LECCIONES - DE - DERECHO - MER CANTIL - 3-4 de 1ºy2º - Parcial (1) de Arancha3. 388 Págs

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MERCANTIL II
1er parcial
2017/18
Arancha3 MERCANTIL II 1º C 17/18

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1er PARCIAL
TEMA 1 (Lección 31)

EL CONTRATO MERCANTIL
I. Introducción. El contrato mercantil como acto integrante de la actividad profesional del

empresario. Fisonomía del contrato mercantil moderno
II. Características del régimen general de los contratos mercantiles
1. La perfección de los contratos mercantiles
2. La forma en los contratos mercantiles
3. La prueba del contrato mercantil
4. Interpretación de los contratos mercantiles
5. Contratos con cláusula penal
6. Normas generales de los contratos con consumidores
7. El régimen de los contratos a distancia celebrados con consumidores
8. El régimen de los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil
III. Régimen general de las obligaciones mercantiles
IV. Especialidades de la contratación mercantil moderna
9. Contratación con condiciones generales: características, función económica y
naturaleza jurídica de las condiciones generales
10. Régimen jurídico de las condiciones generales de la contratación
11. Regulación de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores
12. Contratación electrónica
V. Contratación internacional
I. INTRODUCCIÓN. EL CONTRATO MERCANTIL COMO ACTO INTEGRANTE DE LA ACTIVIDAD

PROFESIONAL DEL EMPRESARIO. FISONOMÍA DEL CONTRATO MERCANTIL MODERNO
El contrato como vehículo jurídico al servicio de la circulación de bienes y servicios es uno de los
instrumentos más significativos y más antiguos del tráfico económico.
La función del contrato es la misma en el tráfico civil y en el mercantil. Las normas reguladoras
del contrato como fuente de las obligaciones se encuentran en el Código Civil (CC) como dispone
el art. 50 del Código de Comercio (CCom). En nuestro ordenamiento no se ha procedido a la
unificación del Derecho de obligaciones y contratos: la mayoría de los contratos regulados en el
CCom lo están también en el CC. Por tanto, es necesario distinguir entre contratos civiles y
mercantiles.
Art. 50 CCom. Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones,
excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán, en
todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en las Leyes especiales, por
las reglas del Derecho común.
El contrato mercantil ha de entenderse como acto profesional del empresario, y partiendo de

esta idea, destacamos dos aspectos:
1) el contrato no se reduce al ámbito exclusivo del comercio y del comerciante, sino que
se integra en el ejercicio profesional de una actividad económica (comercio, industria, servicios).

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2) el contrato mercantil como expresión del tráfico de mercado es una de las

instituciones más permeables a las nuevas ideas y a los cambios del sistema económico. Estos
cambios han determinado la aparición de nuevas figuras jurídicas que exigen un tratamiento
específico y también han afectado a la propia estructura del contrato, al principio de la
autonomía de la voluntad de las partes y al principio de libertad de forma, generándose un
conjunto de normas imperativas cuya finalidad es proteger a la parte con la posición más débil
en el contrato.
II. CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN GENERAL DE LOS CONTRATOS MERCANTILES
El CCom recoge determinadas reglas especiales sobre los contratos mercantiles.
1. LA PERFECCIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES
En principio, la perfección del contrato se realiza en los términos recogidos en el art. 1262 del
CC.” El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la
cosa y la causa que han de constituir el contrato.
Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento
desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante,
no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en
el lugar en que se hizo la oferta.
En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que
se manifiesta la aceptación.”
Pero el proceso de formación del consentimiento puede presentar particularidades:
a) Un primer aspecto a destacar sería la utilización por el empresario de la publicidad y

de los reclamos para ofrecer al público sus productos. Tradicionalmente, no se habían
considerado como determinantes de la existencia de una verdadera oferta de contrato. Sin
embargo, en la actualidad, aunque se pueda hablar de una «oferta comercial», como una
práctica de comercialización que no tiene naturaleza contractual, existe un cambio de
orientación. Así el art. 61.2 del nuevo texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios (LGDCU), establece que el empresario queda vinculado en los
términos de la promoción publicitaria, aunque al celebrar el contrato no se haya hecho ninguna
referencia a esa vinculación. En una línea semejante, el art. 9 de la Ley de Ordenación del
Comercio Minorista (LOCM) dispone que la exposición de artículos en establecimientos
comerciales impone a su titular la obligación de venderlos (salvo que se advierta expresamente
que no están a la venta o formen parte de la decoración del establecimiento).
b) Un segundo aspecto a tener en cuenta es el relativo a la llamada contratación entre

ausentes. La formación del consentimiento no plantea problemas especiales en la contratación
entre presentes o entre ausentes que pueden comunicarse oralmente de forma simultánea.
Pero no sucede lo mismo cuando estando las partes en lugares distintos ha de mediar un cierto
tiempo entre las declaraciones de voluntad contractuales (oferta y aceptación).
En este punto, la regulación tradicional en torno a la contratación escrita realizada en nuestro
Derecho, mantenía posiciones distintas en el CCom y en el CC.
- En el CC. el art. 1262 sostenía la teoría del conocimiento, declarando que la aceptación
hecha por carta no obligaba al que hizo la oferta sino desde que llegó a su conocimiento.

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- En el CCom, el art. 54 consideraba perfeccionado el contrato celebrado por carta desde

que se «contestara» aceptando la propuesta o las condiciones en que ésta fuera
modificada, manteniendo así una postura próxima a la llamada teoría de la expedición.
Actualmente, las nuevas exigencias que requieren los contratos celebrados a través de medios
informatizados o por dispositivos automáticos, y las consideraciones críticas de la doctrina, han
conducido a una nueva regulación. La Ley 33/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad
de la Información y de Comercio Electrónico (LSI), en su disposición adicional cuarta, modificó
los arts. 1262 CC y 54 CCom, y dispone hoy día que «hallándose en lugares distintos el que hizo
la oferta y el que la aceptó hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación, o
desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no puede ignorarla sin faltar a la buena fe».
Se adhiere así nuestro legislador a la teoría del conocimiento.
Respecto a los contratos celebrados por dispositivos automáticos entre ausentes, la nueva
regulación prevé que «hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación».
En nuestro Derecho cabe entender, por tanto, que el medio técnico utilizado no es impeditivo a
los efectos de llevar a cabo actos de contratación. Cosa distinta es que el régimen previsto en el
art. 54 sea o no generalizable a todos aquellos casos en los que el contrato se realice entre
ausentes. Hay supuestos como la contratación por teléfono o por radio, etc., que, en cuanto al
momento de su celebración, son asimilables a los contratos entre presentes. En esos casos, el
problema surge en cuanto al lugar de celebración del contrato, que debe entenderse que es el
lugar en que se hizo la oferta.
En relación con la contratación entre ausentes, han de tenerse en cuenta los contratos a
distancia, cuya regulación se ha realizado en nuestro Derecho para llevar a cabo la obligada
transposición de la Directiva 97/7/(CE) relativa a la protección de los consumidores en materia
de contratos a distancia. Según nuevo texto refundido de la LGDCU, que ha sido modificada por
La Ley 3/2014, de 27 de marzo, se entienden como contratos a distancia los celebrados por el
empresario con consumidores o usuarios en el marco de un sistema organizado de venta o
prestación de servicios sin la presencia física simultánea del empresario y del consumidor o
usuario, y en los que se hayan utilizado exclusivamente una o varias técnicas de comunicación a
distancia hasta el momento de la celebración del contrato y en la propia celebración del mismo.
Se consideran técnicas de comunicación a distancia, entre otras, el correo postal, internet, el
teléfono o el fax (art. 92). Estos contratos a cuyo régimen jurídico se establecen determinadas
excepciones (servicios financieros o el aprovechamiento por turno de bienes turísticos) están
sometidos a una regulación específica, pero en cuanto a su celebración se someten a las normas
de perfección de los contratos entre ausentes.
c) En tercer lugar, cabe señalar que existen supuestos especiales de perfección de los
contratos mercantiles. Según la doctrina tradicional éstos son los relativos a la contratación por
medio de agente o corredor y la contratación en pública subasta.
-En el primer caso, según el art. 55 CCom cuando intervenga agente o corredor los
contratos quedarán perfeccionados cuando los contratantes acepten sus propuestas. El
agente o corredor actúa como simple mediador sin ningún poder de representación.
-El segundo supuesto se refiere a las subastas voluntarias utilizadas por el empresario
para vender sus productos. En estos casos el proceso de formación del contrato es el siguiente:
1º) el anuncio de subasta, que es una verdadera oferta pública e irrevocable a favor de quien
ofrezca el precio más alto; 2º) la declaración de los licitadores o postores es una declaración de

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voluntad contractual; 3º) el remate o adjudicación al mejor postor es normalmente un acto de

ratificación del contrato perfeccionado ya cuando se hizo valer la mejor postura.
2. LA FORMA EN LOS CONTRATOS MERCANTILES.
El sistema de contratación mercantil se basa en el principio de libertad de forma. De acuerdo

con lo dispuesto en el CCom, los contratos mercantiles serán válidos y producirán obligación y
acción en juicio, cualquiera que sea la forma y el idioma en que se celebren, con tal de que
conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tiene establecidos (art. 51).
Sin embargo, el propio CCom en su art. 52 declara exceptuados de lo dispuesto en el artículo
anterior los contratos que «con arreglo a este Código o a Leyes especiales» estén sometidos a
una determinada forma o solemnidad.
En la realidad del tráfico actual se advierte un creciente reconocimiento del requisito de la forma
en beneficio de la seguridad jurídica, como medida de protección del consumidor.
3. LA PRUEBA DEL CONTRATO MERCANTIL
En esta materia hay que atenerse a la nueva Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
(LEC), concretamente a los preceptos recogidos en sus arts. 281 y ss. La nueva regulación de la
Ley procesal ha ampliado de forma considerable los medios de prueba. Los más importantes en
el tráfico mercantil son los libros de comercio y las facturas.
La factura no solo es un medio de prueba importante de las obligaciones mercantiles, sino
también un medio de asegurar los derechos y garantías especiales del comprador. Además, la
LEC, en su art. 812, reconoce expresamente a la factura como documento apto para su
utilización en el proceso monitorio.
4. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES
Para la interpretación de los contratos mercantiles rigen las normas generales establecidas en
el CC (arts. 1281 a 1289), aunque atemperadas con algunas específicas del CCom, que
atendiendo a las exigencias del tráfico establecen lo siguiente:
- En materia mercantil hay que huir de interpretaciones que, siendo aparentemente

lógicas, conduzcan a resultados contrarios a las exigencias del propio comercio (art. 57
CCom); los contratos han de interpretarse de buena fe dando a las cláusulas
contractuales el sentido que tienen en la vida del tráfico.
- Si en la interpretación de los contratos se originasen dudas que no puedan resolverse

aplicando las normas interpretativas legales o de los usos de comercio, se deberá decidir
la cuestión a favor del deudor (art. 59).
Art. 50 CCom. Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones,
excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo
lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en las Leyes especiales, por las
reglas generales del Derecho Común.
Art. 57 CCom. Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los
términos en que fueron hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias
el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que
naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y
contraído sus obligaciones.

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Art. 59 CCom. Si se originaren dudas que no puedan resolverse con arreglo a lo establecido en
el art. 2º de este Código, se decidirá la cuestión a favor del deudor.
Han de tenerse también en cuenta las normas que sobre la interpretación de los contratos
sometidos a condiciones generales establece la Ley de Condiciones Generales de la Contratación
(LCGC).
En el caso de contratos celebrados con consumidores, recordamos dos consideraciones

específicas:
- El contenido de la oferta, promoción y publicidad de los productos forma parte del

contenido del contrato, aunque no figure expresamente en él (art. 61.2 del texto
refundido LGDCU).
- El régimen de integración del contrato, conforme al principio de buena fe objetiva, en
beneficio del consumidor (art. 65 del mencionado texto refundido).
5. CONTRATOS CON CLÁUSULA PENAL
Se trata de una norma recogida en el CCom (art. 56). Se establece, que en el supuesto de que en
el contrato mercantil se fijare una pena de indemnización contra el que no lo cumpla, la parte
perjudicada puede exigir el cumplimiento del contrato o la pena prevista; pero que utilizando
una de estas acciones quedará extinguida la otra, salvo pacto en contrario. Es una disposición
que, condicionada por los pactos establecidos, debe ser completada en lo que proceda, con lo
dispuesto en el CC sobre las obligaciones con cláusula penal (arts. 1152 y ss.).
Hay que indicar, en primer lugar, que la cláusula penal no establece una obligación alternativa
para el deudor, que no puede eximirse de cumplir el contrato pagando la pena, a menos que se
le haya concedido esa facultad; y, en segundo lugar, que representa una valoración objetiva del
perjuicio que causa el incumplimiento, suponiendo una opción alternativa para el acreedor, que
puede exigir el cumplimiento del contrato o la pena.
6. NORMAS GENERALES DE LOS CONTRATOS CON CONSUMIDORES
La regulación de los contratos celebrados con consumidores está recogida en el texto refundido
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), articulando las
distintas normas que de forma sucesiva se han ido produciendo en nuestro país, y que han sido
modificadas por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, cuya finalidad ha sido lograr la necesaria
adaptación de nuestro derecho a la Directiva 2011/83 de 25 de octubre sobre los derechos de
los consumidores.
En dicho texto refundido, además de establecerse una serie de disposiciones generales se

establece de forma expresa:
- Que en la contratación con consumidores debe constar inequívocamente la voluntad

del consumidor de celebrar el contrato, o en su caso, de poner fin al mismo.
- Que en los contratos de prestación de servicios o de suministro de bienes, de tracto

sucesivo o continuado se prohíben cláusulas de duración excesiva, o que establezcan
limitaciones que obstaculicen o excluyan el derecho del consumidor a poner fin al
contrato. El consumidor podrá poner fin al contrato en la misma forma en que lo
celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, debiendo
establecerse expresamente el procedimiento a través del cual puede hacerlo (arts. 59 y

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ss.). Al propio tiempo se establece que no se podrá hacer obligatoria la comparecencia

personal del consumidor y usuario para realizar cobros, pagos o trámites similares,
debiendo garantizarse, en todo caso, la constancia del acto realizado.
Dentro del marco general anterior, la última reforma ofrece una ampliación del contenido de la
información al consumidor previa a la celebración del contrato (garantías financieras, asistencia
y servicios posventa, etc.), y además, establece importantes disposiciones relativas al
consentimiento expreso del consumidor para cualquier pago adicional vinculado a la operación
principal realizada por él, a las limitaciones a los cargos que puedan hacerse al consumidor por
el uso de determinados medios de pago, así como el derecho del consumidor o usuario a recibir
la factura en papel, cuya entrega no podrá condicionarse al pago de cantidad económica alguna
(nuevos arts. 60, 60 bis, 60 ter y 63 del texto refundido).
Entre las normas generales sobre los contratos con consumidores tiene especial importancia la
consagración del llamado derecho de desistimiento, como facultad del consumidor o usuario
de dejar sin efecto el contrato por él celebrado, notificándoselo así a la otra parte en el plazo
establecido, sin necesidad de justificar la decisión y sin penalización alguna.
7. EL RÉGIMEN DE LOS CONTRATOS A DISTANCIA CELEBRADOS CON CONSUMIDORES
Los contratos a distancia estaban regulados inicialmente en nuestro Derecho dentro de la LOCM
a través del régimen jurídico de las ventas a distancia. El texto refundido de la LGDCU hizo, en
su momento, una regulación expresa de estos contratos, no identificados con cualquier contrato
realizado entre ausentes; regulación esta última que ha sido modificada por la Ley 3/2014, de
27 de marzo, de transposición del derecho comunitario, considerando como tales los celebrados
con los consumidores y usuarios en el marco de un sistema organizado de venta o de prestación
de servicios en el que se hayan utilizado exclusivamente una o más técnicas de comunicación a
distancia hasta el momento de la celebración y en el momento mismo de la celebración del
contrato.
El régimen de estos contratos modificados por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, además de unas
normas generales sobre el uso de medios de contratación electrónica, servicios de
intermediación en los contratos a distancia, y requisitos de las comunicaciones a distancia,
establece importantes disposiciones relativas al contrato en defensa también de los intereses
de los consumidores:
1º) Sobre la información precontractual para realizar la necesaria adaptación, las

restricciones técnicas y las limitaciones de determinados medios de comunicación a
distancia.
2º) Sobre la necesidad de consentimiento expreso.
3º) Sobre la prohibición de realizar envíos no solicitados.
4º) Sobre el reconocimiento al consumidor de un derecho de desistimiento en condiciones
muy favorables para él.
En relación con la ejecución del contrato se establecen también una serie de normas que afectan
al plazo de ejecución, a los efectos de la falta de ejecución del contrato por el empresario, a la
posibilidad de sustituir el bien o servicio contratado, y al pago mediante tarjeta de crédito.
Hay que decir, no obstante, que del régimen previsto para estos contratos quedan exceptuados
determinados supuestos, fundamentalmente: a) las ventas automatizadas; b) las realizadas en
subasta, salvo las celebradas por vía electrónica; c) los contratos sobre servicios financieros; d)

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los contratos celebrados con operadores de telecomunicaciones, debido a la utilización de

teléfonos públicos; e) los celebrados para la construcción de bienes inmuebles… y una larga
lista de excepciones establecidas en el art. 93 del texto refundido en función de la forma del
contrato o del objeto contratado.
8. EL RÉGIMEN DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS FUERA DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL
Estos contratos fueron regulados inicialmente en la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre

Contratos Celebrados fuera de los Establecimientos Mercantiles. Esta Ley incorporó a nuestro
ordenamiento la disciplina de la Directiva comunitaria de 20 de diciembre de 1985 relativa a la
protección de los consumidores que celebren este tipo de contratos, y que han pasado a
regularse en los arts. 107 y ss. del texto refundido de la LGDCU, que han sido objeto también de
nueva regulación en la Ley 3/2014, de 27 de marzo.
Los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, aparecen ahora regulados
conjuntamente con los contratos a distancia en el nuevo Título III de la LGDCU sometiéndose su
regulación a las mismas normas con algunas diferencias.
Según el nuevo art. 92.2 se consideran contratos celebrados fuera del establecimiento
mercantil:
1º Los celebrados con la presencia física simultánea del empresario y del consumidor o
usuario en lugar distinto del establecimiento mercantil del empresario.
2º Los contratos en los que el consumidor o usuario ha realizado una oferta en las
mismas condiciones anteriormente establecidas.
3º Los contratos celebrados en el establecimiento mercantil del empresario o mediante

el uso de cualquier medio de comunicación a distancia inmediatamente después de que haya
existido contacto personal e individualizado con el consumidor en lugar que no sea el
establecimiento mercantil del empresario, con la presencia simultánea del empresario y del
consumidor o usuario.
4º Los celebrados durante una excursión organizada por el empresario con el fin de
promocionar o vender sus productos. Se establece además una clausula general según la cual
todos los contratos y ofertas fuera del establecimiento mercantil se presumen sometidas a las
disposiciones del correspondiente título, correspondiendo al empresario la prueba en contrario.
Para la determinación de estos supuestos se entiende por establecimiento mercantil (art. 59

bis) toda instalación inmueble de venta al por menor en la que el empresario ejerce su actividad
de forma permanente, así como también toda instalación móvil de venta al por menor en la que
el empresario ejerza su actividad de forma habitual.
En los contratos celebrados fuera del establecimiento, responderán solidariamente el

empresario por cuya cuenta se actúe, y el mandatario, comisionista o agente que haya actuado
en nombre propio.
El régimen de los llamados contratos celebrados fuera del establecimiento es aplicable a todos
los contratos y ofertas de contrato que tengan lugar fuera del establecimiento del empresario,
bien sea en un medio de transporte público, en la vivienda de un consumidor o en su lugar de
trabajo, siempre que la visita del empresario no responda a un requerimiento previo del
consumidor (art. 107). Sin embargo, se excluyen de su ámbito de aplicación determinados

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supuestos: el importe de la operación inferior a 48,08 euros o la naturaleza de su objeto

(contratos de construcción, venta y arrendamiento de inmuebles).
III. RÉGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES
Los contratos mercantiles generan obligaciones mercantiles que, a falta de un sistema completo
de normas propias, están sometidas a las disposiciones generales del CC. Pero el CCom establece
también para ellas algunas reglas que presentan diferencias frente a la regulación civil.
A diferencia de lo que sucedió con otros Códigos (el italiano y el alemán), en nuestro CCom
vigente no se ha consagrado la solidaridad como un principio propio de las obligaciones
mercantiles. Sin embargo, en la práctica es frecuente que las deudas mercantiles se concierten
con carácter solidario, y que también la jurisprudencia aplique el principio de solidaridad a
supuestos en los que se puede deducir que las partes lo han tenido en cuenta, aunque no lo
hubieran pactado expresamente.
En cualquier caso, las peculiaridades propias de las obligaciones mercantiles recogidas en el

CCom son las siguientes:
a) En relación con el cumplimiento de las obligaciones, el Código establece, por un lado,

que no se reconocerán términos de gracia, cortesía u otros que bajo cualquier denominación
difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, a no ser los que las partes hayan
establecido o se apoyen en una disposición terminante de derecho (art. 61).
Por otro lado, el Código dispone que las obligaciones que no tuvieren término prefijado por las
partes o por las disposiciones del propio Código serán exigibles a los diez días después de
contraídas si sólo producen acción ordinaria y al día siguiente si llevan aparejada ejecución
(art. 62); contrasta así esta disposición con la exigibilidad de las obligaciones puras consagrada
por el CC (art. 1113) y excluye también la facultad concedida a los tribunales para fijar plazo a
las obligaciones que no lo señalaren (art. 1128).
b) También en relación con la mora del deudor, frente a lo que dispone el CC (art. 1100),
el art. 63 CCom establece que en los contratos que tuvieren señalado un plazo para su
cumplimiento los efectos de la morosidad comenzarán al día siguiente de su vencimiento sin
necesidad de interpelación alguna; mientras que si la obligación no tiene término, ni legal ni
convencional, exige que la interpelación o reclamación previa se realice necesariamente ante
un juez, notario u otro oficial público.
Conviene recordar además las normas que sobre pago a los acreedores se establecen en la
LOCM y por el Real Decreto Ley 4/2013 de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor
y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.
La nueva legislación adopta distintas medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales y trata de establecer un conjunto de disposiciones para impedir que los plazos
excesivamente dilatados sean utilizados para proporcionar al deudor una liquidez adicional a
expensas del acreedor, así como también disuadir de los retrasos en los pagos, etc.
En cuanto al ámbito de aplicación de esta Ley, establecido en su art. 3.1, se refiere a todos los
pagos efectuados como contraprestaciones en las operaciones comerciales realizadas entre
empresas, o entre empresas y la administración, así como las realizadas entre los contratistas
principales y sus proveedores y subcontratistas. Puede decirse que las medidas sustantivas
contra la morosidad, previstas en la Ley consisten en: establecer con carácter general un plazo

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de pago (art. 4), determinar el devengo automático del interés (art. 5), señalar el tipo de interés
(art. 7) y otorgar al acreedor el derecho de reclamar al deudor una indemnización razonable por
los costes de cobro (art. 8). Aparte de estas medidas, se añade la posibilidad de pactar cláusulas
de reserva de dominio para que el vendedor conserve la propiedad de los bienes hasta el pago
total de la deuda (art. 10).
A través de distintas reformas legislativas lo que se hizo fue incorporar una serie de medidas
que se estaban manejando en la Unión Europea y que posteriormente se incluyeron en la
Directiva 2011/7/(UE) del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 2011;
últimamente, con la reforma citada de 2013, se ha consumado la adaptación total de nuestro
derecho a la directiva comunitaria. De acuerdo con la última modificación los aspectos regulados
son los siguientes:
1) Si no se ha fijado plazo de pago en el contrato, el plazo será de 30 días naturales

contados después de la fecha de entrega de las mercancías o de la prestación de servicios. Si en
el contrato se ha establecido un procedimiento para verificar la conformidad de los bienes o
servicios el plazo será de 30 días contados desde la fecha de la verificación, pero el plazo de la
verificación no puede ser superior a 30 días naturales a contar desde la recepción de los bienes
o servicios. Estos plazos podrán ser ampliados por las partes siempre que no se superen los 60
días naturales.
2) Se incorpora la previsión relativa a los calendarios de pago y cómo se calculan los

intereses en caso de que algún plazo no se abone en la fecha pactada.
3) El tipo legal de interés de demora al que el deudor estará obligado, y que será la suma
del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación de
financiación, efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate, más ocho
puntos porcentuales.
4) En el caso de mora el acreedor tendrá derecho a cobrar del deudor una cantidad fija
de 40 euros que se añadirá en todo caso y sin necesidad de reclamación expresa a la deuda
principal. Además, tendrá derecho a una indemnización por todos los costes de cobro
debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la demora y que superen la cuantía antes
señalada.
5) Se realiza una regulación expresa de lo que se consideran cláusulas y prácticas abusivas

contrarias a la regulación establecida y se declaran nulas.
c) En materia de prescripción, el CCom prevé una serie de normas especiales. El ritmo

más acelerado y rápido del tráfico mercantil exige unos plazos de prescripción más cortos; de
ahí que establezca también una serie de normas dirigidas a señalar plazos especiales de
prescripción para determinadas acciones (arts. 942 a 954). Pero sobre todo interesa destacar
que el sistema de interrupción de la prescripción establecido en el CCom (art. 944) no coincide
con el del CC (art. 1973), omitiéndose en aquél toda referencia a la reclamación extrajudicial por
el acreedor como causa de interrupción de la prescripción y añadiéndose, en cambio, a la
interpelación judicial y al reconocimiento de deuda la renovación del documento en que se
funde la deuda.
Art. 944 CCom. “La prescripción se interrumpirá por la demanda u otro cualquier género de
interpelación judicial hecha al deudor, por el reconocimiento de las obligaciones, o por la
renovación del documento en que se funde el derecho del acreedor.

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Se considerará la prescripción como no interrumpida por la interpelación judicial, si el actor

desistiese de ella, o caducara la instancia, o fuese desestimada su demanda.
Empezará a contarse nuevamente el término de la prescripción en caso de reconocimiento de

las obligaciones, desde el día en que se haga; en el de su renovación, desde la fecha del nuevo
título; y si se hubiere prorrogado el plazo del cumplimiento de la obligación, desde que éste
hubiere vencido.”
Estas peculiaridades no rigen en el caso de las acciones cambiarias y la jurisprudencia está

tratando de corregirlo, reconociendo que también la reclamación extrajudicial interrumpe la
prescripción en el ámbito del Derecho mercantil, en aras del principio de igualdad.
IV. ESPECIALIDADES DE LA CONTRATACIÓN MERCANTIL MODERNA
9. CONTRATACIÓN CON CONDICIONES GENERALES: CARACTERÍSTICAS, FUNCIÓN ECONÓMICA

Y NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CONDICIONES GENERALES
Actualmente, las exigencias del tráfico mercantil fuerzan a estipular «contratos tipo» de
contenido rígido y predeterminado que se repiten uniformemente en una serie indefinida de
contratos iguales y en los que la voluntad de una de las partes cumple una función secundaria
respecto al contenido.
Estos contratos uniformes se realizan a través de cláusulas o condiciones generales que se

aplican a una pluralidad de contratos y se caracterizan por su predisposición y su imposición por
una de las partes contratantes, no pudiendo la otra parte influir en su contenido. Esta forma de
contratar ofrece la ventaja de la rapidez para una de las partes, pero puede suponer abusos en
perjuicio de la otra.
En este sentido, las condiciones generales de la contratación plantean dos problemas: 1) el de

determinar su naturaleza jurídica para explicar la razón de su obligatoriedad, y 2) el de
establecer los sistemas de control aptos para evitar los abusos.
Respecto a la primera cuestión, frente a la postura tradicionalmente normativista prevalece

ahora la consideración de la naturaleza estrictamente contractual de las condiciones generales
de la contratación cuando no estén dictadas por una autoridad pública investida de poder
normativo. Las condiciones generales de la contratación no tienen, en efecto, la consideración
de Derecho objetivo cuando son formuladas singularmente por el empresario en el ejercicio de
su libre y autónoma voluntad, ni la tienen tampoco cuando son formuladas por los empresarios
en ejecución de contratos previos de coalición, cartel o sindicación, aunque sean manifestación
de un Derecho corporativo. Las condiciones generales obligan sencillamente cuando han sido
aceptadas adhiriéndose a ellas los contratantes a través de los singulares contratos, algo que
determina también el ámbito de aplicación de las normas que las regulan.
Respecto al establecimiento de sistemas de control para evitar abusos, es fundamental

garantizar el justo equilibrio de los intereses de ambas partes. De ahí que en los distintos
ordenamientos se hayan buscado vías para corregir la situación de desigualdad en que se
encuentran las partes contratantes. Con esa finalidad se han habilitado en general tres tipos de
control sobre las condiciones generales:
1) Un control de incorporación, que funciona en el ámbito de la formación del acuerdo

y que va encaminado a garantizar que las condiciones generales sean aceptadas en cada caso
concreto por la parte más débil.

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2) Un control de interpretación, a través del cual se consagra el principio contra

proferentem, es decir, la interpretación no puede favorecer los intereses de la parte que impone
las condiciones generales.
3) Un control de contenido, el más importante, que contempla la posibilidad de que,

aun conocidas y aceptadas las condiciones, el contratante más débil no haya sido
suficientemente libre para contratar si quiere obtener los productos ofrecidos. A través del
control de contenido se trata de que puedan declararse ineficaces aquellas cláusulas (a pesar de
su aceptación) que sin ser necesariamente contrarias a normas imperativas, resulten abusivas
de acuerdo con la función propia del contrato o sean sospechosas de abuso, o aquellas que
causen un perjuicio desproporcionado a la parte más débil.
10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
El régimen jurídico de las condiciones de la contratación aparece recogido en nuestro Derecho

en la Ley 7/1998, de 3 de abril.
La Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) no ofrece la mejor regulación que

hubiera sido deseable. Su sistema de control no es el más completo y eficaz. Recoge estos
aspectos fundamentales: el concepto de las condiciones generales y ámbito de aplicación de la
Ley; el régimen de control y los instrumentos jurídicos para hacerlo efectivo; y el referente al
establecimiento del Registro de Condiciones Generales.
a) El concepto de condiciones generales recogido en la Ley (art. 1) responde al criterio

general antes señalado, que tiene en cuenta su predisposición e imposición, así como el hecho
de que están previstas para aplicarse a una pluralidad de contratos, independientemente de la
autoría material de las mismas y de cualquier otra circunstancia.
Art. 1.” Ámbito objetivo.

1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación
al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de
las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias,
habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se
hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si
la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.”
Este concepto responde además a la consideración de la naturaleza contractual de las

condiciones generales de los contratos, y trata de corregir las desigualdades entre los
contratantes. Desde un punto de vista subjetivo la LCGC puede aplicarse aunque el
predisponente no sea un empresario mercantil, sino cualquier persona jurídica pública o privada
que actúa en el marco de una actividad profesional; y aunque el adherente no sea un
consumidor, sino que pueda serlo también un profesional que actúe como tal. Y desde un punto
de vista objetivo quedan excluidos de la aplicación de la Ley determinados contratos por el
ámbito en el que se desarrollan, o por estar sometidos a una regulación especial, como son los
contratos administrativos, los contratos de trabajo, los de constitución de sociedades, los que
regulan las relaciones familiares y los contratos sucesorios; aparte de la exclusión de las
condiciones generales que provengan de una disposición legal o administrativa de carácter
general y que sean de aplicación obligatoria para ambos contratantes; a ello se añaden las que
constituyan el contenido de convenios internacionales (arts. 2 y 4 de la Ley).

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b) Respecto al régimen de control de las condiciones generales, la Ley ha previsto, tal

como se ha señalado anteriormente, un control de incorporación al contrato: para que las
condiciones generales obliguen al adherente, tienen que haber sido aceptadas por éste
contando con su conocimiento y comprensión. Para ello exige que se haya informado
expresamente al adherente sobre las condiciones y entregado un ejemplar de las mismas,
debiendo ajustarse las cláusulas a criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Si
el contrato no debe formalizarse por escrito bastará con que las condiciones se anuncien en sitio
visible dentro del lugar en el que haya de celebrarse el negocio, o se garantice de cualquier
forma al adquirente la posibilidad de conocer su existencia y contenido (arts. 5 y 7).
Se prevé además un régimen especial para los casos de contratación telefónica o electrónica con
condiciones generales: se impone un deber especial de información previa de todas y cada una
de las cláusulas de las condiciones generales, y un deber de confirmación documental de las
mismas una vez celebrado el contrato.
La LCGC establece asimismo un control de interpretación de las mismas, consagrando, de un

lado, el principio contra proferentem en el sentido de que las dudas de interpretación se
resolverán a favor del adherente, y de otro el principio de prevalencia de las condiciones
particulares sobre las generales, a menos que estas últimas sean más beneficiosas para el
adherente (art. 6 de la Ley).
La Ley establece finalmente un control de contenido que plantea más problemas. Serán nulas
de pleno derecho las condiciones generales que contradigan, en perjuicio del adherente, lo
dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se
establezca un efecto distinto para la contravención. También serán nulas las condiciones
generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con los consumidores (art. 8)
Debe advertirse, por otra parte, que tanto la no incorporación de las condiciones generales al
contrato como su nulidad podrán ser instadas por el adherente, generándose los efectos propios
del principio de conservación del negocio: de suerte que la declaración de no incorporación o
de nulidad no determinarán la ineficacia total del contrato si éste puede subsistir sin las cláusulas
impugnadas.
Por lo que se refiere a los instrumentos procesales de control, la Ley establece junto a la acción
individual las llamadas acciones colectivas que atribuyen legitimación activa a aquellas
instituciones y asociaciones que tienen representación de los intereses afectados (incluido el
Ministerio Fiscal) contra cualquier profesional que utilice las condiciones generales, o contra el
que las recomiende públicamente o manifieste su voluntad de utilizarlas (arts. 12, 16 y 17 de la
Ley). Dichas acciones son, cualquiera que sea la legitimación activa, la acción de cesación, la
acción de retractación, y finalmente la acción declarativa. Estas acciones han sido declaradas
con carácter general imprescriptibles. La eficacia del control de las condiciones generales se
complementa en la Ley con el deber de información y de control de cumplimiento de sus normas
que se atribuye a Notarios y Registradores.
c) El Registro de condiciones generales es el aspecto más innovador y también más

discutible de la Ley. Este Registro se integra en la estructura jurídica del Registro de la Propiedad
y Mercantil y su organización ha sido recogida en el Reglamento aprobado por Real Decreto
1828/1999, de 3 de diciembre, como una sección del Registro de Bienes Muebles.
El Registro de Condiciones Generales tiene por objeto la inscripción de las cláusulas

contractuales que tengan el carácter de condiciones generales, inscripción que en principio es
voluntaria. Conviene advertir, no obstante, a efectos de la regulación de esta materia, que son

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varios los artículos del Reglamento del Registro de Condiciones Generales que han sido
declarados nulos por el Tribunal Supremo (SSTS, Sala 3.ª, de 12 y 19 de febrero de 2002).
11. REGULACIÓN DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON

CONSUMIDORES
La LCGC, no sólo regula las condiciones generales de los contratos, sino que incorporó la
Directiva comunitaria de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados
con los consumidores, modificando la LGDCU. Esta modificación afectó al art. 10 de la
mencionada Ley introduciendo un nuevo art. 10 bis y dos disposiciones adicionales, la primera
de las cuales recogía un listado minucioso de cláusulas abusivas. Ambos preceptos fueron
modificados por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los
Consumidores y Usuarios, y actualmente la regulación de las condiciones generales y cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores tiene su régimen específico en los arts.
80 y ss. del texto refundido de la LGDCU.
Con esta regulación se está protegiendo a los consumidores no sólo contra las condiciones
generales de los contratos, sino también frente a aquellas estipulaciones que no hayan sido
negociadas individualmente y también frente a todas las prácticas no consentidas de forma
expresa, precisándose además que el hecho de que una cláusula aislada, o ciertos elementos de
ella, se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas
abusivas al resto del contrato, y también que el empresario que afirme que una determinada
cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba.
También en estos supuestos de cláusulas abusivas se realiza la protección a través de un control

de incorporación al contrato, de unas normas generales de interpretación y de un control de
contenido que en este caso responde verdaderamente a un sistema de protección específica.
En efecto, se consagra una cláusula general de protección frente a aquellas cláusulas abusivas
que en contra de la exigencia de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato, destacando
además que el carácter abusivo de las cláusulas se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza
de los bienes y servicios objeto del contrato, y todas las circunstancias que concurran en él. A
esta cláusula general se une una enumeración muy pormenorizada de supuestos de cláusulas
abusivas que se estructuran en diferentes tipos: cláusulas abusivas por vincular el contrato a la
voluntad del empresario (art. 85), por limitar los derechos básicos de los consumidores (art. 86),
por falta de reciprocidad (art. 87), sobre garantías (art. 88), que afectan al perfeccionamiento y
a la ejecución del contrato (art. 89), sobre competencia y derecho aplicable (art. 90). Se declara
así mismo la nulidad de las cláusulas abusivas, que se tendrán por no puestas, lo que no excluye
la subsistencia y obligatoriedad del contrato siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas
(art.83).
La protección que se dispensa en esta materia se completa con el régimen de acciones de

cesación reguladas, con carácter general, en los artículos 53 y siguientes del propio texto
refundido.

15
12. CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA
La importancia que las nuevas tecnologías ofrecen al desarrollo del comercio electrónico tiene
una manifestación especial en el ámbito de la contratación mercantil.
El reconocimiento de la validez del contrato electrónico, además de constituir una especialidad

en relación con el modelo de la perfección del contrato como contratación entre ausentes, está
vinculado a la exigencia de una serie de garantías imprescindibles, que se refieren a la legibilidad
de los mensajes, y su imputabilidad al sujeto emisor, así como su autenticidad e integridad y su
recepción y conservación por el destinatario.
En cuanto a la regulación positiva de la contratación electrónica, es preciso tener en cuenta: en

el ámbito internacional, la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho
Mercante Internacional sobre Comercio Electrónico, y en el ámbito del Derecho europeo la
Directiva 2000/31/(CE). En cuanto a nuestro Derecho, la contratación electrónica está regulada
en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio
Electrónico (LSI), cuyo objeto es la incorporación a nuestro Derecho de la citada Directiva, así
como también la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de
la Información, cuya finalidad a los efectos que aquí nos interesan ha sido fundamentalmente
la de impulsar el uso de la factura electrónica, por ejemplo. En la LSI se regula la prestación de
servicios de la sociedad de la información y se establecen las obligaciones y el régimen de
responsabilidad de los prestadores de los servicios de la referida sociedad. También se
establecen una serie de disposiciones que regulan las comunicaciones comerciales por vía
electrónica y se prevé asimismo el régimen de la contratación por vía electrónica.
Los principios generales a los que responde la contratación por vía electrónica en nuestro
Derecho ofrecen dos aspectos fundamentales: 1) Por un lado, se reconoce que los contratos
celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento
jurídico cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez;
y, 2) se establece también que para que sea válida la celebración de contratos por vía electrónica
no será necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos,
añadiendo que la información que se contenga en un soporte electrónico tendrá la misma
consideración que si constara por escrito. Todo ello sin perjuicio de reconocer que los contratos,
negocios o actos jurídicos en los que la Ley determina para su validez o para la producción de
determinados efectos la forma documental pública o que requieran por ley la intervención de
órganos jurisdiccionales, notarios, registradores de la propiedad y mercantiles o autoridades
públicas, se regirán por su legislación específica (art. 23 de la LSSICE).
Por lo que se refiere al régimen jurídico de estos contratos, la Ley establece con carácter general
que los contratos por vía electrónica se regirán por lo dispuesto en ella, por los CC y de CCom, y
por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de
protección de los consumidores y usuarios, y de ordenación de la actividad comercial (art. 23.1
párrafo final). Como normas específicas fundamentales aparte de establecer unas normas
generales sobre las comunicaciones comerciales, ofertas promociones y concursos (art. 20),
prevé una serie de obligaciones de información previas al inicio del procedimiento de
contratación y otras posteriores a la celebración del contrato. El prestador de servicios podrá
ser dispensado de estas obligaciones si así lo acuerdan previamente las partes contratantes
siempre que ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor.
Por lo demás, la protección del consumidor, aparte de las normas técnicas específicas, está
presente de modo especial en el régimen de la contratación electrónica, estableciéndose
expresamente al respecto que los contratos celebrados por esta vía en los que intervenga un

16
consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual,

mientras que los celebrados entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto entre las
partes, se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios
(art. 29).
La prueba de la celebración de estos contratos queda sometida a las reglas generales y en su

caso a lo establecido sobre la firma electrónica. Reconociéndose en todo caso que el soporte
electrónico será reconocido como prueba documental (art. 24). A este efecto se admite que las
partes puedan pactar que un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los
contratos electrónicos, indicando día y hora de las comunicaciones, pero sin que esto pueda
alterar o sustituir las funciones de la fe pública con arreglo a Derecho. Señalemos finalmente
que, sin perjuicio de lo que las partes establezcan, este archivo no podrá tener una duración
inferior a cinco años.
Un aspecto importante de la contratación electrónica lo constituye la firma electrónica como

instrumento seguro de atribución de la emisión de un mensaje por una persona determinada:
el titular de la firma. La firma electrónica, regulada inicialmente por el Real Decreto-ley, de 17
de septiembre de 1999, ha sido objeto de nueva regulación por la Ley 59/2003, de 19 de
diciembre.
En la Ley sólo a la firma electrónica reconocida se le otorga la equivalencia funcional con la firma
manuscrita, considerándose como firma electrónica reconocida la firma avanzada basada en
un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.
Debiendo entenderse a este respecto lo siguiente: 1º) que una firma es avanzada cuando está
vinculada al firmante de forma única y por medios que el firmante tiene bajo su exclusivo
control; 2º) que un dispositivo de creación de firma es seguro cuando ofrece unas garantías
mínimas establecidas en la Ley; 3º) que certificado reconocido es un documento firmado
electrónicamente por un prestador de servicios de certificación que cumpla los requisitos
establecidos en la Ley por virtud del cual vincula unos datos de verificación de firma a un
firmante y comprueba su identidad. De lo que se trata, evidentemente, es de crear una situación
de apariencia basada en un sistema de garantías formales y de obligaciones que permite
establecer una presunción iuris tantum de que un mensaje electrónico ha sido enviado por una
persona determinada, con las consecuencias que de ello se derivan en orden a su imputación y
responsabilidad.
Los dos aspectos centrales de la regulación de la Ley son los certificados electrónicos y los
prestadores de servicios de certificación. Debe resaltarse que la prestación de servicios de
certificación no está sometida a autorización previa y se realiza en régimen de libre
competencia, aunque se vincula a un sistema de control y a un régimen de sanciones
administrativas. Los prestadores de servicios deberán cumplir una serie de obligaciones
impuestas en la Ley y están sometidos a determinadas normas especiales de responsabilidad,
imponiéndoseles la habilitación de un sistema de garantías mínimas para atender a dicha
responsabilidad.
Respecto a la regulación de los certificados electrónicos de personas jurídicas los datos de

creación de firma sólo podrán ser utilizados en las relaciones que mantenga la persona jurídica
con las administraciones públicas o en la contratación de bienes y servicios que sean propios o
concernientes a su giro o tráfico ordinario; sin perjuicio de las limitaciones adicionales que la
persona jurídica pueda imponer por razón de la materia o de la cuantía y que deberán figurar,
en todo caso, en el certificado electrónico.

