Leis de Drogas

N 73
ANO IX
MARO 2007
1622005 DR/BSB
Fundao Pedro Jorge
Leonardo Luiz de Figueiredo Costa
Crime de Associao para o Trfico - Modificaes

lcio Pinheiro de Castro
Uso Indevido de Drogas e Juizados Especiais

Valtan Furtado
Hipteses de Retroatividade
A NOVA LEI DE DROGAS
Boletim dos Procuradores da Repblica n 73
Maro / 2007
Sumrio
O Pargrafo nico, do Artigo 22, da Lei 7492/86: Consideraes Claudio Fonteles
03
Ministrio Pblico Federal na Tutela Coletiva e Justia Federal: Uma Questo de Legitimidade Ativa Andr de Vasconcelos Dias
07
Sumrio
Nova Lei de Drogas Hipteses de Retroatividade Valtan Furtado
16
A Nova Lei de Trco: Uso Indevido de Drogas e Juizados Especiais lcio Pinheiro de Castro
20
O Crime de Associao ao Trco e as Modicaes Introduzidas pela Lei n 11.343/06 Leonardo Luiz de Figueiredo Costa
24
O Uso Indevido do Princpio da Insignicncia Pierre Souto Maior Coutinho de Amorim
26
expediente
Coordenao: Valtan Furtado vfurtado@prdf.mpf.gov.br Superviso: Adriana Zawada Melo amelo@prsp.mpf.gov.br Fundao Procurador Pedro Jorge de Melo e Silva Diretoria Executiva: Clia Delgado Paulo Jacobina Antnio Carlos Bigonha Administrao : ngela Maria Oliveira Associao Nacional dos Procuradores da Repblica - ANPR: Presidente: Nicolao Dino de Castro e Costa Neto Vice-Presidente: Ubiratan Cazetta Diretor Cultural: Joo Carlos de Carvalho Rocha Impresso: Millennium Editora Tiragem: 2.700 Internet: www.pedrojorge.org.br
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Maro / 2007
O Pargrafo nico, do Artigo 22, da Lei 7492/86: Consideraes

Claudio Fonteles Subprocurador-Geral da Repblica / Professor
1. Motiva-me ao presente escrito, recente julgado da 1 Turma, do Supremo Tribunal Federal, adotado no H.C. n 88.087, cuja ementa, redigida pelo Relator, Min. Seplveda Pertence, do seguinte teor, verbis: EMENTA: I. Habeas corpus: prescrio inocorrente, no caso, repelida, ademais, pela jurisprudncia do Tribunal, a denominada prescrio antecipada pela pena em perspectiva. Precedentes. II. Habeas corpus: inviabilidade para o exame da alegao de ausncia de base emprica para a denncia, que a instruo do pedido no permite e que, de qualquer modo, demandaria a ponderao dos elementos de informao, qual no se presta o procedimento sumrio e documental do habeas corpus. III. Denncia: inpcia: atipicidade da conduta descrita (C. Pr. Penal, art. 43, I): suposta prtica de operao de cmbio no autorizada, com o m de promover evaso de divisas do pas - delito previsto no art. 22 da L. 7.492/86 (Lei do Colarinho Branco)- em decorrncia de cesso ou transferncia de passe de atleta prossional para entidade desportiva estrangeira. 1. No se irroga ao paciente - simples procurador do atleta a ser cedido - a participao em nenhuma operao de cmbio, nem o valor negocial do passe de um jogador de futebol pode ser reduzido ao conceito de mercadoria e caracterizar ativo nanceiro objeto de operao de cmbio. 2. No tocante gura delineada na parte nal do pargrafo nico do artigo 22 da L. 7.492/88, manifesto que no cabe subsumir previso tpica de promover a sada de moeda ou divisa para o exterior a conduta de quem, pelo contrrio, nada fez sair do Pas, mas, nele, tivesse deixado de internar moeda estrangeira ou o tivesse feito de modo irregular. 3. De outro lado, no caput do art. 22, a incriminao s alcana quem efetuar operao de cmbio no autorizada: nela no se compreende a ao de quem, pelo contrrio, haja eventualmente, introduzido no Pas moeda estrangeira recebida no exterior, sem efetuar a operao de cmbio devida para convert-la em moeda nacional. 4. Da hiptese restante - a de que a parcela dos honorrios do procurador do atleta no declarada Receita Federal se houvesse mantido em depsito no exterior - objeto de incriminao na parte nal do pargrafo nico do art. 22 da L. 7.492/86 -, s se poderia cogitar se a denncia se fundasse em elementos concretos de sua existncia, falta dos quais
adstringiu-se a aventar suspeita difusa, da qual no oferece, nem pretende oferecer, dados mnimos de concretude. IV. Habeas corpus deferido, para trancar o processo em curso contra o paciente. (s. 203/204 do HC 88.087, grifos do original) 2. A bem compreender o tema, mister apresentar os termos da denncia, at porque, e como visto, foi a mesma desfeita por pretenso acolhida sobre sua atipicidade. Disse a denncia, na apresentao dos fatos, verbis: DOS FATOS No ano de 1992, o atleta de futebol BEBETO, terceiro denunciado, que poca tinha seu passe vinculado ao Clube de Regatas Vasco da Gama, foi negociado para o Real Club Desportivo de La Corua, sediado na Espanha. O valor da Transao, conforme atestam o contrato de cesso do atestado liberatrio do atleta e seu termo aditivo (s. 72/73 do Procedimento Administrativo do Banco Central, inserto no Apenso 1), foi de U$ 2.500.000,00 (dois milhes e quinhentos mil dlares), que seriam pagos pelo clube espanhol ao Vasco da Gama, da seguinte forma: - cem mil dlares a ttulo de sinal e primeiro pagamento; - quinhentos mil dlares, a serem repassados pelo Vasco da Gama ao ento procurador do atleta, o denunciado JOS MORAIS; - setecentos e cinqenta mil dlares, a serem repassados pelo Vasco da Gama ao atleta BEBETO; - um milho, cento e cinqenta mil dlares, como complemento do pagamento. Instado a comprovar a regular internao dos valores supra, o Clube de Regatas Vasco da Gama somente comprovou o ingresso de U$ 1.150.000,00 (um milho, cento e cinqenta mil dlares) s. 66/70 do Procedimento Administrativo do Banco Central, inserto no Apenso 1, alegando quanto aos demais valores: - que os cem mil dlares de adiantamento foram pagos em moeda nacional; - que os valores devidos ao procurador e atleta foram pagos diretamente pelo clube espanhol no exterior. A prova produzida no curso do Inqurito Policial parece indicar que os valores devidos aos denunciados JOS MORAIS e BEBETO teriam a eles sido pagos no exterior, o que, todavia, no restou comprovado por documentao hbil, e, ainda que o fosse, no descaracterizaria o ilcito
O pargrafo nico, do artigo 22, da Lei 7492/86: consideraes
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contra o sistema nanceiro nacional praticado. O art. 1 do Decreto 23258/33, estabelece que so consideradas operaes de cmbio ilegtimas as realizadas entre bancos, pessoas naturais ou jurdicas domiciliadas no Pas, com quaisquer entidades do exterior, quando tais operaes no transitem pelos bancos habilitados a operar em cmbio. Expressava a determinao legal Ofcio encaminhado pelo Banco Central do Brasil Confederao Brasileira de Futebol, datado de 20 de agosto de 1987 (s. 52/54), no qual consta, em seu item 3, I, a seguinte orientao: quando da negociao de passes de atletas prossionais com clubes do exterior, que dever ser sempre em moeda estrangeira, a sua converso em moeda nacional ocorrer tempestivamente atravs de banco autorizado a operar em cmbio no Pas. Na oportunidade ou, no mximo, at 15 (quinze) dias da negociao com o banco autorizado, a entidade vencedora do passe do atleta dever apresentar, a este Banco Central, o contrato de cmbio pertinente. Assim, por expressa denio legal, a operao havida entre os clubes espanhol e brasileiro, e, mesmo por hiptese, entre o clube espanhol e os denunciados JOS MORAIS e BEBETO, haveria de obedecer o regramento estabelecido na norma citada, em se tratando, o Vasco da Gama e os denunciados acima referidos, de pessoas domiciliadas no Brasil. Se assim no se procedeu, toda evidncia, caracterizaramse operaes de cmbio no autorizadas, com o agrante propsito de promover a evaso de divisas do pas, uma vez que parte do ativo nanceiro at ento existente no pas, qual seja, o passe do jogador BEBETO, foi transferido ao exterior, margem da scalizao cambial e tributria. Saliente-se, por oportuno, que a alegao do clube brasileiro de que percebera o equivalente a cem mil dlares em moeda nacional no o eximiria da obrigao de apresentar o contrato de cmbio pertinente operao, mesmo porque a entidade pagadora, como referido, domiciliada no exterior, sendo possvel, e at provvel, que tal importncia no tenha sequer ingressado no pas, permanecendo no exterior protegida dos rgos de scalizao nacionais. Cabe destacar, por oportuno, que os reais valores envolvendo a negociao do denunciado BEBETO aoraram a partir de desentendimentos havidos entre ele e um antigo procurador, LEVI LAFET, e tambm entre ele e o denunciado JOS MORAIS, que geraram a demanda judicial de n 18990, que teve curso na 11 Vara Cvel da comarca da capital. Se no tivessem corrido tais desentendimentos, muito provavelmente o percebimento dos valores devidos ao atleta e seu procurador seriam omitidos da scalizao. Diz-se isso porque, ainda no ano de 1991, teria sido lavrado entre os clubes j citados, o atleta e seu procurador o documento cuja cpia se encontra . 47, em que avenado como preo da transao a importncia de U$ 1.250.000,00 (um milho, duzentos e cinqenta mil dlares), ou seja, justamente a parte que coube, efetivamente, ao Vasco da Gama, omitindo-
se os valores que seriam percebidos pelos acusados JOS MORAIS e BEBETO, havendo notcias, que ho de ser conrmadas, que aquele documento fora o apresentado Confederao Brasileira de Futebol para a regularizao da transferncia do atleta. Com a no comprovao, por parte do Vasco da Gama, da regular internao dos valores remanescentes da transao de dois milhes e quinhentos mil dlares (tendo em vista que s se comprovou a internao de um milho, cento e cinqenta mil dlares), ou seja, um milho, trezentos e cinqenta mil dlares, havendo, repise-se expressa disposio contratual que caberia ao Vasco da Gama repassar os valores devidos aos denunciados BEBETO e JOS MORAIS, sendo certo que, em se tratando de negociaes entre nacionais, domiciliados no Brasil, foroso seria o curso da moeda nacional, o que somente poderia ocorrer aps realizada a devida operao cambial, houve por bem o Banco Central do Brasil de entender caracterizada infrao ao dispositivo legal acima referido, impondo multa de 100% do valor em dlares, equivalente em moeda nacional, cuja internao no foi comprovada, deciso esta mantida pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. (s. 130/133 do HC n 88.087, grifos do original) 3. O que impressiona o Min. Seplveda Pertence, fazendoo sustentar a inpcia da pea acusatria (voto a s. 190), a circunstncia de que o chamado passe do jogador de futebol no pode ser reduzido ao conceito de mercadoria e caracterizar ativo nanceiro objeto de operao de cmbio (item III, n 1, da ementa a s. 203 HC 88.087). 4. Assim S. Excia. fundamentou dita assero, verbis: 17. Na imputao de fatos veiculados pela denncia que demarcaria o objeto material do processo condenatrio instaurado -, no se irroga ao paciente que gura no imbrglio como simples procurador do atleta a ser cedido - a participao em nenhuma operao de cmbio, que escambo de moeda brasileira ou papel nela aqui conversvel por moeda estrangeira ou papel nela conversvel no exterior. 18. Dispensa demonstrao que a cesso ou transferncia do atleta prossional para a entidade de prtica desportiva estrangeira1 que est sujeita apenas s instrues expedidas pela entidade nacional do ttulo no constitui operao de cmbio, o que basta para afastar, na espcie, a incidncia do caput do art. 22 da lei dos crimes contra o sistema nanceiro sobre a cooperao do paciente na venda do passe de Bebeto para o exterior. 19. Certo, o pargrafo nico do mesmo art. 22 comina sano penal idntica do caput a outra conduta que no reclame a efetivao de operao de cmbio: Art. 22 (...) Pargrafo nico Incorre na mesma pena quem, a qualquer ttulo, promove, sem autorizao legal, a sada de moeda ou divisa para o exterior... 20. As elementares a qualquer ttulo observam Schmidt e
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espanto pelo montante reservado na transao que totalizou Feldens2 conforme a opinio consensual dos autores3 fazem dois milhes e quinhentos mil dlares remunerao de expor que desimporta a forma pela qual a sada ilegal de US$ 500.000,00 ao procurador do atleta... moeda ou divisas tenha sido praticada, seja mediante prvia 29. O que, no ponto, a denncia pe em dvida que toda operao de cmbio ou no.... essa quantia tenha sido internada no Pas pelo paciente, que 21. Cuida-se, verdade, de um tipo penal cuja realizao, s declara ao Imposto de Renda guardar consigo, em espcie, atualmente, est posta em xeque, dada a inexistncia, no US$ 150.000,00. ordenamento brasileiro em vigor, da exigncia de prvia 30. Mas, de duas uma: a) ou o paciente no teria recebido autorizao administrativa sada do Pas de importncias os 500 mil dlares, mas apenas os 150 mil declarados; b) que superassem certo valor4. ou, tendo recebido os 500 mil, deles s teria internado 22. Uma vez mais, no importa: passe de atleta prossional, 150 mil, mantendo o restante no exterior: em qualquer das no mercado nacional ou internacional afora consideraes hipteses, contudo, s haveria cogitar de crimes contra a sobre o princpio da dignidade da pessoa humana jamais ordem tributria, os quais, entretanto at por falta de se poderia reduzir ao conceito de mercadoria, na medida em elementos concretos de informao -, a denncia assevera que se subordina a sua cesso ou transferncia a teor do art. explicitamente no imputar ao paciente. 38 da Lei Pel formal e expressa anuncia do atleta cujo 31. Ora, se no se atribui ao paciente a prtica ou a cooperao vnculo desportivo cedido ou transferido. na prtica de infrao penal tributria, o 23. De qualquer sorte, mercadoria ou certo que tambm no cabe cogitar do vnculo contratual sujeito venda ou ...acontecendo a negociao enquadramento da imputao contra ele cesso internacionais no se convertem, do passe de atleta futebolstico dirigida seja na internao clandestina, por isso, em moeda ou divisa, de modo seja no eventual depsito no declarado no a congurar o objeto material do delito de clube brasileiro, com exterior de parte dos honorrios recebidos cogitado. clube sediado no exterior, nos tipos legais de crimes contra o 24. Existe j se notou passagem o valor pago por este, e sistema nanceiro. da denncia, segundo a qual o passe 32. No tocante gura delineada na do jogador Bebeto constituiria ativo recebido pelo clube brasileiro, parte nal do pargrafo nico do art. 22 nanceiro at ento existente no pas, aqui sediado, porque da L. 7.492/88, manifesto que no cabe que foi transferido ao exterior, obrigatoriamente expresso subsumir margem da scalizao cambial ou previso tpica de promover a sada tributria. em moeda estrangeira, de moeda ou divisa para o exterior, a 25. A refutao dessa assertiva da submete-se a contrato de conduta de quem, pelo contrrio, nada fez denncia tem a diculdade de todo cmbio internalizao do sair do Pas, mas, nele, deixou de internar ensaio de demonstrao do bvio, moeda estrangeira ou o fez, mas de modo tarefa penosa e sem termo, como valor recebido, no nosso irregular. (s. 196/200 HC 88.087) acentuou Francisco Campos. sistema nanceiro, da a 26. Afora a prpria moeda, nacional ou impostergvel comunicao ao 5. Todavia, comentando a primeira estrangeira e os ttulos nela conversveis, parte, do Pargrafo nico, do artigo 22, nenhuma relao obrigacional ou Banco Central do negociado, da Lei 7492/86 diz Jos Carlos Trtima, mercadoria pode constituir objeto sob pena de, ocultando-se verbis: material de uma operao de cmbio, o acontecido (a qualquer A leitura da primeira parte do pargrafo salvo o ouro, quando denido em lei nico do dispositivo em exame no como ativo nanceiro ou instrumento ttulo), promover-se a sada apresenta qualquer ambigidade, deixando cambial (CF, art. 153, 5)5: jamais, de moeda que, em nosso Pas, claro que o crime ali contemplado s ter portanto, o valor negocial do passe deveria estar internalizada. garantida sua congurao tpica quando de um jogador de futebol ainda quando o agente promover a sada de moeda ou se cuidasse o que no o caso de divisa para o estrangeiro e desde que inobservada, quando Bebeto do que cou conhecido como o Canhotinha de for o caso, a exigncia de prvia autorizao legal para a Ouro... remessa do recurso ao exterior. Assim, sempre que o agente, 27. Na espcie, portanto, moeda s aparece no estrangeiro, a qualquer ttulo, ou por qualquer meio, venha a remeter, do que foi ou se alega ter sido o pagamento do preo da clandestinamente, divisas para o exterior, violando os transferncia pelo clube espanhol, parte ao cedente o Vasco normativos que eventualmente estabeleam a necessidade da Gama -, parte ao atleta cedido e a terceira parcela ao seu de prvia autorizao do Banco Central para a realizao procurador, o paciente, esta, no montante de quinhentos mil de tais operaes6, congurado estaria, em princpio, o dlares. injusto sancionado na primeira parte do pargrafo nico do 28. Sem nada conhecer do mercado da transferncia art. 22 da Lei do Colarinho Branco. internacional de jogadores de futebol, no silencio o meu
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Inmeras so as hipteses que poderiam redundar em tal incidncia tpica. Modalidade freqente de evaso de divisas o superfaturamento nas importaes, ardil consistente em fazer constar, na documentao prpria, preo superior ao efetivamente pago ao exportador e a conseqente remessa ao exterior de numerrio em moeda estrangeira, alm do necessrio para adquirir a mercadoria importada pelo negociante brasileiro (sada de divisas, portanto) cando a diferena disposio desse ltimo, fora do Pas. Enm, o crime de evaso de divisas, e dele que trata a primeira parte do pargrafo nico do art. 22 da Lei n 7.492/86, aperfeioa-se quando o agente promove, no importa por qualquer motivo (a qualquer ttulo), a sada de moeda ou divisa para o exterior, sem a prvia autorizao legal (se e quando estabelecida esta autorizao pelos normativos que disciplinam a matria). (in artigo Subfaturamento nas Exportaes e a Conduta Tpica do art. 22, Pargrafo nico, da Lei 7492/86 Boletim IBCrim ano 10 n 118 set/ 2002 pg. 8) 6. E a denncia bem realou normativo do Banco Central, encaminhado por ofcio Confederao Brasileira de Futebol, a dizer que em toda e qualquer negociao de passe de atleta com o exterior, imperativa, verbis: quando da negociao de passes de atletas prossionais com clubes do exterior, que dever ser sempre em moeda estrangeira, a sua converso em moeda nacional ocorrer tempestivamente atravs de banco autorizado a operar em cmbio no Pas. Na oportunidade ou, no mximo, at 15 (quinze) dias da negociao com o banco autorizado, a entidade vendedora do passe do atleta dever apresentar, a este Banco Central, o contrato de cmbio pertinente. (transcrio a s. 400, dos autos do HC 88.087, grifos do original) 7. Porque a negociao de passes deve sempre acontecer em moeda estrangeira, para que seja sempre internalizada a quantia em nosso Pas, o valor da venda do passe, necessariamente h de ocasionar a converso do recebido, pelo clube domiciliado em nosso Pas, no caso o Vasco da Gama, para nossa moeda, impondo-se ainda, agremiao futebolstica a apresentao ao Banco Central do contrato de cmbio pertinente. 8. E por qu assim? 9. Justo a que se impea a evaso de divisas. 10. Com efeito, acontecendo a negociao do passe de atleta futebolstico de clube brasileiro, com clube sediado no exterior, o valor pago por este, e recebido pelo clube brasileiro, aqui sediado, porque obrigatoriamente expresso em moeda estrangeira, submete-se a contrato de cmbio internalizao do valor recebido, no nosso sistema nanceiro, da a impostergvel comunicao ao Banco Central do negociado, sob pena de, ocultando-se o acontecido (a qualquer ttulo), promover-se a sada
de moeda que, em nosso Pas, deveria estar internalizada. 11. H, portanto, equvoco, data venia, do Min. Seplveda Pertence ao dizer, verbis: 26. Afora a prpria moeda, nacional ou estrangeira e os ttulos nela conversveis, nenhuma relao obrigacional ou mercadoria pode constituir objeto material de uma operao de cmbio, salvo o ouro, quando denido em lei como ativo nanceiro ou instrumento cambial (CF, art. 153, 5)7: jamais, portanto, o valor negocial do passe de um jogador de futebol ainda quando se cuidasse o que no o caso de Bebeto do que cou conhecido como o Canhotinha de Ouro... (item 26, do voto a 198/199) 12. E que S. Excia. at pelo jocoso registro que fez ao atleta do S. Paulo Futebol Clube, Canhoteiro, o Canhotinha de ouro, identica o passe, com o prprio atleta, assim a entender-se igual observao de S. Excia. sobre o princpio da dignidade da pessoa humana, como respaldada no item 22, do seu voto a s. 198, quando repito, tais consideraes passam ao largo, por completo, da controvrsia em exame, data venia, que se centra na compreenso de que a negociao de passe de atleta futebolstico por seu clube, em nosso Pas sediado, com clube sediado no exterior, formaliza-se sempre em moeda estrangeira, que deve ser internalizada no sistema nanceiro nacional, tudo sob scalizao do Banco Central, da porque qualquer ocultao do negcio em si, ou de etapas do negcio, a fazer com que da internalizao e do controle escape este, ou aquele, dos benecirios da negociao redunda em clara evaso, fuga portanto, do que deveria ser, insisto, internalizado. 13. Tanto, promove-se a sada de moeda para o exterior, a qualquer ttulo, na modalidade freqente de superfaturamento nas importaes, quanto na no internalizao do que se negocia em nosso Pas, necessariamente em moeda estrangeira, do que exemplo a negociao do passe de atleta futebolstico prossional com o exterior, posto que a sada de moeda, se comum concretize-se no desfalcar, remetendo-se para fora, o que deve permanecer internalizado, tambm se constata, perfeitamente, no manter fora, o que deve ser internalizado, porque para o tipo penal examinado o que denitivo que a conduta, levada a cabo por todos os que dela se beneciem, na condio que ostentem de dirigente de clube futebolstico; atleta; ou procurador de atleta, traduza fraude ao sistema nanceiro nacional consistente na fuga de moeda, ou divisa, que nele deva estar internalizado. 14. Eis porque, inclusive, o manter depsitos, no exterior, no declarados repartio federal competente segunda parte do Pargrafo, do artigo 22 tambm insere-se como conduta tpica, justo a que se possa saber se tais depsitos devam ser internalizados, em nosso sistema nanceiro nacional, ou no.
