ang MILTON HUGO CAIROLI MARTINEZ EL DERECHO PENAL URUGUAYO Y LAS NUEVAS TENDENCIAS DOGMATICO PENALES Tomo I LA LEY - EL DELITO FUNDACION DE CULTURA UNIVERSITARIA OS.2" edicién, mayo de 2001 © FUNDACION DE CULTURA UNIVERSITARIA 25 de Mayo 568 - Teléfono 916 11 52 C.P. 11.000 Montevideo - Uruguay Exmail: feuedit@adinet.com.uy DERECHOS RESERVADOS. forma de repreduccén, ta recuperables, sea para uso privado o pt tmedios mecsniens, electieas,fatocopiadoras, grabaciones 0 cul ‘quer otro, total 0 parcial, del presente clemplar, con o sin finalidad ‘de Jucr, sin 1a autorizacién del editor. si6n 0 ISBN 9974.2-0927-9 Ami esposa Teresa Amanda, compafiera de todas las horas y a mis hijas Maria Teresa, Virginia y Alicia Beatriz.caPiruto 1 INTRODUCCION AL ESTUDIO DE DERECHO PENAL el Sabor 2. Bl discurs. 8. Le cultura, 4 El contol soil 5, La sepmencacin delete penal: Be pment po: iia Et Sociedad como eo. fereches humanes, blz tata ce binesfardios, in de algunas ponas 1. EI Poder y el Saber De las rolaciones entre el Poder y el Saber, se derivan consecuencias suma- ‘mente importantes, ;por qué? porque generalmente saber y poder estan auna- dos en tocias las direcciones del conglomerad social, Es diffeil encontrar a per- Sonas que no han completado algin ciclo de ensefianza secundaria o interme- dia, ocupando cargos de poder. El poder pasa asi a ser casi un atributo de la soberanta y de hecho, todo lo que se realiza a través suyo, tiene su impronta, Esto hace muy cuestionable Ia teoria de Francis BACON de que “Saber es poder’, pues no siempre es ino que a veces precisamente os al revés, En ocasiones esa impronta no es necesariamente conveniente y crea distor- siones que tienen fatales consecuencias sobre el grupo mayoritario que es el que no ejeree el poder, Es asi que se han legislado normas que no son convenientes més que para lun determinado grupo social, en general, aquel que forma parte del centro de oder o que por Jo menos est més corca de él que los otros grupos, que siempre son los mas, porque los que ejercen el poder siempre son inferiores en mimero. No es necesario que ejemplifiquemos gislativa, asf como la de otros passes, ‘més que a un porcentaje fnfimo de la 5 como la tan manida acerca de que nuestro eédigo penal de 1934 castiga eon oe 35774PROLOGO - ADVERTENCIA Este libro en realidad no es sino una nueva edicién de mi “Curso de Derecho Penal Uruguayo", que necesita renovacién, como toda obra que ya tiene més de doce afos. ‘Las cosas en el mundo han cambiado y a ello no ha sido ajeno el derecho penal que ha sido aleanzado por nuevas ideas, tendencias modernas y modifi- faciones legislativas que obligan al docente a comunicarlas al publico en ge- neral. El constante estudio de las nuevas posiciones doctrinarias, Ia legislacién pe- ‘nal moderna y las experiencias vividas a través de mi ya larga carrera judicial, tne han eonvencido de la necesidad de trasmitir mi actual pensamiento respecto ‘a como debe entenderse el derecho penal uruguayo, Claro esté que pecaria de soberbio si no estableciera cusles han sadores de esta ciencia que han permitido que hoy dia opine como lo hago en el presente curso. El lector encontraré algunas sustanciales variaciones respecto a ssando, en la década de Tos ochenta, eseribi mi primer Curso ‘Creo que no hubiera sido honesto conmigo y con el piblico si dado al presente libro estos cambios en mi forma de pensar ciplina juridiea, respecte a esta Pero ademas, como advertencia, quiero sefialar que esta obra no es mas que tun curso de la materia, que espero aproveche a estudiantes y a estudiosos del ‘guia de conduecién, Si todos o alguno de ellos ymprende este primer tomo que trata yprficas las referencias de las obras que he tenido en cuenta para esta publieacién.10 Min ToN Hugo Camnou Mannie qo Minton Hyco Gatmon Marerixe mayor severidad a algunos delitos contra la propiedad, como la rapifa, qu ia. En fin, cosas de otros tiempos y de un Uruguay dist to, donde se privilegiaba la proteccién de los bienes de quienes pertenecian al grupo dominante, por encima de la integridad fisica o la vida de quienes no posefan bienes de fortuna, De tal modo hemos creado normas que se adaptan @ nuestro modo de pen- sar, a nuestra propia cultura, a nuestra idiosincrasia, inalterada a través de varias generaciones y hemos queride que esas reglas de conducta se apliquen ¥ sean respetadas por quienes no han podido nunca acceder a satisfacer sus ne- cesidades de saber. Formados en culturas diferent quemos nuestras sar? {No es uns tucién demoerdtico-republicana? Personalmente no creo que pueda sostenerse que algunos de eso que no han tenido nunea ceasién de estudiar, que incluso no han tenido ocasién de pensar, puedan internalizar normas que han sido creadas por una sociedad ymbres aque les es ena. No es verdad que la Justicia es igual para todos, Bl sistema no es justo por ‘que pide, a quien no puede entenderlo, que interprete reglas de conducta que rnunea ha tenido veasién de conocer. Es exactamente igual que si a quien ha ‘vido en Ia pobreza, le exijamos que sepa servirse de los cubiertos adecuados fen una mesa tendida para varios platos, @ que conozea cual es el saludo ade- cuade o la ropa que debe vestir para una u otra ocasin socal Estamos exigiendo comprensién a quien no comprendemos. Estamos pidiendo obediencia a quien despreciamos como integrante de la sociedad, 2. EL Discurso Claro que para e te un discu bras al igual qi conceptos son cambiables como las monedas, seg El diseurso trata de explicar lo inexplicable, pot Jo menos lo que no es acep- table por otros, naturalmente los destinatarios de ese discurso. Bstos, a su vez tendran otro diseurso, o contradiscurso del que han escuchado y no comparten. No siempre la no aceptacién del discurso de otros es eritica basada en el exa- ) (i) HAHIMANN, Johan Goong “Temas series memorable" INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECKO PBNAL u ‘men de cada uno de los fundamentos sobre los que se apoya, sino que en algu- nas situacionos, mas comunes que las que puede imaginarse, In discordancia i que no forman, parte de la realidad a la que se pertenece. Pero ademés, como “las palabras obtienen su valor del lugar que ocupan y sus conceptos son cam ugar, o la convoniencia 0 mente a través de alguna referencia que hacen en una audicién radial o televi- siva o en alguna conferencia, clase o nota en el diario. El papel de la cultura pues, os esencial para determinar las posiciones de tunos y otros en el gran grupo social. Asi como no es posible exigir a un nifio de 10 anos, con parte de ensefanza primaria cumplida, que resuelva un problema de Algebra, tampoco podemos responsabilizar, sin ningtn otro fundamento mas que el de un discutible articulo 24 del Cédigo Penal, a quien nuestra cultura ha determinado que es capaz de querer y entender. -mante es que no podemos siquiera pensar en un eambio, las ideas no to de cada uno, sino que han sido impuestas a través di El peso de Ia Histori Es lo qué so ha lamado presas en ese modo de ser, ha dicho magistralmente FOUCAULT en "Las palabras y las cosas” (2) porque lo mismo sigue siendo lo mismo, encerrado dentro de si amos algunos de los pueblos ‘amo nosotros, 0 no guardan nuestras formas sociales, advertiremos que el significado que las palabras tio- znen para el -s, diametralmente opuesto al que tienen para nosotros. El concepto de mesa, padre, comida, familia, sexo, puede ser absolutamente distinto y hasta contrario al nuestro. En tribus africanas del sur del continente negro, las palabras existen tedavia como simbolo, como representacién de algo ‘en el espiritu de quien Ins utiliza, que a voces no es igual a la que nosotros, los “evolucionados culturalmente” pensamos. Se encuentran aun sociedades primi= tivas donde la palabra es una idea, una mera pieza solitaria que no integra aun la arquitectura del diseurso, pues no tiene lugar en Ia frase, es casi una abs traccin que consideramos indigenas, porque no se (2) FOUCAULT, Michel.