ARAUJO Y ABOGADOS

Expediente: Nº 930 – 2021-0

Especialista: Lizzy Gonzales Vásquez.

Cuaderno Principal.

INTERPONE RECURSO DE APELACIÒN.

SEÑORA JUEZ DEL SEPTIMO JUZGADO DE INVESTIGACION PREPARATORIA

ESPECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCION DE FUNCIONARIOS - CAJAMARCA:

Armando Bartolo Araujo Velásquez, abogado defensor de Carlos Cuenca Heredia,

en los seguidos por el Ministerio por el Delito de Peculado por Apropiación, en
agravio de la Municipalidad de Cajabamba – Estado; a Ud. respetuosamente me
presento y expongo:

I. PETITORIO Y PRETENSION IMPUGNATORIA.

Que, habiendo sido notificado con el audio de audiencia el día 30 de

mayo del año 2022, al amparo de lo dispuesto por el Art. 139º inc. 06
de la Constitución Política del Estado y el Art. 11º de la Ley Orgánica
del Poder Judicial; en ejercicio legítimo de nuestro derecho a la doble
instancia, y encontrándonos dentro del plazo legal, acudimos a vuestro
despacho con la finalidad de INTERPONER RECURSO DE APELACIÓN,
contra la resolución S/Nº de fecha 27 de mayo de año 2022, en el
extremo que resuelve declarar infundada nuestra Excepción de
Improcedencia de Acción; a efectos que el superior jerárquico
DESESTIME Y OPORTUNAMENTE REVOQUE EL INSUBSISTENTE AUTO EN
TODOS Y CADA UNO DE SUS EXTREMOS, por considerar que se ha
 incurrido en errores de derecho en la producción de la misma,
reformándola según mejor parecer, recurso que lo formulamos en base
a los siguientes fundamentos:

II. EXPOSICIÓN DE HECHOS.

2.1. FUNDAMENTACIÓN EN LA QUE AMPARAMOS EL PRESENTE RECURSO DE

APELACIÓN.

Como es de conocimiento jurídico, toda persona tiene derecho a tutela

jurisdiccional efectiva, entendida esta como acceso a la jurisdicción,
debido proceso y sobre todo fallo idóneo; principio y derecho de la
función jurisdiccional de rango constitucional que obliga administrar
justicia con sujeción a un debido proceso, tal como se consagra en el
Art. 139° de la Constitución Política del Estado, que para el presente
caso la aplicación de estos preceptos significa, LA APLICACIÓN
ADECUADA DEL DERECHO Y/O REGLAS JURIDICAS; así como el fallo
idóneo que garantice y considere el cumplimiento irrestricto de los
principios de subsidiariedad y de ultima ratio.

Que, en este orden de ideas, vuestro despacho de manera indebida e

insubsistente a resuelto la presente causa, sin tener en cuenta los
preceptos legales pertinentes, puesto que el A quo previamente a la
emisión de su insubsistente pronunciamiento, ha debido tener en cuenta
que este acto debe ser resultado de un exhaustivo análisis lógico
jurídico; objetivos relevantes que no se han cumplido cabalmente en la
presente resolución, toda vez que no se ha valorado la existencia de
razones concretas y fehacientemente atendibles para el
pronunciamiento respectivo.

En ese sentido el presente recurso deducido se encuentra sustentado

en la falta de Motivación de las Resoluciones Judiciales, al haberse
hecho una ERRONEA apreciación e interpretación del derecho,
afectando nuestro derecho a un debido proceso y sobre todo a un
FALLO IDÓNEO, inobservando preceptos indispensables, que han
vulnerado directamente nuestros derechos e intereses, consagrados en
el Art. 139° de la Constitución Política del Estado.

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2.2. FUNDAMENTACIÓN DE LOS EXTREMOS DEDUCIDOS EN LA RESOLUCION
IMPUGNADA.

