Professional Documents
Culture Documents
Aspectos Formales: un documento legal que consta de un texto escrito, único y orgánico, con
supremacía jurídica sobre el resto de las normas.
Todo acto del Estado, para ser válido y legítimo, debe derivar de una competencia prevista en una
constitución.
Características:
- Reconocimiento constitucional a la población de los derechos civiles, aquellos que expresan de modo
más inmediato y tangible la dimensión individual y libertad del ser humano (vida, integridad física,
honor, privacidad, seguridad, locomoción, libertad de expresión, libertad de cultos, etc.).
- La asignación de un rol acotado al Estado, que debe oficiar como garante de los derechos y libertades
individuales.
La Constitución Argentina originaria de 1853/60 incorpora sus principios. En materia de derechos el art.
14 originario y en materia de rol del Estado el art. 19.
Se manifiesta en el mundo occidental con influencias de la Revolución Rusa de 1917, a partir del S. XX.
Características:
- El reconocimiento constitucional de los derechos sociales y políticos, aquellos que asumen una
ponderación situada y no meramente teórica del ser humano atendiendo a su vida en relación (familia,
trabajo y participación pública) más allá de su individualidad.
- El otorgamiento de roles más amplios al Estado, a efectos de garantizar igualdad real de oportunidades
entre los habitantes.
La reforma constitucional del 1949 y la de 1957 (art. 14 nuevo o art. 14 bis) incorporaron en la argentina
los principios de constitucionalismo social, completándose su inclusión con la reforma de 1994 (arts. 37,
38, 39, 40, 42 y 75 inc. 23)
Se manifiesta a partir de la segunda posguerra mundial y es divulgado en los últimos años del S. XX y
primeros del S. XXI.
Características:
- La incorporación de nuevos derechos que asumen al hombre como partícipe de la humanidad (derecho
a la paz, al medioambiente)
Neoconstitucionalismo:
Su origen histórico más inmediato está en las valiosas elaboraciones jurisprudenciales del tribunal
constitucional alemán. Aunque su conceptualización y denominación son más recientes y han tenido
lugar, principalmente, en Italia y España, es una corriente jurídica reciente y en pleno proceso de
conformación y consolidación. Como proceso histórico, se tenía como una teoría o concepción acerca de
la realidad jurídica, y como una postura doctrinaria e institucional, acerca de la misión que los jueces
están llamados a realizar en una democracia constitucional.
Algunos señalan que el neoconstitucionalismo es una corriente europea, pero en franco proceso de
expansión global.
En conclusión el neoconstitucionalismo es una nueva teoría jurídica que busca transformar el Estado de
Derecho en el Estado Constitucional de Derecho, para eso plantea mayor intervención estatal y la
creación de espacios democráticos igualitarios y de respeto a los derechos humanos.
Texto de Bidegain
Derecho Constitucional:
Derecho (sustantivo), Constitucional (adjetivo), elemento sustancial (el derecho), calificación (lo
constitucional), este último deriva en un sustantivo (La constitución)
Lenguaje corriente: significar la esencia y calidades de una cosa que la constituyen y diferencian de los
demás (definición RAE)
Lenguaje jurídico: es empleada para significar el ordenamiento de las distintas partes de un conjunto, se
recurre a su uso al hablar del ordenamiento jurídico fundamental de las sociedades políticas.
Conceptos Amplios o Empíricos: consiste en la ordenación fundamental del Estado, siendo indiferentes
los instrumentos, hechos o actos que la establezcan (normas escritas, tradiciones, etc.), y el sentido
político que las inspira (liberalismo, comunismo, etc.)
“Todo estado tiene una constitución, aunque no se haya dado una ley escrita sobre ello”
Conceptos Restringidos e Ideales: una ley escrita de determinada forma y contenido. Es un instrumento
para la realización de una ideología política (liberal, socialista, etc.).
Es un concepto restringido, porque solo tendrían constitución en este sentido los Estados Adheridos a
esa ideología, por lo tanto, habría estados sin constitución; y estados con falsas constituciones.
Una Constitución reúne los siguientes elementos: a- gobierno: forma, organización, funcionamiento y
órganos del poder; b- competencia de esos órganos, relaciones y controles; c- fines del gobierno; d-
derechos, obligaciones y garantías de personas y grupos frene al Estado y los demás ciudadanos.
La constitución sirve para dotar a los servidores del Estado para que esté cumpla con las funciones que
legítimamente se esperan de él.
3 ámbitos:
Comportamientos humanos.
Las conductas de reparto constituyen la realidad fundamental del mundo jurídico, dentro del cual
integran un orden: El Orden Sociológico
Las conductas que interesan son las “modelo”, las que deben ser imitadas/repetidas en casos análogos
futuros.
Las conductas ejemplares tienen Vigencia Sociológica, que es equivalente al Derecho Vigente.
El orden de las conductas ejemplares tiene Naturaleza Temporal (aquí y ahora funciona, en tiempo
presente)
El valor no se realiza solo. Señala desde su deber ser ideal, o deber ser puro, como las conductas.
Hay quienes dicen que el único valor es la justicia, otros sostienen que esta la justicia, la cooperación, la
solidaridad, la paz, el desarrollo, etc.
El contenido del dcho. Constitucional es más estrecho o amplio, depende la perspectiva que se le
adjudique.
Formal: decimos que tal contenido esta dado formalmente en la constitución, escrita o codificada.
-La formulación escrita esta codificada, cerrada, o reunida en un texto único y sistematizado.
Material: el contenido se vuelve mucho más abundante, No nos encasillamos en el texto de constitución
formal, sino que hay un desplazamiento hacia la Dimensión Sociológica.
El bloque de Constitucionalidad.
Según cada sistema del estado, se entiende que es un conjunto normativo que parte de la constitución,
y que añade disposiciones, principios y valores, que son materialmente constitucionales.
La constitución material puede coincidir con la formal, cuando esta última tiene vigencia sociológica,
que funciona, y es aplicada.
A su vez, si la const. Formal no tiene V.S., no hay forma de coincidencia con la Material.
Cuando la const. Formal no tiene vigencia, siempre hay una const. Material y vigente (constitución real),
que funciona y es aplicada.
Todo Estado tiene su const. Material, porque está organizado de una manera determinada, así que
cuando no hay una const. Formal, la material siempre está presente.
-Un conjunto de leyes de contenido constitucional, que, x no estar codificadas, se llaman “constitución
no escrita”, o dispersa.
-Con este tipo de constitución, también hay un orden de conductas ejemplares, captadas lógicamente
como normas no escritas.
La constitución material siempre es más amplia que la formal, aunque pensemos en la hipótesis de que
coinciden ambas.
Las Fuentes
La palabra fuente es Multivoca.
Manifestación o constancia de la norma, por lo que sabemos que en el orden normativo “hay” una
norma, en ese sentido, La fuente es la misma Norma.
Fuentes del Dcho. Const. Material, alude a todo canal por el cual ingresa y se incorpora un contenido en
la const. Material, siempre y cuando en ella se entienda que proviene de una fuente que ocasiona un
derecho vigente en la Dim. Sociológica… por lo tanto, se entiende que la const. Material puede recibir
contenidos reales de diversas fuentes, de la misma constitución formal, de leyes con contenido, de T.
Internacionales, ETC.
Nuestro estado tiene una Constitución Formal, la de 1853 (la 1era) y sus consecuentes reformas, siendo
la más reciente la de 1994.
Por ende, decimos que en el orden de las fuentes formales, la 1era es la propia Constitución.
A ella se le añade:
Normas escritas dispersas: p/e, las leyes dictadas por el Congreso, o sea, las leyes constitucionales (por
su materia y contenido).
La reforma de 1994, que le dio a la constitución una textura más abierta, derivo expresamente al
congreso la competencia para dictar numerosas leyes de complementación, o reglamentación de
normas constitucionales.
Tratados Internacionales: como los de los Derechos Humanos, que en el artículo 75 inc. 22, de la CN,
impuesto en la última reforma (1994), se les atribuyó una jerarquía constitucional equivalente a la
constitución.
Derecho Espontaneo:
La naturaleza del fenómeno de aceleración de la fuente material (que es cuando una conducta ejemplar
tiene como autor a un hombre de poder y alcance, y esto hace que esa conducta se socialice
rápidamente) se la conoce como Derecho Espontaneo, y se reserva al adjetivo consuetudinario para los
casos clásicos de mucha frecuencia y largo tiempo.
Acercándonos al Dcho. Constitucional, se puede ver al Dcho. Espontaneo con un doble funcionamiento.
En nuestra terminología, el dcho. Espontaneo puede crear dcho. Constitucional material, en oposición a
la formal.
Hay que aclarar que cuando el derecho espontaneo opuesto a la constitución formal priva a esta de
vigencia sociológica en la parte respectiva, la norma de la constitución formal subsiste en el orden
normológico y mantiene su capacidad de recuperar vigencia sociológica.
