, mesmo em
uma situação muito difícil, pode-se tentar que se consiga uma
interpretação diferente da situação. A hermenêutica é muito
adorada pelos advogados que, mesmo em casos complexos, podem
procurar uma justiça com base nos aspectos sociais do defendido.
No Brasil, a hermenêutica possui certas limitações pois suas
decisões e interpretações devem estar referenciados na
constituição. Sendo assim, o papel da hermenêutica deve ainda
estar de acordo com o que esta presente na constituição, devido a
hierarquia jurídica, fazendo com que a constituição possua papel
principal e deva ser utilizada como base para a interpretação das
leis.
O controle de constitucionalidade no Brasil trouxe grande poder o
Superior Tribunal Federal, possibilitando que haja debates
jurídicos que tragam a hermenêutica, mas sejam pensados
conforme a constituição estabelece. Sendo assim, esses juízes
possuem a capacidade de compreender e interpretar casso
extremamente complexos, não se limitando exclusivamente da
filosofia analítica do direito e fazendo com que haja uma
hermenêutica constitucional para a decisão destes casos.
Sendo assim, há a visão da importância de um aspecto mais social
da hermenêutica jurídica, baseando as decisões em virtude dos
estados sociais de momento. Sendo assim, viabiliza-se uma
liberdade jurídica pertinente a compreensão das leis com base no
intérprete da norma ao proferir uma decisão. Reforça-se ainda a
importância da atualização e harmonia da jurisprudência na decisão
proferida, elevando o critério social político.
Pragmático-Sistêmica
TEORIA PURA DO DIREITO – CAP. 1
O texto busca compreender a análise do ser e do não ser do direito,
focando apenas neste e deixando ideologias políticas e religiosas de
lado.
O Ato e seu Significado Jurídico
O direito se preocupa com o comportamento das pessoas, a
regulamentação de suas condutas. É muito importante interpretar
a conduta destes para que se possa saber como regulamentá-lo.
Todo comportamento tem a ver com determinado interesse e,
portanto, um critério de interpretação importante é compreender
quais são os interesses desta ação social, analisando a conduta e
comportamento.
Quanto aos aspectos gerais da ciência na qual está inserida, o
direito é, ao mesmo tempo, social e natural. É considerado natural
pois neste engloba o social, visto que, ao analisado como
pertencente a ciência da natureza, com a sociedade pertencente a
esta natureza, temos nela incluída a ciência social. Os fatos
jurídicos podem ser subdivididos em:
1°: O ato em si, situação atual, caso concreto;
2°: Significado jurídico pertencente a este ato.
Sentido Subjetivo e Sentido Objetivo
Além disso, podemos analisar os aspectos subjetivos e objetivos do
direito, vejamos:
Sentido Subjetivo: desejo, pensamento, ideal.
Sentido Objetivo: norma jurídica.
A Norma
Em um primeiro momento, temos normas que permitem, proíbem
e obrigam determinadas condutas a um dever ser específico.
O que faz um fato ser jurídico não é sua facticidade, mas seu sentido
objetivo atribuído por uma norma jurídica. Vemos, portanto, que o
conhecimento jurídico tem a capacidade de utilizar as normas que
possuem o caráter jurídico e conferir este caráter a determinados
fatos, tornando-os, assim, atos jurídicos.
Direito: ordem normativa da conduta humana.
NORMA = DEVER SER
Ato de vontade: quando um indivíduo exprime vontade de que o
outro se comporta de determinada maneira. Quer, desejo. Pode ter
sentido objetivo ou subjetivo, referenciados no final deste capítulo.
SER É DIFERENTE DE DEVER SER
Para compreender a diferença, é importante afirmar que a
linguagem jurídica se difere da linguagem convencional e,
portanto, as análises devem ser feitas partindo da visão jurídica das
palavras mencionadas.
Essa matriz realmente provoca uma mudança epistemológica na
teoria jurídica. Visa um direito mais voltado para o coletivo, no
qual a figura do juiz, embora importante, não seja centralizada
nesta matriz, evidenciando o coletivo como o foco principal da
aplicação do direito.