Que, de la revisión de los fundamentos de la Resolución s/n – Audio de

Audiencia, de fecha 27 de mayo del año 2022, recurrida en apelación
se puede advertir que la autoridad jurisdiccional sustenta su
pronunciamiento y resuelve Declarar Infundada nuestra Excepción

de Improcedencia de Acción , en base a los siguientes fundamentos:

- “…Siendo ello así, corresponde entonces realizar la evaluación del

caso en concreto… el abogado de la defensa señala... Bueno ya
hemos repetido en síntesis sus fundamentos y debemos partir
entonces señalando que fue uno de sus cuestionamientos también
que la fiscalía no había imputado esta trascendencia en cuanto a
la realización de los análisis y únicamente a la apropiación derivada
de la falta de rendición de cuentas de 193 soles… En su
requerimiento acusatorio por escrito que obra en recaudos y que ha
sido oralizado y que está contenida en el presente audio, el Ministerio
Público efectivamente ha señalado de que el imputado tenía la
calidad de funcionario y servidor público al desempeñarse como
responsable del área técnica municipal de saneamiento rural y fue
en esa condición que se le asignó el encargo de cumplir con el pago
de estas dos muestras, muestras que son completamente
trascendentes dado que como bien así el representante público
estaban dirigidas a establecer la calidad de agua para consumo
puesto que en el reservorio se había colocado un insecticida y
estaba haciendo distribuido a las 52 familias beneficiadas, es por eso
que también el importe que se designa guarda la misma
característica en cuanto al monto, no es un monto alto no es un
monto considerable pero el destino para el cual estaba dirigido tiene
naturaleza completamente trascendente… el imputado como
responsable del área técnica municipal conocía de ello y lo único
que se le pidió es que realice este pago de muestra del Análisis del
agua, y solamente pagó una muestra y no ha cumplido con rendir
pero tampoco con devolver el importe de la segunda muestra con
lo cual Este sí existiría una trascendencia en la conducta de este
lado, más aún si se tiene en cuenta que el delito de peculado no
solamente protege el patrimonio estatal sino que sobre todo está
referido y Busca también la Estabilidad de los funcionarios servidores
públicos en el cumplimiento del deber particular encomendado en
razón del cargo que desempeña, aunado a ello el delito de
peculado no tiene establecido un quantum mínimo por el cual deba
pues este a partir del cual se considera o no la conducta como
constitutiva del delito de peculado… el señor abogado también ha

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 indicado que debe tenerse en cuenta la naturaleza de última ratio
del derecho penal… eso también ha sido materia pronunciamiento
a través del acuerdo plenario número 7 - 2019 en el que se desarrolló
precisamente los cuestionamientos que se daban al tema los viáticos
y señala de que debe acudirse a otras vías cuando se trate se trate…
Permítame ubicar por favor el fundamento en
específico…Fundamento 47: Que la consecuencia administrativa
prevista ante la sola omisión de rendir total o parcialmente cuentas
revelan en el Perú una posible conducta reacia talvez deshonesta
pero sin suficiente entidad para fundar una imputación penal y
menos una condena del delito de peculado …hasta allí es correcto
lo que ha señalado compartimos lo que señala al señor pero
inmediatamente dice debido a la naturaleza especial de los viáticos
y debe ser separada de la práctica legal de apropiarse de las arcas
del estado sin embargo no se trata en este caso de viáticos encarga
de dinero entregado como encargo que tiene una naturaleza
distinta y este encargo estaba destinado a determinar la calidad de
agua que estaba haciendo distribuida a cumplir con el pago de 2
análisis para dos muestras de agua que estaba haciendo distribuida
a 52 familias… Entonces definitivamente la judicatura considera que
la conducta atribuida a partir de la imputación de la formalización
de investigación preparatoria en el requerimiento fiscal oralizado el
día de hoy se subsume dentro de cada uno de los componentes del
delito de peculado… ahora bien Se ha pedido a la hora que se
tenga en cuenta que esté se trata de un riesgo insignificante que el
derecho penal es de última ratio… considera la judicatura que en
principio no hay riesgo insignificante había un riesgo que podrían
incluso la salud y decir el abogado de la defensa, insignificante por
el monto, claro es que este era el monto que cubrir los gastos para
el pago de los dos análisis seguramente este si hubiese sido un gasto
un monto mayor seguramente se necesitaba más dinero y esto
definitivamente vulnera el bien jurídico protegido… la judicatura
considera que no es de aplicación aquí la última ratio que si se
dispuso para el tema de los viáticos además bien a señalado el señor
representante del Ministerio Público cuando ha sostenido que
actualmente el imputado ya no forma parte de la administración
pública por lo menos en la municipalidad, Entonces no podría pues
ejercerse respecto de otra otro medio de control por lo menos
administrativo laboral al margen de ellos consideramos que no se
presente en este caso este la aplicación de la mitad del principio de
mínima intervención del derecho penal a la luz de los principios de
fragmentariedad y subsidiariedad… Qué es una conducta
reprochable Y que el riesgo no es insignificante, Todo lo contrario,
había un riesgo que afectaba la salud de las 52 familias, Por lo que
no es de amparo el pedido solicitado por la defensa...
-