“2 Minto Hao CatRoLt MARTINEZ. ‘A medida que la palabra se integra en oraciones, va acomodéndose a una suerte de leyes o reglas que rigen no slo la forma de expresarse de un pueblo, Itura, su posicién frente al mundo. De ia solitaria palabra de un principio, se torna , ¥ aun mas significativa, hasta cambiante, pues debe acomodar su sentido a la funcién que cumple dentro de la frase. Pero mientras tanto transcurren afios, a veces siglo, poblados de vieisitudes y dosgracias tales como invasiones, colonizaciones, adjudicaciones y expropia: ciones, que hacen que todo ese transcurrir histérico natural se vuelva frustra- neo. Porque los conceptos son cambiados a la fuerza, por la imposicién de q nes llegan como salvadores de esas gentes desprovistas de cultura, 31 primitives de otros cont ‘que son en cierto modo primitives, porque jelectual. Al respecto recuerdo una investi= Ese ejemplo de puet nuestra propia sociedad, con no han aleanzado nuestro niv sgacidn que hicimos hace algunos ig08 ¥ asistentes sociales, con algunos reclusos en establecimientos Fueron elegidos unos diez procesados que cumplfan penas privativas de li- bertad por distintas causas, Las preguntas eran siempre las mismas para cada uno de ellos, sin embargo, las respuestas casi todas diferentes. El concepte, por ejemplo, que tenfan de la autoridad, era muy disimil entre unos y otros; para algunos estaba representada por el guardian de la eércel que abria Ia puerta de Jn celda y la cerraba, para otros Ia autoridad era el Presidente de la Republica, para otros el Director de la eércel; ninguno de ellos hablaba del Juez que lo habia remitido a la cércel, como autoridad. Su mundo era el pequello lugar que ecupaban en ese momento, fos para quienes la autoridad es la de su peque- Igual a los pueblos pri nas del mundo”, 3. La cultura @Pero qué es la cultura? La nuestra, Ia de los dems, jets srdadera? Todas y cada una, todas y ninguna, INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL. DERECHO PENAL 13 Cultura no es instruceién, no €s mayor educacién, no es més erudicién o ser ‘mas entendido en algo, sino que como ha dicho Carlos MAGGI, es una verdade- ra transformacién para lograr un modo de ser que permite comportarse ade- ‘cuadamente en cualquier circunstaneia (3) No serd entonces que debemos transformarnes constantemente frente a ca da una de las situaciones? No sera que seremos més cultos si sabemos adaptarnos al encontrarnos con cada uno de es0s grupos sociales que no han tenido las mismas posibilidades {que nosotros? testacién de estas preguntas esté en saber si la de ellos, Jos otros, no -omo la nuestra, aunque sea distinta, y si no seremos. ia en que nos conduzeamos correctamente cuando entre. La ‘mos en relacién con ella. Entonces, si nos ponemos de acuerdo en que Ia cultura es la de todos y no Ia de los grupos dominantes, aunque sean diferentes en su concepeidn, nacimiento ¥y posibitidades de desarrollo, debomos también convenir en que el derecho pe: hal, como manifestaciSn de una vida cultural, debe ser eambiado, o adaptado a Jas situaciones, En efecto, se ha dicho, sin que nadie lo diseuta, que la ley penal es la expre- alas conduetas que es nece- de la cultura de un pueblo, MAGNOSI: “el derecho de los La ley penal es ereada por grupos de pader, que no se id con Ia mayoria de la sociedad en la que viven, que tos y concretas que para nada tienen que ver con parte obedecen a grupos ete influyentes, que logran que se le; luna sanciéa para Ia proteccién de uno de sus propios valores, que no si coinciden eon los de De ese modo se ppara uno solo de sus grupos, a lo mejor minoritario, (@) Diaeio BI Pais. tontevideo, 14 agosto 1994 ROMAGNOS!, Gian Domenien, "Gi 1956, pi. 3. (©) JESCHECK, Hane. "Lahebuch des Strafrechts. Algemene Tel, Barn 1978, pg.M______Miutow Heo CarmouiMagrigg 4, Bl control social La conelusién de lo que viene de affrmarse es que la ley penal pasa a ser de tal modo, un instrumento de control social, lo que tampoco nadie ignora, los albergues de menores, etc. No hay duda que estos medios imponen a In sociedad en que se manifiestan tuna ideclogia determinada, pero tampoco se ignora que 1a sociedad dominante les impone a esos organismos de control institucionalizado o no, las pautas rel- nantes en el pensamiento de aquel Porque es necesario regular Ia convivencia entre los hombres, por esa razén ‘se establecen normas que los vinculan y que deben ser respetadas por ellos ‘camo miembros de la sotiedad. Deben acatar esas normas para poder integrar y ir como tales en la comunidad, te,, gon medios institucional lacionados eon la sociedad, porque forman parte de ella y porque se nutren del pensamiento social dominante, Unos actian interactivamente con los otros, sociedad piensa de tal manera e imprime a los medios su influencia, pero és aque estén formados por miembros de esa cabo sus pensamienttos. Entonces, al fin ¥ vidad entre tnos y otros, donde no se sabe quien Tanz6 la pri Del mismo modo actian los medios no institucionalizados o difusos, no oft- ciales, secundarios 0 come quiera que se les Ilame. En efecto, los operadores de cualquiera de estos medias son influenciados por la sociedad dominante y ac- ‘manifestaciones a través de la far los tabiies y finalmente los modios mas de comunicacién, que a través de un supuesto entretenimiento o recreacién, lad sin que la poblacién en general lo advierta. Pero lo mas asombroso es To que se ha manifestado en los dltimos tiempos en ‘el Uruguay y en gran parte de América Latina respecto a estas formas de con- trol social, que a mi juicio permiten que se logre una extonsién de los que debe considerarse como medio o forma de ello. El tema puede denominarse como ef de “politizaclon'"de Ia idéas cies “partidizacién” de los pensamientos que tienen que ver con una ciencia. INTRODUCCION AL. ESTUDIO DEL DERECHO PENAL 6 ‘esto con la subsiguiente y correspondiente repercusién en quienes reciben estas Considero como plenamente aceptable todo aquello que tenga como fin el mejoramiento de Ia eondicién humana, pero desecho de modo categérico lo que detras del objeto principal, lleva una impronta partidista que busca, en aras de tun interés humano, la perpetuacién de una idea nacida en filas de un determi- nado partido politico. Lo hemos visto permanentemente, sobre todo después del aifo 1985 en nues- tro pais, En derecho penal, por ejemplo, se ha sostenido que casi todo lo que ocurre es ‘responsabilidad de Ia sociedad en que vivimos. Sin perjuicio de reconocer que en algtin se que en aras de un interés que se sabe partic {que engloban toda una serie de conductas de las que muchas de ellas 0 ‘menos, no responden a la indiferencia de la sotiedad por quien sto constituye un hecho a tener en cuenta, porque lamentablemente incide con los operadores del sistema sea cual sea. Y en el caso del derecho penal, es més peligroso aun porque incide en quienes deben administrarlo, hacerlo cumplir, en una palabra, Hevarlo a cabo. Entonces se eristalizan a través de decisiones, a veces de los propios jueces, de las ensehanzas de quienes desean antes que nada hacer prevalecer las ideas de un partido sobre las de Ia propia conveniencia cientifica o social y se producen verdaderas catastrofes. Sucede que por llevar adelante las ideas de determinado partido politico, se afirman ciertas soluciones que son buenas en la medida en que no se ger cen, pero que desafortunadamente se aplican en todos y cada uno de los ¢: fen que toca operar al sis Esto ha ocurrido en Ia época en que nuestro pais estuvo gobernado por un sistema “de facto” y ocurre