17
V. CONTRATACIÓN INTERNACIONAL
El contrato internacional es aquel cuyos elementos muestran conexión con más de un

ordenamiento, planteando fundamentalmente el problema de los conflictos de Leyes como un
tema propio del Derecho internacional privado. Pero desde un punto de vista más general, hay
aspectos de su régimen jurídico que interesan al Derecho mercantil.
Los propios Estados han ido unificando sus propios sistemas, siendo las manifestaciones más
claras de esta unificación el Convenio de Viena, de 11 de abril de 1980 y el Convenio de Roma,
de 19 de junio de 1980. En el ámbito de la Unión Europea es preciso tener en cuenta el
Reglamento (CE) núm. 593/2008 y la Directiva 2008/52/(CE) del Parlamento Europeo y del
Consejo, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Últimamente
se ha trabajado sobre la posibilidad de una unificación europea de las obligaciones y contratos
en un esfuerzo cada vez más amplio y en el que no faltan diversas iniciativas y proyectos.
Por otra parte, la propia práctica del comercio internacional ha favorecido, como lex mercatoria,
la formación de los principios UNIDROIT sobre contratación internacional elaborados en el
Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, y los usos y prácticas uniformes
elaborados por los propios operadores económicos consignando una serie de cláusulas
contractuales y términos que facilitan la negociación. En relación con esta materia, la Cámara
de Comercio Internacional ha desarrollado una importante labor de recopilación y difusión de
estos usos y reglas uniformes, cuya manifestación más relevante son los llamados INCOTERMS
(International Commercial Terms).
EL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y CONTRATOS AFINES
I. Significado y características de la compraventa mercantil

1. Nociones generales y régimen jurídico
A. Carácter mercantil de la compraventa y su regulación
B. Conclusión del contrato
C. Elementos reales
2. Contenido del contrato
A. Obligaciones del vendedor
B. Obligaciones del comprador
3. La transmisión de la propiedad y de los riesgos en la compraventa mercantil
II. Compraventas especiales
4. Compraventa en feria o mercado y venta ambulante o no sedentaria
5. Compraventa de plaza a plaza
6. Compraventa sobre muestras y sobre calidad conocida en el comercio
7. Venta a ensayo o a prueba y venta ad gustum
8. Venta a distancia
9. Venta automática
10. Venta en pública subasta
11. Venta a plazos
III. Compraventas internacionales
IV. Otros contratos afines a la compraventa
12. El contrato de permuta
13. La transferencia de créditos
14. El contrato estimatorio

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I. SIGNIFICADO Y CARACTERÍSTICAS DE LA COMPRAVENTA MERCANTIL
La compraventa tiene una importancia decisiva en la actividad económica actual como contrato
base del tráfico comercial. Comerciar es fundamentalmente comprar y vender con lucro.
1. NOCIONES GENERALES Y RÉGIMEN JURÍDICO
A pesar de la importancia de este contrato, el CCom ni lo define, ni ofrece una regulación

completa del mismo, por eso debemos acudir a las disposiciones del CC. En este sentido el art.
1445 CC define la compraventa como aquel contrato por el que uno de los contratantes se
obliga a entregar a otro una cosa determinada y éste a pagar por ella un precio cierto en
dinero o signo que lo represente. Vemos que tanto la compraventa mercantil como la civil se
presentan en nuestro ordenamiento no como un contrato traslativo, sino meramente
obligatorio. El vendedor se obliga a entregar la cosa vendida, pero no transmite directamente
su dominio. La propiedad de la cosa vendida sólo se adquiere cuando se añade al contrato la
tradición o entrega de aquélla (arts. 609 y 1095 CC). Sin embargo, la compraventa mercantil
presenta características especiales.
A. Carácter mercantil de la compraventa y su regulación
Art. 325 CCom. “Será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas bien en la
misma forma en que se compraron o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la
reventa».
Art. 326 CCom.” No se reputarán mercantiles:
1º Las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo
encargo se adquieren.
2º Las ventas que hicieren los propietarios y los labradores o ganaderos de los frutos o
productos de sus cosechas o ganados, o de las especies en que se les paguen las rentas.
3º Las ventas que, de los objetos construidos o fabricados por los artesanos hicieren éstos en
sus talleres.
4º La reventa que haga cualquier persona no comerciante del resto de los acopios que hizo
para su consumo.”
El elemento intencional aparece como determinante de la calificación del contrato,

independientemente de que sean o no comerciantes quienes lo realicen. En la práctica, sin
embargo, salvo que la compraventa se integre en un tráfico profesional en el que el comprador
se dedique habitualmente a revender con lucro los objetos que compra, no es fácil determinar
la existencia de ese elemento intencional. De ahí la problemática de la distinción y las
vacilaciones de nuestra jurisprudencia a la hora de aplicarla.
El contenido de los preceptos anteriores, y el silencio del CCom sobre la mercantilidad de la

reventa, han llevado a algunos autores y a la propia jurisprudencia a afirmar que nuestro Código
no admite la mercantilidad de la reventa. La idea no es tan clara si se tiene en cuenta que el
propio CCom regula la compraventa de mercaderías en establecimiento abierto al público (art.
85) y la venta al público ha integrado siempre el contenido mismo y la razón de ser del tráfico
mercantil. En cualquier caso debemos tener en cuenta que en nuestro Código determinadas
compraventas no adquieren carácter mercantil aunque el comprador tenga propósito de
reventa lucrativa, como ocurre con determinadas compraventas realizadas por artesanos,
agricultores y ganaderos (art.326)

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En cuanto a su regulación, la compraventa mercantil está regulada por las normas de carácter
dispositivo establecidas en el CC y en el CCom y también por las normas establecidas en el Texto
Refundido de la LGDCU y en la LOCM.
En esta materia rigen las normas generales o comunes a los contratos (consensuales) que se
perfeccionan por el mero consentimiento. Sin embargo, algunas modalidades contractuales que
se dan en el tráfico plantean ciertos problemas sobre el proceso de formación del contrato:
a) Las ventas realizadas por medio de agentes o viajantes de comercio en las que se
aplica la cláusula «salvo aceptación de la casa» que han planteado cierta discusión sobre sus
efectos en relación con la perfección del contrato. La utilidad de esta cláusula se da cuando,
gozando el agente de facultades representativas, puede hablarse de la existencia de un contrato
perfecto pero sometido a una condición suspensiva potestativa impropia, de tal manera que el
negocio se considera perfeccionado, pero el vendedor se reserva la posibilidad de confirmar las
condiciones y circunstancias de la operación.
b) Un supuesto distinto es el que se da en el contrato con cláusula «salvo venta»,
tradicionalmente propia de las ventas a distancia. En estas ventas lo que quiere el vendedor es
reservarse la posibilidad de vender a otra persona el mismo objeto en tanto no tenga
conocimiento de la aceptación por el comprador.
C. Elementos reales
Los elementos reales de la compraventa mercantil como de toda compraventa son la cosa objeto
del contrato y el precio que se paga por ella.
Respecto a la cosa, el objeto ordinario de las ventas mercantiles son las cosas muebles, las
denominadas mercaderías. Pero también existen otras cosas muebles, corporales o no, como el
dinero, los metales preciosos, los títulos de crédito, e incluso ciertos derechos, como son, por
ejemplo, los de propiedad industrial. Sin embargo, también los inmuebles pueden constituir
objeto del tráfico mercantil aunque el CCom en su art. 325 se refiera únicamente a los bienes
muebles.
En cuanto al precio, rigen todavía las disposiciones del CC en el sentido de que ha de ser cierto
y expresado en dinero o signo que lo represente, así como que su señalamiento no puede quedar
al arbitrio de uno de los contratantes. Pero el cumplimiento de estos requisitos no excluye que
puedan darse ciertas notas propias del precio de la compraventa en el tráfico mercantil. Por
ejemplo, es posible y cada día más frecuente que sea una de las partes quien determine el
precio: «ventas a precio fijo» en las que el comprador no puede discutir el precio, sino tan sólo
decidir si compra o no al precio ya establecido por el vendedor. Por otra parte, las ventas pueden
ser a precio firme, no sometido a variación, o a precio variable, fundamentalmente para el caso
de venta con entregas periódicas o sucesivas; pero en cualquier caso, una vez fijado el precio o
su sistema de variación, las partes quedan sometidas a él y no pueden discutir la justicia
intrínseca del mismo.
Interés especial tiene también conocer estos otros datos: 1º) El régimen especial de la
determinación del precio, y el de las cláusulas abusivas sobre la determinación del precio
aplicables a las compraventas celebradas con consumidores y previstos en los artículos 60.2. b)
y 85.10 del texto refundido de la LGDCU 2º) Las limitaciones que pueden restringir o anular por
disposición legal o por injerencia del poder público la fijación convencional de los precios (v. los
arts. 13, 14 y 15 LOCM). Y 3º) La posición mantenida expresamente en relación con la

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compraventa internacional de mercancías en la que, en aras de facilitar la celebración del

contrato, se considera que en aquellos casos en los que exista un contrato válidamente
celebrado y no se haya determinado el precio se entenderá, salvo indicación en contrario, que
las partes han querido referirse al que generalmente se está percibiendo en el momento de la
celebración del contrato para ese tipo de mercancías (art. 55 de la Convención de Viena).
2. CONTENIDO DEL CONTRATO
Como contrato bilateral sinalagmático, la compraventa genera obligaciones y derechos

recíprocos para ambos contratantes, que constituyen el contenido del contrato.
A. Obligaciones del vendedor
El vendedor tiene como obligación fundamental la de entregar la cosa vendida en el tiempo y

lugar pactados, «poniéndola en poder y posesión del comprador» (arts. 1445, 1461 y 1462 CC).
Si bien la cosa se considera entregada cuando está ya en poder y posesión del comprador,
también es cierto que la posesión no puede producirse sin el consentimiento o aceptación del
comprador.
Al vendedor le corresponde, únicamente, realizar todos los actos necesarios para que el
comprador pueda tomar posesión de la cosa vendida. Esto no quiere decir, sin embargo, que
entrega y puesta a disposición sean una misma cosa. Hay que distinguir ambas: se trata de una
distinción que está claramente recogida en el CCom (arts. 338 y 339). Cuando la entrega haya
de realizarse en lugar distinto del establecimiento del vendedor, la puesta a disposición del
comprador exige el envío o remesa de los efectos vendidos al punto o lugar de entrega (según
se haya pactado domicilio del comprador, vagón, puerto de embarque, etc.), y en el supuesto
de que el lugar de entrega sea el propio establecimiento del vendedor, éste cumplirá
sencillamente teniendo los géneros vendidos a disposición del comprador en sus almacenes el
día señalado en el contrato.
En cuanto al cumplimiento de la obligación de entrega, cabe destacar además:
a) El lugar de entrega será el pactado en el contrato. Si no se ha pactado nada será el

establecimiento del vendedor.
b) Si no se ha establecido plazo para la entrega, el vendedor deberá tenerla a disposición

del comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes al contrato (art. 337).
c) El vendedor no estará obligado a entregar la cosa si el comprador no le paga el precio,

salvo que se haya pactado su aplazamiento, o si aun existiendo aplazamiento se descubre que
el comprador es insolvente (arts. 1466 y 1467 CC). Pero de no darse esas excepciones, el retraso
del vendedor en la entrega da derecho al comprador para exigir el cumplimiento o la rescisión,
con indemnización, en ambos casos, de los perjuicios que se le hayan causado (art. 329).
La obligación de entrega ha recibido una regulación propia para la venta a consumidores y

usuarios, establecida en el nuevo artículo 66 bis del texto refundido de la LGDCU, redactado por
la Ley 3/2014, de 27 de marzo, modificado por la Disposición final primera del Real Decreto-Ley
9/2017 de 26 de mayo. En este precepto, además de precisarse que la entrega supondrá la
transmisión de la posesión material al consumidor, se establece que deberá hacerse sin ninguna
demora indebida y en un plazo máximo de 30 días naturales a partir de la celebración del
contrato. El incumplimiento de este plazo cuando sea esencial o responda a un rechazo a la
entrega de los bienes por parte del empresario, da derecho al consumidor a resolver

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inmediatamente el contrato. Si el consumidor resuelve el contrato, el empresario deberá

proceder, a devolver todas las cantidades abonadas por el consumidor o usuario.
La obligación de entrega, como obligación principal del vendedor, determina las demás
obligaciones del mismo, que son: a) La obligación de conservar la cosa vendida antes de su
entrega, aplicándose el principio general del CC que obliga a conservar las cosas con la diligencia
normal de quien está obligado a darlas. b) Y la obligación del vendedor de responder del
saneamiento de la cosa vendida. El vendedor, lógicamente, responde frente al comprador de la
posesión legal y pacífica de la cosa vendida (art. 345) y de los vicios y defectos ocultos que
tuviere esa cosa (art. 342).
El saneamiento por evicción se produce en los términos en que está previsto en el Código Civil
(arts. 1475 y ss.); pero la evicción es poco frecuente en las ventas mercantiles realizadas en los
establecimientos o tiendas abiertos al público.
Mayor interés tiene la obligación de saneamiento por vicios o defectos ocultos, cuya finalidad
consiste en garantizar que el vendedor entregue al comprador la posesión de una cosa útil. Esta
obligación está regulada en el CC, y establece que, salvo pacto en contrario, el vendedor
responde de los vicios o defectos que tenga el objeto vendido aunque los ignore, pero no de los
que estén a la vista ni de los que no lo estén si el comprador es un perito que por razón de su
profesión debía conocerlos fácilmente. En toda esta materia, la peculiaridad de la compraventa
mercantil se refiere al establecimiento de un plazo breve de 30 días, a contar desde la entrega
para que el comprador denuncie la existencia del vicio o defecto (art. 342 CCom). Se trata de un
plazo de denuncia previa para poder ejercitar las acciones que el CC establece en estos casos
(arts. 1486 y 1490) y que la doctrina y la jurisprudencia consideran como un plazo de caducidad
y no de prescripción, transcurrido el cual, por tanto, el comprador perderá todo derecho contra
el vendedor. Por otro lado, en los supuestos que contemplamos, el comprador podrá optar entre
desistir del contrato abonándosele los gastos que pagó o rebajar una cantidad del precio a juicio
de peritos (art. 1486 CC).
Los vicios ocultos son distintos de los vicios o defectos aparentes de calidad o cantidad regulados
en el CCom (art. 336); de los cuales, además de por los vicios ocultos, responde también el
vendedor, sin que su responsabilidad por unos excluya su responsabilidad por los otros. El art.
336 establece que si la mercancía se recibe embalada o enfardada, la denuncia del vicio aparente
debe hacerse dentro de los 4 días siguientes a su recibo; en otro caso, la denuncia deberá
hacerse al tiempo de recibir las cosas o de rehusar su recibo. Estos defectos facultan al
comprador para optar por la rescisión del contrato o por su cumplimiento, en ambos casos con
la indemnización de los perjuicios, aunque el vendedor, para evitar estas reclamaciones, puede
exigir en el acto de entrega que se haga el reconocimiento de las mercancías a contento del
comprador.
El régimen de responsabilidad del vendedor por vicios o defectos de los bienes vendidos recibió
una regulación especial, con peculiaridades propias en los casos de ventas de bienes de consumo
entre personas que venden en el marco de su actividad profesional y los consumidores, a través
de la Ley, de 10 de julio de 2003, de Garantías en las Ventas de Bienes de Consumo, con la cual
se trató de incorporar a nuestro Derecho la Directiva 1999/44/(CE), sobre determinados
aspectos de la venta y garantías de los bienes de consumo. Esta Ley, cuyos preceptos
imperativos han sido incorporados al texto refundido de la LGDCU en los arts. 115 y ss., ha
consagrado la obligación del vendedor de entregar al consumidor un bien que sea conforme con
el contrato de compraventa en los términos que en ella se establecen (arts. 114 y 116). Puede
decirse que de esta forma, en una línea semejante al Convenio de Viena, se ha unificado el
tratamiento de todos los supuestos de entrega defectuosa, en los que existiendo un aparente

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cumplimiento de la obligación de entrega, ésta no satisface el interés del comprador; y ha

concedido al comprador consumidor una serie de derechos y acciones que racionalizan en buena
medida el tratamiento que los vicios ocultos, los defectos de calidad o cantidad, o la prestación
distinta tienen en el CC o en el CCom. En caso de falta de conformidad se conceden al
consumidor en primer lugar, un derecho de reparación o de sustitución del bien, y en segundo
lugar, un derecho a la rebaja del precio y a la resolución del contrato.
B. Obligaciones del comprador
En toda compraventa el comprador asume la obligación de pagar el precio y de recibir la cosa.
La obligación de pagar el precio debe cumplirse en el lugar y tiempo fijados en el contrato y, en

su defecto, en el tiempo y lugar en que se haga entrega de la cosa (art. 1500 CC). En este último
supuesto, el comprador estará obligado a pagar el precio una vez que se dé por satisfecho con
las mercancías puestas a su disposición o cuando se haya realizado el depósito correspondiente
de las mercancías en caso de que demore el recibo de los mismos o lo rehúse sin justa causa
(arts. 332 y 339 CCom). La demora en el pago del precio constituirá al comprador en la obligación
de pagar el interés legal de la cantidad que adeuda al vendedor (art. 341), y el vendedor tiene
un derecho preferencial sobre los géneros vendidos, en tanto estén en su poder, para obtener
el pago del precio con los intereses moratorios (art. 340). Según el CCom, las cantidades
entregadas por vía de señal se reputarán, salvo pacto en contrario, dadas a cuenta del precio y
en prueba de ratificación del contrato (art. 343).
Art. 332 CCom. “Si el comprador rehusare sin justa causa el recibo de los efectos comprados,
podrá el vendedor pedir el cumplimiento o rescisión del contrato, depositando judicialmente
en el primer caso las mercaderías.
El mismo depósito judicial podrá constituir el vendedor siempre que el comprador demore
hacerse cargo de las mercaderías.
Los gastos que origine el depósito serán de cuenta de quien hubiere dado motivo para
constituirlo.”
Art. 339 CCom.” Puestas las mercaderías vendidas a disposición del comprador y dándose éste
por satisfecho, o depositándose aquéllas judicialmente en el caso previsto en el art. 332,
empezará para el comprador la obligación de pagar el precio al contado o en los plazos
convenidos con el vendedor.
Este se constituirá depositario de los efectos vendidos, y quedará obligado a su custodia y
conservación según las Leyes del depósito.”
Art. 340 CCom. “En tanto que los géneros vendidos estén en poder del vendedor, aunque sea
en calidad de depósito, tendrá éste preferencia sobre ellos a cualquier otro acreedor, para
obtener el pago del precio con los intereses ocasionados por la demora.”
Art. 341 CCom.” La demora en el pago del precio de la cosa comprada constituirá al comprador
en la obligación de pagar el interés legal de la cantidad que adeude al vendedor.”
En cuanto a la obligación de recibir la cosa comprada, se deduce del art. 332 CCom que, tanto
en el caso de que el comprador rehusare sin justa causa el recibo de los efectos comprados,
como en el de simple demora, faculta al vendedor para que deposite judicialmente las
mercancías, pudiendo optar en el caso de rehúse injustificado por la rescisión del contrato o por
el cumplimiento del mismo. El comprador no está obligado, sin embargo, a admitir entregas
parciales, aunque puede aceptarlas quedando consumada la venta en cuanto a los efectos

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recibidos, sin perjuicio de su derecho a pedir por el resto el cumplimiento del contrato o su
rescisión (art. 330).
3. LA TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD Y DE LOS RIESGOS EN LA COMPRAVENTA MERCANTIL
Podemos establecer dos fases en la compraventa: la fase de perfección del contrato, cuando hay
acuerdo sobre la cosa y el precio, y la fase de entrega en cumplimiento de la obligación asumida
por el vendedor. El problema surge cuando entre la perfección del contrato y el momento de la
entrega existe un período de tiempo, pues entonces cabe cuestionarse quién ha de soportar el
riesgo del deterioro o pérdida de las mercancías durante ese período, cuando no haya existido,
claro está, culpa del vendedor.
Si en nuestro sistema la compraventa no tiene efectos traslativos si no va acompañada de la

tradición, resulta lógico establecer que los riesgos se transmiten al comprador desde el
momento en que se haya realizado la entrega; de ahí que el art. 331 del CCom diga que «la
pérdida o deterioro de los efectos antes de su entrega por accidente imprevisto o sin culpa del
vendedor dará derecho al comprador para rescindir el contrato». Pero también, si la entrega
es un acto bilateral que no depende de la simple voluntad del vendedor y exige la colaboración
del comprador, puede suceder que el vendedor ponga las mercancías a su disposición sin que
se realice la entrega, por razones no imputables al vendedor. En estos casos el vendedor ha
cumplido su obligación principal, por eso el art. 333 CCom dispone que los daños y menoscabos
que sobrevinieren a las mercaderías, perfecto el contrato y teniendo el vendedor los efectos a
disposición del comprador en el lugar y tiempo convenido, serán de cuenta del comprador
excepto en los casos de dolo o negligencia del vendedor. Aunque los arts. 331 y 333 puedan
parecer contradictorios, no lo son: conducen a una regulación armonizada sobre la transferencia
del riesgo en la compraventa mercantil, manteniendo una posición similar a la recogida para las
compraventas internacionales de mercaderías por la Convención de Viena, de 11 de abril de
1980 (arts. 67, 69.1 y 69.2).
El art. 334 CCom regula finalmente tres supuestos especiales de transmisión del riesgo en los
cuales los daños y menoscabos que sufran las mercaderías, por caso fortuito, serán de cuenta
del vendedor:
1º Si la venta se hubiere hecho por número, peso o medida, o la cosa vendida no fuere
cierta y determinada, con marcas y señales que la identifiquen.
2º Si por pacto expreso o por uso del comercio, atendida la naturaleza de la cosa
vendida, tuviere el comprador la facultad de reconocerla y examinarla previamente.
3º Si el contrato tuviere la condición de no hacer la entrega hasta que la cosa vendida
adquiera las condiciones estipuladas.
En relación con el tema de la transferencia del riesgo también la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha
establecido una serie de normas para la venta a consumidores y usuarios, previstas en el nuevo
artículo 66 del texto refundido. Con carácter general estas normas que establecen que el riesgo
de pérdida o deterioro de los objetos vendidos solo se transmite cuando el consumidor o usuario
haya adquirido la posesión material del bien ya sea personalmente o a través de un tercero
indicado por él, precisan, en relación con las ventas con expedición, supuesto no considerado
especialmente en nuestro CCom, que la entrega del bien por el vendedor al transportista no
supone transferencia del riesgo al consumidor, a menos que sea el consumidor el que se
encargue del transporte de los bienes, o el transportista elegido por el consumidor para hacer
el transporte de los bienes no esté dentro de los propuestos por el empresario.

24
II. COMPRAVENTAS ESPECIALES
Tras el estudio de la compraventa como instrumento jurídico del cambio de bienes,

contemplaremos ahora las peculiaridades que, sin modificar la naturaleza del contrato, han sido
introducidas por el desarrollo de la actividad comercial y las exigencias del tráfico.
4. COMPRAVENTA EN FERIA O MERCADO Y VENTA AMBULANTE O NO SEDENTARIA
Art. 83 CCom.” Los contratos de compraventa celebrados en feria podrán ser al contado o a
plazos; los primeros habrán de cumplirse en el mismo día de su celebración, o, a lo más, en las
veinticuatro horas siguientes.
Pasadas éstas sin que ninguno de los contratantes haya reclamado su cumplimiento, se
considerarán nulos, y los gajes, señal o arras que mediaren quedarán a favor del que los
hubiere recibido.”
Las ventas en ferias o mercados aparecen recogidas en el CCom (art. 83). Su regulación destaca
el carácter esencial del término: en el caso de que se trate de ventas al contado que deben
cumplirse en el mismo día de su celebración o a lo más en las 24 horas siguientes; pasados estos
términos sin que ninguno de los contratantes haya reclamado su cumplimiento, el Código prevé
su nulidad quedando los gajes, señal o arras en favor de la parte que las hubiere recibido.
Estas ventas tal como se consideran en el Código pertenecen a un momento histórico ya

superado, y actualmente se conectan con las llamadas ventas ambulantes. Están sometidas al
control de los Ayuntamientos dentro de la competencia de las Comunidades Autónomas sobre
comercio interior. Por su parte, la LOCM dedica a este tipo de ventas alguno de sus preceptos
para prever la correspondiente autorización por los Ayuntamientos y los límites que a ellas se
establecen.
Por lo que se refiere al concepto de compraventa ambulante, puede decirse que se construye
sobre dos elementos determinantes: un elemento subjetivo en el sentido de que es una venta
realizada por comerciantes y un elemento objetivo en cuanto venta realizada fuera de un
establecimiento comercial permanente, cualquiera que sea su periodicidad y el lugar en que se
celebre (art. 1 RD de 26 de febrero de 2010).
5. COMPRAVENTA DE PLAZA A PLAZA
Son, en cierto sentido, las ventas más notables en la práctica de los negocios. El tráfico
internacional y gran parte del tráfico interior se hacen con la obligación para el vendedor de
remitir o hacer transportar las mercaderías a la plaza de destino. Por esta razón, vamos a
estudiar la especial importancia que tiene el transporte sobre el contrato de compraventa como
elemento necesario de la entrega y sus consecuencias sobre la transferencia del riesgo. En
efecto, unas veces el vendedor se obliga a efectuar la entrega en la plaza de destino corriendo
con los gastos del transporte, pero otras, las más, se obliga sólo a remitir iniciando la operación
de transporte, pero sin correr con los riesgos del mismo.
En el ámbito internacional, las ventas de plaza a plaza pueden quedar sometidas a las normas
de la Convención de Viena que regulan las ventas con expedición, así como también las relativas
a las ventas de mercaderías en tránsito (arts. 31, 67 y 68). Por otra parte, en las ventas de plaza
a plaza son importantes los pactos entre las partes y también son de interés, las Reglas
Uniformes que para la interpretación de los términos contractuales más usados en el tráfico
internacional ha elaborado la Cámara de Comercio Internacional, y que se refieren a los aspectos

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relativos al cumplimiento por el vendedor de la obligación de entrega y a la transferencia del

riesgo, así como a la imputación de los costes y la obligación de contratar el transporte y el
seguro de las mercancías etc. Se trata de reglas de interpretación recogidas en los llamados
INCOTERMS, que no son exclusivos del transporte marítimo y que tienen un claro valor
contractual, dependiendo su aplicación de la voluntad de las partes.
En cuanto al tráfico interior, nuestro CCom no regula la venta con expedición, lo que no impide
que puedan aplicarse eficazmente las normas ya estudiadas sobre la incidencia de la entrega y
la puesta a disposición en este tipo de ventas independientemente de los pactos que las partes
establezcan.
Respecto a las ventas de plaza a plaza van normalmente acompañadas de la realización de un

contrato de transporte y de un contrato de seguro sobre las mercancías.
-VENTAS ESPECIALES EN RAZÓN A LA DETERMINACIÓN DEL OBJETO VENDIDO
6. COMPRAVENTA SOBRE MUESTRAS Y SOBRE CALIDAD CONOCIDA EN EL COMERCIO
Art. 327. “Si la venta se hiciere sobre muestras o determinando calidad conocida en el
comercio, el comprador no podrá rehusar el recibo de los géneros contratados, si fueren
conformes a las muestras o a la calidad prefijada en el contrato.
En el caso de que el comprador se negare a recibirlos, se nombrarán peritos por ambas partes,
que decidirán si los géneros son o no son de recibo.
Si los peritos declarasen ser de recibo, se estimará consumada la venta, y en el caso contrario,
se rescindirá el contrato, sin perjuicio de la indemnización a que tenga derecho el comprador.”
El art. 327 CCom regula estas ventas en las que la determinación del objeto del contrato se hace
a través de la muestra o señalando una calidad conocida en el comercio. Nos encontramos ante
contratos perfectos cuya peculiaridad reside en la forma en que se determina el objeto. El
legislador establece como peculiaridad de su régimen jurídico que el comprador no podrá
rehusar el recibo de los géneros contratados si fueran conformes con la muestra o la calidad
determinada, y que si los géneros fueran declarados de recibo, la venta se estimará consumada;
mientras que en caso contrario se rescindirá el contrato sin perjuicio de la indemnización a que
tenga derecho el comprador.
7. VENTA A ENSAYO O A PRUEBA Y VENTA AD GUSTUM
Art. 328. “ En las compras de géneros que no se tengan a la vista ni puedan clasificarse por
una calidad determinada y conocida en el comercio, se entenderá que el comprador se reserva
la facultad de examinarlos y de rescindir libremente el contrato si los géneros no le
convinieren.
También tendrá el comprador el derecho de rescisión si por pacto expreso se hubiere reservado
ensayar el género contratado.”
Aquí el CCom (art. 328) se refiere a aquellos otros casos en los que los géneros no se tienen a la
vista, ni pueden clasificarse por una calidad conocida en el comercio, o a aquellos supuestos en
los que el comprador, por pacto expreso, se ha reservado la facultad de ensayar el género
contratado. En ambos se da la circunstancia de que al celebrar el contrato no puede hacerse una
delimitación clara del objeto y de sus cualidades.
El art. 328 contempla dos supuestos distintos:

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1) aquellos casos en los que la indeterminación del objeto es tal que el comprador queda
en total libertad para liberarse del contrato. Es el caso de las llamadas ventas ad gustum.
2) aquellos casos en los que el ensayo que se reserva al comprador supone la

comprobación de si se dan en el objeto determinadas circunstancias, y sólo si no las reúne puede
rescindir el contrato.
En todo caso, en relación con estas ventas ha de tenerse en cuenta la regulación que se hace en
la LOCM (art.10) sobre el derecho de desistimiento , al disponer que cuando en el ejercicio de
un derecho previamente reconocido se proceda a la devolución de un producto, el comprador
no tendrá obligación de indemnizar al vendedor por el desgaste o deterioro del mismo debido
exclusivamente a su prueba para tomar una decisión sobre su adquisición definitiva sin alterar
las condiciones del producto en el momento de la entrega.
- VENTAS ESPECIALES EN RAZÓN AL PROCESO DE FORMACIÓN DEL CONTRATO
Se trata de aquellas ventas que, realizadas a través de distintos medios o procedimientos que
facilitan la formación del consentimiento, han recibido un tratamiento especial en nuestro
Derecho. Son las llamadas ventas a distancia, las ventas automáticas y las ventas en pública
subasta. Para todas ellas, además de su regulación específica, se prevén sistemas de control por
parte de las Administraciones públicas correspondientes.
8. VENTA A DISTANCIA
Se consideran como tales las celebradas sin la presencia simultánea del comprador y del
vendedor, por cualquier medio de comunicación a distancia. Están reguladas en la LOCM, que
ha estado sometida a varias reformas para dar cabida a la regulación existente en materia de
protección de los consumidores, y para adaptarla a la regulación europea. La Ley 3/2014, de 27
de marzo, dando un paso más, ha derogado los artículos 39 a 48 de la LOCM, relativos al régimen
jurídico de las ventas a distancia, que quedan regulados en los términos previstos para los
contratos a distancia por el texto refundido de la LGDCU. La regulación de las ventas a distancia
en la LOCM ha quedado reducida al contenido del art. 38 de dicha Ley, cuya redacción ha sido
modificada por la disposición adicional segunda, cuatro, de la citada Ley 3/2014, y lo que prevé
es la obligación de las empresas de ventas a distancia de comunicar en el plazo de tres meses el
inicio de su actividad al Registro de ventas a distancia, que recogerá los datos que
reglamentariamente se establezcan. Las empresas de terceros países que practiquen ventas a
distancia en territorio español, harán la comunicación al Registro de ventas a distancia del
Ministerio de Economía y Competitividad, previéndose un intercambio de datos entre dicho
Registro y el que para las entidades españolas llevan las comunidades autónomas.
9. VENTA AUTOMÁTICA
De acuerdo con la LOCM, entendemos por venta automática” la forma de distribución detallista
en la que se pone a disposición del consumidor el producto o servicio para que éste lo adquiera
mediante el accionamiento de cualquier tipo de mecanismo y previo pago de su importe” (art.
49.1). Estas ventas plantean problemas sobre la forma en que se realiza la manifestación de la
voluntad contractual, y también plantean la necesidad de evitar abusos. De ahí el control técnico
a que se somete la instalación de las máquinas (art. 49.2) y otra serie de normas importantes
sobre la necesidad de que en las máquinas de venta figuren con claridad por un lado, la
información relativa al producto que se expende y al comerciante, indicando el tipo de producto,
su precio, identidad del oferente, así como dirección y teléfono donde se atienden las
reclamaciones, y por otro, información sobre la máquina, el tipo de monedas que admite,

27
instrucciones para la obtención del producto y acreditación del cumplimiento de la normativa

técnica aplicable. Todas las máquinas deben permitir la recuperación automática del importe
introducido cuando no se facilite el artículo solicitado (art. 51). Cuando las máquinas estén
instaladas en un local destinado al desarrollo de una empresa o actividad privada, los titulares
de la misma responderán solidariamente con el titular de la máquina frente al comprador del
cumplimiento de las obligaciones específicas derivadas de la venta automática (art. 52).
10. VENTA EN PÚBLICA SUBASTA
Son aquellas ventas en las que se oferta pública e irrevocablemente la venta de un bien a favor
de quien ofrezca dentro del plazo concedido al efecto el mejor precio a partir de un mínimo
previamente fijado. Están reguladas en la LOCM.
La regulación de estas ventas en lo que se refiere a las relaciones de la empresa subastadora con
los clientes está inspirada en la necesidad de proteger a estos últimos contra los abusos que
puedan producirse. Dichas normas se refieren fundamentalmente a:
1º) la obligación de hacer la oferta de manera que no pueda inducirse a error sobre las
cualidades del objeto subastado.
2º) La empresa subastadora sólo podrá exigir fianza a los licitadores cuando se haya
hecho constar en los anuncios de la subasta.
3º) La formalización escrita de la operación de venta y de la adjudicación.
4º) La irreivindicabilidad de los bienes muebles adquiridos mediante una venta en
pública subasta en los términos del artículo 85 del CCom (arts. 57 a 61).
5º) La responsabilidad solidaria a que se somete a la empresa subastadora junto con el
titular del bien subastado.
- VENTAS ESPECIALES EN RAZÓN A QUE SE DIFIERE EL PAGO DEL PRECIO O LAS

PRESTACIONES DE AMBAS PARTES
11. VENTA A PLAZOS
Se trata de ventas en las que, aun realizándose la entrega del objeto vendido por el vendedor,
el pago del precio por el comprador queda diferido por fracciones generalmente iguales y
periódicas. Son contratos de gran difusión en el comercio moderno, en los que para evitar el
riesgo que entrañan para el vendedor por la posible insolvencia de sus compradores, se utilizan
distintas cláusulas, como el «pacto de reserva de la propiedad».
Para evitar los abusos que pueden producirse en este tipo de ventas, la materia ha sido objeto
de distintas regulaciones. La Ley de Venta a Plazos tiene por objeto la regulación de los contratos
de ventas a plazos de bienes muebles corporales no consumibles e identificables, los contratos
de préstamo destinados a facilitar su adquisición (préstamos de financiación a vendedor y
préstamos de financiación a comprador) y las garantías que se constituyan para asegurar el
cumplimiento de las obligaciones nacidas de los mismos. Quedan, no obstante, excluidas de la
Ley las compraventas a plazos de bienes que con o sin ulterior manipulación se destinen a la
reventa al público y los préstamos cuya finalidad sea la de financiar esas operaciones; las ventas
o préstamos ocasionales sin finalidad de lucro; los préstamos y ventas garantizados con hipoteca
o prenda sin desplazamiento sobre los bienes objeto del contrato; aquellos contratos cuya
cuantía sea inferior a la que se fije reglamentariamente, y los contratos de arrendamiento
financiero.

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El concepto de venta a plazos está configurado por dos aspectos: el objeto de la venta y la forma
de establecerse el aplazamiento del precio. En cuanto al objeto, se exige por la Ley que se trate
de bienes muebles no consumibles e identificables. Y en cuanto al aplazamiento del precio, no
es necesario un desembolso inicial, ni tampoco que el pago del precio se difiera en varios plazos,
pudiendo serlo sólo en uno, siempre y cuando su duración sea superior a tres meses.
En lo relativo a su régimen jurídico, la venta a plazos ofrece ahora ciertas peculiaridades que
evidencian una mayor preocupación por la protección del comprador. Estas normas, no todas
ellas nuevas, son las siguientes:
1.º Las que vinculan la eficacia de la venta a la obtención del crédito correspondiente
(arts. 62 y 63).
2.º Las que regulan la llamada facultad de desistimiento del contrato, sometido a un
régimen especial, pero sin necesidad de que se alegue causa alguna (art. 9).
3.º Las que prevén el pago anticipado total o parcial del precio aplazado sin que se le
puedan exigir los intereses no devengados (art. 9.3).
4.º Las normas que regulan el incumplimiento del comprador. Se prevé que si el
comprador demorase el pago de dos plazos o el último de ellos, el vendedor puede optar por
exigir el pago de todos los plazos pendientes o la resolución del contrato. En este último caso,
la peculiaridad viene dada porque si bien las partes deberán restituirse recíprocamente las
prestaciones realizadas, el vendedor puede deducir el 10% del importe de los plazos pagados en
concepto de indemnización por la tenencia de la cosa por el comprador, y una cantidad igual al
desembolso inicial, si existiere, como depreciación de la cosa vendida, todo ello sin perjuicio,
por supuesto, de la indemnización que proceda en caso de deterioro del objeto vendido (art.
10).
En caso de que el vendedor opte por exigir judicialmente el cumplimiento de los plazos, se le
concede al juez una facultad moderadora para que con carácter excepcional y por justas causas
apreciadas discrecionalmente señale nuevos plazos o altere los convenidos, determinando, en
su caso, los recargos correspondientes (art. 11 de la Ley).
Por otro lado, y para el caso de incumplimiento del deudor, la Ley ofrece un sistema de garantías
al acreedor (vendedor o financiador), que se hace efectivo frente a terceros a través del Registro
de Venta a Plazos de Bienes Muebles, y el establecimiento de un procedimiento especial para la
venta en subasta a través de fedatario público de los bienes adquiridos a plazos, en el supuesto
de contratos inscritos en dicho Registro (art. 16).
En el caso de procedimientos concursales, el acreedor goza además de una posición de privilegio

sobre los bienes comprados si el contrato consta en documento público o está inscrito en el
Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles (art. 16.5).
III. COMPRAVENTAS INTERNACIONALES
La compraventa es una institución central en el comercio exterior, y es objeto preferente en el

proceso de unificación del Derecho mercantil, necesario para evitar los posibles conflictos de
leyes derivados de la disparidad de ordenamientos jurídicos nacionales. Esta unificación se lleva
a cabo por una doble vía: 1) con la elaboración de una legislación uniforme en el seno de las
convenciones internacionales y el compromiso de los Estados contratantes de introducirla en su

29
Derecho interno; y 2) a través de la redacción de contratos tipos y condiciones de venta dentro

de los distintos sectores del tráfico internacional.
Respecto de la legislación uniforme, el proceso unificador en materia de compraventa se ha

concretado en las normas sobre compraventa internacional de mercaderías recogidas en la
Convención de las Naciones Unidas, aprobada en Viena en abril de 1980.
La Convención de Viena limita su campo de aplicación a la regulación de los contratos de

compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados
diferentes, cuando éstos hayan ratificado la Convención o cuando las normas de Derecho
internacional privado de un Estado que haya suscrito la Convención prevea la aplicación de la
Ley, siendo indiferente la nacionalidad de las partes y el carácter civil o mercantil de las mismas
o del contrato (art. 1).
No se aplican las normas de la Convención a las compraventas de mercaderías para uso personal
familiar o doméstico; ni tampoco a las realizadas en subastas públicas judiciales, a las ventas de
valores mobiliarios, efectos de comercio y dinero, ni a las de buques, embarcaciones, aeronaves
y electricidad (art. 2), ni tampoco a las compraventas de empresas, de inmuebles o de derechos
incorporales.
La Convención establece el carácter dispositivo de sus normas, pudiendo las partes excluir su
aplicación de forma expresa o tácita pero real y consciente o introducir excepciones o
modificaciones. El régimen de la compraventa está regulado en la Convención de forma muy
detallada en lo que se refiere a la formación del contrato, a las obligaciones asumidas por las
partes y a la transferencia del riesgo. Sus normas pretenden facilitar la finalidad económica del
contrato a través de una satisfacción razonable de los intereses de las partes, de acuerdo con la
buena fe, sin que se vean afectadas, ni la seguridad, ni la rapidez del tráfico económico; de ahí
su extraordinario interés en nuestro ordenamiento como criterio inspirador del régimen del
contrato.
IV. OTROS CONTRATOS AFINES A LA COMPRAVENTA
12. EL CONTRATO DE PERMUTA
Junto a la compraventa mercantil, el CCom regula también el contrato de permuta, al que dedica
un solo precepto (el art. 346).
Art. 346 CCom. Las permutas mercantiles se regirán por las mismas reglas que van prescritas
en este título respecto de las compras y ventas, en cuanto sean aplicables a las circunstancias
y condiciones de aquellos contratos.
Actualmente, la permuta es un instrumento importante de la política agraria y del suelo.

Además, está presente en las denominadas «operaciones de permuta financiera», operaciones
a través de las cuales se intercambian obligaciones de pago nacidas fundamentalmente de
contratos de préstamo; y es también un instrumento interesante de compensación de
operaciones en el comercio internacional. Es necesario destacar la importancia que la permuta
ha experimentado en los últimos tiempos con el desarrollo urbanístico de las ciudades: se ha
producido una cierta generalización de los contratos de cesión de solares para la construcción
de inmuebles, a cambio de determinados pisos o locales a construir en el local cedido.

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Por último, recordar tres consideraciones fundamentales sobre el contrato de permuta:
1) en defecto de una definición en el CCom ha de estarse a lo que dispone el art. 1538

del CC.
2) su regulación como permuta mercantil queda referida a las normas de la compraventa
mercantil en cuanto le sean aplicables.
3) la mercantilidad de la permuta debe determinarse de acuerdo con lo dispuesto en el

art. 325 del CCom relativo a la compraventa mercantil.
13. LA TRANSFERENCIA DE CRÉDITOS
A continuación de la compraventa y la permuta, el CCom regula también la trasferencia de

créditos no endosables, ni al portador (arts. 347 y 348).
Art. 347 CCom. Los créditos mercantiles no endosables ni al portador, se podrán transferir por
el acreedor sin necesidad del consentimiento del deudor, bastando poner en su conocimiento
la transferencia.
El deudor quedará obligado para con el nuevo acreedor en virtud de la notificación, y desde
que tenga lugar no se reputará pago legítimo sino el que hiciere a éste.
Art. 348 CCom. El cedente responderá de la legitimidad del crédito y de la personalidad con
que hizo la cesión; pero no de la solvencia del deudor, a no mediar pacto expreso que así lo
declare.
El Código (arts. 347 y 348) recoge los requisitos fundamentales de dicha cesión, que no está
sometida a formalidad alguna, ni necesita del consentimiento del deudor; es suficiente con
poner en su conocimiento la transferencia para que el deudor quede obligado con el nuevo
acreedor y sólo pueda reputarse legítimo el pago que se haga a éste. El cedente responderá de
la legitimidad del crédito y de la personalidad con que hizo la cesión, pero no de la solvencia del
deudor a no mediar pacto en contrario que así lo establezca (art. 348).
14. EL CONTRATO ESTIMATORIO
Se conoce como contrato estimatorio aquel por el que una de las partes (tradens) entrega a otra
(accipiens) determinadas cosas muebles cuyo valor se estima en una cantidad cierta,
obligándose el accipiens a procurar la venta de dichas cosas dentro de un plazo y a devolver el
valor estimado de las cosas que venda y el resto de las no vendidas. El contrato estimatorio se
emplea como instrumento de distribución de mercaderías y productos en las relaciones entre
productores o mayoristas y comerciantes al por menor en determinados sectores de la actividad
comercial (especialmente en el comercio de librería) y tiene unas características propias.
Desde un punto de vista económico, este contrato responde a determinados intereses de las
partes. Principalmente, es un medio de financiación del minorista accipiens que se abastece sin
necesidad de desembolsar el importe de las mercancías que recibe, obteniendo su beneficio de
la diferencia entre el valor estimado y el precio de venta, mientras que al tradens se le permite
la difusión de sus productos aprovechando la infraestructura del accipiens.
En el contrato estimatorio, sin embargo, hay que destacar que la entrega de la cosa no produce
la transmisión de la propiedad, sino la atribución al accipiens de un poder exclusivo de
disposición sobre el objeto. El accipiens sin adquirir con la entrega la propiedad de las
mercancías recibidas, debe soportar su pérdida o deterioro mientras permanezcan en su poder.

31
Además, una vez cumplido el plazo, deberá devolver los productos recibidos o bien el valor en
que hubieren sido estimados. 33

LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN
I. El contrato de comisión
1.-Concepto
2. Comisión y representación
3. Analogías y diferencias con otras figuras jurídicas
4. Objeto y formación del contrato
A. Cumplimiento del encargo
B. Obligación de rendir cuentas
C. Prohibición de hacer de contraparte
D. Pacto de garantía
E. Privilegio del comisionista
6. Obligaciones y derechos del comitente
A. El pago de la comisión
B. Mantener indemne al comisionista
C. Garantía del comitente
7. Extinción de la comisión
II. El contrato de mediación
8. Concepto y régimen jurídico
III. El contrato de agencia
9. Regulación legal
10. Concepto y caracteres
11. Régimen jurídico del contrato
A. Derechos y obligaciones de las partes
B. Duración del contrato
C. Extinción del contrato
D. Indemnizaciones al término del contrato
IV. Los contratos de distribución
12. Concepto y notas comunes
13. Principales modalidades
14. Contenido del contrato. Especial consideración del pacto de exclusiva
15. La terminación de los contratos de distribución y el régimen indemnizatorio
16. La aplicación de la normativa de la competencia a los contratos de distribución
I. EL CONTRATO DE COMISIÓN
1. CONCEPTO
Prototipo de lo que los economistas llaman relaciones de agencia, por los conflictos de intereses
que pueden surgir entre quien encomienda a otro una gestión (principal) y el encargado de
ejecutarla (agente), la comisión es jurídicamente la forma mercantil de mandato. Se trata de
un mandato cualificado por la naturaleza comercial del acto u operación que constituye su
objeto, y también por ser comerciante el comitente o el comisionista (art.244 CCom).

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Art. 244 CCom. Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto
u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o
comisionista.
2. COMISIÓN Y REPRESENTACIÓN
Art. 245 CCom.” El comisionista podrá desempeñar la comisión contratando en nombre propio
o en el de su comitente.”
Art. 246 CCom.” Cuando el comisionista contrate en nombre propio, no tendrá necesidad de
declarar quién sea el comitente, y quedará obligado de un modo directo, como si el negocio
fuese suyo, con las personas con quienes contratase, las cuales no tendrán acción contra el
comitente, ni éste contra aquéllas, quedando a salvo siempre las que respectivamente
correspondan al comitente y al comisionista entre sí.”
Art. 247 CCom.” Si el comisionista contratare en nombre del comitente, deberá manifestarlo;
y si el contrato fuere por escrito, expresarlo en el mismo en la antefirma, declarando el
nombre, apellido y domicilio de dicho comitente.
En el caso prescrito en el párrafo anterior, el contrato y las acciones derivadas del mismo
producirán su efecto entre el comitente y la persona o personas que contrataren con el
comisionista; pero quedará este obligado con las personas con quienes contrató, mientras no
pruebe la comisión, si el comitente la negare, sin perjuicio de la obligación y acciones
respectivas entre el comitente y el comisionista.”
El art.245 CCom autoriza a superponer a la relación de comisión o mandato mercantil otra de

apoderamiento, pudiendo el comisionista contratar «en nombre propio o en el de su
comitente».
En plazas alejadas entre sí, la seguridad de las contrapartes exige garantizar la certidumbre de
las relaciones de responsabilidad y representación. Por ello, es importante que el comisionista
quede obligado directamente con su cocontratante. Por esa razón, para excluir el compromiso
propio y generar la vinculación directa de su representado, el comisionista que actúa en nombre
ajeno «deberá manifestarlo» y, si «el contrato fuera por escrito, expresarlo en el mismo o en
la antefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente». De esta forma,
el contrato y las acciones «producirán su efecto entre el comitente y la persona o personas que
contrataron con el comisionista” (art. 247). Pero ni siquiera de ese modo queda completamente
eliminada la responsabilidad del comisionista; porque, siendo la existencia del poder una
cuestión de hecho, quedará el comisionista «obligado con la persona con quien contrató,
mientras no pruebe la comisión “(art. 247). El CCom le atribuye una responsabilidad directa, sin
imponerle la necesidad de declarar quién es el comitente.
3. ANALOGÍAS Y DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS JURÍDICAS
La actuación en nombre propio y el carácter comercial del encargo que se confía al comisionista
distinguen la comisión del mandato. El mandato tiene carácter gratuito frente al normalmente
retribuido de la comisión (salvo pacto en contrario ex arts. 1711 CC y 277 CCom). De otro lado,
el encargo confiado al comisionista suele consistir simplemente en contratar (realizar actos
jurídicos) mientras que el arrendamiento de servicios, tiene por objeto la realización de actos
materiales. Además, el arrendamiento tiene como contraprestación un precio cierto que no es
esencial en la comisión. Por otra parte, respecto al contrato estimatorio existen varias
semejanzas, pero en el contrato estimatorio el accipiens goza de un poder exclusivo de
disposición de la cosa encomendada, corriendo con el riesgo de la misma, por lo que puede
vender al contado o a plazo. La comisión ofrece un régimen claramente distinto; pues el poder

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de disposición del comisionista puede ser limitado por el comitente, siendo la autorización de
este último necesaria para vender al fiado (art. 270).
Art. 270 CCom. El comisionista no podrá, sin autorización del comitente, prestar ni vender al
fiado o a plazos, pudiendo en estos casos el comitente exigirle el pago al contado, dejando a
favor del comisionista cualquier interés, beneficio o ventaja que resulte de dicho crédito a
plazo.
4. OBJETO Y FORMACIÓN DEL CONTRATO
La comisión puede tener por objeto cualquier acto de comercio (art. 244), aunque al haber
estado vinculada desde sus orígenes con el tráfico a distancia, sus reglas están pensadas
principalmente para la realización de operaciones de compraventa y transporte de mercancías.
Ese origen explica que en el ámbito mercantil se entienda la comisión tácitamente aceptada
«siempre que el comisionista ejecute alguna gestión en el desempeño del encargo que le hizo
el comitente» (art. 249). Este consentimiento de facto prácticamente se da por supuesto entre
ausentes. Sin embargo, el comisionista que quiera rehusar un encargo «estará obligado a
comunicarlo al comitente por el modo más rápido posible, debiendo confirmarlo, en todo caso,
por el correo más próximo al día que recibió la comisión» (art. 248).
Las obligaciones principales del comisionista son: cumplir el encargo, rendir cuentas y
abstenerse de dar contrapartida. Por su parte, tiene el derecho a percibir la remuneración
pactada y el de quedar indemne en sus propios intereses por el desempeño del encargo.
A. Cumplimiento del encargo
Desde que acepta el desempeño del encargo, el comisionista está obligado a cumplirlo, salvo
que la comisión exija provisión de fondos y el comitente no ponga a su disposición la suma
necesaria (art. 250 CCom). Las reglas que regulan el cumplimiento son estrictas:
1º Quien acepta la gestión deberá desempeñar la comisión por sí mismo, aunque se

entiende que la subcontratación de todo o parte del encargo es posible porque el nuevo
contrato (subcomisión) no afecta al original, manteniendo el comisionista que subcontrató con
el tercero su completa vinculación jurídica frente al comitente. Cosa distinta es que el
comisionista sustituya al tercero en su propia posición jurídica, lo que el CCom impide, salvo
consentimiento del comitente (art. 261), mientras que el CC lo permite salvo prohibición expresa
(art. 1721).
2º El comisionista deberá seguir las instrucciones del principal (art. 254) sin proceder en
ningún caso contra su disposición expresa (art. 256), consultando, si es posible, todo lo no
previsto y actuando, de no serlo, según le dicte «la prudencia y sea más conforme al uso del
comercio» (art. 255); pero aun así deberá comunicar siempre al comitente con la frecuencia
necesaria las noticias que interesan al buen éxito de la negociación (art. 260), observando lo que
las leyes y reglamentos establezcan respecto de la operación que se le hubiere confiado (art.
259).
3º El patrón de diligencia propio de este contrato obliga al comisionista a dar preferencia

a los intereses del principal, cuyo negocio debe cuidar precisamente «como propio». El respeto

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a las condiciones de mercado cierra el modelo de actuación, al prohibir al comisionista contratar

operaciones a precios o en términos más onerosos que los corrientes en la plaza (art.268).
4º El incumplimiento de cualquiera de las prescripciones legales hace responsable al

comisionista de la indemnización de los daños y perjuicios que su conducta ocasione al
comitente.
Art. 261 CCom. El comisionista desempeñará por sí los encargos que reciba, y no podrá
delegarlos sin previo consentimiento del comitente, a no estar de antemano autorizado para
hacer la delegación; pero podrá bajo su responsabilidad, emplear sus dependientes en
aquellas operaciones subalternas que, según la costumbre general del comercio, se confían a
éstos.
Art. 254 CCom. El comisionista que en el desempeño de su encargo se sujete a las instrucciones
recibidas del comitente, quedará exento de toda responsabilidad para con él.
Art. 256 CCom. En ningún caso podrá el comisionista proceder contra disposición expresa del
comitente, quedando responsable de todos los daños y perjuicios que por hacerlo le
ocasionare.
Igual responsabilidad pesará sobre el comisionista en los casos de malicia o abandono.
B. Obligación de rendir cuentas
Esta obligación está implícita en toda actuación por cuenta de otro y es reconocida por la
jurisprudencia. Se establece expresamente en el mandato: “todo mandatario está obligado a
dar cuenta de sus operaciones y a abonar al mandante cuanto haya recibido en virtud del
mandato…” (art. 1720 CC). Esta regla general, se aplica también a la comisión mercantil, aunque
al regularla el CCom obligue sólo al comisionista a «rendir, con relación a sus libros, cuenta
especificada y justificada de las cantidades que percibió para la comisión, reintegrando al
comitente, en el plazo y forma que éste le prescriba, el sobrante que resulte a su favor» (art.
263). El CCom hace responsable al comisionista de las mercaderías o efectos que recibiere y de
la conservación de los que tenga en su poder, exonerándole únicamente de responsabilidad en
los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, transcurso del tiempo o vicio propio de la cosa
(arts. 265 y 266), además de hacerle correr, como es lógico con los riesgos del numerario (art.
257).
Art. 263 CCom. El comisionista estará obligado a rendir, con relación a sus libros, cuenta
especificada y justificada de las cantidades que percibió para la comisión, reintegrando al
comitente, en el plazo y forma que éste le prescriba, del sobrante que resulte a su favor.
En caso de morosidad abonará el interés legal.
Serán de cargo del comitente el quebranto y extravío de fondos sobrantes, siempre que el
comisionista hubiere observado las instrucciones de aquel respecto a la devolución.
Art. 265 CCom. El comisionista responderá de los efectos y mercaderías que recibiere, en los
términos y con las condiciones y calidades con que se le avisare la remesa, a no ser que haga
constar, al encargarse de ellos, las averías y deterioros que resulten, comparando su estado
con el que conste en las cartas de porte o fletamento, o en las instrucciones recibidas del
comitente.