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2.3. PRECISO ERRORES Y/O VICIOS EN LOS QUE HAN INCURRIDO EL AUTO
IMPUGNADO.

Consideramos que, el A quo no ha analizado correctamente los

principios del derecho penal como el de fragmentariedad, el de
subsidiaridad, y mucho menos el criterio de la imputación objetiva del
“Riesgo Insignificante que excluye la tipicidad del delito de peculado
por las razones siguientes:
Primero.- El A quo nos señala que habría delito de peculado en tanto
que el monto de los 193 soles era para el análisis de dos muestras de
agua, dirigidas a establecer su calidad para consumo, puesto que en el
reservorio se había colocado un insecticida y estaba haciendo
distribuido a las 52 familias beneficiadas, es por eso que también el
importe que se designa guarda la misma característica en cuanto al
monto, no es un monto alto no es un monto considerable pero el destino
para el cual estaba dirigido tiene naturaleza completamente
trascendente… En síntesis señores magistrados, el A quo señala que este
hecho tiene transcendencia jurídico penal subsumible en el delito de
peculado, por el solo hecho de haber puesto en peligro la salud de las
52 familias, no obstante, no compartimos dicho criterio, pues,
consideramos que se está haciendo una interpretación extensiva de la
norma jurídico penal(Delito de Peculado), y como sabemos señores
magistrados si la interpretación extiende el sentido de la norma más allá
de las acepciones posibles del término legal (su sentido literal), está
permitiendo su aplicación a supuestos no contenidos en el precepto y,
por tanto, incurriendo en analogía prohibida. Aunado a ello señores
jueces, que como ustedes muy bien saben el bien juridico protegido en
este delito es el patrimonio del estado, y no el “Peligro de la salud de las
personas”. Asi, en esa misma línea sendas jurisprudencias y el mismo
acuerdo Plenario N° 04-2005 señala que el bien jurídico en este delito
tiene un carácter pluriofensivo y protege: a) el principio de no lesividad
de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el
abuso [de] poder (…) [d]el funcionario o servidor público que
quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad (Fundamento
6). Es decir, el objeto material de la acción estaría constituido por los
intereses patrimoniales estatales, mientras que el bien jurídico específico

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por aquellos principios que están detrás de su correcta gestión y
utilización.
Segundo.- El A quo señala que el delito de peculado no tiene
establecido un quantum mínimo por el cual deba pues este a partir del
cual se considera o no la conducta como constitutiva del delito,
asimismo hace mención al fundamento 47 del Acuerdo Plenario 07-
2019, donde señala que la consecuencia administrativa prevista ante la
sola omisión de rendir total o parcialmente cuentas revelan en el Perú
una posible conducta reacia talvez deshonesta pero sin suficiente
entidad para fundar una imputación penal y menos una condena del
delito de peculado …hasta allí es correcto lo que ha señalado
compartimos lo que señala al señor pero inmediatamente dice debido
a la naturaleza especial de los viáticos y debe ser separada de la
práctica legal de apropiarse de las arcas del estado sin embargo no se
trata en este caso de viáticos sino como encargo de dinero, encargo
que tiene una naturaleza distinta y este encargo estaba destinado a
determinar la calidad de agua que estaba haciendo distribuida a
cumplir con el pago de 2 análisis para dos muestras de agua que estaba
haciendo distribuida.
Ahora bien, al respecto cabe precisar que si bien es cierto no existe un
dispositivo jurídico penal que nos precise el quantum a efectos de poder
determinar cuando estamos o no ante un delito de peculado, no
obstante, debo señalar que ya la corte suprema se ha pronunciado al
respecto y no sobre una situación que necesariamente tenga que ver
con los viáticos, pues, asi las cosas, la Sala Penal Especial de la Corte
Suprema, a través del Auto de Vista Nº 09-2015-01 de fecha 14 de marzo
de 2016, declaro fundada una excepción de improcedencia de acción
en un delito de peculado invocando el principio de la mínima
intervención, siendo que los hechos se resumían en la apropiación de la
suma de ciento treinta y tres soles (S/ 133.00), del fondo de caja chica
de la Procuraduría del Ministerio de Energía y Minas, por parte de la
misma procuradora pública de tal entidad; así como falsificar la firma
de un tercero en comprobantes de pago, para sustentar gastos por
movilidad, a fin de justificar la utilización del monto apropiado. Se
atribuyó a la funcionaria, la comisión del delito de peculado doloso por