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Notas
6815/98 (Lei Pel) art. 40. A. Z. Schmidt L. Feldens, ob. cit., p. 175. 3 M. P. Pimentel, ob. cit., p. 158; R. Tigre Maia, ob. cit., p. 136; Guilherme Nucci, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, ed. RT, 2006, p. 724. 4 Jos Carlos Trtima -Fernanda Lara Trtima Evaso de Divisas, Lmen Jris, 2006, p. 28.
2 1 L.
Garofalho Filho, ob. cit., p. 161. J sustentamos alhures que a aplicabilidade das normas penais sob o comento, encontra-se hoje grandemente esvaziada, merc da notvel liberalizao do regime cambial brasileiro que abandonou a rigidez, outrora imperante, com relao remessa ou transporte de dinheiro para o exterior (cf. TRTIMA, Jos Carlos, Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, ed. Lumen Juris, 2000, p. 143). 7 Emlio Garofalho Filho, ob. cit., p. 161.
6
5 Emlio
Ministrio Pblico Federal na Tutela Coletiva e Justia Federal: Uma Questo de Legitimidade Ativa
Andr de Vasconcelos Dias Procurador da Repblica em Angra dos Reis-RJ / Ex-Promotor de Justia em Minas Gerais
Sumrio: 1. INTRODUO. 2. AO CIVIL PBLICA PROPOSTA PELO MINISTRIO PBLICO FEDERAL NA JUSTIA FEDERAL: DA COMPETNCIA LEGITIMIDADE ATIVA. 3. DA DEFESA DOS INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS PELO PARQUET FEDERAL. 3.1. Da Tutela do Patrimnio Pblico e Do Combate Improbidade Administrativa. 3.2. Da Tutela do Meio Ambiente. 3.3. Da Tutela do Patrimnio Cultural e das Minorias tnicas. 4. CONCLUSO. 1. INTRODUO De h muito, travam-se debates acerca da tutela dos interesses metaindividuais pelo Ministrio Pblico Federal, perante a Justia Federal, quando no gurem em um dos plos da relao processual, na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, a Unio, entidade autrquica1 ou empresa pblica federal. A origem das discusses jaz na redao do art. 109, I, da Constituio da Repblica, que, na seara cvel, estabelece a competncia da Justia Federal em razo da pessoa diversamente da matria penal, em que se perquire a leso a bens, servios e interesses dos entes federais (art. 109, IV, CR). Considerando a oscilao de entendimentos quanto ao tema em doutrina e jurisprudncia , e luz da orientao que abrolha no Superior Tribunal de Justia, este estudo prope-se a identi-
car e analisar os fundamentos da atuao do Ministrio Pblico Federal perante a Justia Federal, na defesa dos interesses transindividuais, quando formalmente ausentes da relao processual os entes pblicos discriminados no art. 109, I, da Lei Maior. 2. AO CIVIL PBLICA PROPOSTA PELO MINISTRIO PBLICO FEDERAL NA JUSTIA FEDERAL: DA COMPETNCIA LEGITIMIDADE ATIVA A questo da defesa dos interesses transindividuais pelo Ministrio Pblico Federal na Justia Federal, pode-se dizer, relativamente recente. a partir da Lei n 7.347/85, a qual instituiu a ao civil pblica, que o tema assume relevncia, pois tal o marco da efetiva atuao do Ministrio Pblico, como dominus litis, na esfera cvel. Ainda sob a gide da Ordem Constitucional anterior, o extinto Tribunal Federal de Recursos, atento ao sistema federativo e organizao dual entre Ministrios Pblicos (Federal e Estaduais), reconheceu que, se o Parquet Federal o demandante, a competncia da Justia Federal2. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justia encampou, sem reservas, tal jurisprudncia. L-se na ementa do sempre citado3 Conito de Competncia n 4927/DF, : PROCESSUAL - MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
Ministrio Pblico Federal na tutela coletiva e Justia Federal: uma questo de legitimidade ativa
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- PARTE - COMPETENCIA - JUSTIA FEDERAL. SE O MINISTERIO PUBLICO FEDERAL E PARTE, A JUSTIA FEDERAL E COMPETENTE PARA CONHECER DO PROCESSO.4 Em tal julgado, o voto do relator embasou-se, inteiramente, no parecer do ilustre ento Subprocurador-Geral da Repblica Jos Arnaldo da Fonseca, que, ao seu turno, incorporou as ponderaes do rgo de execuo ociante no feito. Este, curiosamente, alm de sustentar que, se parte o MPF, rgo integrante da Unio, a competncia da Justia Federal, aduziu que a questo deveria ser resolvida pela aferio da existncia de interesse jurdico do Parquet na lide5. No mbito do prprio Superior Tribunal de Justia, seguiramse decises no sentido de que a presena do Ministrio Pblico Federal no plo ativo da lide atrai a competncia da Justia Federal6. Estrnuo defensor dessa tese, asseverou o insigne Subprocurador-Geral da Repblica Joo Batista de Almeida, em parecer incorporado a sua obra: certo que a Constituio no estabelece expressamente o foro para as aes promovidas pelo Ministrio Pblico Federal. F-lo apenas para a Unio, as entidades autrquicas e as empresas pblicas federais (CF, 109, I, 1 e 2). Todavia, em decorrncia da simetria do Poder Judicirio da Unio com o Ministrio Pblico da Unio (CF, arts. 101 a 110, c/c art. 128), da atuao do Ministrio Pblico Federal perante o Poder Judicirio (art. 127) e das funes institucionais que lhe foram atribudas (art. 129), inegvel que o Parquet federal, na condio de rgo da Unio, utilize-se do mesmo foro. No teria sentido que tal prerrogativa fosse reservada s entidades autrquicas e s empresas pblicas federais, e no a rgo da administrao direta da Unio, como o caso do Ministrio Pblico Federal. Alm do que, os membros da instituio (MPF) atuam, como regra, perante os juzes federais, por fora do disposto no art. 70 da Lei Complementar n 75, de 20.05.1993. Assim, a concluso inarredvel a de que o termo Unio contido no art. 109, I, incs. I e II engloba, tambm, o Ministrio Pblico Federal.7 Sustenta-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal teria acolhido semelhante tese, no julgamento do Recurso Extraordinrio n 228.955/RS, eis que, conforme sua ementa: AO CIVIL PBLICA PROMOVIDA PELO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. ART. 109, I E 3, DA CONSTITUIO. (...).8 Ressalvas, no entanto, devem ser feitas. Aludido recurso versava questo pacicada no mbito do Superior Tribunal de Justia, pela Smula n 183, no sentido de que, em face da competncia funcional do local do dano (art. 2 da Lei n 7.347/85), Compete ao Juiz Estadual, nas comarcas que no sejam sede de vara da Justia Federal, processar e julgar ao civil publica, ainda que a Unio gure no processo. Todavia, no voto do ilustre Min. Relator Ilmar Galvo acompanhado, unanimidade, pelos seus pares no se procedeu anlise expressa da questo ao proposta pelo MPF Competncia da Justia Federal.
O foco dos debates deu-se em torno da (no) utilizao, pela lei ordinria, da faculdade prevista no art. 109, 3, da Constituio da Repblica. Assim, teria havido, quando muito, um acolhimento implcito da tese. De todo modo, institucionalmente, merc de semelhante tese, tornou-se postura do Ministrio Pblico Federal justicar a competncia da Justia Federal pelo fato de ser rgo da Unio. Por vezes, erigiu-se tal em nico fundamento na xao da competncia jurisdicional. Todavia, essa tese, isoladamente, gera perplexidades. A principal delas que, se bastasse a invocao da presena do Ministrio Pblico Federal para positivar a competncia da Justia Federal, os membros do Parquet federal poderiam, ao seu talante, escolher as causas em que atuariam, denindo, de conseguinte, a competncia jurisdicional. A ttulo de exemplo: qualquer demanda envolvendo a tutela do meio ambiente poderia ser ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal. Porventura sob a inuncia de seu labor advocatcio, Paulo de Bessa Antunes, modicando seu entendimento anterior, asseriu: A concluso do raciocnio acima implicava em que, sem personalidade jurdica, as aes civis pblicas propostas pelo MPF em face de outros que no os entes federais seriam necessariamente da competncia da Justia Federal, visto que o MPF seria uma emanao da Unio Federal. A tese, evidentemente, estava equivocada, pois acarretava diversas conseqncias funestas para a ordem jurdica democrtica. Em primeiro lugar h que se observar que o Constituinte tratou de dar ao MP um grau de autonomia em face da Unio que possibilitasse que a prpria Unio fosse acionada pelo Ministrio Pblico. Confundir o Ministrio Pblico com a Unio era inadequado e inconstitucional, pois violaria a autonomia do rgo e permitiria que o MP rompesse com o conceito de juiz natural, visto que, inobstante os interesses tutelados, sempre que desejasse mover uma ao criaria a competncia judicial de acordo com seus interesses, o que inadmissvel. E mais: haveria de fato um esvaziamento e uma usurpao da competncia da Justia dos estados e uma usurpao das atribuies do Ministrio Pblico dos Estados.9 Ante tais perplexidades, alguns julgados do Superior Tribunal de Justia passaram a questionar a competncia da Justia Federal pelo s fato de a pretenso ter sido deduzida pelo Ministrio Pblico Federal. No julgamento do Conito de Competncia n CC 34204 / MG, datado de 11/12/2002, em circunstncias tais, declarou-se a competncia da Justia Estadual. O relator, ilustre Min. Luiz Fux, lanando mo do esclio de Vladimir Souza Carvalho, consignou em seu voto: Por m, o fato de o Ministrio Pblico Federal propor Ao Civil Pblica com vistas defesa de interesses difusos ou coletivos, no suciente para a xao da competncia da Justia Federal. O Ministrio Pblico, no caso, funciona como defensor dos direitos difusos e no como representante da Unio federal, que no parte no feito. Seguindo o mesmo entendimento, Vladimir Souza Carvalho traz o seguinte trecho, em sua obra Competncia da Justia
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competncia da Justia Federal, escolhendo as demandas a propor. Federal: ...o papel do Ministrio Pblico Federal, que no se confunde No obstante, o desate dessa questo h de se passar no plano de com pessoa jurdica da Unio, na xao da competncia outras categorias jurdicas, que no da competncia. Nesse diapaso, surge a perspiccia processualista do eminente do Juzo federal. A circunstncia de ter o Ministrio Pblico Federal legitimidade ativa para ingressar com ao civil Min. Teori Albino Zavascki, a inuir, decisivamente, na renovao pblica, por si s, no desloca ou xa a competncia da da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Com efeito, no julgamento do Conito de Competncia n Justia Federal, que se submete ao elenco taxativo do artigo 40.534/RJ, ocorrido em 28/04/2004, rearmou-se que, sendo 109, I, CF.10 parte o Ministrio Pblico Federal, a competncia da Justia Posteriormente, o STJ voltou a decidir nesse sentido: PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA AUSNCIA Federal. Esta, no entanto, encontra-se habilitada a apreciar a leDE INTERESSE DA UNIO COMPETNCIA DA JUSTIA gitimidade ativa da instituio ministerial. Est consubstanciado, na ementa: FEDERAL. Em ao proposta pelo Ministrio Pblico Federal, rgo 1. Na ao civil pblica ajuizada pelo MINISTRIO da Unio, somente a Justia Federal est constitucionalmente PBLICO FEDERAL, a Unio, citada como demandada, habilitada a proferir sentena que vincule tal rgo, ainda disse no ter interesse em gurar no litgio. que seja sentena negando sua legitimao ativa.14 2. Determinado na lide de natureza cvel quem so os Dessa feita, o cerne da controvrsia transfere-se da compeinteressados e os contendores, estabelece-se a competncia tncia legitimidade ativa. Desde ento, da Justia Federal em razo da todos os julgados que se sucederam ao CC pessoa. Com efeito, no julgamento 40.534/RJ adotaram idntica orientao15. 3. Inexistindo rgo federal no plo do Conito de Competncia Um desses arestos do Superior Tribunal passivo, incompetente a Justia n 40.534/RJ, ocorrido em de Justia RESP n 440.002/SE, julgado Federal, cujo poder de julgar, em 18/11/2004 , conduzido, unanimiconstitucionalmente estabelecido, est 28/04/2004, rearmoudade, pelo eminente Ministro Teori Albino pautado na presena de ente federal. se que, sendo parte o Zavascki, fornece-nos valiosos critrios 4. Recurso especial improvido.11 Ministrio Pblico Federal, hermenuticos para a identificao da toda evidncia, contudo, semelhante legitimidade ativa do Ministrio Pblico entendimento representa retrocesso, sendo a competncia da Justia Federal, no tocante propositura de aes incoerente em seus prprios termos. Com Federal. Esta, no entanto, na defesa dos interesses transindividuais. efeito, no explica a posio do Ministrio encontra-se habilitada a Vale conferir a ntegra da ementa: Pblico Federal na estrutura jurdico-constiPROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL tucional da Repblica Federativa do Brasil. apreciar a legitimidade ativa PBLICA. TUTELA DE DIREITOS Se o Parquet federal no rgo da Unio, da instituio ministerial. TRANSINDIVIDUAIS. MEIO pergunta-se: o que , ento? AMBIENTE. COMPETNCIA. No se lobriga resposta satisfatria. REPARTIO DE ATRIBUIES ENTRE O MINISTRIO Denitivamente: posto que autnomo12, no se h de negar PBLICO FEDERAL E ESTADUAL. DISTINO ENTRE que, carente de personalidade jurdica, e situado no plano federal COMPETNCIA E LEGITIMAO ATIVA. CRITRIOS. da estrutura constitucional, o Ministrio Pblico Federal , de 1. A ao civil pblica, como as demais, submete-se, fato, rgo da Unio. Volvemos, uma vez mais, s lies de Joo quanto competncia, regra estabelecida no art. 109, I, Batista de Almeida: da Constituio, segundo a qual cabe aos juzes federais No me parece ser procedente o argumento de que a Unio e processar e julgar as causas em que a Unio, entidade o Ministrio Pblico Federal no se confundam. Isto porque autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na ambos integram a administrao federal direta, sendo este condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as um dos vrios rgos ociais daquela. Salvo no que se de falncia, as de acidente de trabalho e as sujeitas Justia refere s suas funes institucionais, em razo do que foi Eleitoral e a Justia do Trabalho. Assim, gurando como constitucionalmente legitimado a agir (CF, arts. 127 e 129), autor da ao o Ministrio Pblico Federal, que rgo da o Ministrio Pblico Federal no tem representao prpria Unio, a competncia para a causa da Justia Federal. em juzo. Excludas as aes decorrentes de sua atuao, 3. No se confunde competncia com legitimidade das as demais que lhe so favorveis ou contrrias so partes. A questo competencial logicamente antecedente respondidas pela Advocacia-Geral da Unio, que representa e, eventualmente, prejudicial da legitimidade. Fixada a e juzo toda a administrao pblica federal direta, exceto competncia, cumpre ao juiz apreciar a legitimao ativa em matria scal. Deve ser lembrado, a propsito, que a do Ministrio Pblico Federal para promover a demanda, autonomia administrativa e funcional do Ministrio Pblico consideradas as suas caractersticas, as suas nalidades e no o torna rgo independente em relao Unio.13 os bens jurdicos envolvidos. Subsistia, porm, a objeo de virtual violao do princpio 4. luz do sistema e dos princpios constitucionais, do juiz natural, podendo o Ministrio Pblico Federal forjar a