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Art. 266 CCom. El comisionista que tuviere en su poder mercaderías o efectos por cuenta ajena,
responderá de su conservación en el estado que los recibió. Cesará esta responsabilidad
cuando la destrucción o el menoscabo sean debidos a casos fortuitos, fuerza mayor, transcurso
de tiempo o vicio propio de la cosa.
En los casos de pérdida parcial o total por el transcurso del tiempo o vicio propio de la cosa, el
comisionista estará obligado a acreditar en forma legal el menoscabo de las mercaderías,
poniéndolo, tan luego como lo advierta, en conocimiento del comitente.
Art. 257 CCom. Serán de cuenta del comisionista los riesgos del numerario* que tenga en su
poder por razón de la comisión.
*Numerario: dinero efectivo
C. Prohibición de hacer de contraparte
Si el comisionista encargado de una operación comercial realizara el encargo actuando como

parte contraria de su comitente, haría correr a éste el grave riesgo de anteponer su interés
personal al de su principal, en lugar de cumplir su deber de cuidar el interés ajeno como propio.
De ahí la prohibición de la llamada «autoentrada» del comisionista que el CCom establece
diciendo que «ningún comisionista comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado
vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente» (art. 267).
Al tratarse de una regla de naturaleza prohibitiva, nunca debe extenderse a casos no previstos
en ella. No obstante, es posible eliminar la prohibición con licencia del principal.
D. Pacto de garantía
En la comisión de compraventa, el agente no responde de la solvencia del comprador ni de su

retraso en el pago del precio. Si se quiere decir así, puede afirmarse que la obligación del
comisionista es una obligación de medios. Pero puede transformarse en una obligación de
resultado, respondiendo del buen fin de la operación, cuando se añade al contrato el pacto de
garantía que reconoce el art. 272, al decir que «si el comisionista percibiere sobre una venta
además de la comisión ordinaria, otra, llamada de garantía, correrán de su cuenta los riesgos
de la cobranza, quedando obligado a satisfacer al comitente el producto de la venta en los
mismos plazos pactados por el comprador». Esta cláusula añadida no es plenamente autónoma
respecto de la comisión simple, no transforma ésta en un contrato de seguro ni tampoco en una
fianza, pero si es un pacto útil que amplía la responsabilidad del comisionista.
E. Privilegio del comisionista
Art. 276 CCom. Los efectos que se remitieren en consignación, se entenderán especialmente
obligados al pago de los derechos de comisión, anticipaciones y gastos que el comisionista
hubiere hecho por cuenta de su valor y producto.
Como consecuencia de esta obligación:
1º Ningún comisionista podrá ser desposeído de los efectos que recibió en consignación, sin
que previamente se le reembolse de sus anticipaciones, gastos y derechos de comisión.
2º Por cuenta del producto de los mismos géneros deberá ser pagado el comisionista con
preferencia a los demás acreedores del comitente, salvo lo dispuesto en el art. 375.
Para gozar de la preferencia consignada en este artículo, será condición necesaria que los
efectos estén en poder del consignatario o comisionista, o que se hallen a su disposición en
depósito o almacén público, o que se haya verificado la expedición consignándola a su nombre,

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habiendo recibido el conocimiento, talón o carta de transporte firmada por el encargado de

verificarlo.
De modo semejante a lo que sucede con el art. 1730 CC que faculta al mandatario para retener
las cosas objeto del mandato hasta que le reembolse el mandante, el art. 276 CCom señala que
«los efectos que se remitieren en consignación se entenderán especialmente obligados al pago
de los derechos de comisión, anticipaciones y gastos que el comisionista hubiere hecho por
cuenta de su valor y producto». En consecuencia, el CCom atribuye al comisionista en ese mismo
artículo un especial privilegio, compuesto de dos piezas:
1ª) «ningún comisionista podrá ser desposeído de los efectos que recibió en
consignación, sin que previamente se le reembolse de sus anticipaciones, gastos y derechos de
comisión»; y 2ª) «por cuenta del producto de los mismos géneros deberá ser pagado el
comisionista con preferencia a los demás acreedores del comitente, salvo lo dispuesto en el
artículo 375».
6. OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL COMITENTE
Pueden resumirse en:
A. El pago de la comisión
Como este contrato no suele ser gratuito, deberá pagarse la comisión pactada o, en otro caso,
la que corresponda «con arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza donde se cumpliere»
(art. 277). No señala este texto ni el tiempo ni la forma de pago, que suele ser un porcentaje de
las operaciones realizadas, entendiéndose sometido su devengo, por lo general, sobre todo
cuando las relaciones entre las partes sean duraderas, a la cláusula «salvo buen fin» (la comisión
no se genera para el comisionista por conseguir el contrato, sino cuando se cumple).
B. Mantener indemne al comisionista
Esta obligación se materializa proporcionando al comisionista los fondos necesarios para

desempeñar la comisión (art. 250); o, en otro caso, reembolsando los anticipados por aquél
mediante cuenta justificada, al contado, y con el interés legal y hasta el total reintegro de los
gastos y desembolsos (art. 278). Naturalmente, si es necesario, la obligación se completa
indemnizando siempre al comisionista, por norma de Derecho común, «los daños y perjuicios
que le haya causado el cumplimiento del mandato», si se produjeron sin su culpa ni imprudencia
(art. 1729 CC).
C. Garantía del comitente
Los derechos del comitente sobre los efectos que por su cuenta se encontraren en poder del
comisionista quedan garantizados en caso de concurso de este último por el derecho a obtener
la separación de los mismos de la masa, en la forma reconocida a su favor por la Ley Concursal
(arts. 80 y 81).
7. EXTINCIÓN DE LA COMISIÓN
Además de las causas generales (transcurso del plazo, cumplimiento del encargo, imposibilidad
sobrevenida para llevarlo a cabo), interesan las causas específicas de este contrato, es decir:

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a) La revocación del encargo. La revocación puede hacerse en cualquier momento,

poniéndolo en conocimiento del comisionista y haciendo frente el comitente a las resultas de
las gestiones practicadas «antes de haberle hecho saber la revocación» (art. 279). En caso de
que el comisionista tenga otorgados poderes inscritos en el Registro Mercantil, la revocación no
tendrá efecto frente a tercero hasta su inscripción en el mismo (arts. 22.1 C. de C. y 87.2 RRM).
b) La muerte o inhabilitación del comisionista (art. 280). No sucede así en el caso de

muerte o inhabilitación del comitente, ya que en el ámbito comercial existe una mayor
tendencia a la conservación del contrato, aunque naturalmente podrán revocarlo siempre los
herederos del comitente. Por lo que se refiere a la inhabilitación del comisionista, podrá venir
por cualquiera de los motivos previstos en los artículos 13 y 14 del Código de Comercio.
II. EL CONTRATO DE MEDIACIÓN
8. CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO
Los mediadores son personas que colaboran en la actividad de los empresarios mercantiles sin
estar ligadas a ellos por un vínculo jurídico permanente y estable. La colaboración del mediador
se presta caso por caso a través del llamado contrato de mediación o corretaje, por el que una
de las partes (el mediador) se obliga, a cambio de una remuneración, a promover o facilitar la
celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero que habrá de buscar al
efecto. La finalidad del contrato de mediación es, por tanto, la de poner en relación entre sí a
las partes que han de celebrar un futuro contrato.
El carácter mercantil del contrato de mediación se deriva de la naturaleza de los contratos que
promueve o facilita el mediador.
La mediación no debe confundirse con la comisión, aunque tenga con ella ciertas afinidades,
pues, si bien el mediador se obliga a realizar un encargo recibido de otra persona, su actividad,
a diferencia de la del comisionista, no es propiamente jurídica, sino material (aproximación de
los dos futuros contratantes), aunque es posible que junto a la mediación concurra un mandato
expreso. Por otra parte, se diferencia del contrato de agencia en que el encargo que se recibe
no es continuado y estable sino esporádico y también en que el mediador no actúa en interés
exclusivo de la parte que le encomendó la mediación, a diferencia de lo que sucede con el
agente. Tampoco puede confundirse con el arrendamiento o contrato de obra, porque el
mediador no se compromete u obliga, al menos normalmente, a conseguir un resultado u obra
determinada, sino sencillamente a desplegar su actividad en la búsqueda de posibles
contratantes.
En cuanto al contenido y efectos del contrato, a falta de una regulación legal, habrá que estar a
lo estipulado por las partes y, en su defecto, a lo que establezcan los usos de comercio y las
normas del contrato de comisión que puedan ser aplicadas por analogía.
III. EL CONTRATO DE AGENCIA
9. REGULACIÓN LEGAL
La promulgación de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, del Contrato de Agencia (LCA) por imperativo
de la Directiva (CEE) núm. 86/653, de 18 de diciembre de 1986, relativa a los agentes comerciales
independientes, ha supuesto la tipificación legal de esta figura en nuestro país. Pero la LCA ha
dotado a este contrato de una amplia regulación que se aplica, no sólo a los agentes dedicados
a la compra o venta de mercaderías, sino también a todas aquellas personas que realicen

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cualesquiera actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, aunque con la salvedad de lo
establecido por disposiciones especiales, pues la Ley no ha derogado determinados estatutos
jurídico-profesionales de ciertas categorías especiales de agentes (agentes de seguros, agencias
de publicidad, agencias de viajes, etc.) que, por tanto, se mantienen vigentes, y con respecto a
los cuales la citada Ley tendrá carácter supletorio. Por otra parte, esta regulación se completa
con el Real Decreto 330/1999, por el que se establece un certificado oficial de profesionalidad
para los agentes comerciales.
10. CONCEPTO Y CARACTERES
El contrato de agencia puede definirse como aquel contrato por el que una persona natural o
jurídica (denominada agente) se obliga frente a otra (generalmente denominada principal) de
forma continuada o estable y a cambio de una remuneración, a promover exclusivamente actos
u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en
nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir el riesgo de tales operaciones,
salvo pacto en contrario.
De esta definición pueden extraerse las siguientes características esenciales:
1) El agente es un empresario que actúa como intermediario independiente, por lo que

no tendrán esta consideración los representantes y viajantes de comercio, que se encuadran
dentro de la figura de los dependientes, ni, en general, las personas que se encuentren
vinculadas por una relación laboral con el empresario.
2) La actividad del agente se dirige a promover y concluir actos u operaciones de
comercio, excepto las que se efectúen en mercados secundarios oficiales o reglamentados de
valores.
3) El agente actúa por cuenta y en nombre del empresario no asumiendo el riesgo de
las operaciones que promueve o contrata. El agente representa al principal y está facultado para
promover las operaciones previstas en el contrato, pero sólo podrá concluirlas en su nombre
cuando tenga expresamente atribuida esta facultad.
4) Se trata de una colaboración estable o duradera, pudiendo establecerse el contrato
por tiempo determinado o indefinido.
5) El contrato de agencia es siempre remunerado.
6) Se trata de un contrato de carácter consensual, aunque las partes pueden compelerse
a formalizarlo por escrito. La propia Ley incentiva dicha fórmula al exigir su constancia por escrito
como requisito para la validez de determinadas cláusulas, sirvan de ejemplo los pactos de no
competencia o de garantía.
11. RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO
A. Derechos y obligaciones de las partes
Ante todo, hay que señalar que ambas partes están sometidas a un deber genérico de lealtad y
buena fe.
El agente tendrá las siguientes obligaciones de carácter esencial:
1) Ocuparse de la promoción y, en su caso, también de la conclusión de las operaciones

que se le hubieren encargado. El agente debe ejecutar el encargo por sí mismo o por medio de
sus dependientes, aunque puede también actuar por medio de subagentes cuando tenga
autorización expresa del principal, respondiendo en este caso de su gestión.

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2) Comunicar al principal cuanta información disponga tanto con respecto a la gestión

de los actos u operaciones que promueva o concluya, como en relación con la solvencia de los
terceros con los que existan operaciones pendientes de conclusión o ejecución.
3) Desarrollar su actividad atendiendo las instrucciones que reciba del principal.
4) Recibir en nombre del principal cualquier clase de reclamación sobre defectos o vicios
de calidad o cantidad de los bienes vendidos y de los servicios prestados como consecuencia de
las actividades promovidas.
5) Rendir cuentas. Aunque esta obligación no está expresamente prevista en la Ley, se

desprende del deber de actuar de buena fe y de la existencia de una regulación que impone al
agente el deber de llevar una contabilidad independiente en relación con cada empresario por
cuya cuenta actúe.
6) Por acuerdo de las partes, puede establecerse la prohibición de que el agente actúe
para otros empresarios competidores del principal. Se trata del pacto de exclusiva o pacto de no
competencia, que requiere para su validez que conste expresamente y por escrito en el contrato.
Este pacto puede referirse también al momento de la terminación del contrato, impidiendo al
agente que continúe desarrollando su actividad durante un tiempo una vez concluido dicho
contrato. El pacto postcontractual de no competencia será válido si se limita a una zona
geográfica, a un grupo de clientes y a la clase de bienes o servicios objeto de los actos u
operaciones promovidos o concluidos por el agente y su duración no excede de dos años (arts.
20 y 21). Por otra parte, el agente tendrá derecho a percibir una remuneración por el encargo
(art. 11) y la facultad de exigir al cliente, en el acto de entrega, el reconocimiento y depósito de
los bienes vendidos, así como el derecho a efectuar el depósito judicial de los mismos cuando el
tercero rehúse o demore su recibo sin justa causa (art. 8).
Entre las obligaciones del principal destacan las siguientes:
1) Poner a disposición del agente, con antelación suficiente y en cantidad apropiada, los
muestrarios, catálogos, tarifas y demás documentos necesarios para el ejercicio de su actividad.
2) Procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato
de agencia y, en particular, advertirle, desde que tenga noticia o previsión de ello, de que el
volumen de los actos u operaciones va a ser sensiblemente inferior al que el agente hubiera
podido esperar.
3) Satisfacer al agente la remuneración pactada conforme al sistema escogido, que

podrá consistir en una cantidad fija, una comisión (normalmente pactada en función del
volumen de ventas) o una combinación de ambas.
4) Comunicar al agente, en un breve plazo, la aceptación o el rechazo de la operación

notificada, así como, en su caso, la ejecución total o parcial o la falta de ejecución de la operación
(art. 10.3).
B. Duración del contrato
El contrato de agencia podrá pactarse por tiempo determinado o indefinido. Si no se hubiera

estipulado una duración determinada en el contrato, se entenderá que ha sido pactado por
tiempo indefinido (art. 23). En los contratos por tiempo determinado, las partes podrán acordar
un régimen de prórrogas sucesivas, pero si no lo hubieran hecho y, sin embargo, continuaran

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ejecutando el contrato una vez concluido el plazo inicialmente previsto, se entenderá que dicho
contrato se ha transformado en uno de duración indefinida (art. 24.2).
C. Extinción del contrato
El contrato de agencia se extingue por las causas generales aplicables a todos los contratos,
destacando entre ellas el cumplimiento del término pactado.
Si el contrato se hubiera acordado por tiempo indefinido, las partes podrán denunciar
unilateralmente el contrato en cualquier momento (art. 25). Ahora bien, la facultad de denuncia
del contrato ha de ejercitarse de conformidad con el postulado general de la buena fe, lo que se
traduce en la exigencia de dar un aviso por escrito con una antelación mínima de un mes por
cada año de vigencia del contrato y máxima de seis meses. El preaviso no será necesario en caso
de incumplimiento por la otra parte de alguna de las obligaciones legal o contractualmente
estipuladas ni tampoco cuando la contraparte hubiere sido declarada en concurso de acreedores
(art. 26). Como causa general de extinción del contrato figura también la muerte o declaración
de fallecimiento del agente; sin embargo, en caso de fallecimiento del principal, la extinción no
se producirá de modo automático, sino que será preciso que sus sucesores en la empresa
denuncien el contrato con el oportuno preaviso (art. 27).
D. Indemnizaciones al término del contrato
La Ley ha fijado un régimen especial de indemnizaciones exigibles por el agente una vez
finalizado el contrato que establece, por una parte, una indemnización de carácter general por
la clientela obtenida a favor del principal y por otra, una indemnización de carácter específico
por los daños y perjuicios causados (se limita a los casos en que proceda).
La indemnización por clientela requiere que el agente haya aportado nuevos clientes al principal
o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y, además, que su
actividad anterior continúe produciendo ventajas sustanciales para el empresario. La cuantía de
esta indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las
remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o durante toda la
vigencia del contrato si su duración fuera inferior (art. 28).
Sin perjuicio de la indemnización por clientela, el agente tendrá derecho a exigir una
indemnización por los daños y perjuicios causados por la resolución unilateral del contrato de
agencia de duración indefinida por parte del principal, siempre que la misma no permita al
agente amortizar los gastos que, a instancia del principal, haya realizado para la ejecución del
contrato (art. 29). Así, esta indemnización se configura como una compensación por las
inversiones no amortizadas impuestas por el principal al agente y puede reclamarse de forma
independiente e incluso conjuntamente con la anterior.
Por último, la Ley contempla una serie de supuestos en los cuales no existe el derecho a ninguna
de las indemnizaciones anteriores: 1) cuando el contrato se hubiese extinguido por causa del
incumplimiento por el agente de sus obligaciones ; 2) cuando se hubiese cedido el contrato a un
tercero con consentimiento del principal; o 3) cuando sea el propio agente el que resuelva
unilateralmente el contrato, salvo que la denuncia tuviera como causa circunstancias imputables
al principal o se fundara en la edad, la invalidez o la enfermedad del agente (art. 30).
La acción del agente para reclamar cualquiera de las indemnizaciones citadas prescribirá en el
plazo de un año a contar desde el momento de la extinción del contrato. Por su parte, la

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competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de agencia

corresponde al juez del domicilio del agente, siendo nulo cualquier pacto en contrario.
IV. LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN
12. CONCEPTO Y NOTAS COMUNES
Los contratos de distribución son aquellos en los que el productor o fabricante de un bien o el
proveedor de un servicio acuerda con el distribuidor el suministro regular de los mismos para su
reventa en una zona determinada.
Estos contratos, a pesar de sus múltiples manifestaciones, tienen una estructura común y se
caracterizan por:
1) Son contratos de colaboración celebrados entre empresarios independientes,

generalmente un fabricante y varios comerciantes, para la implantación de una red de venta o
distribución de los productos o servicios de aquél. En estos contratos el distribuidor actúa por
cuenta propia y, por lo tanto, asume el riesgo empresarial de las operaciones en que interviene
(característica que lo diferencia del contrato de agencia).
2) Son contratos mercantiles, de duración continuada y habitualmente de adhesión, por

lo que resultará también aplicable a los mismos la Ley de Condiciones Generales de la
Contratación.
3) Son contratos intuitu personae (en atención a la persona) o basados en la confianza,

aunque no puede decirse que sean personalísimos.
4) Son contratos que conllevan la mayor parte de las veces una cesión de derechos
sobre bienes inmateriales (marcas, rótulos, logotipos, know how, etc.).
5) Se trata de fórmulas contractuales nuevas y carentes de regulación legal, si bien su

frecuente utilización en la práctica les ha permitido alcanzar una tipificación social que justifica
su tratamiento diferenciado.
La finalidad esencialmente perseguida por estos contratos no es sólo favorecer un intercambio

planificado de prestaciones entre dos empresarios, sino integrar al distribuidor en el seno de
una estructura organizada denominada canal o red de distribución, dentro de la cual actuarán
con independencia, aunque sometidos a unos mismos criterios y restricciones impuestos por el
productor o fabricante, que, de este modo, consigue mantener el control de la distribución de
sus productos sin emplear recursos propios; a su vez, los distribuidores ven holgadamente
compensadas las restricciones que sufren a la hora de organizar su negocio al participar del
renombre y de la clientela del titular de la red.
13. PRINCIPALES MODALIDADES
Dentro de la categoría de los contratos de distribución vamos a enumerar sólo aquellas

modalidades de mayor implantación en la práctica:
a) El contrato de compra en exclusiva, por el cual el distribuidor, a cambio de

contraprestaciones especiales, se obliga a adquirir los bienes o servicios que va a comercializar
solamente al proveedor o a la persona que éste designe.

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b) El contrato de distribución autorizada, por el cual el proveedor se obliga a suministrar

al distribuidor determinados bienes o servicios para que éste los comercialice, directamente o a
través de su propia red, como distribuidor oficial en una zona geográfica.
c) El contrato de distribución selectiva, por el cual el proveedor se obliga a vender los

bienes o servicios objeto del contrato únicamente a distribuidores seleccionados por él que no
gozan de exclusividad territorial, mientras que el distribuidor se obliga a revender dichos bienes
o servicios en su establecimiento o también on line solamente a consumidores finales,
respetando las instrucciones del proveedor y prestando en su caso asistencia técnica a los
compradores.
d) El contrato de distribución exclusiva, por el cual el proveedor se obliga a vender los

bienes o servicios especificados en el contrato únicamente a un distribuidor dentro de una zona
geográfica determinada para que éste los revenda en dicha zona.
e) El contrato de franquicia comercial, por el cual el titular de un sistema especial de

comercialización de bienes o servicios (franquiciador) cede al distribuidor (franquiciado) el
derecho a explotar en su propio beneficio dicho sistema bajo los signos distintivos y la asistencia
técnica permanente del titular, a cambio de una compensación económica y del compromiso
del distribuidor de ajustarse en todo momento a las pautas de actuación establecidas.
14. CONTENIDO DEL CONTRATO. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL PACTO DE EXCLUSIVA
Además de las obligaciones principales anteriores, existen otras obligaciones complementarias

para el proveedor y el distribuidor. Así, el proveedor estará obligado a remitir puntualmente las
mercancías, aplicar los descuentos o pagar los cánones por el volumen de ventas alcanzado por
el distribuidor y procurar que los distribuidores respeten las zonas de venta establecidas. El
distribuidor, a su vez, quedará obligado, por ejemplo, a comprar una cantidad mínima de
productos y una gama o surtido completo de los mismos, mantener unos determinados niveles
de stocks, promover las ventas, realizar publicidad de dichos productos, respetar las marcas y
signos distintivos del proveedor y no invadir los territorios asignados a otros distribuidores. Por
otra parte, hay que señalar la ilicitud de la cláusula contractual que faculta al proveedor a
imponer el precio de reventa por resultar contraria al principio de la libertad de empresa; por lo
tanto, el proveedor o fabricante no puede fijar el precio de venta al público de un producto o
servicio. A estos efectos, hay que distinguir, sin embargo, entre los precios de tarifa o
recomendados, que no resultan vinculantes para el distribuidor, y los precios fijos, que son
aquellos que no se pueden aumentar ni disminuir, por ejemplo, realizando descuentos.
El pacto de exclusiva, frecuente en esta modalidad de contratos, supone una obligación de no

hacer respecto del tipo de prestación objeto del contrato, es decir, se trata de una obligación
negativa consistente en no realizar con terceros contratos semejantes al pactado en exclusiva.
En otro orden de cosas, dicha cláusula puede afectar al proveedor (exclusiva de venta), al
distribuidor (exclusiva de compra y de reventa) o a ambos (exclusiva recíproca).
La exclusiva estipulada a favor del proveedor implica la obligación del distribuidor de no

comprar a otros proveedores. A cambio de ello, el distribuidor recibirá diversas compensaciones
como un mejor precio, asistencia técnica o la posibilidad de utilizar los signos distintivos del
proveedor.
La exclusiva en favor del distribuidor consiste en que el proveedor se compromete a no vender
las mercancías o servicios objeto del contrato a otro distribuidor dentro del territorio delimitado
en el contrato. Entre las particularidades de esta modalidad de exclusiva se encuentra la

43
necesidad de determinar la zona asignada al distribuidor, ya que éste únicamente podrá

desarrollar su actividad dentro de la citada zona.
El pacto de exclusiva despliega sus efectos solamente entre las partes contratantes y sus
herederos, de modo que será ineficaz frente a terceros. Así pues, ni el proveedor ni el
distribuidor podrán impedir que un tercero no integrado en la red de distribución comercialice,
dentro de la zona de exclusiva, el mismo producto objeto del pacto de exclusiva pero que ha
sido adquirido en otro territorio distinto (comercio paralelo). Sin embargo, si el tercero, al
comercializar un producto en el territorio delimitado en el pacto de exclusiva, tratara de
aprovecharse de la reputación o el prestigio adquirido por el distribuidor, incurriría en un acto
de competencia desleal (art. 12 LCD).
15. LA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN Y EL RÉGIMEN INDEMNIZATORIO
Los contratos de distribución se extinguen normalmente por las causas generales previstas en
el ordenamiento jurídico, y especialmente por el cumplimiento del plazo establecido para su
vigencia. En defecto de plazo o en el caso de que el contrato se pactara por tiempo indefinido,
cabrá el desistimiento unilateral de cualquiera de las partes con arreglo a los principios de la
buena fe. La muerte de cualquiera de las partes no será causa de extinción de estos contratos.
La falta de una regulación específica de los contratos de distribución, plantea dos cuestiones
objeto de debate relacionadas con la resolución unilateral de estos contratos: de un lado, la
necesidad de preaviso y, de otro, el derecho del distribuidor a reclamar una indemnización por
la clientela conseguida en favor de la marca, diferente y adicional a la indemnización por los
daños y perjuicios causados por la ruptura.
Con respecto a la indemnización por clientela, la doctrina consideró aplicar por analogía lo
dispuesto en la Ley sobre el Contrato de Agencia. En la actualidad, sin embargo, la jurisprudencia
del TS ha declarado que la indemnización por clientela no debe producirse sino se ha establecido
expresamente en el contrato de distribución. No obstante, procederá la citada indemnización
cuando se dé la circunstancia de que la clientela ha sido debida exclusivamente al esfuerzo del
distribuidor y no a la influencia de la marca
Por lo que respecta al preaviso, en los contratos pactados por tiempo indefinido es posible su
resolución por cualquiera de las partes, sin embargo, el deber de buena fe que preside la
ejecución de los contratos de distribución exige un preaviso o notificación con una antelación
razonable de la intención de poner fin a la relación contractual.
16. LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA DE LA COMPETENCIA A LOS CONTRATOS DE

DISTRIBUCIÓN
Los contratos de distribución han recibido una gran atención desde la perspectiva del Derecho
de la competencia, donde se engloban generalmente bajo la denominación de acuerdos o
restricciones verticales. En efecto, la creación de redes de distribución produce una ordenación
de los mercados intermedios que incrementa el riesgo de incurrir en prácticas contrarias a la
libre competencia. Así, el otorgamiento de licencias de comercialización, exclusivas de reventa
o condiciones preferentes en la adquisición de productos, puede conducir a una
compartimentación de los mercados o a la imposición de restricciones que pueden resultar
contrarias a las normas de defensa de la competencia.
La denominación de «acuerdos verticales» se aplica a aquellos que se adoptan por operadores

económicos que no se encuentran situados en el mismo escalón del proceso productivo; por

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ejemplo, los concertados entre un fabricante (proveedor) y un comerciante mayorista o

minorista (distribuidor) para la comercialización de las mercancías fabricadas por aquél. Estos
acuerdos, a diferencia de los «horizontales» o carteles, presentan como principal característica
que se celebran entre empresarios que no compiten directamente entre sí. Se trata, por tanto,
de pactos cuyo objeto no es limitar la competencia entre quienes los suscriben, sino concentrar
las actividades de cada uno de los partícipes en aquellas que les son más propias, reducir los
costes de distribución, maximizar las inversiones, facilitar la distribución del producto, etc. Sin
embargo, dichos acuerdos comportan una serie de limitaciones de la libertad de actuación de
los distribuidores, tales como el otorgamiento de exclusivas de venta en un determinado
territorio o la imposición de condiciones comerciales en materia de aprovisionamiento, precios
de reventa, publicidad, etc., que se consideran restrictivas de la competencia y, en consecuencia,
prohibidas tanto por imperativo del artículo 101.1 del TFUE, como del art. 1 de la Ley española
de Defensa de la Competencia.
TEMA 4 (LECCIÓN 34)

EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE
I. Concepto y caracteres
II. Función económica y diferencia con figuras afines
III. Efectos del contrato
IV. Liquidación de la cuenta y extinción del contrato
I. CONCEPTO Y CARACTERES
La cuenta corriente es un contrato bilateral en cuya virtud dos personas, que se hallan en
relación permanente de negocios, de los que dimanan créditos recíprocos, establecen su
inexigibilidad separada, sustituyéndola por un sistema de compensación automático, con
liquidaciones periódicas y consiguiente fijación de saldo, acreedor para uno y deudor para el
otro (v. STS Sala 1ª, de 18 de febrero de 2016). Es decir, se trata de un contrato mercantil por
el que dos personas en relación de negocios continuados, acuerdan concederse temporalmente
créditos recíprocos, en el sentido de obligarse a ir sentando en cuentas sus remesas mutuas,
como cargos y abonos. Su exigibilidad viene determinada por el saldo resultante de la liquidación
de diferencias que se practique, a modo de cierre, en la fecha convenida.
Su objeto no es otro que los créditos (deudas) que se anotan en la cuenta, los cuales conforman
las remesas y tienen carácter o valor pecuniario patrimonial. La tipología de créditos que será
llevada a la cuenta queda al arbitrio de las partes. En ausencia de pacto se entiende que quedan
adscritos a la cuenta todos los créditos y pagos derivados de las relaciones negociales básicas,
quedando los cuentacorrentistas obligados a anotar en la misma aquellos que efectivamente se
generen.
Se plantea, qué tipología de créditos son incluibles si partimos de la finalidad compensatoria

global propia de este contrato. La opinión generalizada es que solo son anotables los créditos
derivados de prestaciones dinerarias o valorables en dinero, susceptibles de compensación y
efectuados a título de contrapartida.
La causa del contrato tiene una doble dimensión:
- La primera se encuentra en la recíproca concesión de crédito entre las partes, que unas
veces activará la posición del cuentacorrentista como acreedor y otras como deudor. Estos
créditos serán inexigibles hasta el momento pactado y determinado en el contrato que
significará el cierre y liquidación del saldo de la cuenta corriente.

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- La segunda se fundamenta en la adopción de un sistema de pagos por saldo

diferenciador cómodo, que evita el traspaso monetario, las liquidaciones y pagos repetidos con
la oportuna y necesaria búsqueda de financiación y que proporciona seguridad, agilidad y
solvencia a las continuas relaciones económicas entre los cuentacorrentistas.
Es un contrato accesorio o auxiliar que se inserta en el marco de una relación contractual de

mayor transcendencia, estable, de tracto continuo y con motivación económica independiente,
cuya ejecución facilita y agiliza. Sus protagonistas van realizando a lo largo del tiempo y con
carácter recíproco prestaciones patrimoniales. Puede que se trate de proveedores mutuos; o de
proveedor y cliente, el primero de los cuales realiza suministros o servicios, y el segundo efectúa
a favor del primero entregas sucesivas de dinero que se reflejan en la cuenta, cuyos movimientos
controlan ambos, y donde se manifiesta, además, el crédito que en cada momento tendrá el
contratante que haya efectuado prestaciones por mayor valor que su oponente.
La perdurabilidad es otra característica del contrato de cuenta corriente, siendo cláusula normal
entre las partes la fijación del período de duración del mismo, lo que no impide su delimitación
conforme a los usos de comercio, ni la prórroga del contrato por voluntad tácita de las partes. A
pesar de ello, la cuenta podrá ser cerrada periódicamente, a fin de conocer y confrontar los
estados contables o para liquidar el período en curso, abonando una de las partes el saldo
deudor o arrastrándolo a la primera partida del Debe del siguiente ejercicio económico.
Es un contrato oneroso ya que existe para ambas partes la obligación de renunciar a la inmediata
exigibilidad del pago de las prestaciones que realicen por efecto del contrato principal, en espera
de su posible compensación, total o parcial, con los créditos que en beneficio de la otra parte
puedan generarse hasta el momento en que haya de efectuarse la liquidación.
Es contrato consensual, y es frecuente que surja de forma tácita y espontánea por evolución de
una práctica, habitual entre quienes se hallan vinculados por relación permanente de negocios.
La llevanza paralela entre los contratantes de una documentación contable adecuada que refleja
su estado de cuentas y la necesidad de que se intercambien prestaciones generadoras de crédito
(remesas) para que la cuenta funcione, son exigencias naturales de la ejecución del contrato,
pero no elementos esenciales para su existencia. No es, por tanto, contrato formal ni real.
Estamos ante un contrato atípico, carente de regulación legal.
Su mercantilidad obedece a razones históricas. Nació de la práctica mercantil de la Edad

Moderna y como derivación de la generalización de las técnicas de contabilidad por partida
doble que adoptaron en primer término los comerciantes italianos del momento. Este contrato
siempre ha tenido en el ámbito del comercio y en las relaciones recíprocas de clientela su campo
de aplicación más natural.
II. FUNCIÓN ECONÓMICA Y DIFERENCIA CON FIGURAS AFINES
Principalmente respecto a la función económica, se trata de evitar un flujo continuo y recíproco

de fondos monetarios entre personas que están en permanente relación de negocios, por efecto
de los cuales quien asume el papel de acreedor en una de ellas puede desempeñar el de deudor
en cualquiera de las sucesivas, y a la inversa. Para alcanzar este objetivo, el trasiego de dinero
se sustituye por una anotación en cuenta en espera de que otro movimiento, de signo contrario,
cancele o reduzca el montante del anterior.

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Se logra, en definitiva, economía de tiempo y de numerario, así como un aumento de la

productividad de los capitales puestos en circulación entre las partes, ya que durante el tiempo
que permanece vigente el contrato cada uno de los cuentacorrentistas dispone de los valores
recibidos como si fueran propios.
Además, se simplifica la satisfacción de los créditos al producirse mediante un único crédito

fijado al cierre de la cuenta y materializado en el saldo de la misma.
El contrato de cuenta corriente también cumple la función de garantía, ya que la extinción de

las deudas propias contribuye a la satisfacción de los propios créditos en virtud de la
compensación.
Es conveniente distinguir entre el contrato de cuenta corriente mercantil de la simple situación

de cuenta corriente y del contrato de cuenta corriente bancaria. La primera consiste en una
simple relación de negocios que se establece por exclusivas razones de operatividad y fluidez en
las operaciones. Por efecto de estas , los créditos que se deriven serán exigibles según lo que se
haya pactado en cada caso; pero para llevar un control de los que se vayan generando y de los
pagos que con cargo a los mismos se realicen, se abre en el llamado Libro Mayor de los
comerciantes una cuenta para cada cliente donde se anotan con la debida diferenciación sus
adeudos y abonos, de modo que siempre existirá un saldo comercial, que solo será saldo jurídico
si las distintas partidas que contribuyeron a su formación corresponden a créditos y deudas
vencidos, líquidos y exigibles, pues se habrá producido una compensación legal, no
convencional, en los términos del art. 1196 del CC (v. STS Sala 1ª, de 18 de febrero de 2016).
La llamada cuenta corriente bancaria sí es, en cambio, una figura contractual, cuya diferencia
con la cuenta corriente ordinaria o comercial reside en que en aquella no está previsto que los
contratantes pueden ser acreedores o deudores recíprocos. En la cuenta corriente bancaria el
acreedor es solo uno: el cliente, si se trata de las llamadas cuentas de pasivo; o el Banco, si lo
son de activo.
III. EFECTOS DEL CONTRATO
El hecho de que los créditos derivados de prestaciones patrimoniales que un contratante realiza
en favor del otro, o lo que es lo mismo, el hecho de que los créditos generados por remesas
pasen a constituirse en partidas que se han de anotar en la cuenta, en espera de su eventual
compensación y consiguiente liquidación por diferencia, es efecto inherente a la relación
contractual, no carente de repercusiones jurídicas que pueden incluso afectar al interés de
terceros ajenos a la operación, sobre todo cuando alguno de los dos contratantes se ve afectado
por una situación concursal. Ello explica la atención que doctrina y jurisprudencia han
dispensado a este contrato.
El negocio jurídico del que dimana la remesa no se ve afectado por la existencia de la cuenta
corriente, ni por el hecho de que en ella pase a asentarse el crédito derivado de la misma. La
anotación del crédito en la cuenta, no equivale a aquiescencia o conformidad con la prestación
de que deriva. Si esta nace, por ejemplo, de la entrega de mercancía en el marco de una
compraventa y dentro del término establecido para reclamar por los vicios o defectos ocultos
se advirtiera la presencia de estos, el comprador podría pretender la práctica en la cuenta de un
contrasiento o la retrocesión del que se realizó en su momento.
En cuanto al crédito, su reflejo en la cuenta no representa, frente a la opinión muy extendida en

la doctrina y la jurisprudencia, una extinción novatoria del mismo. El crédito derivado de la
remesa y la consiguiente obligación de atenderlo subsisten en su pura y genuina naturaleza; lo

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único que se ha alterado es su exigibilidad, que queda sujeta a la condición de que, desde la
fecha de su inclusión en la cuenta hasta la próxima liquidación de la misma no se produzca una
relación crediticia de signo opuesto entre los mismos protagonistas que los cancele en ese
momento, por compensación. Novación y compensación son dos medios de extinción de las
obligaciones que no debemos confundir.
Si se admite como correcta esta construcción del fenómeno, habrá que concluir que en el
supuesto de insolvencia declarada por cualquiera de los contratantes solo puede representar un
anticipo del momento de liquidación de la cuenta, con la consiguiente exigibilidad del saldo si
es a favor del concurso, o su inclusión en la masa pasiva. La actual Ley Concursal 22/2003, de 9
de julio, establece en su art. 58 la prohibición de compensar créditos y deudas del concursado a
partir de la declaración de concurso.
El anterior planteamiento no es uniformemente seguido por nuestra doctrina y jurisprudencia.

En efecto, se puede también considerar que en virtud de los requisitos de compensabilidad
previstos en el art. 1196 CC, antes de la declaración del concurso se habrán extinguido los
créditos por operar la compensación de forma automática.
Sin embargo, en nuestra opinión los créditos que se insertan en un contrato de cuenta corriente
no son exigibles (luego no se cumple el requisito de la exigibilidad) sino hasta el momento de
liquidación de la cuenta, momento en el que se compensan entre sí y se produce la novación
por el saldo de liquidación.
IV. LIQUIDACIÓN DE LA CUENTA Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO
El contrato de cuenta corriente es un contrato de tracto continuo, llamado a prolongarse en el

tiempo. Sin perjuicio de ello, suele ser frecuente que los contratantes realicen la periódica
comprobación de sus respectivos apuntes y el ajuste o conciliación del saldo correspondiente;
esta labor tiene su importancia, ya que son frecuentes las duplicaciones de asientos, la omisión
de otros y/o la inclusión por importes distintos en los apuntes contables que cada parte efectúa.
El tema aún se complica más si a los importes originados por las respectivas remesas se
incorporan los intereses pactados. En cualquier caso, producido el acuerdo, el saldo resultante,
bien será objeto de cancelación mediante un pago único, bien pasará a integrar la primera
partida de un nuevo período, sea por su total importe o por una parte del mismo, abonándose
el resto.
La extinción definitiva del contrato no se produce por el cierre de la cuenta, salvo que el mismo
sea definitivo. No suele venir precedida de pacto expreso, coincidiendo normalmente con el
cese de las relaciones comerciales que dieron lugar a su nacimiento o con la desaparición de
alguna de las partes. También la cuenta corriente se extinguirá por las causas generales de
extinción de los contratos.

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LOS CONTRATOS DE OBRA. EL DEPÓSITO MERCANTIL. EL CONTRATO DE EDIFICACIÓN
I. El contrato de obra, en general

1. Noción, caracteres y objeto del contrato de obra
2. El problema de la legislación aplicable
3. Clases
4. Forma
5. Contenido del contrato: obligaciones del contratista o empresario
6. Obligaciones del principal
7. El juego de las garantías
8. Supuestos de resolución anticipada del contrato
9. El subcontrato: concepto y caracteres
II. El depósito mercantil
10. Consideraciones generales. Normativa aplicable
11. El depósito ordinario: concepto, régimen jurídico y obligaciones de las partes
12. Los depósitos especiales
13. Los depósitos en almacenes generales
14. Extinción del contrato
III. Contrato de edificación
15. Los contratos sobre construcción de edificios. Concepto, régimen jurídico y clases
16. El régimen legal de responsabilidad
I. EL CONTRATO DE OBRA, EN GENERAL
1. NOCIÓN, CARACTERES Y OBJETO DEL CONTRATO DE OBRA
Aunque en nuestro ordenamiento mercantil no tiene denominación ni regulación consolidadas,

la doctrina define el contrato de obra (o de arrendamiento de obra) como aquel por el que una
de las partes (empresario o contratista), con organización y medios propios y a cambio de un
precio, se compromete por encargo de otra (denominada principal , comitente o dueño ) a
obtener un determinado resultado (una obra material o un servicio) del que el principal se
aprovecha y disfruta (art. 1544 CC y STS Sala 1ª, de 12 de marzo de 2008).
a) Se trata de un contrato bilateral y sinalagmático al que concurren, el principal o

dueño de la obra, que formula el encargo haciendo suyo el resultado, y el contratista o
empresario, que acepta la ejecución del encargo, gestiona su consecución, entrega el resultado
y percibe el precio. Cuando el principal es la Administración pública el contrato se desplaza al
ámbito del Derecho administrativo.
b) Es un contrato de duración o de tracto sucesivo. Desde que se formula y acepta el

encargo, hasta que se concluye, transcurre un plazo, que variará en función de la naturaleza del
resultado a lograr. En este punto, el contrato se diferencia claramente de la compraventa, con
la que, en otros aspectos, mantiene bastantes semejanzas, especialmente si la obra consiste en
fabricar y entregar un producto, suministrando el contratista la materia prima.
c) Su carácter mercantil deriva de que el contratista o empresario está respaldado por

una organización de recursos materiales y personales de los que ha de servirse para lograr el
resultado comprometido. Cuando la ejecución de la obra no precisa de esa organización
instrumental, el contrato permanece en el ámbito del Derecho común. Así sucede cuando se
concierta con un profesional (arquitecto al que se encarga planos de una vivienda; abogado
individual que se contrata para formalizar las operaciones de una herencia); un artista (escultor

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del que se interesa una estatua); o incluso un mero artesano (el ebanista que diseña un mueble,
el sastre que confecciona un traje o el mecánico que repara un automóvil). En cambio, se
considera el contrato dentro del ámbito mercantil si el encargo lo recibe el titular de un
establecimiento implantado en el mercado, como puede ser un empresario de la construcción,
una firma de servicios legales, el transportista profesional, un fabricante de plásticos o un
astillero, casos todos en que la preexistencia y utilización de la organización instrumental para
la obtención del resultado son factores determinantes de la celebración y ejecución del
contrato, incidiendo sobre el elemento causal del mismo, al tiempo que los costos de
mantenimiento y utilización suelen ser pieza clave en la determinación del precio del encargo.
d) Al tratarse de un contrato mercantil, normalmente desaparece el intuitu personae,

que, en cambio, acompaña naturalmente a los que se mantienen en el ámbito del Derecho
privado común. Esta circunstancia tiene trascendencia en caso de fallecimiento o incapacidad
del contratista tras la celebración del contrato y antes de su total ejecución (v., sobre el
particular, art. 1595 CC), así como en orden a su eventual facultad de subrogar a otro u otros
empresarios en la ejecución de la totalidad o partes de la obra.
Su objeto es la consecución del resultado que el principal encarga y el contratista o empresario

se compromete a conseguir y entregar en las condiciones y características estipuladas o en las
normales en el tráfico.
2. EL PROBLEMA DE LA LEGISLACIÓN APLICABLE
El CCom no contempla el contrato de obra, pero si regula una de sus manifestaciones más
características: el contrato de transporte. Sin embargo, este último constituye una especie muy
singular, por lo que no es posible generalizar su normativa al amplio número de figuras insertas
en el tronco común del contrato de obra. Ese tronco común habrá de buscarse en el llamado
arrendamiento de obra que regula el CC en los arts. 1588 a 1600, donde encontraremos el único
tratamiento legal genérico de la figura, aunque un buen número de sus preceptos contemplan
de manera específica la construcción de edificios.
Art. 1588 CC. Puede contratarse la ejecución de una obra conviniendo en que el que la ejecute
ponga solamente su trabajo o su industria, o que también suministre el material.
Art. 1589 CC. Si el que contrató la obra se obligó a poner el material, debe sufrir la pérdida en
el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad en
recibirla.
Art. 1590 CC. El que se ha obligado a poner sólo su trabajo o industria, no puede reclamar
ningún estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada, a no ser que haya
habido morosidad para recibirla, o que la destrucción haya provenido de la mala calidad de
los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueño.
Art. 1592 CC. El que se obliga a hacer una obra por piezas o por medida, puede exigir del dueño
que la reciba por partes y que la pague en proporción. Se presume aprobada y recibida la parte
satisfecha.
Art. 1594 CC. El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra
aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad
que pudiera obtener de ella.
Art. 1595 CC. Cuando se ha encargado cierta obra a una persona por razón de sus cualidades
personales, el contrato se rescinde por la muerte de esta persona.