El Poder Judicial puede ser un instrumento para impedir que las violaciones a la const. Formal adquieran
ejemplaridad, y por ende, para impedir que decaiga la vigencia sociológica de la misma constitución.
El Derecho Judicial:
Asimilado al D. Espontaneo, pero su conducta ejemplar es cumplida por uno o más hombres, que
administran justicia (jueces)
La creación del Dcho. Constitucional Material por vía judicial, tiene un factor decisivo, el control judicial
por constitucionalidad, sobre todo si está a cargo de la Corte Suprema de la Nación. Observamos que
sus sentencias:
La validez proviene de su ajuste o conformidad a los valores jurídicos puros, especialmente el valor
justicia. El dcho positivo justo goza de validez, en tanto el dcho positivo injusto (que sigue siendo
derecho) es inválido, o carece de validez, aunque tenga vigencia sociológica.
La vigencia normologica es la de las normas, y consiste en que una norma sea puesta en el mundo
jurídico.
No todo derecho que posee vigencia sociológica tiene validez, según nuestro dcho. Constitucional, hace
falta: conformidad con la constitución escrita, y concordancia con los valores jurídicos, especialmente
con el valor Justicia.
- El derecho contrario a la const. Formal, tiene vigencia sociológica a pesar de la dicha oposición.
- La pérdida de vigencia sociológica, de la const. Formal, apareja la perdida de validez. Es decir, si
la validez es una cualidad del dcho. Positivo, y este pierde su vigencia sociológica, deja de ser
positivo, y pierde su validez.
Esto no significa que no puedan recuperar su validez, ya que siempre pueden ser aplicadas, y siguen
“puestas” en el texto constitucional.
La relación entre el dcho. Internacional y el dcho. Interno da lugar a dos posturas, Monismo y Dualismo
(estos pretenden explicar el modo de incorporación entre estos dos dchos.)
El Monismo afirma que entre el dcho internacional y el interno existe unidad de orden jurídico, y por
ende, de fuentes, y esto genera su incorporación mutua.
En cambio, el Dualismo afirma que hay dualidad de ordenes jurídicos, e incomunicación entre ambos,
cada uno tiene su propio sistema, y no se incorporan en ningún ámbito.
En nuestra constitución, el monismo afirma que luego de la ratificación, el tratado queda incorporado
automáticamente en el dcho interno argentino. Esta incorporación es gracias al art. 75, inc. 22.
En cambio el dualismo dice que luego de la ratificación, tiene que haber una ley del congreso que de
recepción al tratado, y que la incorpore al dcho. Interno.
Por lo tanto, queda en claro que nuestra constitución es Monista, ya que dentro de la constitución no
hay ningún artículo que ratifique lo que busca el dualismo, es más, el art. 3 agrega textualmente a los
T.I. al derecho interno.
En tiempos de paz, nuestro estado es dualista, porque deja a la constitución como líder jerárquico.
Fuentes Históricas:
Ideológicas y Doctrinarias: conjunto de ideas, doctrinas y creencias, que gravito sobre el constituyente.
Normativas: son los textos y normas previos a 1853-1860, que sirvieron de inspiración y antecedente a
la constitución.
El tipo racional pretende obtener racionalidad, seguridad, estabilidad. Tales efectos se consideran el
resultado de la planificación predeterminada de las normas. Apunta normalmente a la constitución
formal.
Tipo Historicista:
- Cada constitución proviene de una tradición en una sociedad determinada, que se prolonga a lo
largo del tiempo.
- La constitución es algo propio y singular de cada estado.
- Se queda con lo individual, lo concreto, lo singular.
Tipo Sociológico:
Escrita, formal y codificada: reunión sistemática de las normas expresamente formuladas en un cuerpo
unitario.
Constitución Rígida: no puede modificarse, necesita un procedimiento especial, por una autoridad
competente.
Tomo del tipo “racional normativo” la pretensión de planificar hacia el futuro nuestro régimen político,
aunque tuvo un sentido realista con los elementos sociales de la época; tradición, religiones, etc.
Entre sus contenidos pétreos están: la democracia como forma de estado, la forma republicana de
gobierno (opuesta a la monarquía)
El preámbulo:
Nos los representantes del pueblo… por voluntad y elección de las provincias – reconoce la
preexistencia histórica de las provincias.
Cumplimiento de Pactos preexistentes – Da una fuente instrumental a través de la cual se arribó al acto
constituyente.
Con el objeto de… -- enunciado abarcador de 6 fines: unión nacional (tiempo de la constitución),
afianzar la justicia (valor cúspide del mundo jurídico- político), consolidad la paz interior (suprimir las
luchas civiles), proveer la defensa común (debe defenderse todo lo que hace al conjunto social),
promover el bienestar general (tender al bien común público), asegurar los beneficios de la libertad
(presupone que la libertad es un bien que rinde beneficio)
Para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el
suelo argentino – durar y permanecer hacia el futuro, apertura humanista y universal de hospitalidad a
los extranjeros.
Las operativas son las que por su naturaleza y formulación ofrecen aplicabilidad y funcionamiento
inmediatos y directos.
Las programáticas son las que proponen un programa, que siempre resulta incompleto, por lo que
requieren de otra norma ulterior que las reglamente y las permita funcionar plenamente.
Rigidez
Se mantiene la rigidez de la const. Nacional, luego de la reforma del 97 (art30), aunque ha sido limitada
en ciertos puntos.
Clausulas Transitorias:
Tales clausulas aluden a nociones de temporalidad, forman parte de la constitución y tienen su mismo
rango, fuerza, obligatoriedad.
Son cambios y transformaciones reales que se operan en la constitución material, sin que se produzca
modificación alguna en el texto de la constitución formal.
Cuando el cambio ocurre en la constitución formal, no hay que hablar de mutación, sino ya darle el
nombre de Reforma.
- Tipos de mutación
-Por Adición: se incorpora o agrega a la const. Material un contenido nuevo que carece de norma
previsora en la const. Formal.
-Por Sustracción: se produce cuando normas de la constitución formal pierden vigencia sociológica, o no
llegan a alcanzarla en la constitución material.
-Por Interpretación: las normas plasmadas en la constitución formal adquieren un modo de vigencia
sociológica que no coincide exactamente con la nueva norma escrita.
-Violatorias: hay que observar en cada caso si representan oposición o deformación, respecto de la
constitución formal, o si al contrario, se ubican en una zona en la que hay compatibilidad entre la const.
Formal y su mutación.
Unidad 2:
Poder Constituyente.
Si por “poder” entendemos una competencia, capacidad o energía para cumplir un fin, y por
“constituyente” el poder que constituye o da constitución al estado, alcanzamos con bastante precisión
el concepto global.
Poder constituyente derivado: El poder constituyente derivado es limitado. Ello se advierte claramente
en las constituciones rígidas. En las flexibles, que se reforman mediante ley ordinaria, tal procedimiento
común viene a revestir también carácter limitativo, en cuanto pese a la flexibilidad la constitución sólo
admite enmienda por el procedimiento legislativo, y no por otro. En cuanto al poder constituyente
derivado, cuya limitación siempre hemos destacado, hay que añadir que un tipo de límite puede
provenir asimismo de tratados internacionales que con anterioridad a la reforma constitucional se han
incorporado al derecho interno.
Titularidad: Titularidad del poder “en potencia” es que no hay nadie investido ni predeterminado por
Dios ni por la naturaleza para constituir al Estado, pero es ejercido “de hecho” por quienes, por
consenso social, están en condiciones de hacerlo.
● Rígida: debe reformarse por un procedimiento especial distinto al empleado para la sanción de
leyes ordinarias.
● Rigidez orgánica: (en Argentina) aparte del procedimiento especial debe ser llevada a cabo por
un órgano extraordinario convocado a tales efectos.
● Flexible: puede reformarse mediante el mismo mecanismo que para dictar la legislación
común, según el procedimiento de sanción de leyes ordinarias.)
Contenidos pétreos: En nuestra constitución, los contenidos pétreos no impiden su reforma, sino su
abolición. Ellos son: la forma de estado democrático; la forma de estado federal; la forma republicana
de gobierno; la confesionalidad del estado. Lo prohibido sería: reemplazar la democracia por el
totalitarismo; reemplazar el federalismo por el unitarismo; sustituir la república por la monarquía;
suprimir la confesionalidad para imponer la laicidad.
Nuestra interpretación reconoce que los contenidos pétreos no están explícita ni expresamente
definidos como tales en la constitución. Los valoramos como tales y los descubrimos implícitos, en
cuanto admitimos parcialmente una tipología tradicional-historicista de la constitución argentina.
Etapas:
Las reformas de nuestra constitución, sin incluir la de 1860 que es considerada ejercicio del poder
constituyente originario, se ejecutaron en 1866, 1898, 1949, 1957, 1972 y 1994.
1860: no se considera una reforma sino un acto del poder constituyente originario. Las principales
modificaciones fueron la eliminación del artículo que establecía que la Capital Federal sería la ciudad de
Buenos Aires, la obligación de que los derechos de importación sean uniformes en todo el país, la
eliminación por cinco años de los derechos de exportación, la reducción de facultades del gobierno
nacional para intervenir provincias, decretar el estado de sitio, someter a juicio político a los
gobernadores, diputados y senadores nacionales, o revisar las constituciones provinciales.