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De acordo com as concepes contemporneas, a noo de nomeadamente o princpio federativo, atribuio do Ministrio Pblico da Unio promover as aes civis pblicas patrimnio pblico sobremodo mais abrangente que a de errio, de interesse federal e ao Ministrio Pblico Estadual as atrelando-se aos princpios constitucionais da administrao pdemais. Considera-se que h interesse federal nas aes blica, notadamente moralidade administrativa sem prejuzo, civis pblicas que (a) envolvam matria de competncia decerto, dos bens jurdicos elencados no art. 1 na Lei de Ao da Justia Especializada da Unio (Justia do Trabalho e Popular. Nesse sentido, autorizada doutrina17, e remansosa jurisEleitoral); (b) devam ser legitimamente promovidas perante prudncia dos tribunais superiores18. Em seguida, cumpre ressaltar, seja pela amplitude do conceito, os rgos Judicirios da Unio (Tribunais Superiores) e da Justia Federal (Tribunais Regionais Federais e Juzes seja pela frmula utilizada pelo constituinte, no art. 129, III, da Lei Federais); (c) sejam da competncia federal em razo da Maior, que o patrimnio pblico foi concebido (tambm) como matria as fundadas em tratado ou contrato da Unio direito difuso da coletividade. Conforme o Superior Tribunal de com Estado estrangeiro ou organismo internacional (CF, art. Justia, A Constituio Federal, no art. 129, inciso III, conside109, III) e as que envolvam disputa sobre direitos indgenas rou o patrimnio pblico como um interesse difuso. A Lei da Ao (CF, art. 109, XI); (d) sejam da competncia federal em razo Civil Pblica, ao tutelar outros interesses difusos e coletivos a da pessoa as que devam ser propostas contra a Unio, inclui o patrimnio pblico. Precedentes.19 Noutro giro, malgrado vozes dissonantes20, o entendimento suas entidades autrquicas e empresas pblicas federais, ou em que uma dessas entidades gure entre os substitudos amplamente majoritrio o de que a legitimao do Ministrio Pblico, na tutela dos interesses difusos, processuais no plo ativo (CF, art. extraordinria21. Ociosas maiores lucubra109, I); e (e) as demais causas que ...a identicao da es, mesmo porque a Suprema Corte, em envolvam interesses federais em razo substituio processual tem o diversas oportunidades, inclusive versando da natureza dos bens e dos valores mrito de impedir que o ente o patrimnio pblico, deixou assentado: jurdicos que se visa tutelar. CONSTITUCIONAL. MINISTRIO 6. No caso dos autos, a causa da pblico federal de maneira PBLICO. AO CIVIL PBLICA competncia da Justia Federal, arbitrria, como si acontecer PARA PROTEO DO PATRIMNIO porque nela gura como autor o , alegue falta de interesse na PBLICO. ART. 129, III, DA CF. Ministrio Pblico Federal, rgo Legitimao extraordinria conferida da Unio, que est legitimado a lide, a inrmar a legitimidade ao rgo pelo dispositivo constitucional promov-la, porque visa a tutelar bens ativa do Ministrio Pblico em referncia, hiptese em que age e interesses nitidamente federais, e no Federal, e acarretar a como substituto processual de toda a estaduais, a saber: o meio ambiente coletividade e, conseqentemente, na em rea de manguezal, situada em incompetncia da Justia defesa de autntico interesse difuso, terrenos de marinha e seus acrescidos, Federal. Ou seja: o interesse habilitao que, de resto, no impede que so bens da Unio (CF, art. 20, pblico das entidades federais a iniciativa do prprio ente pblico na VII), sujeitos ao poder de polcia de defesa de seu patrimnio, caso em que o autarquia federal, o IBAMA (Leis sobrepaira s veleidades Ministrio Pblico intervir como scal 6.938/81, art. 18, e 7.735/89, art. 4 ). pessoais dos agentes pblicos da lei, pena de nulidade da ao (art. 17, 7. Recurso especial provido.16 que as administram. 4, da Lei n 8.429/92). Recurso no Interessam-nos, particularmente, os seconhecido.22 guintes adminculos interpretativos, a xar Sem embargo de representar interesse difuso da coletividade, a legitimidade ativa do Ministrio Pblico Federal: as hipteses em que a Unio ou suas entidades autrquicas e empresas pblicas tutelado pelo Ministrio Pblico, em substituio processual, gurem entre os substitudos processuais no plo ativo (CF, art. o patrimnio pblico no perde sua natureza inata de interesse 109, I); e as causas que envolvam interesses federais em razo da pblico ou, mais propriamente, interesse estatal. Dito de outra forma: a par de interesse difuso da coletivinatureza dos bens e dos valores jurdicos a que se visa tutelar. Nesse perspectiva, desenvolveremos, no tpico seguinte, a dade, o patrimnio pblico tambm se desvela sob o prisma da anlise da legitimidade ativa do Ministrio Pblico Federal, na subjetivao de interesses (de determinados entes pblicos). Independentemente da distino entre interesses pblicos primrios tutela de alguns dos mais caros interesses transindividuais. e secundrios, no se pode desconsiderar o legtimo interesse das pessoas jurdicas de direito pblico na adequada gesto do patrimnio pblico. 3. DA DEFESA DOS INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS Tal aspecto no passou despercebido pela Doutora Consuelo PELO PARQUET FEDERAL Yatsuda Moromizato Yoshida: O patrimnio pblico, tomado como exemplo, pode ser considerado bem da entidade estatal respectiva (bem 3.1. Da Tutela do Patrimnio Pblico e Do Combate pblico estatal), e, quando lesado ou ameaado de leso, Improbidade Administrativa
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pode tambm ser considerado bem difuso, ou seja, bem de interesse da coletividade em geral, contribuinte dos tributos que o alimentam.23 Bem situada a questo, verica-se que, na tutela do patrimnio pblico, o Ministrio Pblico atua como substituto processual, a um tempo, da coletividade indeterminada de pessoas e do ente estatal diretamente atingido. Esclareceu o Ministro Teori Albino Zavascki, em seu esplndido voto vencedor no RESP n 440.002/SE: Na ao civil pblica, a legitimao ativa em regime de substituio processual. Versando sobre direitos transindividuais, com titulares indeterminados, no possvel, em regra, vericar a identidade dos substitudos. H casos, todavia, em que a tutela de direitos difusos no pode ser promovida sem que, ao mesmo tempo, se promova a tutela de direitos subjetivos de pessoas determinadas e perfeitamente identicveis. o que ocorre nas aes civis pblicas em defesa do patrimnio pblico ou da probidade administrativa, cuja sentena condenatria reverte em favor das pessoas titulares do patrimnio lesado. Tais pessoas certamente compem o rol dos substitudos processuais. Havendo, entre elas, ente federal, ca denida a legitimidade ativa do Ministrio Pblico Federal.24 Afora ser, tecnicamente, impecvel, tal raciocnio resolve de vez a questo da legitimidade ativa do Ministrio Pblico Federal (e, de conseguinte, a competncia da Justia Federal), para a propositura das aes civis pblicas de responsabilizao por atos de improbidade administrativa, praticadas em detrimento da Unio, suas entidades autrquicas ou empresas pblicas. Deveras, embora a pessoa jurdica de direito pblico seja intimada para integrar a lide, a teor do art. 17, 3, da Lei n 8.429/92, no raro ocorre de manifestar desinteresse em gurar em um dos plos da relao processual no mais das vezes, por razes polticas, de convenincia e oportunidade dos administradores pblicos, em detrimento do prprio interesse pblico na salvaguarda do patrimnio pblico. Portanto, a identicao da substituio processual tem o mrito de impedir que o ente pblico federal de maneira arbitrria, como si acontecer , alegue falta de interesse na lide, a inrmar a legitimidade ativa do Ministrio Pblico Federal, e acarretar a incompetncia da Justia Federal. Ou seja: o interesse pblico das entidades federais sobrepaira s veleidades pessoais dos agentes pblicos que as administram. Outrossim, tal orientao soluciona o dilema das aes civis pblicas movidas pelo Ministrio Pblico Federal contra entidades no elencadas no art. 109, inciso I, da Constituio da Repblica, porm na defesa do patrimnio pblico afeto Unio e suas autarquias e empresas pblicas. Isto porque, em tais circunstncias, estes entes federais guraro, sempre, na condio de substitudos processuais no plo ativo da demanda. Sob uma outra perspectiva, o venerando acrdo prolatado no julgamento do RESP n 440.002/SE fornece-nos outras achegas identicao da legitimidade ativa do Ministrio Pblico Federal, na defesa do patrimnio pblico em juzo: a existncia de interesses federais em razo da natureza dos bens e dos valores
jurdicos que se visa a tutelar. Nesse passo interessante constatao , harmonizam-se os incisos I e IV do art. 109 da Constituio da Repblica, nas causas em que for autor o Ministrio Pblico Federal. De modo que a proteo aos bens, servios e interesses federais torna-se simtrica e sistematizada, possibilitando, em suma, a unidade da tutela do patrimnio pblico federal. Entretanto, ao amparo de semelhante orientao, quer nos parecer, a tutela cvel do patrimnio pblico federal pode restar, inclusive, mais abrangente que na seara criminal. De fato, o art. 109, IV, da Constituio da Repblica, em verdadeiro silncio eloqente, excluiu da competncia da Justia Federal o processo e julgamento das infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios e interesses das sociedades de economia mista federais. Acontece que, na esfera cvel, a competncia da Justia Federal determina-se em razo da pessoa e, conforme visto, sendo o Ministrio Pblico Federal rgo da Unio, no se a discute. Segue-se a apreciao da legitimidade ativa do Parquet federal. Verica-se que considervel parcela dos servios pblicos e atividades econmicas de competncia da Unio, previstos, e.g., nos arts. 21, 176 e 177 da Constituio da Repblica, so exercidos por Sociedades de Economia Mista Federais. Diante desse quadro, ao acionar tais entidades, f-lo- o Ministrio Pblico Federal na defesa de bens e valores jurdicos federais, concernentes Unio. Tambm aqui, revela-se apropriada a noo da legitimao extraordinria, a signicar que a instituio ministerial federal estaria atuando em substituio processual da prpria Unio que poderia manter-se inerte por razes no jurdicas. Todas essas consideraes so vlidas, igualmente, para as aes civis pblicas propostas pelo Ministrio Pblico Federal em face de entidades privadas, concessionrias ou permissionrias de servios pblicos ou atividades econmicas prprios da Unio. Por fim, quadra salientar: o interesse dos entes federais elencados no art. 109, I, da Constituio da Repblica, deve ser identicado de forma objetiva, luz dos bens e valores jurdicos objeto da pretenso deduzida em juzo. De conseguinte, a legitimidade ativa do Ministrio Pblico Federal h de ser aferida in statu assertionis dizer: eventual improcedncia da demanda no implica a falta de legitimidade ativa do Parquet federal. Em linhas gerais, assim se delineia a tutela do patrimnio pblico federal, pelo Ministrio Pblico Federal. 3.2. Da Tutela do Meio Ambiente A defesa do meio ambiente, pelo Ministrio Pblico Federal, igualmente, no isenta de divergncias. Todavia, embora perdurem discusses na doutrina e na jurisprudncia dos Tribunais Estaduais, o Superior Tribunal de Justia, com inteiro acerto, tem pacicado a questo. Os debates transcorrem em torno do interesse da Unio, do IBAMA, ou de outras entidades federais congneres. Faz-se mister sua precisa identicao, porquanto, somente em havendo o interesse daqueles, ter legitimidade ativa o Ministrio Pblico Federal, para a tutela judicial do meio ambiente. Alguns dos mais ilustres ambientalistas ptrios esposam o
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entendimento de que, sendo o meio ambiente um bem jurdico per se, de natureza holstica e imaterial inconfundvel com o bem material sobre o qual incide , pertencente coletividade de pessoas indeterminadas (interesse difuso) e no aos entes pblicos, no se caracteriza o interesse jurdico da Unio ou do IBAMA, pelo fato de o dano ambiental incidir sobre bens pertencentes quela ou sobre unidades de conservao federais, administradas a scalizadas por esta. Preleciona lvaro Luiz Valery Mirra: Nessa linha de entendimento, tem-se sustentado, com razo, que o fato de a degradao ambiental atingir bens de domnio da Unio, como o mar territorial, as praias, os rios interestaduais, as cavernas e os stios arqueolgicos e pr-histricos, os recursos minerais (art. 20, III, VI, IX, X, da CF), os exemplares da fauna terrestre (art. 1, caput, da Lei n. 5.197/67) e aqutica (art. 3 do Decreto-lei n. 221/67) ou as reas abrangidas pelas unidades de conservao federais Parques, Reservas, Estaes Ecolgicas, etc , no suciente para caracterizar o interesse jurdico apto a viabilizar a interveno da Unio no processo movido para a obteno da responsabilidade civil do degradador. Isso porque, como analisado anteriormente, o dano ambiental signica leso ao meio ambiente, como bem incorpreo, qualicado juridicamente como bem de uso comum do povo (art. 225, caput, da CF), e aos elementos corpreos e incorpreos que o integram os denominados bens ambientais , os quais receberam tratamento legal especco, devido sua funo ecolgica e ambiental, como recursos ambientais (art. 3, V, da Lei n. 6.938/81), sendo, em qualquer dos casos, na sua dimenso coletiva, como interesses difusos, bens pertencentes coletividade, independentemente da titularidade do domnio reconhecida sobre o elemento material especco atingido. Assim, nos exemplos acima apontados, se, por um lado, a agresso recai sobre bens corpreos de domnio da Unio o mar, as praias, os rios interestaduais, as cavernas, os exemplares da fauna, as unidades de conservao federais , por outro lado, no mbito da ao civil pblica, a reparao dos danos pretendida visa recomposio do meio ambiente e dos bens ambientais na condio, respectivamente, de bem incorpreo de uso comum do povo e de recursos ambientais, sempre como bens que pertencem coletividade como um todo, que tem direito ou interesse sua manuteno de forma equilibrada em termos ecolgicos, direito como visto difuso e a todos pertencente; no como bens integrantes do patrimnio da Unio ou de entidades pblicas federais.25 No divergem as lies de dis Milar: O interesse a que se refere a Constituio para rmar a competncia da Justia Federal h de se revelar qualicado, no bastando de modo algum a mera alegao de um interesse vago ou indeterminado. preciso, numa palavra, que o interesse daquelas entidades as coloque na posio de autoras, rs, assistentes ou oponentes. Assim, por exemplo, como bem lembra Hamilton Alonso Jr., a simpels titularidade do imvel onde se deu o dano ambiental no gera o interesse