“o comportamento social em um mundo altamente complexo
e contingente exige a realização de graduações que
possibilitem expectativas comportamentais recíprocas e que
são orientadas a partir de expectativas sobre tais
expectativas” (Luhmann, 1985)
O texto ainda reforça a importância de um Estado interventor para
que possa garantir um Estado de Direito Democrático, no qual
uma intervenção democrática ocorra para garantir os direitos
sociais.
Já nas considerações finais, além de evidenciar o Estado
Interventor, critica-se o controle democrático de produção,
ressaltando a importância de uma nova perspectiva de reflexão
jurídica que de maior espaço para a complexidade, organização e
decisão na observação do direito.
Ser: o que é. As coisas como realmente são e como as coisas
aparentam ser, os chamados fenômenos, elemento que pode ser
estudado. As coisas como aparentam ser são as coisas do ser,
aquelas que eu posso ter enunciados falando sobre ela e que podem
ser verificadas quanto a sua existência. Suscetível a juízos de
realidade, pode ser visível ou vivenciada.
o Princípio da Causalidade: toda causa tem um efeito.
o Ciência: são muito mais facilmente estudados os
inseridos na área do ser: biologia, química, física,
engenharias...
Dever ser: ato dirigido a conduta de outrem. Guia de
comportamentos que devem ser seguidos. O dever ser trabalha
com valores. Preocupação com os comportamentos sociais, técnica
de controle social. Para Kelsen o Direito seja a ser uma ordem
coercitiva da sociedade, estabelecendo condutas do dever ser. O
dever ser é prescritivo, dando ordens para que as pessoas hajam de
determinada maneira.
o Princípio da Imputação: no direito, é preciso que um
terceiro, com competência para isso, observe a conduta
ilegal sendo realizada e que impute a pessoa o crime
consumado. É necessário que seja atribuído sentido por
um oficial responsável.
o Estudo de Futuro: o direito se baseia na regulamentação
dos direitos futuros, estudos mais complexos de
comportamento humano.
Lembramos também que não é o ser que deve ser, mas sim seu
conteúdo que deve ser conforme o conteúdo do dever ser. Além
disso, por mais que algo seja da forma como deve ser, ainda sim
não podemos dizer que o ser e o dever ser deste algo são idênticos,
visto que uma conduta é, enquanto a outra deve ser.
Dever ser: é o sentido subjetivo de todo o ato de vontade de um
indivíduo.
Norma: atribuição objetiva ao dever ser.
A vontade coletiva pode validar um comportamento, mas somente
com uma norma superior é que pode ser objetivamente válida esta
norma social. Ou seja:
Validação De Uma Norma: uma norma se torna válida a partir de
que esta norma, estabelecida por uma lei superior (hierarquia
jurídica), adquire eficácia comprovada.
Vigência da Norma
Vigência: existência específica da norma. Elemento.
Eficácia: surge após a norma entrar em vigor.
Uma norma jurídica é considerada objetivamente válida apenas
quando a conduta humana que ela regula corresponder
efetivamente, pelo menos em uma certa medida. Uma norma
jurídica poderá deixar de ser considerada válida quando permanece
duradouramente ineficaz.
Retroatividade das Normas Jurídicas: uma norma pode retirar, com
força retroativa, a validade de outra norma jurídica.
Além dos domínios de validade espacial e temporal pode-se
distinguir um domínio de validade pessoal e um domínio de
validade material das normas:
Domínio de Validade Pessoal: pode ser limitado, valendo somente
para alguns indivíduos, ou ilimitado, valendo para todos.
Domínio de Validade Material: sempre é ilimitado e vislumbra a
matéria a qual envolve a norma.
Regulação das Normas: apenas a conduta humana é passível de
regulamentação, sendo estas objeto direto ou conexão com o
conteúdo normativo em questão.
Regulamentação das Normas Jurídicas
Toda a conduta fixa em um ordenamento jurídico é autorizada pelo
mesmo. Mas não significa que determinadas condutas não
descritas não tenham mesma validade, conforme demonstrado
abaixo:
Regulamentação Positiva: quando determinada norma confere
embasamento legal para descrever determinada ação ou omissão.
Está escrito no ordenamento jurídico.
