Professional Documents
Culture Documents
Delanda
Delanda
مداخلـــــة
حــــول موضـــــــوع
الحماية الجزائية للملكية العقارية بدون سند بين نصوص
القانون واالجتهاد القضائي
من إلقاء األستاذ /يوســف دالندة
محام لدى مجلس قضاء باتنة معتمد لدى المحكمة العليا
في الملتقى الجهوي المنظم من طرف الغرفة الجهوية لموثقي ناحية الشرق
المنعقد بمقر مجلس قضاء باتنة
بعنــــوان عقــــود وأدوات التعميـر والجرائــــم
الواقعـــة على العقـــــار
السالم عليكم :
ـ السيد النائب العام .
ـ السيد رئيس المجلس.
ـ السيد رئيس الغرفة الوطنية للموثقين.
ـ السيد رئيس الغرفة الجهوية لموثقي الشرق .
ـ السيد النقيب الجهوي لمنظمة المحامين ناحية باتنة.
ـ زميالتي زمالئي المحامين .
ـ السادة القضاة.
ـ السادة الموثقين .
ـ السادة الحضور.
تمهيــــــد :
لي عظيم الشرف أن أكون من بين األساتذة األفاضل الذين وجهت لهم الدعوة
لإلسهام في انجاح هذا الملتقى والذي اختر له موضوع بعنوان عقود وأدوات التعمير
والجرائم الواقعة على العقار .
ال شك أن الجميع يشاطرني الرأي أن اختيار هذا الموضوع له فائدة كبيرة .
فائدة كبيرة إلثرا المنظومة القانونية التي لها للة أو عالقة بالعقار له فائدة
لفهم النلوص القانونية التي تحكم أو تدير حق الملكية بوجه عام والملكية الخالة
بدون سند بوجه خاص له فائدة لفهم الجرائم الواقعة على العقار له فائدة لالطالع
على موقف القضا وخالة االجتهاد القضائي للمحكمة العليا للحد من الجرائم الواقعة
على العقار بوجه عام والعقار المملوك ملكية خالة بدون سند بوجه خاص .
مداخلتي هذه وعلى الرغم من أهميتها تكون على شكل طرح أسئلة ومحاولة
اإلجابة عليها اختلارا للوقت وتسهيال للفهم حسب الخطة التالية ولوال إلى التركيز
على الحماية الجزائية للملكية العقارية بدون سند .
1
السؤال األول :
ـ ما هي أسباب كسب الملكية ؟
-1اإلرث المـــــــــــادة 121من قانون األسرة .
-2الولية المـــــــــادة 181من قانون األسرة .
-3االلتلاق المـــــــادة 778من القانون المدني .
-1الشفعة المــــــــــــادة 791من القانون المدني.
-5الهبة المـــــــــــــــادة 202من قانون األسرة .
-1الوقف المـــــــــــــادة 213من قانون األسرة والقانون رقم 10-91
المعدل والمتمم.
-7التقادم المكسب المادة 827من القانون المدني .
السؤال الثاني :
ـ ما هي سندات اثبات الملكية ؟
-1السندات التوثيقية المادة 321مكرر 1ومايليها من القانون المدني .
-2السندات العرفية المــادة 328من القانون المدني .
-3السندات القضائية المادة 281من قانون اإلجرا ات المدنية واإلدارية .
-1السندات اإلدارية .
كل ذلك مع مراعاة إجرا الشهر العقاري المادة 793من القانون المدني
وكذا ما نلت عليه القوانين الخالة.
السؤال الثالث:
ـ ما هي أصناف الملكية ؟
-1الملكية الخالة المادة 171ومايليها من القانون المدني.
-2الملكية الوقفية المـــادة 31من القانون رقم .25 – 90
-3الملكية العامة القانون رقم 25 – 90المعدل والمتمم بالقانون رقم 21-95
المعدل والمتمم والقانون رقم . 30-90
السؤال الرابع:
ـ تعريف العقار :
المادة 183كل شي مستقر بحيزه وثابت فيه وال يمكن نقله منه دون تلف
فهو عقار وكل ما عدا ذلك من شي فهو منقول.