-1898: aumentó el número de ministros de cinco a ocho y se estableció un diputado cada treinta y tres
mil (33000) habitantes. Además, se estableció que estos últimos serían elegidos directamente por el
pueblo
-1949: incorporó en sus artículos los derechos de segunda generación (laborales y sociales), reconoció la
igualdad jurídica del hombre y la mujer, incorporó la función social de la propiedad, estableció la
autonomía universitaria, los derechos de la niñez y la ancianidad, el hábeas corpus, facultades de
intervención de Estado en la economía, entre otras normas. También posibilitó que el presidente
pudiera ser reelegido indefinidamente, y dispuso su elección y la de los diputados y senadores por voto
directo.
-1957: se agregó el artículo 14 bis, la facultad del congreso para dictar el Código del Trabajo y Seguridad
Social.
-1972: un estatuto fundamental temporario implementó diversas cuestiones: los plazos de mandatos de
presidente, vicepresidente y senadores se redujeron a cuatro años, el presidente podía ser reelegido
una vez y los legisladores indefinidamente. También, se incorporó la elección directa de presidente,
vicepresidente, diputados y senadores, la simultaneidad de las elecciones para cargos nacionales, la
reducción del quórum para sesionar, un organismo especial para realizar el juicio político a los jueces
integrado por miembros del Poder Judicial, del Poder Legislativo y de los abogados, entre demás
disposiciones.
-1994: fue resultado del Pacto de Olivos. La misma introdujo los derechos de tercera y cuarta
generación, normas para defensa de la democracia y la constitucionalidad, las características de los
órganos de gobierno, y nuevos órganos de control. Abarca 44 artículos y tiene 17 disposiciones
transitorias, estableciendo entre otras normas: el reconocimiento de los derechos de protección
ambientales, del consumidor, a la información, la acción constitucional de amparo simple y colectivo, los
delitos contra la constitución y la democracia, la preeminencia de los tratados internacionales, el voto
directo, la reelección presidencial por una vez y acortamiento del mandato de 6 a 4 años, posibilidad del
ballotage, y de que el presidente pueda ser laico, iniciativa y consulta popular, habeas corpus y amparo
y la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires.
Unidad 3:
El bloque de constitucionalidad federal: la importancia de este tema ha hecho nacer una nueva
disciplina, el derecho procesal constitucional, que se ocupa de la magistratura constitucional y de los
procesos constitucionales.
El bloque de constitucionalidad es una figura legal que prevé que existen normas que, sin formar parte
del texto constitucional, deben considerarse incorporadas al mismo, estando investidas de la misma
jerarquía y validez que la Constitución.
Las relaciones entre el dcho constitucional primario formal (la constitución), y el primario informal (dcho
consuetudinario)
Las relaciones entre sí, en el dcho const. Secundario (leyes y tratados internacionales)
Diferentes artículos afirman que la Constitución (dcho const. Formal primario) es el que más jerarquía
adquiere, siendo clara su supremacía
Puede no existir conflicto entre estos, p/e, si una norma de dcho const. Secundario se complementa a la
const. Formal.
Es obvio que la constitución tiene más jerarquía, aunque es posible que una norma del dcho.
Constitucional formal secundario se oponga a esta, pero no es derogada, ya que se produce una suerte
de “convalidación” de la norma inferior, y en algunos casos, puede modificar a la propia constitución.
Las normas anteriores no fueron derogadas (caso del cambio de constitución de 1853 por la de 1949).
En el art 31 de la CN, se los caracteriza como “ley suprema de la nación”, adquiriendo una jerarquía igual
a la constitución.
La doctrina tradicional de la CSJN dice que la constitución es un estatuto para regular las relaciones
entre hombres de una misma república, tanto en tiempos de paz, como en tiempos de guerra.
Si hay “guerra en causa propia”, la corte suprema dice que el tratado prevalece siempre sobre la
constitución.
La reforma del 1994 le dio jerarquía constitucional a los tratados internacionales, en el art 75 inc. 22.
- Tratados a Constitucionalizar:
El mismo art 75 inc. 22 prevé la hipótesis de que los T.I.D.H a constitucionalizar deben ser aprobados por
el Congreso, con un 2/3 a favor de los votantes. Si no alcanza este nivel de aprobación, tiene la jerarquía
de un tratado común, que es siempre superior a las leyes.
La facultad del Congreso de ampliar la cantidad de D.H con jerarquía, implica la atribución de reformar,
al bloque de constitucionalidad, y a la constitución misma, que pierde un poco de rigidez.
Antes de la reforma del 94, había una interposición mutua entre ambos; depende de la cronología de
cada uno. (Pensamiento dualista)
Luego de la reforma, quedo en claro que los T.I. tendrían una jerarquía superior a las leyes.
Dcho. Procesal Constitucional, se ocupa de la magistratura constitucional, compuesta por los órganos
cuya misión es custodiar la supremacía de la constitución, y por los procesos y recursos constitucionales,
que son los procedimientos programados para instrumentar tal supremacía.
En nuestro país, el sistema de revisión de constitucionalidad es complejo, ya que esta ejercitado por
distintos sujetos, aunque el más importante, es el Poder Judicial, que sigue las directrices de la CS de
USA.
Sujetos que lo promueven, puede ser articulado por las partes interesadas en un proceso.
Vigila normas, actos y omisiones, la revisión de constitucionalidad abarca normas de cualquier tipo
(leyes, decretos, etc.), y omisiones, por medio del amparo.
Es Decisorio.
Efectos retroactivos, en los que el juez debe resolver el caso concreto, omitiendo a la norma declarada
inconstitucional.
Control Presidencial:
El titular del Poder Ejecutivo concreta actos de control de constitucionalidad si veta un proyecto de ley,
al considerarlo inconstitucional.
En un sistema de control de constitucionalidad difuso, como el argentino, todo proceso (laboral, civil o
comercial, penal, etc.) tiene por objeto custodiar la supremacía de la constitución, ya que en cualquiera
de ellos puede plantearse la inconstitucionalidad de normas, actos y omisiones, tanto como
demandante, como demandado.
No obstante, existen recursos que se dedican a controlar la constitucionalidad, como el habeas corpus,
el amparo, la acción declarativa de inconstitucionalidad, entre otros.
Anteriormente rechazada por la CSJN, pero aprobada en el art. 322 del CCyC.
Un estado de incertidumbre sobre la constitucionalidad de una norma que regula aquella relación.
Por lo tanto, la A.D.I. sirve para explicar una duda con respecto a si una norma puede ser declarada
inconstitucional.
Habeas Corpus:
H.C. Clásico: tiene por objeto hacer concluir arrestos dispuestos inconstitucionalmente.
H.C. Restringido: tiene por finalidad concluir con perturbaciones menores a la libertad corporal, p/e la
privación de acceso a un determinado sitio (lugar de trabajo, universidad, etc.)
H.C. Correctivo: tiene por objeto finalizar con la “agravación ilegitima de la forma y condiciones en las
que se cumple la privación de la libertad.
H.C. Preventivo: sirve para objetar amenazas (comprobada) de arresto, trato indebido en las cárceles,
etc.
Por el amparo se pueden discutir actos u omisiones de autoridad pública, provenientes del PE o el PL.
La conducta objetable del Amparo puede consistir en una amenaza que responda a un acto lesivo de
“futuro próximo”, y no de “futuro remoto”, que tiene que ser evidente.
La reforma del 94’, en el art 43, declara al amparo “acción” de tipo “rápida” que opera “siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo. Esto llevo a juristas como Bidart Campos a pensar que el amparo
actual es una “acción directa”, que si tuviera jerarquía, podría ser utilizado ante un acto lesivo a un
derecho constitucional.
Habeas Data:
Una especie de amparo, una variante del mismo. Tiene por fin proteger determinados derechos
constitucionales ante los excesos del poder informático.
- Dchos. Tutelados:
El art. 43 de la CN declara al habeas data para casos de “falsedad o discriminación”, solo custodiaría los
valores constitucionales de verdad o igualdad.
- Objetivos:
El habeas data tiene como meta tomar conocimientos de cierta información, y de su finalidad, y
exigir la actuación de ella.
Ha sido el vehículo más importante para el control máximo de constitucionalidad en la Argentina. Los
fines históricos fueron: custodiar la primacía del dcho. Federal, respecto de sentencias provinciales;
proteger la supremacía de la constitución; y uniformar la aplicación del derecho federal. En la
modernidad, asumió otra tarea; dejar sin efecto a las sentencias arbitrarias.
A pesar de los cambios que sufre el mundo jurídico, hay consenso en relación a la importancia que sigue
teniendo la constitución para organizar jurídicamente a un estado determinado.
Autores como Nino, ponen en duda la función de la constitución, y plantea su aparente irrelevancia.