Regulamentação Negativa: não está descrita no ordenamento
jurídico, mas deve-se levar em conta como regulamentada. Ex:
omissão imprópria.
Norma e Valor
Quando uma norma estatui uma determinada conduta como
devida, a conduta real pode corresponder à norma ou contrariá-la.
FILOSOFIA ANALÍTICA
Existem três matrizes principais da teoria do direito:
1. Analítica: foco principal do primeiro momento do
semestre
2. Hermenêutica
3. Pragmático-Sistêmica
Linguagem Para o Direito
A maior parte dos estudiosos do direito falam sobre a relevância da
linguagem para o direito. Sendo a comunicação extremamente
importante, cujo objetivo é a compreensão, dotando de sentido a
linguagem. Uma ideia inicial da linguagem é que uma sociedade
existe por conta desta, através da comunicação entre os indivíduos
pertencentes a esta, somente assim podendo evoluir. O direito,
portanto, é uma linguagem, a linguagem jurídica, que possui suas
próprias regras e nuances.
O Direito compreende que é necessário constitui uma linguagem
mais técnica, adaptada as suas necessidades. Há ainda quem queira
construir linguagens mais sofisticadas, linguagens científicas para
o direito, os chamados analíticos. Ex. Hans Kelsen e Norberto
Bobbio.
Ciência Para o Direito
O que é ciência? Primeiro precisamos de um objeto, tema,
delimitado. Na teoria do direito o objeto é o Direito Positivo. Para
nos relacionarmos com o objeto do Direito Positivo precisamos da
linguagem, comunicação. Ou seja, precisamos de enunciados,
orações gramaticalmente corretas. Vejamos que para a ciência há a
necessidade de se ter orações gramaticalmente corretas, diferente
da realidade cotidiana que pode diferir neste quesito. Um exemplo
de enunciado é a seguinte frase: os unicórnios se apaixonam no
inverno. Essa frase está gramaticalmente correta e, sendo assim, se
trata de um enunciado.
Para ser ciência, em segundo lugar, precisa ser dotado de sentido,
ter preposição, estar sujeito a um critério de verificação. A frase
Juízo Positivo: quando uma conduta real corresponde a norma
objetivamente válida.
Juízo Negativo: quando uma conduta real contraria a norma
objetivamente válida.
Juízo de Realidade: não diz respeito a normas, apenas enunciam
que algo é como este é. Diz respeito a relações entre dois elementos
da ordem do ser.
O juízo de valor está enquadrado dentro da ordem do ser, e não do
dever ser.
Valores Relativos: normas legisladas pelos homens. É permitido
que uma norma constitua determinado valor enquanto outra
constitua valor oposto.
Valores Absolutos: normas legisladas por uma autoridade supra-
humana. Exclui a possibilidade de vigência de duas normas que se
contradizem.
Uma norma não é verdadeira ou falsa, apenas válida ou inválida. Já
os juízos de valor, como uma norma limitada na sua validade no
caso concreto, podem ser vistos como verdadeiros ou falsos.
Ato de Vontade
O sentido subjetivo de um ato de vontade é o querer, o interesse
em realizar determinada ação. Mas, a partir do momento em que
eu concretizo esta ação, substitui o sentido subjetivo de meu desejo
pelo sentido objetivo de realização deste desejo.
Valor Subjetivo: relacionado ao desejo/vontade de um ou vários
indivíduos em relação a um objeto.
Valor Objetivo: relação de uma conduta com uma norma
objetivamente válida.
mencionada anteriormente ainda pode ser determinada como
ciência em um primeiro momento, mas ao analisarmos o sentido
desta frase, devido a possibilidade ou não de verificação de sentido,
devemos descartar a possibilidade de se considerar científica. Há
outros critérios, também, necessários para que haja ciência.
Intersubjetividade: Pode ser comprovado por outras pessoas
usando a mesma metodologia. Convencer.
Axioma: ponto de partida, base a partir da qual pode-se deduzir
particulares. Similar a um dogma, princípio.
Dedução: pode-se deduzir similares a partir da ciência de um
particular.
Não contradição: não pode haver contradições.