غير أن المنقول الذي يضعه لاحبه في عقار يملكه رلدا على خدمة هذا
العقار أو استغالله يعتبر عقارا بالتخليص .
2
السؤال الخامس:
ـ ما هي النصوص القانونية التي تتكلم على الملكية الخاصة ؟
-1القانون المدني.
-2القانون رقم 25 – 90المتضمن قانون التوجيه العقاري المعدل والمتمم
المواد . 30 – 29 – 28 – 27
بحيث تنص المادة 27الملكية العقارية الخالة هي حق التمتع والتلرف في
المال العقاري و /أو الحقوق العينية من أجل استعمال األمالك وفق طبيعتها أو
غرضها .
وتنص المادة 28الملكية الخالة لألمالك العقارية والحقوق العينية العقارية
يضمنها الدستور وتخضع لألمر رقم 58 – 75المؤرخ في 21سبتمبر سنة 1975
المذكور أعاله .
ويجب أن يوافق استغالل الخلائص المرتبطة بها الفائدة العامة التي أقرها
القانون .
وتنص المادة 29يثبت الملكية الخالة لألمالك العقارية والحقوق العينية عقد
رسمي يخضع لقواعد اإلشهار العقاري.
وتنص المادة 30يجب على كل حائز لملك عقاري أو شاغل إياه أن يكون
لديه سند قانوني يبرر هذه الحيازة أو هذا الشغل.
وكـــــــــــذا
-1المرسوم رقم 32 – 73المتعلق بإثبات حق الملكية الخالة .
-2المرسوم رقم 13 – 71المتعلق بتأسيس السجل العقاري.
-3األمر رقـــــم 71 – 75المتضمن إعداد مسح األراضي العامة وتأسيس
السجل العقاري.
-1المرسوم رقم 352 – 83الذي يسن إجرا إثبات التقادم المكسب وإعداد
عقد الشهرة المتضمن االعتراف بالملكية .
-5القانون رقم 02 – 07المؤرخ في 2007-02-27المتضمن تأسيس
إجرا لمعاينة حق الملكية العقارية وتسليم سندات الملكية عن طريق تحقيق عقاري.
-1القانون رقم 08-15الذي يحدد قواعد مطابقة البنايات وإتمام انجازها .
السؤال السادس :
ـ ما هي القوانين التي تنص على حماية الملكية العقارية ؟
-1القانون المدني :
المادة 171الملكية هي حق التمتع والتلرف في األشيا بشرط أن ال
يستعمل استعماال تحرمه القوانين واألنظمة .
3
-2قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية :
تنص المادة الثالثة يجوز لكل شخص يدعي حقا رفع دعوى أمام القضا
للحلول على ذلك الحق أو حمايته .
-3قانون العقوبات.
-1القوانين الخاصة.
السؤال السابع:
ـ ما هي أنواع الجرائم الواردة على العقار ؟
-1جريمة االعتدا على ملكية الغير المادة 381من قانون العقوبات .
-2جريمـــة اقتحـــــام منــــزل المـــــــادة 295من قانون العقوبات .
-3سرقة االعتدا على مسكن مسكون المادة 355من قانون العقوبات .
-1جريمة إسا ة استعمال السلطة المــــادة 135من قانون العقوبات.
-5جريمة المرور على أرض الغير المادة 158من قانون العقوبات.
-1جريمة نقل وإزالة الحدود المــــــــــادة 117من قانون العقوبات .
-7ما نلــــت عليــــــه المــــــــــــــــادة 395ومايليها من قانون العقوبات
-8تلك الجرائم التي نلت عليها القوانين الخالة .
ـ للب الموضوع الحماية الجزائية للملكية العقارية بدون سند .
تمهيـــد:
عمل االستعمار الفرنسي إبان احتالله للجزائر على تحطيم النظام العقاري
المستقر عليه إبان العهد التركي الناتج عن تطبيق أحكام الشريعة اإلسالمية واألعراف
المحلية وذلك بتكريس الملكية الفردية وتجزئة الملكية الجماعية وأراضي العرش كل
ذلك من أجل تشجيع استقرار المعمرين وخدمة ملالحهم على حساب األهالي وهكذا
بادر إلى استلدار عدة قوانين منها على األخص:
-1القانون المؤرخ في 1813-01-22المسمى بقانون سيناتوس كونسيلت.