en Ia actualidad, donde hay un gobierno constitucio- nal, elegido por la mayoria de la poblacién calificada para ser electora de sus autoridades. Claro que en Ia fase ya pasada, se la generalizacion de aciones, pues todo o casi tada se resolvia segtin Ins ideas predomi Ia casta gobernante, Debe rescatarse de esta triste parte de nues ye en todo momento cacién de los principios eonstitucionales y legales y que, {que en todo caso confirma la rogla, no hizo otra cosa que de: independencia del Poder ejercido por los jueces. ciertas car Ia inalterable16 MILTON Huco Camout Manrinez ‘Veamos algiin ejemplo de lo que he afirmad ‘Todavia puede verse en algunas paredes de la ciudad, expresiones gréficas {que abogan por la libertad de dos personas a los que se ealifiea como de “presas por luchar", tratando de croar on la poblacién la idea de que habrfan sido re- ‘luidos por un motivo gremial. Sin embargo, se trata de dos personas que fue- ron procesadas y condonadas, como autores de una rapiia a mano armada y con disparos de arma de fuego, por la Justicia competente y con todas las rantias del debido proceso legal. Pero quien ignora esto, que es la mayoria de la penal, se siente inclinad ten presos por motives leyes preseriben para estos easos de delincuencia comin, En definitiva, no todas las ideas de uno u otro sector son buenas o malas se- «gin se trate de una u otra orientacién politica. Los partidos de derecha tienen ideas sensatas y quo, de cristalizarse, son boncficiosas para la sociedad y loz partidos de izquierda también las tienen, estén o no en pero cual- quiera de ellos también se equivecan; esa es la razén por la eual se han decla- rrado inconstitucionales algunas leyes, que a veces han sido votadas por repre- sentantes de una u otra filosofia 5. La segmentacién del sistema penal -ionalizada del sistema y no actian estrietamente por etapas, si que cada uno predomina en una de las fases eronolégicas del sistema, pero también actian o interfieren en las otras, que fija las pautas de eonfiguracién, 0 sea la ley, aunque a menudo ignora qué es lo que realmente legisla. Esta igno- incia se debe a que en la confeccién de las leyes no siempre se consulta ‘enicos en los puntos sobre los que se legisla. Y aun cuando el organismo legis- /0 en ocasiones Io hace con los especialistas pertinentes antes de sancionar la ley, muchas veees sucede que por razones politicas se hace caso omigo de las sugerencias téenicas, porque conviene a los intereses del partido al que perie- necen, o porque la voluntad partidaria asi lo reclama, o porque los intereses del pais son tales y cuales. No debe perderse de vista q stisladores son hom- bros de partido politico y estén sujetos a una diseiplina jlartidarid, a veces ine- ludible para ellos. 1 segmento legislative... Es INTRODUCCION AL. ESTUDIO DEL DERECHO PENAL W tras veces ocurre que los propos legistadores sobrestiman su poder selec -vo, Ese poder se manifiesta en Ia eloccidn de bienes jurtdieos que tengan general para toda Ja comunidad y no para un sector determinado y por tanto ddeben ser protegidos especialmente por el derecho penal, razén por la cual se eligen los tipos delictivos que sancionan las conduetas que transgreden esos b) EI segmento « Aparentemente es el que tiene mayor poder se- ‘porque Ia polieia, que obra directamente sobre el proceso de formacién Jigiendo a las per- Ie del sistema, ejercita de este modo una mayor selectivid sonas que detiene, sometiéndolas a interrogatorios segin pertenezcan una w otra clase social, presionanda en unos asos y dejando pasar en otros. De ese ‘modo, cuando el declarante concurre ante Ia justicia, ya ha “confesado”, y si bien tiene derecho a retractarse a veces sucede que por temor a repre: niega a declarar contrariamente a como Io hicieron testimor ‘También el publico en general ojorce un importante poder de selecci denuncia que libera y pone en funcionamiento el sistema, qe ejerce mediante Adviértase In importancia que instancia de parte: una denuncia derecho también lo stema penal, que las dos easos, el sistema no funciona eorrectamente. ©) Bl segmento judicial. Bs ol que interpy jucz debe luna funcién de intérprete ajustando Ia ley a las exigencias sociales actuales. cl eédigo penal, fueron dictadas hace muchas décadas Las leyes, entre 1e mucho en comin con el actual.-En esa funcién, el juez: raciones que de no ser comprendi- jas. Porque el juez, si bien es un para el momento determinado a Iogiea y el sentido actuales, con la reali- fen que esta resolviendo dad y no con la de cincuenta ais at El segmento judicial cargado de que todos los ciudadanos es- tén garantizados de que la ley penal se les aplicard después que hayan sido sometidos a un debide proceso, e8 decir, a un juicio rodesdo de todas las garan- tias para el enjuiciado, Este segmento ejerce un control sobre el pol més todavia, en el entendido de que hay situaciones en que 1a poli cuenta de sus actuaciones al juer, que de esa forma se ve impedido de actuar. yes de esperar que lo ejerza no da18 Minton Hugo Caron! MaRrivez -eso Penal determinan que el juez de lo penal os el juez de ejecucion y ir la marcha de la condena que ha impuesto, esto, por razones ldgicas, ipo y exceso de tareas, muchas veces no tud que seria de desear para que Ia inj rencia judicial fuera mas efectiva e integral. Sobre el tema, me parece absolutamente necesario la creacién de la institu- cidn de los Jueces de Vigilancia y de Bjocucién, a la manera de los giudice di sorveglianza ereados en Italia por la reforma del sistema penal de 1931. Estos jueces, en los paises donde existen, tienen en principio el ejercicio de la vigi- Jancia directa y la garantia en la ejecucién de las penas de reclusién. Entre sus funciones, tienen la de salvaguardar los derechos de los intornos que cumplen prisién preventiva, condena 0 medidas de seguridad, Proponen las, medidas necesarias para cor ‘jones que en el cum; miento de los preceptos del régimen peniten: tar en su caso, ponsables, Res! gir los abusos y desv io pudieren producirse y progresivo. Asi respecto del régimen y trat chos fundamentales dé penitenciarios, Autorizan permisos de liarias, Ios traslados de los reclusos a otros estable hospitalarias. En el Cédigo del Proceso Penal actualmente aprobado y euya ‘vigencia se ha postergado, estdn previstos los jueces de ejecucisn, de cuya fun- cién esperamos un mejor cumplimiento del sistema penal. Respecto a la injerencia que el segmento judicial pueda tener tivo, es muy escasa por parte de el Poder Judicial De todos mods un cont se da a través de la docisién de los recursos de inconstitucionalidad de las leyes que resuelve la Suprema Corte de Justicia, Pero hay algo fundamental, y es que el segmento judicial sirve como inter- mediario entre el policial y el penitenciario, entregando a éste un individuo condenado, que es un ser humano y que debe ser tratado como tal, aunque esto no siempre ocurra después, cuando este sujeto enfra en el segmenta peniten- d) El segmento penitenciario.