jurdico previsto no art. 109, I, da Constituio Federal, pois o interesse que se visa a tutelar em ao civil pblica o patrimnio comum de todos (art. 225 da CF) e no o patrimnio da pessoa jurdica de direito pblico.26 Sem embargo, com todo o respeito que merecem tais juristas de alto coturno27, semelhante tese no resiste a uma anlise mais acurada, revelando-se insubsistente. Posto que, idealmente, o bem jurdico-ambiental seja autnomo, h de se ter presente sua indissociabilidade aos bens materiais que lhe so constitutivos. Tomemos, por exemplo, as praias martimas, bens da Unio (art. 20, IV, da CR), tuteladas como valor ambiental28. Conforme denio do art. 10, 3, da Lei n 7.661/88: Art. 10. (...) ----------------------------------------------------------------------- 3 Entende-se por praia a rea coberta e descoberta periodicamente pelas guas, acrescida da faixa subseqente de material detrtico, tal como areias, cascalhos, seixos e pedregulhos, at o limite onde se inicie a vegetao natural, ou, em sua ausncia, onde comece um outro ecossistema. Abstraindo-se dos elementos materiais conformadores das praias, de praia no se h de falar, e, em conseqncia, no se ter diante a hiptese prevista no art. 20, IV, da CR. Nesse raciocnio, o bem jurdico-ambiental tutelado coincide com os prprios elementos materiais que lhe do consistncia. Logo, inadequada sua decomposio, em termos absolutos. Incongruente, tambm, pretender-se excluir o interesse dos entes federais pelo fato de ser o meio ambiente um interesse difuso, titularizado pela coletividade indeterminada, e no pela Unio, suas autarquias e empresas pblicas. A higidez das relaes de consumo, v.g., constitui interesse difuso da coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que nela haja intervindo, ou expostas a determinadas prticas comerciais29. Nem por isso, elide-se o interesse dos entes arrolados no art. 109, I, da CR, em se tratando de servios pblicos ou atividades econmicas prprios da Unio, que se caracterizem como relaes de consumo, ou que, ainda sem aquela pertena, sujeitem-se scalizao e ao poder de polcia das Agncias Reguladoras (autarquias federais de regime especial). Na verdade, a Lei Fundamental, ao estabelecer, em seu art. 23, incisos III, VI e VII, ser competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios proteger ... as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos, proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas e preservar as orestas, a fauna e a ora, f-lo no intuito fomentar a cooperao entre os entes pblicos na defesa do meio ambiente, sem, no entanto, desconsiderar os interesses peculiares a cada um deles. prprio do Sistema Federativo a repartio de atribuies entre os diversos nveis de governo, de acordo com suas particularidades. Na educao, por exemplo, os Municpios atuam, prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil; os Estados, no ensino fundamental e mdio; o ensino superior, embora no expresso na Constituio, curado, precipuamente, pela Unio Federal. Na sade, no obstante tratar-se de sistema
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nico, subdividem-se as responsabilidades dos entes federados julgamento das aes para a Justia Federal. Precedentes na sua gesto. da Primeira Seo: CC 33.061/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ O mesmo se passa na defesa do meio ambiente. Unio, Estados 08/04/2002; CC 16.863/SP, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, e Municpios so naturalmente vocacionados a preserv-lo. ToDJ 19/08/1996.31 davia, em obsquio ao Sistema Federativo, deve-se identicar as O mesmo raciocnio vlido quando se trata de unidade de situaes em que, na preservao do meio ambiente, predominem conservao federal, gerida e scalizada pelo IBAMA, ou de os interesses de um ou outro ente federado at como forma de atividade a ser licenciada por tal autarquia, nos termos do art. 4 especializao da tutela e xao de responsabilidades. Para tanto, da Resoluo CONAMA n 237/97. no se divisam melhores critrios que os da titularidade dos bens Tais fundamentos, alis, foram expressamente considerados sobre os quais recaem os danos ambientais; o da competncia no paradigmtico julgamento do RESP n 440.002/SE, supra para administrar e scalizar determinados espaos territoriais transcrito. Tendncia que merece continuidade. protegidos; ou para licenciar determinadas atividades. Por outro lado, impende frisar, no se delineiam interesses No fosse assim, a tese ora refutada certamente conduziria da Unio ou do IBAMA, pelo s fato de o dano ambiental recair ao absurdo o que inconcebvel, sob qualquer perspectiva sobre um dos grandes ecossistemas mencionados no art. 225, hermenutica. De fato, em no se admitindo os referidos critrios 4, da Constituio da Repblica, pois, conforme entende o Prena identicao do interesse da Unio e do IBAMA, a rigor, tais trio Excelso, No a Mata Atlntica, que integra o Patrimnio entes JAMAIS poderiam ajuizar aes civis pblicas na defesa Nacional a que alude o artigo 225, 4, da Constituio Federal, do meio ambiente, eis que sempre lhes bem da Unio32. faleceria interesse. Igualmente, no ter o Ministrio PbliVerica-se que considervel Ou seja, tornar-se-ia letra morta o art. co Federal atribuies para presidir o inquparcela dos servios pblicos 5 da Lei n 7.347/85, que confere Unio rito civil ou procedimento administrativo, e suas autarquias a legitimidade para pronem legitimidade ativa para a propositura e atividades econmicas moverem a ao civil pblica, na defesa do da ao civil pblica, pela exclusiva razo de competncia da Unio, meio ambiente. Outrossim, salvo nas hipde serem oriundos do IBAMA os elementos previstos, e.g., nos arts. 21, teses em que o causador do dano ambiental de convico que deagraram a atuao e portanto, o ru na ACP fosse uma das ministerial (v.g., autos de infrao, termos 176 e 177 da Constituio da entidades elencadas no art. 109, I, da CR, de embargos, relatrios de vistoria, etc). Repblica, so exercidos por o Ministrio Pblico Federal careceria de Conforme sustentado, a tutela do meio Sociedades de Economia Mista legitimidade ativa para a tutela do meio ambiente, pelo Ministrio Pblico Fedeambiente, por ausncia de interesse federal, ral, pressupe a identicao da ofensa a Federais. Diante desse quadro, tornando incuos os arts. 5, III, d, 6, interesses federais, seja porque o dano amao acionar tais entidades, VII, b, XIV, g, da Lei Complementar biental incide sobre bens da Unio, ou em f-lo- o Ministrio Pblico Federal n 75/93. espaos territoriais ou formas de vegetao Tudo, em manifesto prejuzo da tutela sujeitos administrao e scalizao do Federal na defesa de bens do meio ambiente, e na contra-mo do IBAMA (por exemplo, unidade de consere valores jurdicos federais, Sistema de Proteo Integral que lhe vao federal), seja porque determinada concernentes Unio. inerente. atividade submeta-se ao procedimento Dessarte, vista dos argumentos supra licenciatrio daquela autarquia federal. expendidos, digna de encmios a jurisprudncia do Superior Afora tais hipteses, no se far presente o interesse jurdico dos Tribunal de Justia posto que lhe falte, por vezes, maior fun- entes federais. damentao. Imagine-se o desmatamento de uma rea de reserva legal, ou Assim, no julgamento do Conito de Competncia n 16.863/ o dano ambiental carreado em unidade de conservao estadual. SP, cou consignado: No se divisam interesses federais. De conseguinte, ainda que o COMPETE A JUSTIA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR IBAMA proceda autuao do infrator, destoa das atribuies do A AO CIVIL PUBLICA MOVIDA COM A FINALIDADE Ministrio Pblico Federal versar a espcie. DE REPARAR OS DANOS AO MEIO AMBIENTE Esses, enm, os elementos bsicos na identicao da legiOCASIONADOS PELO VAZAMENTO DE OLEO NO MAR timidade ativa do Ministrio Pblico Federal, na defesa do meio TERRITORIAL, BEM DE PROPRIEDADE DA UNIO.30 ambiente. Seguiram-se diversos julgados no sentido de que competente a Justia Federal em se tratando de danos ambientais incidentes 3.3. Da Tutela do Patrimnio Cultural e Das Minorias sobre rios de domnio da Unio, inclusive o recente acrdo no tnicas Conito de Competncia n 39.111/RJ, em cuja ementa se l: As linhas mestras da tutela do patrimnio cultural brasileiro No obstante, assente nesta Corte que dano ambiental esto traadas nos arts. 215 e 216 da Lei Maior. Neles, todavia, causado em rios da Unio indica o interesse desta nas no se entrevem parmetros claros a possibilitar a identicao demandas em curso, a arrastar a competncia para o dos interesses predominantemente federais, relativamente sua
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ou pblico eis que, virtualmente, deveria o bem ser objeto de tutela. De ordinrio, positivar-se- a legitimidade ativa do Ministrio tombamento pelo IPHAN. No obstante, mngua de norma expressa, cuidamos que Pblico Federal em caso de danos (atuais ou potenciais): a programas, projetos e atividades culturais desenvolvidos pela Unio a repartio de atribuies entre as esferas gorvernamentais, na (atravs do Ministrio da Cultura) e por suas entidades autrquicas; tutela do Patrimnio Cultural, decorre, diretamente, da Forma ou a bens acautelados e preservados pelo IPHAN. Em hipteses Federativa de Estado. No que o Municpio no possa tombar bem desse jaez, pode o MPF, sozinho, postular em juzo a defesa do j tombado pelo Estado ou pela Unio, ou que o Estado no possa tombar bem tombado pela Unio, porque o interesse de tais entes patrimnio cultural, presentes que se fazem interesses federais. Assim colocada a questo, parece no haver maiores di- polticos, igualmente, se far presente. Mas, pretender que haja culdades na apreciao da legitimidade ativa do MPF, na tutela interesse da Unio no tombamento de um bem de valor cultural do patrimnio cultural. A prtica revela, no entanto, situaes estritamente local, parece-nos desmesurado. Exacerba o problema o fato de sequer haver tombamento: embaraosas. Contemporaneamente, tem medrado o entendimento de que nessas circunstncias, como antever o interesse federal na prodeterminados bens, de reconhecido valor cultural (histrico, es- teo do bem? Nessa perspectiva, a se entender necessria a identicao do ttico, etc.), podem ser tutelados em sede de ao civil pblica33, ainda que no estejam tombados. Os fundamentos dessa tese so, interesse federal, poder-se-ia questionar a legitimidade ativa do basicamente: que o tombamento no institui o valor cultural o Ministrio Pblico Federal. A soluo do dilema situa-se, uma vez mais, no fato de que as bem, que lhe preexiste, mas apenas o reconhece e declara; e que, condies da ao devem ser averiguadas in na dico do art. 216, 1, da Constituio abstracto, segundo as armaes do autor. da Repblica, exemplicativo o rol de Conforme sustentado, a Segue-se que, asseverando o Ministrio instrumentos de proteo aos bens de valor tutela do meio ambiente, pelo Pblico Federal, na pea vestibular, o valor cultural, admitindo outros que se mostrem cultural do bem e a existncia de interesse ecazes e adequados, como a ao civil Ministrio Pblico Federal, federal em sua preservao, estabelecer-sepblica. pressupe a identicao da sua legitimidade ativa. Carece, porm, de serem identicados ofensa a interesses federais, Outra questo apta a gerar polmica diz os interesses federais. H entendimentos no respeito defesa, pelo Ministrio Pblico sentido de que todos os entes da federao seja porque o dano ambiental Federal, do patrimnio cultural humano poderiam, indistintamente, proceder ao incide sobre bens da Unio, mais especificamente, das minorias tombamento de quaisquer bens. Aduz Jos ou em espaos territoriais ou tnicas. Eduardo Ramos Rodrigues: No que se refere aos ndios, a prpria Existem alguns doutrinadores formas de vegetao sujeitos Constituio da Repblica estabelece, em que entendem que a competncia administrao e scalizao do seu art. 109, XI, ser da competncia da concorrente limitaria o poder de IBAMA (por exemplo, unidade Justia Federal processar e julgar a disputa tombar de cada pessoa jurdica de sobre direitos indgenas. direito pblico interno ao grau de de conservao federal), seja Quanto aos remanescentes das comuniinteresse que tivesse sobre o bem em porque determinada atividade dades de quilombos, outrossim, vislumbraquesto. Assim, a Unio s poderia submeta-se ao procedimento se soluo consentnea. que, incumbindo tombar bens de importncia nacional, ao INCRA a identicao, reconhecimenos Estados os de interesse estadual, e os licenciatrio daquela to, delimitao, demarcao e titulao das Municpios os de interesse local. Ora, autarquia federal. Afora tais terras ocupadas pelos remanescentes das essa lio no tem o menor sentido hipteses, no se far presente comunidades dos quilombos (art. 3 do jurdico. Nem a Constituio nem a Decreto n 4.887/03), e Fundao Cultural lei ordinria jamais criou qualquer o interesse jurdico dos entes Palmares zelar por tais direitos, a identicatipo de limitao nesse sentido, e federais. o dos interesses dessas entidades federais muito pelo contrrio, determinou a confere sustentculo legitimao ativa do Carta Magna no art. 216, 1, que o Poder Pblico, como um todo, incluindo Unio, Estados, Ministrio Pblico Federal. Vexata quaestio, entrementes, constitui identicar o interesse Municpios e Distrito Federal, fosse responsvel pela proteo do patrimnio cultural brasileiro, que portanto da Unio ou de outros entes federais na tutela das demais minorias tnicas. Por exemplo, no litoral brasileiro, em alguns Estados da uno e no apenas federal, estadual ou municipal.34 Tal entendimento, decerto, contribui ao incremento da tutela Federao, resistem os chamados caiaras35, portadores de uma do patrimnio cultural. Alm disso, no gera qualquer obstculo cultura peculiar, sobremodo rica e variegada, porm exposta, cada na identicao do interesse federal, possibilitando, sempre, que vez mais, presso de grileiros, de especuladores imobilirios, o Ministrio Pblico Federal, na tutela de bens de relevante valor de oportunistas... cultural, embora no tombados, acione qualquer ente privado No se pode, a priori, sustentar a presena de interesse da
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Unio ou de suas entidades autrquicas, inclusive pelo carter eminentemente local de determinadas minorias tnicas. Todavia, foi o prprio legislador complementar que estabeleceu, diretamente, a legitimidade ativa do Ministrio Pblico Federal, para a tutela das minorias tnicas art. 6, VII, c, da Lei Complementar n 75/93. No faz sentido distinguir entre minorias tnicas de interesse federal, estadual ou municipal e no se vislumbra qualquer critrio razovel para faz-lo. Em resumo, a noo de minorias tnicas unitria, no comportando subdivises. Refora essa tese o fato de que a Lei n 8.625/93, a qual estabelece normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico dos Estados, embora arrolando de forma exemplicativa os bens jurdicos a serem tutelados pelo Parquet Estadual, foi silente quanto s minorias tnicas, mais denotando omisso deliberada. Dito dessa forma, no se pretende excluir das instituies ministeriais dos Estados a tutela das minorias tnicas, mas seu fundamento deve ser outro, qual seja, o amplo conceito de patrimnio cultural utilizado pela Constituio da Repblica. J o Parquet federal, ao seu turno, haure sua legitimidade ativa para a tutela das minorias tnicas, diretamente, da LC n 75/93. Tais so os critrios que nos parecem adequados sem prejuzo de outros, que venham a ser propostos, fundamentadamente. 4. CONCLUSO Conforme visto, a tutela dos interesses transindividuais, pelo Ministrio Pblico Federal, tema que ainda suscita controvrsias. Entretanto, a jurisprudncia recente do Superior Tribunal de Justia sinaliza no sentido de transferir o foco das discusses da competncia da Justia Federal legitimidade ativa do Parquet federal reconhecendo, denitivamente, ser este rgo da Unio. Na identicao dos interesses federais, a estabelecer a legitimidade ativa do Ministrio Pblico Federal, impende ressaltar as valiosas contribuies hermenuticas fornecidas pelo STJ, no julgamento do RESP n 440.002/SE, sobretudo no que tange s hipteses em que a Unio ou suas entidades autrquicas e empresas pblicas gurem entre os substitudos processuais no plo ativo (CF, art. 109, I); e as causas que envolvam interesses federais em razo da natureza dos bens e dos valores jurdicos a que se visa tutelar. Na tutela do patrimnio pblico, do meio ambiente e do patrimnio cultural, consoante exposto, os novos parmetros propostos tendem a equacionar inndveis querelas existentes em doutrina e jurisprudncia. No tocante aos demais interesses metaindividuais, certamente, ensejaro solues adequadas. A questo, todavia, no livre de retrocessos e, no raro, modica-se a jurisprudncia dos tribunais superiores, cedendo aos interesses circunstantes, em prejuzo da efetividade da tutela coletiva. Portanto, luz dos argumentos jurdicos expostos supra, importante a consolidao dessa nova tendncia.