Sistema: a ciência é um sistema de variáveis proporcionais
intersubjetivas suscetíveis a verificação.
Objetivo Enunciado Proposição
Intersubjetivida
Verificaçao Axioma
de
Não
Dedução Sistema
Contradição
Níveis da Semiótica
A semiótica é o estudo da linguagem na comunicação e pode
acontecer, segundo Rudolf Carnap, em três níveis distintos.
Sintaxe: parte mais global da comunicação. Traz verdades
universais. Ex.: o dia está lindo. Mais formal.
Semântica: em segundo nível, a mesma frase pode dizer várias
coisas na semântica, ambíguo, levando em conta os particulares.
Para outrem o dia pode não estar lindo da mesma forma que eu.
Portanto, necessita-se de explicação semântica, não precisa de
ciência. Resume-se a que se refere.
Pragmática: para que tenha total sentido, além de saber da frase e
a que se refere, preciso saber de onde vem esta frase. Quem diz?
Onde diz? Para quem diz? Sendo assim, segundo o professor, o dia
está lindo para tomar um café, por exemplo. Resumindo, é
necessário contextualização.
Normativismo de Hans Kelsen
Hans Kelsen nasceu na cidade de Praga, na República Tcheca, mas
morava na Áustria. Estudou direito na Universidade de Viena,
formado aos 20 anos de idade. Durante a Primeira Guerra Mundial,
fora convocado para redigir de maneira jurídica as ordens do
exército. Com essa experiencia, foi nomeado para escrever a 1°
Constituição da Áustria, após dissolução do antigo Império
Austro-húngaro. Criou um tribunal para analisar a
constitucionalidade das leis, chamado controle de
TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO – CAP. 1
Norberto Bobbio
Norberto Bobbio (Turim, 18 de outubro de 1909 – Turim, 9 de
janeiro de 2004) foi um filósofo político, historiador do pensamento
político, escritor e senador vitalício italiano. Conhecido por sua
ampla capacidade de produzir escritos concisos, lógicos e, ainda
assim, densos. Trabalhava temas clássicos da filosofia do direito na
Itália, que nesta época focava na teoria neokentiana. Desenvolveu
toda uma teoria da filosofia do direito. Quando jovem, o livro sobre
a teoria de Hans Kelsen foi publicado em italiano e Norberto
Bobbio se interessou muito por isto. Sendo assim começou a
estudar a linguagem como método do direito. Escreveu livros para
seus alunos lerem nas aulas. Iniciou-se com o livro Teoria da
Norma, mas chegou à conclusão que sua teoria chegava à conclusão
de sistema, de unidade e, para se obter esta unidade, são necessárias
algumas etapas metodológicas, resultando no direito como um
ordenamento jurídico. Sendo assim, escreveu o livro a Teoria do
Ordenamento Jurídico, focado em elucidar o direito como uma
fonte normativa focada em uma unidade. Foi Bobbio quem
introduziu na literatura o termo “Ornamento Jurídico”, altamente
utilizado até os dias de hoje. Após este momento, ele escreveu
vários livros sobre teoria política, livros sobre Maquiavel, Hobbes,
Kant, além de livros de liberalismo, democracia e inclusive
dicionários políticos. No Brasil foi muito reconhecido por seus
livros políticos, mais ainda do que seus livros sobre o ordenamento
jurídico. Já idoso, foi nomeado senador vitalício italiano.
Novidade o Problema do Ordenamento
Diferente de Kelsen, Bobbio não trabalha sobre a teoria da norma,
mas se baseia no estudo da teoria do ordenamento jurídico, como
conjunto. O livro Teoria do Ordenamento Jurídico tem como
objetivo analisar o ordenamento jurídico. Divergindo de Kelsen,
Bobbio acreditava que o direito deveria ser visto como um
ordenamento jurídico, e não apenas visando as normas jurídicas.