- No siempre cumple con ta funcién para la que ha sido creado dentro det sistema, porque excede, at decide"FOUCAULT, imple privacién de libertad y aun'su funcién resocializadora impuesta por INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL. DERECHO PENAL, 19 que lo convierten en ‘un poder easi total sobre los re ina poco menos que despsticas ‘508 que cumple a través de normas de disc Charles LUCAS, en su “De la réforme des prisons", escrito en 1838, ha for- aque el de dclaracion de independenciaearestarie, ue ‘mulado un prin fica no solo autonomia administrativa, sino también parte de punitiva, ya que hay un exceso de lo carcelario hacia lo judicial, del encarcela. imiento can la detencién legal (7) rnciario que se atribuye funciones propiamen judicial, rectifieatorio de Jueves de Bjecu- La funcién pnitenciaria sustituye al “delineuente" y esto es uno de los defectos del sistema, ssegmento penitenciario, ya que implica una forma de esti | que recibe al individuo condenado por el segmen- ese sujeto en un mero objeto de protensiones vigilancia total y demas, sino que debe tra- le ordena: Ia reedueacién de este sujeto, Ia preparacién para que vuelva a la sociedad a ejercer una funcién digna de todo ciudadano. Sabemas que esto hoy on dia es un mito, que la eéreel no resocializa ‘que por lo menos no lo hace en todos los casos. {Qué conelusiones pueden extraerse de esta segmentos que integran el sistema penal? En primer término, puede afirmarse que en la practica es més importante a fancién que cumple el segmento policial que el legisla ‘vo, Por lo general, la criminalizacién que produce el sistema pens cide con Ia orientacién y con 1a medida que seiiala abstractam fl extremo que ni siquiera puede saberso si es deseable que asf sea, porqu cexistir una porfecta armonfa casi nadie dejaria de ser criminalizado aunque fuera por hechos de muy eseasa importancia, -gmento legislative no siempre acierta en la eleceién, pproteger con Ia amenaza de una pena. En efecto, ‘ones a proteger penalmente deben ser bienes de interés general y no de meros ftereces privados o de grupos mas o menos individualizados. La ley penal es jado importante como para que se sancione para tutelar bienes en los que no tiene interés mas que una parte de la poblacion. teraccidn entre los distintos los efectos selectivos LUCAS, ob cit. ps 1920 Mito Hugo Catron Martinez 22 —___MIMon Huse Catrout Marvivee En el propio Cédigo Penal de 1934 se advierte que el segmento legislative no hha sido demasiado euidadoso en la eleccién de las penas a recaer en casos de le algunos bienes juridicos, En efecto, se ha privilegiado la defensa de puesto que la rapitia es castigada con cuntro a dieciséis ais de fenciaria y en cambio el homicidio simple se pena con veinte meses de pri- sidn a doce ari itenciar‘a, Esa sobreproteccién del derecho de propiedad obedece a Ia fi imperante en la época, en un Uruguay con muy pocos ha- bitantes, con grandes terratenientes y con dos clases sociales netamente dife renciadas, En tercer término, es imprescindible que el sistema penal no incurra en se- lectividad a través de Ia funcién de cualquiera de sus segmentos. Para ello debe rocurar rodearse de todos los requisitos minimos indispensables para limi l poder punitivo del Estado, de modo tal que éste no se vuelva un Estado presor. Esto se logra de modo muy sencillo, no alvidando que el derecho penal 8 un produeta socio-cultural y como tal debe moverse al compas de las ext cias sociales, junto con los cambios que se producen en el seno de donde rige Por es0 el derecho no debe permanecer fijo, sine que debe ser esencialmente ‘mutable; Ins leyes penales son en ciorto sentido necesarias para que se cumplan las costumbres que In sociedad ha aceptado y tienden a lograr un mejor ajuste de las pautas culturales a los ideales prevalentes en el orden que rigen, Y el crimen también se aj sas directivas, porque siempre se da en relacién a determinade momento, determinado lugar, determinada cultura, Cada sociedad tiene su propia definicién de crimen y dentro de cada una aparecen diversos tipos deliet imen es enfocado por los Hstados como algo excl las leyes penales son pensadas con eriterio racion ia de todos los demas aspectos que inciden para que el delito 1 delito estrictamente juridica, manera kelscniana. Les proce. leyes penales son el resultado de un divoreio total entre Jos juristas y Tos he La realidad muta constantemente y de igual ‘modo su cultura, por Io que el derecho dohe ajustarse a ese ritmo y atender a modelos legales que se acomoden a exi Para que la funcidn del sistema penal sea mejorada, sera necesario que no los legisladores y los juristas dicten leyes, sino también los socidlogos, los, ‘en resumen, todos los que tengan que ver eon el estudio bios y las necesidades sociales. De esa forma la ley penal serd programatica, o lecerd un plan pera el futuro, que deberd. cambiar amedida que ias de Ia sociedad asi lo requieran, El derecho penal no puede prever » solo puede establecer un programa y cambiarlo cuando el 21 ‘movimiento ya producido en la sociedad asf lo pida. Esto es asi porque siempre son mas raipidos los eambios sociales que los de la ley. tun cometide social sino también pal teger la segurida jema penal no sélo debe cump! do seguridad juridica, Pero con el pretexto de instrumento del derecho penal itarse determinando una alarma social porque de ese modo perturba la seguridad juridica, Las leyes deberdn lograr un mejor ajuste de las pau: nes del orden social en que rigen os Ios casos o en la gran mayoria de ellos, me atrevo a afirmar que esto no es cierto totalmente, en Ia medida en que hay varias razones que prueban Io con- traria ta sosedad es causante de una ers de condiciones ave evan al individuo a la delincuencia, por las tremendas frustraciones que és sufre después de haber aceptado lo que la sociodad le propone: “Estudie, traba- Je, que luego lo remunerardin convenientemente”; no en todos los casos es asi an en forma jue trabajan ‘is de Io que Tos otros en un mes o un aio, on Ing razones de que ‘Ya no convence a casi nadie Ia explicacién de ewdles son I : mucha gente delinea en nuestro pais. Los modos operativos han cambiado, ya . por Jo menos no en todos los 1no son producto de una grave crisis econ’ rapid ha aumenta- efecto, ya no se dan los hurts simples, od Ta rap : Ss conslralomente an ns yoo ol ator dl espn n ene ning ruritoy lesionao mata, a veces simplemente porque no Te gu " Fr que la vet fo traté oe modo com leentrgg el dinero, 0 quiet por dex echo, porque ne tenfa fod lo que hublera desea guitare, de revert ex producto te muchos ao y que sible extrac del ca quo perienecen cave sijetat 7 en general, contra la propiedad. El tema no pasa por una So de fa misma y relterada historia que reads cn una impronta imposible de Sin embargo, aquella forma de pensar es muy di de una decantacién de cr2 MILTON HuGo Caikout Martinez smbién a'veces personas muy influyentes, que de alguna mane- ra permiten que ocurran esas cosas, Solo hablan, no hacen, por el co Ja gran mayorfa de las veces, lueran con esas situaciones. Yo preguntar tuno de esos detractores, a cudintas personas con antecedentes penales hat ido, 0 ayudado a conseguir un trabajo decente, © se capaciten en ciortas diseiplinas que pueden hacerl mejor, o en caso de ser abogados, a cusintos pobres han defen honorarios.:Como decia antes, solo se medio de comunicacién y luego dan vuelta la espalda a los verdaderos prob mas, En otras ocasiones, critican ese estado de cosas, como forma de proporcio: narse una plataforma polities, Y a veces, simplemente son actitudes que toman, psicin filoséfica, p ligiosa, pero sus accio- an con lo que predica El peso de Ja cultura y de la historia en una sociedad es muy dificil de ocul- esto es una realidad y por més que 9 vamos a tener éxito porque para 1d de todas esos buenos sefores, que a ve- tar, Las cosas son como siempre hat nos empefiemos en negarla 0 e ello habria que cambiar la ment El verdadero significado de la llamada coculpabilidad de la sociedad debe ‘encontrarse en otra parte y ella es que Ia eulpabilidad, como veremos después, ces una atribucidn que el Estado, ley, hace a los individuos que se motivan normalmente de acuerdo a la norma contenida en esa ley. Existe, es cierto, una coeulpabilidad, pero debe ser interpretada en otra forma: debe de- Jarse de lado ef concepto de culpabilidad come fenémeno individual aislado que ‘solo porjudica al autor de un delito, pues su culpabilidad no es independiente sino que esta en referencia