Notas
No conceito de entidade autrquica, para efeitos de competncia jurisdicional, incluem-se as fundaes, haja vista a similitude de sua conformao jurdica. Nesse sentido: STF, 2 T., Rextr. N 215.741-4/SE, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 04/06/1999, p. 19. 2 TFR, AC 137.561-PR, Rel. Min. Jos Dantas, DJ 15/08/1988. 3 Pelos rgos de execuo do MPF nas aes civis pblicas. 4 STJ, CC n 4927/DF, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 1 Seo, j. 14/09/1993, DJ 04/10/1993, p. 20.482. 5 Sendo, o Ministrio Pblico Federal um rgo integrante da Unio, as pretenses por ele deduzidas devem ser, data venia, dirimidas pela Justia Federal, mesmo porque a ele falece atribuio para ociar perante a Justia Estadual ou Distrital. Assim, proposta ao pela Procuradoria da Repblica, no foro que lhe prprio, o federal, caso o I. Magistrado entenda que no lhe reserva, a Constituio, atribuio para titularidade do feito, h que declarar a falta de interesse jurdico na lide, no a incompetncia do Juzo. in Voto do Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, CC 4927/DF, supra. 6 Nesse sentido, vide: CC 10445 / SP, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, 1 Seo, j. 13/09/1994, DJ 10/10/1994, p. 27.058; RMS 4.146/CE, Rel. Min. Vicente Leal, 6 T. , j. 23/10/1995, DJ 26/02/1996, p. 4.085. 7 ALMEIDA, Joo Batista. Aspectos Controvertidos da Ao Civil Pblica. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 82/83. 8 STF, RE 228955 / RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 10/02/2000, DJ 24/03/2001, p. 056. 9 ANTUNES, Paulo de Bessa. A Tutela Judicial do Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 54/55. 10 In voto do relator Ministro Luiz Fux, CC 34204 / MG, 1 Seo, j. 11/12/2002, DJ 19/12/2002, p. 323. 11 STJ, RESP n 153540 / PB, Rel. Min. Eliana Calmon, 2 T., j. 04/12/2003, DJ 08/03/2004, p. 202. 12 Art. 127, 2, CR. Vide tambm a classicao de: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas. 15 ed., 2003, p. 428. 13 ALMEIDA, Joo Batista de, Op. Cit., pg. 85. 14 STJ, CC 40.534/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1 Turma, j. 28/04/2004, DJ 17/05/2004, p. 100. 15 STJ: RESP n 440002 / SE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1 Turma, j. 18/11/2004, DJ 06/12/2004, p. 195; REsp n 737073 / RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1 T., j. 06/12/2005, DJ 13/02/2006, p. 700; REsp n 677585 / RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 06/12/2005, DJ 13/02/2006, p. 679. 16 STJ, RESP n 440002 / SE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1 Turma, j. 18/11/2004, DJ 06/12/2004, p. 195. 17 Vide, a ttulo de exemplo: GARCIA, Emerson; PACHECO, Rogrio. Improbidade Administrativa. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 281/284; MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do Patrimnio Pblico. So Paulo: RT, 2000, p. 18. 18 No STJ, v.g.: REsp 695718 / SP, Rel. Min. Jos Delgado, 1 T., j. 16/08/2005, DJ 12/09/2005; REsp 489225 / DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. 24/06/2003, DJ 25/08/2003. No STF, vide: RE n 170.768-2/SP, 1 T., Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 26/03/1999, DJ 13/08/1999; 19 Resp. 547780/SC, Rel. Min. Castro Meira, 2 T., j. 02/02/2006, DJ 20/02/2006, p. 271. 20 O ilustre Prof. Nlson Nry Jnior, utilizando-se de categorias do direito alemo, classica a legitimidade do MP na tutela dos interesses difusos como legitimao autnoma para a conduo do processo, espcie de legitimao ordinria (CPC Comentado e Legislao Extravagante. 7 ed. SP:RT, 2003, p. 339) Entretanto, de se notar que o renomado mestre no deixa de reconhecer que os interesses versados pertencem a coletividades estranhas aos legitimados processuais propositura da ACP. Da, em termos prticos e contra as prprias palavras do sobredito processualista tal categoria mais se aproxima da legitimao extraordinria que da ordinria propriamente dita, e, a nosso ver, no se presta a justicar as ideologias que defendem que a legitimao estabelecida no art. 5 da Lei n 7.347/85 ordinria, apenas como forma de permitir, dentre outras
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conseqncias jurdicas, o manejo de aes declaratrias e reconvenes contra o ente ou rgo legitimado, em prejuzo da coletividade. 21 Por todos, vide: MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 59/63. 22 RE n 208.790/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 27/09/2000, DJ 15/12/2000, p. 105. No mesmo sentido: RE n 234.439/MA, 1 T., Rel. Min. Moreira Alves, j. 30/04/2002, DJ 14/06/2002 23 YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizato. Ao Civil Pblica: Judicializao dos Conitos e Reduo da Litigiosidade. In Ao Civil Pblica Aps 20 Anos: Efetividade e Desaos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 118. 24 Voto do Min. Teori Albino Zavascki, in RESP n 440002 / SE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1 Turma, j. 18/11/2004, DJ 06/12/2004, p. 195. 25 MIRRA, lvaro Luiz Valery. Ao Civil Pblica e Reparao do Dano ao Meio Ambiente. 2 ed. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2004, p. 166/167. 26 MILAR, dis. Direito do Ambiente. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 948. 27 Entende-se, at, como natural, a predisposio dos Drs. Mirra e Milar, em estabelecer a competncia do Poder Judicirio Estadual, visto que desenvolveram suas carreiras na Magistratura e no Ministrio Pblico, ambos do Estado de So Paulo. 28 Nos termos do art. 3, XV, da Resoluo CONAMA n 303/2002, as praias so consideradas reas de preservao permanente, em locais de nidicao e
reproduo da fauna silvestre. A Constituio do Estado do Rio de Janeiro, a propsito, em seu art. 268, inciso II, considera as praias, sempre, como reas de preservao permanente. 29 Arts. 2, pargrafo nico, e 29, da Lei n 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) 30 STJ, CC 16863/SP, 1 Seo, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, j. 26/06/1996, DJ 19/08/1996. 31 STJ, CC 39.111/RJ, 1 Seo, Rel. Min. Luiz Fux, j. 13/12/2004, DJ 28/02/2005, p. 178. 32 STF, RE n 300.244/SC, 1 T., Rel. Min. Moreira Alves, j. 20/11/2001, DJ 19/12/2001. 33 Vide, como exemplo: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15 ed. So Paulo, Atlas, 2003, p. 132/133. 34 RAMOS RODRIGUES, Jos Eduardo. Meio Ambiente Cultural: Tombamento Ao Civil Pblica e Aspectos Criminais, in Ao Civil Pblica, Lei n 7.347/85 15 Anos. 2 ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 358. 35 L-se, na publicao Saberes Tradicionais e Biodiversidade no Brasil do Ministrio do Meio Ambiente: Entende-se por Caiaras aquelas comunidades formadas pela mescla tnica-cultural de indgenas, de colonizadores portugueses, e, em menor grau, de escravos africanos. Os caiaras tm uma forma de vida baseada em atividades de agricultura itinerante, da pequena pesca, do extrativismo vegetal e do artesanato. Essa cultura se desenvolveu principalmente nas reas costeiras dos atuais Estados do Rio de Janeiro, So Paulo, Paran e norte de Santa Catarina.
Nova Lei de Drogas Hipteses de Retroatividade

Valtan Furtado Procurador da Repblica em Braslia-DF
1. Hipteses de retroatividade de dispositivos especcos da nova Lei de Drogas. A Lei 11.343/06, a nova Lei de Drogas, que entrou em vigor em 8 de outubro de 2006, revogou expressamente as Leis 6.368/76 (que denia crimes) e 10.409/02 (que tratava da persecuo penal), unicando o trato da matria. O presente artigo se dedica questo da possibilidade de aplicao retroativa dos seguintes dispositivos da nova Lei de Drogas, para beneciar agentes que praticaram crimes durante a vigncia da Lei 6.368/76: a) art. 33, 4 (causa de diminuio de pena do
trco ocasional ou privilegiado); e b) art. 40 (que excluiu a causa de aumento de pena da associao eventual antigo art. 18, III, primeira parte e diminuiu a frao mnima de aumento de pena, em relao ao art. 18 da lei anterior, de 1/3 para 1/6). Comparando-se o atual artigo que dene o trco de entorpecentes (art. 33 da Lei 11.343/06) com o anterior (art. 12 da Lei 6.368/76), verica-se que, mantida a descrio tpica contida no caput, duas mudanas fundamentais foram implementadas: o aumento da pena de recluso mnima, de 3 para 5 anos mantida a pena mxima de 15 anos , e a incluso da gura do trco ocasional ou trco privilegiado, que consiste na causa de diminuio de pena do art. 33, 4:
Nova Lei de Drogas hipteses de retroatividade
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praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos 4. Nos delitos denidos no caput e no 1 deste artigo, nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei. as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo dedique s atividades criminosas nem integre organizao incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime criminosa. denido no art. 36 desta Lei. Na prtica, portanto, a nova lei, que, primeira vista, mais Durante a vigncia da Lei 6.368/76, a jurisprudncia rmou-se rigorosa com o tracante, apresenta-se, na hiptese do 4, como virtual novatio legis in mellius, podendo ser aplicada retroativa- no sentido de que a congurao do crime de associao para o mente aos agentes enquadrados na hiptese ali descrita, desde trco (art. 14) exigia permanncia e estabilidade do grupo crique, no caso concreto1, resulte em situao mais favorvel. Por minoso, embora o tipo do art. 14 da Lei 6.368/76 no contivesse exemplo, um pequeno tracante, dado como incurso nas penas tais elementares. A justicativa consistia no fato de estar prevista, do art. 12 da Lei 6.368/76, que tenha recebido a pena mnima (3 na mesma lei, a causa de aumento de pena do art. 18, III, que era anos), pode, uma vez efetuada a diminuio mxima (2/3) na pena justamente o fato de o crime decorrer de associao (esta conde 5 anos prevista na Lei 11.343/06, ser beneciado, vendo sua siderada de carter eventual mero concurso de agentes). A Lei 11.343/06 no repetiu, no artigo em que lista as causas pena baixar para 1 ano e 8 meses. Por outro lado, se o juiz considerar que a lei antiga permitia a de aumento de pena (art. 40), a causa de aumento da associao eventual e tambm deixou de incluir como converso das penas privativas de liberdade elementar da associao para o trco (art. em restritivas de direitos (na esteira, e.g., do Aplicar somente a parte 35) a necessidade de permanncia e estaHC 88.879/RJ, j. pela 1 Turma do STF, DJ boa das duas leis (a pena bilidade. Pelo contrrio, ao mesmo tempo de 02.03.07) e a atual no permite (como em que manteve a controversa frmula expressamente dispem o acima transcrito do art. 12 e a causa de reiteradamente ou no, incluiu no tipo 4 e o seu art. 44), a Lei 6.368/76 continudiminuio do art. 33, 4), do pargrafo nico o objetivo da prtica ar, mesmo implicando pena corporal mais de maneira indiscriminada e reiterada de nanciamento de trco como alta, sendo mais vantajosa, pois a converso necessrio realizao do crime. em penas restritivas melhor, em tese, do sem observar a razo de ser Tal proceder do legislador d ensejo que o cumprimento da pena de recluso, do dispositivo que se pretende interpretao de que desejou incluir no mesmo que em regime aberto. Nada impefazer incidir retroativamente, crime do caput tanto a associao permade, porm, que o ru ou sentenciado seja nente e estvel quanto a eventual (concurso ouvido a respeito.2 no se coaduna com a melhor de agentes). Contudo, a jurisprudncia j Alguns autores vm sustentando que o hermenutica, congurando consolidada em relao ao art. 14 deve se 4 da nova Lei de Drogas deve retroagir uma deturpao do conceito de manter, no sentido de que o mero concurso isoladamente, em favor dos condenados de agentes no congura associao para como incursos no art. 12 da Lei 6.368/76, novatio legis in mellius. o trco alis, com razo, j que seria fazendo-se incidir o percentual de diminuiabsurdo imaginar, por exemplo, um crime o sobre a pena aplicada com base na lei revogada. Nesse sentido, Luiz Flvio Gomes e Rogrio Cunha apenado com 1 ano e 8 meses (trco privilegiado) implicar uma outra pena muito maior, de 3 anos, por fato acessrio, ou seja, a Sanches: Essa diferenciao de tratamento deve alcanar os fatos circunstncia de ter sido cometido por mais de uma pessoa. Da passados. Mudou a perspectiva do legislador assim como a mesma forma, soaria incoerente que o crime previsto no pargrafo graduao punitiva do fato. No h dvida que isso trouxe nico do art. 35, que consiste em associao para a prtica reiterada benefcio para o criminoso. E lei nova mais favorvel, sempre do crime do art. 36 (punido com recluso de 8 a 20 anos), fosse deve retroagir. No pode o juiz, em relao aos fatos antigos, apenado da mesma forma que o mero concurso de agentes para levar em conta a pena nova (de cinco a 15 anos). Nesse ponto a prtica de crime menos grave (trco, punido com recluso de a lei nova mais severa (no retroage). Sintetizando: aplica- 5 a 15 anos). Assim, considerando que a associao eventual deixou de se a pena antiga com a diminuio nova.3 A Lei 11.343/06 inovou tambm no tratamento do crime de ensejar agravamento de pena, vem-se sustentando que deve ser associao para o trco de drogas (art. 35, caput, que pratica- excluda das condenaes pelo art. 12 da Lei 6.368/76 a parcela mente repete o art. 14 da Lei 6.368/76), que teve aumentadas de aumento de pena referente ao concurso de agentes (art. 18, III), signicativamente as suas penas corporal (que era de 3 a 6 anos, devendo a excluso ser operada em qualquer fase do processo ou conforme a Lei 8.072/90, art. 8, e passou para 3 a 10 anos) e da execuo penal (e.g., Luiz Flvio Gomes e Rogrio Cunha de multa. Foi criada, ainda, gura penal assemelhada (pargrafo Sanches4). Nesse sentido tem julgado a 5 Turma do STJ, em nico), consistente na associao para a prtica reiterada do crime acrdos relatados pela Min. Laurita Vaz HC 65.402/MS, DJ de 18.12.06; REsp 846.941/DF, DJ de 05.02.07; HC 72.200/SP, previsto no art. 36 da lei (que o nanciamento do trco): Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o m de DJ de 12.03.07. L-se na ementa deste ltimo:
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as disposies legais sobre reincidncia, a cumplicidade, a 3. A Lei n. 11.343/06, que revogou expressamente a Lei tentativa, as condies de punibilidade etc. Se desse exame n. 6.368/76, ao denir novos crimes e penas, no previu a resultar a impunidade do fato ou uma pena mais branda, incidncia de majorante na hiptese de associao eventual segundo alguma das leis de que se trata, porque essa lei, por para a prtica dos delitos nela previstos. Logo, diante da exemplo, no pune a tentativa ou no agrava a reincidncia, abolitio criminis trazida pela nova lei, impe-se retirar ela que deve ser exclusivamente aplicada.7 da condenao do Paciente a causa especial de aumento Damsio E. de Jesus d opinio diversa: do art. 18, inciso III, da Lei n. 6.368/76, em obedincia retroatividade da lei penal mais benca. No obstante ser mais comum a tese da impossibilidade Outra parte da Lei 11.343/06 que seus comentaristas vm da combinao, h razes ponderveis no sentido de que se considerando de retroao obrigatria o caput do art. 40, que apliquem as disposies mais favorveis das duas leis, pelo diminuiu a frao mnima de aumento de menos em casos especiais.8 Paul Roubier, sustentando a legitimidapena, quando da incidncia das causas ali De maneira semelhante s de da combinao, aconselha, segundo as arroladas5. O aumento da pena, que, no circunstncias, no repetidas art. 18 da Lei 6.368/76, era de 1/3 a 2/3, palavras de Frederico Marques, que se xe passou a variar, no art. 40 da nova lei, de o ponto de partida na comparao dos dois na nova lei, de o trco visar 1/6 a 2/3. dispositivos legais, para, a seguir, aplicara idosos ou a adultos com Segundo Luiz Flvio Gomes e Rogrio se o que em ambos for mais favorvel ao menos de 21 anos, o concurso Cunha Sanches, nos casos em que tiver sido delinqente, desde que as disposies da lei aplicado o aumento mnimo do art. 18 da sejam distintas e no haja entre elas laos de agentes foi considerado Lei 6.368/76 (1/3), deve tal aumento ser indivisveis.9 insubsistente enquanto 6 Numa tentativa de conciliao das lies redimensionado para 1/6. De acordo com motivo para recrudescer a esse entendimento, o Tribunal Regional doutrinrias acima, pode-se dizer que a Federal da 4 Regio j julgou os EINACR combinao de leis no a regra, j que os pena, devendo ser tal opo 200371000407889/RS, 4 Seo, Rel. lcio dispositivos de uma lei devem ser levados legislativa encarada como Pinheiro de Castro, DJ de 10.01.07, e a ACR em considerao dentro do contexto no novatio legis in mellius e ser 200570020044744/PR, 8 Turma, Rel. lcio qual inseridos, mas possvel, em casos Pinheiro de Castro, DJ de 10.01.07. L-se especiais, aplicar retroativamente regras aplicada retroativamente. na ementa deste acrdo: especcas da lei nova, desde que no haja 6. Com o advento da nova Lei de laos indivisveis entre os dispositivos mais Trco (n 11.343/06) no mais possvel a aplicao da favorveis e esta lei. agravante relativa ao concurso eventual de agentes (artigo Avaliando as trs supostas situaes de retroatividade acima 18, inciso III, Lei 6.368/76). Ademais, a novel legislao mencionadas 1) o trco privilegiado do art. 33, 4; 2) a reduziu o patamar mnimo de acrscimo em razo das causas excluso da causa de aumento da associao eventual prevista no de aumento, de um tero para um sexto. Logo, deve ser antigo art. 18, III, da Lei 6.368/76; e 3) a diminuio do quantum aplicada, em observncia ao princpio da retroatividade da mnimo de aumento de pena no art. 40 da lei nova em relao ao lei penal mais benca, insculpido no art. 5, inciso XL, da art. 18 da lei antiga , entendemos que a nica efetiva aquela Magna Carta e art. 2, pargrafo nico do Cdigo Penal. que decorre da interpretao segundo a qual deve ser excluda da pena aplicada com base na Lei 6.368/76 a parcela referente ao aumento de pena pela associao eventual. 2. Anlise crtica da combinao das Leis 6.368/76 e Isso porque, no caso da associao eventual, no h laos in11.343/06 para favorecer o agente criminoso divisveis com a nova Lei de Drogas, ou seja, no est a excluso Contra a combinao de leis penais, para extrair o que de umbilicalmente ligada nova disciplina legal, mas tem sentido mais favorvel ao agente existe em cada uma, ponticou Franz fora dela. Considerou a nova lei que no justicvel aumentar a von Liszt: pena apenas por ter o crime de trco sido praticado em concurso Quando o juiz tem de escolher dentre duas ou mais leis de agentes, o que constitua o nico motivo pelo qual existia a a menos severa, deve antes de tudo decidir o caso que lhe causa de aumento. Trata-se de uma nova concepo acerca da sujeito sucessivamente em face de cada uma das leis em relevncia penal do fato, que tem aplicao tambm no sistema questo, e portanto vericar as circunstncias constitutivas anterior, porque tem coerncia com ele. do crime segundo a qualicao de cada uma delas. Qualquer De maneira semelhante s circunstncias, no repetidas na combinao de leis penais diversas lhe absolutamente nova lei, de o trco visar a idosos ou a adultos com menos de vedada. O resultado mais favorvel para o acusado o que 21 anos, o concurso de agentes foi considerado insubsistente prevalece. Note-se que devem ser tomadas em considerao enquanto motivo para recrudescer a pena, devendo ser tal opo no s a qualidade e a extenso da pena seno tambm legislativa encarada como novatio legis in mellius e ser aplicada todas as circunstncias relevantes em Direito Penal, como retroativamente. as penas acessrias, a inuncia de agravantes e atenuantes, Tal aplicao retroativa deve acarretar a excluso do aumento
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de pena de todas as condenaes, inclusive as transitadas em julgado, em fase de execuo ou, mesmo j cumprida a pena, sempre que a diminuio da reprimenda implicar a extino da punibilidade, pela prescrio (j que, neste caso, haver interesse do sentenciado em se livrar dos efeitos secundrios da sentena penal condenatria, como a perda da primariedade). Assim, o juiz ou tribunal ao qual couber o julgamento da causa, da reviso criminal ou a execuo penal dever extirpar da condenao a parcela do aumento decorrente da associao eventual. Quanto s duas outras hipteses, no se pode falar na aplicao retroativa dos dispositivos isolados (art. 33, 4, e art. 40, caput), pois isso seria completamente divorciado da conjuntura na qual foram concebidos tais dispositivos. O trco privilegiado somente tem sentido dentro da Lei 11.343/06. Esta lei, ao elevar a pena mnima do trco para 5 anos, criou a necessidade de melhor gradao da pena do tracante eventual, que nunca se envolveu com o crime e no integra organizao criminosa. A pena mnima de 5 anos tornou-se desproporcional, no permitindo a justa repreenso em casos de tracantes menores, os chamados avies ou mulas, surgindo da a necessidade do 4 do art. 33. A Lei 6.368/76, que previa pena mnima signicativamente menor (3 anos), permitia tratar de maneira diferenciada os pequenos tracantes eventuais, em relao aos tracantes prossionais, por meio da xao da pena-base. A inexistncia dessa maleabilidade na nova Lei de Drogas foi o mvel da incluso do 4 no art. 33, cujo transporte para o sistema da Lei 6.368/76 o descontextualiza e desvirtua, acarretando a xao de penas de 1 ano de recluso para tracantes. Aplicar somente a parte boa das duas leis (a pena do art. 12 e a causa de diminuio do art. 33, 4), de maneira indiscriminada e sem observar a razo de ser do dispositivo que se pretende fazer incidir retroativamente, no se coaduna com a melhor hermenutica, congurando uma deturpao do conceito de novatio legis in mellius. Nada impede, porm, como acima mencionado, que se faa incidir o 4 da Lei 11.343/06 aos crimes cometidos antes da sua entrada em vigor, desde que a situao se torne mais favorvel ao agente aps se retirar, da pena prevista no art. 33 da nova lei, a frao entendida aplicvel pelo juiz. Da mesma forma, a diminuio da frao mnima do aumento previsto no art. 40 (correspondente do art. 18 da Lei 6.368/76), de 1/3 para 1/6, s tem sentido em relao aos crimes previstos nos arts. 33 a 37 da Lei 11.343/06, no podendo beneciar os condenados como incursos em crimes da Lei 6.368/76. evidente que houve a atenuao do aumento de pena porque a pena cominada no preceito secundrio das normas penais incriminadoras foi aumentada na nova lei. A opo de um aumento mnimo menor claramente uma decorrncia direta do crescimento da base de clculo, que so as penas. A ttulo de exemplo, a pena do trco internacional, se aplicadas a pena mnima (3 anos) e o aumento mnimo (1/3) da Lei 6.368/76, sofre um acrscimo de 1 ano. Na nova Lei de Txicos, a pena do mesmo crime, se aplicadas a pena mnima (5 anos) e o aumento mnimo (1/6), sofre um acrscimo de 10 meses. A pena
mnima do trco internacional, que antes era de 4 anos, passou para 5 anos e 10 meses (o que evidencia a inteno de agravar a pena), tendo a nova Lei de Drogas estabelecido a frao mnima de 1/6 para dar maior liberdade ao julgador para xar a pena justa, caso a caso, e no o deixar engessado com uma pena mnima de 6 anos e 8 meses (o que teria ocorrido se a frao mnima de aumento tivesse sido mantida em 1/3). Assim, impossvel dissociar a nova gradao do aumento de pena do contexto da Lei 11.343/06, aplicando-se o disposto no seu art. 40, caput, em um sistema normativo que lhe estranho e no qual no tem pertinncia, sob a alegao simplista de que se trata de novatio legis in mellius. No sentido do texto, o Relator da ACR 22.567/SP, julgada pela 2 Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, Desembargador Federal Cotrim Guimares, consignou na ementa do acrdo: VIII - Apesar de no afastar a possibilidade de aplicao retroativa da Lei n 11.343/06, como, por exemplo, nas hipteses que tratem do disposto nos artigos 28 e 33, 3, o presente caso no comporta a concesso de eventual incidncia dos artigos 33, 4 e 40, I, dada a existncia de dependncia entre a pena xada no caput e as causas de aumento e de diminuio tratadas nos pargrafos. (DJ de 15.12.06).