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 apropiación (primer párrafo del art. 387 CP) en concurso con un delito
de falsificación de documentos (art. 427 CP).
Dicho esto, señores magistrados consideramos, que el principio de la
mínima intervención, en sus vertientes de subsidiariedad y
fragmentariedad deben ser aplicable al hecho en concreto.
Tercero. – Finalmente el A quo nos señala que estamos ante una
conducta reprochable y que el riesgo no es insignificante, todo lo
contrario, había un riesgo que afectaba la salud de las 52 familias.
señores magistrados, como ya hemos señalado, no nos ante un delito
cuyo bien jurídico sea la salud de las personas, sino ante un delito donde
se protege el patrimonio del estado y el deber de lealtad del funcionario
público. cuando señalamos que estamos ante un riesgo insignificante
nos referimos a que no cualquier lesión o puesta en peligro tiene aptitud
para activar el sistema penal, sino solo aquellos comportamientos
sumamente reprochables y no pasibles de estabilización mediante otro
medio de control social menos estricto; en ese sentido, para la
materialización de un delito se requiere que el sujeto activo haya
cometido un hecho lo suficientemente grave como para ser objeto de
represión penal y no un simple desliz disciplinario, conforme asi lo ha
establecido la corte suprema en el recurso de nulidad 3763-2011-
huancavelica, atendiendo además que estamos ante un monto irrito.

IV. PRECISO NATURALEZA DEL AGRAVIO.

La recurrida causa un agravio de orden moral, así como de

carácter procesal y económico a mi patrocinado.

V. FUNDAMENTACION JURIDICA.

5.1. Constitución Política del Estado.

Art. 139º. Inc. 06.

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 Precepto legal que consagra la garantía constitucional de la doble
instancia, entendiéndose por ello el derecho de todo justiciable a
solicitar la revisión de una resolución que ha sido emitida por primera
vez.

Art. 134º. Inc.14.

Precepto legal que consagra el principio de no ser privado el

derecho de defensa en ningún estado del proceso.

5.2. Código Procesal Penal.

Art. 404º.

Que, establece la facultad de recurrir en impugnación.

Art. 416°.

Que prescribe que las resoluciones apelables y la exigencia formal

del recurso de apelación.

Art. 420°.

Que establece el trámite inicial del recurso de apelación de autos.

Primero Otro Si Exponemos. - Al amparo de lo dispuesto por los Arts. 02° y 159° de
la Constitución Política del Estado, los Arts. 290º y 291º de la Ley Orgánica del Poder
Judicial; y, el Art. 84° del Código Procesal Penal, oportunamente constituyo como
abogado patrocinante al letrado Armando Bartolo Araujo Velásquez, identificado
con Registro CALL Nº 9656, solicitando a vuestro despacho lo tenga reconocido
como tal en el presente proceso.

Segundo Otro Si Exponemos. - Señalando para tal efecto, CASILLA ELECTRONICA

Nº 73924, correo electrónico armando_23_08@hotmail.com, cel 987911940; siendo,
donde se deberá notificarme debida y oportunamente con todas las resoluciones

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judiciales y otros, que se emitan en la tramitación del presente proceso, en el modo
y forma de ley.

POR TANTO.

Sírvase acceder a lo solicitado por ser de derecho.

Cajamarca 02 de junio de
2022.

Armando Bartolo Araujo Velasquez

Abogado
REG.CALL 9656