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En este caso el propietario debe abonar a los herederos del constructor, a proporción del precio
convenido, el valor de la parte de obra ejecutada y de los materiales preparados, siempre que
de estos materiales reporte algún beneficio.
Lo mismo se entenderá si el que contrató la obra no puede acabarla por alguna causa
independiente de su voluntad.
Art. 1596 CC. El contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupare
en la obra.
Art. 1597 CC. Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el
contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a
aquél cuando se hace la reclamación.
Art. 1598 CC. Cuando se conviniere que la obra se ha de hacer a satisfacción del propietario,
se entiende reservada la aprobación, a falta de conformidad, al juicio pericial correspondiente.
Si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero, se estará a lo que éste decida.
Art. 1599 CC. Si no hubiere pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra deberá pagarse
la hacerse la entrega.
Art. 1600 CC. El que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene el derecho de retenerla en
prenda hasta que se le pague.
Pese a regularse en el CC, este contrato se calificará como mercantil siempre que se inserte en
una organización empresarial creada y sustentada por uno de los contratantes para realizar
estos encargos a requerimiento del público.
En materia de legislación aplicable, hay que tener en cuenta la incidencia de la Ley 38/1999, de
5 de noviembre, sobre Ordenación de la Edificación, que según su art. 1 «tiene por objeto regular
en sus aspectos esenciales el proceso de edificación, estableciendo las obligaciones y
responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso...» , por lo que influye sobre
la configuración del contrato de obra, complementando, modificando, desarrollando y
supliendo la escueta regulación del CC.
3. CLASES
El contrato de obra puede presentar una gran variedad de modalidades, pero todas responden
a la misma finalidad: la realización por el empresario o contratista de una obra de cuyo resultado
se adueña el principal a cambio del pago de la retribución correspondiente. De este modo,
puede ser:
a) Que la obra consista en la creación de una res nova, dotada de identidad y autonomía
respecto a los elementos empleados para su elaboración. Esta apreciación es válida tanto para
el sector mobiliario como inmobiliario.
Un problema común afecta al suministro de materiales. El CC, influido por la idea de

que la especie típica es la construcción de edificios, mantiene (art. 1588) el carácter de contrato
de obra al margen de quien proporcione los materiales, pese a que, en ocasiones, cuando los
aporte el contratista será difícil trazar la línea divisoria entre este contrato y la compraventa. Sin
embargo, en el ámbito mercantil no funciona la misma regla, sobre todo cuando el encargo se

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proyecta sobre bienes que el presunto contratista fabrica en serie y vende sobre muestras o
catálogo. En tales casos, si el productor facilita el material, el contrato sería de compraventa.
Solo la fabricación «a medida» según especificaciones, más o menos precisas, del principal se
mantiene dentro de los esquemas del contrato de obra por empresa que estamos examinando.
Al margen de esto, y en consideración a los usos del comercio, a falta de acuerdo expreso, los
materiales debe proporcionarlos el contratista.
b) Que se trate de la reparación, modificación o acondicionamiento de cosas

preexistentes, (por ejemplo, el contrato de reparación de buque o el de rehabilitación de un
edificio). En este caso, habrá que diferenciar si la cosa sobre la que se ejecuta la obra se entrega
al contratista para la ejecución del encargo, o si permanece en poder del principal. La diferencia
puede incidir sobre el momento de perfección del contrato. Además, se producirá una
ampliación de las obligaciones del contratista por la responsabilidad ex recepto sobre los objetos
que le son consignados para su reparación, aunque podrá contar con el derecho de retención
(art. 1600 CC).
c) Consideración independiente merece el caso en que la obra tiene como soporte la

persona del principal (traslado, desde luego, pero también operaciones médicas, como cirugía
estética, implante capilar, ortodoncia, que dada la forma en que hoy se acometen –en clínicas
privadas organizadas como sociedades anónimas y con cierta indiferencia sobre el facultativo
que las realiza– no parece discutible su carácter mercantil). En estos supuestos, y en relación
con la responsabilidad prevista en el art. 1596 del CC, el deber de custodia debe entenderse
sustituido por una obligación de mantener a la persona sobre la que recae la prestación en las
imprescindibles condiciones de confort y seguridad.
d) En el tráfico moderno es muy frecuente la celebración de contratos de obra por

empresas que tienen como objeto la obtención de un resultado inmaterial o intangible:
asesorar sobre la contabilidad de un establecimiento; diseñar una campaña publicitaria para el
lanzamiento de un producto; planificar un terreno para desarrollar un proyecto urbanístico, etc.
En muchos de estos casos, la actuación del contratista comporta la elaboración y entrega de un
bien mueble (un plano, libro, cinta, vídeo, etc.) donde se refleja el resultado de su obra, pero se
trata solo de un elemento material, el soporte físico donde se plasma el encargo. Para juzgar
sobre la correcta realización de la obra sólo habrá que atender a la calidad y grado de acabado
del producto intelectual, artístico o científico que allí aparece plasmado. En estos casos, al
contenido de las obligaciones de los contratantes suele añadirse una llamada a la
confidencialidad, que exige de ambas partes el mantenimiento de un razonable grado de
discreción sobre las interioridades de la organización empresarial del otro, sobre los métodos y
pautas de trabajo, etc.
e) Finalmente, pueden considerarse contratos de obra los llamados «llave en mano»,

que establecen a cargo del contratista una variedad de prestaciones de diverso contenido y
naturaleza pero que se armonizan y complementan entre sí dando lugar a otro resultado distinto
y que es el objeto del contrato (por ejemplo: la construcción, instalación y montaje de un edificio
para su explotación como hotel por el principal).
4. FORMA
No podemos llegar a una conclusión terminante sobre la forma debido a la variedad de figuras
que podemos encontrar en estos contratos. En general, y salvo disposición legal en contrario, el
contrato responde a la regla de la consensualidad como único requisito para su
perfeccionamiento. Pero esto no impide que el uso haya consagrado otras exigencias para su
eficacia que relegan el mero consentimiento a la fase de los llamados tratos preliminares o

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negociaciones para la celebración del contrato, carentes de fuerza vinculante salvo mala fe
probada. Así, por ejemplo, en las reparaciones sobre muebles está extendida la idea de que su
perfección va unida a la entrega de la cosa sobre la que se ha de proyectar la actuación del
contratista. Por lo demás, la construcción de un buque, un complejo industrial o una maquinaria
son supuestos en los que el uso ha consagrado la forma escrita como requisito natural para su
validez, ya que la ejecución comporta acuerdos precisos sobre la cosa (normalmente, objeto de
las llamadas «especificaciones», con entrega de planos, descripción del proyecto, calidad de
materiales, etc.), el precio (cuantía, forma de pago y garantías) y el plazo (calendario, garantía
de cumplimiento, sanciones, vicisitudes y su incidencia, etc.) que no suelen quedar confiados a
un mero acuerdo verbal entre las partes.
5. CONTENIDO DEL CONTRATO: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA O EMPRESARIO
Las obligaciones del contratista pueden resumirse en la ejecución y entrega de la obra

comprometida en las condiciones y plazo convenidos con el principal. Esto que parece tan
sencillo, contrasta con las múltiples vicisitudes que pueden darse en el desarrollo de la
ejecución.
-La primera concierne al suministro de materiales. Habrá que estar a lo que convengan las
partes (art. 1588 CC). En el supuesto de silencio, parece evidente que- salvo uso probado en
contra- los ha de suministrar el contratista. Si por pacto o costumbre el principal proporciona
los materiales, el contratista está obligado a denunciar eventuales defectos de calidad o
naturaleza. Si una vez advertido el principal éste insiste en su incorporación, el contratista
quedará exonerado de responsabilidad (argumento ex art. 1590, in fine CC).
La obra ha de ser ejecutada según las instrucciones del principal. En caso de que no las haya o
que sean insuficientes, el empresario se ajustará a las llamadas «reglas del arte», es decir, a los
cánones técnicos consagrados por el uso o recopilados en reglamentos sectoriales, que deben
estimarse operativos, se mencionen o no en el contrato. Si median instrucciones, más o menos
concretas (suelen incorporarse al contrato como «pliego de especificaciones»), el contratista
debe examinar y asesorar sobre su viabilidad, quedando exento de responsabilidad solo si el
principal insistiera en la ejecución según sus instrucciones, aunque sean defectuosas.
Para evitar discusiones sobre calidad de la obra ejecutada, es normal establecer el

sometimiento al dictamen pericial, designando bien personas concretas, o bien entidades,
organismos o corporaciones, públicas o privadas, que dictaminen sobre la adecuación de lo
ejecutado con lo que se encargó (se trata de las llamadas oficinas o sociedades «de clasificación»
o las llamadas «ingenierías», con las que a su vez se concierta un contrato de obra –este de
naturaleza inmaterial– cuyo objeto consiste en verificar la calidad del resultado y su
correspondencia con el encargo). El art. 1598 del CC contiene dos reglas importantes al
respecto: 1)” cuando se conviniere que la obra se ha de hacer a satisfacción del propietario (es
decir, del principal) se entiende reservada la aprobación, a falta de conformidad, al juicio
pericial correspondiente”; 2) «si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero, se estará
a lo que éste decida».
Si no media intervención de tercero para la aprobación de la obra, queda siempre el problema

de determinar el plazo con que cuenta el principal para denunciar vicios o defectos (aparentes
u ocultos). En obras de cierta entidad el contrato suele ocuparse minuciosamente de estos
extremos, estableciendo mecanismos como la recepción provisional y definitiva o acta de
entrega con expresión de defectos advertidos o prueba de funcionamiento, por ejemplo. Si no
hay nada previsto y no existen usos consolidados, deberá realizarse una aplicación analógica de

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las normas que la legislación mercantil y civil establecen para la compraventa (art. 336 CC y arts.
1484 a 1490 CC).
En materia de calidad para fortalecer la posición del principal, suele articularse en el contrato
un sistema de garantías de buen funcionamiento, prestada por un tercero –generalmente
entidad aseguradora–, que se compromete al pago de una indemnización para el caso de que la
obra no alcance las prestaciones que de ella se esperaban y se especificaron al contratar.
El plazo para efectuar la entrega es un elemento de gran trascendencia en los contratos de obra
y por ello es frecuente que se establezcan cláusulas sobre el particular. Los efectos que se
producen por la falta de observancia del plazo para realizar la entrega son los que, con carácter
general, señala el art. 63 CCom o los arts. 1100 y 1101 CC, al respecto.
Art. 63 CCom. “Los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles

comenzarán: 1º En los contratos que tuvieren día señalado para su cumplimiento por voluntad
de las partes o por la Ley, al día siguiente de su vencimiento.
2º En los que no lo tengan, desde el día en que el acreedor interpelare judicialmente al deudor,
o le intimare la protesta de daños y perjuicios hecha contra él ante un Juez, Notario u otro
oficial público autorizado para admitirla.”
Art. 1100 CC.” Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el
acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación.
No será sin embargo necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista:
1.Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.

2. Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que
había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la
obligación.
En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o
no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple
su obligación, empieza la mora para el otro.”
Art. 1101 CC.” Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que
en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que
de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.”
Las partes pueden incorporar cláusula penal sancionadora del incumplimiento, cuyo posible
rigor podrá ser atemperado por los tribunales como señala el art. 1154 del CC y la copiosa
jurisprudencia que lo aplica.
En esta materia la doctrina discute sobre dos aspectos: cómo afectan a la fecha de entrega las
posibles variaciones sobre el proyecto acordadas durante la ejecución; y en qué medida el
principal puede mantener su exigencia de responsabilidad, cuando el retraso derive de caso
fortuito, fuerza mayor o acto de tercero ajeno al contrato. En este sentido, en defecto de
previsiones contractuales, se aplica el art. 1105 del CC, que establece que fuera de los casos
expresamente mencionados en la Ley, «nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran
podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables».

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6. OBLIGACIONES DEL PRINCIPAL
La obligación esencial es el pago del precio y como obligación complementaria, la recepción de

la obra.
Respecto al precio, se estará a lo acordado al celebrar el contrato, con independencia de que

haya mediado presupuesto previo, que suele ser usual en obras de cierta envergadura y que el
Texto Refundido de la LGDCU configura como derecho del cliente a exigirlo en el ámbito de
aplicación de esta norma [art. 60.2. b) ]. En general, la falta de fijación del precio no supone la
nulidad del negocio. A falta de fijación por las partes o determinación de las bases para
calcularlo, se atenderá a los usos, las tarifas o, en su caso, lo fijará el juez o incluso un tercero.
Del mismo modo, la indeterminación sobre el momento de satisfacerlo debe interpretarse como
acuerdo tácito de que se abonará a la entrega de la obra (art. 1599 CC).
En la mayor parte de los casos, la determinación del precio y del momento en que debe
abonarse se concreta en los contratos, permitiéndose la posibilidad de una alteración del precio
por el cambio de las circunstancias ordinarias que rodean el proyecto originario.
El supuesto menos problemático es el ajuste a tanto alzado o «precio cerrado», que supone
que la obra se realiza a riesgo y ventura del empresario o contratista, quien asume el alza o baja
que a lo largo de la ejecución puedan experimentar los elementos precisos (materiales, mano
de obra, cargas sociales, transportes, etc.). A este respecto, el art. 1593 CC, dispone que no
podrá pedirse aumento del precio, «salvo cambio en el plano que produce aumento de la obra
siempre que hubiere dado su autorización el propietario». De todas formas, el contratista no
siempre se muestra predispuesto a correr con el riesgo de fluctuación de los precios; por eso
suelen incorporarse las llamadas «fórmulas polinómicas». A través de estas fórmulas se
pretende establecer en qué grado las fluctuaciones de costo de los distintos elementos que
inciden en la ejecución repercuten en el precio de la obra acabada.
Destacamos que nuestra jurisprudencia se inclina por entender que la regla general en materia
de obras es la de «precio abierto», al estar los costos de una obra «sometidos de continuo a
variación, por lo que la subsistencia de unos precios iniciales requiere el necesario consenso de
los interesados».
Respecto a los plazos de pago se establece un «calendario de pagos», bien tomando en

consideración fechas corrientes o bien en coincidencia con el avance efectivo de la obra. Esta
obligación es requisito determinante que expresamente debe constar en el contrato. En este
caso, habrá que distinguir entre el supuesto de la ejecución de obra por unidades, para el que
resulta aplicable lo previsto en el art. 1592 CC, del supuesto de obra por fases en que la
culminación de determinadas fases de la obra tiene como única finalidad la fijación de la fecha
de vencimiento de cada uno de los plazos establecidos para el pago del precio, pero no supone
la correlativa recepción ni presume conformidad alguna con lo realizado hasta ese momento.
Art. 1592 CC. El que se obliga a hacer una obra por piezas o por medida, puede exigir del dueño
que la reciba por partes y que la pague en proporción. Se presume aprobada y recibida la parte
satisfecha.
La otra obligación del principal es la recepción de la obra a su terminación y previo aviso del
empresario. Si no está totalmente «terminada», no hay posibilidad de entrega, ni deber de
recepción. El empresario no puede pretender una recepción anticipada, ya que el objeto del
contrato es una obra perfecta y acabada, salvo que se den las circunstancias del art. 1592 CC
sobre encargo por unidades. Antes de la recepción, el principal tiene derecho a la llamada

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verificación de la obra, es decir a la comprobación de que se ajusta a las condiciones del encargo
realizado, incluso aunque no se hubiera pactado previamente.
Por su parte, si el principal retrasa la recepción (y, por tanto, el pago) por supuestos vicios o
defectos de la obra que luego se revelan inexistentes, incurrirá en responsabilidad por mora.
7. EL JUEGO DE LAS GARANTÍAS
Tanto el pago diferido hasta la entrega, como su anticipación total o parcial, significan que,
alguna de las partes, durante la fase de ejecución, mantiene frente a su oponente una posición
acreedora, posición no deseable para ninguna ante el riesgo de que su deudor incurra en
insolvencia, con el consiguiente daño para el contratante acreedor.
Parece que la mejor solución está en articular alguna garantía en beneficio del acreedor,
reconociéndole algún privilegio sobre la obra. Si se trata del contratista, su condición de
propietario de la obra mueble objeto del encargo hasta que efectúe la entrega puede
representar garantía suficiente; si el objeto del contrato es repararla, podrá, además, esgrimir
el privilegio del art. 1600 CC, que le faculta a «retenerla en prenda hasta que se le pague».
Tratándose de inmuebles (supuesto en el que por otra parte no es usual el desplazamiento
íntegro del pago al momento de la entrega), siempre tendrá los privilegios propios del acreedor
refaccionario*.
*Acreedor refaccionario: Titular de un derecho de crédito por dinero o materiales dados para la
construcción, reparación o conservación de bienes. Los acreedores refaccionarios gozan de un
derecho preferente de cobro en supuestos de concurso de acreedores en atención a los bienes
muebles o inmuebles sobre los que recae la refacción.
En el supuesto de que sea el principal quien proporciona los materiales, tendrá la garantía que
deriva de su condición de propietario de la obra por efectuarse esta sobre cosa propia.
Mayores dificultades se plantean cuando los materiales los proporciona el contratista y el

principal se ha limitado a efectuar entregas a cuenta del precio final, pues entonces hay que
aguardar a la entrega de la obra para hablar propiamente de adquisición del dominio por este
último. Para esquivar este inconveniente, es frecuente el pacto por el que se establece que el
contratista adquiere los materiales para la construcción como representante de quien le ha
formulado el encargo, con lo que se habrá logrado el mismo efecto que si los hubiera
proporcionado el principal.
8. SUPUESTOS DE RESOLUCIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO
La configuración del contrato como de tracto sucesivo, origina la posible aparición de

acontecimientos o circunstancias que impiden la normal ejecución de las prestaciones
recíprocas previstas en su celebración y la consiguiente necesidad de liquidar la relación
contractual frustrada en sus objetivos. Entre los más importantes, debemos destacar los
siguientes:
a) El desistimiento unilateral del principal a la ejecución de la obra siempre es posible,

cualquiera que sea la circunstancia que lo motive: falta de interés en el resultado, pérdida de
confianza hacia el ejecutor, etc. Sus efectos están contemplados en el art. 1594 del CC: «El dueño
puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado
indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de
ella». En la liquidación habrá que tener en cuenta los gastos ya realizados que fueran
irrecuperables y el llamado beneficio industrial esperado, «legítimo derecho de los empresarios

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constructores consecuente a su actividad profesional, que debe reportarle utilidades

económicas, salvo que expresamente se haya renunciado al mismo», según diversas sentencias
de nuestro TS.
b) Aunque el desistimiento unilateral del contratista no está previsto, sí es posible que

ocurra la imposibilidad sobrevenida de acabar la obra: puede deberse a causas subjetivas
independientes de su voluntad (muerte, incapacitación, declaración de insolvencia, etc.) u
objetivas (prohibición de fabricar el producto, imposibilidad de hacerse con los materiales
imprescindibles, etc.). En estos supuestos, la relación se resuelve en el estado en que se hallare,
y el contratista o sus herederos recibirán una remuneración proporcional a la parte de trabajo
realizada y a los materiales empleados para su ejecución. A nuestro modo de ver, esto sucedería
en el caso de que el principal pudiera obtener alguna utilidad de lo efectuado hasta entonces,
que podría hacer suyo, encomendando finalmente a otro empresario la terminación del
encargo.
A destacar que, en todo caso, la muerte o incapacitación del contratista solo opera en los
contratos celebrados «intuitu personae», que es la regla excepcional en los de naturaleza
mercantil.
c) La pérdida o deterioro de la obra antes de su entrega por accidente imprevisto y

salvo morosidad de alguna de las partes está contemplada en los arts. 1589 y 1590 del CC,
recayendo íntegramente sobre el contratista las consecuencias del siniestro en lo que se refiere
al trabajo incorporado, y sobre quien haya proporcionado el material los daños sufridos por este.
Se exceptúa el supuesto en que la pérdida obedezca a defecto de calidad en material
suministrado por el principal, en cuyo caso, deberá indemnizar al ejecutante de su trabajo si,
advertido del riesgo, insistió en su utilización. Respecto a las cantidades anticipadas por el
principal hasta el momento de producirse la pérdida, si no consta claramente que su destino era
financiar la compra de material, etc., según la mecánica del art. 1592, parece que el contratista
queda obligado a su devolución.
9. EL SUBCONTRATO: CONCEPTO Y CARACTERES
En esta figura el contratista inicial encarga la ejecución de determinadas unidades de obra, o su

totalidad, a otros empresarios, bien por la mayor especialización de estos, bien por la
acumulación de encargos de aquel o bien, por la simple razón de que le resulta más favorable
esta modalidad.
Vamos a distinguir el subcontrato de figuras afines:
-No hay subcontrata cuando el empresario o contratista se vale de personal laboral

vinculado a su organización por una relación de servicios, con independencia de que sean
colaboradores fijos o eventuales.
-Tampoco la hay en el caso de la llamada concurrencia de contratistas, que se produce

cuando, por la complejidad o magnitud de la obra, un mismo principal concierta contratas con
varios empresarios para que ejecuten, por separado y bajo sus respectivas responsabilidades,
distintas partes de una obra.
-La llamada cesión de la obra no es tampoco un supuesto de subcontratación. La cesión

supone el cese y liquidación del anterior contratista y la contratación de uno nuevo que continúe
la ejecución del encargo, en relación contractual directa con el principal.

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La subcontratación supone la ejecución de una obra por empresario distinto al que

recibió el encargo del principal, uniéndole con aquel y no con este una relación contractual.
La regla general en el contrato de obra mercantil es que, salvo prohibición expresa del principal,
el contratista puede subcontratar, total o parcialmente, el encargo que le haya sido
encomendado, pero será responsable frente al principal de la gestión de los subcontratistas.
La inexistencia de vínculo contractual entre principal y subcontratistas tiene una excepción en

el art. 1597 del CC, aplicable a trabajadores y proveedores del contratista, que dice: «Los que
ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista no tienen
acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace
la reclamación».
II. EL DEPÓSITO MERCANTIL
10. CONSIDERACIONES GENERALES. NORMATIVA APLICABLE
El depósito ha constituido siempre una operación importante en el tráfico mercantil. Para los
moralistas clásicos, uno de los cauces justificadores del lucro mercantil era la adquisición de
mercancía en una época (de abundancia) y su colocación en el mercado en otra (de escasez).
Para ello es necesario proveer a su custodia y sufragar los gastos de su conservación. Con este
fin, el titular de los géneros necesitados de salvaguarda puede obtener este servicio en el
mercado a través del contrato de depósito, que podrá celebrar bien con un depositario
ocasional o bien con una entidad o compañía con organización y medios para realizar este tipo
de prestaciones. En ambos casos, el contrato tendrá carácter mercantil (art. 303 CCom).
Art. 303 CCom. “Para que el depósito sea mercantil se requiere:
1º Que el depositario, al menos, sea comerciante.

2º Que las cosas depositadas sean objeto de comercio.
3º Que el depósito constituya por sí una operación mercantil, o se haga como causa o a
consecuencia de operaciones mercantiles.”
El contrato de depósito está regulado en diversos artículos del CCom y del CC. El art. 310 CCom
contiene una remisión a las condiciones generales incorporadas a estatutos y reglamentos de
los Bancos, compañías de depósito y de crédito, que regirán el contrato en primer lugar. En
ausencia de pacto se aplicarán las disposiciones del CCom, y con carácter supletorio, las normas
de Derecho común.
Art. 310 CCom. “No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, los depósitos verificados
en los bancos, en los almacenes generales, en las sociedades de crédito o en otras cualesquiera
compañías, se regirán, en primer lugar, por los ESTATUTOS de las mismas; en segundo, por las
prescripciones de este CÓDIGO, y últimamente, por las reglas del DERECHO COMÚN, que son
aplicables a todos los depósitos”.
11. EL DEPÓSITO ORDINARIO: CONCEPTO, RÉGIMEN JURÍDICO Y OBLIGACIONES DE LAS

PARTES
El depósito es un contrato bilateral y real por el que una persona (depositante) entrega a otra
(depositario) una cosa mueble para que la custodie y se la restituya a él mismo o a la persona
que designe. En el ámbito mercantil, el contrato tiene carácter bilateral: a las obligaciones de
custodia y restitución «a demanda» que tiene el depositario, se contrapone el derecho a percibir

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retribución, salvo que se pacte la gratuidad (art. 304). La onerosidad del depósito mercantil,
salvo disposición en contrario, lo diferencia del depósito civil (art. 1769 C.C.).
El carácter real aparece recogido en el art. 305 del CCom: la perfección se produce a la entrega
de la cosa.
Art. 305 CCom.” El depósito quedará constituido mediante la entrega, al depositario, de la

cosa que constituya su objeto”.
Respecto a la cosa tiene que ser un bien mueble de consumo no inmediato. Si se trata de cosa
fructífera, el depositario cuidará del percibo de los frutos en el momento de su sazón, como
concreta el art. 308 del CCom para los depósitos susceptibles de producir frutos civiles: los de
títulos, valores, efectos o documentos que devenguen interés. A esta figura se le llama también
depósito administrado, que se diferencia del depósito ordinario en que la prestación del
depositario no se limita a la simple custodia.
La obligación de custodia que asume el propio depositario, constituye el eje del contrato de
depósito. Esta obligación se extiende a la vigilancia sobre la correcta conservación del objeto
depositado, procurando evitar su exposición a riesgos o menoscabos, tratando de poner
remedio a las averías que provengan de la naturaleza o vicio de las cosas, de las que, además,
debe dar cuenta inmediata al depositante. En cuanto a la responsabilidad, el depositario no
responde de daños derivados del caso fortuito o fuerza mayor, pero sí le corresponde la carga
de la prueba de haber desplegado la debida diligencia (art. 307 CCom).
Art. 306 CCom. “El depositario está obligado a conservar la cosa del depósito según la reciba,
y a devolverla con sus aumentos, si los tuviere, cuando el depositante se la pida.
En la conservación del depósito, responderá el depositario de los menoscabos, daños y
perjuicios que las cosas depositadas sufrieren por su malicia o negligencia, y también de los
que provengan de la naturaleza o vicio de las cosas, si en estos casos no hizo por su parte lo
necesario para evitarlos o remediarlos, dando aviso de ellos además al depositante,
inmediatamente que se manifestaren”.
Art. 307 CCom. “Cuando los depósitos sean de numerario, con especificación de las monedas
que los constituyan, o cuando se entreguen sellados o cerrados, los aumentos o bajas que su
valor experimenten serán de cuenta del depositante.
Los riesgos de dichos depósitos correrán a cargo del depositario, siendo de cuenta del mismo
los daños que sufrieren, a no probar que ocurrieron por fuerza mayor o caso fortuito
insuperable.
Cuando los depósitos de numerario se constituyeren sin especificación de monedas o sin cerrar
o sellar, el depositario responderá de su conservación y riesgos en los términos establecidos
por el párrafo segundo del art. 306.”
Vemos que el depositario deberá, devolver la cosa con sus aumentos, en su caso, siendo de
aplicación, en defecto de norma específica en el CCom, el art. 1770 CC: “la cosa depositada será
devuelta con todos sus productos y accesiones” y siguientes.
El depositante, estará obligado a entregar el objeto, a custodiar al depositario y a abonar, en su

caso, la retribución convenida, conforme a lo pactado en el contrato o, en su defecto, conforme
a los usos de la plaza en la que el depósito se hubiere constituido.

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12. LOS DEPÓSITOS ESPECIALES
Son modalidades de depósito que presentan disposiciones o previsiones específicas. Son:
A) El llamado depósito cerrado en el que se entrega al depositario un recipiente o

envoltorio en cuyo interior se alojan las cosas en cuya conservación está interesado el
depositante. En este caso, la obligación y responsabilidad del receptor se concreta en
incolumidad del continente, pero no de su contenido.
B) El depósito colectivo que se produce cuando varias personas entregan a un único

depositario distintas partidas de cosas genéricas (granos, vinos, minerales) de calidad similar,
autorizándole para mezclarlas o confundirlas en depósito unitario. En tales casos, obviamente,
el depositante no puede pretender la devolución de los mismos objetos que depositó, sino otros
tantos de la misma especie y calidad. Los daños o averías que sufran los géneros afectarán a
todos los depositantes en proporción a su interés.
C) Mayores problemas presenta el llamado depósito irregular. En esta modalidad el

depositario puede disponer en su beneficio del objeto de depósito, por cuanto se hace dueño
de lo que se le entrega. Su deber de restitución consiste en devolver otro tanto de la misma
especie y calidad; pero no tendrá que extraerlo del depósito conjunto, sino de su patrimonio. En
esta categoría se sitúan los depósitos bancarios de dinero en sus modalidades usuales: cuentas
corrientes, imposiciones a plazo, cartillas de ahorro. La facultad de disposición conferida al
depositario incide sobre el sistema de retribución, no siendo extraño que se invierta el del
depósito ordinario; de manera que es el depositario quien retribuye al depositante por el
servicio que le prestó de puesta a disposición de recursos. Pero desde el punto de vista
dogmático y conceptual, el principal problema que esta figura plantea es la propia
desnaturalización del genuino depósito. El depositario deja de ser receptor y custodio de cosa
ajena. Por ello, nuestro CCom ha consagrado en el art. 309 la conocida regla, según la cual
«siempre que con asentimiento del depositante dispusiera el depositario de las cosas que
fueren objeto de depósito, ya para sí o sus negocios, ya para operaciones que aquel le
encomendare, cesarán los derechos y obligaciones propios del depositante y depositario, y se
observarán las reglas y disposiciones aplicables al préstamo mercantil, a la comisión o al
contrato que en sustitución del depósito hubieren celebrado» .
D) El depósito administrativo, aparece regulado en el art. 308 del CCom, relativo al

depósito de títulos, valores, efectos o documentos que devenguen intereses. En este caso, el
depositario queda obligado a realizar el cobro de éstos a su vencimiento.
13. LOS DEPÓSITOS EN ALMACENES GENERALES
Se entiende por almacenes generales de depósitos los establecimientos dedicados al

almacenaje, conservación y custodia de mercancías, que proliferan en zonas donde suelen
acumularse aquellas (aduanas, puertos, centros agrícolas comarcales, etc.).
El CCom le dedica algunos preceptos, contenidos en los arts. 193 a 198, que tienen singular
interés para el Derecho mercantil en lo que concierne a la emisión de unos títulos valores,
llamados resguardos, que participan de la condición de títulos de tradición o representativos de
mercancías.

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Art. 193 CCom. “Corresponderán principalmente a la índole de estas compañías las

operaciones siguientes:
1º El depósito, conservación y custodia de los frutos y mercaderías que se les

encomienden.
2º La emisión de sus resguardos nominativos o al portador.”
Art. 194 CCom. “Los resguardos que las compañías de almacenes generales de
depósito expidan por los frutos y mercancías que admitan para su custodia, serán negociables,
se transferirán por endoso, cesión u otro cualquiera título traslativo de dominio, según que
sean nominativos o al portador, y tendrán la fuerza y el valor del conocimiento mercantil.
Estos resguardos expresarán necesariamente la especie de mercaderías, con el número
o la cantidad que cada uno represente.”
Art.195 CCom. “El poseedor de los resguardos tendrá pleno dominio sobre los efectos
depositados en los almacenes de la compañía, y estará exento de responsabilidad por las
reclamaciones que se dirijan contra el depositante, los endosantes o poseedores anteriores,
salvo si procedieren del transporte, almacenaje y conservación de las mercancías.”
Las mencionadas disposiciones del CCom conectan con las del Real Decreto-ley, de 22
de septiembre de 1917, que completó la legislación en la materia. En un principio, el CCom
consideró como elementos de estos depósitos los frutos y las mercaderías, pero el Decreto de
1917 los amplía a todo tipo de bienes muebles, corporales, determinados, identificables y
dotados de valor económico en sí mismos. Se excluye a los que sufran merma o destrucción
durante el período de depósito y los que tengan algún tipo de garantía real.
En los supuestos en que el depositante no abone al depositario los gastos que se hubiesen
realizado para la conservación de la cosa ni la indemnización por perjuicios (en su caso) nacerá
un derecho de retención de la cosa.
14. EXTINCIÓN DEL CONTRATO
El depósito concluye cuando la cosa objeto del mismo se restituye al depositante. Normalmente,
el depositante puede solicitar la restitución en cualquier momento de la vigencia del contrato,
aunque en ocasiones se establece un plazo que se presumirá puesto a favor de ambos
contratantes –como indica el art. 1129 CC– salvo que se indique otra cosa. Sin embargo, el
depositante tendrá siempre opción de prescindir del plazo aún antes de su término, si precisara
de las cosas depositadas antes de la fecha convenida. El único efecto que produciría esta
situación es la obligación de retribuir al depositario por toda la duración prevista al contratar.
La renuncia del depositario a continuar con el depósito supondrá la extinción del contrato, al
igual que la pérdida o destrucción de la cosa.
III. CONTRATO DE EDIFICACIÓN
15. LOS CONTRATOS SOBRE CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS. CONCEPTO, RÉGIMEN JURÍDICO Y

CLASES
La Ley de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre de 1999 (LOE), supuso un importante

hito normativo, que pretendía «superar la discrepancia existente entre la legislación vigente y la
realidad por la insuficiente regulación actual del proceso de la edificación» En gran medida, el
legislador ha conseguido su propósito, aunque su aplicación diaria pone de relieve algunas

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carencias que han motivado diferentes retoques de la norma, las últimas efectuadas en mayo
de 2014 para proceder a regular el problemático tema de la instalación de infraestructuras de
Red o instalaciones radioeléctricas en edificios de dominio privado; y en julio de 2015, con
entrada en vigor en enero de 2016, para realizar modificaciones sobre los medios para hacer
efectivas las garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos en la construcción,
y, además, con la finalidad de dar una nueva regulación a la percepción de cantidades a cuenta
del precio durante la construcción, establecida en la Disposición adicional primera de la norma.
La doctrina coincide al afirmar que no se trata de una Ley destinada a disciplinar el contrato de
obra civil, ni siquiera regula todo lo concerniente al contrato de obra inmobiliaria de naturaleza
civil.
La delimitación del objeto del contrato requiere analizar conjuntamente los arts. 1544 del CC y
el art. 2 de la LOE. El objeto se concreta en la realización, por el contratista o constructor, de un
edificio en sí mismo considerado, a favor del comitente o promotor, a cambio de un precio cierto.
Debiendo ese edificio cumplir las condiciones que exige el artículo 2 de la Ley.
Art. 1544 CC. “En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar
una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto.”
Art. 2 LOE. “Ámbito de aplicación.

1. Esta ley es de aplicación al proceso de la edificación, entendiendo por tal la acción y el
resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado, cuyo uso
principal esté comprendido en los siguientes grupos:
a) Administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultural.
b) Aeronáutico; agropecuario; de la energía; de la hidráulica: minero; de telecomunicaciones (referido a la ingeniería

de las telecomunicaciones); del transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo; forestal; industrial; naval; de la
ingeniería de saneamiento e higiene, y accesorio a las obras de ingeniería y su explotación.
c) Todas las demás edificaciones cuyos usos no estén expresamente relacionados en los grupos anteriores.
2. Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y,

requerirán un proyecto según lo establecido en el art. 4, las siguientes obras:
a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y
sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en
una sola planta.
b) Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica,
entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación
esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto
cambiar los usos característicos del edificio.
c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de
protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y
aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección.
3. Se consideran comprendidas en la edificación sus instalaciones fijas y el equipamiento

propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio.”
El concepto de edificio ha sido objeto de distintos pronunciamientos doctrinales, que van desde
una concepción estricta a otra de carácter más amplio que, en definitiva, es la que parece
acoger, tomando como base el art. 2 de la LOE, el Código Técnico de la Edificación (Anexo III del
Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo).

62
Constituye, no obstante, criterio fundamental, el carácter permanente del edificio, quedando

excluidas las edificaciones provisionales.
En cuanto a los sujetos intervinientes en el contrato debemos distinguir:
a) El promotor o persona que decide, impulsa, programa y financia las obras de

edificación, sea persona física (autopromoción) o persona jurídica (comunidades constituidas ad
hoc, cooperativas de vivienda...), públicas o privadas (art. 9.1. LOE).
b) El constructor, es la persona que celebra un contrato con el promotor por el que

asume el compromiso de ejecutar, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las
obras, parte o partes de las mismas, con sujeción al proyecto y al contrato, percibiendo, a
cambio, el precio correspondiente (art. 11 LOE). Se impone una obligación de resultado. Sus
obligaciones aparecen delimitadas en el artículo 11.2 de la norma que analizamos.
La complejidad de los procesos de edificación ha propiciado la participación en ellos de otros

sujetos que no son parte del contrato, propiamente dicho, pero que son parte fundamental en
la obtención del resultado. Así, el proyectista o agente que por encargo del promotor y con
sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto (art. 10 LOE);
el director de obra o agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo
de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales con el objeto de
asegurar su adecuación al fin propuesto (art. 12 LOE); el director de la ejecución de la obra,
agente que formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la
ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la
calidad de lo edificado (art. 13 LOE); las entidades y laboratorios de control de calidad de la
edificación (art. 14 LOE); los suministradores de productos (art. 15 LOE); o los propios
propietarios y usuarios (art. 16 LOE).
La LOE respeta el esquema contractual creado por la práctica en el sector de la construcción,

admitiendo implícitamente las siguientes figuras, todas reconducibles a los esquemas genéricos
del contrato de obra:
a) El contrato de redacción de proyecto, celebrado entre el promotor de la edificación

y el proyectista. Es un contrato de ejecución de obra en el que el promotor asume el papel de
principal o dueño de la obra (con independencia de que lo sea del inmueble donde va a
realizarse) y el proyectista el de contratista o ejecutor. El contrato posee naturaleza de contrato
civil, y tiene por objeto la elaboración del proyecto de obra.
b) El contrato de construcción o ejecución del edificio es, probablemente, el de mayor

enjundia. Consiste en la ejecución del proyecto; o sea, en llevarlo a cabo. Sus protagonistas son
el promotor y el constructor que equivalen a lo que el CC llama principal (o dueño de la obra) y
contratista. La LOE contiene algunos preceptos que pueden ser de interés, en caso de silencio
de los contratantes en los negocios concretos que celebren. Así, presume que el comienzo de la
ejecución de la obra coincide con el llamado replanteo previo (traslado al terreno de las líneas
esenciales del proyecto) del que debe levantarse el acta correspondiente, firmada por los
contratantes. La terminación se concreta con la recepción de la obra, minuciosamente regulada
en el art. 6 con indicación de momento, forma, contenido y efectos. Entre las obligaciones del
contratista figura la designación de un jefe de obra, «que asumirá la representación técnica del
constructor», y entre sus facultades la de celebrar subcontratos «dentro de los límites
establecidos en los contratos».

63
c) La dirección de obra es objeto de un doble contrato que celebra el promotor con el

director de obra (por ejemplo, un arquitecto), de una parte, y con el director de la ejecución de
la obra (por ejemplo, un aparejador), de otra. Ambos forman parte de la dirección facultativa.
Las funciones del director de la obra se concretan, principalmente, en el control de lo ya
realizado por el constructor en ejecución del proyecto. Por su parte, el director de la ejecución
controla el propio desarrollo de la obra en su progresión cotidiana de forma más directa.
d) El contrato de permuta de solar por edificación futura. Esta modalidad no constituye

un tipo específico de contrato, sino una diversidad de formas contractuales distintas, que se
caracterizan por el hecho de que el titular de un solar (normalmente un consumidor final)
enajena su propiedad o un derecho de vuelo a un tercero (promotor empresarial) a cambio de
una contraprestación futura en especie, o mixta, consistente en la entrega (normalmente en
propiedad, pero puede ser en arrendamiento) de determinados pisos o locales en la
construcción futura.
e) En el sector de la construcción es muy frecuente la figura del subcontrato. Se produce

muy a menudo la «subcontratación en cascada», lo cual repercute sobre la seguridad de los
trabajadores y la solidez de la obra. Por este motivo, la Ley 32/2006, de 18 de octubre,
reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, ha establecido en la materia
ciertas limitaciones como la exigencia de una serie de requisitos de calidad o solvencia a las
empresas que vayan a actuar en este sector; el refuerzo de las garantías en relación con la
acreditación de la formación en prevención de riesgos laborales; la concreción del régimen de
la subcontrata, con prohibición expresa al tercer subcontratista de que subcontrate los trabajos
que hubiera contratado con otro subcontratista o trabajador autónomo, etc.
16. EL RÉGIMEN LEGAL DE RESPONSABILIDAD
La LOE aborda de manera pormenorizada el tema de las responsabilidades y garantías de cada

interviniente en el proceso de edificación. El régimen tradicional venía representado por el art.
1591 del CC, donde se consagraba la llamada responsabilidad decenal de arquitectos y
constructores por vicios en la edificación, precepto que ha dado lugar a una abundante
jurisprudencia sobre diversas cuestiones: carácter contractual o legal de la responsabilidad en
él establecida; determinación exacta del origen del daño para precisar la identidad del
responsable; qué debe entenderse por vicio ruinógeno, etc.
Art. 1591 CC. “El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción,
responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde
que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el
arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección.
Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de
indemnización durará quince años.
Durante más de un siglo este precepto del CC fue el único instrumento en el que apoyarse para
exigir la responsabilidad ante los Tribunales, por eso se ha optado por establecer un régimen
autónomo y detallado adecuado a las nuevas técnicas y prácticas de la construcción que,
además, resuelve algunos de los problemas que han preocupado a la jurisprudencia.
En primer término, el art. 17.1. LOE establece una responsabilidad aplicable «sin perjuicio de
sus responsabilidades contractuales». Por tanto, no parece derogable ni modificable por los
interesados. De acuerdo con los daños por los que se responde y a la duración de la
responsabilidad, se establecen tres posibilidades:

64
1) respecto de los daños en elementos estructurales que comprometen directamente

la resistencia y estabilidad del edificio se establece una garantía de 10 años;
2) se responde por los daños derivados de vicios o defectos que afecten a la

habitabilidad durante 3 años;
3) el constructor responde durante un año de los vicios o defectos que afecten a la

terminación o acabado.
En materia de distribución de la responsabilidad se sigue, en principio, la regla de la

independencia: cada agente responde «personal e individualizadamente» de los daños
causados por él, sus empleados y subcontratistas, sin perjuicio de la facultad de repetir. Esta
regla tiene dos excepciones:
1ª «El promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante
los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos
de construcción».
2ª «Cuando no pudiera individualizarse la causa... o quedase probada la concurrencia
de culpa... la responsabilidad se exigirá solidariamente» (art. 17.3).
La responsabilidad no es objetiva y debe exigirse dentro de los plazos que indica el art.
18 LOE. Para evitar los efectos de eventuales insolvencias de los responsables, la Ley establece
la obligación de adoptar una serie de garantías por daños materiales ocasionados por vicios o
defectos de la construcción, susceptibles de ser constituidas mediante seguros de daños
materiales o seguro de caución, que deberán reunir los exhaustivos requisitos establecidos en
la norma (art. 19). Del mismo modo, se establece como requisito para el otorgamiento de
escrituras públicas de obra nueva y para la inscripción de éstas en el Registro de la Propiedad el
testimonio de haberse constituido las garantías establecidas en la Ley.

65

EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE (I). EL TRANSPORTE DE MERCANCÍAS Y VIAJEROS
POR CARRETERA
I. El contrato de transporte
1. El transporte. Consideraciones generales
2. Concepto, caracteres y clases de transporte
II. El contrato de transporte terrestre de mercancías
3. Concepto y régimen jurídico

4. Elementos personales del contrato
III. El contrato de transporte terrestre de mercancías por carretera
5. Consideraciones previas: régimen jurídico y sujetos intervinientes
6. La documentación del contrato
8. Las mercancías: depósito y enajenación
9. La responsabilidad del porteador
A. El fundamento de la responsabilidad
B. La limitación de la responsabilidad del porteador
10. La prescripción de acciones
IV. Transporte internacional de mercancías por carretera. Aproximación al régimen jurídico
V. Transporte de personas por carretera: régimen nacional e internacional
VI. Transportes terrestres especiales. El contrato de mudanza
VII. El contrato de transporte con porteadores sucesivos o cumulativo
I. EL CONTRATO DE TRANSPORTE
1. EL TRANSPORTE. CONSIDERACIONES GENERALES
El transporte ha sido considerado un elemento esencial en el desarrollo de la civilización y ha

estado presente en el nacimiento de muchas instituciones mercantiles.
Hoy en día, el transporte continúa desempeñando una función muy relevante, por eso necesita
dotarse de un sistema jurídico coherente y unificado que coordine los ámbitos legislativos
internos e internacionales.
Debido a su importancia económica y social, la Administración siempre ha intervenido para

establecer el marco jurídico del transporte, el control de la actividad, el desarrollo de las
infraestructuras, etc. Esta intervención administrativa se ha dado sobre todo en el transporte
aéreo y terrestre, ya que algunas de sus modalidades han sido consideradas como de servicio
público o servicio de interés general (especialmente en el transporte terrestre). Este carácter ius
publicista se concreta en un gran número de disposiciones legales como, por ejemplo, la Ley de
Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT) de 30 de julio de 1987 y su Reglamento
general de desarrollo, de 28 de septiembre de 1990 (ROTT).
El régimen jurídico del transporte se encontraba con algunas dificultades:
- Las normas de Derecho público ordenadoras del transporte terrestre eran muy
variadas y contrastaban con la escueta regulación recogida en nuestro CCom sobre el contrato
mercantil del transporte. Se trataba, además, de una normativa fragmentada y obsoleta, que
ofrecía una gran inseguridad jurídica. También, estas disposiciones legales de D. administrativo

66
no se coordinaban adecuadamente con las disposiciones de D. mercantil (que regulaban una

actividad esencialmente privada).
- El CCom necesitaba una exhaustiva reforma del Derecho de transporte terrestre de

mercancías, ya que su articulado sobre la materia estaba anticuado y no podía dar respuesta a
las modernas y cambiantes necesidades del transporte actual. De hecho, en la práctica sus
preceptos (arts. 349 a 379) rara vez eran objeto de aplicación.
Tanto la LOTT como su reglamento (ROTT) fueron objeto de algunas reformas menores
posteriores, entre las que cabe destacar la efectuada por la Ley 39/2003 del Sector Ferroviario
(LSF), que derogó los capítulos relativos al ferrocarril, estableciendo para este medio de
transporte una nueva normativa. Esta última disposición, ha sido derogada por la Ley 38/2015,
de 19 de septiembre, del sector ferroviario (LSF), con la que se incorpora a nuestro
ordenamiento jurídico la denominada Directiva RECAST (Directiva 2012/34/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, por la que se establece un espacio ferroviario europeo único).
Estas regulaciones supusieron un importante avance en la transición legislativa de un sistema

de intervención administrativa a uno liberal en régimen de competencia. Este régimen de
competencia fue incentivado por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de
diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su
ejercicio (Ley OMNIBUS) que se completa con lo establecido en la Ley 2/2011 de Economía
Sostenible, cuyo art. 93 configura los principios básicos sobre los que se asienta el régimen
jurídico del transporte, que son los siguientes:
a) Unidad de mercado
b) Libertad de empresa
c) Armonización de las condiciones de competencia entre los diferentes modos y operadores
d) Reserva al Estado de la planificación del sistema de transportes en cuanto al diseño de la red, las
restricciones al acceso y las medidas de fomento, complementariedad y competencia entre medios de
transporte garantía de los derechos de los operadores y usuarios, en especial los derechos de igualdad en
el acceso a los mercados de transporte, participación, queja y reclamación
e) Gestión eficiente por parte de los operadores y de las Administraciones Públicas
f) Coherencia entre los niveles de inversión y calidad de servicio y las necesidades y preferencias de los
usuarios
g) Fomento de los medios de transporte de menor coste ambiental y energético y de la intermodalidad.
Esta situación normativa fue finalmente superada gracias a la Ley 15/2009, de 11 de noviembre,
sobre el Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías (LCTTM) que ahora regula el
transporte terrestre de mercancías tanto por carretera como por ferrocarril (art. 1 LCTTM).
También esta Ley se establece como referencia analógica para cualquier tipo de trasporte sin
regulación específica (disp. ad. 1ª LCTTM), así como para aquellos transportes que se concierten
en el marco de una operación logística (art. 9 LCTTM).
Art. 1 LCTTM. Objeto.
El objeto de la presente Ley es la regulación del contrato de transporte terrestre de mercancías

realizado por medios mecánicos con capacidad de tracción propia.
La Ley se adapta en lo sustancial al modelo que proponen los Convenios internacionales en la

materia (Convenio de Ginebra de 1956), con el Convenio de Transporte Internacional de
Mercancías por Carretera (CMR) y las Reglas Uniformes CIM.