con Ia de los demés, No es un fenémeno individual, sino social. Es la sociedad entonces, la que determina los limites de lo culpable de acuerdo a las necesidades y fuerzas sociales existentes en ese momento en st. ‘seno, ¢s pues In culminacién de todo un proceso que se resuelve en un medio de defensa de la sociedad, yen el autor de esa conducta, ahora debemos ima y quiras no sea més conducente pensar en in, que tenga su sustento id de las penas conoci De modo tal entonces que, al Jado de las penas y de las medidas de seguri- dad, debemos crear una tercera forma, que puede tener su sustento en un tipo de reparacién que no sea necesariamente esonémico 9 que ne. deba ser necesa. riamente econdmico, sino que se trate de una reparacién a través de prestacién INTRODUCCION AL ESTUDIO DBL DERECHO PENAL, 23 itenciones para la comunidad de la que se forma parte 0 de trabajo, cuidad para la victima del Y esto que afirmo, es coincidente con Ia idea antes expresada de que, en la actualidad, las formas de delineuencia no son las mismas que en el pasado. Se delinque con un absoluto desprecio no solo por la propiedad, lo que de al: ‘guna manera tendria alguna explicacin obvia para ciertos grupos sociales, sino ‘también para la integridad fisica yla vida di que se adecuado para conseguir quiere, se ha perdido el respeto por bienes juridicos que trascienden el mente econdmico. ¥ esto ocurre no solo entre los grupos sino también en los grandes grupos econémicos que no v ‘uctas remidas con la Tey penal para obtener sus props fque en Ia gran mayoria de estos ultimos supuestos, no existe en real ley penal escrita que los castigue, por lo que sus maniobras earecen do ti ¥y en consecuencia Ia impunidad es la regla, Las acciones son mis sofistieadas, no se mata smente, aunque se causan datios que en ocasiones Hevan a In destruccién total de Ia persona o de toda una familia. Los parémetros son distintos pero equivalentes, las clases carenciadas de- Tinguen con absoluto desprecio por Ia vida, las clases encumbradas lo hacen con absoluto desprecio por otros bienes comunitarios, causando ruina, desespera: tidn, angustias y traumas psfquieas que pueden llevar a consecuencias nefas+ tas Estamos de acuerdo en que cultura es transformacién, entonees, {no debe- ito? -No sera nece- 1¢ un tinico factor ‘que, en cierto sentido, Casi en el siglo XXI se ha hecho imprescindible que cambiemos nuestra for ma de pensar. El discurso tradicional ya no sirve, las cosas han cambiado, es preciso entonces que nos adaptemos a estos cambios modificando ideas que resultan hoy en dia perimidas. La reforma debe encarar Ia modificacin de los eriterios de izacion imaria, introduciendo pri de lesividad y ultima ratio, la vigi- ian de las penas para evitar asi castigos excesivos y favorecer bio de la relacién entre Estado y policia para favorecer la iportunidad y selectividad en el uso de la fuerza y muchos otros factores que fado a considerar a nuestro sistema penal como pasado de moda y como de las funciones que debe proponerse todo sistema demo- cratico y maderno.24 MILTON HuGo CatRout Martine 7. Las disfunciones del sistema penal son en general: Ia eriminalizacién, In Estas disfunciones del sistema pet selectividad y la desproteccién de la @) La criminalizacién La criminalizacién se produce cuando ol Estado penaliza determinadas con- uctas humanas, reprimiéndolas y pr Sone un i Qo diferente segin Ia parte dn sociedad quo relic oo eu oto Yl eiminalisaién de ese mado so trasiorma en una plorlidad de aueseadecuan a cada nade las sitancines del monde Fs resin que jeeen las masa, 0 ode lrg grape dn Jers 9 entonces Ta “egiteracin® prouciendo en Macon del deresho penal Se Tes producendo la or debe proteger dad ede, para proteger a determinados grupos soc iacién de otros grupos, olvidando que l 98 trascendentales, importantes para toda la socie- ies de intorés general. b) Selectividad 12 en el que se encarta el derecho penal debe cumplit un fin de se- dad juraiea, que noes otro que el de la garantia do una coexstencia social pacifica Para lograr esta meta, el derecho penal debe tutelar bienes juridicos verda- deros y no sélo valores éticos, No es posible penar comportamientos que no violanbienes juriices, aunque transgredan la tice sean inmorals, porque In seguridad jurdin te ealva suarda a través de ln costadia de le lene jurdins,Cierdo es que algunos Sones jurdiostambign son patrimonio de ls moral de la tic, como scare con el por public, por cjemplo et ede admitinee bajo ningin cosy que no tienen que ver El derecho penal no pede ser usa para teprimir una contion dade simbolos de clases oe grupos, porgue eo noes en realidad tuela de la seguridad jordin, Sin embargo, a veces sucede que esa necesidad de tfelar.bienes juridicos sirve de protoxto para vslaros, or lo que se da la situacion de que se tatelan derechos linitando derechos. Bi gjemplo bastante ratente lo tuvimos en nues, INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO PENAL, 25 tro pais donde, por un proyecto del Poder Ejecutivo elevado al Parlamento, se pretendié crear tna presuncién de legitima defensa cuando el funcionario poli cial tuviera que hacer uso de su arm: absoluta, la lesidn o muerte causada, ue esto es algo que esta de alguna manera intredu- cido en el énimo de la opinién publica y en el de quienes deben ser sus intérpre- Tegislador: lo que mucho temo que esto sea algo de nunca acabar y -gado el momento tendremos para desgracia una norma de esa especie y tamaio, Si Iegislamos estructurando un sistema penal eficiente, habremos contribui- Ios excesos del control social ejercido a través del sistema penal \do. La ley debe sor sancionada cuando realmente haga falta, no institucional por capricho, por costumbre, o por razones espiireas, sino por una razén genéti- ca-funcional, en suma cuando realmente haya existido wna razén legitima para hhacerlo y ademas cuando la norma cumpla una determinada funcién en el sis- tema, .a del delito €) La desproteccién a la ‘Una de las consecuencias mas visibles de Ia operatividad equivocada del sis- isfuncionalidad) es la desproteccién a la victima del delito, lamnificado por la conducta delictiva no es protegido on forma univoca por la ley puesto que seztin se trate de Ia vi -4 de uno u otro modo. En otras palabras: In proteccién que la las victimas de delito, no es en todos los casos pareja. La victima no sélo sufre el davio concreto al bien juridico del que es titular, sino ademés un datio de cardcter siquico, porque el delito ha dejado trazas en ‘su énimo; muchas veces la victima revive el momento en que fue objeto perso- nal de la conducta ilicita, sus angustias, sus temores, es decir, todas las viven- cias traumatizantes del hecho del que fue paciente. A veces, incluso, la propia vvictima es estigmatizada, mirada con desconfianza y recelo, legando incluso al aislamiento en algunas ocasiones, Io que significa una verdadera marginacién. A veces, la actuacién de los medias de contral formal, como la poliefa,el hospital ¥y la propia justicia, elvidan los perjuicios ya experimentados por aquella, sus necesidades, sus expectativas, su especial sensibilizacién, agravando involun- tariamente su situacion nos programas de prevencién, asistencia, reparacién y actualmente puede afirmarse que s6lo en los Es- sn mas de quinientos programas de ayuda26 Minton Huco CalnoL! MARTINEZ Hay en ese pais programas de instituciones publicas y privadas, como tam- bign los que estin a eargo del propi for y que son una especie de restitu- que consiste en la devolucidn de la suma apropiada, o del pago de una su ma de dinero indemniaatoria, o de la prestacién de servicios © determinadas ima, ete La necesidad de reparacién a la vietima del delito se ha ido sintiendo cada vez con mayor intensidad, desde