Aunque concretamente Nino parece encontrarle un sentido a la constitución, destacando 3 elementos:
El respeto a los derechos individuales, el procedimiento democrático en la toma de decisiones, una
práctica o convención institucional de la sociedad.
Otro autor, Gargarella, avanza más en la posible tensión entre la Constitución y la Democracia.
Históricamente han existido dos posturas al respecto, la primera, afirma que el constitucionalismo es
antidemocrático, porque la función básica de la constitución es separar ciertas decisiones del ámbito
democrático.
Antecedentes:
Inglaterra: en este país la supremacía no deriva de cláusulas formales, sino que el Parlamento dicta
cualquier ley, y deroga o deja sin efecto a otra.
Caso del Dr. Bonham: El doctor había sido multado por el Real Colegio de Médicos, y encarcelado por
falta de pago y desacato con dicha corporación. La mitad de la multa pertenecía a la corona, y la otra al
colegio; esas sanciones estaban autorizadas por una Ley de Parlamento. El juez John Coke, ante tal
fraude, intento detener esta sanción contra el doctor, pero no fue posible, ante tal poder e influencia
del parlamento.
Estados Unidos: su constitución en ningún momento les otorga a los jueces la potestad para abstenerse
a aplicar las leyes inconstitucionales dictadas por el congreso. Montesquieu tenía una postura que
aclaraba que el poder judicial seria el menos fuerte, y menos jerarquía.
El partido liberalista (Adams) pierde las elecciones presidenciales ante el partido republicano (Jefferson).
Un mes antes de la asunción de Jefferson, Adams (quien era el presidente de turno) crea nuevos cargos
en el poder judicial, que debían ser ocupados por jueces designados por Adams. Antes de que Marshall
(quien debía presentar los papeles de los jueces ocupantes de los nuevos cargos) pueda terminar, se
cumple el plazo y Jefferson asume como el nuevo presidente de los estados unidos, quedando varios
jueces sin poder ocupar su cargo, cosa que a Jefferson no le importo. Marbury (uno de los afectados) va
directamente la CSJN (quien el nuevo presidente de esta era el propio Marshall), presentando una
demanda y exigiendo poder ocupar su cargo preimpuesto.
Argentina: la CSJN fue recién creada en 1862, 9 años después de la creación de la CN, y reconoció desde
un principio la supremacía de esta última.
Caso Sojo: caso similar al de Marbury, en la que un periodista tenía orden de captura, emanada por la
cámara de diputados, y se plantea un Habeas Corpus.
En Municipalidad de la Capital, Elortondo, fue donde por primera vez se dejó de aplicar una norma, al
ser considerada inconstitucional. Se trataba de una ley que autorizaba la expropiación de terrenos para
la ampliación de la avenida de mayo.
Sistemas de Control:
La mayoría de los autores cree que para hablar de un sistema formal de control de la constitución, se
requieren 3 presupuestos: una constitución rígida, que este a cargo de un órgano independiente (ajeno
al poder ejecutivo), y que las personas tengan acceso al sistema de control.
Clasificación:
Están integrados no exclusivamente por juristas, para resolver situaciones concretas de afectación de
derechos.
Sistemas Jurisdiccionales:
Se caracterizan porque el control se moviliza dentro del PJ o como un órgano extrapoder resultando los
jueces los encargados de decidir sobre la adecuación de una disposición normativa a la CN. Estos se
subdividen en concentrado, difuso, o mixto;
SJ Difuso: las decisiones que se tomen solo tienen efecto en el caso concreto, ya que el juez no anula la
ley, sino que la declara inválida ante la CN.
SJ Concentrado: busca evitar los inconvenientes surgidos a partir de lo que genera el SJD ante la posible
diversidad de decisiones ante un caso. Aquí no hay siquiera decisión de un juez, sino que esta función
está asignada a un órgano llamado Tribunal Constitucional.
SJ Mixto: entrelazado del Tribunal Constitucional y el PJ, en el que el primero tiene asignada el
conocimiento de ciertas acciones de declaración de inconstitucionalidad, mientras que los jueces operan
los demás procesos y con efectos para el caso concreto.
Los sistemas en la actualidad pueden sintetizarse en: Sistema americano de control (difuso), y el
europeo, (concentrado)
Modelo Kelseniano: Tribunal Constitucional de carácter extrapoder, fuera de los 3 poderes (chile, Perú)
Sistema Argentino:
Hay SJ Difuso, en el que todos los jueces tienen facultad de declarar inconstitucional alguna norma, pero
tienen que tener ciertos requisitos;
- Planteo oportuno
- Exigibilidad actual.
Efectos:
Originariamente fue concebido para los casos concretos. No obstante, hay casos en los que no siempre
ocurre de esta manera, porque hay casos en los que los efectos trascienden a las partes.
Nuestro sistema se caracterizaba porque el planteo se ejercía por vía de defensa, eso es, ante una
presentación judicial exigiendo una prestación determinada, en la que el demandado solicitaba la
inconstitucionalidad de la norma.
Control de Oficio: hace referencia a la posibilidad de que un juez pueda declarar inconstitucional algún
acto realizado por alguno de los otros poderes del estado.
Caso Fayt:
El entonces juez de la CSJN planteo una acción declarativa de inconstitucionalidad contra el art 99 inc 4
de la CN, por considerar que se trató de una modificación no habilitada por la ley 24.309, que declaraba
la necesidad parcial de la reforma constitucional, y que sancionaba a toda modificación, derogación y
agregados que realice la convención constituyente.
En este caso, la CSJN declaró la inconstitucionalidad del art. 99 inc. 4, que decía que los jueces mayores
a 75 años debían tener un nuevo acuerdo con el Senado de la Nación para poder seguir ocupando dicho
cargo.
Recientemente, la corte dicto el “Schiffrin”, que devuelve la validez de la única norma constitucional
declarada inconstitucional.
Allí se estableció que la Convención Constituyente actúa como poder constituyente derivado, y esta
habilitada para modificar o no solo aquellas clausulas constitucionales que el congreso declaro que
podrían ser reformadas.
Esta es una respuesta por parte del Órgano Judicial, contra la pasividad del legislador de dar
cumplimiento al mandato constitucional.
La Democracia Constitucional
Estas dos sobreviven a distintas tensiones, como cuando la expansión de la primera debilita a la
segunda, o cuando la segunda se fortalece se convierte en un freno para la primera
Monismo Constitucional: consiste en la idea que la democracia requiere que gobiernen aquellos
representantes elegidos por el pueblo y que el pleno poder de dictar leyes les sea concebido a estos
representantes en tanto su elección haya sido libre.
Dualismo Democrático: distingue dos clases de decisiones políticas en el sistema democrático: las
decisiones del pueblo (momentáneas), y las decisiones del gobierno (diarias)
Implica una limitación y regulación de los poderes de gobierno nacionales, provinciales y locales,
quienes deben conformar sus leyes, normas y resoluciones de toda clase, a los imperativos
constitucionales según el orden de prelación normativo establecido.
Unidad 4
Hermann Heller analiza el proceso que ha producido el nacimiento del Estado actual.
En la Edad Media, el Estado no existió en el sentido de una unidad de dominación, que actuara de modo
continuo con medios de poder propios y delimitada en lo personal y territorial.
Este estado estamental poseía una división de poderes políticos pluralista, ya que las funciones estaban
repartidas en diversos depositarios (Iglesia, nobles, propietarios de tierras, etc.). Debido al
enfeudamiento (concesión de inmunidades) el poder central se vio privado de los derechos de
superioridad, ya que eran trasladados a otros depositarios.
Los reinos de la Edad Media eran unidades de poder político excepcionalmente porque su poder estaba
limitado en lo interno por numerosos depositarios de poder feudales, corporativos y municipales, y en lo
exterior, por la Iglesia y el Emperador. El Estado e Iglesia habían constituido una unidad inseparable
como grupo político y cultural. En esos tiempos fue desconocida la idea de una pluralidad de Estados
soberanos coexistiendo con igual consideración jurídica ya que todas esas formaciones estaban
subordinadas al Emperador.
El Estado en la modernidad se convierte en una unidad de poder continua y organizada, con un solo
ejército permanente, una única y competente jerarquía de funcionarios y un orden jurídico unitario que
impone el deber de obediencia con carácter general. Surge el monismo del poder, diferencia clave con
los estados feudales. Los medios reales de autoridad y administración, antes privados, se convierten en
propiedad pública y el poder de mando se expropia en beneficio del Estado.
La unificación general de toda la actividad relevante para el poder del Estado requiere la existencia de
un jus certum valido para todo el territorio, un sistema de reglas unitario, cerrado y escrito, que ordene
las actividades del Estado, eliminara discordias e hiciera posible la orientación requerida de forma
duradera y segura. La codificación dispuesta por el príncipe y la burocratización de la función de aplicar
y ejecutar el derecho eliminaron el derecho del más fuerte y el del desafío, e hicieron posible la
concentración del ejercicio legítimo del poder físico en el Estado.