-2القانون المؤرخ في 1873-07-21المسمى بقانون فارني.
وبعد دحر المستعمر سنة 1912فاإلحلائيات التقريبية خللت إلى أن
األراضي من طبيعة ملك خاص بدون سند العائدة للجزائريين قدرت بحوالي
1 000 000هكتار وهي الوضعية التي حاول المشرع الجزائري ومنذ االستقالل
إلى يومنا هذا معالجتها بإلدار عدة نلوص قانونية لتمليك ألحابها بسندات رسمية
منها النلوص المشار إليها أعاله ومع ذلك بقيت وضعيات لم تتم تسويتها إلى يومنا
هذا .
وهي الملكية التي يطلق عليها الملكية الخالة بدون سند .
4
والملكية سوا كانت عامة أو خالة وسوا كانت مملوكة بسند أو بدون سند
شي مقدس المواد 52 – 18 – 17من الدستور .
وتجسيدا للمبادئ الدستورية المشار إليها أعاله فإن القضا استنادا للقانون
وما استقر عليه قضا النقض يعاقب كل من اعتدى على ملكية الغير سوا كان لهذا
الغير سند ملكية أو بدونه حال توفر أركان الجريمة .
لكن السؤال الذي يجب طرحه هل من ال سند رسمي له يعتبر في نظر
القانون مالك .
اإلجابة بالطبع تكون بال إذ يسمى في لغة القانون بالحائز والحيازة هي
السيطرة الفعلية على حق واستعماله وما يتفق عليه وطبيعته وتلك الشروط الني نص
عليها القانون .
وهنا يطرح سؤال آخر ذات للة بموضوع مداخلتنا المتواضعة هذه وهو هل
القانون يحمي الحائز لعقار ذو طبيعة ملك خاص وما موقف القضا .
بحيث وكما هو معلوم فالملكية العامة ال تجوز حيازتها الحيازة المؤدية إلى
التملك بغض النظر عن الحيازة االستغاللية الجائزة .
أوال :استنادا للقانون
المادة 381يعاقب بالحبس من سنة إلى خمس سنوات وبغرامة من 2 000دج
إلى 20 000دج كل من انتزع عقارا مملوكا للغير وذلك خلسة أو بطرق التدليس.
وإذا كان انتزاع الملكية قد وقع ليال بالتهديد أو العنف أو بطريقة التسلق أو
الكسر من عدة أشخاص أو مع حمل سالح ظاهر أو مخبأ بواسطة واحد أو أكثر من
الجناة فتكون العقوبة الحبس من سنتين إلى عشر سنوات والغرامة مــــن 10 000دج
إلى 30 000دج .
و إلثبات التعدي وفق أحكام المادة 381من ق ع يشترط القانون أن يكون أو
يتوفر لدى المعتدى على ملكيته سند رسمي وفق أحكام المادتين 321مكرر 1
ومايليها و 793من القانون المدني .
إذن ولقيام جريمة االعتدا على الملكية العقارية حسب النص العربي ألحكام
المادة 381من قانون العقوبات فعلى المعتدى عليه أن يستظهر بسند رسمي مشهر.
غير أن نص المادة المذكورة المكتوب باللغة الفرنسية نص أن جريمة االعتدا
على الملكية العقارية تقوم حتى وإذ كان المعتدي على عقاره حائز حيازة مشروعة
وهذا ما ذهبت إليه المحكمة العليا في قرار لها رقم 111اللادر فـــي -02-11
1989المنشور في كتاب قانون العقوبات مدعم باالجتهاد القضائي للدكتور نوالر
العايش بالقول غير أنه يالحظ بالرجوع إلى نص الترجمة الفرنسية أن قيام الجنحة ال
5
« la يتطلب أن يكون المشتكـــــى مالك للعقــــــار بل تكفــــــي الحيـــــازة
» . possession
مالحظــــة :
إن اشكالية وجود تناقض بين النص العربي والنص الفرنسي قائمة ومع أن
النص العربي هو األلل وفق أحكام المادة 3من الدستور والتي تنص "اللغة العربية
هي اللغة الوطنية الرسمية " فإنه قد يحدث وأن يكون النص الفرنسي هو األلح .