que en 1963, en Nueva Zelandia, se ereara el primer tribunal criminal de compensaciones. Bs preciso tomar consiencia de que en la gran mayoria de Tos cass, a ma de un delito se vuelve también wictima del sistema, pues las compra nes, aplazamientas, citasiones, eareos y otros defectos de la burocracia, hacen que muchas veces no se denuncie el erimen del que se fue paciente. A veces es por la pérdida de dinero, de tiempo o de trabajo, otras por Ia pérdida de presti- fio, de confianza, de la estima de amigos y familiares, sobre todo si no se logra probar la verdad do los hechos denunciados por la vietima. Bs posible asegurar aque las vietimas de los deltas sexuales no denuncian en la gran mayoria de Ins situaciones estos delitos, por temor a pasar todas esas vicisitudes que muchas veces no erstalizan en un adeeuado castigo al autor de aquellos, tT iento bipolar, que enfrenta al Rstado tralizado a la victima, porque ella qued: de ejercer Ia influencia notable, para proceso penal (8) Ese pr 8, Limitaciones al control social y al sistema penal 4a) Los Derechos Humanos lar de los bienes juridicos que son objeto de la tutela pe- cs preciso anotar que el sistema penal debe formar parte de una estructura que respete fundamentalmente los Derechos Humancs. De esto se derivan muchos de los principias que deben ser tenidos en cuenta cen un derecho penal que se funde en el respeto a los Derechos Humanos. Uno de ellos es el del *nullum crimen sine condueta”, porque el derecho pe- ral debe castigar acciones y no estados o situaciones como ocurre cuando se pena la tenencia de un objeto cualquiera, como un arma, una droga, ete, con el cual no se ha realizado ninguin acto comisivo. (8) BERISTAIN, Antonio. Derechos humanon dels vitimas dt delta” Anuario de D.P espaol 1, Seeién doctrina, ng. 789 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO PENAL, 27 jo del “nullum crimen sine culpa” y que lad deben juzgarse respecto al ser humano con- crato que determina Ia socieda Asimismo, se deriva el principio de la personalidad de la pena, que no puede ser traspasada a nadie, que es absolutamente nominada, se aplica solo a quien dolinguié y fue objeto de un juicio penal, con debido proceso y a quien se impuso In pena por sentencia ejecutoriada igrosidad y del delincuente pel manos, pues es claram jo se sospecha que puede no se le impone una pena por estado peligroso sin dolit penal que respete los, tra de las consideraciones a hacer es que un siste: iad en sentido estrieto Derechos Humanos debe respetar el principio de Ie ‘No hay delito ni pena sin una previa ley que lo establezea. jum erimen, nulla poena sine delito”. Este prin: sonsecuentemente al de taxatividad, que excluye que la ley penal se pueda aplicar analdgicamente, ol de irrotroactividad y el de su supremacia res- peeto a la accién de la poliefa sgislador penal es el pueden ser objeto de Ta que debe sar proporcional al dafio socal eausado, ‘Una de las mo de que soto saneién pen! Y finalmente el principio de humanidad que prohibe que se impongan penas ‘que violen los derechos fundamentales, excluyendo la pena de muerte, la de tortura, ete, (10) jbsidiaria frente a otras sanciones , lo que equi- a interveneisn, La sancién penal debe ser vale a decir que el derecho penal debe ser un derecho de mi 1) La tutela de bienes juridioos sal debe cumplir tn fin do se- 1 El sistema en el que se encarte el derecho guridad juridica, es decir, Ia garantia de la coexistencia so deberd tutelar bienes juridicos verdaderos y no solo valores éticos. No es posible penar conductas que no violen bienes juridicos, aunque transgre~ (sean inmorales, porque la seguridad juridica se salvaguarda a través de la custodia de bienes juridicos. Claro que a veces sucede que muchos (@) ZAPPARON, E.R “Sistemas ponalesy derechos humanoe an Amsrica Latina, 1984, pz. 93 BARATTA, Alsesen Ininimes del respta de ls derechos humanos fs ley penal’, Revits de Criminoegiay derecho, Montevideo 1887, pi. 728 Mion HUGO CaiROLI MARTINE?, 3B _____ Minton Hugo CamourManmivez Si la ley penal se sanciona en atencién a la tutela de determinados intereses generales © mejor dicho de importancia general, se cumpliré con uno de los principales postulados del derecho penal: legisiar cuando realmente sea nece- ©) La sustitucién de algunas penas Otra de Ins medidas que deben intentarse contra un excesivo control social ejereido sobre todo a través del sistema penal, es la adopeién de ciertas medidas alternativas a la prisin, proponiendo la golucién de algunos conflictos loves a voluntarios que estén formados por ciuda- lade los antagonistas del conflicto, ién 0 sustitucisn de al- ‘unas sanciones pensles que no cumplen una verdadera funcién rehabilitadora y si en cambio ex her una pena corta privativa de libertad cuando con ella no se obtendré ningiin n Ja sufre? {Para qué sirve recluir a un sujeto que ha contra la propiedad y que incluso esta dispuesto a repa. rar el daio causado? Hay un buen elenco de alternativas o sustitutives de Ia prisién, que pueden ser mas beneficiosas para la vietima, para el propio at para toda la sociedad. Por ejemplo, condenarlo a serv sona a 1pso determinado, como retribucién por el dafio causado. Condenarlo a desempefiar una tarea que puc- da ser util para Ia comunidad entera, como pintura 0 reparacidn de monumen- tos piiblicos, arreglo de plazas, jardines, limpicza de locales piiblicos, ateneién de enfermos, eolaboracisn en hospitales, etc. Otra solucién puede ser la de promover una politica eriminal orientada au: itar racionalmente los eometidos del derecho penal, cuyos represivos obran con orientacién parcial e incompleta, frente a ‘ereses de amplios sectores sociales, ida favorablemente a Lo fundamental es que la opinién pilblica sea influen todo este movimiento renovador, que tienda a desmiitificar algunos temas gene- adores de estereotipos perjudiciales para Ja comunidad. En resumen, todo esto no es més que una mayor garantia de los derechos humanos que seran mejor defendidos si se hacen més limitados los niveles de control y si se empequeniccen los de injusticia y violencia social caPiruLo 1 CONCEPTO DE DERECHO PENAL rio: 9. Concepta y epatendo dl Doresho Penal Sumario: 1 BL DEECHO PENAL. Concepts y entero del orsho Penal 10. Derecho Penal Objeivo y Derecho Penal Subjetive, I EL DERECHO PENAL 9. Concepto y contenido del Derecho Penal El derecho penal es una parte del ordenanent jn « a ‘GFiminales y Tas consecuencias juridicas que de30 Mito Hvc0 CalRoL! MaRrinez 1 como hoy se le considera, puede hablarse a partir del tia un verdadero derecho ponal. En efecto, ef “Werecho penal a mi j 4que nace después de la Revolucién Francesa, a propésito de las ensedanzas del lumi mm alguna referencia normativa anterior como lo fue la Declaracién de ia. Es por ello que me he pro- puesto desechar el estudio de todo k istéricamente, no porque antes ‘esa época pretérita se ignoraba toda la estructura que debe solventar el derecho penal liberal, la responsabilidad meramente subjetiva y no la de los parientes, © conciudadanos que respondian ever autor del delito. No es necesario remontarse hasta las costumbres de los tiem- pos més remotos para poder estudiar el derecho penal de un pueblo. Esa es reralismo en el derecho pen: en la consideracién del lo que significa que tiene sentido co- poder, eriticarlo y conquistar mayor que antiguamente lo La base de todo este pensamiento hombre como un ser raci mun y puede oponerse a liberalidad, en contra de la opresién de 1 veian como un objeto més de su autoridad irrefrenabl Es ROUSSEAU quien sintotiza mejor las teorias iluministas, en eu obra “El contrato social El autor del d quien con su comporta- miento se pone en & 7 compromise que es producto de una libertad 0 de un derecho natural y por