El origen del Estado puede analizarse desde un punto de vista lógico (análisis de sociedad política y
estado) haciendo hincapié en el origen como causa o fundamento, y un punto de vista histórico (análisis
de estados nacionales) haciendo hincapié en el origen como inicio o comienzo.
El primero (clásico) tiene como exponente a Aristóteles (384 ac) quien concluye que el estado es un
hecho natural, que el hombre es un ser naturalmente sociable, y quien vive fuera de la sociedad por
organización es un ser degradado o un ser superior a la especie humana. El estado está por, sobre todo,
es superior a las partes (familia, individuos), y el instinto social es lo que diferencia a los hombres de
quienes son menos que él (idiotas) o de quienes son más que él (Dios). Los griegos creían que el
destierro es una pena más dura que la muerte, ya que producía un desarraigo que lo privaba de su
vocación natural de sociabilidad y de su posibilidad de realizarse “humanamente”.
La otra corriente, el naturalismo teológico, tiene como exponente a Santo Tomas de Aquino (1220)
quien continua la idea aristotélica, introduciéndole la necesaria intervención divina. Dios le ha otorgado
la razón al hombre, algo que lo diferencia de los animales y le permite comprender sus debilidades, y la
palabra, que le habilita comunizarse y organizar su vocación social en su construcción terrena. El instinto
gregario del hombre y el poder ejercido por el gobernante tienen fundamento en Dios.
El Contractualismo defiende al Estado como producto de una decisión racional de los hombres
destinada a resolver conflictos generados por su instinto antisocial, o sino, problemas emergentes de la
convivencia social. El contrato es un acuerdo de voluntades por el cual se crea el mecanismo
institucional de solución de carencias individuales, denominado Estado. Es un producto (el contrato) de
una decisión deliberada y racional hecha por la necesidad de superar deficiencias o insuficiencias
humanas. Divide una situación pre contractual / estado de naturaleza y situación por contractual /
sociedad civil. Sus exponentes son Hobbes, Locke, y Rousseau.
Hobbes.
-Términos del contrato: el contrato otorga la posibilidad de que el estado posea las herramientas
necesarias para garantizar la vida de los concedentes (individuos), para esto, esta institución absorberá
todo el poder posible de la población y conformara una estructura institucional que en la práctica se
presentara autosuficiente, por la magnitud de sus atribuciones, autorreferencial, por los fundamentos
de su poder, hermética, por su nula permeabilidad frente a reclamos, incondicional, el cumplimiento de
sus fines es incompatible con la formulación de reservas por parte de los contratantes, impune, toda
sanción al soberano es una sanción al súbito, e irreversible, por los peligros de retornar al estado de
naturaleza.
-Tipo histórico de Estado emergente: Estado absolutista denominado república, el verdadero Leviatán
de cuño monárquico. Su poder es desplegado en las facultades de: legislar, enjuiciar, decidir
controversias de la ley, regular a su arbitrio la libertad de expresión de súbitos, conducir la milicia, hacer
guerra o concretar paz, entre otras atribuciones.
Locke.
-Términos del contrato: la dosis concedida al gobernante por el contrato debe ser la más mínima
posible, para asegurar el cumplimiento de reglas de procedimiento y actuación necesarias para
garantizar el disfrute de los derechos y libertades personales. El estado debe fijar las reglas (legislar),
difundir su conocimiento (educación), evitar su disolución (seguridad) y castigar el incumplimiento
(sanción).
-Tipo histórico de Estado emergente: Estado liberal de derecho, estado mínimo en lo ateniente a sus
facultades, estado garantista en cuanto a los derechos de los habitante y estado preventor en cuanto al
bajo nivel de intervención directa en la generación de políticas activas en materia económica y social.
Rousseau.
-Concepción antropológica de situación pre contractual: el hombre es un ser bueno por naturaleza, que
vive encadenado porque el progreso o la civilización permitieron el avance en comodidades, al precio de
un retroceso en libertades.
-Términos del contrato: los pactos son dos, antes de interrogarse sobre las características del contrato
de la comunidad con el gobernante (contrato político) deben preguntarse sobre las causas por la que un
pueblo es pueblo (contrato social). Concretada la voluntad general, lo siguiente es lograr que el
gobernante sepa interpretarla.
-Tipo histórico de estado emergente: Estado democrático social de derecho, estado representativo, en
donde el Parlamento es el instrumento fundamental de la voluntad general expresada por medio de la
ley.
Karl Marx.
Las desigualdades económico-sociales observadas preocupan al pensador, que son basadas en ideas
renovadoras (división “voluntaria” de trabajo) y en experiencias altruistas (reparto de ganancias, gran
familia). Para el marxismo, estas experiencias son insuficientes, catalogadas como arrestos individuales
que no resuelven el problema. El método dialéctico de análisis, tomado de Hegel, permite acceder al
conocimiento a partir de aproximaciones generadas por confrontar dos ideas, obteniendo una tercera
que supera las anteriores.
Interpretando la historia, el marxismo emplea la dialéctica como método, materia como objeto de
análisis y las clases sociales enfrentadas como protagonistas del devenir. Con esto distingue tres
sociedades con “luchas”: sociedad antigua, amo y esclavo; sociedad feudal, noble y vasallo; sociedad
capitalista, burgués y proletario. El enfrentamiento se produce entre una clase opresora y otra oprimida
(amo es dueño y señor del esclavo, noble domina al vasallo mediante la tierra, y burgués domina al
asalariado porque posee medios de producción). La brecha entre ambos actores disminuye en el pasar
de cada etapa, concluyéndose que la síntesis a la que se llega luego de cada enfrentamiento, constituye
un momento superador de la instancia histórica que lo originó.
Existe una instancia final de lucha en donde el proletariado vence a la burguesía, surgiendo una sociedad
igualitaria. El Estado, en estas situaciones, es un aparato de dominación al servicio de la clase opresora,
instrumento del que se han valido para mantener y reproducir su situación de predominio. Su objetivo
es convalidar, justificar y fundamentar una relación económica social de dominación.
Según Freud, el ser humano está tensionado entre los instintos de eros (amor, vital y constructivo) y
tanatos (muerte, mortal y destructivo), que son disposiciones innatas que compiten buscando
supremacía. El desborde de alguno tornaría imposible la convivencia humana, siendo necesario colocar
frenos culturales. La cultura, según F, es la suma de las producciones e instituciones que distancian
nuestra vida de la de nuestros antecesores animales.
El Estado es un típico producto cultural edificado como una manufactura a partir de los instintos
primarios que constituyen la materia prima. Cuando en una sociedad se agita el ímpetu libertario y el
malestar es indisimulable, la respuesta se encuentra en el mal funcionamiento del estado, llamado a
corregir sus errores y defectos. Otra respuesta al malestar es que este puede ser el reflejo de una parte
de nuestras personalidades primitivas que se niega a ser culturalizada por la domesticación de los
instintos primarios.
Max Weber.
- En una compensación de intereses por motivos racionales o también una unión de intereses
con igual motivación (sociedad).
Las sociedades que se afirman en un acuerdo racional pueden orientarse con arreglo a valores (reposan
en la convicción del acierto de la propia vinculación) o con arreglo a fines (reposan en la convicción de
utilidad de la lealtad de la otra parte).
El comienzo del estado nacional se basa en encontrar el tiempo y lugar donde surgen, o se reconocen,
los factores que hicieron posible la realidad hoy visualizada. Permite explicar la construcción de este
fenómeno, sin categorizarla como “formación” “creación”, ya que supone un proceso no lineal, a veces
contradictorio e hilvanado con logros parciales.
- Reclamo y obtención, desde la población hacia él, del cumplimiento de prestaciones básicas
(justificación). {2}
- Reclamo y obtención, desde el estado hacia la población, de medios necesarios para cumplir
sus contenidos, incluyendo el monopolio de la coacción (legitimación). {3}
{1 Independencia} La calidad de estado soberano y los atributos que permiten distinguirlo (población,
territorio, y orden jurídico) deben ser entendidos como productos de un voluntarismo poblacional
reconocido por la comunidad internacional.
{3 Legitimación} Estado caracterizado por el consenso previo de la población para la utilización de los
medios conducentes al logro de sus fines y la confianza en su utilización.
Jellinek estudia y considera los aspectos sociológicos y jurídicos del Estado. Afirma que este posee una
doble naturaleza: es una formación histórica a la que se adosa el Derecho pero que no pudo crear a
este, sino que es el fundamento de su existencia. Pero a su vez, la norma origina un orden superior al
derecho positivo. Esto es la justificación de que el Estado es una formación social y una institución
jurídica al mismo tiempo. A su vez, una ordenación permanente necesita de un ordenamiento para
poder constituirse y desenvolverse en su voluntad. Esto se denomina constitución, que proporciona la
base de organización y fundamento del Estado.