وبهذا اللدد فإن المحكمة سبق لها وأن رجحت النص الفرنسي وهذا ثابت من
خالل المبدأ الذي مفاده " طعن بالنقض – مواعيد كاملة – تناقض بين النص العربي
والنص الفرنسي حول احتساب المهلة – ترجيح النص بالفرنسية ".
مضيفة أي المحكمة العليا أنه متى كان من المقرر قانونا أن جميع المواعيد
المنلوص عليها في قانون اإلجرا ات الجزائية تحسب كاملة وال يحسب فيها يوم
بدايتها وال يوم انقضائها فإن مهلة الطعن بالنقض المنلوص عليها في المـــادة
3/198من نفس القانون تبتدئ من اليوم الموالي للدور الحكم أو القرار الحضوري
كما هو بالنص الفرنسي وليس كما ورد خطأ بالنص العربي تبتدئ هذه المهلة من
يوم النطق بالقرار .
" المرجع المجلة القضائية المحكمة العليا عدد 98- 1ملف رقم 49082قرار بتاريخ 1891-04-44
ص " 113
ثانيا :االجتهاد القضائي :
ـ االعتراف بالملكية الخالة بدون سند رسمي على ضو اجتهاد الغرفة
العقارية للمحكمة العليا.
أقرت المحكمة عدة مبادئ تفيد بجواز حماية الملكية الخالة بدون سند منها .
ـ المبدأ الذي مفاده يكون العقد العرفي ثابتا من تاريخ تسجيله بمللحة
التسجيل التابعة لوزارة المالية .
"المرجع ملف رقم 113411قرار بتاريخ 4003-14-41منشور بمجلة المحكمة العليا العدد الثاني
" 4002
ـ مبدأ آخر مفاده :
العقود المحررة قبل لدور قانون التوثيق "األمر رقم " 91 – 70الثابتة
التاريخ وغير مشهرة لحيحة ومنتجة آثارها .
“ المرجع ملف رقم 129119قرار بتاريخ 4002-02-14منشور بمجلة المحكمة العليا العدد األول
لسنة "4002
ـ مبدأ آخر تقوم الملكية على أساس التقادم المكسب عند توفر شروط الحيازة
وال يشترط فيها توفر السند اللحيح .
"المرجع ملف رقم 100913قرار بتاريخ 4003-03-19منشور بمجلة المحكمة العليا عدد – 4
." 4003
6
ـ مبدأ آخر مفاده عدم توفر العقار المشاع محل التركة على سند رسمي ال
يحول دون قسمة بين الورثة .
المرجع ملف رقم 321408قرار بتاريخ 4010-08-12منشور بالمجلة القضائية للمحكمة العليا عدد
"4010-4
ـ مبدأ آخر مفاده إن القضا بثبوت الحيازة اعتمادا على تاريخ العقد العرفي
بلورة مستمرة وهادئة يعد قضا ا سليما.
" المرجع ملف رقم 411401قرار بتاريخ 4004-02-19نشرة القضاة عدد "21
ـ مبدأ آخر مفاده ال يحول التلريح ببطالن العقد العرفي المتضمن بيع عقار
دون استئناس قضاة الموضوع به الثبات تاريخ بداية الحيازة باعتبارها واقعة مادية
يجوز اثباتها بكل الطرق .
"المرجع ملف رقم 229002قرار بتاريخ 4009-03-12منشور بمجلة المحكمة العليا عدد خاص
– الغرفة العقارية ـ الجزء الثالث "
ـ بإقرار اجتهاد الغرفة العقارية للمحكمة العليا بالملكية الخالة بالحيازة
بدون سند فأولى أن يتم حمايتها من التعدي عليها معاقبة المعتدي وفق أحكام المادة
381من قانون العقوبات.
بالفعل فاالجتهاد القضائي لغرفة الجنح والمخالفات تدرج في قضائه إلى أن
استقر على وجوب حماية الحائز .