Sendo assim, as normas jurídicas existem, mas não podem ser
analisadas isoladamente, mas em um conjunto de normas
Contexto -> Ordenamento Jurídico
No livro anterior deste, Teoria da Norma, ele discute se o direito é
uma Instituição (costumes, hábitos que surgem na sociedade) ou
Norma Jurídica. Este pensamento colabora com o de Kelsen (em
seu livro Teoria Geral do Direito e do Estado), tendo Bobbio se
utilizado deste autor como base para a construção deste livro.
constitucionalidade. Ele fez parte deste tribunal, mas ao negar-se
proferir apenas sentenças favoráveis ao governo, fora demitido e
mudou-se para Alemanha, para trabalhar como professor em uma
Universidade. Entretanto ele era judeu e fora expulso da
Universidade, levado a ser estudioso de francês na Suíça, a fim de
protegê-lo. Na Suíça ele escreveu, em francês, a Teoria Pura do
Direito. Poucos meses após a mudança, Hitler assumiu o controle
da Alemanha. Morou nos EUA e trabalhou em Harvard, após
estudar o idioma por dois anos na Universidade. Lá ele escreveu o
livro Teoria Geral do Direito e do Estado.
Enunciados no Direito
Informativo:
Emotivo:
Interrogativo:
Prescritivo: ordem do dever ser, condutas a serem seguidas.
Performativo: enunciados que indicam que determinada conduta
deve ser realizada, baseando-se em uma performance obrigatória.
Sendo assim, um juiz ou um policial, ao realizarem enunciados, o
direito configura a estes propriedade para que suas ordens ganhem
poder de serem executadas obrigatoriamente.
Sendo assim, ele elenca que o direito é uma norma, mas mais
específico um conjunto ordenado de normas.
Análise da teoria do Direito dividida em:
Nomostática: trata de problemas relativos à norma jurídica.
Nomodinâmica: trata de problemas relativos ao Ordenamento
Jurídico
o Pela primeira vez a teoria do ordenamento jurídico
constitui uma das partes de uma completa teoria do
direito.
Ordenamento Jurídico e Definições do Direito
Nesta segunda parte, Bobbio se preocupa em definir o direito. Ao
contrário de Hans Kelsen, para Bobbio o direito não poder ser
definido a parti do ponto de vista das normas. É possível pela
observado de uma organização produzida por um ordenamento
jurídico.
Há, neste livro, diversos critérios para a caracterização do direito.
I. Critério Formal: Definição do direito através do elemento
estrutural das normas. Estrutura das normas:
a. Positivas ou Negativas;
i. Positivas: prescrevem um
comportamento fazendo incidir uma
obrigação positiva.
ii. Negativas: estabelecem uma
proibição, fazendo incidir um modal
de valor negativo.
b. Categóricas ou Hipotéticas;
i. Categóricas: comportamentos nos
quais não há opção, não há hipótese.
Ex.: o Brasil é uma República
Federativa. É e ponto, não há a opção
não ser.
ii. Hipotéticas: estabelece o raciocínio
de condição – é proibido fumar,
então SE X fumar, deve sofrer uma
consequência.
c. Gerais ou Individuais.
i. Gerais: quando vale para todo o
território, no espaço, e para todos os
indivíduos. Serve para ligar a norma
individual, atribuindo a esta
legitimidade.
 ii. Individuais: normas que valem para
algumas pessoas, em determinada
situação. Ex.: contrato de locação.
II. Critério Material: extraído do conteúdo das normas
jurídicas. O objeto de regulamentação de normas jurídicas
são as ações possíveis dos indivíduos. Há a tentativa de
separa o campo de ações reservadas ao direito por duas
distinções:
a. Ações Internas e Ações Externas;
b. Ações Subjetivas e Ações Objetivas.
III. Critério do Sujeito que Põe a Norma: considera jurídicas as
normas impostas pelo poder soberano. Este poder
soberano detém o monopólio do exercício da força, sendo
um conjunto de órgãos estabelecidos por um ordenamento
jurídico. A soberania caracteriza-se não por uma norma,
mas um ordenamento.
IV. Critério do Sujeito ao Qual a Norma é Destinada:
normalmente se destina a dois tipos de pessoas:
a. Súditos: população em um geral, cidadão,
indivíduos da sociedade. Maior parte das
normas é destinada.
b. Juiz: juiz de direito. Uma das figuras mais
importantes para o Direito. Existem leis
específicas (pena, tempo).