La doctrina del Estado de Jellinek afirma que el derecho, encausado por una voluntad para favorecer
constantemente los intereses que está llamado a amparar y auxiliar, da al Estado su fin y la razón de su
existencia (favorecer intereses solidarios, individuales, nacionales y humanos en la dirección de una
evolución progresiva y común). Se plantea la obligación del Estado respecto a su Derecho, ya que según
esto todo principio jurídico está acompañado por la seguridad de que el Estado se obliga a sí mismo a
cumplirlo.
También, Jellinek analiza los fines y elementos del Estado. Los elementos se obtienen como
consecuencia de concebir a esta organización como una persona moral articulada en lo físico,
coexistiendo así un elemento material (territorio), un elemento sustancial (población) y uno formal
(gobierno o poder).
- La forma de gobierno es la garantía por excelencia del goce de los derechos humanos, pues
solo cuando el poder del Estado se distribuye entre diferentes órganos se establece un sistema
de controles eficaces para que de esa forma los dchos. Consagrados en la CN y en las normas
internacionales tengan vigencia efectiva y real.
- En las democracias contemporáneas existen dos aspectos esenciales; la noción del estado de
derecho social y constitucional, y la Soberanía Popular que permite el ascenso de la
democracia.
Parlamentarismo:
- Al ejecutivo no lo ejecuta una sola persona, sino que es dual. La jefatura del Estado es
desempeñada por un monarca sujeto a las normas constitucionales, o el presidente en las
repúblicas constitucionales.
- El “premier” agrupa el poder político del ejecutivo, y lidera el resto del gabinete,
constituyéndose en el “control real de poder”.
Presidencialismo:
- Luego de la reforma del 94, se considera al Ministerio Publico como el 4to poder del Estado.
- Poder Ejecutivo: el presidente reúne en un mismo órgano las jefaturas del estado y de
gobierno. Su mandato es gracias al sufragio popular.
- Poder Judicial: ejerce el control de legalidad gracias a la jurisdicción constitucional, vela por el
respeto de la supremacía de la CN, y puede mediante la declaración de inconstitucionalidad
quitar validez de los actos de los restantes órganos.
Formas de Estado
Según Bidart Campos hay dos tipos de cuestiones: formas de estado democráticas, y no democráticas.
Las formas no democráticas pueden ser: autoritarismo (restricción de los derechos democráticos), y
totalitarismo (negación total de los mismos).
Federalismo.
El federalismo es una forma de descentralización territorial del poder en el Estado, que puede ser
considerado como una técnica (federalismo deductivo) o como un ideario (federalismo inductivo).
Cuando un país adopta esta forma de estado, se crea un parámetro al cual deben adaptarse los
proyectos realizados, y con el cual deben medirse los sacrificios que se requieran.
Es una manifestación cultural de una comunidad, en la medida en que le otorga unidad y coherencia al
estilo de convivencia, y que lo tipifica distinguiéndolo de otras formas sociales. La descentralización es
reconocida como constante espiritual que otorga sentido u personalidad al pasado de un pueblo
permitiéndole interpretar su presente plenamente.
Lo geográfico territorial deviene con estudios y meritaciones, tomándolo como punto de partida para
entender el sentimiento autonomista.
{En Estados Unidos, el federalismo fue concebido como una técnica, suponiendo el triunfo del proyecto
de la clase más ilustrada del país. En el nuestro, este fue una idea, un ideario, un sentimiento o una
particular manera de interpretar el mando que privilegio la libertad y respeto.}
- Principio de supremacía federal: las provincias pueden dictar sus constituciones, pero con
arreglo y conformidad con la Constitución Federal.
Estado Confederal: agrupa distintos estados en virtud de un acuerdo común. Este tipo de organización
establece un vínculo jurídico entre la Unidad/Confederación y cada uno de los Estados que lo integran.
Estado Federal: es aquel que está compuesto por Estados particulares, cuyos poderes regionales gozan
de autonomía e incluso soberanía en importantes aspectos de la política interna.
Estado Unitario: Forma de estado donde el poder está concentrado, existe un solo centro de poder que
extiende su accionar a lo largo de todo el territorio del Estado en cuestión.
Durante muchos años los gobiernos se caracterizaron por poseer una democracia plebiscitaria en donde
se preponderaba la omnipotencia de la mayoría, de la soberanía popular. Algunas características eran la
descalificación de las reglas y de límites al poder ejecutivo, a la división de poderes y a las funciones de
control y garantía, con una idea de que el consenso de la mayoría legitima cualquier situación.
Este cambio de paradigma se da fuertemente luego de la segunda guerra mundial, donde se redescubre
el significado de constitución como límite y vinculo a los poderes públicos, y el valor de ella como norma
dirigida a garantizar la división de poderes y derechos fundamentales de todos. Las constituciones
La rigidez de las constituciones se basa en que son normas supra ordenadas a la legislación ordinaria, a
través de la previsión de procedimientos especiales para su reforma y de la institución del control
constitucional de las leyes por parte de los tribunales constitucionales. Todos los poderes públicos están
sujetos a esta ley, y los Estados en la comunidad internacional están sujetos al pacto nacido con la carta
de la ONU.
Este “derecho por encima del derecho” puede denominarse paradigma garantista, que no se limita a
programar solo las formas de producción del derecho mediante normas procedimentales sobre la
formación de leyes, sino que también programa sus contenidos sustanciales vinculándolos a los
principios de justicia inscritos en los textos constitucionales. En todo esto consiste la constitución,
definida como una convención democrática que estipula aquellas normas que son derechos
fundamentales, derechos elaborados por el iusnaturalismo, en el origen del estado moderno
denominados innatos o naturales, y posteriormente convertidos en derechos positivos de rango
constitucional luego de incorporarlos a los contratos sociales en forma escrita (constituciones
modernas).
Es un cambio revolucionario en el paradigma del derecho ya que se modifican las condiciones de validez
de las leyes (dependen del respeto a normas procedimentales y sustanciales sobre su contenido),
cambia la naturaleza de la jurisdicción y la relación entre juez-ley (sujeción, impuesta al juez, a la
constitución reinterpretando el sentido constitucional de las leyes), se modifica el papel de la ciencia
jurídica (función descriptiva, critica y proyectual), cambia la naturaleza de la democracia insertando una
dimensión sustancial junto a la formal o procedimental, con la constitucionalización rígida de los
derechos fundamentales, y finalmente, se modifica la relación entre política y derecho ya que la política
se convierte en un instrumento de actuación del derecho sometida a los límites de los principios
constitucionales.
Para lograr lo anterior, se debe reconocer el carácter supraestatal de los derechos fundamentales y así
desarrollar garantías idóneas para tutelarlos y satisfacerlos aun contra o sin sus estados. Algunos
ejemplos pueden ser la Corte Penal Internacional para crímenes contra la humanidad, la
implementación de un sistema internacional de protección de los derechos sociales, el desarme de los
Estados miembros de la ONU, entre otros. En consiguiente, otro avance significaría la desvinculación de
los derechos humanos con la noción de ciudadanía, reconociendo su carácter supraestatal, protegerlos
dentro, fuera y en contra de los Estados.
-Globalización
En un mundo globalizado, la vinculación entre estados puede darse según formas puras, donde
predomina la libre determinación e igualdad, o formas impuras, en relaciones fácticas de poder que
consagran asimetrías.
- la interestatidad entendida como la vinculación entre dos o más estados que se tratan como
iguales y no crean una escala de decisión que los suplante.
- supraestatidad entendida como la vinculación entre dos o más estados que tratándose como
iguales crean o adhieren una escala decisional que los suplanta en algún sentido y que se
encuentra en relación jerárquica de supra ordenación con respecto a ellas.
-Soberanía
Bodino: el autor español decía que no hay nada mayor (después de Dios) que el príncipe soberano,
“quien menosprecie a su príncipe soberano, menosprecia a Dios”. En este sentido, la soberanía aparece
como una idea de totalidad universal. “La soberanía pierde su grandeza si en ella se practica una
abertura para usurpar alguna de sus propiedades”.
Hobbes: el autor inglés va más allá del límite divino al sostener que el poder del monarca está por
encima de toda noción, aun de carácter religioso y es absolutamente limitado. También señala que los
individuos tienen un poder absoluto en el “estado de naturaleza”. Al abandonar aquel estado y
constituir la sociedad política ceden al soberano este poder absoluto. El derecho sobre todas las cosas
pasa al soberano, y en consecuencia su derecho positivo es tan ilimitado como el derecho natural que lo
sostiene.
Locke: el autor inglés piensa que transmitir todos los derechos a un soberano absoluto no es salir del
estado de guerra, sino que lo agrava considerablemente. Locke justifica esto otorgándole al individuo
ciertas partículas de poder, en donde se funda el “derecho de desobediencia” cuando el soberano
incumple con sus decretos y leyes.
Rousseau: el autor suizo plantea que la soberanía, cuando implicaba poder absoluto y supremo,
pertenecía al pueblo y era inalienable, no pudiendo ser transferida a otro órgano estatal.