Notas
1 Segundo ensina Damsio E. de Jesus, somente aplicando as normas no caso concreto, e no em tese, que se pode aferir qual a lei mais benca Direito Penal, Vol. 1, 19 ed. Saraiva, p. 80. 2 A oitiva do ru/sentenciado sugerida por Damsio E. de Jesus (op. cit., p. 80). Trata-se, quando duvidosa a identicao da situao mais favorvel, de medida muito til e reveladora de sensibilidade e bom senso, pois permite ao prprio agente indicar a pena mais adequada sua situao. 3 Nova lei de drogas: retroatividade ou irretroatividade?, in Jus Navigandi, Teresina, ano 11, 18.11.06, disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=9170>, acesso em 29.02.07. 4 Op. cit. 5 Em seu art. 40, a Lei 11.343/06, ao determinar as causas de aumento das penas dos crimes previstos nos seus arts. 33 a 37, repete as causas previstas no art. 18 da Lei 6.368/76 (exceto a associao eventual e o escopo de atingir idosos e adultos com menos de 21 anos) e adiciona as seguintes: a) prevalecer-se o agente de qualquer funo pblica (e no apenas funo relacionada com a represso criminalidade) para praticar o crime, ou pratic-lo no desempenho de misso de educao e poder familiar (alm das anteriormente previstas misses de guarda e vigilncia); b) cometer a infrao nas dependncias ou imediaes de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social, de unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos; c) cometer o crime com violncia, grave ameaa, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva; d) nanciar ou custear a prtica do crime. 6 Op. cit. 7 Tratado de Direito Penal Alemo, Tomo I, Russell, 2003, p. 178. 8 Op. cit., p. 82. 9 Jos Frederico Marques, Tratado de Direito Penal, Vol. 1, Bookseller, 1997, pp. 255/256.
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A Nova Lei de Trfico: Uso Indevido de Drogas e Juizados Especiais

lcio Pinheiro de Castro Desembargador Federal do TRF da 4 Regio
Resumo: Cuida-se de algumas reexes sobre as novas regras no que pertine aos usurios de entorpecentes. Questiona-se a constitucionalidade no trnsito da competncia do Juizado Especial para o Juzo Comum em caso de conexo com crime de maior gravidade; as diculdades da transao quando o acusado estiver preso, alm da execuo da pena, no s frente incompatibilidade das restritivas de direitos com a privativa de liberdade mas, tambm, tendo em conta, de um lado, o exguo prazo de prescrio, e de outro, o longo caminho processual a ser percorrido. Frente ao espantoso crescimento de organizaes criminosas, o combate ao trco ilcito de drogas vem merecendo cada vez maior ateno do Estado. Sobre o tema, alm do intenso debate, incontveis so os estudos no meio jurdico e social, no s no mbito domstico como tambm nos demais pases. Nosso objetivo no outro seno o de promover brevssima anlise das recentes modicaes no campo dos Juizados Especiais quanto ao uso de entorpecentes, buscando com isso apontar algumas dvidas, estimular maiores reexes e assim colaborar com os operadores do direito na soluo de cada caso. Em sntese, a nova Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, indica medidas para prevenir a utilizao indevida, cuidados especiais bem como a recuperao social de usurios e dependentes de substncias txicas. Estabelece ainda, normas para reprimir a produo no autorizada e o trco ilcito de alucingenos alm de denir os respectivos crimes. Segundo o comando inscrito no art. 28, quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I advertncia sobre os efeitos das drogas; II prestao de servios comunidade e III comparecimento a programa ou curso educativo. Como se v, no que pertine s reprimendas, trata-se de rol exaustivo, sendo nula a sentena que colocar em prtica qualquer outra sano ao usurio. Diversamente da revogada Lei 6368/76, embora tenha alargado sua rea de atuao, a nova norma no mais comina pena privativa de liberdade aos consumidores e da sua retroatividade por mais benca, devendo alcanar os crimes ocorridos antes de sua publicao, no s por fora do art. 5, inciso XL da Constituio Federal mas tambm pelo disposto no pargrafo nico do art. 2 do Cdigo Penal. Dessa forma, estando o processo na fase de audincia de ins-
truo e julgamento, ao sentenciar, sendo a deciso condenatria, deve o juiz empregar as novas reprimendas. O mesmo dever acontecer no segundo grau de jurisdio (Turma Recursal) ou em sede de recurso extraordinrio. Aps o trnsito em julgado, caber ao juzo da execuo, de ofcio ou a requerimento das partes, o exame da lex mitior, nos termos da Smula 611 do STF. Contudo, resta saber se tais punies devem ou no ser aplicadas em conjunto. Apesar da locuo ser submetido s seguintes penas, podem as referidas sanes ser empregadas de forma autnoma (art. 27 c/c 5 do art. 48) nada impedindo ao julgador, diante de cada caso, reunir duas delas tendo em conta, por exemplo, os antecedentes, ou at impor as trs se socialmente recomendveis frente personalidade, circunstncias, ou a conduta do infrator. A durao das medidas educativas deve observar o prazo mximo de cinco meses. Em caso de nova infrao podem ser estipuladas em at dez meses. Pretendendo alcanar ns pedaggicos, deixou o legislador registrado que seu cumprimento dar-se- em programas comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem ns lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno ao consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas. Em princpio, as tarefas devem ser cumpridas razo de uma hora por dia de condenao (no mximo) xadas de modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho do agente (art. 46, 3 do CP). Entretanto, no tendo a norma estipulado o nmero de horas semanais a serem executadas durante o perodo de prestao de servios comunidade e tratando-se de infraes de menor potencial ofensivo, de se deduzir que sua xao deve ser pautada consoante a sensibilidade do julgador frente ao caso concreto, desde que respeitado o tempo de durao da reprimenda. Importa ressaltar que no satisfeita a obrigao (sem plausvel justicativa) facultado ao magistrado inigir a pena de admoestao verbal e, se ainda assim no surtir efeito, determinar o pagamento de multa que no poder ser inferior a 40 nem superior a 100 dias-multa. O clculo, entre os apontados limites, dever ser realizado com apoio exclusivamente na reprovabilidade da conduta, observando-se o princpio da proporcionalidade a m de assegurar a indispensvel individualizao. Firmado o nmero de unidades, o julgador prescrever o valor de cada dia-multa (entre 1/30 e 3 vezes o maior salrio mnimo) segundo a capacidade econmica do recalcitrante. Tais importncias, aps o recolhimento,
A nova Lei de Trco: uso indevido de drogas e juizados especiais
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sero destinadas ao Fundo Nacional Antidrogas e no mais ao Tesouro Nacional. De outra parte, o agente de qualquer das indigitadas condutas, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 do novo Diploma, ser processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei 9.099/95 que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais ( 1 do art. 48).
Por outras palavras: a competncia para a conciliao, transao, julgamento e execuo das infraes penais em tela permanece atribuda aos juizados especiais, exceto quando houver concurso com um dos referidos crimes, de competncia da justia comum. No obstante, na dico de Jlio Fabbrini Mirabette, por se tratar de competncia ratione materiae fundada na Constituio Alm disso o mencionado pargrafo nico foi lavrado nas Federal, no admissvel que o processo estabelecido para os seguintes letras: Na reunio de processos, perante o juzo coJuizados Especiais Criminais seja objeto de feitos em curso no mum ou o tribunal do jri, decorrentes da aplicao das regras Juzo Comum, estadual ou federal. No de conexo e continncia, observar-se-o possvel invocar os princpios da isonomia, os institutos da transao penal e da com...a competncia para a igualdade e eqidade, como s vezes j se posio dos danos civis. conciliao, transao, tem feito, para permitir a aplicao dessas Pensamos no haver qualquer ofensa normas nos rgos judicirios comuns. a Constituio Federal, isso porque est julgamento e execuo das prpria Constituio Federal que, excluindo escrito no seu art. 98: A Unio, no Distriinfraes penais em tela [de tal possibilidade, reserva aos juizados a to Federal e nos territrios, e os Estados menor potencial ofensivo] competncia para a conciliao, o julgacriaro juizados especiais, providos por mento e a execuo das infraes penais de juzes togados, ou togados e leigos, compermanece atribuda aos menor potencial ofensivo. Nenhum princpetentes para a conciliao, o julgamento juizados especiais, exceto pio genrico pode sobrepor-se s normas e a execuo de causas cveis de menor quando houver concurso expressas na Carta Magna (in Juizados complexidade e infraes penais de menor Especiais, 4 ed. Editora Atlas, pg. 39). potencial ofensivo, mediante os procedicom um dos referidos crimes, Nessa linha, segundo Ada Pellegrini mentos oral e sumarssimo, permitidos, de competncia da justia Grinover, havendo conexo ou continncia nas hipteses previstas em lei, a transao comum. deve ocorrer a separao dos processos para e o julgamento de recursos por turmas de julgamento da infrao de competncia dos juzes de primeiro grau. Juizados e da infrao de outra natureza. No prevalece a regra Concludentemente, para que uma causa possa ser atribuda do art. 79, caput, que determina a unidade de processo e julga- ao Juizado, primeiro preciso dizer que no se cuida de questo mento de infraes conexas, porque, no caso, a competncia dos complexa (quando a discusso no cvel) ou que se trata de inJuizados Especiais xada na Constituio Federal, no podendo frao de menor potencial ofensivo (quando criminal). Diante da ser alterada por lei ordinria (in Juizados Especiais Criminais. indenio do constituinte, essa incumbncia, sem dvida restou Comentrios Lei 9.099/95, 4 ed. Editora Revista dos Tribunais, delegada ao legislador ordinrio. Portanto ele quem dir se depg. 67). terminado feito, por sua complexidade ou por sua gravidade, deve A propsito, j decidiu o Superior Tribunal de Justia: ou no ser examinado pelo juzo comum. Em suma, a Constituio Sendo inquestionvel a prevalncia de norma constitucional da Repblica autorizou to-s a criao dos Juizados, sem xar sobre qualquer legislao infraconstitucional, no pode o Cdigo qualquer regra de competncia. de Processo Penal, na parte que regula as hipteses de unicao Atendendo ao referido preceito constitucional, veio ao mundo de processos pela conexo ou continncia, sobrepor-se s regras jurdico a Lei 9.099/95 e posteriormente a Lei 10.259/01 regulando constitucionais de competncia. Havendo previso na Constituio as hipteses de transao e julgamento de tais crimes. Saliente-se Federal, da competncia dos Juizados Especiais Criminais, na que a prpria Lei 9.099/95 coloca ao largo de seu alcance alguhiptese de conexo ou continncia entre delito de competncia mas situaes. A propsito, veja-se, aquela que em razo de sua destes e outro de procedimento ordinrio, cada qual dever ser complexidade no permite formulao imediata da denncia (art. processado e julgado pelo respectivo juzo, no sendo possvel a 77, 2). Outra, assegurando que no sendo encontrado o acusado unicao (Recurso Especial n 611.718-RS, Relator Ministro para ser citado, o juiz deve encaminhar as peas existentes ao Gilson Dipp, publicado em 03/11/2004). No mesmo sentido juzo comum para a adoo do procedimento previsto em Lei (art. veja-se o HC 40.040 tendo como Relatora a Ministra Laurita Vaz, 66, pargrafo nico) e agora, tambm de forma expressa, quando publicado no DJU de 23/05/2005 alm do HC 41.172, Relator houver conexo ou continncia com crime de maior gravidade
Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, publicado em 16/05/2005. Como se depreende, a questo polmica. Ainda se discute sobre a possibilidade ou no de julgamento conjunto das pequenas infraes conexas com os crimes da competncia do juzo comum, e da o debate que poder se instaurar quanto legitimidade do apontado dispositivo legal. certo que, recentemente, objetivando solucionar a controvrsia, a Lei 11.313/06 ao dar nova redao ao art. 60 da Lei 9.099/95 bem como nele incluir um pargrafo, assim deixou averbado: O Juizado Especial Criminal, provido por juzes togados ou togados e leigos, tem competncia para a conciliao, o julgamento e a execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexo e continncia.