Opino iuris ac necessitas -> a norma é jurídica se seguida da
crença de sua obrigatoriedade;
A noção para definir uma norma encontra sua explicação
no ordenamento que a compreende.
Nossa Definição do Direito
O que se entende por norma jurídica? Norma jurídica normalmente
se relaciona com a sanção, algo que se faça valer a norma jurídica
(poder/força). E análise de condutas como proibido, permitido e
obrigatório. A sanção jurídica é através do aspecto de
institucionalização
Problemas da Eficácia: podemos considerar ineficaz uma norma
que não é cumprida na realidade?
O problema da validade e da eficácia diminui se nos
referirmos ao ordenamento jurídico, onde a eficácia
fundamenta a validade.
Problemas do Direito Consuetudinário (costume):
“O termo direito, na mais comum acepção de direito objetivo
indicia um tipo de sistema normativo não um tipo de norma
(p.31)”
Pluralidade de Normas
Um ordenamento jurídico sempre significa um conjunto de
normas. Pode existir um ordenamento composto de uma só
norma? No pensamento de Bobbio esse ordenamento seria
impossível pois, para existir ele precisaria estar enquadrado em
uma destas três possibilidades:
a) Tudo é permitido
TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO – CAP. 2
No estudo de Bobbio, o ordenamento é visto como uma unidade,
sendo composto de uma miríade de normas que ninguém foi capaz
de contar. O capítulo 2 de seu livro, traz o problema entre fontes
reconhecidas e fontes delegadas. Fontes são a origem de algo, de
onde vem. Kelsen discute, de forma positivista e analista, que o
direito tem apenas uma única fonte, o direito por si só. O direito
que cria o direito, tendo autonomia para isso. Se criamos uma lei, é
necessário que haja uma lei que regule a forma pela qual pode-se
criar leis.
Fontes Reconhecidas e Fontes Delegadas
b) Tudo e proibido
c) Tudo é obrigatório
Pode-se conceber um ordenamento que ordene ou proíba uma
única ação (ex.: pertencente a um grupo, associações ou clube). Isso
se trataria de uma norma particular reguladora, ou no máximo uma
norma geral exclusiva.
Mesmo em um ordenamento simples, este é composto de dois tipos
de normas:
a) Normas de Conduta (destinada ao cidadão);
b) Normas de Estrutura (destinada ao juiz).
Os Problemas do Ordenamento Jurídico
Dão resultados das relações das normas entre si. Essas normas
constituem uma unidade, mas de que modo? Há uma Hierarquia de
Normas Jurídicas, fazendo com que todas fiquem dispostas em um
mesmo ordenamento único, mas em formato hierárquico atraído
por relações de poder. Nem todas as normas têm o mesmo poder.
Constituição
Normas superiores conferem validade às
normas inferiores, que precisam fazer parte
da unidade do sistema por critérios
hierárquicos
Normas inferiores
Problema das Antinomias Jurídicas:
podem duas normas conferirem valores contrários, entrando em
contradição entre si. A grande maioria destas normas estão em
diferentes patamares da hierarquia jurídica, prevalecendo, quando
em contradição, aquela com maior poder conferido. Quando estas
têm o mesmo poder, vale os valores e princípios morais para a
resolução do conflito entre as normas (ex.: durante a pandemia, o
que era mais importante, economia ou saúde – mesmo poder
hierárquico).
Problema das Lacunas do Direito: todo o ordenamento jurídico
pretende também ser completo. Entretanto, nem sempre isso
ocorre, existindo certas lacunas que devem ser preenchidas,
situações não previstas dentro do ordenamento jurídico. Norberto
Bobbio não aceita estas lacunas, pois considera que o direito deve
prever tudo e todas as situações que ocorrem na sociedade.
Idealmente, no Brasil, quando houver uma lacuna o juiz deverá
decidir conforme a constituição, levando em consideração os seus
princípios. Outro problema é que princípios são muito amplos e há
ambiguidades para o seu real entendimento. Sendo assim temos
uma antinomia, ou colisão de princípios.