67
2. CONCEPTO, CARACTERES Y CLASES DE TRANSPORTE
En el contrato de transporte, una persona (porteador) se obliga, a cambio de un precio, a

trasladar mercancías o personas bajo su responsabilidad de un lugar a otro y en el tiempo
previsto.
-El traslado es el elemento esencial del contrato: en el caso de transporte de pasajeros,

debe hacerse sin que sufran lesiones ni ningún otro perjuicio ni en su persona, ni en su equipaje;
y en el caso de las mercancías, en el estado en que se recibieron por el porteador.
-El contrato de transporte constituye un arrendamiento de obra y no de servicios. Por

tanto, aunque la prestación de desplazamiento es el objeto principal del contrato, el
transportista no solamente se compromete a efectuar una actividad (el transporte), sino que
asume una obligación de resultado.
-Ese resultado es indivisible, al margen de que el transporte lo lleve a cabo el propio

porteador o un tercero. En este sentido, el contrato tiene carácter fungible, ya que se admite
que el porteador contratante lleve a cabo la prestación por si mismo o recurra a terceros. Incluso
es posible que la prestación se cumpla, materialmente, por otro transportista (porteador de
hecho).
-Se trata de un contrato oneroso, de carácter consensual.
-Por otra parte, solo podrán ser transportados los bienes de carácter material. El envío
o transmisión de noticias por vía telegráfica, telefónica o radiofónica o electrónica no constituye
transporte en el sentido que estamos examinando.
-El contrato será mercantil en caso de que tenga por objeto mercaderías o efectos de
comercio, o bien que el porteador sea comerciante y se dedique a efectuar habitualmente
transportes para el público.
-La LCTTM señala la mercantilidad de todo contrato de transporte terrestre de

mercancías cualquiera que sea su objeto o la habitualidad o profesionalidad de sus partes. El art.
2.2 a la hora de designar la normativa aplicable al contrato, se refiere, junto a las normas
internacionales y comunitarias, con carácter supletorio a las disposiciones sobre la contratación
mercantil.
Art. 2 LCTTM. Definición y régimen jurídico del contrato.
1. El contrato de transporte de mercancías es aquel por el que el porteador se obliga frente al

cargador, a cambio de un precio, a trasladar mercancías de un lugar a otro y ponerlas a
disposición de la persona designada en el contrato.
2. El contrato de transporte terrestre de mercancías se regirá por los Tratados Internacionales

vigentes en España de acuerdo con su ámbito respectivo, las normas de la Unión Europea y las
disposiciones de esta Ley. En lo no previsto serán de aplicación las normas relativas a la
contratación mercantil.
Aunque el contrato de transporte es un contrato de obra, se le aplicarán de manera preferente

las normas del contrato mercantil y subsidiariamente la regulación civil.

68
Por otra parte, las condiciones generales de contratación del transporte de mercancías por
carretera han sido aprobadas por Orden FOM/1882/2012, de 1 de agosto. Estas condiciones
son aplicables y exigibles con independencia de las características del transporte o de la tipología
de la mercancía transportada, salvo que la partes dispongan otra cosa en las condiciones
particulares que pacten para la modalidad de transporte de que se trate (art. 1).
Es irrelevante, para la caracterización del contrato como mercantil, el objeto del transporte
(personas o mercancías) o el medio empleado para ello.
Existen distintos criterios para clasificar los contratos de transporte que atienden, en líneas
generales, al objeto transportado (transporte de cosas y transporte de personas). A su vez, en
el transporte de cosas cabe hablar de transporte de mercaderías en sentido amplio (materias
primas, productos manufacturados, semovientes), transportes de efectos mercantiles (títulos de
crédito, papeles de negocios, billetes de Banco, etc.) y transporte postal (paquetes y
correspondencia).
Pero la clasificación más importante en el transporte ha sido siempre la que diferencia en

función del medio (o vehículo) empleado para realizarlo: marítimo, fluvial, aéreo, ferroviario o
por carretera, sin excluir la especial situación que deriva del empleo en un mismo contrato de
diversidad sucesiva de medios (transporte multimodal), o de la participación sucesiva de varios
porteadores (transporte combinado), sobre los que volveremos.
II. EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE DE MERCANCÍAS
3. CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO
Art. 2 LCTTM. Definición y régimen jurídico del contrato.
1. El contrato de transporte de mercancías es aquel por el que el porteador se obliga frente al

cargador, a cambio de un precio, a trasladar mercancías de un lugar a otro y ponerlas a
disposición de la persona designada en el contrato.
2. El contrato de transporte terrestre de mercancías se regirá por los Tratados Internacionales

vigentes en España de acuerdo con su ámbito respectivo, las normas de la Unión Europea y las
disposiciones de esta Ley. En lo no previsto serán de aplicación las normas relativas a la
contratación mercantil.
El legislador define el contrato de transporte terrestre de mercancías en el art. 2.1 LCTTM. En

esta definición se incluyen, tanto los supuestos en los que dicho transporte se lleva a cabo por
carretera como por vía ferroviaria.
Los contratos de transporte terrestre de mercancías se someten a los Tratados internacionales

vigentes en España, de acuerdo con su ámbito respectivo, a las normas de la Unión Europea y
las disposiciones de la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías. Remitiéndose
nuestro legislador, con carácter supletorio, a las normas relativas a la contratación mercantil
(art. 2.2 LCTTM).
4. ELEMENTOS PERSONALES DEL CONTRATO
En los distintos contratos de transporte pueden participar:

69
a) Porteador o transportista. Es el empresario que asume la obligación de realizar el

transporte, normalmente, en nombre propio, pudiendo llevarlo a cabo con sus propios medios
o bien contratando con terceros. Se presume, iuris tantum que el contrato ha sido celebrado en
nombre propio (art. 5 LCTTM, v. STS Sala 1ª, de 1 abril de 2015). La calificación de un sujeto
como porteador es independiente de la realización de la prestación, es decir, también se
considera porteador (efectivo) a aquel sujeto que efectivamente lleve a cabo el traslado, aun
cuando no haya celebrado el contrato. Hay que tener en cuenta que el porteador contractual,
(que celebró el contrato con el cliente), se compromete frente al cargador a lograr el resultado
del transporte, teniendo este último, acción -en principio- exclusivamente frente al porteador
contractual. De este modo, cuando el porteador contractual contrate con otro porteador
(efectivo) la realización del porte o viaje, tendrá frente a este porteador efectivo la
responsabilidad propia de un cargador, sin que este previsto legalmente que el cargador real
pueda ejercitar acción alguna frente al porteador efectivo.
Por otra parte, no hay ningún obstáculo legal para que varios porteadores puedan participar en
una única operación de transporte.
b) Cargador o remitente. Es la persona que contrata en nombre propio la realización del

transporte y frente a la cual el porteador se obliga a realizarlo (art. 4.2 LCTTM). Es indiferente,
en este sentido el título que lo vincule con las mercancías transportadas (propietario,
poseedor...), así como la relación que le una al destinatario de las mismas.
c) Consignatario o destinatario. Es la persona a quien se han de entregar las mercancías

o efectos transportados. Puede ser el mismo cargador u otra persona distinta. Respecto a la
posición jurídica del consignatario, en realidad nos hallamos ante un caso de sucesión
contractual previsto en el momento de concertar el traslado. La figura se asemeja a la recogida
en el art. 1162 del CC, que la doctrina llama adjectus solutionis causa, es decir, persona
autorizada para recibir la prestación concertada por otro. En este caso, el destinatario
permanece ajeno a la relación jurídica que une a porteador y cargador, hasta que solicita la
entrega de los efectos porteados, momento en el que sustituye al cargador en la posición de
acreedor (art. 35 LCTTM). Por el simple hecho de ser designado en el contrato como
destinatario, no se asume ninguna obligación frente al porteador. El destinatario está facultado
para aceptar o rechazar la entrega de las mercancías, sin que ello afecte al pacto entre porteador
y cargador.
d) Expedidor. Es el tercero -en sentido estricto- ajeno al contrato de transporte, que por
cuenta del cargador hace entrega de las mercancías al transportista en el lugar de expedición de
las mismas. En consecuencia, su función se limita a facilitar la correcta ejecución del contrato
de transporte, asumiendo obligaciones que corresponderían al cargador o que son accesorias
de las que este asume.
e) Otras empresas y organismos auxiliares del transporte.
La agencia de transporte, que se define como empresario auxiliar de transporte cuya función
consiste en intervenir en la contratación del transporte por carretera, tanto interior como
internacional, realizando actividades de gestión, información, oferta y organización del
transporte, mediando con plena responsabilidad entre cargadores y transportistas y pudiendo
actuar en la contratación de otros medios de transporte. Conforme a lo previsto en el art. 19 de
la LOTT, las agencias de transporte, como cualquier otro operador de transporte, deberían
contratar en nombre propio tanto con el demandante del servicio como con el transportista que
lo vaya a realizar.

70
Los operadores logísticos son empresas especializadas en organizar, gestionar y controlar, por
cuenta ajena, las operaciones de aprovisionamiento, transporte, almacenaje o distribución de
mercancías que precisan sus clientes en el desarrollo de su actividad empresarial, pudiendo
utilizar en el desarrollo de sus operaciones infraestructuras, tecnologías y medios propios o
ajenos (art. 122 LOTT). Actúan en nombre de los propietarios de la mercancía, aportando sus
conocimientos y experiencias, así como su gran capacidad de oferta de servicios de transporte
a precios más ventajosos a los establecidos por las tarifas oficiales de las empresas porteadoras.
Aunque han desaparecido de la LOTT en la reforma de 2013, debemos mencionar a los

operadores encargados de recibir en depósito las mercancías para las operaciones de recogida
(contrato de depósito mercantil) o distribución y reparto de las mismas (contrato de transporte).
Son los almacenistas-distribuidores.
Las empresas de verificación de conformidad prestan un servicio auxiliar a medio camino entre
el transporte y el negocio para el que el transporte es parte de la entrega. Si el transportista
tiene que comprobar (art. 25 LCTTM) el estado de embalaje y el número de bultos, la compañía
de verificación de conformidad, comprueba la identidad técnica de las mercaderías con aquellas
que se ha comprometido a expedir. Pensemos, por ejemplo, en la compraventa internacional de
cualquier mercadería de calidad, especie o técnica determinada y que solo es comprobada su
identidad en destino. Estas entidades realizan esa comprobación en origen inspeccionando la
mercancía antes de su expedición para comprobar que cumpla con las normas de calidad y
seguridad respectivas del país de destino. No tienen una regulación específica.
III. EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE DE MERCANCÍAS POR CARRETERA
5. CONSIDERACIONES PREVIAS: RÉGIMEN JURÍDICO Y SUJETOS INTERVINIENTES
La norma principal en el establecimiento del régimen jurídico aplicable al contrato de transporte

terrestre de mercancías es la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, sobre el Contrato de Transporte
Terrestre de Mercancías (LCTTM). Se trata de una ley minuciosa que da seguridad jurídica al
sector y «legaliza» muchos de los conflictos jurídicos tradicionales de la institución.
Como quedó dicho anteriormente, este régimen legal jurídico privado se acompaña de las
normas de Derecho público directamente aplicables a esta rama de la actividad económica. Es
decir, la Ley 16/1987, de 30 de julio de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT) y su
Reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre (ROTT);
así como en el transporte ferroviario, la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del Sector ferroviario
(LSF) y su Reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 2387/2004, de 30 de diciembre
(RSF), modificado, entre otros por el Real Decreto 664/2015, de 17 de julio, por el que se
aprueba el Reglamento de Circulación Ferroviaria.
Este «paquete» normativo se complementa con la Ley 25/2009, Ley Omnibus (en especial arts.
20-25) y con la Ley 2/2011 de Economía Sostenible (en especial arts. 93 a 98, disps. ads. 3ª y 4ª
y disp. finales 4ª, 22ª y 23ª). Debemos tener en cuenta, además, lo previsto en la Orden
FOM/1882/2012, de 1 de agosto, por la que se aprueban las condiciones generales de
contratación de los transportes por mercancías por carretera, en cumplimiento de lo
establecido en la Disposición adicional 3ª de la LCTTM.
La normativa española se encuadra en el marco de los instrumentos internacionales sobre la

materia: el Convenio de Transporte Internacional por Carretera (CMR) y las Reglas Uniformes
CIM/1999 (RUCIM).

71
La norma se aplica exclusivamente al contrato de transporte de mercancías, excluyéndose el

transporte de pasajeros (art. 1 LCTTM). Sin embargo, es aplicable a las mercancías que se
trasladen en supuestos de transportes mixtos -de mercancías y viajeros- siempre que los objetos
transportados no tengan la consideración de equipaje, no guarden relación directa con los
pasajeros.
Además, se aplica al transporte fluvial, mientras no se desarrolle una regulación específica en la

materia (disp. ad. 1ª), y de forma supletoria, al transporte postal (fuera del servicio postal
universal). También, al de auxilio y rescate en carretera, y al transporte realizado en bicicleta, a
la espera de un régimen jurídico específico.
Destacamos dos cuestiones:
1) La regulación es común para los contratos de transporte terrestre tanto por carretera
como por ferrocarril.
2) Nos encontramos ante una regulación de carácter dispositivo para las partes
contratantes, excepto en lo referente al orden público y determinados contenidos que se
establecen como imperativos (por ejemplo, las normas referidas a la responsabilidad del
porteador y a la prescripción de las acciones derivadas de la propia LCTTM).
Hay que señalar la mención expresa al transporte en el ámbito de la operación logística de

contenido más amplio (art. 9 LCTTM). A este respecto, el legislador establece el sometimiento a
la norma que analizamos en lo relativo a derechos, obligaciones y responsabilidades
relacionados con el transporte.
Art. 9 LCTTM. Transporte contratado en el marco de una operación logística.
Cuando se asuma la obligación de transportar mercancías en el marco de una operación

logística de contenido más amplio, los derechos, obligaciones y responsabilidades relativos a
dicho transporte se regirán por lo dispuesto en esta ley.
La Ley determina los sujetos que pueden formar parte del contrato. Se señala la presunción de
contratación en nombre propio para los habituales contratantes o intermediarios en este tipo
de contratos (art. 5). Además, se hace mención expresa a los porteadores efectivos, para regular
la cuestión de la intervención de varios sujetos por vía de subcontratación en el transporte (art.
6).
Art. 5 LCTTM. Contratación del contratista en nombre propio.
1. Los contratos de transporte de mercancías se presuponen celebrados en nombre

propio. Excepcionalmente podrá alegarse la contratación en nombre ajeno cuando se acredite
que así se había hecho constar de forma expresa y suficiente en el momento de contratar,
indicado la identidad de la persona en cuyo nombre se contrata, y que la intermediación se
realizó con carácter gratuito.
2. Los empresarios transportistas, las cooperativas de trabajo asociado dedicadas al

transporte, las cooperativas de transportistas y sociedades de comercialización de
transportes, los operadores y agencias de transporte, los transitarios, los almacenistas-
distribuidores, los operadores logísticos, así como cualesquiera otros que contraten
habitualmente transportes o intermedien habitualmente en su contratación, sólo podrán
contratarlos en nombre propio.

72
Art. 6. Responsabilidad de los porteadores efectivos.
1. El porteador que contrate con el cargador responderá frente a éste de la realización

íntegra del transporte conforme a lo previsto en esta ley, aún cuando no la lleve a cabo por si
mismo en todo o en parte.
2. Cuando el porteador que haya contratado directamente con el cargador contrate, a

su vez, la realización efectiva de la totalidad o una parte del transporte con otro porteador,
quedará obligado frente a éste como cargador conforme a lo dispuesto en esta ley y en el
contrato que con él haya celebrado.
6. LA DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO
El contrato de transporte es un contrato consensual, por tanto, su documentación, no es

esencial para su existencia. Sin embargo, todos los envíos que se efectúen en el ámbito nacional
deben registrarse por escrito, ya que estamos ante una exigencia administrativa. Con esa
finalidad se utiliza la carta de porte, que es un documento que se emite como acto con carácter
probatorio de la conclusión y contenido del contrato de transporte terrestre de mercancías, así
como de la recepción de las mismas en origen, salvo prueba en contrario (art. 14.1 LCTTM).
Art. 14 LCCTM. Fuerza probatoria de la carta de porte.
1. La carta de porte firmada por ambas partes hará fe de la conclusión y del contenido
del contrato, así como de la recepción de las mercancías por el porteador, salvo prueba en
contrario.
La ausencia o irregularidad de la carta de porte no produce la inexistencia o la nulidad del

contrato. No obstante, cualquiera de las partes del contrato podrá exigir a la otra que la
extienda. Cuando la parte contratante requerida a formalizar la carta de porte se negase a ello,
podrá considerarla desistida del contrato (art. 10.6 LCTTM).
Existen, además, supuestos en los que su expedición es obligatoria ex lege, como es el caso de
los contratos de transporte continuados celebrados con un trabajador autónomo
económicamente dependiente.
En la carta de porte distinguimos tres tipos de contenidos:
1) El contenido obligatorio, con detalles como fecha y lugar de expedición, sujetos,

mercancías, con indicación de su naturaleza, número y cantidad, así como el tipo de embalaje
que se precisa, y el precio.
2) El contenido facultativo que comprende lo que las partes quieran reflejar como
resultado de sus acuerdos.
3) El que por exigencia de la legislación especial aplicable al tipo de mercancía u otras

circunstancias, deba quedar reflejado en la carta de porte.
De forma detallada se establece el contenido de la carta de porte en la condición 2.3 del Anexo
de la Orden FOM/1882/2012, al que nos remitimos.

73
La carta de porte se emitirá una vez que el porteador haya recibido las mercancías y haya
verificado las condiciones en que se encuentran. Se trata de un examen limitado y externo,
centrado en comprobar las condiciones de embalaje o la apariencia de las mercancías
entregadas por el cargador. Según lo establecido en el art. 25 de la LCTTM el porteador hará
constar en la carta de porte, de forma motivada, los defectos y dudas que se deriven del
mencionado examen, así como si se ha podido realizar o no esta verificación inicial de las
mercancías.
Se establece la obligación de emitir una carta de porte para cada envío y se prevé la posibilidad
de emitir tantas cartas como vehículos participen en el transporte, si así lo solicitan porteador o
cargador (art. 10.4). Deberán emitirse tres ejemplares originales de la carta de porte, que irán
signados por el cargador y el porteador (art. 11.1), aunque siempre pueden emitirse cuantas
copias se consideren conveniente por las partes.
En cuanto a la forma de signación de la carta de porte, servirá cualquier medio que resulte
adecuado para la acreditación de la identidad del firmante. Por tanto, no hay dudas sobre la
validez de la carta de porte electrónica ni tampoco sobre la firma electrónica de la carta.
Como decíamos anteriormente, el porteador deberá comprobar (al menos externamente), el

estado de la mercancía una vez que la recibe del cargador. Deberá reflejar en la carta de porte
los defectos que pudiera observar, y también deberá insertar las reservas oportunas al objeto
de eludir su responsabilidad ante una posible reclamación posterior. Si no hay ninguna mención
expresa se presume que las mercancías y los embalajes se encuentran en el estado y condición
y tienen las marcas y signos descritos en dicho documento (art. 14.2).
Art. 14. 2 LCTTM. En ausencia de anotación en la carta de porte, o en documento separado

firmado por el porteador y el cargador o expedidor, de las reservas suficientemente motivadas
del porteador, se presumirá que las mercancías y su embalaje están en el estado descrito en
la carta de porte y con los signos y señales en ella indicados.
Las reservas se benefician del régimen legal de la carta de porte, constituyendo, junto al resto
de las menciones de la misma, presunción iuris tantum del estado en que se encuentran las
mercancías. En la práctica, los porteadores se encuentran habitualmente en situaciones en las
que se hace muy difícil realizar las debidas comprobaciones en lo que a número y señales de los
bultos se refiere, cuestión tenida en cuenta por la Ley, ya que permite hacer constar tal
circunstancia en la propia carta siempre que justifique la carencia de medios para verificar la
exactitud de dichos datos (art. 25.3). Se trata de medidas de protección de los intereses del
porteador.
No podemos confundir las reservas que realiza el porteador con las que lleve a cabo el destinario
cuando las mercancías han llegado al lugar de destino.
Según el art. 10.7. “El cargador y el porteador responderán de los gastos y perjuicios que se
deriven de la inexactitud o insuficiencia de los datos que les corresponda incluir en la carta de
porte”.
La LCTTM, en su capítulo II, es especialmente minuciosa en la regulación de los derechos y

obligaciones de las partes del contrato, así como de los destinatarios. Esta regulación tan
detallada contrasta con la normativa internacional, centrada, principalmente, en el régimen de
responsabilidad del porteador.

74
Entrando ya en el contenido (arts. 17 y 18), el porteador responde de la idoneidad del vehículo

utilizado para el transporte, que ha de ser adecuado a las circunstancias y tipo de mercancías,
según la información suministrada por el cargador. El vehículo se pondrá a disposición del
cargador en el lugar y tiempo pactados.
Por su parte, la Ley prevé los efectos que producirán los diferentes incumplimientos, así como
las posibilidades para los casos en que no se haya pactado nada en torno a esta materia,
pudiendo llegarse incluso a entender que el porteador ha desistido del contrato por no poner a
disposición del cargador el vehículo, teniendo este derecho a contratar con otro porteador (art.
18). Para el caso de las paralizaciones del vehículo una vez puesto este a disposición del
cargador, por causas ajenas al porteador, y por tiempo superior al establecido por la Ley, podrá
el porteador exigir la indemnización correspondiente en concepto de paralización, señalándose
las diferentes circunstancias que dan lugar a distintas cantidades indemnizatorias (art. 22).
Art. 17 LCTTM. Idoneidad del vehículo.
El porteador deberá utilizar un vehículo que sea adecuado para el tipo y circunstancias del
transporte que deba realizar, de acuerdo con la información que le suministre el cargador.
Art. 18 LCTTM. Puesta a disposición del vehículo.
1. El porteador deberá poner el vehículo a disposición del cargador en el lugar y tiempo

pactados. Si nada se pacta respecto a la hora, el porteador cumplirá su obligación poniendo el
vehículo a disposición del cargador con antelación suficiente para que pueda ser cargado el
día señalado. Si se trata de un contrato de transporte de mercancías por carretera, y no se
hubiere pactado plazo, el transportista cumplirá con su obligación poniendo a disposición el
vehículo para su carga antes de las 18 horas del día señalado.
2. Si existe plazo expreso previo entre las partes acerca del día y la hora u hora límite
para la puesta a disposición del vehículo y el porteador no cumple dicho plazo, el cargador
podrá desistir de la expedición de que se trate y buscar inmediatamente otro porteador.
Cuando el cargador haya sufrido perjuicios como consecuencia de la demora, y ésta

fuere imputable al porteador, podrá además exigir la indemnización que proceda.
Art. 22 LCTTM. Paralizaciones.
1. Cuando el vehículo haya de esperar un plazo superior a dos horas hasta que se
concluya su carga y estiba o desestiba y descarga, el porteador podrá exigir al cargador una
indemnización en concepto de paralización.
2. Dicho plazo se contará desde la puesta a disposición del vehículo para su carga y
descarga en los términos requeridos por el contrato.
3. Salvo que se haya pactado expresamente una indemnización superior para este
supuesto, la paralización del vehículo por causas imputables al porteador, incluidas las
operaciones de carga y descarga, dará lugar a una indemnización en cuantía equivalente al
Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples/día multiplicado por 2 por cada hora o
fracción de paralización, sin que se tengan en cuenta las dos primeras horas ni se computen
más de 10 horas diarias por este concepto. Cuando la paralización del vehículo fuese superior
a un día el segundo día será indemnizado en cuantía equivalente a la señalada para el primer

75
día incrementada en un 25%. Cuando la paralización del vehículo fuese superior a dos días, el
tercer día y siguientes serán indemnizados en cuantía equivalente a la señalada para el primer
día incrementada en un 50%.
La obligación de adjuntar la carta de porte o poner a disposición del porteador la documentación

referente a la mercancía, así como de informar de todos los trámites que el porteador tiene que
efectuar antes de llevar a cabo la entrega en el punto de destino, recae sobre cargador, por lo
que será responsable por los daños producidos como consecuencia de la falta, irregularidad o
insuficiencia de la documentación o la información antes referida (art. 23).
Art. 23 LCTTM. Documentación de la mercancía.
1. El cargador deberá adjuntar a la carta de porte o poner a disposición del porteador

la documentación relativa a la mercancía que sea necesaria para la realización del transporte
y de todos aquellos trámites que el porteador haya de efectuar antes de proceder a la entrega
en el punto de destino. A estos efectos, deberá suministrarle la información necesaria sobre la
mercancía y los indicados trámites.
2. El porteador no está obligado a verificar si estos documentos o informaciones son

exactos o suficientes. El cargador es responsable ante el porteador de todos los daños que
pudieran resultar de la ausencia, insuficiencia o irregularidad de estos documentos e
informaciones, salvo en caso de culpa por parte del porteador.
3. El porteador responderá de las consecuencias derivadas de la pérdida o mala

utilización de los citados documentos. En todo caso, la indemnización a su cargo no excederá
de la que correspondería en caso de pérdida de la mercancía.
El art. 24 de la LCTTM aclara los deberes de información que el cargador tiene para el caso de
mercancías peligrosas, así como las posibilidades de actuación que el porteador tiene para el
caso de que no sea informado correctamente al respecto, y su obligación de comunicación
inmediata al cargador en caso de haber actuado según alguna de esas posibilidades. Sobre el
transporte de mercancías peligrosas debe tenerse en cuenta, además, las previsiones
contenidas en Real Decreto 97/2014, de 14 de febrero, por el que se regulan las operaciones de
transporte de mercancías peligrosas por carretera en territorio español.
Art. 24 LCTTM. Transporte de mercancías peligrosas.
1. Si el cargador entrega al porteador mercancías peligrosas, habrá de especificar la

naturaleza exacta del peligro que representan, indicándole las precauciones a tomar. En caso
de que este aviso no hay sido consignado en la carta de porte, recaerá sobre el cargador o
destinatario la carga de la prueba de que el porteador tuvo conocimiento de la naturaleza
exacta del peligro que presentaba el transporte de dichas mercancías.
2. El porteador que no haya sido informado de la peligrosidad de las mercancías no

estará obligado a continuar el transporte y podrá descargarlas, depositarlas, neutralizar su
peligro, devolverlas a su origen o adoptar cualquier otra medida que resulte razonable en
atención a las circunstancias del caso. El porteador deberá comunicarlo inmediatamente al
cargador, el cual asumirá los gastos y daños derivados de tales operaciones.
Salvo que la normativa reguladora de determinados tipos de transporte establezca cosa distinta,
conforme a lo establecido en el art. 20, las operaciones de acondicionamiento y carga-descarga
de las mercancías se atribuyen, respectivamente, a cargadores y destinatarios, salvo que el

76
porteador las asuma antes de la efectiva presentación del vehículo para su carga o descarga,
previendo el precepto la responsabilidad que asumen unos y otros en función de los daños que
puedan irrogarse a las mercancías durante las operaciones de carga y descarga, estiba o
desestiba, de tal forma que, si las he llevado a cabo el cargador o el destinatario, serán ellos
quienes respondan, salvo que el cargador haya realizado las mencionadas operaciones siguiendo
las instrucciones del porteador (art. 20.2 LCTTM).
Art. 20 LCTTM. Sujetos obligados a realizar la carga y descarga.
1. Las operaciones de carga de las mercancías a bordo de los vehículos, así como las
de descarga de éstos, serán por cuenta, respectivamente, del cargador y del destinatario, salvo
que expresamente se asuman estas operaciones por el porteador antes de la efectiva
presentación del vehículo para su carga o descarga. Igual régimen será de aplicación respecto
de la estiba y desestiba de las mercancías.
2. El cargador y el destinatario soportarán las consecuencias de los daños derivados

de las operaciones que les corresponda realizar de conformidad con lo señalado en el apartado
anterior.
Sin embargo, el porteador responderá de los daños sufridos por las mercancías debidos
a una estiba inadecuada cuando tal operación se haya llevado a cabo por el cargador
siguiendo las instrucciones del porteador.
3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, en los servicios de paquetería

y cualesquiera otros similares que impliquen la recogida o reparto de envíos de mercancías
consistentes en un reducido número de bultos que puedan ser fácilmente manipulados por una
persona sin otra ayuda que las máquinas o herramientas que lleve a bordo el vehículo
utilizado, las operaciones de carga y descarga, salvo que se pacte otra cosa, serán por cuenta
del porteador.
En esta clase de servicios, la estiba y desestiba de las mercancías corresponderán, en
todo caso, al porteador. El porteador soportará las consecuencias de los daños causados en
las operaciones que le corresponda realizar.
4. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando la normativa reguladora de

determinados tipos de transporte establezca específicamente otra cosa.
Destaca, como ya mencionábamos anteriormente, la imperatividad del artículo 20.3, en

referencia a los servicios de paquetería y pequeños envíos (transporte de carga fraccionada en
terminología de la LOTT) en los que las operaciones de carga y descarga serán por cuenta del
porteador salvo pacto en contra, pero la estiba y desestiba corresponderán en todo caso al
porteador y, por ende, la responsabilidad por los daños causados en estas operaciones (art. 20.3
in fine).
Los arts. 25 a 28 de la norma establecen las actuaciones que debe llevar a cabo el porteador una
vez le han sido entregadas las mercancías. El porteador tiene el deber de guarda y conservación
de las mismas desde el momento en que las recibe hasta que las traslada a su destino (art. 28.1).
Debe realizar el transporte en las condiciones pactadas, por la ruta convenida o por la que
considere más idónea en función de las circunstancias y de las mercancías, en caso contrario,
debiendo entregar las mercancías en las condiciones en que las recibió. Con carácter previo,
conforme a lo establecido en el artículo 25, el porteador deberá realizar un examen externo de
las mercancías en el momento en que se hace cargo de las mismas, comprobando, además, la
exactitud de las menciones de la carta de porte relativas al número y señales de los bultos.
Deberá hacer mención en la carta, de forma motivada, a aquellas objeciones o defectos que

77
aprecie, o, en su caso, a la imposibilidad o carencia de medios adecuados para verificar la

coincidencia del número y las señales de los bultos.
Art. 25. Reconocimiento externo.
1. En el momento de hacerse cargo de las mercancías, el porteador de verá comprobar

su estado aparente y el de su embalaje, así como la exactitud de las menciones de la carta de
porte relativas al número y señales de los bultos.
2. Los defectos apreciados se anotarán por el porteador en la carta de porte, mediante

la formulación singularizada de reservas suficientemente motivadas.
3. El porteador que carezca de medios adecuados para verificar la coincidencia del

número y las señales de los bultos lo hará constar justificadamente en la carta de porte.
Art. 28. Custodia y transporte.
1. El porteador está obligado a guardar y conservar las mercancías objeto de

transporte desde que las recibe en origen hasta que las entrega en destino, de conformidad
con lo estipulado en el contrato y las disposiciones de esta ley.
2. El porteador asume la obligación de conducir a destino las mercancías objeto de

transporte para su entrega al destinatario.
Salvo que se hubiese pactado un itinerario concreto, el porteador habrá de conducir
las mercancías por la ruta más adecuada atendiendo a las circunstancias de la operación y a
las características de las mercancías.
3. El porteador también se obliga a cumplir las demás prestaciones complementarias

o accesorias que haya asumido con motivo u ocasión del transporte, en los términos y
condiciones pactados en el contrato.
Si existen fundadas sospechas de falsedad en torno a la declaración del cargador, el porteador

podrá verificar tanto el peso y medidas de las mercancías como el contenido de los bultos,
siendo de su cuenta los gastos que se originen en caso de que la declaración del cargador
resultase cierta (art. 26).
Prevé el legislador, que estas actuaciones se llevarán a cabo por el porteador en presencia del
cargador o sus auxiliares, o, en caso de que no sea posible, ante Notario o con asistencia del
Presidente de la Junta Arbitral del Transporte competente o persona por él designada (art. 26.3).
En estos supuestos, el resultado del reconocimiento deberá hacerse constar o en la carta de

porte o en el acta que se levante al afecto (art. 26.4).
Art. 26. Examen de las mercancías.
1. Cuando existan fundadas sospechas de falsedad en torno a la declaración del

cargador, el porteador podrá verificar el peso y las medidas de las mercancías, así como
proceder al registro de los bultos. Si la declaración del cargador resulta cierta, los gastos
derivados de estas actuaciones serán por cuenta del porteador y, en caso contrario, del
cargador.

78
2. El cargador podrá asimismo exigir la realización de todas o alguna de estas

comprobaciones y el porteador accederá a ello con tal que el peticionario asuma
expresamente el pago de los gastos a que den lugar.
3. Este tipo de comprobaciones se llevará a cabo por el porteador en presencia del

cargador o sus auxiliares. No siendo ello posible, el reconocimiento y registro de los bultos se
hará ante Notario con asistencia del Presidente de la Junta Arbitral del Transporte competente
o persona por él designada.
4. El resultado del reconocimiento se hará constar en la carta de porte o mediante acta

levantada al efecto.
Por otra parte, el porteador tendrá derecho a rechazar los bultos que se presenten mal
acondicionados o mal identificados, sin la documentación necesaria, etc., comunicándolo
debidamente al cargador (art. 27). También el porteador podrá supeditar el traslado de la
mercancía a la aceptación de las reservas hechas por el cargador en la carta de porte.
Art. 27 LCTTM. Rechazo de bultos.
1. El porteador podrá rechazar los bultos que se presenten mal acondicionados o

identificados para el transporte, que no vayan acompañados de la documentación necesaria
o cuya naturaleza o características no coincidan con las declaradas por el cargador. El
porteador comunicará inmediatamente al cargador este rechazo.
2. De igual modo, el porteador podrá supeditar la admisión de los bultos a la

aceptación de las reservas que se proponga formular en la carta de porte, dejando constancia
de los defectos apreciados.
El legislador siguiendo las previsiones del Convenio relativo al Contrato de Transporte

Internacional de Mercancías por Carretera (CMR) y del Convenio Internacional sobre Transporte
de Mercancías por Ferrocarril (CIM), establece el derecho que tienen tanto el destinatario como
el cargador para disponer de la mercancía dictando las oportunas órdenes al porteador,
potestad que por defecto corresponde al cargador pero que puede ser ejercida por el
destinatario si así se pacta expresamente (art. 29).
Art. 29 LCTTM. Derecho de disposición.
1. El cargador tiene derecho a disponer de la mercancía, en particular ordenando al

porteador que detenga el transporte, que devuelva la mercancía a su origen o que la entregue
en un lugar o a un destinatario diferente de los indicados en la carta de porte.
2. Sin embargo, ese derecho de disposición corresponderá al destinatario cuando así

se hubiese pactado expresamente. Si el destinatario ejercita este derecho ordenando entregar
la mercancía a otra persona, ésta, a su vez, no puede designar un nuevo destinatario.
Además, se señala en el art. 29.2 un límite al derecho de disposición de forma que si el

destinatario en el uso de este derecho designa a una tercera persona como receptora de las
mercancías, este tercero no tendrá ya derecho de disposición sobre las mismas. El ejercicio de
este derecho se condiciona al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 30 del
Texto legal.

79
Si no fuera posible realizar el transporte en las condiciones pactadas, la Ley dispone un

necesario procedimiento de comunicación y actuación: el porteador deberá pedir las oportunas
instrucciones al cargador. En cualquier caso, a falta de instrucciones, el porteador actuará
adoptando las medidas que considere adecuadas, siguiéndose para ello criterios como la
razonabilidad y proporcionalidad para asegurar el buen fin de la operación.
Art. 31. LCTTM. Impedimentos al transporte.
1. Si el transporte de las mercancías no puede llevarse a cabo en las condiciones que

fija el contrato por causas debidamente justificadas, el porteador lo comunicará al cargador
solicitándole instrucciones al respecto.
2. A falta de instrucciones, el porteador tomará aquellas medidas razonables y

proporcionadas que considere adecuadas para el buen fin de la operación, incluida le de
restituir las mercancías a su lugar de origen, depositarlas en almacén seguro o conducirlas a
su punto de destino en condiciones diferentes.
3. Los gastos y los prejuicios derivados de la solicitud y ejecución de instrucciones o, en

su caso, de la falta de éstas o del retraso en su emisión serán de cuenta del cargador, a no ser
que haya habido culpa del porteador.
Los gastos que se puedan ocasionar al porteador por todo lo relacionado con la comunicación
y solicitud y ejecución de instrucciones solicitadas y dictadas por el cargador, correrán a cargo
de este último salvo culpa del porteador (arts. 31.3 y 32.2). Por último, es de destacar la
posibilidad de actuación que se da al porteador cuando se está ante mercancía de determinada
naturaleza o en determinado estado, ya que podrá solicitar directamente a la Junta Arbitral de
Transporte competente o ante el órgano judicial, la venta de la mercancía sin esperar
instrucciones, de tal modo que el producto de la venta quedará a disposición de quien
corresponda deduciéndose el precio del transporte y de los gastos ocasionados.
Las mercancías deberán ser entregadas en los plazos previstos y ponerse a disposición del
destinatario en el mismo estado en el que se recibieron, atendiendo a lo establecido en la carta
de porte. En el momento de la entrega pueden surgir desavenencias entre las partes en torno al
estado en el que han llegado las mercancías. Estos conflictos se resolverán mediante la
designación de perito, de común acuerdo o judicialmente, o por la Junta Arbitral de Transporte
correspondiente, sin que ello impida la posibilidad de recurrir a la vía judicial, cuando no se esté
de acuerdo con la decisión adoptada por dichos órganos.
El destinatario puede ejercer los derechos que se derivan del contrato de transporte tras la
solicitud de la entrega de las mercancías (al llegar éstas), o después del momento en que
debieran haber llegado. Ahora bien, antes de actuar, está obligado a abonar el pago del
transporte y de los gastos causados, o si hubiera discrepancias sobre estos conceptos, prestar
caución suficiente. Es decir, antes de hacer valer sus derechos, el destinatario está obligado a
cumplir en todo caso sus obligaciones como tal (art. 35 LCTTM).
También la ley recoge una serie de circunstancias por las que se hace imposible la entrega de la
mercancía al destinatario, tras lo que tendrá el porteador que comunicarlo al cargador, que
habrá de dar las instrucciones correspondientes.
En el pago del precio del transporte, el legislador consagra la presunción legal de que se realiza
a portes pagados, ya que a falta de pacto se entiende que el cargador tiene la obligación de
pagar el precio del transporte y demás gastos (art. 40 LCTTM), pago que deberá efectuarse, por

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otro lado, en el momento en el que la mercancía haya llegado al lugar de destino y haya sido
puesta a disposición del destinatario, salvo que se prevea otra cosa en el contrato (art. 39
LCTTM). Ahora bien, cuando se pacte que sea el destinatario el encargado del pago del precio,
estará obligado a hacerlo tras aceptar la mercancía y si no lo hiciera será responsable subsidiario
el propio cargador.
Si el transporte fuese ejecutado de forma parcial, el porteador solo puede exigir el precio en
proporción a la parte ejecutada, siempre que dicha ejecución parcial pueda reportar algún
beneficio al deudor del precio del transporte. En cualquier caso, si la inejecución se debe a
causas imputables al cargador o al destinatario, el porteador está en su derecho de exigir el
precio íntegro (art. 40).
La ley dispone una serie de medidas que favorecen el cobro del precio y los gastos de transporte
por parte del porteador. Así el art. 40 recoge la posibilidad que tiene el porteador de no entregar
la mercancía si el obligado al pago de las mismas y de los gastos, no lo hace o no presta caución
suficiente, teniendo en tal caso que depositar las mercancías judicialmente o ante la Junta
Arbitral de Transporte correspondiente y pedir su enajenación para la obtención de lo debido,
para lo que el plazo legal es de diez días desde el impago. Hay además una remisión a la Ley de
3/2004, de 29 de diciembre (debemos entender que o la norma que la sustituya) por la que se
establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, entrando en
juego por tanto un mayor interés del dinero, a pagar por el obligado al pago que incurre en mora
tras el plazo de treinta días desde la fecha establecida para el mismo (art. 41). Este precepto
concluye estableciendo la nulidad de determinados pactos cuando sean abusivos en perjuicio
del porteador, remitiéndose, una vez más para regular esta situación, a la Ley 3/2004 y la Ley
15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se
establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
8. LAS MERCANCÍAS: DEPÓSITO Y ENAJENACIÓN
El porteador, cuando el transporte o la entrega no sean posibles, podrá descargar las

mercancías por cuenta de quien tenga derecho sobre ellas, teniendo que hacerse cargo de su
custodia. También podrá depositarlas confiándolas a un tercero (de cuya elección responderá)
o bien depositarlas ante el órgano judicial o la Junta Arbitral de Transporte que corresponda,
supuesto en el que el transporte se considerará concluido (art. 44).
En cualquiera de los casos anteriores, el porteador puede solicitar ante el órgano judicial o ante
la Junta Arbitral de Transporte (y siempre que se den unas concretas circunstancias), la
enajenación de las mercancías sin esperar a recibir instrucciones concretas del que tenga
derecho sobre ellas.
9. LA RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR
A. El fundamento de la responsabilidad
Art. 46 LCTTM. Carácter imperativo.
1. Las disposiciones de este capítulo tienen carácter imperativo.
2. Las cláusulas contractuales que pretendan reducir o aminorar el régimen de

responsabilidad del porteador previsto en esta ley, serán ineficaces y se tendrán por no
puestas.

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Vemos que el art. 46 LCTTM establece como imperativo el régimen de responsabilidad del
porteador. El art. 47 LCTTM contempla tres supuestos de responsabilidad (pérdidas, averías y
retrasos, y prevé un sistema de responsabilidad de carácter contractual que se completa con el
establecimiento de una serie de causas de exoneración (art. 48). Por su parte, el art. 49
contempla las presunciones de exoneración.
Art. 47 LCTTM. Supuestos de responsabilidad.
1. El porteador responderá de la pérdida total o parcial de las mercancías, así como de

las averías que sufran, desde el momento de su recepción para el transporte hasta el de su
entrega en destino. Asimismo el porteador responderá de los daños derivados del retraso en
la ejecución del transporte conforme a lo previsto en esta ley.
A estos efectos, se considerarán también como mercancías los contenedores, bandejas
de carga u otros medios similares de agrupación de mercancías utilizados en el transporte
cuando hubiesen sido aportados por el cargador.
2. A falta de regulación específica, el incumplimiento por el porteador de otras

obligaciones derivadas del contrato de transporte se regirá por las normas generales de la
responsabilidad contractual.
3. El porteador responderá de los actos y omisiones de los auxiliares, dependientes o

independientes, a cuyos servicios recurra para el cumplimiento de sus obligaciones.
4. Los administradores de la infraestructura ferroviaria sobre la que se realice el

transporte se considerarán, a estos efectos, auxiliares del porteador.
El sistema se basa en la responsabilidad por culpa con inversión de la carga de la prueba. Ante
un perjuicio, el porteador es responsable a no ser que demuestre la concurrencia de una causa
exoneratoria. Esta responsabilidad es indisponible por las partes (art. 46.1 LCTTM).
Pero, ¿a partir de qué momento responde el porteador? Según el art. 28.1 el porteador tiene la
obligación de guardar y custodiar las mercancías, desde que las recibe en origen hasta que las
entrega en destino, pero también será responsable durante el período de carga y descarga,
siempre que sea el quien se encargue de llevar a cabo dichas operaciones.
En definitiva, la responsabilidad del porteador será por la pérdida total o parcial de las
mercancías, por las posibles averías o menoscabos, o por el retraso en la ejecución del
transporte en los términos previstos en esta Ley. En caso de incumplimiento de otras
obligaciones derivadas del contrato de transporte, responderá según las reglas generales de
responsabilidad contractual cuando no exista una regulación específica al respecto.
Las causas de exoneración de esa responsabilidad establecidas de modo taxativo (art. 48 LCTTM)
se basan en la prueba de que el daño causado es imputable al cargador o al beneficiario. La
norma incluye también una serie de presunciones de exoneración. Son presunciones iuris
tantum por lo que cabe prueba en contrario, que corresponde al porteador.
Art. 48. LCTTM. Causas de exoneración.
1. El porteador no responderá de los hechos mencionados en el art. Anterior si prueba

que la pérdida, avería o retraso han sido ocasionados por culpa delo cargador o del
destinatario, por una instrucción de éstos no motivada por una acción negligente del

82
porteador, por vicio propio de las mercancías o por circunstancias que el porteador no pudo
evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir.
2. En ningún caso podrá alegar como causa de exoneración los defectos de los
vehículos empleados para el transporte.
3. Cuando el daño sea debido simultáneamente a una causa que exonera de

responsabilidad al porteador y a otra de la que deba responder, sólo responderá en la medida
en que esta última haya contribuido a la producción del daño.
Las presunciones de exoneración tienen especialidades cuando estamos en el ámbito del

transporte de animales vivos y transporte con vehículos especialmente acondicionados,
regulados en los arts. 49 y 50. En ambos casos es necesario que el porteador haya seguido las
instrucciones especiales impartidas y haya adoptado las medidas necesarias.
B. La limitación de la responsabilidad del porteador
La responsabilidad del porteador se halla limitada en su cuantía (arts. 52 a 63 LCTTM). El importe

se calculará de forma diferente según estemos ante indemnización por pérdidas o
indemnización por averías.
Para el caso de pérdidas, se toma como referencia el valor de la mercancía en el momento y

lugar de origen en que el porteador la recibe para su transporte. En caso de averías, se vuelve a
tomar como referencia el lugar y momento en que el porteador recibe la mercancía, y el cálculo
se realiza por la diferencia entre el valor de la mercancía tal como se recibió, y el de la misma
averiada (se entiende valor de mercado de esa o similar mercancía).
Art. 52 LCTTM. Indemnización por pérdidas.
En caso de pérdida total o parcial de las mercancías, la cuantía de la indemnización

vendrá determinada por el valor de las no entregadas, tomando como base el valor que
tuvieran en el momento y lugar en que el porteador las recibió para su transporte.
Art. 53 LCTTM. Indemnización por averías.
1. En caso de averías, el porteador estará obligado a indemnizar la pérdida de valor

que experimenten las mercancías. La indemnización equivaldrá a la diferencia entre el valor
de las mercancías en el momento y lugar en que el porteador las recibió para su transporte y
el valor que esas mismas mercancías habrían tenido con las averías en idéntico tiempo y lugar.
2.Cuando las averías afecten a la totalidad de las mercancías transportadas, la

indemnización no podrá exceder de la debida en caso de pérdida total.
3. Cuando las averías ocasionen la depreciación de tan sólo una parte de las
mercancías transportadas, la indemnización no podrá exceder de la cantidad que
correspondería en caso de pérdida de la parte depreciada.
Nos encontramos con el problema de determinar el valor que tiene la mercancía una vez
averiada, ya que la avería ha podido afectar en mayor o menor grado a la mercancía e incluso
ha podido dejarla inservible.
Art. 54 LCTTM. Supuestos de equiparación a pérdida total.