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(art. 60, pargrafo nico). dos Crimes Hediondos) as infraes previstas nos arts. 33, caput Portanto, a partir dessa nova regra, todas as infraes afetas ao e 1, e 34 a 37 so inaanveis e insuscetveis de sursis, graa, Juizado Especial, quando ligadas (de qualquer modo) a crimes dele indulto, anistia e liberdade provisria. excludos, devero ser encaminhadas ao Juzo Comum competente Assim, se o acusado estiver em liberdade, resta viabilizada para o julgamento do ilcito mais grave, aplicando-se o disposto a transao que dever ser apresentada segundo o disposto no no art. 78, II, do Cdigo de Processo Penal. 5 do art. 48 da nova lei, ou seja, o Ministrio Pblico poder evidente que por fora do concurso, o crime de uso no propor a aplicao imediata de pena prevista no art. 28, a ser mais ser objeto de Termo Circunstanciado mas sim de inqurito especicada na proposta e no mais com apoio no comando policial, instrumento adequado para o levantamento de todas as inscrito no caput do art. 76 da Lei 9.099/95. infraes penais cometidas. Porm, estando preso (como normalmente acontece nos Superada tal questo e no sendo possvel a separao dos crimes de trco) em princpio estar obstruda a possibilidade processos, resta indagar qual o procedimento a ser adotado pelo da outorga do benefcio de prestao de servios comunidade julgador ou pelo Ministrio Pblico, nos casos de conexo ou ou comparecimento a curso educativo, por serem tais sanes continncia entre crime comum e infrao penal de menor po- incompatveis com o encarceramento salvo, claro, se a proposta tencial ofensivo, porquanto, como j visto, restou consignado na do Ministrio Pblico consistir exclusivamente no pagamento de parte nal do pargrafo nico do referido art. 60 que devero ser multa que poder ser reduzida at a metade conforme estabelece observados os institutos da transao penal e da composio o 1 do referido art. 76 da Lei dos Juizados, objetivando com dos danos civis. isso, estimular a aceitao do acordo pelo infrator. Tendo em conta o novo texto legal e No bastasse, consoante a melhor doupreenchidos os requisitos exigveis, com trina, os crimes conexos, embora estejam Entendemos [na hiptese certeza no pode a infrao de maior graabrangidos por um s processo, mantm do art. 60, pargrafo nico, vidade obstar a possibilidade de transao sua autonomia e prescrevem separadamente da Lei 9.099/95] que no penal e, conseqentemente, a composio (Art. 119 do CP). dos danos causados. Poder-se-ia cogitar da regra de que as tendo o agente direito Acontece que o ressarcimento dos prejupenas mais leves prescrevem com as mais transao, deve a pea zos somente se d entre o autor do fato e a graves (art. 118 do CP). Nada obstante, acusatria ser oferecida, vtima. Na hiptese em estudo, cuidando-se tal entendimento no se ajusta ao caso de de crimes fundados na aquisio, guarda ou concurso de crimes, como na hiptese, mas de imediato, abordando os transporte de entorpecente para consumo sim to-s s penas a serem aplicadas pelo dois crimes. Caso contrrio, prprio, s.m.j. no h como se promover tal mesmo delito. cuidar a mesma to-s da acordo j que o sujeito passivo do ilcito Diante dessa perspectiva, frustrada a exclusivamente o Estado. transao, com quatro instncias a serem infrao de maior gravidade Anal, deve ser oferecida pea acusapercorridas e no havendo marco interrupe, paralelamente (nos tria nica no juzo comum ou facultado tivo no segundo grau em caso de sentena mesmos autos) da proposta ao Ministrio Pblico apresentar denncia condenatria, como impedir a ocorrncia pelo fato mais grave e proposta de transao da prescrio no que tange s infraes de de transao que, por em apartado ? menor potencial ofensivo em tela ? E se no economia processual, poder Entendemos que no tendo o agente prescritas em razo da celeridade processer efetivada por ocasio do direito transao, deve a pea acusatria sual tendo em conta o disposto no inciso ser oferecida, de imediato, abordando os LXXVIII do artigo 5 da Constituio Feinterrogatrio. dois crimes. Caso contrrio, cuidar a mesderal, como execut-las se incompatveis ma to-s da infrao de maior gravidade e, paralelamente (nos com o regime fechado, mantido pela nova lei, ou inicialmente mesmos autos) da proposta de transao que, por economia pro- fechado, por fora da jurisprudncia ? cessual, poder ser efetivada por ocasio do interrogatrio. Aceita Como j salientado, a no ser que sejam criados cursos educaa proposta, seguir o processo exclusivamente quanto ao delito tivos e implantada prestao de servios comunidade dentro dos mais grave. Frustrada a transao por qualquer motivo, caber prprios presdios, no vemos como harmonizar o cumprimento ao Ministrio Pblico formular aditamento apontando tambm a das referidas penas com as privativas de liberdade. violao da lei penal de menor potencial ofensivo. Por m, reveladas as observaes que nos animaram a proTodavia, cumpre lembrar que as medidas educativas apresen- mover o presente estudo, do exame das demais regras do novel tadas pela nova lei, prescrevem em dois anos (art. 30) devendo Diploma Legal, ainda que de forma concisa, podemos concluir: ser observado, no tocante interrupo do prazo, o disposto nos a) No trco ilcito de drogas a pena mnima foi majorada arts. 107 e seguintes do CP. Sendo o infrator menor de 21 anos de 3 para 5 anos. A manuteno da mxima em 15 anos acabou poca do crime, esse espao de tempo ser reduzido metade por reduzir o clculo do tempo mdio de cada vetorial negativa. (art. 115 do CP). Entretanto, deve o juiz, na sua xao considerar, com preponE mais, luz do art. 44 (reprisando regra contida no diploma derncia, a natureza e a quantidade da substncia txica alm da
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personalidade e a conduta do agente. b) A pena de multa (exacerbada pelo legislador) restou cominada em abstrato, entre 500 e 1.500 dias-multa. O valor de cada unidade no pode ser inferior a 1/30 nem superior a 5 vezes o maior salrio mnimo. Havendo concurso, devem ser cumuladas, facultado seu aumento at o dcuplo se a situao econmica do ru permitir e quando as circunstncias indicarem sua necessidade. c) Nas mesmas penalidades incorrer quem de qualquer modo fornecer matria prima; cultivar plantas destinadas preparao de drogas ou ainda aquele que consentir que imvel sob sua administrao seja utilizado para a guarda de entorpecente. d) Cuidando-se de agente primrio, com bons antecedentes e no integrando organizao criminosa, tais sanes podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada sua converso em restritivas de direitos. e) O oferecimento, a qualquer ttulo, de mquinas destinadas produo ilegal de entorpecentes constitui crime, punido com recluso de 3 a 10 anos. f) Frente gravidade, o nanciamento ou custeio de tais crimes recebeu a maior pena xada na nova lei, ou seja, de 8 a 20 anos. g) Havendo associao de duas ou mais pessoas para a prtica, reiterada ou no, dessas infraes penais a recluso ser de 3 a 10 anos em concurso material. h) Qualquer auxlio a grupo ou organizao criminosa ser punido com recluso de 2 a 6 anos. Em contrapartida, o indiciado ou acusado que colaborar na fase policial ou em juzo na identicao dos demais co-autores e na recuperao do produto do crime, ter a pena reduzida de um a dois teros. i) Para o induzimento ou instigao ao uso indevido de droga a sano restou estabelecida entre 1 e 3 anos. j) A pena mnima do singelo oferecimento de substncia txica, ainda que gratuito, para consumo em conjunto, foi assentada em 6 meses e a mxima em 1 ano de deteno, sem prejuzo das medidas educativas de que trata o art. 28. k) As penas sero aumentadas de um sexto a dois teros nos seguintes casos: 1) se a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito o que, por certo, vai auxiliar a xao da competncia quanto aos fatos ocorridos nos municpios limtrofes com o exterior; 2) quando o agente realizar o crime prevalecendo-se de funo pblica ou no desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda ou vigilncia; 3) o cometimento da infrao ocorrer nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, recreativas, inclusive em transportes
pblicos; 4) se o crime tiver sido efetivado com violncia, grave ameaa, emprego de arma de fogo ou qualquer outro processo de intimidao; 5) quando caracterizado o trco entre Estados da Federao; 6) na hiptese de sua prtica envolver ou visar atingir criana ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, reduzida ou suprimida a capacidade de entendimento e determinao; 7) quando o agente nanciar ou custear a execuo do crime exceto, evidncia, no que pertine s infraes previstas nos arts. 33, caput e 1 e 34, por j contar com tipicao autnoma no art. 36, sob pena de bis in idem. l) A nova Lei Antitxicos omissa quanto ao regime prisional. Revogou to-s as Leis 6.368/76 e 10.409/02. Nesse contexto, entendemos que permanecem as regras dos crimes hediondos (Lei 8.072/90) e da o cumprimento da pena no regime integralmente fechado. Entretanto, a guerreada quaestio j nasceu vencida pela jurisprudncia do Supremo. Satisfeitos dois teros da sano, a norma autoriza a outorga do livramento condicional, vedada sua concesso ao reincidente especco. m) Diversamente da legislao anterior, estando o indiciado preso, o inqurito policial dever encerrar-se em 30 dias ou em 90 quando solto. Havendo necessidade, devidamente justicada, tais prazos podem ser duplicados pelo juiz. n) Ofertada a denncia, o acusado ser noticado para apresentar defesa preliminar em 10 dias, por escrito, nela expondo as razes que entender de direito, facultada a juntada de documentos. Poder ainda especicar provas e arrolar at cinco testemunhas. No manifestada tal resposta, o julgador nomear defensor para tanto. Sendo imprescindvel, determinar o comparecimento do preso bem como a realizao de diligncias, exames e percias. o) Recebida a pea acusatria, o juiz designar dia e hora para audincia de instruo e julgamento. Na data aprazada, aps o interrogatrio do acusado e da inquirio das testemunhas, ser dada a palavra, primeiro ao Ministrio Pblico, depois defesa. Encerrados os debates, a sentena poder ser prolatada de plano ou no prazo de 10 dias. p) Salvo se primrio e de bons antecedentes, em caso de condenao, defeso ao ru apelar sem recolher-se ao crcere o que, certamente, vai gerar muita discusso. q) Cuidando-se de trco transnacional, a competncia ser sempre da Justia Federal, ainda que praticado em Municpio que no seja sede de vara da Justia Federal. A competncia residual, antes delegada Justia Comum do Estado, com recurso ao respectivo TRF, restou expressamente afastada em decorrncia da expanso da Justia Federal.
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com espaos, contando com eventuais notas de fim de texto e referncias bibliogrficas
2 ausncia de contedo ofensivo, sobretudo a membros

do Ministrio Pblico.
Artigos tero preferncia sobre peas processuais
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O Crime de Associao ao Trfico e as Modificaes Introduzidas pela Lei n 11.343/06

Leonardo Luiz de Figueiredo Costa Procurador da Repblica em Niteri-RJ / Mestre em Direito Pblico pela UERJ / Professor de Direito Penal
Em vigor desde 08 de outubro de 2006, aps vacatio legis de 45 dias, a Lei n 11.343/06 produziu modicaes importantes quanto ao delito de associao ao trco, atualmente previsto no seu art. 35. O art. 35, caput, tipica a associao ao trco nos mesmo moldes do tipo anterior, previsto no revogado art. 14, da Lei n 6.368/76. Assim, forma-se a tipicidade para o tipo atravs do vnculo estvel entre pelo menos dois agentes para a prtica dos crimes previstos no art. 33, caput e 1 e art. 34, da Lei Antidrogas. Note-se que a nova lei distingue o tratamento fornecido quele que instiga, induz ou auxilia ao consumo de entorpecente (art. 33, 3) e quele que fornece gratuitamente entorpecente, para uso compartilhado (art. 33, 4), condutas estas que anteriormente se subsumiam ao art. 12, 2, II e art. 12, caput, da Lei n 6.368/76 e que atualmente so sancionadas mais brandamente. Por falta de previso legal, eventual associao estvel nestes delitos no congura o crime do art. 35, da Lei Antidrogas. Em seu pargrafo nico, o art. 35 cria uma nova forma de associao estvel, quando pertinente ao exerccio do nanciamento ou custeio da atividade de trco (art. 36, da Lei n 11.343/06), xando a mesma pena do caput. Este gura delituosa nova em nosso ordenamento jurdico, assim como a incriminao autnoma do nanciador do trco, sujeitando-se ao rigor da irretroatividade, conforme o art. 5, XL, da CF, por se tratar de novatio legis incriminadora. A nosso ver a remisso em separado (entre o caput e o 1, do art.35) no favorece a compreenso do tipo. Anal, faz parecer que a associao deve ser feita pelos agentes com a nalidade de que ambos desejam praticar uma srie de infraes idnticas. Assim, porm no o . A associao entre os agentes pode ser feita de forma heterogna, envolvendo aquele que car incumbido de realizar condutas que sero tpicas do art. 33, caput ou do 1, do art. 34, bem como o seu nanciador estavelmente associado, na forma do art. 36. Por exemplo, haver a prtica do delito entre a associao entre um importador de entorpecente e um agente nanciador que lhe fornece (ou fornecer) recursos para a aquisio do entorpecente no exterior, desde que o vnculo entre eles seja estvel. No tocante ao preceito secundrio, o novo tipo penal restabelece o patamar do antigo art. 14, da Lei n 6.368/76 no tocante a pena privativa de liberdade cominada e tambm estabelece
sanes pecunirias mais elevadas. Trata-se de novatio legis in pejus, sujeita vedao da retroatividade, nos termos do art. 5, XL, da CF, visto que a pena privativa de liberdade anteriormente prevista era regulada pelo art. 8, da Lei n 8.072/90. Supera-se, assim, a estrutura punitiva anteior, em que a descrio tpica era fornecida pelo art. 14, da Lei n 6.368/76, porm com as sanes do art. 8, da Lei n 8.072/90. Prevista na nova lei sanes especcas para a associao ao trco, ca derrogado o dispostivo da lei de crimes hediondos quanto a este delito, permanecendo, porm, vigente quanto quadrilha formada para a prtica dos demais crimes hediondos. Seguindo-se o mesmo raciocnio da smula 698, do STF, a modicao das penas da associao ao trco no interfere nas penas do crime de quadrilha voltada prtica dos demais crimes hediondos. Na forma da previso constitucional, o delito de associao ao trco no pode ser caracterizado como crime hediondo, pois em si no representa trco de entorpecente, mas apenas a nalidade de realiz-lo. O vnculo estvel entre agentes com a nalidade da prtica de uma srie indeterminada de crimes consuma o delito independentemente da prtica de qualquer realizao concreta de trco ou nanciamento ao trco de entorpecente, evidenciando o carter autnomo e formal do delito associativo. Neste sentido, deve ser mantido o entendimento jurisprudencial j consolidado no STJ e no STF. Porm, a despeito da evidncia de distino entre a reprovabilidade do trco de entorpecente (que recebe tratamento de crime hediondo) e a mera associao, o art. 44, da Lei n 11.343/06 xou uma srie de restries ao delito de associao ao trco no mesmo paramar conferido aos delitos mais gravosos. A saber: 1. Vedao de ana, sursis, graa, anistia, indulto, liberdade provisria e de concesso de pena restritiva de direitos, bem como estabeleceu a concesso do livramento condicional aps o cumprimento de 2/3 da pena. Ora, por um basilar exame do princpio da proporcionalidade salta aos olhos a inconstitucionalidade de aplicar-se as vedaes tpicas do crime hediondo a um outro crime que assim no considerado. A admisso de tal conseqncia reduziria a clausula do art. 5, XLIII, da CF, a um mero juzo formal de inteno, que poderia ser burlado ao bel prazer do legislador ordinrio. Ademais, se a Constituio trata como hediondo o delito de trco de entorpecente e drogas ans, mas no menciona neste
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dispositivo a associao ao trco, que dele se distingue formal ao trco que compatvel at com a classe mais grave de delitos e materialmente, no podemos compreender este delito como do nosso ordenamento. inconcebvel aplicar-se uma vedao a equiparado a hediondo. um delito comum, que sequer existe para um crime hediondo. E como vemos, em nenhum momento o delito de associao ao 3. Vedao de anistia, graa ou indulto a nosso ver a mais trco passou a ser previsto como hediondo, restando inalterado evidente violao constitucional da nova lei. A concesso de aniso art. 1, da Lei n 8.072/90. tia, graa ou indulto decorrem de poderes constitucionais atribuAnalisemos em espcie as vedaes xadas. dos ao Congresso Nacional (anistia) e ao Presidente da Repblica 1. Vedao de ana e liberdade provisria o dispositivo (graa e indulto) e evidentemente somente podem ser limitados contraria frontalmente o art. 5, XLVI, da CF, que estabelece como por norma constitucional. E a Constituio somente estabelece garantia fundamental a possibilidade de liberdade provisria como esta vedao aos crimes hediondos (art. 5, XLIII, CF). regra geral no sistema processual brasileiro. Note-se que mesmo Apesar da Constituio no deitar expressamente a vedao ao quando se trata de crime hediondo o STF rgido ao exigir a devida indulto aos crimes hediondos (somente a Lei n 8.072/90 tem o disfundamentao da negativa de concesso de liberdade provisria, positivo explcito), esta vedao decorre da ordem constitucional a partir da existncia de elementos que indiquem a necessidade como uma conseqncia lgica da vedao da graa, anal se um da priso preventiva. Embora seja constitucional limitar-se a delito no admite o perdo estatal para um indivduo, no poderia concesso de ana, a vedao absoluta de liberdade provisria o admitir para centena ou milhares destes conjuntamente. no admitida em nosso regime constitucional. Como o crime de associao ao trco no crime hediondo, 2. Vedao de sursis a suspenso conno pode o legislador ordinrio restringir dicional da pena, prevista no art. 77 a 82, o poder fixado em sede constitucional Ora, por um basilar do Cdigo Penal, tem aplicao controversa referente a concesso do indulto, da graa exame do princpio da aos crimes hediondos. Embora a nosso ver ou da anistia. proporcionalidade salta aos no haja impedimento entre o instituto e a 4. A vedao de concesso de pena Lei n 8.072/902, a jurisprudncia majoritrestritiva de direitos desacompanhada de olhos a inconstitucionalidade ria xou-se em sentido diverso, apontando a qualquer elemento razovel que justique de aplicar-se as vedaes incompatibilidade do instituto com o rigor a restrio, por ser medida excepcional. tpicas do crime hediondo a um punitivo da pena em regime integralmente Embora reconheamos que ao legislador fechado. A ns parece que a justicativa atribudo poderes para xar restrio a outro crime que assim no perde razo de ser a partir do entendimeneste benefcio, tal deve ser feito em obeconsiderado. to xado pelo STF no julgamento do HC dincia ao princpio da razoabilidade e da A admisso de tal 82.969, com a declarao incidental de isonomia. inconstitucionalidade do regime integralA restrio de concesso de pena restriconseqncia reduziria a mente fechado. Assim sendo, os crimes tiva de direitos no automtica e somente clausula do art. 5, XLIII, da hediondos, em tese, admitem o benefcio, se aplica aos casos expressos na lei. Estes CF, a um mero juzo formal desde que presentes os requisitos legais. so os casos dos crimes dolosos com pena Pode a lei xar restries concesso aplicada em patamar superior a 04 anos ou de inteno, que poderia ser do sursis, posto que os parmetros de sua quando praticados com violncia ou grave burlado ao bel prazer do concesso tambm assim so determinados. ameaa pessoa. Por isso sempre sustenlegislador ordinrio. Assim, a vedao de sursis a uma classe de tamos que crimes hediondos poderiam, em crime hediondo no se torna inconstituciotese, admitir a substituio, caso presentes nal apenas porque outra parcela de crimes hediondos o admite. os requisitos (neste sentido, STF, HC 84.928, rel. Min. Cezar Porm, a despeito de concluirmos pela constitucionalidade da Peluso, DJU de 11.11.05, p. 293). vedao de concesso de sursis ao trco de entorpecente e/ou Assim, se nem aos crimes hediondos vedada a substituio, independentemente da concluso acerca da vedao ou no do somente com a previso expressa da lei ser possvel limitar-se benefcio aos demais crimes hediondos, nos parece ser inconsti- tal aplicao. tucional a vedao do sursis ao crime de associao ao trco. E assim o fez a Lei n 11.343/06. Porm, no o fez de maneira Ora, se concluirmos que todos os crimes hediondo so incom- vlida. patveis com o sursis a despeito de haver ou no expressa previso Primeiro porque elencou a restrio junto com demais delitos legal, concluiremos que tal vedao inerente aos crimes desta que devem ser considerados hediondos, mostrando um grau de natureza e que portanto no podem ser estendidas aos demais restrio ao direito de liberdade do agente praticante do delito crimes, por fora da necessidade de preservao material do art. de associao ao trco desproporcional gravidade do delito 5, XLIII, da CF. praticado. Se por outro lado, considerarmos que somente o crime de trEm segundo lugar porque estabeleceu uma distino inco de entorpecente possui tal vedao, que no se aplica sequer concebvel da associao ao trco com as demais associaes aos demais crimes hediondos, haveria uma evidente leso da pro- criminosas, ou seja, com o delito de quadrilha com nalidade de porcionalidade ao vedar-se um benefcio ao crime de associao praticar crime hediondo.