ello debe sor tratado como un rebelde Por ello, solo el logislador os quien puede imponer penas a quien se ha com portado de tal modo, ya que eel fos Tos hor bres que integran ese contrata social. Se deberd tener en eventa antes Ta idea dy prevenciér que 1a de retribucion. Bero ademés, como ha dicho BECCARIA, esas penas son Impubstas Unicamente como necesidad de conservar el vineulo social que une a todos los hombres, las que lo sabrepasen son injustas por natu- raleza (4) ogo 1865, pi. 7. Boge 1968, pégs IOLy 102 CONCEPTO DE DERECHO PENAL, 31 _—_______Sonenrmo DEDERECHO PENAL __St 10. Derecho penal objetivo y derecho penal subjetivo ietive es el conjunto de disposiciones 9 normas juridico- tun objeto, e& de corte subjetivo, movimiento, estitico; la dindmica Je se- Jo concodida al Estado que sera preci- De manera pues que la galdad del derecho penal/OBiaivo}ser Ja sistemae tizacién de las normas penales, en cambio, en el Subjetivo) el fixes el jus pu- ‘niendi, que no es otra cosa que la facultad que tiene el Estado de aplicar las “Formas, o sea la potestad punitiva, of dooce a easignr ‘Asi como existen autores que propagnan aéto un criteria objetivo del derecho al mlamo modo los hay guienes lo definen como Gnicamente subjelivo De todos modos, se trata de dos conceptos que es ¥y resultan ‘ables, pues e] proceso Cientifico que supone la ciencia del derecho penal para conocer Ia ley, tiene como base necesaria el previo proceso ormativo que ha llevado a su sancién, Entiendo, pues, que es innegable que debe existir_ un derecho tivo, ‘@ventaaTmente, pueda funcionar y hacer cumplir e Estado para poder eastigar Comprendiendo ambos conceptos como inseparables, es posible intentar una de normas juridicas que regulan a 0 procxistente a En efecto, de ningin modo la facultad de punir es abst positive, Por el contrario, debs interés concreta, tutelado a través de un: el"derecho subjetiva-o Tacu &Z DE ASUA que la ley ponal es el presupuesto de Ia accién estatal y a Ja ver fuente y medida del derecho de penar (6). ‘Sin embargo, debo aclarar que en los hechos, Ia determinacién de las cir ‘cunstancias que hacen que el Estado deba legitimar las sanciones, es decir, el “Prato de Dorecho Pena”, I, pi 28 donde cta a BERNER come “vencia que fonds y determina el ejerici del poder punitive SJIMENE2 DB ASU; BRUSA, quienes le. del Estado" (6) JIMENEZ DE ASUA. La ly32 MiuTON HUGO CatROLI Mannie err rrLr——— BACIGALUPO gion realidad la pat I derecho penal subjativo Brevia ala sancion dl derecho penal ojeoe foe ea acon Penal objetivo y fija pr ente los, En esa tarea, como ya se Estado, sino que muchas ciones para quienes lo tuna correcta tutela a bi at poder pani del Eade npn ea a cnvenfonts volver a leper ee ps pnae)sngrearon cna apna yo alente Eee oes Gon sigs de lon deter sencinaos oe Lape eee 16.707, dictads en 1995. a 11 Caracteres del derecho penal Son varias Is psiciones al respecto, pero en la dot ; ero en Ia detrine uruguay sea Ianeiado con insstoncia la que enssera al Gerth pond am eee ‘Romo y ulteriormente sancionatorio, * Bible, ast Esta enumeracin et hoy totalmente superade, nadie nega que los cara teres de ta dsciplinaeuyo estudio nos ceupn son esos tan eee ga sae, agregarse el de aplicarse tnicamente a shechos"externos y no a las ideas, entinientos ointencones que no son soguidas de un oneriarneee [Rue el derecho penal es pibico ya nadie lo diseute, puesto que la amenaiza de la imposicién de una sancién penal es una actividad Ser expresion del poder del Estado y del referido jus puantendt Respecto a la autonoméa cientit cia, esta hoy totalmente superada este cardcter. Lo cierto es que la tevr cuente infringe la norma pero cumple Jn sancionatoria de las conductas prot — ( BACIGALLPO, Enrique ‘Manual de denscho pena. P. Gene de BINDING, respecto a que el delin. ley penal que no tiene otra funcién que es un mera arti- so de derecho penal Parte Gener (8) BINDING, Kar, CoNCEPTO DE DERECHO PENAL. 33 ficio innecesario, La verdad es que si bien existen normas sociales que son pre- vias a las leyes penales, esto no significa que éstas sean subsidiarias, sino sim. pplomente que se derivan de un eon ) Por otra parte, justo es decirlo, la norma penal es parte de todo el ordena- jerdependeneia con él, int iento juridico y se encuentra en tina relaciGn {ue esto signifique subsidiariedad o subordinacién (10) En cuanto a que se trata de un derecho ulteriormente sancionatorio, es més tuna expresién de principios que una realidad y depende de adjudicar 0 no al derecho penal iter de autonomia o de subsidariedad, En la préctica, ge- neralmente, ocurre que la intencién que el legislador ha puesto en la sancién de Jas leyes penales es precisamente la de punir, como forma de retribuir el mal causado, De todos modos, el ideal es que el derecho penal sirva para legitimar Ja funcién de prevencién en la medida en que esta sea necesaria para proteccidn de la sociedad. En un Estado demoerstico el derecho penal debe estar al servicio del ciudadano, ejerciendo una funcién de prevencién limitada, ha violado el precepto contenido en cidn del jus puniendi ujeto la viola, se ejercitard el de- La ulterior sancién a recaer sobre q Ja norma no es otra cosa que Ia consocuer La norma existe como derecho objetivo, si rrecho subjetivo de punir. En cuanto a que el derecho penal se aplica solo a actos externos, no merece por ahora mayores comentarios y mucho menos discusiones, aunque de todos ‘mods, el punto se examinaré a Tondo cuando se considere el proceso ejecutivo Ya se ha dicho que el fin primordial del derecho penal derecho en general, no es otro que Ja protecci derecho protege la seguridad porque garantiza ‘manos para evitar que se produzca la lucha entre coexistencia haciendo que eada uno conozca hasta donde puede legar el otro y sepa que los demas no van a cometer acciones que afectan bienes ju cesarios para el convivir ‘Veamos ahora los principios que deben regir en todo derecho penal como ba- se para que cumpla debidamente su funcién, {UNOZ CONDE, ob. eit, pg 6 ier, pg. 6,34 MILTON Hugo Camoui MaRniNez 13, Principio de minima interveneién Conocido también como de ultima ratio, postula la necesidad de resteingir al ‘maximo Ia intervencién de Ja ley penal, reserviindola solo para casos de ataques graves a las normas de convivencia social que no pueden ser eficazmente con. trolados por otros mecanismos menos trauméticos, El derecho penal actiia como wilt do dofe imo escudo defensivo que protoge a la socie- dad contra vrables y cuando se tornan insuficientes las sanciones Por ll ge considera al derecho penal como fragment considera al oe ragmentari,expesin que rece haber aaa por primera ver BINDING (1) force contol penal na siempre puede unas, sno itsmonte cum se comelon detorincaen re suctas importante para vide sal Adomés ocurre que cuando se protege un bien juridico, esa proteecién no os bsoluts, pues se dejan de lado aspectos importantes de nquel,£ parte del fragmentarismo del derecho penal. Un ejemplo di -anzatos por normas de deroch fragmentario y no total. sto hace que el derecho penal sea 1M, Principio de exclusiva proteccidn de bienes jurfdicos Hay todo tipo de interes sociales, pero arses sociale, peo los qu interesan para su protecin al Estado, deben ser unicamenteanuellos que se denominan Benes tae, No taos los bienesjundicos son objeto de protec son objeto de proteecén yor parte del derecho Penal. Todos los benesjuridicos som derechos fandamentales del ser hutnane, pero no tados as derechos fundarmentales son bionesjurdico protepidos por Ie Penal: Asi por ejemplo, derechos fundamental como el ambiente, el abe 4, Ia educacién, la vivienda y otros, no son protegidos por nuestro derecho pe- nal, aunque si esto ocurre en otras legislaciones. a me La nes jr tne pp er Sy a