83
1. El destinatario podrá rehusar hacerse cargo de las mercancías cuando le sea

entregada tan sólo una parte de las que componen el envío y pruebe que no puede usarlas sin
las no entregadas.
2. Idéntico derecho asistirá al destinatario en los casos de averías, cuando las mismas
hagan que las mercancías resulten inútiles para su venta o consumo, atendiendo a la
naturaleza y uso corriente de los objetos de que se trate.
3. También podrán considerarse pérdidas las mercancías cuando hayan transcurrido

20 días desde la fecha convenida para la entrega sin que ésta se haya efectuado, o, a falta de
plazo, cuando hubiesen transcurrido 30 días desde que el porteador se hizo cargo de las
mercancías.
En resumen, estamos ante varios supuestos: 1) la avería que deja la mercancía totalmente inútil
que se equipara a la pérdida total, 2) el caso en que la parte no entregada convierte en inservible
a la parte que sí se entregó, y 3) el transcurso de los plazos establecidos sin que se haya
producido la entrega, que equivale a la pérdida total.
Respecto a la indemnización, se establecen unos límites cuantitativos.
Art. 57. Límites de la indemnización.
1. La indemnización por pérdida o avería no podrá exceder de un tercio del Indicador

Público de Renta de Efectos Múltiples/día por cada kilogramo de peso bruto de mercancía
perdida o averiada.
2. La indemnización por los perjuicios derivados de retraso no excederá del precio del
transporte.
En caso de retraso, la indemnización no podrá superar el precio del transporte, aunque suele
ser habitual que el daño causado si lo supere. Por último, aunque surja la obligación de
indemnizar por varios conceptos, la cantidad total de la indemnización no podrá ser superior a
la suma debida en caso de pérdida total de las mercancías.
Aunque los límites establecidos por la Ley se expresan en términos de «no podrá exceder»,
todos son superables si así se pacta. En este sentido, no pueden existir pactos que aminoren la
responsabilidad del porteador, pero si cabrán acuerdos que aumenten dicha responsabilidad.
Además de la indemnización, la Ley concede el derecho a recuperar una serie de cantidades

como son el precio y gastos del transporte y los gastos de salvamento, razonables y
proporcionados, de los que también debe encargarse el porteador.
Por otra parte, quien recibió indemnización por la mercancía perdida tiene la posibilidad de
recuperarla si ésta reapareciese dentro del período de un año. Para ello, deberá pedírselo al
porteador y este tendrá que entregar un recibo justificativo de tal solicitud. Después, el
interesado en la recuperación podrá exigir la entrega de la mercancía teniendo antes que
reembolsar las siguientes cantidades: las determinadas en la carta de porte y las
correspondientes a la indemnización recibida. A estas podrá deducir lógicamente los gastos
resarcibles y la indemnización por retraso que la propia Ley establece.

84
En caso de ausencia de aviso o de instrucciones para la entrega, o en el caso de que la mercancía

reaparezca, transcurrido el plazo de un año contado desde el pago de la indemnización, el
porteador podrá disponer de la mercancía.
El régimen de reservas al que ha de acogerse el destinatario para ser indemnizado impone la

necesidad de manifestación por escrito, en el momento de la entrega, si es una pérdida o avería
manifiesta. Se presume conformidad con lo establecido en la carta de porte si no se hace reserva
alguna (si bien se trata de presunción iuris tantum que por tanto admite prueba en contrario).
En lo relativo a la superación de los límites indemnizatorios expuestos hasta ahora, existen dos
regímenes diferentes: 1) Por un lado, el apartado primero del art. 61 que establece una
sustitución de la posible indemnización legal, por una cantidad superior declarada como valor
de la mercancía y que conllevará un suplemento en el precio del transporte, ya que el porteador
ve aumentada su responsabilidad. 2) Por otro lado, del art el apartado segundo. 61, da la
posibilidad al cargador de declarar en la carta de porte el montante de un interés especial en la
entrega de la mercancía, que le permitirá reclamar además de la indemnización legalmente
establecida, una cantidad adicional e independiente de la anterior.
También cabe aumentar el límite de indemnización que se prevé para los casos de pérdida y
avería, que igualmente permitirá al porteador exigir un suplemento del precio del transporte.
Todo lo expuesto, en cuanto a limitación o exclusión de la responsabilidad del porteador, e

inversión de la carga de la prueba, deja de tener aplicación desde el momento en que este actúe
de forma dolosa o según dice la propia Ley, con «una infracción consciente y voluntaria del
deber jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos, sean
consecuencia necesaria de la acción» (art. 62).
10. LA PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES
La regulación de la prescripción de acciones siempre es imperativa. Las reclamaciones derivadas

del contrato de transporte tienen un plazo general de un año. Ahora bien, para el caso de
actuaciones dolosas o con dolo eventual del porteador, el plazo se amplía un año más (arts. 78
y 79 LCTTM).
La Ley detalla el momento concreto en que ha de comenzar el cómputo del plazo para entablar
la reclamación:
- En caso de pérdida parcial, avería y retraso el plazo dará comienzo desde la entrega al
destinatario.
- En situación de pérdida total de las mercancías comenzará a los 20 días del plazo
convenido de entrega o transcurridos 30 días desde que el porteador se hiciera cargo de la
mercancía cuando no se pactó plazo alguno para la entrega.
-Para el resto de los casos no contemplados anteriormente, se establece un plazo de 3

meses desde la celebración del contrato de transporte o desde el día en que la acción pudiera
ejercitarse en caso de que fuera posterior a los 3 meses. Así, en cualquier caso, no se comenzará
a computar el plazo antes de los tres meses.
Al tratarse de plazos de prescripción y no de caducidad, podrán ser interrumpidos, para lo que

la Ley remite a las causas señaladas con carácter general en los contratos mercantiles (art. 944
y ss. CCom).

85
IV. TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCANCÍAS POR CARRETERA. APROXIMACIÓN AL

RÉGIMEN JURÍDICO
El transporte internacional de mercancías se regula en el Convenio de Ginebra de 1956 (CMR),

modificado por el Protocolo de Ginebra de 1978. El Convenio se aplica, con carácter imperativo
(art. 41) al transporte internacional de mercancías por carretera, cuando el mismo tenga su
punto de origen y de destino en dos países distintos, siendo al menos uno de ellos parte del
Convenio (art. 1.1).
Su ámbito objetivo se limita a aspectos parciales del contrato de transporte: documentos del
transporte y cuestiones conexas; derechos de porteadores y cargadores o destinatarios; y, al
establecimiento del régimen de responsabilidad del porteador por pérdidas, averías o retrasos.
Quedan excluidos de su ámbito de aplicación los transportes funerarios, postales y de mudanzas

(art. 1.4). Señalamos especialmente el art. 2 del Convenio, en el que se regula el denominado
transporte superpuesto, que consiste en el traslado del vehículo de transporte por carretera a
bordo de otro medio de transporte (un buque o un tren, por ejemplo), siempre que las
mercancías no hayan sido descargadas del primer vehículo y cargadas en el segundo y que exista
pluralidad de medios de transporte.
Las partes del contrato son las mismas que en el transporte nacional, planteándose los mismos
problemas apuntados anteriormente.
Al igual que en el contrato de transporte nacional de mercancías por carretera, estamos ante un
contrato consensual, sin que la ausencia, irregularidad o pérdida de la carta de porte afecte a su
existencia o validez (art. 4). Ello no impide que, en la mayoría de los supuestos el contrato se
documente en una carta de porte cuyo tratamiento jurídico es prácticamente idéntico al
analizado en relación con el transporte nacional.
Respecto del porteador diremos que:
- Tiene el deber de revisar las mercancías en el momento en que las recibe.

-Tiene el derecho a hacer constar en la carta de porte las reservas justificadas que considere, ya que en
caso contrario se presumirá que las mercancías estaban en buen estado en el momento de la recepción.
- Deberá custodiar las mercancías una vez recibidas y efectuar el transporte en el plazo previsto.
-Deberá solicitar las instrucciones del cargador o del destinatario en los supuestos en los que el transporte
sea irrealizable, o sea imposible proceder a la entrega de las mercancías.
En relación con el cargador:
-Se le impone el deber de entrega de las mercancías, complementada con toda la documentación e
instrucciones necesarias para la correcta ejecución del transporte.
-Deberá abonar los gastos del transporte, cuando así se haya convenido, recayendo en otro caso en el
destinatario, como condición para poder exigir la entrega de las mercancías en destino.
-Tendrá derecho a la disposición sobre las mercancías, en los estrictos términos consagrados en el artículo
12 del Convenio.

86
El Convenio no alude a los sujetos a los que compete la carga y descarga de las mercancías,
quedando la materia reservada al pacto entre las partes y, en su defecto, supletoriamente, al
Derecho nacional.
Mención especial merece el exhaustivo tratamiento que realiza la Norma Internacional sobre la
responsabilidad del porteador. Establece un sistema doble:
1º) el primero, derivado de la responsabilidad por custodia (daños y pérdida de la mercancía),

combina una cláusula general de atribución de responsabilidad (art. 17) con la enumeración de
un conjunto de causas de exoneración de la misma, que la doctrina ha clasificado en ordinarias
(las del art. 17.2) y privilegiadas (las del art. 17.4);
2º) el segundo, de la responsabilidad en la que incurre el porteador en aquellos casos en los que
la mercancía llega a su destino, en perfecto estado, pero con retraso respecto de los plazos
establecidos (arts. 20, 23.5 y 26). A ello unimos, además, el establecimiento de regímenes
especiales de responsabilidad vinculados al transporte a temperaturas especiales (art. 18.4); a
supuestos de defectos mecánicos (art. 17.3), o a los casos en los que interviene más de una
causa (art. 17.5).
Como en la mayoría de los Convenios sobre transporte, el Convenio de Ginebra (CMR) establece
un sistema de limitación de la responsabilidad del porteador que se concreta, por un lado, en la
previsión de que solo serán indemnizables los daños materiales directos e inmediatos,
excluyéndose, en consecuencia los daños indirectos o consecuenciales, tales como el lucro
cesante (salvo que la causa de la responsabilidad sea el retraso); por otro, en el establecimiento
de un sistema de cláusulas de exoneración; y, por último, en la limitación en la cuantía o suma
de la responsabilidad, que dependerá del motivo causante del daño (pérdidas, art. 23; averías,
art. 25).
Las limitaciones indicadas en el párrafo anterior no se aplicarán en los supuestos en los que las
partes hayan pactado expresamente un montante indemnizatorio superior (declaración de
valor, art. 24); en los casos en los que se pacte un interés especial de entrega (ex art. 26); o en
aquellos casos en los que el daño se haya causado, por dolo, o por culpa equiparable al dolo
conforme a la Ley de la jurisdicción que conozca de la reclamación, del porteador (art. 29).
El art. 31 establece el fuero competente para el conocimiento de las acciones de responsabilidad

que se ejerciten a su amparo, las cuales, además, prescribirán en el plazo de un año (salvo que
se deban a dolo o culpa equivalente, en cuyo caso prescriben a los tres).
V. TRANSPORTE DE PERSONAS POR CARRETERA: RÉGIMEN NACIONAL E INTERNACIONAL
En este caso, la prestación a realizar se proyecta sobre una persona, lo que atribuye al contrato
características diferentes: no cabe hablar de entrega, ni al comienzo ni al fin del contrato, y no
existe la figura del consignatario ni del cargador.
El contrato de transporte de viajeros por carretera se define como un acuerdo de voluntades

por el que una de las partes (transportista) se obliga mediante precio a trasladar a la otra
persona (viajero) y a su equipaje de un lugar a otro en las condiciones pactadas, incólume y de
forma segura.
Se trata de una modalidad o subespecie del contrato de obra: el transportista se compromete a

llevar a cabo su actividad de forma diligente, pero también a la consecución del resultado, que

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es el traslado del pasajero al lugar de destino, sin sufrir menoscabo alguno en su persona o en
su equipaje.
En cuanto a su régimen jurídico, el contrato de transporte de viajeros por carretera se regula,

(sin perjuicio de las disposiciones autonómicas y locales), por la Ley 16/1987, de 30 de julio, de
Ordenación del Transporte Terrestre (LOTT) y su Reglamento, Real Decreto 1211/1990, de 28
de septiembre.
Este régimen difiere según estemos ante transportes regulares (que se efectúan conforme a
itinerarios, calendarios y horarios preestablecidos) o discrecionales (que no responden a dichos
criterios de prefijación). En el caso de los transportes regulares hay que tener en cuenta su
carácter permanente (realización continuada para atender necesidades estables) o temporal
(destinado a atender un tráfico temporal o coyuntural); así como, su uso general (demanda
colectiva) o especial (destinado a grupos específicos de usuarios).
Junto al régimen previsto en la LOTT y en su norma de desarrollo, existen otras disposiciones

legales comunitarias destinadas a establecer el régimen jurídico aplicable al transporte de
personas por carretera, destacando, especialmente el Reglamento (CE) 684/92, el Reglamento
(CE) 11/98 y el Reglamento (CE) y 1073/2009. Destaca, igualmente, el Reglamento sobre
derechos de los viajeros por autobús y autocar, de 16 de febrero de 2011, por el que se modifica
el Reglamento de 2004.
En el ámbito internacional, en lo que se refiere al alcance de la liberalización de los transportes

discrecionales, han de tenerse presentes el Acuerdo de Dublín de 26 de mayo de 1982 (Convenio
ASOR) y el de Bruselas de noviembre de 2003 (Convenio INTERBUS).
Porteador y viajero son los sujetos del contrato. El porteador asume la obligación de trasladar
incólume al viajero de la partida al destino, con las normales condiciones de comodidad,
ambiente, rapidez, etc., pactadas en el contrato. Por su parte, el viajero asume,la obligación
principal de abonar el precio, junto a las secundarias de cuidar el uso del vehículo, tomar las
precauciones normales de seguridad en su propia persona, etc.
El contrato de transporte de personas es un contrato consensual, aunque en la práctica se suele

expedir un documento, el billete, título de legitimación activa del pasajero, y medio probatorio
del contrato. Sin embargo, cabe la posibilidad de que el contrato de transporte sea total y
absolutamente consensual, sin expedición de documento ad probationem (transporte
discrecional).
El precio tiene un carácter especial. Salvo en el caso de los transportes privados, en los públicos
el precio se determinará conforme a tarifas fijadas por la Administración. No cabe duda de que
el contrato de transporte de viajeros por carretera tiene carácter oneroso, aunque también
existan supuestos de contrato gratuito, los denominados transportes interesados o de cortesía,
benévolos o de complacencia.
Los contratos de transporte de viajeros se entenderán convenidos conforme a las cláusulas del
contrato tipo establecido por la Administración y se formalizarán, a través de la expedición del
billete (art. 24 LOTT). Estas cláusulas o condiciones tipo tienen carácter supletorio en el
transporte discrecional, en el que prevalecen las condiciones estipuladas por las partes.
A excepción de algunos supuestos, la responsabilidad del porteador tendrá carácter

contractual, subjetivo (negligencia) e ilimitado. Sólo podrá exonerarse de responsabilidad en
supuestos de fuerza mayor o de culpa de un tercero.

88
La responsabilidad del porteador alcanza tanto los daños personales (lesión, muerte...), como
los materiales y morales, tanto por accidente como por retraso, cancelación o interrupción
injustificada del viaje. Paralelamente a lo que sucede en el transporte de mercancías con la
obligación de custodia de las cosas transportadas, rige aquí una obligación de vigilancia, que en
caso de infracción genera la responsabilidad específica del porteador. En cuanto al ejercicio de
la acción de responsabilidad, no será necesario que el viajero formule reclamaciones previas al
ejercicio de la acción judicial, debiendo estarse a los plazos establecidos el CC.
Normalmente, el transporte de viajeros obliga al porteador a conducir también su equipaje en

la misma expedición. La responsabilidad por daños al equipaje del viajero estará limitada, salvo
en los supuestos de dolo o de declaración de valor, como máximo, a la suma de 14,5 euros por
kilogramo de peso (art. 3 ROTT). Este régimen de responsabilidad no se extiende a los
denominados bultos de mano, ya que los mismos no se facturan, permaneciendo en todo
momento bajo la vigilancia y responsabilidad del viajero, (salvo que el mismo pueda demostrar
que los daños de dicho equipaje se debieron a negligencia del porteador).
No debemos olvidar, por otro lado, la obligación que pesa sobre el porteador de suscribir
seguros obligatorios que den cobertura a los daños ocasionados a los pasajeros.
VI. TRANSPORTES TERRESTRES ESPECIALES. EL CONTRATO DE MUDANZA
La LOTT en su art. 66, clasifica los transportes en ordinarios y especiales, atendiendo, a la

especificidad de su objeto o de su régimen jurídico.
Se consideran transportes especiales, aquellos en los que, por razón de su peligrosidad,

urgencia, incompatibilidad con otro tipo de transporte, repercusión social, u otras causas
similares están sometidos a normas administrativas especiales, e incluso a autorizaciones
específicas. En cualquier caso, se consideran transportes especiales, el de mercancías peligrosas,
productos perecederos cuyo transporte haya ser realizado en vehículos bajo temperatura
dirigida, el de personas enfermas o accidentadas y el funerario. La enumeración legal se
considera numerus apertus, teniendo la concepción de transporte especial todo aquel que,
conforme a la regla general, sea regulado como tal, de forma específica por una disposición de
carácter administrativo.
El contrato de mudanza es una modalidad de contrato de transporte terrestre de mercancías

con unas características diferenciales derivadas del objeto transportado, de sus obligaciones
accesorias y de una regulación especial de las mismas. Además, es un contrato normalmente
con consumidores, caracteres todos ellos que justifican una normativa especial. La especialidad
de la mudanza conlleva la aplicación preferente de sus normas (como norma especial) frente a
la general del transporte terrestre de mercaderías.
Art. 71 LCTTM. Objeto del contrato.
Por el contrato de mudanza el porteador se obliga a transportar mobiliario, ajuar doméstico,

enseres y sus complementos procedentes o con destino a viviendas, locales de negocios o
centros de trabajo, además de realizar las operaciones de carga, descarga y traslado de los
objetos a transportar desde donde se encuentren hasta situarlos en la vivienda, local o centro
de trabajo de destino. El resto de las operaciones, como la preparación, armado o desarmado,
embalaje, desembalaje y otras complementarias, quedarán a la voluntad contractual de las
partes contratantes.

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Es aquel por el que el porteador transporta, carga, descarga y traslada una serie de objetos
enumerados en la propia norma: mobiliario, enseres y sus complementos. El legislador acota el
tipo de objetos susceptibles de ser transportados y el carácter taxativo de la norma impide
incluir el transporte de otros objetos. Los lugares desde y hacia donde se transportan los objetos
también son especificados a modo de lista cerrada: vivienda, local de negocio o centro de
trabajo, teniendo el mismo carácter antes expuesto en relación a los objetos transportados.
Sin embargo, el legislador prevé la posibilidad de que las partes acuerden otras prestaciones
adicionales, tales como la preparación, el armado o desarmado, el embalaje y el desembalaje
de los objetos a transportar. Deja así abierta la posibilidad de inclusión de otras operaciones que
la Ley califica como complementarias, creando la duda sobre qué operaciones poseen dicha
catalogación. Por ello, cabe plantearse si operaciones como el almacenaje de los objetos a
transportar, aunque sea por un breve período de tiempo, o su consignación en un
guardamuebles, pueden ser consideradas como complementarias de la mudanza cuando en sí
constituyen un depósito, con su propia regulación normativa diferente al contrato de mudanza.
La exigencia de documentación del contrato es habitual en los contratos con consumidores.

El contrato de mudanza va a tener en muchas ocasiones como cargador al destinatario final del
servicio. Así la documentación que la norma establece como obligatoria, es el presupuesto que
el porteador ha de presentar por escrito al cargador, antes de iniciar la mudanza, y en el que se
han de especificar: los servicios que se prestarán, coste de los mismos, coste del presupuesto,
precio total de la mudanza y especificación de inclusión o no de los gastos que supongan los
trámites administrativos o permisos que sean necesario solicitar.
Una vez que el cargador acepta el presupuesto, éste se convierte en prueba de la existencia y
contenido del contrato. Si bien el presupuesto tiene carácter obligatorio, el inventario de bienes
es opcional, aunque si alguna de las partes lo exige, tendrá que realizarse.
Al señalar las obligaciones del porteador en el art. 74, se puede observar cierta contradicción
con lo establecido en el art. 71, pues en este se configura la operación de carga y descarga como
una obligación esencial o consustancial al contrato de mudanza mientras que las operaciones
de armado y desarmado, embalaje y desembalaje serán pactadas por las partes. Sin embargo,
el art. 74 parece poner tanto las operaciones de carga y descarga como las que se acaba de
mencionar al mismo nivel, teniendo que asumirlas el porteador a falta de pacto expreso.
Como deber de información por parte del porteador, se establece que tendrá que poner en
conocimiento del cargador las normas administrativas que sean aplicables al traslado pactado,
así como informar sobre la posibilidad de concertar un contrato de seguro que cubra el riesgo
de daños a los bienes objeto de la mudanza, cuya conclusión no liberará de responsabilidad al
porteador. Este deber de información es de suma importancia para el porteador pues su
incumplimiento acarreará la no aplicación de las normas de limitación de su responsabilidad
(art. 76 LCTTM). En cuanto a las causas y presunciones de exoneración de responsabilidad del
porteador, son, junto con algunas específicas, aplicables las generales del contrato de transporte
terrestre de mercancías por expresa remisión (art. 75 LCTTM).
El límite de indemnización del porteador por daños o pérdidas de los bienes transportados es
superior al señalado por la Ley para el contrato de transporte, tomando como referencia de
nuevo el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples/día y su relación con el metro cúbico
de espacio de carga necesario para el cumplimiento del contrato. Se excluyen de este límite
indemnizatorio los daños que sufre el cargador en bienes de su propiedad, distintos de los
transportados en la mudanza, para los que existirá responsabilidad ilimitada.

90
La acción por pérdida o avería de los bienes queda condicionada a que el cargador manifieste
por escrito sus reservas al porteador o a sus auxiliares distinguiendo como ya se hiciera para el
contrato de transporte, entre averías aparentes, que deberán manifestarse en el acto de
entrega, o no aparentes, para las que se establece un plazo de 7 días hábiles.
VII. EL CONTRATO DE TRANSPORTE CON PORTEADORES SUCESIVOS O CUMULATIVO
Art. 64. LCTTM. Contrato con porteadores sucesivos.
1. Cuando diversos porteadores se obliguen simultáneamente, en virtud de un único

contrato documentado en una sola carta de porte, a ejecutar sucesivos trayectos parciales de
un mismo transporte, todos ellos responderán de la ejecución íntegra de éste, de acuerdo con
las disposiciones de la carta de porte.
2. El segundo y los subsiguientes porteadores quedarán obligados en tales términos a

partir del momento en que el porteador precedente les haga entrega material de las
mercancías y de la carta de porte, en la que deberá haberse hecho constar su nombre y
domicilio, y hayan entregado a áquel un recibo firmado y fechado en el que conste su
aceptación de ambas.
3. Cuando el porteador que reciba las mercancías de otro precedente considere

necesario formular alguna reserva, deberá hacerla constar en el segundo ejemplar de la carta
de porte, así como en el recibo en que conste su aceptación.
Este tipo de contrato implica que existe un contrato único asumiendo cada uno de los
transportistas la responsabilidad por la ejecución íntegra del mismo, aun cuando su intervención
directa se limite a una parte del trayecto.
El art. 64.1 de la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías, establece que el
contrato debe documentarse en una sola carta de porte, en la que además tiene que recogerse
la ejecución de los diversos trayectos y quién los realiza. Nos encontramos ante un tipo de
responsabilidad solidaria. El art. 64 matiza este tipo de responsabilidad en el sentido de hacer
desplegar su eficacia siempre y cuando se den unos requisitos claramente expuestos: la
obligación surge para el segundo y siguientes porteadores a partir del preciso momento en que
se les hace entrega material de la mercancía y de la carta de porte cumplimentada con los datos
señalados detalladamente por la norma.
Una vez fijado esto se establece una nueva limitación al ejercicio de la acción derivada del
contrato. Así, la responsabilidad solidaria opera siempre y cuando se cumpla además la siguiente
condición: solo podrá dirigirse la acción contra un porteador que no sea el primero o el último,
en el caso en que el daño causado a la mercancía se haya producido en el trayecto por él llevado
a cabo. Esto será muchas veces difícil de probar por parte del cargador o del destinatario,
máxime si no se hizo uso por parte de los distintos porteadores de las reservas oportunas, por
lo que la legitimación pasiva en cuanto a una posible responsabilidad solidaria quedaría reducida
al primero y al último de los porteadores, por la limitación impuesta por la propia Ley. En
conclusión, la responsabilidad que tan claramente parecía tener un carácter solidario, pierde
eficacia y efecto de protección para el acreedor del contrato de transporte al establecerse las
numerosas limitaciones arriba explicadas.
El porteador frente al que se haya entablado la reclamación y se haya visto obligado a pagar una
indemnización según lo establecido en los artículos que regulan esta modalidad de contrato,
tendrá derecho a repetir contra el resto de los porteadores que han participado en la ejecución

91
del mismo. El porteador sobre el que se ejerce el derecho de repetición no podrá formular
protesta o promover discusión porque el porteador frente al que en primer término se presentó
la reclamación pagara cuando la indemnización fuera fijada judicial o arbitralmente,
habiéndosele informado del proceso y de su derecho a intervenir en este.

EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE (II)
EL TRANSPORTE DE MERCANCÍAS Y VIAJEROS POR FERROCARRIL. EL TRANSPORTE
MULTIMODAL
I. El transporte por ferrocarril: del monopolio a la liberalización

II. El contrato de transporte de mercancías por ferrocarril
1. Régimen jurídico nacional del transporte de mercancías por ferrocarril
2. El contrato de transporte internacional de mercancías por ferrocarril
III. El transporte de viajeros por ferrocarril: régimen nacional e internacional
IV. El contrato de transporte multimodal
I. EL TRANSPORTE POR FERROCARRIL: DEL MONOPOLIO A LA LIBERALIZACIÓN
Dado el elevado coste de las infraestructuras y de los propios vehículos, el transporte ferroviario
se ha considerado como un servicio público, explotado en régimen de monopolio por la empresa
pública RENFE, hasta casi el año 2005.
La pérdida de competitividad del sector y las políticas comunitarias orientadas a la creación de

un Mercado Único Ferroviario Europeo, provocaron un importante cambio, y propiciaron la
adopción de un gran número de disposiciones legales con la finalidad de conseguir la
liberalización del transporte ferroviario. Era necesario contar con una industria ferroviaria
competitiva y potenciar su empleo en el transporte de mercancías, siendo imprescindible acabar
con la etapa de monopolios y de consideración de este tipo de transporte como un servicio
público. Para ello, había que separar, por un lado, la infraestructura; por otro, el servicio; y, por
último, el control, ya que la idea clásica de servicio público se oponía a las exigencias establecidas
por el Derecho Europeo de la libre competencia.
Igualmente, se pretendía armonizar la liberalización del sector y las garantías en cuanto a la

seguridad y calidad en la prestación de los servicios de transporte ferroviario, intentando,
además, que la realización de dicha actividad en régimen de libre competencia no generase una
elevación de los costes para los viajeros.
La primera norma comunitaria, en este sentido, fue la Directiva 91/440/(CE), sobre desarrollo
de los ferrocarriles comunitarios, que impuso la separación contable de las infraestructuras y de
los servicios. A ella siguieron la Directiva 95/18/(CE), sobre concesión de licencias a las empresas
ferroviarias y la Directiva 95/19/(CE), sobre la adjudicación de las capacidades de las
infraestructuras ferroviarias y la fijación de los correspondientes cánones de utilización.
Estas disposiciones no tuvieron el efecto deseado, por lo que en 2001 se aprobó el Primer
Paquete ferroviario, formado por cuatro directivas que tenían como objetivo regular las
infraestructuras ferroviarias y facilitar que las empresas que quisieran operar en el sector
pudieran acceder a dichas infraestructuras en condiciones de igualdad, transparencia y
objetividad, garantizando, en todo caso, la seguridad del transporte ferroviario.
Fruto de los trabajos llevados a cabo para la elaboración del Libro Blanco «La política europea
del transporte de cara al 2010», se aprobó el Segundo Paquete ferroviario, cuyo objetivo era la

92
consecución de un espacio europeo ferroviario integrado (Directivas 2004/49/CEE, 2004/50/CEE

y 2004/51/CEE, todas de 29 de abril, y Reglamento 881/2004, de la misma fecha).
En el Tercer Paquete ferroviario, centrado en la consecución de la apertura del mercado,

destaca, el Reglamento CEE Nº1371/2007, sobre derechos y obligaciones de los viajeros de
ferrocarril y las Directivas 2007/58/(CE) y 2007/59/(CE).
Parte de los objetivos liberalizadores propuestos se consiguieron con la Directiva 2012/34/UE,

por la que se establece un espacio ferroviario europeo. Sin embargo, la Comisión Europea
anunció el 30 de enero de 2013, el denominado Cuarto paquete ferroviario, con el que se
pretendía la reforma de los anteriores con el objetivo de potenciar el papel del ferrocarril, en
aras de conseguir la plena apertura de los mercados ferroviarios nacionales para el tráfico de
viajeros, en 2019.
En nuestro ordenamiento jurídico, el hito en la materia lo constituyó la Ley 39/2003, de 17 de

noviembre del Sector Ferroviario (LSF) y su Reglamento aprobado por Real Decreto 2387/2004,
de 30 de noviembre (RSF). La primera, ha sido expresamente derogada por la Ley 38/2015, de
29 de septiembre, con la que se ha incorporado a nuestro ordenamiento la denominada
Directiva RECAST, de 2012. El segundo, debe entenderse, hasta tanto se apruebe la norma de
desarrollo de la nueva Ley, derogado en todo aquello en lo que la contradiga.
No podemos olvidar, además, la Ley de libre prestación de servicios de 2009, ni la de Economía

Sostenible, de 2011. Destacan, también, el Real Decreto-ley 12/2012, de 20 de julio, por el que
se adoptan medidas en materia de infraestructuras y servicios ferroviarios; y los artículos 34 a
38, del Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, por el que se establecen medidas de apoyo
al emprendedor y estímulo del crecimiento y del empleo; el Real Decreto 627/2014, de 18 de
julio, de asistencia a las víctimas de accidentes ferroviarios; y el Real Decreto 664/2015, de 17
de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Circulación Ferroviaria.
A pesar de que la nueva Ley del Sector Ferroviario y el resto de disposiciones consiguen una
liberalización del sector, la Ley continúa atribuyendo numerosas facultades a la Administración.
Así, se encomienda el otorgamiento de las licencias y las labores de inspección a la Dirección
General de Ferrocarriles. A La Administración de Infraestructuras ferroviarias (ADIF), que ha
reemplazado a RENFE en la administración y gestión de infraestructuras, se le encomienda la
construcción de otras nuevas y la adjudicación de la capacidad de infraestructura. RENFE-
operadora, será el organismo público encargado de la prestación del servicio. Por último, el
Comité de Regulación Ferroviaria y Aeroportuaria, será el organismo encargado de garantizar la
pluralidad de operadores, controlar el mercado y resolver los conflictos que puedan surgir en el
mismo.
II. EL CONTRATO DE TRANSPORTE DE MERCANCÍAS POR FERROCARRIL
1. RÉGIMEN JURÍDICO NACIONAL DEL TRANSPORTE DE MERCANCÍAS POR FERROCARRIL
Según los art. 1 y 2 de la LCTTM, la norma se aplica a los contratos de transporte de mercancías
que se desarrollen por vía terrestre, por medios mecánicos con capacidad de tracción propia,
comprendiendo, tanto el transporte de las mismas por carretera como por ferrocarril.
Hasta 2009 no existía un tratamiento uniforme del contrato de transporte de mercancías por
ferrocarril, esto suponía que las disposiciones de carácter administrativo (LSF, RSF, LOTT y ROTT)
regulasen muchos aspectos relacionados con este contrato.

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La Ley de Ordenación del Transporte Terrestre define el transporte por ferrocarril como aquel
en el que los vehículos en los que se realiza circulan por un camino de rodadura fijo que les sirve
de sustentación y de guiado. Se excluyen de tal consideración los teleféricos, así como otros
medios análogos de transporte que utilicen cables, tractor o portador o que no tengan camino
terrestre de rodadura.
En este contrato, el porteador es una persona a la que se imponen determinados requisitos

establecidos en la Ley del Sector Ferroviario (LSF). Por su parte, la actividad de las empresas
ferroviarias se condiciona a la obtención de la correspondiente licencia (art. 44 LSF), tras haber
acreditado el cumplimiento de los requisitos regulados en los art. 49 y ss. de la citada Ley (tipo
social, capacidad financiera, competencia profesional, cobertura asegurativa). También se
regulan las consecuencias del incumplimiento de las exigencias anteriores, que se concretan en
la suspensión y, en la pérdida de la licencia (esta en caso de gravedad). Se prevén, además, las
obligaciones que tienen las empresas ferroviarias en orden a la prestación del servicio, y el
cumplimiento de las medidas de seguridad que deben adoptarse.
Tras esta introducción, vamos a poner de relieve aquellas especialidades que, en relación al
transporte nacional de mercancías por ferrocarril, se contienen en la LCTTM:
-La primera especialidad, se encuentra en el art. 33 de la LCTTM respecto de los plazos

de entrega de las mercancías. Frente al criterio que rige en el transporte por carretera (acuerdo
expreso o en su defecto, diligencia del porteador y razonabilidad del plazo), en el transporte
ferroviario el legislador establece de forma expresa el plazo máximo en el que habrá de
efectuarse la entrega de la mercancía, salvo que las partes hayan establecido expresamente otro
plazo. Este plazo máximo se conforma por la acumulación de dos lapsos temporales. El primero
para la expedición y el segundo para el transporte.
Estos plazos legales pueden ser modificados, además de por acuerdo entre las partes, por el
porteador, ampliándolos en aquellos casos en los que durante el viaje las mercancías se
transporten por líneas con diferente ancho de vías, por mar o por carretera, cuando no exista
conexión ferroviaria; o en aquellos otros en los que concurran circunstancias extraordinarias
que entrañen un aumento anormal del tráfico o dificultades anormales de explotación (art.
33.2).
-La segunda especialidad contemplada por nuestro legislador se encuentra en el art. 47

de la LCTTM. Como sabemos, la norma, regula los supuestos de responsabilidad del porteador
en el transporte terrestre de mercancías, contemplando tanto los daños ocasionados por el
propio porteador, como aquellos que se deriven de actuaciones llevadas a cabo por sus
auxiliares o dependientes. A tal efecto, tendrán la consideración de auxiliares de la empresa
ferroviaria, los administradores de infraestructuras ferroviarias (respecto de los mismos, arts. 22
y ss. LSF).
Cuando el transporte ferroviario se cancele o interrumpa por causa imputable a la empresa, el

cargador tendrá derecho, a su elección, a que la carga sea transportada en otro tren o en otro
medio de transporte adecuado, o a que se le devuelva el importe pagado, asistiéndole, además,
el derecho a reclamar las indemnizaciones que correspondan. Si de estos hechos imputables se
derivase la pérdida o avería de la mercancía o el retraso en la entrega de la misma, serán de
aplicación las normas contenidas en los art. 47 y siguientes de la LCTTM. Cualquier otro daño
deberá ser reclamado, conforme a los cauces previstos para la exigencia de las oportunas
responsabilidades contractuales.

94
2. EL CONTRATO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCANCÍAS POR FERROCARRIL
La regulación del transporte internacional por ferrocarril se encuentra en el Convenio de Berna

de 1980 (COTIF), modificado en varias ocasiones, la última en 1999 por el Protocolo de Vilnius
(ratificada por España en 2006).
Este Protocolo se divide en varios cuerpos normativos. En el primero, se establece la

Organización Internacional de los Transportes por ferrocarril. El segundo contiene privilegios e
inmunidades de la Organización. Le siguen los Apéndices A y B, relativos al contrato de
transporte de viajeros y su equipaje (Reglas CIV) y de mercancías (Reglas CIM).
Las Reglas CIM se asemejan a las normas sobre transporte de mercancías por carretera
(Convenio CMR). Conforme a lo establecido en su art.1.1 las Reglas resultan de aplicación al
contrato de transporte ferroviario de mercancías, así como a determinados contratos
multimodales (apartados 3º y 4º).
Aunque no hay unanimidad en la doctrina, las Reglas se aplican, exclusivamente, a los contratos
onerosos, a pesar de que la CIV son de aplicación también a los gratuitos y no se encuentre
argumento que justifique el tratamiento diferenciado más allá de la vinculación a la actividad
empresarial. La onerosidad del contrato, o los gastos derivados del mismo, son, conforme al art.
10, de cuenta del expedidor-cargador, salvo estipulación en contrario y con excepción del
supuesto previsto en el párrafo segundo del precepto.
Se aplican, además, al transporte internacional, es decir, a aquel en el que los lugares de

recepción y entrega de las mercancías son distintos (con las excepciones previstas en el art. 1.5),
siempre que los dos sean Estados miembros del COTIF o que las partes hayan decidido
someterse a las Reglas, si solo uno de los Estados es miembro del Convenio (art. 1.3).
Las Reglas CIM son normas de carácter imperativo, y solo podrán alterarse en los supuestos
expresamente previstos. De hecho, cualquier cláusula que las contravenga se considerará nula
y no producirá efecto alguno. Esto no impide, sin embargo, que el transportista pueda asumir
obligaciones o responsabilidades superiores a las previstas en las Reglas (art. 5).
El contrato se documenta, ad probationem, del estado y circunstancias de las mercancías cuando

el porteador las recibe en la carta de porte, con arreglo a un modelo uniforme.
En el transporte internacional por carretera la carta de porte hace fe de las condiciones del
contrato de transporte y de la recepción de las mercancías por el transportista, así como del
estado de las mismas y de su embalaje. Se debe tener en cuenta el derecho de comprobación
inicial que asiste al porteador (derecho, que no obligación, a diferencia de la CMR), y de hacer
constar en la carta las reservas motivadas que estime (arts. 11 y 12).
En cuanto al contenido del contrato, antes de iniciarse el transporte, las Reglas imponen junto
a la obligación de emitir y entregar la carta de porte, la de entrega de las mercancías al
porteador, remitiendo a la voluntad de las partes la determinación de a quien compete la carga
y descarga de las mismas (art. 13). A falta de pacto corresponde al transportista con respecto
a los bultos y al cargador en relación con los vagones completos. Se imputa al expedidor la
responsabilidad por cualquier daño que pueda ocasionar al transportista la carga defectuosa,
así como por los daños o defectos en el embalaje (art. 14).
No se obliga al transportista a verificar el estado y/o circunstancias de las mercancías (art. 11).
Si lo hace, tendrá derecho a efectuar en la carta de porte las reservas que estime.

95
El transporte deberá llevarse a cabo en los plazos previstos en el artículo 16, salvo que las partes
hayan acordado otros distintos, o que, concurriendo las circunstancias previstas en el párrafo 3º
del precepto, el transportista pueda fijar plazos suplementarios. A fin de dar cumplimiento a
esta obligación, debemos tener en cuenta que, en principio, recae sobre el expedidor el
cumplimiento de las obligaciones o formalidades aduaneras (art. 15).
Art. 16. Reglas CIM- Apéndice B del Convenio. Plazos de entrega.
§ El expedidor y el transportista convendrán el plazo de entrega. A falta de convenio a este

respecto, dicho plazo no podrá ser superior al que resulta de los §§ 2 a 4.
§ 2 Con sujeción a lo dispuesto en los §§ 3 y 4, los plazos máximos de entrega serán los
siguientes:
a) para los vagones completos, plazo de expedición: 12 horas,

plazo de transporte, por fracción indivisible de 400 km: 24 horas;
b) para los envíos de detalle,

plazo de expedición: 24 horas,
plazo de transporte, por fracción indivisible de 200 km: 24 horas;
Las distancias se refieren al itinerario convenido y, en su defecto, al itinerario más corto

posible.
§ 3 El transportista podrá fijar plazos suplementarios por tiempo determinado en los

siguientes casos:
a) envíos que utilicen, líneas con ancho de vías diferente, el mar, o una vía navegable interior,
una carretera, cuando no exista enlace ferroviario;
b) circunstancias extraordinarias que determinen un desarrollo anormal del tráfico o

dificultades anormales en la explotación. La duración de los plazos suplementarios deberá
figurar en las Condiciones generales de transporte.
§ 4 El plazo de entrega empezará a correr a partir de la recepción de la mercancía; se

prolongará por el tiempo que dure la estancia ocasionada sin culpa del transportista. El plazo
de entrega se suspenderá los domingos y días festivos legales.
La entrega al destinatario de las mercancías y de la carta de porte deberá efectuarse en el lugar

de entrega previsto, contra recibo y pago de los créditos resultantes del contrato de transporte.
“Estarán asimilados a la entrega al destinatario, cuando se efectúen de conformidad con las
prescripciones vigentes en el lugar de entrega: a) la entrega de las mercancías a las
autoridades de Aduanas o de Consumos en sus locales de expedición o en sus almacenes,
cuando éstos no se hallen bajo la custodia del transportista; b) el almacenaje de la mercancía
en locales del transportista o en los depósitos de comisionista-expedidor o en un almacén
público”. (Art. 17.1 y 2).
Entregada la mercancía, el destinatario podrá exigir la comprobación de los efectos en destino

si considera que no se encuentran en las condiciones consignadas por el cargador. Se le autoriza
a rechazar la mercancía incluso después de haber aceptado la carta y pagado los gastos (art.

96
17.4). Si se trata de daños no aparentes después de la entrega, el plazo para pedir la

comprobación es de 7 días, debiendo llevarse a cabo conforme a las reglas del país de entrega.
Las Reglas CIM regulan de forma detallada el procedimiento a seguir cuando se plantean
impedimentos para realizar el transporte (art. 20) o para efectuar la entrega de las mercancías
(art. 21). En el primer caso, se prevé la posibilidad de que el transportista traslade las mercancías
modificando el itinerario o consulte al derechohabiente (acreedor de las mismas) al respecto.
De no recibirse las instrucciones en un plazo razonable, el transportista adoptará las medidas
más favorables a los intereses de quien tenga que disponer de las mercancías.
Cuando existan impedimentos en la entrega el transportista tiene la obligación de comunicarlo

sin demora al expedidor, pidiéndole instrucciones, salvo que en la carta de porte se haya
consignado expresamente que las mercancías sean devueltas a destino.
El art. 22 contempla tres importantes derechos del porteador:
1) Derecho a resarcirse de los gastos que le haya podido ocasionar el cumplimiento de

las obligaciones impuestas en los arts. 20 y 21.
2) Derecho a poner las mercancías a depósito de un tercero (respondiendo solo de la

elección acertada del mismo).
3) Derecho a proceder a la venta de los efectos, conforme a las normas del lugar donde
se hallen, cuando la naturaleza de la mercancía o su estado lo justifique o cuando los gastos de
custodia sean desproporcionados en relación con su valor. El importe de la venta, deducidos los
gastos, se pondrá a disposición del derechohabiente.
En último término, si existen impedimentos que no pueden ser subsanados y el expedidor no da

instrucciones en un plazo razonable, el transportista podrá devolver la mercancía o, en caso
justificado, destruirla por cuenta del expedidor.
Las Reglas CIM consagran, en términos semejantes al Convenio CMR, la responsabilidad del
porteador por pérdidas, averías en las mercancías o retrasos en su entrega, sean causados por
el mismo o por cualquiera de sus auxiliares (considerando como tales a los gestores de la
infraestructura ferroviaria, art. 40), desde el momento en que las recibe hasta que cumple con
la obligación de entregarlas, y con independencia de la infraestructura ferroviaria utilizada.
Por otro lado, no cualquier daño es indemnizable. Se supone que hablamos de daños de cierta
entidad, de tal forma que el transportista no responderá de mermas, normales y tolerables en
el transporte por ferrocarril (art. 31). Tampoco será responsable si prueba que concurren las
causas de exoneración previstas en el párrafo segundo del artículo 23, es decir, culpa del
derechohabiente, o circunstancias que el transportista no ha podido evitar o cuyas
consecuencias no ha podido obviar.
La cuantía de las indemnizaciones se establece de forma detallada en función del hecho

determinante de la responsabilidad: así, en el art. 30, se regula el caso de responsabilidad por
pérdida; en el art. 32, por avería; o en el art. 33, por retraso. Se tomará en consideración, a tal
efecto, el valor de las mercancías en el momento en que el porteador las recibe para el
transporte, aplicando las limitaciones indemnizatorias que prevén las mencionadas normas,
salvo declaración de interés o declaración de valor.

97
En cualquier caso, el porteador pierde el derecho a beneficiarse de las citadas limitaciones

cuando se pruebe que el daño se ha ocasionado por un acto u omisión cometido por el
transportista intencionadamente o de modo temerario.
III. EL TRANSPORTE DE VIAJEROS POR FERROCARRIL: RÉGIMEN NACIONAL E INTERNACIONAL
El transporte de viajeros por ferrocarril posee un régimen jurídico complejo, en el que conviven
normas internacionales (Reglas Uniformes relativas al contrato de transporte internacional de
viajeros y equipajes por ferrocarril (CIV) y comunitarias (Reglamento (CE) Nº 1371/2007, sobre
derechos y obligaciones de los viajeros por ferrocarril).
Por imposición del art. 4 del Reglamento, la celebración y ejecución de un contrato de transporte
y el suministro de información y billetes se regirán por las disposiciones de las Reglas CIV (arts.
6 a 25). También, el régimen de responsabilidad respecto de los pasajeros y sus equipajes, se
acomoda a los arts. 26 a 52 y 54 a 64 de las mencionadas Reglas (arts. 11 y 15 del Reglamento).
A la normativa anterior hay que añadir las normas nacionales contenidas en los arts. 59 y 86 y
ss. de la LSF, y las especialidades establecidas en el apartado 2 de la Disposición transitoria
primera de la LSF, para el supuesto de transporte de viajeros por ferrocarril con finalidad
turística.
El Reglamento Europeo 1371/ 2007 constituye la norma fundamental en la materia. Se aplica a

todos los viajes y servicios de ferrocarril en toda la Comunidad prestados por una o varias
empresas ferroviarias que dispongan de una licencia de conformidad con la Directiva 95/18/ (CE)
del Consejo, de 19 de junio de 1995, sobre licencias de empresas ferroviarias.
En cuanto a su ámbito objetivo, la norma declara expresamente aplicables, desde su entrada en

vigor, los arts. 9 (obligación de entrega de billetes y reserva de los mismos), 11 (aplicación de las
normas sobre responsabilidad de las Reglas CIV, con excepción de las relativas al
incumplimiento de horarios), 12 (obligación de la empresa ferroviaria de tener cubierta su
responsabilidad), 19 (prohibición de discriminación de personas con movilidad reducida en el
acceso al transporte), 20.1 (información sobre la accesibilidad a los servicios ferroviarios de las
personas con movilidad reducida) y 26 (de obligación de los operadores garantizar la seguridad
de los viajeros en las estaciones y en los trenes).
Según el art. 6, el contrato es aquel por medio del cual el transportista se compromete a
transportar al viajero, así como, en su caso, a su equipaje y vehículo, al lugar de destino y a
entregar estos objetos en dicho lugar. Se trata de un contrato de carácter consensual,
adquiriendo el título de transporte o billete valor ad probationem, de tal forma que la falta,
irregularidad o pérdida del mismo no afecta a la validez ni eficacia del contrato. En este sentido,
el billete hará fe, salvo prueba en contrario, de la conclusión y del contenido del contrato. Se
presume que las personas que porten el billete están legitimadas para utilizarlo, eximiendo de
esta obligación a los menores de cuatro años. La LSF califica como infracción leve viajar sin
billete, usarlo de forma indebida o viajar a lugares diferentes del especificado en el documento.
Las Reglas CIV, contemplan el pago de un sobreprecio en el caso de que el viajero no presente
billete válido y si se niega a pagarlo, el viajero podrá ser excluido del transporte.
Distinto del billete es el talón de equipajes, que, salvo prueba en contrario, hace fe de la
facturación del mismo y de las condiciones de su transporte (art. 16 Reglas CIV). Como el billete,
tampoco se trata de un documento esencial cuya pérdida o irregularidad afecte a la existencia
o validez de los acuerdos sobre equipaje facturado. Ambos documentos podrán ser emitidos de
forma separada o en un solo documento, en soporte papel o por medios electrónicos.