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Esta distino de tratamento fere o princpio da isonomia e da proporcionalidade, pois estabelece uma distino de tratamento entre delitos similares, sem um fundamento razovel, de ordem material que indique a maior reprovabilidade deste comportamento. Ora, se o desvalor da conduta ou do resultado no se apresenta superior, no h porque um delito receber sano superior ao outro que lhe equivalente, mormente quando os delitos so estruturalmente idnticos. Falta o seu fundamento de potencial lesivo que suporta a legitimidade da sano. 5. Restrio de concesso de livramento condicional, com obteno com apenas 2/3 da pena, salvo se reincidente especco, quando ocorre a vedao total sob os mesmos fundamentos exposto no item anterior, tal disposio no tem o condo de ser aplicada ao crime de associao ao trco. Trata-se de restrio tpica de crime hediondo, ao qual este crime no pode ser equiparado e de restrio inexistente ao delito de quadrilha para a
prtica de crime hediondo, que possuem o mesmo desvalor de conduta e resultado, criando-se uma restrio de fundamentao inexistente. Ou seja, a equiparao de tratamento da associao ao trco ao crime de trco de entorpecente inconstitucional, exigindo o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 44, da Lei n 11.343/06, neste particular. Outra conseqncia da nova lei, foi a ausncia de previso da associao eventual como causa de aumento de pena do crime de trco, que anteriormente era extrado pela jurisprudncia da redao do antigo art. 18, III, da Lei n 6.368/76. Assim, foroso reconhecer que neste ponto a nova lei mais benca, devendo retroagir inclusive sobre os processos j julgados, excluindo-se dos processos e da eventual condenao a majorao imposta por este fundamento. Neste sentido, alis, j decidiu o STJ, no HC 65.402, rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 18.12.06, p. 451.
O Uso Indevido do Princpio da Insignificncia

Pierre Souto Maior Coutinho de Amorim Juiz de Direito em Pernambuco / Ex-Procurador Federal / Professor de Direito Processual Penal na FADICA-ASCES / Integrante do movimento Luta Pela Justia (www.luta.pelajustica.nom.br)
O conceito mais atual do seja crime alberga os tradicionais elementos da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Todavia, acresce-se nvel ou subconceito na tipicidade penal de maneira que se d ensanchas ao posicionamento do princpio da insignicncia, conformando-se a chamada tipicidade conglobante. Cludio Brando arma: O mtodo de anlise do tipo penal envolve trs planos: o plano valorativo, o plano da linguagem e o plano da realidade. No plano valorativo estuda-se o tipo com referncia ao bem jurdico; este plano tem bastante relevncia porque, se a conduta, primeira vista tpica, no violar o bem jurdico, tem sua tipicidade excluda pelo princpio da insignicncia1 J Rogrio Greco expe: Embora tenha feito a seleo dos bens que, por meio de um critrio poltico, reputou como os de maior importncia, no podia o legislador, quando da elaborao dos tipos penais incriminadores, descer a detalhes, cabendo ao intrprete
delimitar o mbito de sua abrangncia. Imaginemos o seguinte: algum, de forma extremamente imprudente, ao fazer uma manobra em seu automvel, acaba por encost-lo na perna de um pedestre que por ali passava, causando-lhe um arranho de meio centmetro. Se analisarmos o fato, chegaremos seguinte concluso: a conduta foi culposa; houve um resultado; existe um nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; h tipicidade formal, pois existe um tipo penal prevendo esse modelo abstrato de conduta. Ingressando no estudo da tipicidade conglobante, concluiremos, primeiramente, que a conduta praticada antinormativa, visto no ser ela imposta ou fomentada pelo Estado. Contudo, quando iniciarmos o estudo da tipicidade material, vericaremos que, embora a nossa integridade fsica seja importante a ponto de ser protegida pelo Direito Penal, nem toda e qualquer leso estar abrangida pelo tipo penal. Somente as leses corporais que tenham algum signicado, isto , que gozem de certa
O uso indevido do princpio da insignicncia
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01.04.2004, do Ministro da Fazenda, que autoriza: a) a no importncia, que nele estaro previstas. Em virtude do inscrio como dvida ativa da Unio de dbitos com a Fazenda conceito de tipicidade material, excluem-se dos tipos penais nacional de valor at R$ 1.000,00 e b) o no ajuizamento aqueles fatos reconhecidos como de bagatela, nos quais tm das execues scais de dbitos at R$ 10.000,00. Ora, se aplicao o princpio da insignicncia.2 esse ltimo valor no relevante para ns scais, com muito Jos Flvio Braga Nascimento aponta: maior razo no o ser para ns penais. Dbitos scais com ...determinados delitos devem ser retirados dos cdigos, a Fazenda Pblica da Unio at R$ 10.000,00, em suma, colocando-se algumas formas de furto que devero devem ser considerados penalmente irrelevantes. Se sequer ser descriminalizadas como o famlico, praticado por o caso de execuo, com maior razo no deve ter incidncia ascendente e descendente, alm de furtos de artigos expostos o direito penal.5 em supermercados e furtos de trabalhadores de fbricas3 Se verdade que algumas das condutas narradas pelo autor A m de expor mais claramente nossa dissenso em relao citado j no podem ser consideradas criminosas, desde ngulo a tal posicionamento, faz-se necessrio lembrar que os delitos de de vista meramente literal da lei, certo, ainda, que algumas descaminho, contrabando e o de apropriao indbita previdencondutas, como a de furto de mercadoria de pouco valor exposta ciria ferem diretamente o patrimnio pblico, na medida em que em supermercado, so consideradas criminosas de forma majo- se no recolhem tributos essenciais s atividades estatais. ritria, mesmo que no tragam ofensividade de grande monta Ora, para ns clara a enorme ofensividade de um delito de sociedade ou vtima. descaminho, contrabando ou de apropriao indbita previdenNeste ltimo caso, vericou-se uma ciria que atinge os cofres pblicos em at reao doutrinria e jurisprudencial que R$ 10.000,00 (dez mil reais), ou mesmo R$ Como enxergar desaguou em nova denio do conceito de 1.000,00 (mil reais). Esses valores deveriam insignicncia no desfalque crime com o ntido propsito de descrimiser aplicados na sade, educao e segude numerrio pblico, quando nalizao de algumas condutas de mnima ranas pblicas, dentre outras nalidades ofensividade. Nessa quadra que surgiu o obrigatrias do Estado brasileiro, expostas o quadro que se apresenta no princpio da insignicncia. no art. 3 da Constituio da Repblica, pas de falta de aulas nas Nota-se, pois, que o resultado da quando no for o caso de destinao esescolas pblicas, epidemias conduta delituosa h de ter relevncia de pecca. certa monta, isso como pressuposto para a Com a devida vnia, como se pode medievais atingindo a caracterizao da violao ao bem jurdico armar que no tem relevncia o resultado populao sem saneamento protegido pela norma. de um crime que diminui a capacidade do pblico, mortes em las de O maior campo de aplicao do princEstado em fornecer um mnimo de quapio da insignicncia o dos delitos contra lidade nos servios pblicos que presta, hospitais pblicos por falta de o patrimnio, isso porque a mensurao causando a morte de milhares de pessoas atendimento? do grau da ofensa praticada de mais fcil anualmente? percepo. Como enxergar insignicncia no desCaso exemplar, e j comum nos juzos nacionais, a considera- falque de numerrio pblico, quando o quadro que se apresenta no o de bagatela quando h furto de objeto cujo valor irrisrio. At pas de falta de aulas nas escolas pblicas, epidemias medievais mesmo o Supremo Tribunal Federal j decidiu nesse sentido. No atingindo a populao sem saneamento pblico, mortes em las exerccio de nossa prosso, tivemos a oportunidade de absolver de hospitais pblicos por falta de atendimento? ru acusado de furtar da prateleira de um supermercado uma lata Acima foi visto que no plano valorativo, axiolgico, que o de aguardente, da marca Pit, que alcanava, poca, o valor de resultado da conduta h de ser considerado como relevante ou no. R$ 1,50, em que pese o parecer do Ministrio Pblico opinando Pois bem, enxergamos como impossvel a aplicao do princpio pela condenao do acusado4. da insignicncia, que exige resultado jurdico relevante, em No entanto, no apenas nesse mbito, delitos contra o patri- delitos que produzem, no apenas uma, mas milhares de mortes mnio privado, que o princpio da bagatela vem sendo aplicado. por fome, doenas e falta de um abrigo qualquer, todos ao anos, Tambm em delitos que atingem o patrimnio pblico a doutrina e meses e dias nessa Repblica. a jurisprudncia vm admitindo a incidncia do referido princpio, O argumento bsico, para no dizer o nico, para aplicao do sem parmetros razoveis. Aqui o ponto em que divergimos princpio da insignicncia aos crimes citados se xa na autorizacom veemncia, pois no admitimos a considerao de que seja o que o Estado d aos seus agentes pblicos para no executarem delito de bagatela aquele que atinge o patrimnio pblico de forma judicialmente dvidas que sejam inferiores a determinado valor grave, este composto de valores administrados pelo Estado, mas estipulado legalmente. O raciocnio parte da considerao de que pertencentes ao povo. o Direito Penal somente deve ser utilizado em ltima instncia. Dentre os vrios doutrinadores que admitem a insignicncia Como o Estado perdoa ou no tem interesse na cobrana desses penal em delitos que atingem o patrimnio pblico de forma grave, valores, ento seria injusticvel a utilizao do Direito Penal, cito Luiz Flvio Gomes, que assevera: pois o perdo ou desinteresse estatal demonstra cabalmente a A novidade na matria, agora, reside na Portaria n. 49, de insignicncia do resultado da conduta.
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pblicos ou adquirir material de trabalho. Renovada vnia, nada poderia soar mais falso. Pode-se armar com segurana que a denio se a conduta O Estado, na verdade, no perdoa dvida alguma quando vai ter resultado penalmente relevante, o no autoriza a inscrio de algum valor que praticamente equivale a dizer resultado em dvida ativa, tampouco quando no Pode-se armar com socialmente relevante, no pode car ao demonstra interesse em cobrar judicialsegurana que a denio se arbtrio da Administrao Pblica, em inmente uma dvida j inscrita. Ainda que o a conduta vai ter resultado teresse pblico secundrio nitidamente desresultado de no cobrar seja parecido com vinculado do interesse pblico primrio. um verdadeiro perdo da dvida, ou falta penalmente relevante, o que Atendendo, apenas, a relaes de custo de interesse, a aparncia aqui engana desapraticamente equivale a benefcio estritamente vinculadas falta fortunadamente os que apenas a enxergam dizer resultado socialmente de estrutura administrativa e desvinculadas sem perscrut-la. do interesse pblico primrio, indisponvel O interesse que move o Estado na adrelevante, no pode car ao para o Estado, como, por exemplo, atenministrao de bens e valores o ditado arbtrio da Administrao der os objetivos republicanos expostos pela forma de governo adotada na C. R. de Pblica, em interesse pblico na Constituio da Repblica de 1988, a 1988, qual seja, a Repblica. Num governo Administrao Pblica pode no cobrar republicano, o interesse subjacente a todos secundrio nitidamente hoje uma dvida de R$ 10.000,00 (dez mil os atos o interesse pblico primrio (da desvinculado do interesse reais) e, amanh, no cobrar apenas o que coletividade), ao qual est sempre vinculado pblico primrio. no exceda a R$ 10,00 (dez reais), melhoo interesse pblico secundrio (da Adminisrando sua estrutura, ou o que no exceda a trao Pblica). Conforme nos lembra Danielle Souza de Andrade e Silva6, R$ 100.000,00 (cem mil reais), piorando sua estrutura. o interesse pblico no pode ser entendido sem se ter em consiNesse ltimo exemplo, ca bem ntida a falta de razoabilidade derao a indisponibilidade que tangencia sempre a atividade da do uso do princpio da insignicncia atrelado diretamente falta Administrao Pblica. de cobrana (administrativa ou judicial) de dbitos com a fazenda Decorre desses postulados bsicos que o Estado, na adminis- pblica, sem quaisquer outros parmetros. Entendemos possvel o trao da coisa pblica, tem sua atuao vinculada ao interesse uso do princpio da bagatela em crimes que atingem o patrimnio pblico e no pode, verdadeiramente, perdoar ou se desinteressar pblico, desde que utilizados os mesmos parmetros de razoabilide arrecadar valores extremamente necessrios consecuo dos dade que so usados em crimes que atingem o patrimnio privado, objetivos postos na C.R. de 1998, postos tambm de maneira como o valor do salrio mnimo em vigor, por exemplo. cogente, quais sejam, construir uma sociedade livre, justa e soliO patrimnio pblico no merece proteo menor que o patridria, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e mnio privado. Se no lhe dada melhor proteo, pelo menos de a marginalizao, reduzir as desigualdades sociais e regionais e mesmo nvel, quando se tem em mente o patrimnio privado, deve promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, ser a preocupao de todos os poderes da Repblica no cuidado cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. com o errio que arrecadado diretamente dos bolsos deste pobre Na verdade, apenas por falta de melhor estrutura administra- e explorado povo. tiva, ou porque a movimentao da mquina judiciria consome Conclumos, pois, que qualquer delito que afete de forma tambm recursos estatais, que o Estado no cobra os valores grave a capacidade do Estado de fornecer melhores servios abaixo do limite estabelecido legalmente. Trata-se, to-somente, pblicos essenciais e cumprir com seus objetivos republicanos, de uma relao de custo benefcio. expostos, de forma cogente, na C.R., de 1988, tem resultado Essa parca estrutura administrativa, todavia, no tem o condo penalmente relevante, na medida em que evitaria milhares de de afastar a tipicidade da conduta de quem pratica os crimes de des- mortes em todo o pas, sendo incabvel a aplicao do princpio caminho, contrabando ou apropriao indbita previdenciria. da insignicncia. Na medida em que o Estado melhor se estruturar, toda e qualquer dvida obrigatoriamente deve ser cobrada, pois o Estado no pode dispensar essa cobrana utilizando outro argumento que no Notas a prpria falta de estrutura. Alm disso, o que se poderia alegar? Que se no vai cobrar tal ou qual valor porque os servios pblicos 1 BRANDO, Cludio. Teoria Jurdica do Crime. Rio de Janeiro. Forense. e os objetivos da Repblica esto j atingidos de forma satisfatria 2003. 2 GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 4 edio. Rio de Janeiro. Impetus. para toda a populao brasileira? No se olvida aqui que o prprio argumento base para a no 2004. 3 NASCIMENTO, Jos Flvio Braga. Curso de Criminologia. So Paulo. 2003. cobrana dessas dvidas por parte do Estado contraditrio: no Editora Juarez de Oliveira. se cobra um valor de R$ 10.000,00, por exemplo, por carncia de 4 Disponvel em: <http//www.luta.pelajustica.nom.br/decises. Acesso em: 20 recursos materiais e humanos na Administrao Pblica, porm, maio, 2005. quanto menos se cobrar, maior ser a carncia administrativa, 5 GOMES, Luiz Flvio. Princpio da insignicncia do mbito federal: dbitos pois com R$ 10.000,00 o Estado pode contratar alguns servidores at R$ 10.000,00. In Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal. Porto
Alegre. Nmero 30. Pgina 14. Fev-Mar 2005.
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6 ANDRADE e SILVA, Danielle Souza de. Atividade administrativa discricionria e determinao do conceito de interesse pblico. Disponvel em <http// www.luta.pelajustica.nom.br/artigos. Acesso em: 20 maio, 2005.
Referncias bibliogrcas
1-ANDRADE e SILVA, Danielle Souza de. Atividade administrativa discricionria e determinao do conceito de interesse pblico. Disponvel em <http//www.luta. pelajustica.nom.br/artigos. Acesso em: 20 maio, 2005;
2-BRANDO, Cludio. Teoria Jurdica do Crime. Rio de Janeiro. Forense. 2003; 3- GOMES, Luiz Flvio. Princpio da insignicncia do mbito federal: dbitos at R$ 10.000,00. In Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal. Porto Alegre. Nmero 30. Pgina 14. Fev-Mar 2005; 4-GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 4 edio. Rio de Janeiro. Impetus. 2004; 5-NASCIMENTO, Jos Flvio Braga. Curso de Criminologia. So Paulo. 2003. Editora Juarez de Oliveira.

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