Problema do Reenvio de um Ordenamento a Outro: há uma teoria
das relações entre distintos ordenamentos. No direito canônico,
que regula o comportamento das pessoas dentro da religião a qual
ela se encaixa, (ex.: Igreja Católica) o divórcio é proibido, enquanto
no direito civil é permitido.
A dificuldade de rastrear todas as normas de um ordenamento
jurídico provem do fato destas derivarem de mais de uma fonte.
Ordenamento Simples: normas derivadas de uma fonte
Ordenamento Complexo: normas derivadas de mais de uma fonte
jurídica
Nosso ordenamento, devido a suas diversas fontes, é complexo e,
para tanto, assume-se dois expedientes:
a) Recepção de normas já prontas, produzidas por outros
ordenamentos;
b) Delegação do poder de produzir normas a poderes ou
órgãos inferiores. Multiplicação de normas.
 Possibilidade de criação de novas normas pelos órgãos
inferiores. O direito se autorreproduz pela delegação de
normas.
Fontes Reconhecidas: é uma recepção de normas. Ex.: costumes.
Fontes Delegadas: é uma delegação de normas. Ex.: regulamentos
em relação à lei.
Mas e o poder negocial? Este pode ser visto como um direito
natural, como na visão de Kant, reproduzindo uma fonte
recepcionada ou como um direito positivo, derivado do Estado,
proveniente de fonte delegada.
Tipos de Fontes e Formação Histórica do Ordenamento
Relembremos os dois tipos de fontes jurídicas mencionados
anteriormente:
Recepção
o Incorporação normas não jurídicas (morais, religiosas
etc.)
o Absorção de um direito preexistente
o Limitação externa ao ordenamento
Delegação
o Multiplicação das fontes do direito
o Criação de novos direitos
o Limitação interna ao ordenamento
Além das fontes anteriormente mencionadas, há ainda que se falar
em uma fonte das fontes, a fonte de todas as normas, o poder
originário. A complexidade do ordenamento decorre
historicamente por duas razoes fundamentais:
1. A sociedade civil na qual vai se formando um
ordenamento jurídico não é uma sociedade natural, mas
uma sociedade na qual vigem normas de variados
gêneros. As estratificações anteriores a este
ordenamento não se estinguem com o surgimento deste
poder originário (juridicamente falando), atuando estas
como limites externos ao poder soberano.
2. O poder originário cria novas centrais de produção
jurídica, atribuindo a órgãos executivos o poder de editar
normas integradoras subordinadas às legislativas. Aqui
há que se falar em uma autolimitação do poder soberano.
Segundo as teorias jusnaturalistas, há duas principais concepções
com as quais é possível explicar a passagem do estado de natureza
para o estado civil.
Teorias do Direito Natural Moderno (contrato social):
o Hobbes – Direito Positivo nasce ilimitado, o Direito
Natural “morre”
o Locke – Direito Positivo nasce limitado, pois é
instrumento do Direito Natural
As Fontes do Direito
Podemos fazer um breve esquema de como funcionam algumas das
fontes do direito:
Derivadas Delegadas
Fontes
Reconhecidas
Originárias
Entretanto, além destas fontes, precisamos nos preocupar com o
que seria uma fonte do direito.
Fontes do Direito: fatos e atos dos quais o ordenamento jurídico
faz decorrer a produção de normas jurídicas.
Ou seja, o ordenamento jurídico, além de regular comportamentos,
também regula sobre a forma/modo pelo qual se devem produzir
estes regulamentos.
Há normas de conduta, normas de ação, e normas de estrutura, as
quais regulam a produção da norma e seus procedimentos.
o Norma de Conduta: normas de primeira instância (ex.:
crime cometido pelos acusados do caso Kiss).
o Norma de Estrutura: normas de segunda instância (ex.:
a norma que, por não ser seguida, invalidou o
julgamento Kiss – escolha do júri).
Quanto aos imperativos, há os imperativos de primeira instância,
que se trata dos comandos de fazer e não fazer, e os imperativos de
segunda instância, os chamados comandos de comandar. Ambas
existem em todos os níveis da pirâmide hierárquica do
ordenamento jurídico. A quantidade e frequência das normas de
estrutura mostram a complexidade do sistema.