ففي المرحلة األولى ولقيام جنحة االعتدا على الملكية العقارية يتعين على
المالك اللجو أوال للقضا المدني واستلدار حكم بالطرد أو عدم التعرض وأن ينفذ
الحكم ويتم الطرد ويعاود المطرود احتالل األرض وهذا ما يستفاد من المبدأ والذي
مفاده أنه من المستقر عليه في قضا المحكمة العليا أنه ولكي تقوم أركان جنحة
التعدي على الملكية العقارية ينبغي أن يكون هناك حكم ويتم تنفيذه بتنليب الطرف
المدني في ذلك العقار ويتم عودة المتهم من جديد الحتالل العقار واستمراره في
التعدي بوجوده عليه .
المرجع ملف رقم 134211قرار بتاريخ 1881-11-03المجلة القضائية للمحكمة العليا عدد خاص 1
ص "444
المرحلة الثانية :
أقر االجتهاد بوجوب التطبيق الحرفي ألحكام المادة 381من قانون العقوبات
والتي لم يرد النص في للبها بوجوب استلدار حكم من القضا المدني حتى تقوم
جريمة التعدي على الملكية العقارية وهذا ما يستفاد من المبدأ والذي مفاده يشكل
انتزاع عقار مملوك للغير خلسة أو بطرق التدليس جريمة التعدي على الملكية
العقارية دون اشتراط حكم مدني ناطق بطرد المعتدي وعودته بعد التنفيذ.
"المرجع ملف رقم 302328قرار بتاريخ 4010-10-01المجلة القضائية عدد "4014-1
7
مبدأ آخر مفاده إذا كان مؤدى المادة 381من ق ع أنها تعاقب كل من انتزع
عقارا مملوكا للغير خلسة أو بطريق التدليس ومن ثم فإن قضاة الموضوع الذين
أدانوا الطاعنين – في قضية الحال – بجنحة التعدي على الملكية العقارية دون أن
يكون الشاكي مالكا حقيقيا للعقار يكونوا قد أخطأوا في تطبيق القانون .
ومتى كان كذلك استوجب نقض القرار المطعون فيه .
"المرجع ملف رقم 13818قرار بتاريخ 1881-11-03المجلة القضائية عدد 81/1ص "412
مرحلة أخرى :
أما عن مدى جواز متابعة وإدانة المعتدى على ملكية الغير الذي ال سند له
سوا كان عرفي معترف به أو رسمي أي الحائز حيازة قانونية فإن االجتهاد القضائي
أقر عدة مبادئ منها:
-1المبدأ الذي مفاده أنه من الثابت من اجتهاد المحكمة العليا أن تطبيق المادة
381ال يقتضي أن يكون العقار المعتدى عليه ملكا للضحية بل يكفـــي أن
يكون في حيازته وأن تكون الحيازة هادئة ذلك أن مثل هذه الحيازة تمنح
حقوقا مكتسبة للطــــرف المتواجد على األرض محل النزاع.
"المرجع ملف رقم 422139قرار بتاريخ 4001-08-11مجلة قضائية عدد 1لسنة "4001
-2مبدأ آخر مفاده ال يقلد بعبارة العقار المملوك للغير الواردة في المادة
381مـــن قانون العقوبات ملكية العقار فقط وإنما الحيازة كذلك .
"المرجع ملف رقم 311021قرار بتاريخ 4008-01-02المجلة القضائية عدد "4011-4
إذن وكخاللة أستطيع القول أن الحماية الجزائية للملكية العقارية بدون سند
جائزة ومكرسة إن لم أقل واجبة وفي ذلك حفاظا على النظام العام وعلى استقرار
األوضاع .
ومن ثم اقترح تعديل المادة 381من قانون العقوبات بإضافة كلمة أو حائزا له
لتلبح المادة 381تقرأ << يعاقب بالحبس .............................كل من انتزع
عقارا مملوكا للغير أو حائزا له .>> ............................
كما اقترح مراجعة التناقض القائم بين النلوص المكتوبة باللغة العربية
والنلوص المكتوبة باللغة الفرنسية وفي كل القوانين .
و الســالم عليكـــــم
8