Las revoluciones burguesas modernas redistribuyen la titularidad de la soberanía entre el pueblo, el cual
voluntariamente la delega para su ejercicio en el Estado. El estado ejerce una parte de un poder
A finales del siglo XIX, comienzan a admitirse expresamente, en tribunales, la primacía del derecho
internacional sobre el derecho interno, flexibilizando la noción clásica de soberanía.
Esta transformación sobre la noción de soberanía absoluta es parte de un proceso en el cual el ser
humano se encuentra en perpetuo cambio junto a la evolución de sus valores, su axiología. El contacto
de los valores con la historia los flexibiliza, los oxigena y los permite cuando las exigencias de
circunstancia y tiempo los exigen.
Otro tipo de relación entre Estados surge gracias a la norma “Ius Cogens” (dcho. Internacional)
La norma ius cogens es obligatoria a todas las naciones y deriva de valores fundamentales para la
comunidad internacional.
Entre sus normas reconocidas pueden citarse las que prohíben la tortura, el genocidio, la esclavitud, el
asesinato o la desaparición de personas, la detención arbitraria prolongada y la discriminación racial
sistemática. Algún tratado que contravenga esta norma es considerado nulo bajo el derecho
internacional. Así también, otros tratados sobre DDHH instituyen tribunales con competencia para
juzgar sobre violaciones de estos derechos que involucren a algún estado parte.
El Estado y la Iglesia
La iglesia ordena la conducta del hombre respecto a potencias supraterrenales (divina, de los cielos). Por
esto falta en ella la función territorial que es necesaria en un Estado, es una agrupación personal, y no
territorial.
La iglesia es un grupo que pertenece a este mundo, por lo que tiene también que organizar (p/e control
social).
Teniendo en cuenta el gran poder que tiene la Iglesia Católica, puede recibir el nombre de “soberanía
eclesiástica”. De todos modos, no puede tener poder político, ya que le falta el territorio geográfico para
gobernarlo a su merced.
De todos modos, según el Tratado de Letrán, este territorio no es un Estado al lado de la Iglesia, sino
que esta ejerce autoridad al modo de los grupos políticos medievales, sobre los habitantes del Vaticano.
Todo esto conlleva a una conclusión clara, en la que la Iglesia Católica, en función de iglesia, no tiene
relación esencial alguna con un territorio geográfico determinado.
La Iglesia, puesta a la par de una dictadura, queda tan desnaturalizada en su función específica como el
Estado se vería sustraído a su función social si se le quisiera subordinar completamente a la legalidad
propia de la Iglesia.
Estos no pueden definirse por su finalidad solamente, por lo que serían el derecho de reunión y petición
a las autoridades, como la lib. De expresión e información, se usan con finalidad política en épocas
preelectorales.
Se titularizan en sujetos que tienen calidad de ciudadanos (o extranjeros con la nacionalidad), calidad de
entidades políticas reconocidas como tales (un partido político), o no tienen ni pueden tener otra
finalidad que la política (lo que les da una suma restricción)
Los Dchos políticos se dedican a otorgar a los ciudadanos la capacidad y habitantes de la republica de
legitimar los órganos de poder.
Los derechos políticos son aquellos derechos que tienen los ciudadanos para expresar, ejercer y
participar en el universo democrático de la sociedad a la que pertenece, porque con ello se consolida y se
realiza la democracia, una de las maneras de manifestar este derecho, es a través del sufragio.
Democracia Participativa
La democracia participativa tiene proyecciones dilatadas. En ellas debe insertarse con fluidez el
protagonismo político de las personas y agrupaciones, para dinamizar desde su base popular al sist.
Constitucional democrático. Lo que no surja de las normas constitucionales tiene que alcanzar albergue
en tres ámbitos;
- El espíritu de la Constitución
- El plexo de valores.
Los derechos estrictamente políticos (como el sufragio) pueden quedar restringidos a los ciudadanos,
creemos que la participación política no se recluye en el campo electoral ni en las personas que invisten
ciudadanía argentina. En el ámbito electoral, los extranjeros tienen la posibilidad de intervenir mientras
convivan en el territorio estatal correspondiente (y tengan la nacionalidad), también quienes no
titularizan los dchos electorales pueden pretender participar mediante vías informales para dar
presencia a sus intereses ante los órganos de poder (mediante petición, reunión, asociación, etc.)
Se le hace mención a los T.I.D.H, integrados en la CN gracias al art. 75 inc. 22 de la misma. (u3)
Cuando se da por cierto que el poder del estado es total, porque es “de” y “para” toda la sociedad, se
comprende que ese poder ha de surgir de la participación de la sociedad, y no de la decisión de una
persona.
Nuestra CN ha previsto el procedimiento electoral para designar a los gobernantes, estableciendo las
condiciones de capacidad política en el electorado pasivo, en aquellos que pueden ser elegidos por el
electorado activo mediante el voto.
La legitimidad de origen depende en nuestra constitución del acceso al poder mediante el mecanismo
electoral que ella prevé.
Art. 37
“La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y
partidarios se garantizara por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen
electoral”
Este artículo garantiza el ejercicio pleno de los derechos políticos, que ya no se circunscriben al sufragio
para elegir gobernantes, sino que se explayan hacia otros aspectos en el derecho de Iniciativa legislativa
y Consulta popular
La obligatoriedad merece abrir una duda acerca de si convenía o no estar plasmada en la CN, aunque
finalmente fue un término incorporado al sufragio.
Esta norma (el art. 37) recae en materia dogmática, obligando a las provincias, por orden de jerarquía, a
cumplirlas.
Derecho Electoral
-Objetivamente, es el que regula la actividad electoral en cuanto a sus sujetos, a su objeto, a sus
sistemas. Este sentido también nos lleva a estudiar el electorado (activo y pasivo), el objeto (designación
de gobernantes, representantes políticos, etc.) y los sistemas (territoriales y personales de la
distribución del electorado, formas de votar, cómputo y control de votos, etc.)
-Subjetivamente, designa la potencia de determinados sujetos para votar o ser elegidos. En cuanto a
este sentido, el dcho. Electoral nos lleva a examinar cuales son los sujetos que tienen derecho político
de sufragio (derecho electoral activo) y derecho político de ser elegidos (derecho electoral pasivo), así
como las garantías de uno u otro caso.
Cuerpo electoral
Es un nombre colectivo, con el que se designa al conjunto de personas que componen el electorado
activo, y por ende, pueden ejercer el derecho de sufragio.
Los extranjeros tienen la posibilidad de ejercer sufragio, siempre y cuando tengan la nacionalidad del
país en cuestión.
Los ciudadanos que no viven en el país, no pueden ejercer sufragio, cosa que si pueden quienes están
transitoriamente en el extranjero, pudiendo acceder al voto en el país donde se encuentren.
Prohibición de Reelección
En las provincias están prohibidas las reelecciones, cosa que a nivel nacional no, ya que en la reforma
del 94 se estableció la posibilidad de reelección para el presidente y vicepresidente.
Partidos Políticos
La constitucionalización formal de los PP data de la reforma del 94, sin embargo, en la constitución
material existían con anterioridad.
Políticamente, es un sujeto auxiliar del estado, y jurídicamente, es una persona jurídica de derecho
público “no estatal”
- un fin político, asociado al inciso anterior (llevar a cabo las ideas planteadas por la ideología
política)
Multiplicidad de enfoques, que giran alrededor del control estatal de los partidos.
Constitucionalmente, es válido que la ley reglamente razonablemente los requisitos a que deben
ajustarse los partidos para obtener su reconocimiento, y puede no reconocer a aquellos que vayan en
contra del proyecto democrático de la constitución.
Desde el lado de la prudencia y la conveniencia política, es más recomendable no usar este método de
“denegación” de un partido político, sino que se debe usar uno más práctico, el cual consta en denegar
al partido político, únicamente en casos de “peligro real y actual” para el sist. Constitucional.
Este paso a paso deja ver que dentro de una asociación o partido político hay una serie de “reglas” que
deben ser seguidas, o de lo contrario, una sanción interna será llevada a cabo.
Art. 38
Con esta nueva norma, se esclarecen dos cosas: la fundamentalidad del sistema partidario, y su
integración en y para la democracia.
Los partidos gozan de libertad dentro del respeto a la constitución, y este les garantiza su organización y
funcionamiento democrático.
La postulación de candidatos surge de una competencia interna, esto tiene dos aspectos:
- El estado debe garantizar a los partidos una competencia interna entre los afiliados que aspiran
al puesto a candidatear.
La expresión libre
Se les obliga a los partidos hacer público el origen y el uso de sus fondos y patrimonio, lo que no siempre
es fácil de efectivizar, pero proporciona un ámbito para el control de los ingresos no estatales y del
objetivo al cual se aplican.
El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la Ciudad de Buenos Aires,
elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el
mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador
tendrá un voto.
Este artículo deja en claro que la competencia para postular candidatos para senadores es exclusiva de
cada partido político.
Llegando a un tipo de conclusión, se considera que los partidos políticos tienen ahora cláusulas que los
reconocen e institucionalizan como organizaciones fundamentales del sist. Democrático.