98
En cuanto al equipaje, el viajero solo podrá llevar consigo los bultos de mano, así como animales
vivos, salvo que puedan molestar o incomodar a los viajeros o puedan causar un daño, debiendo
facturar el equipaje que le permitan las condiciones generales del contrato (art. 12 Reglas CIV).
En el sector del transporte es de especial importancia la información sobre las condiciones del
viaje (arts. 7 y 8 del Reglamento, 58 LSF y 87 y ss. RSF), sobre todo en lo concerniente a horarios
y tarifas, y a los seguros y afianzamientos contratados para cubrir posibles daños. Es también
obligación de la empresa ferroviaria el establecimiento de los mecanismos que permitan
tramitar las reclamaciones de los viajeros. La entrega del equipaje, en el lugar de destino, deberá
efectuarse contra entrega del correspondiente talón y, en su caso, contra el pago de los gastos
que graven el envío. En caso contrario, el transportista no está obligado a la entrega a no ser
que el viajero justifique suficientemente su derecho, pudiendo el transportista caso de no
considerar dicha justificación bastante, exigir una fianza (art. 22).
El viajero, por su parte, asume como obligación fundamental abonar el precio del billete y
conservar el título de transporte. Además, deberá mantener un comportamiento correcto y
someterse a los controles de seguridad correspondientes. En cuanto al comportamiento del
viajero, es curioso destacar el art. 9 de las Reglas CIV, que contempla la posibilidad de que
puedan quedar excluidos durante el viaje aquellos viajeros que representen un peligro para la
seguridad del vehículo o el resto de los viajeros, o para el buen funcionamiento de la explotación,
así como a aquellos que incomoden de manera intolerable a los demás viajeros. Los viajeros
expulsados no tendrán derecho a devolución del billete ni del precio que hubieren podido pagar
por el transporte del equipaje.
El legislador comunitario, en el art. 11 del Reglamento (CE) Nº 1371/2007 ordena la aplicación

del régimen de responsabilidad previsto en las Reglas CIV: se establece la responsabilidad del
transportista por los daños resultantes de la muerte, de las lesiones o de cualquier otro daño a
la integridad física o mental del viajero, causado por un accidente en relación con la explotación
ferroviaria, ocurrido durante la estancia del viajero en los coches o en la estación, cualquiera
que sea la infraestructura ferroviaria empleada. Se prevén causas de exoneración de la
responsabilidad tasadas y objetivas fundadas en circunstancias ajenas a la explotación
ferroviaria que no se hayan podido evitar o cuyas consecuencias no se hayan podido obviar, a
comportamientos del propio viajero o de un tercero igualmente inevitables (art. 26.2). Los arts.
27, 28 y 29 de las Reglas concretan los daños indemnizables en caso de muerte, lesiones y otros
daños corporales, respectivamente. El art. 30 señala la forma y cuantía de la indemnización.
El ejercicio de las acciones de responsabilidad se disciplina, igualmente, conforme al régimen

previsto en las Reglas CIV. Se trata de una responsabilidad de carácter contractual, que prescribe
a los quince años.
Respecto al incumplimiento de horarios, Las Reglas del Convenio Internacional sobre Transporte
de Viajeros y sus Equipajes por Ferrocarril (CIV) solo contemplan el supuesto de demora
irrazonable que impide la continuación de viaje en el mismo día, señalando que el porteador
solo podrá exonerarse, cuando concurran circunstancias que no ha podido evitar o impedir,
culpa del viajero o culpa de terceros que tampoco ha podido ser evitada por el porteador
aplicando la diligencia debida. No establece el montante de la indemnización, limitándose a
exigir el cómputo de los daños y de los gastos razonables de alojamiento y comunicación,
remitiendo al Derecho nacional el resarcimiento de otros daños. El Reglamento, por su parte, se
refiere exclusivamente a la demora en el transporte, estableciéndose que, si el retraso es
superior 60 minutos, el viajero tendrá derecho al reintegro del precio del billete y a la conducción
hasta el destino final por vía alternativa.

99
IV. EL CONTRATO DE TRANSPORTE MULTIMODAL
La LCTTM dedica sus arts. 67 a 70 a la regulación del denominado contrato de transporte

multimodal, que define, como aquel “celebrado por el porteador y el cargador, para trasladar
mercancías por más de un modo de transporte siendo uno de ellos el terrestre, y con
independencia del número de porteadores que intervengan en la ejecución del transporte.”
(art.67).
La LCCTM no establece el marco jurídico general del transporte multimodal, limitándose a

regular el contrato de transporte multimodal y, específicamente, solo de aquel en el que al
menos uno de los medios empleados es el terrestre y siempre que las partes no hayan convenido
otro régimen al respecto.
Atendiendo a la literalidad del precepto, y a las previsiones establecidas en el art. 69, lo relevante
no es como se lleve a cabo de forma efectiva el transporte, sino como se haya concertado el
mismo, es decir, si el mismo se ha celebrado como un contrato multimodal o unimodal.
No es necesaria la concurrencia de varios porteadores para que estemos en presencia de un

contrato de transporte multimodal. Sin embargo, lo normal es que este contrato se concierte
como un transporte con sub-transporte, en el que interviene un transportista contractual,
conocido como operador de transporte multimodal y uno o más transportistas efectivos.
Se considera aplicable al transporte multimodal la normativa propia de cada modo de

transporte señalándose la ficción (como si, dice el legislador) de celebración de contratos
diferentes entre cargador y porteador, para cada fase del trayecto, cuando en realidad se está
celebrando un solo contrato, el de transporte multimodal.
Ahora bien, la protesta por pérdidas, avería y retraso se realizará según la normativa aplicable
al modo de transporte en que la entrega se realice o haya de ser realizada (art. 68.2), y ello, con
independencia del régimen de responsabilidad que pueda resultar aplicable.
Si se contrata un transporte terrestre y se realiza por otro diferente, o bien se utilizan varios
(paso de unimodalidad a multimodalidad), el régimen de responsabilidad aplicable será el más
beneficioso que resulte al comparar el terrestre con el/los efectivamente utilizados (art. 69.2).
El contrato de transporte con superposición de modos es aquel en que se emplea un vehículo

de transporte por carretera, un remolque o un semirremolque, que es transportado por un
modo distinto (un ferry, por ejemplo). Ahora bien, las mercancías no han debido ser
transbordadas, de modo que no hay operaciones de carga y descarga de las mismas, sino solo
del vehículo, no considerándose como transbordo la carga y descarga producida como
consecuencia de los impedimentos al transporte según prevé la propia Ley (art. 70). Se aplicarán
las reglas imperativas de un modo diferente de transporte, reguladoras de la responsabilidad
del porteador por carretera, cuando se hayan producido daños en la mercancía que solo hayan
podido producirse en ese concreto modo de transporte y siempre que no haya sido causado por
acción u omisión del porteador por carretera.

100

CONTRATOS Y MERCADOS FINANCIEROS
I. La economía financiera y su regulación

1. El dinero y la contratación financiera
2. Los mercados financieros
3. Función económica de la contratación y de los mercados financieros
4. Regulación de los mercados financieros
A. Fundamentos de la regulación
B. Fuentes de la regulación
C. Entes estatales con competencias en la materia: el Banco de España y la
Comisión Nacional del Mercado de Valores
a. El Banco de España
b. La Comisión Nacional del Mercado de Valores
II. La actividad crediticia y las entidades de crédito
5. Noción y clases de entidades de crédito
A. Bancos
B. Cajas de Ahorro
C. Cooperativas de crédito
6. Los establecimientos financieros de crédito
7. Fundaciones bancarias
8. Régimen jurídico de las entidades de crédito
A. Creación y registro
B. Período de tutela
C. Normas de solvencia
D. Propiedad y control
E. Administración y gestión
F. Obligaciones de información
G. Supervisión e inspección de las entidades de crédito
H. La reestructuración y resolución de las crisis de las Entidades de crédito. El
Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB)
I. La Sociedad de Gestión de Activos
J. El Fondo de Garantía de Depósitos
K. Régimen sancionador
III. Los contratos bancarios
9. Concepto, clasificación y caracteres
10. Regulación de los contratos bancarios. Criterios de política legislativa
I. LA ECONOMÍA FINANCIERA Y SU REGULACIÓN
1. EL DINERO Y LA CONTRATACIÓN FINANCIERA
El dinero sirve, ante todo, como unidad de cuenta o medida con la que se calcula el valor de
bienes y servicios. En segundo lugar, el dinero vale, es decir, tiene valor de cambio o adquisitivo:
es algo que se acepta a cambio de bienes y servicios o, dicho más sencillamente, es un medio de
pago; y, por eso, sirve también como depósito de valor (guardamos o ahorramos dinero).
Junto al dinero legal y de pleno poder liberatorio (en moneda o papel), existe el «dinero
bancario», que representa la mayor parte de la masa monetaria de las economías desarrolladas.
El progreso experimentado por el sistema económico, ha propiciado que los bancos y otras
entidades afines en las que el público deposita dinero, puedan crear medios de pago propios,
esto es, dinero (bancario). En efecto, los depósitos bancarios y los instrumentos bancarios que

101
sirven para cederlos o disponer de ellos (cheques, transferencias, domiciliaciones de pagos,

tarjetas, etc.) se aceptan generalmente como sustitutivos de billetes y monedas. Más reciente
es la utilización del llamado dinero electrónico, esto es, un medio de pago caracterizado por que
su valor o importe se «almacena» en un soporte electrónico, y va reduciéndose conforme se
utiliza.
La generalización del dinero (legal, bancario o electrónico), abre el camino a la economía

financiera y a la existencia de intercambios o transacciones puramente financieros. Es decir,
operaciones o negocios en los que el dinero es el objeto mismo de la contratación, el objeto de
la prestación que tipifica y singulariza los diversos negocios o contratos que, por ello, podemos
denominar financieros.
Los contratos financieros se caracterizan por ceder y transmitir financiación, esto es, dinero o el
derecho a obtenerlo, a cambio de conferir a quien lo proporciona ciertos derechos patrimoniales
(especialmente derechos de crédito pecuniario, pero también otros, como los derechos de
participación o propiedad en las entidades prestatarias), tendentes a proteger los dos intereses
que, típicamente, persigue, en última instancia, todo financiador, que son la recuperación y la
remuneración de la financiación realizada. A esos derechos patrimoniales se les denomina en la
práctica activos (derechos) financieros y a las correspondientes obligaciones, pasivos
financieros.
La contratación financiera articula la cooperación entre sujetos que precisan financiación y

sujetos que pueden concederla. Así entendida, la contratación financiera propiamente dicha
(principal o primaria) debe distinguirse de otras contrataciones financieras, como la
contratación de servicios financieros, la contratación secundaria o derivativa de activos
financieros y la contratación de derivados.
2. LOS MERCADOS FINANCIEROS
La contratación financiera (sea primaria, accesoria, secundaria o derivada) se produce por la

autonomía de la voluntad de los sujetos interesados en realizarla, que ofertan y aceptan,
transmiten y adquieren libremente activos (derechos), pasivos (obligaciones) o servicios
financieros para así satisfacer sus necesidades puras o básicas de financiación, de servicios, de
liquidez o de cobertura, y que, por hacerse así, libremente y en concurrencia de todos los sujetos
interesados en esos intercambios, podemos decir que se realiza en el mercado financiero.
Ahora bien, el mercado financiero, al igual que sucede con el mercado de bienes y servicios, no
es único, pudiendo distinguirse una pluralidad de mercados en función de distintos criterios:
A) En atención a la clase de contratación que en ellos se practica, se distinguen:
a) Mercados principales, primarios o de emisión.
b) Mercados complementarios: categoría que comprende a los mercados de servicios

financieros, a los mercados secundarios (o de liquidación o negociación secundaria) de activos,
y a los mercados de derivados.
B) En atención a las características de la financiación contratada, los mercados principales o

primarios pueden ser objeto de distintas clasificaciones:

102
a) Distinguimos entre mercados de dinero y mercados de capitales. Los mercados de

dinero se orientan a la captación de financiación a corto plazo, mientras que los de capitales lo
hacen a la financiación a medio o largo plazo.
Convencionalmente se sitúa en un año la barrera divisoria entre el corto y el medio y largo plazo.
Entre los mercados de dinero, destacan los mercados monetarios. Son mercados en los que se
opera al por mayor (mercado de mayoristas), de gran liquidez (se negocia a muy corto plazo,
semanas, días o incluso horas) y bajo riesgo debido a la elevada solvencia de las entidades (de
crédito o financieras) que participan en ellos. Su ejemplo más destacado es, quizá, el mercado
interbancario, en el que concurren las entidades de crédito que precisan o disponen de recursos
para financiación a corto plazo.
b) De mayor importancia para nosotros es la distinción entre los mercados

intermediados y los mercados no intermediados. En estos últimos la contratación se realiza de
forma directa entre los oferentes y demandantes de los recursos, sin que intervenga un tercero
(por ejemplo, mercado de valores). Los primeros son aquellos, por el contrario, en que existe un
tercero que capta primero los recursos para cederlos después (por ejemplo, mercado crediticio).
C) En atención a cómo se realiza la contratación financiera, se diferencian los mercados

organizados y los mercados no organizados. Se habla de mercado organizado cuando existe un
conjunto de medios materiales y personales predispuestos para facilitar el encuentro de la
oferta y de la demanda de determinados activos financieros (por ejemplo, acciones o títulos de
Deuda Pública). Ese conjunto de medios u organización se encuentra integrado en un
establecimiento que puede ser de titularidad pública o privada. Se habla, por el contrario, de
mercado no organizado cuando el encuentro entre oferta y demanda se produce al margen de
una organización específica que no existe o no se utiliza para la contratación.
3. FUNCIÓN ECONÓMICA DE LA CONTRATACIÓN Y DE LOS MERCADOS FINANCIEROS
A) Al objeto de nuestro estudio, la función básica del sistema financiero es suministrar recursos
dinerarios a aquellos sujetos, públicos o privados, que lo requieran para atender sus necesidades
(personales o empresariales), utilizando los que, en un momento determinado, no precisan
otras entidades o sujetos, igualmente públicos o privados.
Para cumplir esta función, tienen que concurrir ciertas condiciones o presupuestos:
Los mercados precisan de profundidad (existencia de órdenes o posiciones de oferta y demanda

por encima y debajo de los precios a los que se contrata en un momento determinado), amplitud
(volumen suficiente de órdenes para diferentes niveles de precios) y flexibilidad (para
reaccionar con nuevas órdenes o posiciones ante cambios, incluso reducidos, en los precios).
Por otra parte, todos los partícipes han de disponer de información suficiente (transparencia),
y el precio ha de ser independiente del comportamiento particular de cada uno de los oferentes
o demandantes (competencia).
B) Junto a su función básica, el sistema financiero desarrolla otros dos cometidos importantes:
a) El control de la inflación y la estabilidad de los precios. Objetivo básico de la política

monetaria que se articula mediante determinadas actuaciones de las autoridades monetarias
(Bancos Centrales y el Banco Central Europeo, en el caso de la Unión Europea) en algunos
mercados financieros, más concretamente en los monetarios, con el objetivo de «inyectar» o
«drenar» liquidez. El aumento de la liquidez se consigue, en términos generales, mediante la
adquisición por el Banco Central o autoridad monetaria correspondiente de activos financieros

103
de las entidades que intervienen en estas operaciones de política monetaria. Por contra, la
reducción de la liquidez se alcanza mediante la transmisión de activos y su pago por parte del
mercado.
b) La labor que el sistema financiero desempeña en el régimen general de pagos entre

los diferentes operadores económicos. Pensemos solamente en el elevadísimo número de
operaciones que se realizan a diario, tanto en el ámbito de bienes o servicios como en el
financiero. Gracias al sistema financiero y, en particular a las entidades de crédito, los pagos
realizados en efectivo son casi residuales, con los incrementos en seguridad y ahorro de gastos
que ello representa.
4. REGULACIÓN DE LOS MERCADOS FINANCIEROS
A. Fundamentos de la regulación
Un mercado financiero eficiente aparece como resultado de una acción normativa que haga
posible la concurrencia de las premisas necesarias para el cumplimiento de las funciones que se
le asignan.
1) Es difícil establecer un criterio general, pero el objetivo principal de la regulación es

la protección y potenciación de la actividad financiera. En este ámbito, la labor del
ordenamiento jurídico consiste en crear a través de las normas, unas condiciones previas de
seguridad y economía que reduzcan a límites aceptables los riesgos de los inversores y los costes
de las operaciones.
2) En segundo lugar, destaca el conjunto de disposiciones que definen el estatuto y

regulan las actividades de las entidades financieras.
3) En tercer lugar, deben señalarse las normas que atienden a la regulación de las
relaciones que se conciertan entre las partes y, especialmente, a los aspectos técnicos del
establecimiento y funcionamiento de los mercados organizados (tales como definición y
normalización de los activos contratados, sistemas y garantías de negociación y liquidación, etc.)
que resultan decisivos para garantizar la seguridad jurídica y la eficiencia económica de las
transacciones que en ellos se realizan.
4) Por último, puede hablarse de un cuarto bloque o conjunto normativo, de carácter

administrativo, referido a los entes públicos (Banco de España y CNMV, en el caso español)
especialmente encargados de supervisar y controlar el cumplimiento de las normas anteriores
y, muy particularmente, la actuación de las entidades financieras.
Todas estas disposiciones tienen, normalmente, carácter coactivo o imperativo, es decir, se

imponen a los sujetos a los que afectan. Este dato normativo es de gran importancia. Significa
que, debido a las funciones que el sistema financiero desarrolla, el Poder público reconoce el
interés general de la materia, prestándole sus específicos medios de tutela. El sistema financiero
y los mercados financieros se constituyen, así, en un sector regulado en el que, la autonomía de
la voluntad y la libertad de empresa encuentran límites para adecuarse al interés general o
público. Deben sujetarse a supervisión administrativa, y se ejercitan en un marco organizado
por normas imperativas, cuya vulneración determina la existencia de infracciones y sanciones
administrativas.

104
B. Fuentes de la regulación
Desde una perspectiva formal, la regulación de los mercados financieros se lleva a cabo
mediante un sistema de fuentes muy complejo. Por una parte, nos encontramos con que las
relaciones e intercambios económicos desbordan los ámbitos estatales, lo que acentúa la
tendencia hacia una regulación supraestatal.
Sin embargo, en la medida en que los mercados siguen teniendo una base estatal, es esta
legislación la que tiene mayor peso e importancia. Sus características principales son:
a) La competencia reguladora se asigna constitucionalmente de manera prioritaria al

Estado. Pero en el caso español existe la concurrencia competencial, en ciertos aspectos o
materias, de las Comunidades Autónomas (art. 149.1, 6 y 11, CE);
b) es muy frecuente el recurso a la potestad reglamentaria, para así desarrollar en

detalle los principios o normas contenidos en leyes o disposiciones de rango general.
c) la existencia de reglas privadas que, especialmente en el caso de los mercados

organizados, establecen los propios interesados, en materias como el funcionamiento operativo
de los mismos y que introducen una mayor flexibilidad en el conjunto regulador;
d) la existencia de distintos mercados financieros con sectores normativos

diferenciados, pudiendo destacarse, el Derecho del mercado de valores.
C. Entes estatales con competencias en la materia: el Banco de España y la Comisión Nacional

del Mercado de Valores
a. El Banco de España.
Naturaleza y régimen jurídico.
El Banco de España, actual Banco Central español, integrado en el Sistema Europeo de Bancos
Centrales, es una entidad de Derecho público, con personalidad jurídica propia y plena
capacidad pública y privada que, para el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de
sus fines, actúa con autonomía de la Administración del Estado, desempeñando su función
administrativa con arreglo al régimen jurídico de las Administraciones Públicas y quedando
sometido al ordenamiento jurídico privado en sus demás actuaciones.
Su mayor singularidad reside en su doble condición institucional: por un lado, es un ente

integrado en la Administración institucional del Estado; por otro, es parte integrante del Sistema
Europeo de Bancos Centrales, y en cuanto tal está sometido a las disposiciones del Tratado de
la Unión Europea y a los Estatutos del Sistema, debiendo ajustarse en el ejercicio de las funciones
que a tal condición corresponden a las orientaciones e instrucciones del Banco Central Europeo.
Funciones.
En su condición de miembro del Sistema Europeo de Bancos Centrales, le corresponde ejecutar

en España las instrucciones y orientaciones de política monetaria del Banco Central Europeo, así
como desarrollar algunas funciones de ese ámbito retenidas por el Estado (por ejemplo, emitir
billetes, con autorización del Banco Central Europeo; poner en circulación la moneda metálica,
etc.).

105
Además, el Banco de España, sin perjuicio de su autonomía y de su necesaria coordinación con

otros Bancos Centrales, ha de apoyar la política económica general del Gobierno español y
especialmente promover el buen funcionamiento y estabilidad del sistema financiero,
realizando las siguientes funciones:
1) Servicio de tesorería pública. Podrá prestarlo en los términos que convenga con el Tesoro, y
con las Comunidades Autónomas que se lo soliciten, realizando por su cuenta ingresos y pagos,
y, en general, desarrollando cualquier otro servicio, quedando prohibida, en aras de la ortodoxia
y estabilidad financieras, la autorización de descubiertos o la concesión de cualquier otro tipo
de crédito.
2) Servicio de Deuda pública. El Banco de España prestará el servicio que se precise,

contribuyendo con sus medios técnicos a facilitar la emisión, amortización y, en general, la
gestión de la Deuda. En consideración a los mismos principios de ortodoxia, no podrá suscribir
Deuda Pública, aunque podrá adquirirla en el mercado secundario en ejercicio de las funciones
(especialmente, de control monetario) que tiene encomendadas.
3) Dirección y control de los sistemas generales de pagos nacionales. En este campo, el Banco
de España mantiene o controla distintos «sistemas de pago», esto es, organizaciones de medios
y personas con la función de compensar y liquidar global y multilateralmente los pagos que han
de realizarse en determinados grupos o conjuntos de transacciones económicas (por ejemplo,
las operaciones de política monetaria, etc.).
4) Control y supervisión de mercados y entidades. Además, se asignan al Banco de España

funciones reguladoras y supervisoras que se extienden a los mercados interbancarios y de
divisas; y, sobre todo, por lo que interesa a nuestros fines, tiene asimismo conferido el registro,
control e inspección de algunas entidades de crédito, competencia que comparte, como
veremos más adelante, con el Banco Central Europeo.
Para el adecuado ejercicio de las anteriores funciones, el Banco de España no sólo ostenta
potestades ejecutivas, sino también potestades normativas reglamentarias, pudiendo dictar
circulares, llamadas monetarias, cuando conciernen a la política monetaria y emisión de billetes
y monedas; y circulares que podemos denominar ordinarias, para el ejercicio de sus otras
competencias, cuando resulten precisas para el desarrollo de normas que le habiliten
expresamente al efecto. Unas y otras disposiciones se publicarán en el «Boletín Oficial del
Estado», y entrarán en vigor conforme a lo previsto en el apartado 1.º del artículo 2 del Código
Civil.
b. La Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Naturaleza y régimen jurídico.
La Comisión Nacional del Mercado de Valores es un ente de Derecho público, con personalidad
jurídica propia y plena capacidad pública y privada (art. 16.1 LMV). Como el Banco de España,
en el ejercicio de sus funciones, la Comisión actuará de conformidad con el régimen jurídico de
las Administraciones Públicas, mientras que en sus adquisiciones patrimoniales y contratación
está sujeta sin excepciones a las normas del Derecho privado.
Funciones.
Le corresponde la supervisión y control de los mercados de valores, debiendo velar por su

transparencia, la correcta formación de los precios y la protección de los inversores. En primer

106
lugar, es el ente facultado por la Ley para la concesión o tramitación de las autorizaciones, en
ocasiones requeridas para el desarrollo de determinadas actividades o para la realización de
actos sujetos a previo control administrativo. Destacan, en segundo término, las facultades que
tiene atribuidas para que los mercados (es decir, los sujetos en ellos intervinientes) dispongan
de información suficiente (disclosure). Para ello tiene que llevar diferentes registros públicos de
documentos que deben someterse o remitirse a la Comisión (folletos informativos sobre
operaciones financieras, informes de auditorías de cuentas, etc.), así como publicar o difundir
los hechos o informaciones que puedan afectar a determinados valores y su precio. Se atribuyen,
en fin, a la Comisión las competencias de supervisión, inspección y sanción.
Al igual que el Banco de España, la Comisión podrá dictar, para el desarrollo y ejecución de
normas generales, siempre que cuente con habilitación expresa para ello, disposiciones
reglamentarias denominadas asimismo circulares, que también se publicarán en el «Boletín
Oficial del Estado» y que entrarán en vigor conforme a lo dispuesto en el apartado 1.º del
artículo 2 del Código Civil.
II. LA ACTIVIDAD CREDITICIA Y LAS ENTIDADES DE CRÉDITO
5. NOCIÓN Y CLASES DE ENTIDADES DE CRÉDITO
La actividad crediticia es la actividad financiera que realizan ciertas empresas especializadas

(denominadas entidades de crédito), que consiste en la captación de fondos del público,
mediante depósitos, préstamos u otros contratos que comportan la obligación de su restitución,
y en el empleo de los fondos así conseguidos en la concesión de créditos por cuenta propia.
En nuestro ordenamiento esta actividad se reserva exclusivamente a los bancos, las cajas de
ahorro y las cooperativas de crédito (v. Ley 10/2014) que pueden, por ello, calificarse como
entidades de crédito en sentido estricto. Pero existen otras entidades de crédito en sentido
amplio, pues, aunque no realizan la actividad crediticia propiamente dicha, se les aplican en
parte sus disposiciones reguladoras. Son: el Instituto de Crédito Oficial, la Confederación
Española de Cajas de Ahorro, de los establecimientos financieros de crédito y de las
denominadas entidades de dinero electrónico.
Veamos las características de estas entidades:
A. Bancos
Los bancos se diferencian de otras entidades de crédito por su condición de sociedad anónima.
El titular de la actividad crediticia es una persona jurídica. Más aún, las particularidades de la
actividad crediticia y su conexión con intereses generales determinan que la sociedad anónima
bancaria sea una sociedad anónima especial. Por todo ello, su constitución requiere una
específica autorización administrativa, y la legislación vigente establece particulares requisitos
que separan la sociedad anónima bancaria de la sociedad anónima general que regula la Ley de
Sociedades de Capital.
B. Cajas de Ahorro
Son entidades de crédito que presentan ciertas singularidades a causa de su origen y naturaleza
fundacional. Esto lleva a las Cajas a tener que resolver determinadas cuestiones de un modo
específico y distinto que el resto de las entidades de crédito de carácter societario.

107
En primer lugar, deben establecer sobre qué bases fundamentar y ejercer el poder de dirección
empresarial, pues las cajas no tienen propietarios que gestionen, por sí o mediante
representantes, sus intereses. En segundo lugar, como corresponde a su naturaleza fundacional,
no persiguen una finalidad lucrativa, sino benéfico-social. De todo esto resulta una especial
complejidad que, en palabras del TC, «se concreta en su función social, así como en el carácter
representativo de los órganos de gobierno, con las exigencias derivadas de una gestión eficaz
que debe cumplirse con criterios estrictamente profesionales» (STC de 22 de marzo de 1988).
La reciente crisis económica y financiera les afectó de forma muy directa y determinó la práctica
desaparición de muchas de ellas. Actualmente, la nueva Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de
Cajas de Ahorros y Fundaciones Bancarias ha recogido en un único texto (derogando, entre
otras disposiciones, la Ley 31/1985, de 2 de agosto y parcialmente el RD-l 11/2010, de 9 de julio)
el régimen jurídico de las Cajas de ahorro, tratando de reforzar los valores clásicos de estas
entidades, esto es, su carácter social y marcadamente territorial.
La Ley 26/2013 establece, sin perjuicio de las competencias autonómicas en la materia, la

regulación básica de las Cajas de Ahorro que puede centrarse en torno a su dimensión,
estructura de capital y orgánica y reparto de los excedentes que pudieran conseguirse en su
gestión.
1) La Ley, para evitar riesgos excesivos, ya soportados en el pasado reciente, persigue

que las Cajas no superen un cierto volumen o tamaño, impidiendo que asuman esta forma
jurídica las entidades crediticias cuyo activo total consolidado, según el último balance auditado,
exceda de diez millones de euros; o cuya cuota de depósitos sea superior, en su ámbito
territorial, al 35% del total del mercado. Si concurre alguna de estas circunstancias, la entidad
en cuestión deberá traspasar todo su patrimonio afecto a la actividad financiera a otra entidad
de crédito y transformarse en una fundación bancaria.
La Ley limita el ámbito de actuación de las Cajas de Ahorro al de una sola comunidad autónoma,
con la posibilidad de ampliarlo a un máximo de diez provincias, limítrofes entre sí.
2) Respecto a la estructura de capital, las Cajas de Ahorro deberán crearse con un fondo
dotacional mínimo adecuado para su actividad (art. 4 del Decreto 1838/1975, de 3 de julio).
3) Los órganos de gobierno de las Cajas de Ahorro son la Asamblea General, el Consejo
de Administración y la Comisión de Control, debiendo crearse dentro del Consejo las Comisiones
de Inversiones, Retribuciones y Nombramientos y de la Obra Social.
4) Por lo que se refiere al régimen aplicable a sus resultados, una vez atendidas las
reservas y provisiones que correspondan, y, en su caso, satisfechas otras asignaciones
obligatorias, el sobrante debe destinarse necesariamente a obras benéfico-sociales, esto es,
orientadas a actividades como la sanidad, investigación, enseñanza, cultura o asistencia social.
C. Cooperativas de crédito
Su objeto social se centra en el ejercicio de las actividades propias de las entidades de crédito,
pero con atención preferente a las necesidades financieras de sus socios y sin que el conjunto
de operaciones activas con terceros pueda alcanzar al 50% de los recursos totales de la entidad.
Las cooperativas de crédito pueden clasificarse en dos grandes grupos:
a) las cooperativas de crédito agrícola son las más numerosas e importantes dentro del sector,
pueden denominarse cajas rurales, y su objeto es la financiación de actividades agrícolas; y

108
b) las cooperativas de crédito no agrarias, de carácter industrial y urbano que atienden, por el
contrario, a necesidades de financiación gremial y profesional (médicos, abogados, etc.).
6. LOS ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS DE CRÉDITO
Los establecimientos financieros de crédito son, como los bancos, sociedades anónimas
especiales. Su característica distintiva está en que tienen vedada la posibilidad de financiarse
con depósitos (debiendo hacerlo con sistemas alternativos: mercado de valores, financiación
bancaria, etc.). Su actividad principal consiste en ejercer, una o varias de las actividades
siguientes:
a) concesión de préstamos y créditos;

b) factoring, con o sin recurso y sus actividades complementarias;
c) arrendamiento financiero y actividades complementarias;
d) otorgamiento de hipotecas inversas;
e) concesión de avales, garantías y compromisos similares.
Los establecimientos financieros de crédito pueden, asimismo, emitir dinero electrónico o

realizar servicios de pago, siempre que soliciten una autorización específica para esta actividad.
Su régimen jurídico sigue, en líneas generales, las pautas establecidas para las entidades de
crédito en sentido estricto, aunque la prohibición de captar fondos reembolsables, explique y
justifique el menor nivel de exigencia que lo caracteriza, aplicándoseles el de aquéllas en lo no
previsto específicamente por su ley reguladora (v. Ley 5/2015).
7. FUNDACIONES BANCARIAS
La Ley 26/2013, ha introducido en nuestro sistema esta nueva figura para institucionalizar unas
fundaciones que no son consideradas entidades de crédito pero que se caracterizan por ostentar
una cierta participación (directa o indirecta, superior al 10 %) o una cierta influencia (poder
nombrar o destituir a algún miembro del Consejo de Administración) en alguna de ellas. Estas
fundaciones desarrollan su fin institucional, social o benéfico, pero tienen también una actividad
económica, que consiste en la tenencia y gestión de una participación significativa en una
entidad de crédito. Se rigen por la Ley 26/2013 y, con carácter supletorio, por la legislación
estatal o autonómica de fundaciones.
Los órganos de gobierno de las fundaciones bancarias son el Patronato, el Presidente, el Director
General y los demás órganos delegados o apoderados que puedan prever sus estatutos, de
acuerdo con la regulación general de las fundaciones.
La Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias estableció

obligaciones especiales para aquellas fundaciones bancarias que superen determinados límites
de participación en el capital de las entidades de crédito. Si la participación alcanza el 30 %,
deben remitir al Banco de España, para su aprobación, un protocolo de gestión de su
participación financiera y un plan financiero anual. Si alcanza el 50% u otro porcentaje inferior
que les permita el control, tienen el deber de reforzar el plan financiero, incorporando un plan
de diversificación de inversiones, y de constituir un fondo de reserva para hacer frente a posibles
necesidades de recursos propios de la entidad de crédito participada.

109
8. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO
El ordenamiento jurídico debe proteger los intereses privados que concurren en el desarrollo de
la actividad crediticia. Sin embargo, nos encontramos con que las entidades de crédito no sólo
son depositarias o prestamistas de fondos, sino que son, fundamentalmente, creadoras de
crédito y de dinero mediante su labor de intermediación, además de jugar un importante papel
en el sistema general de pagos. Esto permite comprender que los intereses en torno a su
solvencia y liquidez y, en suma, a su correcto funcionamiento, no sean sólo los puramente
privados o particulares de los contratantes y de las entidades de crédito, sino también los
generales o públicos, ya que estamos ante la realización de una función económica esencial para
el desenvolvimiento del sistema financiero y de la economía en general.
Por este motivo, junto a las normas que regulan las relaciones privadas que se producen en su
seno, existen otras públicas o administrativas que buscan propiciar las condiciones precisas para
garantizar esos intereses. Entre estas normas, destacan las que reservan la actividad crediticia a
las entidades que ya hemos estudiado y, sobre todo, las que establecen su regulación específica
para preservar la estabilidad, solvencia y liquidez esenciales para el buen funcionamiento del
sistema crediticio y de pagos en su conjunto.
Esta regulación especial, muy abundante y fragmentada, ha sido tradicionalmente de carácter

estatal. La aprobación de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia
de las Entidades de Crédito, ha adecuado el ordenamiento español al comunitario, y, ha
derogado y refundido en un único texto normativo muchas de las dispersas normas de
ordenación y disciplina de las entidades de crédito cuyo contenido exponemos, en torno a los
siguientes puntos:
A. Creación y registro
El Banco Central Europeo se encarga, exclusivamente, de conceder la autorización previa para

acceder a la actividad crediticia, así como de su revocación.
La solicitud de autorización deberá presentarse primero ante el Banco de España, y tendrá que
cumplir con los requisitos previstos en la legislación estatal para asegurar que la entidad nazca
con garantía de futuro (capital social adecuado a la actividad que se va a desarrollar, programa
de actividades y organización razonables, fundadores o participantes solventes, administración
y dirección profesionales e idóneas, etc.). El Banco de España, previo informe, propondrá al
Banco Central Europeo la concesión de la autorización, que tendrá que otorgar salvo que se
contradiga alguna norma europea. En el caso de que no se cumplieran las condiciones estatales,
es el propio Banco de España quien deniega la solicitud de autorización.
Una vez autorizada, la entidad deberá constituirse e inscribirse en el Registro Mercantil y en el

Registro de Entidades de Crédito, con funciones estrictamente de control y supervisión, cuya
llevanza corresponde al Banco de España. Ambas inscripciones han de preceder al inicio de las
operaciones.
Sin embargo, en atención al principio comunitario de reconocimiento de entidades financieras

(«pasaporte comunitario»), la apertura o establecimiento en España de sucursales de entidades
de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea, así como la prestación
directa de servicios por estas últimas, no requerirá autorización previa.

110
B. Período de tutela
Una vez constituida la entidad, se inicia un período de tiempo variable en el que tiene limitadas
determinadas actuaciones, con el fin de extremar las cautelas en las fases iniciales de la nueva
entidad (art. 8 RD 84/2015). En concreto, durante los tres primeros ejercicios, no podrán
repartirse dividendos, debiendo destinarse la totalidad de los beneficios de libre disposición a
reservas. Igualmente, durante los cinco primeros años, a partir del inicio de sus actividades, se
prohíbe o limita la posibilidad de conceder créditos, préstamos o avales en favor de socios,
consejeros y altos cargos de la entidad, por ejemplo. y se sujeta la transmisión inter vivos de las
acciones y su gravamen o pignoración a la previa autorización del Banco de España, que, en
general, realizará un seguimiento continuado de las operaciones y del cumplimiento del
programa de actividades presentado para la autorización.
C. Normas de solvencia
Se trata de un conjunto de normas cuya finalidad específica es que las entidades de crédito, muy
dependientes de la financiación de terceros, mantengan en todo momento un nivel suficiente
de solvencia.
Para garantizar la solidez necesaria en el mercado de crédito, se exige a las entidades de crédito
unos niveles determinados de «capital básico», que deben representar al menos el 8 % de la
suma total de sus “exposiciones” y “riesgos” (art. 92.1, c) del Reglamento Europeo 575/2013 y
art. 39 de la Ley 10/2014).
Hasta que no se cumpla la exigencia de recursos propios, las entidades de crédito están sujetas
a determinadas restricciones relativas al reparto de dividendos, la dotación de la obra benéfico
social, la retribución de las participaciones preferentes, las retribuciones variables de
administradores y directivos y la recompra de acciones, con independencia, además, de
constituir una infracción susceptible de ser sancionada administrativamente.
Igualmente, la Ley 10/2014 ha incluido un conjunto de disposiciones, orientadas a que, cada

entidad de crédito adecue y consiga el nivel de solvencia requerido por los concretos riesgos
que asuma. En todo caso, se obliga además a las entidades de crédito a elaborar y mantener un
Plan General de Viabilidad que contemple las medidas que se vayan a adoptar para restaurar su
solidez financiera en caso de que sufran algún deterioro significativo.
D. Propiedad y control
La importancia que tiene la propiedad o el control de las entidades de crédito (especialmente

de los bancos) justifica que se establezcan ciertas normas limitadoras. Además de las que ya
hemos citado, hay que señalar que, ningún banco podrá contar- hasta pasados cinco años desde
su constitución- con ningún accionista que supere el 20% de su capital, (salvo que sea otra
entidad de crédito), para así preservar su autonomía como empresa de crédito.
También, quienes alcancen una participación igual o superior al 5% de su capital, tienen el deber
de comunicarlo a la entidad de que se trate, así como cualquier variación, por aumento o
disminución, que suponga rebasar dicho porcentaje o sus múltiplos.
Por su parte, recordar que incluso tras el período de tutela, se someten a autorización
administrativa las adquisiciones de participaciones significativas.

111
E. Administración y gestión
La regulación vigente limita la potestad de auto-organización administrativa de las distintas

entidades de crédito, imponiendo en todos los casos una configuración plural y colegiada para
el órgano de gobierno. La legislación vigente precisa las condiciones de idoneidad e
incompatibilidad de los miembros del consejo de administración. Estas condiciones, se exigen
tanto en el momento constitutivo o fundacional cuanto en la vida posterior de las diferentes
entidades, pudiendo determinar la denegación de la autorización administrativa, impedir el
acceso de nombramientos posteriores al Registro de Altos Cargos (bancarios), dependiente del
Banco de España, requisito que condiciona, a su vez, la inscripción de los nombramientos en el
Registro Mercantil, u originar, incluso, el cese de los que, una vez nombrados, hayan perdido
aquellas condiciones.
F. Obligaciones de información
Las entidades de crédito están obligadas a informar detalladamente al Banco de España y al

Banco Central Europeo con el objetivo de que éste tenga en todo momento un conocimiento
adecuado de la situación económica, patrimonial y financiera de la entidad. Es importante
destacar que están sujetas a un amplio desarrollo e intensificación de los deberes contables del
empresario. Sus estados contables, siempre sujetos a verificación por auditores, son objeto
tanto de un mayor pormenor cuanto de una mayor frecuencia en su confección (por ejemplo,
los bancos deben realizar un balance de situación mensual y una cuenta de resultados
trimestral), debiendo adaptarse a modelos preestablecidos, que no pueden ser modificados ni
reducidos.
G. Supervisión e inspección de las entidades de crédito
La Administración pública se encarga de la supervisión e inspección de las entidades de crédito

y de los establecimientos financieros de crédito. Se lleva a cabo el seguimiento y control
continuado y preventivo del «estado» de dichas entidades, prestando especial atención a la
cobertura de los coeficientes obligatorios, al mantenimiento de una adecuada organización,
sistemas de control, etc. Esta labor se complementa con las inspecciones que permiten anticipar
y propiciar la corrección de anomalías o irregularidades, así como detectar infracciones
cometidas.
Esta competencia administrativa de supervisión e inspección era, antaño, exclusiva del Banco de
España. Sin embargo, ahora se comparte entre éste y el Banco Central Europeo en el marco del
Mecanismo Único de Supervisión (MUS) de las entidades de crédito de la Unión Europea. De
acuerdo con ello, se atribuye al Banco Central Europeo, con el auxilio del Banco estatal que
corresponda (el de España, en nuestro caso) la supervisión de las entidades de mayor dimensión
y, riesgo sistémico («entidades significativas») o que hayan recibido ayudas financieras; y al
Banco nacional, el de las demás. Pero, todo se realiza bajo criterios y pautas definidos por el
Banco Central Europeo.
H. La reestructuración y resolución de las crisis de las Entidades de crédito. El Fondo de

Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB)
En realidad, el control y la supervisión reducen las posibilidades de las crisis empresariales y

financieras de las entidades de crédito, pero no las eliminan.
Esta circunstancia ha determinado que tanto la legislación española (Ley 11/2015, de 18 de

junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión)

112
como la europea (Directiva 2014/59 y Reglamento 806/2014) hayan configurado una nueva área
de intervención pública, distinta de la supervisión e inspección a la que antes hemos hecho
referencia, cuya finalidad es garantizar que si una entidad, a pesar de la regulación y supervisión
tradicionales, se sume en una situación de inviabilidad, su «resolución», en definitiva, su
liquidación y cierre, se produzca de la manera más eficiente y con la menor distorsión posible
del sistema financiero y económico.
También, se pretende someter a todas las entidades a un estrecho seguimiento que permita
reflejar no ya su situación actual, sino la previsible o que pueda anticiparse en función de
distintas circunstancias que puedan hacer peligrar su viabilidad, permitiéndose el
establecimiento de las medidas correctoras o preventivas necesarias.
Esta nueva regulación tiene como principio fundamental que las «resoluciones» se lleven a cabo
sin recursos, ayudas o fondos públicos, de forma que el coste de las crisis sea soportado, en
primer lugar, por la propia entidad, sus accionistas y acreedores; después, por el conjunto de las
entidades de crédito (que, a tal efecto, deben dotar el llamado Fondo de Resolución); y, sólo en
última instancia, por los depositantes, en la medida que no queden cubiertos por el Fondo de
Garantía de Depósitos. El Fondo Único de Resolución entró en funcionamiento el 1 de enero de
2016 y será dotado progresivamente por las contribuciones bancarias durante un periodo
transitorio que tendrá lugar entre 2016 y 2024, hasta alcanzar un tamaño equivalente al 1% de
los depósitos garantizados. En diciembre de 2015, el ECOFIN acordó que los estados miembros
de la Unión Bancaria pusieran a disposición de la Junta única de Resolución una facilidad de
préstamo para garantizar la financiación suficiente del Fondo único de Resolución. Estas
facilidades de préstamo individuales serán únicamente empleadas en última instancia. Por lo
que respecta a nuestro país, en virtud del Real Decreto-ley 4/2016, de 2 de diciembre, de
medidas urgentes en materia financiera se ha autorizado al Ministro de Economía, Industria y
Competitividad a firmar el Acuerdo de Facilidad de Préstamo entre el Reino de España y la Junta
Única de Resolución, por el cual se pone a disposición de la Junta Única de Resolución un importe
de hasta 5.291.000 miles de euros, como mecanismo de apoyo común durante el periodo
transitorio del Fondo Único de Resolución.
Es importante subrayar que la nueva regulación atribuye la «función resolutoria» a una

autoridad distinta de la supervisora, con objeto de evitar cualquier solapamiento o interferencia
en el ejercicio de una y otra potestad administrativa. Por ello, en el caso español, la entidad
competente no es el Banco de España, sino el llamado Fondo de Reestructuración Ordenada
Bancaria (FROB).
El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria es una entidad de Derecho público que goza
de personalidad jurídica propia, correspondiendo su gobierno y administración a una Comisión
Rectora formada por once miembros designados por el Banco de España, por el Ministerio de
Economía, por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y por el Vicepresidente de
la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
I. La Sociedad de Gestión de Activos
El FROB ha creado, bajo la denominación de «Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de

la Reestructuración Bancaria, S.A» (SAREB), una entidad instrumental destinada a adquirir los
activos de aquellas entidades que lo precisen en el marco de un proceso de reestructuración o
resolución (v. ahora Ley 11/2015). El objetivo es alcanzar la agrupación de activos deteriorados
en su valor o que puedan dañar el balance de las entidades de crédito, facilitando de este modo
su gestión y logrando con su transmisión una traslación efectiva de los riegos a ellos vinculados.

113
Esta Sociedad tiene como objeto exclusivo el indicado, esto es, la tenencia, adquisición, gestión
y enajenación de los activos que las entidades en procesos de reestructuración y resolución le
hayan transferido (concretados por el RD 1559/2012, de 15 de noviembre). En su capital podrán
participar, además del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, que no podrá ostentar la
mayoría, las entidades de crédito, y las demás entidades calificadas como financieras.
J. El Fondo de Garantía de Depósitos
El Fondo de Garantía de Depósitos, es una entidad dotada de personalidad jurídica pública, con
plena capacidad para el desarrollo de sus fines en régimen de Derecho privado, a las que deben
adherirse todas las entidades de crédito. Su patrimonio, con el que ha de hacer frente a sus
funciones de garantía, se nutre de las aportaciones ordinarias o extraordinarias de las entidades
de crédito en él integradas, y de los recursos captados en los mercados financieros mediante
cualesquiera operaciones de endeudamiento.
La función principal del Fondo es garantizar la devolución de los depósitos constituidos en

entidades de crédito, hasta la cantidad máxima de 100.000 euros por depositante, cuando la
entidad de crédito afectada se encuentra en situación de insolvencia. El Fondo cubre también,
hasta esa misma cifra, a los inversores que hayan confiado a una entidad de crédito recursos
dinerarios, valores u otros instrumentos financieros, para la prestación de algún servicio de
inversión (art. 8, 9 y 10 RDL 16/2011).
K. Régimen sancionador
El Banco de España no sólo supervisa e inspecciona, también sanciona las infracciones cometidas
por las entidades de crédito. Las infracciones se clasifican en muy graves, graves y leves. Tras el
oportuno procedimiento administrativo instruido por el Banco de España, las sanciones se
imponen, bien por el propio Banco, por el Ministro de Economía y Competitividad, o por el
Consejo de Ministros, dependiendo de su gravedad. Las sanciones suelen consistir en multas o
prohibiciones de actuación, y pueden recaer tanto sobre la entidad como sobre los responsables
de la infracción, pudiendo exigirse ambas de manera simultánea y conjunta. Finalmente, el
ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración será independiente de la posible
concurrencia de delito o faltas penales. Es decir, se permite, en definitiva, la posibilidad de una
doble sanción, penal y administrativa, por unos mismos hechos.
III. LOS CONTRATOS BANCARIOS
9. CONCEPTO, CLASIFICACIÓN Y CARACTERES
Se considera como contrato de crédito o bancario aquel mediante el que se desarrolla la

actividad típica y específica de intermediación crediticia. En definitiva, el contrato bancario es el
concluido por una entidad de crédito en el desarrollo de su actividad característica.
Los contratos bancarios se han clasificado tradicionalmente distinguiendo entre contratos u

operaciones bancarias activas o pasivas, según se articulen en la colocación e inversión, o en la
captación de recursos por la entidad de crédito. A estas se unía, normalmente, un tercer grupo
de operaciones o contratos, conocidos como neutros o accesorios, por no ser reconducibles a
ninguno de los términos de la anterior clasificación, y que correspondían a servicios que, de
manera complementaria, prestaban las entidades de crédito en beneficio de su clientela. A
nuestro juicio, esa terminología debe ser modificada, siendo preferible hablar, respectivamente,
de contratos u operaciones de financiación, contratos u operaciones de captación de pasivos
y de servicios bancarios de pago, de custodia o garantía.