As normas de primeira instância podem ser:
a) Imperativas
b) Proibitivas
c) Permissivas
As normas de segunda instância podem ser:
a) Normas que mandam mandar;
b) Normas que proíbem mandar;
c) Normas que permitem mandar;
d) Normas que mandar proibir;
e) Normas que proíbem proibir;
f) Normas que permitem proibir;
g) Normas que mandar permitir;
h) Normas que proíbem permitir;
i) Normas que permitem permitir;
Construção Escalonada do Ordenamento
A complexidade do ordenamento não exclui a sua unidade. Ou seja,
não podemos falar de ordenamento jurídico sem o considerarmos
algo unitário.
O ordenamento jurídico apresenta uma estrutura hierárquica,
dispostas em uma ordem hierárquica.
 Normas produtivas (cima para baixo) e Normas Executivas
(baixo para cima)
 Poderes (cima para baixo) e Deveres (baixo para cima)
Norma aakkddaNorma
Execução jkjijjdProdução
Deveres iiiPoderes
Controle de
Constitucionalidade: serve para, quando há alguma norma
inconstitucional dentro do ordenamento jurídico, que esta possa
ser removida da pirâmide pelo controle de constitucionalidade.
Limites Materiais e Limites Formais
Quando um órgão superior atribui poder a um órgão inferior, este
poder não é ilimitado. Ele possui certas limitações, subdivididas em
limitações materiais e formais. Os limites com os quais o poder
superior restringe e regula o inferior são:
Limites Materiais: relativos ao conteúdo das normas.
Limites Formais: relativos à forma, ao modo ou procedimento pelo
qual a norma deve ser editada.
Juízo de equidade: autorização ao juiz para produzir direito fora de
qualquer limite material imposto pelas normas superiores
(excepcional e raro)
A Norma Fundamental
O ordenamento jurídico pressupõe seu surgimento a uma norma
fundamental. Toda a norma, com exceção desta, somente pode
legislar tendo sido atribuída a ela o poder para legislar, atribuição
esta proveniente de outra norma do ordenamento. Sendo assim, a
norma fundamental é única, estando no topo do ordenamento
jurídico.
Fonte de origem: Assembleia Constituinte
O, enquanto uma única norma se valida por uma norma anterior, o
fundamento de validade e legitima todo o ordenamento jurídico
como um todo é a norma fundamental. A norma fundamental por
si só não é fundamentada por nenhuma anterior, pois é a única que
é considerada válida por si só.
“É uma norma ao mesmo tempo atributiva e imperativa,
segundo a consideremos do ponto de vista do poder ao qual
dá origem ou da obrigação que dela deriva [...]”. (p.66)
A norma fundamental é uma ideia de direito ideal, servindo de
modelo ideal para todas as normas do ordenamento jurídico.
Dentro deste modelo ideal temos o dever ser, o conceito da
hierarquia piramidal do ordenamento, dos aspectos de validade.
A norma fundamental não é uma norma escrita, mas sim um
pressuposto básico do ordenamento, sendo a condição de
possibilidade deste.
E a norma fundamental, sobre o que se funda? Ela cumpre a mesma
função que os postulados num sistema científico, postos por
convenção ou pretensa evidência. São proposições primitivas das
quais se deduzem outras, mas não são dedutíveis elas mesmas.
Se seu fundamento é um problema, não o é de ordem jurídica, mas
sim externo ao sistema.
Fora do Direito Positivo, então, há, historicamente, três principais
fundamentações: Deus, Lei Natural ou Convenção originária.
Direito e Força
A lei tem o poder para se fazer cumprir. Confere, portanto, o direito
de se exigir o cumprimento da lei com base no uso da força. As
regras para o exercício da força sã aquela parte das regras que
servem para a organizar a sanção e, logo, para tornar mais eficazes
as normas de conduta e o próprio ordenamento em sua totalidade.

TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO – CAP. 3

O Ordenamento Jurídico Como Sistema

Três Significados de Sistema Jurídico

As Antinomias

Vários Tipos de Antinomias

Critérios Para a Solução Das Antinomias

Insuficiência de Critérios

Conflito dos Critérios

O Dever da Coerência
COR 1
COR 2
COR 3