Hay dos formas semidirectas de participación política, la Iniciativa Legislativa Popular y la Consulta
Popular.
El art. 39 prescribe:
- Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en cámara de
diputados.
- El congreso, con el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada cámara, sancionará
una ley reglamentaria que no podrá exigir más del 3% del padrón electoral nacional.
No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a una reforma constitucional.
Consulta Popular
El Art. 40 dice:
“El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de
ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la
Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara,
reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.”
Esta norma arbitra dos clases de consulta, una vinculante, y otra no vinculante:
Para la vinculante, la iniciativa pertenece a la cámara de diputados, y tiene como objeto someter un
proyecto de ley al veredicto del pueblo.
La cámara de diputados tiene “el voto del pueblo en sus ocupantes”, tiene la última palabra en un
proyecto de ley.
La otra modalidad es la no vinculante, que dice que el art. 40 depara la competencia de decisión
convocatoria tanto al congreso como al presidente de la nación, obviamente dentro de la competencia
que le pertenece a cada uno.
El congreso puede convocar a consulta cuando quiere escuchar la opinión del electorado sobre una
materia en la que le incumbe decidir al mismo congreso en ejercicio de una competencia suya.
El presidente también puede convocar a consulta cuando tiene que adoptar una decisión en su esfera
funcional.
La Ley Reglamentaria
- La oportunidad de realizarla.
Esta ley reglamentaria requiere el voto de la mayoría absoluta sobre la totalidad de ambas cámaras.
Hay 5 materias que no pueden ser objeto de iniciativa popular, ni de consulta popular, que son: reforma
constitucional, T.I., tributos, presupuesto, materia penal. (Art. 39)
Estado y Gobierno
El estado tiene distintas terminologías y puntos de enfoque, como los griegos, que tenían “la polis”, o en
Roma que usaban “status” para referirse al Estado.
-Concepto de Estado
La terminología aceptada generalmente, dice que el Estado es una realidad social, una institución que se
constituye cuando en un territorio determinado se organiza política y jurídicamente un grupo humano
En dicha “realidad social”, el hombre aparece como la base originaria y el núcleo primario. B. Campos
partía del hombre para llegar a la sociedad y al estado, y eso porque el hombre es sociable, mundano, y
político.
El hombre es mundano porque está situado en el mundo, en una sociedad, en convivencia con otros
hombres (sociabilidad). A su vez, el hombre es político porque tiene una tendencia a dar forma de
organización a esa convivencia. Esto porque si los hombres están juntos, en una sociedad, debe haber
un orden, una jefatura, un gobierno.
Para darle un tipo de conclusión al término “Estado”, se lo puede definir como un grupo humano, que se
organiza en un determinado territorio con un poder originario autolimitado por el derecho y medios
coactivos legítimos para dominar sobre sus internos., a fin de satisfacer las necesidades de ese grupo, y
congeniar en un bien público.
- Población: la constituyen la totalidad de personas que forman el elemento humano del Estado.
Sin hombres no hay Estado, porque el último existe por y para los primeros.
El territorio no se enfoca únicamente en “la tierra”, sino a su vez también el espacio aéreo, marítimo,
etc.
- Poder: por poder se entiende como la competencia, capacidad o energía para cumplir un fin.
De esta forma, grupos humanos (familias, sindicatos, etc.) tienen sus fines propios, y para cumplirlos,
deben contar con el “poder necesario”. Por lo tanto, en la sociedad hay multiplicidad de poderes;
familiares, económicos, religiosos, etc.
El Estado necesita su tipo de poder (el poder público) para cumplir el fin de la realización del bien común
público.
Lo dicho anteriormente (el poder público del Estado) tiene sus limitaciones. Por ejemplo, las personas
humanas que representen el Estado tienen la facultad de mandar a los ciudadanos, pero no tiene que
ser de manera injusta o arbitraria, de lo contrario sería un “gobierno de facto.”
Queda claro que no hay una sola forma de gobierno, ya que dependiendo el país, su forma cambia. Por
ejemplo, en Inglaterra hay un sistema mixto, en el que aparecen mezclados el elemento monárquico (el
rey), el elemento aristocrático (Cámara de los Lores), y el elemento democrático (la Cámara de los
Comunes); este sistema es propio de Inglaterra, y es completamente ajeno a sistemas de otros países,
como en Centroamérica, por dar un ejemplo.
Parlamentaria: es un sistema de gobierno en el que la elección del gobierno (poder ejecutivo) emana del
parlamento (poder legislativo) y es responsable políticamente ante este. Modernamente, los sistemas
parlamentarios son en su mayoría bien monarquías parlamentarias, o bien repúblicas parlamentarias. En
los sistemas parlamentarios el jefe de Estado es normalmente distinto del jefe de gobierno.
Colegiada: es una forma de gobierno en la cual una colegiatura de varias personas que ejercen
conjuntamente las facultades y funciones Jefe de Estado, y en algunos casos de Jefe de Gobierno. Este
sistema de gobierno contrasta tanto con las repúblicas presidenciales y repúblicas parlamentarias que
tiene cargos unipersonales para las Jefaturas de Estado y Gobierno.
Democracia
La palabra democracia es una de las más utilizadas en el lenguaje político del mundo contemporáneo.
Hoy, tanto pueblos como gobiernos se consideran democráticos, hasta los gobiernos totalitarios.
No basta con que el Estado tenga constitución para validar la democracia, además se necesita una Ley
Fundamental, que asegure el autogobierno del pueblo con participación de sus integrantes, la
distribución de poderes, el federalismo, etc.
Además, la democracia requiere una sociedad con formación democrática. Esta no puede existir si la
mayoría del pueblo no la comprende ni aprecia como forma de vivir, como estilo de vida, y como
sistema político.
La democracia tiene que estar alejada de la mentira, del fraude, de la corrupción. Para ello tiene que
contar con buenos demócratas y necesita al menos una cuota de moralidad.
La democracia es una forma de gobierno, y fundamentalmente es un estilo de vida que tiene vigencia
dentro de un Estado de derecho, con normatividad jurídica que modela comportamientos de
gobernantes y gobernados, basada en el respeto y dignidad de la persona humana.
Formas de democracia
En este tipo de democracia, se le tiene una gran importancia al Sufragio, ya que es el medio para elegir a
los gobernantes mediante el voto.
- Formas Semidirectas de Democracia: estas no alcanzan a constituir una democracia pura (se
encuentran entre la directa y la indirecta), pero si alcanzan a la indirecta en el sentido de que el
pueblo puede intervenir en asuntos de interés público.
En nuestra CN, no hay ningún impedimento de que el pueblo pueda intervenir en estos asuntos de
interés público. Esto se da a entender porque en la CN formal no hay ninguna norma que impida esto.
Otro caso, es que en algunas constituciones provinciales se han establecido “formas semidirectas” de
consulta popular.
Referéndum y Plebiscito
El Plebiscito es la consulta que se formula al cuerpo electoral para que responda, por la afirmativa o
negativa, sobre asuntos de interés fundamental del Estado, ya sea de orden interno o internacional
(aprobación de una constitución, por ejemplo)
Iniciativa Popular
Se define como el derecho de un determinado sector del cuerpo electoral de proponer reformas
constitucionales, proyectos de leyes o medidas de gobierno. No decide por sí, pero pone en actividad al
poder constituyente.
Revocación
Es el procedimiento que permite destituir únicamente por medio del sufragio a los representantes
designados por elección popular.
Bidart Campos sostiene que la revocación popular tiene una figura legal en materia de leyes, conocida
comúnmente como “veto popular”
Nuestra forma de gobierno configura una verdadera democracia, como sistema o régimen político
integral.
Es Republicana pues los representantes son elegidos por el pueblo a través del sufragio y porque existe
la división de poderes (Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial) y se adopta
una Constitución escrita.
Es Federal porque los Estados Provinciales conservan su autonomía, a pesar de estar reunidos bajo un
gobierno común (Gobierno Nacional).
Gobierno de Facto
Un gobierno de facto es aquel que, si bien en la práctica ejerce como tal, no está reconocido
oficialmente por alguna norma jurídica. Puede haber diversos motivos para que exista un gobierno de
facto:
El gobierno que se forma tras haber tomado el poder tras un golpe de Estado. En este caso, durante un
tiempo, y hasta que se restablece el orden institucional u otro gobierno lo reemplaza, el gobierno que se
forma está en funciones, y no es oficial.
Por ocupar un vacío de poder. En este caso, el gobierno oficial no es operativo por algún motivo (exilio
forzado, incompetencia, etc.) y, por necesidades prácticas, surge algún sistema de gobierno no oficial
que toma las riendas.
Otro sentido del término sería aquel que designa a una persona que ejerce el mando efectivo del poder
aunque oficialmente no tenga un título de gobierno formal.
Doctrina de facto.
Art. 36.- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos
de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente
nulos.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para
ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones
previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y
penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza
enunciados en este artículo.
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el
Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen
para ocupar cargos o empleos públicos.
El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.