Sucede que en nuestro derecho penal se tutelan a veces biene: xingiin tipo de interés general, sino que han sido elevados a ‘or BUSTOS RAMIREZ, ob cit, pag. 26 CONCEPTO DE DERECHO PENAL, 35 delitos, comportamientos que sélo violan intereses particulares y cuyos tipos penales contionen preceptos que han sido impuestos mas por eapricho © por proteger a un determinado grupo de la poblacin que a toda la sociedad, Esto ocurrié en forma alarmante en el periodo de facto que sufrié nuestro pais durante los afios 1973 a 1985 y todavia hoy, a pesar de que se han deroga: {do muchas leyes de ese tono, subsisten conduetas que Ia ley penal sanciona y ceuyo fundamento deja de lado el interés social Durante la dictadura efvico militar se protegieron penalmente bienes juri ‘cos de dudosa concrecién y de cierta ambigtiedad como “la fuerza moral de las Fuerzas Armadas’, “las imégenes de los Précores nacionales” y pueden ubicarse Jas tan difssos como “In comunidad del pueblo", , formas de vida o cultura’, ete Come ha dicho claramente Max Ernst MAYER, para que un bien merezca la pprotecsién ponal, debe ser morecedor de ella, debe tener necesidad de protec- in y ademés ser capaz de Ia misma, Merecedor de proteccién es el bien que la lad ha considerado como de valor. De proteecién necesaria sera aquel que erecho penal). bien capaz para es con buen criterio jonaba con un interés de eardcter privado © que orecho (12). Los Estados que estructuran tipos penales olvidando el cancepto de bien ju- las reducen a meras desobediencias de la norma, de modo tal que la pena solo de una violacin al deber. El tinico bien juridico ttelado en estos casos es Ia autoridad y voluntad del Estado. Es lito que el Estado imparta ordenes cefiidas dentro de los limites de sus atribuciones y claro esté que el ineumplimiento de ellas debe sancionarse, pero solo cuando esa desobediencia ‘causa tun dai o peligro a bienes juridieas de entidad (13). 15. Principio de proporeionalidad A través de 61, se impone una rolacién entre el hecho cometido y la pena, sea que ésta debe ser proporcionada a la cantidad del delito cometido, o tam- Dién, dicho de otro modo, que éstos no pueden ser sancionados con una pena que Sea mas grave quo el dasio eausado por el delit, 12 V. MUNOZ CONDE, pig. 75 ZAFFARONI, Rel. “Informe final sobre derechos humanos y sistemas penales en América Latina’ etiombre 1985, publcaion protisori, pg 45,36 MILTON Hueco Carkout Marniver La primera medida a tener en cuenta para aplicar convenientemente el Pre bic de proporcionalidad es la importancia del bien jurdieo, que come ya seha dicho sel fundamento de todo el derecho penal Elsequndo aspecto os tener en cuenta que la gravedad de la pena debe estar Sindicionada a la gravedad del ataque al bien juridieo. ES indicutitle que on staque intencional contra Ia vida de una persona debe ser reprimide en forma nas severa que un homicidio causado por impericia o negligencia de un conduc, tor. (Come se advierte, se trata do una diferenciacién de cardcter cuslitativo, on fancién del disvalor de In condueta ejecutada, Como ha dicho casi gréficamente MIR PUK dad se establece en base |, se basa en Ia idoa del respeto a la dignidad hu- 6n con Ia idea de seguridad jurfdica, porque el eiuda. Gano deb poder confiar en que comporténdase sequin las normas suridiess xo yaaa ser objeto de ninguna sancién, Las consecuencias del p que no se debe ipio de culpabilidad son varias, en primer lugar, licar ninguna pena si el hecho no es imputable a su autor 2 ue supone que el derecho penal es un derecho de rechaziindose la de eardcter objetivo, consecuencia de que se castiga el hecho y no la per- la lugar al Hamado derecho penal del hecho o del a autor. Como afirma BACIGALUPO, en el tiene una funcién sintomat realidad la personalidad delictiva del autor, proclive a cometer di un viejo resabio de Ia escuela posi . CoNcEPTO De DERECHO PENAL, 37 En otros términos, es preciso que no se aplique ninguna pena que no sea proporcionada al hecho cometido, es decir que entre el injusto y el castigo exista librio caherente con la entidad del bien juridico que se ha ofendido y que ite méximo no haga imposible Ia resocializacién del autor del delito (16), valorar Ia situacién en que se en- contra lator dl heco punibe en el momento en quo comets, a lo fe. tos de que pueda computarse una eximente o una atenuante por miedo, necesi Gad, embriaguez, ira, ete, ae De todos modos, esto es simplemente un adelanto al estudio de Ia culpabili- dad, que serd objeto de tratamiento especial dentro de la teorfa del delito, Barcelona 82, (16) QUINTERO OLIVARES “introdacisn al Deresho Pena”, Barcelona 1981, pag38 MILTON Huco CarRoLi MareriNez ‘HEL DERECHO PENAL COMO CIENCIA 17, Ideologia y conocimiento tr enn a aa ae atm de pn que esto ha sido intentado por el Tec — Sera anemia pr Ts 09 bjt, porn gue se ea que el jlo etal para 6m del sujet es conocer a ible yaprehendida por aque. Guan ol inient sale de su propia eaerssnvadionas io pturando sus propiedades, Pero elect na ea ence nes Ta ficion del eh el eujeto ese algo ola imagen del oj I eonoimiento puede deine como uns ae m) jetos son reales o ideales, Reales gon los que vienen a través di los que vienen a través de la ex- Periencia al conocimniento humano, idles son los meramente pensados, el fe meno del conocimiento supone su existencia presunta pero no real sujeto el objeto y de la esfera del sujeto sino terminacién del sujeto por el objet 4Cudl sel criterio que indica en un caso concret we ftiles to, si un conocimiento es 0 no loséficamente hay varias posi ‘nicamente dos: el realismo y esicones al respect, jurdicamente interesan nan scr oat sa en Ia realidad modificandola. eens id aan ae HESSEN, Johan, “Teoria del conecimien(s", Buenas Aires 1956, pig. 27. w CONCEPTO DE DERECHO PENAL 39 on las ideas, el concepto de bien y de mal ‘olutas y quienes ne lo crean asi deberdn aceptarlo a la fuerza. Las 1s no son buenas para el derecho penal porque su teoria acerca de! snto no tiene un ebjeto propio, éste es ereado por el método, realismo tampoco sirve al derecho penal, porque ignora la trasc itaci6n del objeto cientifico. De ja formal, porque el planteo de ese tipo silo es no puede indicar qué es y qué no os el derecho penal. Sol istema de conocimiento puede solucionar el te ‘que mingtin concepto fundamental de una ciencia se mantuvo invariable a lo largo de los tiempos (18). ‘Aunque todas las normas de un sistema no so contradigan y aparezcan en forma aparente como integrantes de un sistema racional y ligico, esto no des- carta Ta controversia entre To que el sistema cree necesario para la convivencia social y lo que en realidad se considera necesario del punto de vista histori cultural, Las necesidades reales nunca son cubiertas suficientemente por las que el sistema ha entendido necosarias y asf las ha legislado. JI desncuerdo os preciso criticar constructivamente en. iad social y sus necesidades, asi como al derecho ia penal no es magica, sus normas coherente con el marco general de lerecho penal no es un dogma ideal ‘un programa para el logro de los fines de todo el siste- objetivos a eumy indiscutible, sino si ciencia del derecho penal y su método no nacieron de la noche a la ‘maiiana, sino que debieron seguir un proceso de evolucién que demors algunos afios, como se vera a continuacién, 18, Los principios de la moderna eiencia penal tomas nor- En el siglo XVII [a ciencia penal era inexistente como tal, los lad velativa, muy proclives a la arbi- iad; solo se elaboraban reglas prcticas para uso forense pero nunca teo- eas (20), an los principios de la Bs con la Revolueién Francesa, cuando se cris Tustracién, que cambian las cosas. ends Aires 1981, Tomo Tp 80. Buenos Alves 195, pgs 39, 4, (20) QUINTERO OLIVARES, Curso.” pi. 191