114
A pesar de su diversidad, pueden subrayarse ciertos caracteres generales a la mayor parte de

los contratos bancarios:
a) Son contratos de empresa, y deben ser considerados, en principio, mercantiles.
b) En la mayoría de los casos, son contratos legalmente atípicos, pero dotados de una
acusada tipicidad negocial y social, hasta el punto de ser éste un sector en que los usos juegan
un papel de cierto relieve.
c) Normalmente, se conciertan utilizando condiciones generales predispuestas por la

entidad de crédito.
d) Por lo general, son contratos, de duración e intuitu personae, que vinculan

estrechamente a las partes, y en los que, por tanto, juegan una función esencial las exigencias
de la buena fe. Ése es el fundamento último de ciertos deberes o prestaciones accesorias que
se integran en el contenido específico de cada uno de los contratos bancarios. Nos referimos,
en primer término, al deber de documentación y contabilización que tienen las entidades de
crédito de las relaciones, a veces plurales, que establecen y desarrollan con cada uno de sus
clientes que vienen así a denominarse genéricamente, por referencia a su expresión contable,
cuentas bancarias. Además del anterior, debe citarse, en segundo término, el deber de secreto
o de no revelación de los datos (saldos, posiciones, transacciones, etc.) que conozcan como
consecuencia de las relaciones establecidas con ellos.
10. REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS BANCARIOS. CRITERIOS DE POLÍTICA LEGISLATIVA
No existe en nuestra legislación una regulación general de los diferentes contratos bancarios.
Por este motivo, la autonomía de la voluntad y el acuerdo entre las partes tienen gran relevancia.
Ahora bien, por cuestiones prácticas la contratación bancaria se realiza, casi siempre, utilizando
condiciones generales predispuestas por las entidades de crédito. Por otra parte, el cliente
puede ser considerado como consumidor y, por tanto, beneficiario, de la especial protección
que el ordenamiento presta a quien participa desde esa posición subordinada en el tráfico de
bienes y servicios. La regulación convencional de los contratos bancarios debe, pues, respetar
las disposiciones tanto de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación cuanto de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Junto a esas normas generales de
protección, el legislador ha establecido otras específicas que interesa mencionar, y que, ahora,
con carácter básico, se establecen en el art. 5 de la Ley 10/2014 para mayor protección del
cliente de entidades de crédito:
A) La preocupación por la transparencia del mercado ha llevado a la promulgación de

determinadas normas que regulan el hacer de las entidades de crédito en las relaciones con sus
clientes. Nos referimos a los denominados deberes de información y publicidad de las entidades
de crédito que, regula en la actualidad la Orden de 28 de octubre de 2011, de transparencia y
protección del cliente de servicios bancarios. Su contenido puede resumirse en los siguientes
puntos:
a) En lo que se refiere a la información precontractual, se establece que las entidades

de crédito deberán facilitar gratuitamente y con la suficiente claridad toda la que sea necesaria
para que sus clientes puedan adoptar una decisión debidamente informada.
b) Por lo que respecta a la información contractual, se prevé que las entidades de

crédito deberán hacer entrega al cliente de un ejemplar del documento en que se formalice la

115
prestación o servicio recibido. Además, los documentos relativos a operaciones activas o pasivas
duraderas deberán recoger los extremos más importantes como los relativos al devengo y
liquidación de intereses, comisiones, reembolso anticipado de la operación, etc. Las entidades
de crédito también harán constar la equivalencia entre la suma de todos los intereses,
comisiones y gastos pagados por el cliente y un tipo de interés efectivo anual, expresando, en
definitiva, la denominada tasa anual equivalente (TAE), esto es, el precio efectivamente
satisfecho por la financiación obtenida.
c) En lo relativo a la transparencia e información de las condiciones que practican, la

Orden impone a las entidades de crédito poner a disposición de los clientes (en sus
establecimientos comerciales, páginas electrónicas, etc.) los tipos de interés, comisiones y
gastos habitualmente aplicados a los servicios que prestan con mayor frecuencia.
d) En materia de publicidad, se establece que, toda publicidad financiera deberá

ajustarse a criterios específicos que garanticen su claridad y veracidad.
e) En relación con el eventual servicio de asesoramiento bancario o financiero que

pueden prestar las entidades de crédito a favor de sus clientes, la Orden requiere que se informe
expresamente al cliente sobre el hecho de que se está contratando dicho servicio, así como su
remuneración o coste.
f) En materia de servicios bancarios vinculados, se exige que las entidades de crédito

informen expresa y claramente al cliente sobre la posibilidad de contratarlos o no de manera
separada y de los costes correspondientes.
B) Por otro lado, profundizando en la política legislativa de defensa del consumidor o usuario,
en este caso, de crédito, se han establecido distintas regulaciones específicas que, exponemos
resumidamente:
a) En primer término, cabe citar la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito

al Consumo, que se aplica a los contratos en que una persona física o jurídica en el ejercicio de
su actividad o profesión conceda o se comprometa a conceder a persona física un crédito bajo
la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de
financiación, para satisfacer exclusivamente necesidades personales, salvo que sean gratuitos,
su importe sea inferior a 200 euros, la cantidad prestada sea devuelta antes de tres meses, estén
garantizados con hipoteca, se concierte para la compra de inmuebles o se trate de operaciones
realizadas por entidades de crédito o empresas de servicios de inversión orientadas a la
adquisición de activos financieros.
b) Igualmente, debemos mencionar las medidas introducidas por el art. 29 de la Ley

2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, complementada por el art. 18 de la Orden de
28 de octubre de 2011. Conforme a ellas, para proteger a los usuarios en el otorgamiento de
créditos y préstamos por entidades de crédito, éstas deberán evaluar la solvencia del potencial
prestatario con objeto de proceder a una concesión responsable de la financiación analizando
los ingresos de los consumidores, realizando valoraciones adecuadas de las garantías aportadas,
etc. Se exige también que las entidades faciliten a los consumidores las explicaciones oportunas
para que puedan sopesar si los productos que les ofrecen (en especial, depósitos a plazo,
créditos o préstamos hipotecarios o personales) se ajustan a sus intereses, necesidades y
situación financiera. De modo particular, también debemos referirnos al Real Decreto-ley
1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de
cláusulas suelo.

116
c) Como norma dirigida a la protección de los consumidores de servicios financieros

comercializados a distancia, destacamos la Ley 22/2007, de 11 de julio.
d) Finalmente, nos referimos a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la

contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de
intermediación para la celebración de contratos de préstamos o crédito (que se complementa
con lo previsto en los arts. 19 y ss. Orden de 28 de octubre de 2011). La Ley tiene como objetivo
fundamental salvaguardar los intereses económicos y los derechos de los consumidores y
usuarios que contratan operaciones crediticias o su intermediación o asesoramiento con
entidades distintas de las de crédito, extendiendo a aquellas obligaciones propias de éstas, en
particular en materia de información y transparencia de comisiones y tipos.

LOS CONTRATOS BANCARIOS (I)
I. Contratos de financiación
1. Noción general y clases
II. El contrato de préstamo
2. Consideración general
3. El contrato de préstamo mercantil y el préstamo bancario.
Notas definitorias y caracteres
4. Objeto del contrato
5. Efectos del contrato
6. Intereses de demora
7. Extinción del contrato de préstamo
8. Préstamos especiales
III. La apertura de crédito
9. Concepto, función económica y naturaleza jurídica
10. Clases
11. Efectos del contrato
12. Extinción del contrato y liquidación de la cuenta
IV. El contrato de descuento
13. El descuento. Concepto, función económica y naturaleza jurídica
14. Clases de descuento
15. Caracteres y efectos del contrato
16. Extinción del contrato
V. El contrato de «factoring»
17. Noción general
VI. El contrato de arrendamiento financiero («leasing»)
18. Concepto, clases y naturaleza jurídica
19. Contenido y extinción del contrato
I. CONTRATOS DE FINANCIACIÓN
1. NOCIÓN GENERAL Y CLASES
Las operaciones de financiación consisten en la concesión de crédito a terceros de manera

directa, en términos negociados bilateralmente y sin mediar suscripción o adquisición de valores
por parte de la entidad de crédito.
Los contratos de financiación (conocidos como operaciones activas) pueden clasificarse

atendiendo a varios criterios:

117
a) Según su destino podemos distinguir:
- Las operaciones de crédito consuntivo para satisfacer necesidades de índole personal o familiar.
-Operaciones de crédito productivo o empresarial, que, a su vez, pueden ser de explotación o
circulante, para financiar activos de esta clase.
-Operaciones de inversión, destinados a la financiación del inmovilizado.
b) Según el sector al que se dirigen o destinan los recursos:
- Las operaciones realizadas con el sector público

- Las realizadas con el sector privado
- Las realizadas con el exterior
c) En función de la moneda que se utiliza:
- Operaciones en moneda propia

- Operaciones en divisas extranjeras
d) Por el plazo de vencimiento o devolución de los recursos obtenidos, se clasifican en:
- Operaciones a corto (hasta un año)

-Medio (entre uno y tres años)
-Largo plazo (más de tres años)
Por nuestra parte, estudiaremos las operaciones activas en función de su naturaleza,

distinguiendo entre el préstamo, la apertura de crédito y el descuento, que son las modalidades
básicas y más importantes de financiación crediticia. Además, veremos otras figuras
contractuales más modernas como el leasing o el factoring.
II. EL CONTRATO DE PRÉSTAMO
2. CONSIDERACIÓN GENERAL
Desde siempre, el préstamo simple o mutuo, de mercaderías, valores o, en especial, de dinero,

ha sido un contrato ampliamente utilizado, hasta el punto de ser objeto de una regulación propia
(arts. 311 y ss. CCom), distinta de la regulación general contenida en el CC.
Art. 311 CCom. Se reputará mercantil el préstamo, concurriendo las circunstancias siguientes:
1ª Si alguno de los contratantes fuere comerciante.

2ª Si las cosas prestadas se destinaren a actos de comercio.
Pero, a medida que la financiación se ha ido concentrando en torno a entidades especializadas,

el contrato de préstamo -civil o mercantil- de dinero se ha visto sustituido por el préstamo
bancario, que es un tipo especial y diferenciado de préstamo.
3. EL CONTRATO DE PRÉSTAMO MERCANTIL Y EL PRÉSTAMO BANCARIO. NOTAS DEFINITORIAS

Y CARACTERES
El art. 311 CCom establece que el préstamo tiene carácter mercantil siempre que una de las
partes, al menos, sea comerciante, y que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio.

118
En general, podemos decir que el contrato de préstamo será mercantil:
1) Cuando intervenga un empresario en el contrato.

2) Cuando se realice por quien tenga como objeto de su actividad la concesión de
préstamos.
3) Cuando el préstamo sea recibido por un empresario y esté destinado al comercio o
industria que realiza, independientemente de quién sea el prestamista.
Por lo demás, el préstamo mercantil presenta las siguientes características:
a) Es un contrato real, que exige para la perfección la entrega de la cosa prestada.

b) Es unilateral porque sólo genera obligaciones para el prestatario.
c) Traslativo de dominio, porque las cosas prestadas salen de la propiedad del
prestamista para ser adquiridas por el prestatario. El prestamista pierde la propiedad de lo
prestado, para adquirir, en cambio, un derecho de crédito al tantumdem*.
*Tantundem eiusdem generis, significa “la misma cantidad de géneros de la misma calidad”. Se trata de
una máxima de la ley que indica la obligación de devolver en la misma cantidad, la misma especie y la misma calidad
lo que se ha dado.
d) No formal, aunque la forma escrita si será necesaria en los préstamos con interés.
En el caso del préstamo bancario, las características anteriores se amoldan a las exigencias de
la moderna financiación crediticia. El préstamo bancario se configura por las partes como un
contrato consensual y bilateral. No es habitual que la entidad de crédito entregue previa o
coetáneamente el objeto del préstamo (normalmente, dinero), sino, más bien, que lo ponga a
disposición del cliente mediante la acreditación a su favor del importe de que se trate en la
correspondiente cuenta bancaria. Por otro lado, respecto a la forma, en el caso del tráfico
bancario, esta operación se documenta siempre por escrito. Además, con el fin de asegurar una
más fácil y segura ejecución se documenta en póliza o en escritura pública autorizada por
notario.
4. OBJETO DEL CONTRATO
Según se desprende de los arts. 312 y 316 del CCom, el mutuo mercantil puede recaer sobre
dinero, valores y especies o cosas fungibles distintas del dinero y de los valores, lo que permite
que pueda hablarse de préstamo de mercaderías, valores y dinero. De todos ellos, el préstamo
bancario de dinero es el que tiene mayor importancia práctica, siendo poco habituales el
préstamo de mercaderías y de valores.
5. EFECTOS DEL CONTRATO
De acuerdo con la tesis del carácter real y unilateral del préstamo, el prestamista no asume
ninguna obligación, puesto que la entrega al prestatario del dinero o cosa fungible pactada no
es consecuencia o efecto del contrato, sino condición para su existencia. Inversamente, si el
préstamo se configura, como es habitual en la práctica, como contrato consensual y bilateral, el
prestamista está obligado a realizar esa entrega o puesta a disposición en las condiciones
pactadas.
En todo caso, el énfasis debe ponerse en las obligaciones del prestatario que son las siguientes:

119
A) La obligación de restitución de lo prestado. El prestatario está obligado a devolver al

prestamista otro tanto de lo recibido, en el lugar y tiempo pactados, o en defecto de pacto,
pasados 30 días, a contar desde la fecha del requerimiento notarial que se le hubiere hecho
exigiendo la devolución.
El contenido de la obligación de restitución varía según cuál sea el objeto del préstamo:
a) Cuando el objeto del préstamo es dinero, el art. 312.1 CCom distingue dos supuestos
distintos:
1) Por un lado, las deudas de cantidad o suma que constituyen la regla general. En ellas
el prestatario cumple devolviendo el dinero o unidades de cuenta recibidas, pudiendo elegir la
clase de dinero o moneda que va a emplear para el pago, con tal que iguale el importe recibido.
O, dicho con palabras del Código, «pagará el deudor devolviendo una cantidad igual a la
recibida, en arreglo al valor legal que tuviere la moneda al tiempo de la devolución».
2) Por otro lado, el Código regula las deudas de moneda específica (por ejemplo, un
préstamo de mil euros) para el caso de que se haya pactado la devolución del préstamo en una
concreta moneda o divisa, en cuyo caso ha de devolverse otro tanto de la prestada, es decir,
igual cantidad o número de unidades de cuenta en la misma especie en que se recibieron.
Art. 312 CCom. Consistiendo el préstamo en dinero, pagará el deudor devolviendo una
cantidad igual a la recibida, con arreglo al valor legal que tuviere la moneda al tiempo de la
devolución, salvo si se hubiere pactado la especie de moneda en que había de hacerse el pago,
en cuyo caso la alteración que hubiese experimentado su valor, será en daño o en beneficio
del prestador.
En los préstamos de títulos o valores, pagará el deudor devolviendo otros tantos de la misma
clase en idénticas condiciones, o sus equivalentes si aquéllos se hubiesen extinguido, salvo
pacto en contrario.
Si los préstamos fueren en especie, deberá el deudor devolver, a no mediar pacto en distinto
sentido, igual cantidad en la misma especie y calidad, o su equivalente en metálico si se
hubiere extinguido la especie debida.
Debemos señalar que existen distintas formas de amortización o restitución del dinero
prestado. La amortización puede realizarse de una vez, al término del plazo pactado. Sin
embargo, en los préstamos bancarios lo más frecuente son las amortizaciones progresivas
mediante pagos parciales en plazos sucesivos, de igual o diferente cuantía, que se devengan sin
solución de continuidad desde el inicio del préstamo o tras un cierto período de carencia (por
ejemplo, un año). También es común en los préstamos bancarios, el pacto que permite la
amortización anticipada, que normalmente conlleva el pago de una compensación a la entidad
de crédito por los intereses que se dejan de ingresar o, si se prefiere, por la eliminación de un
plazo establecido en beneficio de ambas partes (art. 1127 CC).
b) En cuanto a la obligación de restitución en las otras clases de préstamo, se establece

que en los préstamos de títulos de crédito o, en general, de valores, «pagará el deudor
devolviendo otros tantos de la misma clase e idénticas condiciones, o sus equivalentes si
aquéllos se hubiesen extinguido, salvo pacto en contrario». En los préstamos en especie o
préstamos de mercaderías, «deberá el deudor devolver, a no mediar pacto en distinto sentido,
igual cantidad en la misma especie y calidad, o su equivalente en metálico si se hubiere
extinguido la especie debida» (art. 312.2 y 3 CCom).

120
B) La obligación de pagar intereses. El préstamo retribuido obliga al prestatario a satisfacer el

interés remuneratorio o precio del uso del dinero ajeno que se haya pactado desde su entrega o
puesta a disposición, en una cuenta bancaria. Aunque para el CCom el préstamo es un contrato
naturalmente gratuito, (los intereses sólo son debidos si se pactan por escrito), en la práctica
bancaria el préstamo es siempre, salvo casos excepcionales, retribuido u oneroso.
Art. 315 CCom. Podrá pactarse el interés del préstamo, sin tasa ni limitación de ninguna
especie.
Se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor.
El Código, considera interés «toda prestación pactada a favor del acreedor», pudiendo así
distinguirse el interés nominal o teórico que se asigna en estrictos términos financieros a la
financiación, y el real o efectivo que, de hecho, se satisface tras la adición de comisiones (por
ejemplo, la comisión de apertura que en los préstamos bancarios se satisface en el momento
inicial del préstamo en compensación de los gastos en que, por información, estudio, etc.,
incurre la entidad de crédito con carácter previo a la formalización de la operación) u otros
gastos repercutibles, y que, como sabemos, la regulación administrativa de las entidades de
crédito obliga en ciertos casos a expresar mediante el cálculo y expresión de la denominada tasa
anual equivalente (TAE).
Por lo que se refiere al préstamo bancario, la legislación mercantil y la administrativa autorizan

a pactar el interés «sin tasa ni limitación de ninguna especie» (art. 315 CCom). Pero la libertad
en la tasa o tipo de interés está matizada por la Ley de Represión de la Usura, de 23 de junio de
1908, que declara nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente
superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del
caso.
El interés puede ser fijo o variable. El interés variable es muy frecuente en los préstamos a largo
plazo, y la finalidad de la cláusula es mantener el equilibrio económico inicial durante toda la
vida del contrato. En la práctica suele fijarse añadiendo un margen o diferencial (spread) (0,5%,
1%, etc.) a algún índice, oficial o no (por ejemplo, el EURIBOR) del precio del dinero para que de
esta forma no quede al arbitrio de ninguna de las partes su variación. Algunas cláusulas pactadas
en préstamos a interés variable, como, singularmente, las llamadas «cláusulas suelo» pueden,
en algunos casos, reputarse abusivas, lo que ha dado lugar, al establecimiento de medidas para
la protección a los consumidores.
La obligación de satisfacer intereses es accesoria de la principal de restitución. Por eso

desaparece cuando se extingue la principal. Al respecto, el Código declara expresamente:
Art. 318 CCom.
El recibo del capital por el acreedor, sin reservarse expresamente el derecho a los intereses
pactados o debidos, extinguirá la obligación del deudor respecto a los mismos.
Las entregas a cuenta, cuando no resulte expresa su aplicación, se imputarán en primer

término al pago de intereses por orden de vencimientos, y después al del capital.
C) Otras obligaciones derivadas del contrato. Con el fin de asegurarse frente al riesgo de
insolvencia sobrevenida del prestatario, es muy frecuente que el crédito se garantice personal
(firmas o avales de terceros) o realmente (con prendas o hipotecas de distintas clases). Además

121
de ello, en los préstamos bancarios de cierta entidad suelen imponerse determinadas

obligaciones al prestatario mediante las que se regula su conducta y trata de controlarse su
situación económica y financiera (obligaciones de proporcionar información económico-
financiera, de auditarse, de asegurar determinados bienes o activos, prohibiciones de
disposición de activos, mantenimiento de determinados ratios financieros, etc.), cuyo
incumplimiento determina en algunos casos una revisión al alza de la obligación de pago de
intereses (por aumento del riesgo) y en otros faculta incluso para la resolución anticipada del
contrato.
6. INTERESES DE DEMORA
Distintos de los intereses remuneratorios que hemos estudiado son los intereses moratorios o
de demora que se ligan al incumplimiento del contrato. A ellos se refiere el art. 316 CCom
cuando establece que “los deudores que demoren el pago de sus deudas después de vencidas,
deberán satisfacer desde el día siguiente al vencimiento el interés pactado para este caso o,
en su defecto, el legal.”
Frente a lo establecido en el precepto anterior que se refiere al incumplimiento de la obligación

principal de restitución, el art. 317 del CCom dispone que «los intereses vencidos y no pagados
no devengarán intereses», prohibiendo de esta manera el anatocismo* o devengo de intereses
moratorios por impago de intereses remuneratorios.
*anatocismo: acción de cobrar intereses sobre los intereses de mora derivados del no pago de
un préstamo.
El art. 317 autoriza, sin embargo, a los contratantes para «capitalizar los intereses líquidos y
no satisfechos, que, como aumento del capital, devengarán nuevos réditos» siempre que se
pacte de forma expresa. La regla tiene como límite la interposición de una demanda, tras la que
no podrán hacerse nuevas acumulaciones de intereses al capital para exigir mayores réditos (art.
319 CCom).
Art. 319 CCom. Interpuesta una demanda, no podrá hacerse la acumulación de interés al
capital para exigir mayores réditos.
A diferencia del sistema del CCom, en el préstamo civil los intereses no se capitalizan y tan sólo
devengan los intereses legales desde que son judicialmente reclamados (art. 1189 CC).
A nuestro juicio, el régimen legal de los intereses de demora debe considerarse Derecho
dispositivo. La prohibición del anatocismo, la capitalización de intereses, la aplicación del tipo
pactado o legal de interés, etc., no son sino pautas normativas que tratan de mantener una
cierta proporcionalidad en la determinación del superior coste o prima de riesgo que ha de
satisfacerse por una financiación que, por alguna circunstancia, se desarrolla anómalamente.
Desde esta perspectiva, se puede reconocer a las partes una amplia libertad para fijar esa
remuneración adicional en los términos que tengan por oportunos, siempre que se respeten los
límites especiales que la normativa impone en este campo.
7. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO
Normalmente, el contrato de préstamo se extingue por el cumplimiento de las obligaciones

contraídas por el prestatario. En la práctica, los contratos configurados como bilaterales suelen
incluir un variado repertorio de cláusulas que permiten su resolución anticipada por parte de la
entidad de crédito (art. 1124 CC).

122
Art. 1124 CC.
La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de
que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.
El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con

el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la
resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare
imposible.
El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que la

autoricen para señalar plazo.
Estas cláusulas, en principio son válidas, pero deben ser analizadas desde la perspectiva del
pacta sunt servanda, también desde las exigencias de la buena fe (art. 7 CC) y de las nuevas
orientaciones de política legislativa en materia de contratación bancaria, particularmente en los
casos en que el cliente puede ser considerado «parte débil» del contrato.
8. PRÉSTAMOS ESPECIALES
A) Préstamo con garantía de valores: Al contrato de préstamo se añade o superpone en esta

ocasión una específica garantía real, (por lo que lo estudiaremos en el lugar correspondiente
más adelante).
B) Préstamo sindicado: Nos encontramos ante un supuesto que se refiere normalmente, a

operaciones bancarias de importante volumen, en que la posición del prestamista es compartida
por varias entidades de crédito que prestan, en la proporción que convengan, los fondos
entregados al cliente, que normalmente es una empresa o entidad de gran dimensión.
De estos préstamos, deben destacarse los siguientes aspectos:
a) En primer término, la importancia que tiene la estructuración y preparación de la

operación (es decir, la formación del sindicato de entidades, la búsqueda de las que están
dispuestas a participar en una concreta operación con un determinado cliente, así como la
distribución entre ellas del importe que ha de ser prestado). Esta labor se desarrolla por el banco
llamado «director» de la operación, que normalmente es también uno de los más importantes
partícipes en la misma, y que obtiene por esa labor de preparación una contraprestación o
compensación.
b) No todas las entidades participantes tienen la misma posición en el contrato. No se

obligan solidariamente frente al prestatario, y se reservan la titularidad y el ejercicio de ciertas
facultades contractuales (por ejemplo, resolución “parcial” del contrato en ciertas hipótesis). Sin
embargo, también contemplan el ejercicio conjunto de algunas decisiones (por ejemplo, la
resolución «total» del contrato). Además, es característico de estas operaciones el
establecimiento de obligaciones complementarias que regulan ciertos aspectos del
comportamiento económico del deudor durante la vida del préstamo, e intentan preservar las
bases que se tuvieron presentes en la concesión del préstamo («covenants»).
c) Es relevante la labor del banco agente, (que puede coincidir o no con el banco
“director”) y que, igualmente, mediante la obtención de una determinada remuneración
(comisión de «agencia») desarrolla, por encargo de las entidades participantes, la tarea de

123
procurar la correcta ejecución del contrato y, en general, efectuar el seguimiento de la relación

con el cliente hasta su terminación.
C) Préstamo participativo: Consiste en una financiación normalmente ligada a situaciones de

dificultad o de especial apoyo a la entidad receptora.
Sus características básicas son las siguientes:
a) La primera es que la entidad prestamista (que no ha de ser necesariamente una

entidad de crédito) percibe un interés variable que se determina en función de la evolución de
la actividad de la empresa prestataria. Las partes cuentan con una amplia libertad de criterio,
pudiendo utilizar como base para el cálculo del interés el beneficio neto, el volumen de negocio
o cualquier otro parámetro que acuerden.
b) Los préstamos participativos se consideran legalmente como patrimonio neto

(fondos propios) a los efectos del régimen legal de reducción del capital y liquidación de
sociedades (arts. 317 y 363 LSC).
c) Respecto a la prelación de créditos, los acreedores por préstamos participativos

(cualquiera que sea la forma en que se documenten) se sitúan en último lugar después de los
acreedores comunes.
d) Por último, las amortizaciones anticipadas deben compensarse, en caso de realizarse,

con un aumento de fondos propios de igual cuantía, incremento que no puede provenir de la
actualización, ni de la revalorización de activos.
III. LA APERTURA DE CRÉDITO
9. CONCEPTO, FUNCIÓN ECONÓMICA Y NATURALEZA JURÍDICA
La apertura de crédito, es un contrato por el que la entidad de crédito se obliga, durante un

cierto plazo y hasta una cantidad determinada, a poner a disposición del cliente la suma o sumas
de dinero que le demande y a realizar otras prestaciones pactadas en el contrato.
La función económica del contrato es asegurar al cliente la disponibilidad de una cierta suma o
crédito, de la que podrá hacer uso, durante el tiempo pactado, en el modo y cuantía que precise.
Vemos que esta figura crediticia tiene una mayor flexibilidad y elasticidad que el préstamo, por
lo que es muy adecuada para profesionales y empresarios.
Estamos por tanto, ante un contrato por el cual una entidad de crédito (normalmente un Banco)
compromete una posibilidad crediticia a su cliente contratante, compromiso que le lleva a
proporcionarle fondos, de las muy diversas formas que ello se puede efectuar, hasta una cierta
cuantía o límite, percibiendo por tal facilidad crediticia una comisión (de disponibilidad), así
como unos intereses que se girarán de acuerdo con las condiciones pactadas, por todos y cada
uno de los días que el acreditado adeude suma de dinero y en función de las cantidades
dispuestas en cada momento.
Se trata de un contrato definitivo, en la medida en que vincula a las partes desde su conclusión
al cumplimiento recíproco de sus obligaciones, sin que sea precisa ninguna ulterior
manifestación de voluntad.

124
10. CLASES
La apertura de crédito puede ser simple o en cuenta corriente.
Es simple cuando se concede al acreditado el derecho de disponer por una sola vez, en un acto
o en varios, de la disponibilidad o crédito. Es en cuenta corriente cuando, además de disponer,
el cliente puede, durante el plazo de vigencia del contrato, realizar reintegros o reembolsos, de
manera que se recree o reitere en el tiempo la disponibilidad que la entidad de crédito le ha
concedido, justificando así la denominación de cuenta de crédito que en la práctica recibe este
contrato. En estos casos, la entidad de crédito carga en la cuenta del cliente las sumas de que
vaya disponiendo, y, por el contrario, le abona las entregas que efectúe. De esta forma,
rebajando el saldo el acreditado mediante abonos o ingresos en la cuenta, podrá utilizar más de
una vez durante el transcurso del contrato el crédito abierto por la entidad, con lo que aumentan
las ventajas de orden económico de esta operación crediticia.
También suele diferenciarse entre aperturas de crédito propias o a favor del contratante e
impropias o a favor de un tercero.
Como ocurre en el caso del préstamo, la apertura de crédito suele garantizarse, con garantías
personales o reales. En los supuestos de mayor riesgo o cuantía, suele recurrirse también a la
sindicación (créditos sindicados).
11. EFECTOS DEL CONTRATO
La apertura de crédito es un contrato consensual (no real) y bilateral, generador de obligaciones

para ambas partes.
A) Obligaciones de la entidad. La entidad de crédito está obligada a poner a la disposición del

cliente las cantidades o a realizar las prestaciones que éste le exija dentro de los límites
cuantitativos, modales y temporales pactados. Una vez determinado el importe del crédito, toda
operación que sobrepase el montante inicialmente convenido («sobregiro» o «descubierto»)
será facultativa para la entidad de crédito. El crédito deberá utilizarse en la manera o modo
previstos en el contrato, y que pueden ser desde los más sencillos consistentes en la retirada de
numerario (crédito con movimiento de caja) a los más complejos como aceptación de letras,
prestaciones de fianzas o avales, libramiento de cheques, la realización de transferencias o la
domiciliación de pagos. En la práctica, las entidades de crédito abren los créditos por períodos
de corta duración, por lo general prorrogables tácitamente previa liquidación y pago o adeudo
en cuenta de la comisión e intereses devengados.
B) Obligaciones del acreditado. El acreditado asume normalmente tres distintas obligaciones:
1) Satisfacer a la entidad de crédito las comisiones pactadas. Por regla general, son: la
comisión de apertura, y la de no disposición que remunera la puesta a disposición y no
utilización por el acreditado de la suma o cuantía pactada.
2) Reintegrar a la entidad de crédito el saldo que a su favor arroje la cuenta de crédito

al tiempo de su cancelación y liquidación, debiendo señalarse que la amortización puede
ser total, en un solo plazo, o parcial, en varios sucesivos.
3) Satisfacer los intereses que se devenguen, lo que normalmente se hace al término

de períodos temporales fijados en el contrato (meses o trimestres, por lo general),
tomando como base el saldo que, día a día, haya arrojado la cuenta.

125
12. EXTINCIÓN DEL CONTRATO Y LIQUIDACIÓN DE LA CUENTA
La apertura de crédito se extingue por las causas establecidas en el contrato. Es posible aceptar
el desistimiento unilateral en los casos, poco frecuentes, de los contratos concluidos por tiempo
indeterminado. Este desistimiento unilateral debe realizarse conforme a las exigencias de la
buena fe que, como mínimo, requieren la existencia de un plazo de preaviso para la restitución
de los fondos de que se haya dispuesto.
Una vez concluido el contrato, el acreditado debe cumplir la obligación de reintegrar a la entidad
el saldo que, en su caso, resulte a su cargo. En ese momento adquiere gran importancia en este
contrato, el llamado «pacto de liquidez», por el que la entidad de crédito puede fijar o liquidar
unilateralmente la cantidad adeudada por el cliente. Esta práctica bancaria se encuentra
regulada en la actualidad por el art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la admite en
relación con contratos formalizados en póliza o escritura pública, «siempre que se haya pactado
en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación
efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título».
IV. EL CONTRATO DE DESCUENTO
13. EL DESCUENTO. CONCEPTO, FUNCIÓN ECONÓMICA Y NATURALEZA JURÍDICA
Se define como aquel contrato por el que una entidad crediticia anticipa a un cliente el importe
de un crédito pecuniario no vencido que éste tiene contra un tercero, con deducción de un
interés o porcentaje y a cambio de la cesión del crédito mismo «salvo buen fin».
La jurisprudencia indica que el descuento es el negocio jurídico por virtud del cual el poseedor
de un crédito ordinario o de un título-valor lo transfiere por cualquiera de los modos que el
derecho permite, a una persona natural o jurídica-generalmente un banco-para que le anticipe
su importe con ciertas deducciones o descuentos (de ahí su nombre), cediéndole los derechos
derivados de su transmisión, a fin de que, al llegar la fecha de su vencimiento, lo cobre el deudor
obligado, con la reserva de que, si por cualquier evento ajeno a su voluntad no se efectuase ese
pago, podrá repetir contra el descontado por el importe de lo que le anticipó, es decir, que la
operación de descuento se concierta siempre “salvo buen fin” quedando la responsabilidad del
“dans” subordinada a la condición de que no se realice el pago por el deudor del título o del
crédito.
La finalidad de la operación de descuento es esencialmente crediticia. Para el cliente representa

la posibilidad de anticipar el importe de sus créditos frente a terceros, permutando, como indica
la jurisprudencia, un activo (el crédito) por otro más líquido, normalmente el abono en cuenta
de su importe menos el descuento. Para la entidad de crédito el descuento representa, al mismo
tiempo, un eficaz instrumento de concesión de crédito, el medio más apto para la movilización
e inversión rápida, segura y a corto plazo de los capitales recibidos en depósito, pues respalda
la concesión del crédito a su cliente con la adquisición del derecho, normalmente exigible en
corto plazo, que ostenta frente al tercero. De ahí que la cartera de estos créditos constituya una
importante partida de los balances bancarios. Pero, además, sin esperar al vencimiento de los
créditos descontados, la entidad puede a su vez movilizarlos, obteniendo fondos líquidos
mediante su nuevo descuento con otras entidades de crédito o con el Banco de España. Se
configura así la operación o contrato que podemos denominar redescuento, cuya principal
utilidad económica es la de contribuir a regular la liquidez de las entidades de crédito y del
mercado crediticio en su conjunto.

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El descuento se considera una operación crediticia, por eso no cabe equipararlo a la

compraventa o cesión de créditos. Es un contrato autónomo, con fisonomía propia y distinta,
que no permite su identificación con ninguna otra figura jurídica, como reiteradamente ha
señalado nuestra jurisprudencia.
14. CLASES DE DESCUENTO
Tradicionalmente, el descuento se ha referido a créditos incorporados a títulos, especialmente

cambiarios (pagaré y, sobre todo, letra de cambio). Pagaré y letra de cambio han sido, durante
mucho tiempo los instrumentos típicamente descontables. En la actualidad, los títulos
cambiarios han perdido parte de su importancia, y se han ido generalizando los descuentos de
crédito.
En efecto, nos encontramos con las llamadas «líneas de descuento», es decir, en aquellos
supuestos, muy frecuentes en la práctica, en los que, en lugar de convenirse un contrato aislado
de descuento, las entidades de crédito se obligan frente a sus clientes a descontar todos los
créditos que se le remitan, dentro de unas características determinadas, hasta el límite máximo
de una cierta suma. En tales casos, la entidad de crédito abonará en la cuenta del cliente las
sumas correspondientes a los créditos que éste le vaya indicando para el descuento, y el
montante del crédito se va renovando a medida que se cobran los descontados. De este modo,
mientras dure el contrato se establece una rotación continua de descuentos y cobros.
15. CARACTERES Y EFECTOS DEL CONTRATO
El contrato de descuento podría convenirse verbalmente, pero en la práctica se recurre a la

suscripción de las correspondientes pólizas o escrituras.
El descuento se caracteriza por ser un contrato consensual (no real) y bilateral, generador por
lo tanto de obligaciones para ambas partes. Es un contrato oneroso, porque cada uno de los
contratantes obtiene del otro una ventaja o beneficio patrimonial: el cliente obtiene la
disponibilidad o entrega de una determinada cantidad o suma, y la entidad de crédito percibe,
en compensación, un interés que se descuenta del importe anticipado.
La principal obligación de las entidades de crédito en el contrato de descuento es entregar o

poner a disposición del cliente el importe de los créditos descontados con la deducción
correspondiente al interés convenido. A cambio de esta financiación, el cliente ha de ceder o
transmitir a la entidad de crédito, en la forma que corresponda al tipo de crédito que se
descuente, la titularidad del crédito que ostenta contra el tercero. Esa transmisión no se hace
en pago, sino para pago, y, por lo tanto, el cliente se convierte en deudor de la entidad de
crédito por el importe del nominal financiado, debiendo así reflejarlo en su contabilidad. Ahora
bien, la obligación del cliente de restitución a la entidad de crédito del importe descontado está
condicionada al impago del crédito cedido, de modo que la entidad de crédito sólo podrá exigir
a su cliente la devolución de lo anticipado si el tercero no paga al vencimiento. Por el contrario,
si el crédito cedido se paga, el cliente se libera de cualquier responsabilidad frente a la entidad
de crédito.
En general, ante el impago por parte del tercero, las entidades de crédito hacen uso de la
cláusula «salvo buen fin», es decir, exigen directamente que su cliente les devuelva el importe
anticipado, reintegrándole, una vez obtenido aquél, en la titularidad del crédito contra el
tercero. Las entidades de crédito suelen hacer esto último cargando en cuenta a los clientes los
créditos o efectos impagados, además de poder ejercitar contra ellos las acciones cambiarias o
derivadas del contrato de descuento que en cada caso procedan.

127
16. EXTINCIÓN DEL CONTRATO
El descuento se extingue al vencimiento del crédito descontado. El vencimiento se produce, bien

porque el pago haya sido realizado por el deudor; o bien, en caso de impago, por el reintegro
del cliente a la entidad de crédito de la cantidad recibida más los gastos.
El pago o el reintegro deberán ser totales. La entidad de crédito no tiene por qué admitir pagos
parciales.
En cuanto a la prescripción, la acción de la entidad de crédito contra el deudor por razón del
crédito descontado, se sujetará a las normas inherentes a la naturaleza del crédito mismo. En el
descuento de efectos cambiarios regirán los plazos de prescripción de la Ley Cambiaria. La acción
de la entidad de crédito contra el cliente descontatario, está sometida a la prescripción ordinaria
de 15 años.
Como en los demás contratos de crédito, pueden preverse causas de vencimiento anticipado
del contrato que, en principio, conceden a la entidad de crédito la facultad de exigir la restitución
inmediata de los importes anticipados, valiendo en este punto las consideraciones que sobre el
particular se han realizado con ocasión del estudio del préstamo y de la apertura de crédito.
V. EL CONTRATO DE «FACTORING»
17. NOCIÓN GENERAL
El contrato de factoring es un contrato por el que un empresario (por lo general, una pequeña
o mediana empresa) asigna los créditos comerciales que ostenta frente a su clientela a otro
empresario especializado (la sociedad de factoring, que legalmente ha de ser una entidad o un
establecimiento financiero de crédito), y que se compromete, a cambio de una comisión o
precio, a prestar un conjunto de diversos servicios relacionados con ellos.
La entidad de factoring se encarga de gestionar el cobro de los créditos que le son asignados y
de llevar su contabilidad (servicio administrativo o de gestión), descargando al empresario de
estas labores administrativas y permitiéndole concentrarse en su propia actividad empresarial.
Es habitual que la sociedad de factoring financie los créditos que le son transmitidos,
anticipando su importe antes del vencimiento con deducción de los intereses correspondientes
(servicio de financiación, materialmente equivalente al que proporcionaría un contrato de
descuento). También, las entidades de factoring suelen cubrir el riesgo de insolvencia de los
clientes del empresario, abonando a éste el importe de los créditos cedidos que resulten
impagados (servicio de garantía).
La relación de factoring está regida por el llamado principio de globalidad, por el cual el
empresario se obliga a ceder la totalidad o categorías previamente determinadas de los créditos
que se originen en su actividad profesional. Pero esto no supone que todos los créditos se
beneficien por igual de todas las funciones desarrolladas por la sociedad de factoring. Los
servicios más cualificados de financiación y de garantía suelen limitarse a los créditos que sean
aprobados por la propia sociedad de factoring de forma singular o mediante la previa concesión
de “líneas de riesgo” en relación con los distintos clientes del empresario.
Con el fin de amoldar el régimen jurídico de la cesión de créditos a las necesidades operativas
de los contratos de factoring, el legislador ha previsto una disciplina especial para las cesiones
realizadas por empresarios a favor de las entidades de crédito, pensando fundamentalmente en
este contrato. De este modo se permite que el acto de cesión pueda recaer simultáneamente

128
sobre una masa de créditos, incluyendo los créditos futuros o no nacidos que puedan originarse
en la actividad empresarial del cedente. Con ello se simplifica la gestión y ejecución del contrato.
La jurisprudencia y la doctrina ponen de manifiesto la dificultad de dar un concepto unitario del

contrato de factoring al englobar actividades de distinta naturaleza jurídica y diverso ámbito
económico.
En todo caso, al ser una figura atípica, el régimen del contrato de factoring (obligaciones de las
partes, supuestos de incumplimiento, extinción, etc.) queda remitido a lo que libremente
convengan las partes.
VI. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO («LEASING»)
18. CONCEPTO, CLASES Y NATURALEZA JURÍDICA
La operación de leasing requiere, en su conjunto, el concurso de tres partes:
1) el empresario, usuario o arrendatario que necesita determinados bienes para su

actividad (generalmente bienes de equipo, plantas o instalaciones industriales), pero que no
dispone o no quiere arriesgar los capitales necesarios para comprarlos;
2) el fabricante o vendedor de los bienes en cuestión, y
3) la sociedad de arrendamiento financiero o arrendadora (una entidad o

establecimiento financiero de crédito) que intermedia en la operación prestando la oportuna
financiación al empresario.
La sociedad de arrendamiento financiero adquiere en nombre propio el bien en

cuestión, siguiendo las especificaciones del empresario o usuario, para cederle posteriormente
su uso a cambio de una contraprestación que consiste en el pago de cuotas periódicas. El
contrato se completa además con una opción de compra en favor del usuario, ejercitable al
término del plazo (plazo que suele coincidir con el período de vida útil del objeto), y a cambio
del pago de un precio, que suele conocerse como «valor residual». El empresario usuario puede
optar así entre la adquisición del bien, su devolución a la sociedad de arrendamiento financiero
(que a su vez podría cederlo a un nuevo usuario) o, en su caso, la celebración de un nuevo
contrato de leasing.
El leasing presenta distintas modalidades: según la naturaleza del bien, puede ser mobiliario o
de «equipo» e inmobiliario. También podemos hablar de leasing de amortización total y parcial,
en función de si las cuotas satisfacen totalmente o no los costes de la inversión realizada.
Por otra parte, distinto del leasing propiamente dicho, encontramos el leasing operativo o
renting, que en realidad es muy similar a un negocio normal de arrendamiento. En este caso, la
sociedad de renting corre con el riesgo de la inversión para adquirir determinados bienes por
iniciativa propia que luego cede a empresarios por cortos períodos de tiempo.
Respecto a su naturaleza jurídica, no podemos calificar este contrato como un arrendamiento,

pues la función del contrato no es ceder el uso del bien, sino financiar la posibilidad de explotarlo
o disfrutarlo. Tampoco puede considerarse una compraventa a plazos, ya que la adquisición del
bien por el usuario es meramente eventual y no se produce en todos los casos. En fin, tampoco,
se asemeja a un comodato o préstamo de uso, pues este tipo negocial es legalmente
incompatible con la percepción de emolumentos. Por ello, estimamos que el contrato de leasing
constituye, en rigor, un contrato sui generis, de carácter financiero, pero cuya especificidad

129
radica en que la financiación, en lugar de prestarse directamente al cliente, se le facilita

indirectamente, mediante la previa adquisición y cesión del bien que precisa. Es decir, mediante
la realización de la inversión por un tercero y su explotación por el interesado, que ha de
satisfacer tanto el coste de adquisición cuanto el financiero correspondiente.
19. CONTENIDO Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO
El contrato de leasing no tiene una regulación sustantiva propiamente dicha en nuestro

Derecho, por lo que habrán de tenerse en cuenta, ante todo, los pactos convenidos entre las
partes. En su defecto, y por analogía, se podrán aplicar las disposiciones legales que regulan los
contratos con los que presenta mayor afinidad. Por otra parte, el legislador fiscal impone ciertas
limitaciones al contenido del contrato, por ejemplo, la naturaleza o utilización empresarial de
los bienes, la duración mínima de dos años cuando tenga por objeto bienes muebles y de diez
cuando sean inmuebles, o el carácter necesariamente constante o creciente de las cuotas
correspondiente al coste del bien. Estas limitaciones no afectan a la validez jurídico-privada de
los contratos que las ignoren, pero si condicionan el disfrute de sus ventajas fiscales
(especialmente, la consideración de las cuotas como gasto deducible), factor decisivo, en
muchos casos, para la conclusión del contrato.
Por lo que se refiere al contenido obligacional del contrato, la primera obligación de la entidad
de leasing es la de concluir el contrato de compraventa de acuerdo con las instrucciones del
usuario. La entidad compra, en efecto, por cuenta e interés del cliente, por lo que, aunque
conserva la titularidad del bien, no responde de los vicios que puedan aquejarlo, debiendo tan
sólo cederlo, en los términos convenidos, al cliente. El cliente, por su parte, queda subrogado
en los derechos y acciones que correspondan a aquélla frente al vendedor. Además, durante la
vigencia del contrato, el cliente debe abonar las cuotas pactadas, destinar el bien cedido al uso
previsto y cuidarlo y conservarlo diligentemente, corriendo en todo caso con el riesgo de su
pérdida o deterioro. En garantía del cumplimiento de esta obligación, los contratos suelen
reservar un derecho de inspección en favor de la sociedad de leasing e imponen a cargo del
usuario la obligación de asegurar los bienes.
Además, debe tenerse en cuenta que el legislador ha considerado fortalecer la posición jurídica
de las entidades de leasing tanto frente al cliente como frente a los terceros que,
eventualmente, puedan adquirir el bien financiado. En efecto, los contratos de arrendamiento
financiero sobre bienes muebles que reúnan las características señaladas en el art. 1 de la Ley
de Venta a Plazos de Bienes Muebles (recaer sobre bienes no consumibles e identificables) y los
requisitos de la disposición adicional tercera de la Ley 10/2014, podrán ser inscritos en el
Registro de Bienes Muebles. En el caso de los contratos de leasing inmobiliario, el derecho de la
entidad de leasing sobre el bien cedido podrá acceder al Registro de la Propiedad al amparo de
las normas generales de la legislación hipotecaria (arts. 1 y 2 LH y 7 RH).
Por otra parte, frente al incumplimiento del cliente, la entidad de leasing, además de las
acciones declarativas o ejecutivas que le correspondan, podrá declarar resuelto el contrato e
instar al juez, a través de un breve procedimiento especial, la recuperación de los bienes cedidos,
sin perjuicio del derecho del cliente a plantear otras pretensiones relativas al contrato de
arrendamiento financiero en el procedimiento declarativo que corresponda.
Particular interés tiene el precisar la posición de la entidad de leasing en los supuestos de

embargo y concurso del usuario. Frente al embargo del bien cedido por parte de un acreedor
del cliente, la entidad de leasing puede, como propietaria, interponer la correspondiente
tercería de dominio.

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Finalmente, cuando el contrato se extinga por terminación del plazo pactado, recordamos que
el usuario puede optar por la adquisición del bien pagando el precio previamente establecido.
Si no ejercita esa opción, cabe que las partes concluyan un nuevo contrato de leasing o,
simplemente, que el cesionario restituya el bien a la entidad financiera, que podrá, a su vez,
cederlo nuevamente a un tercero.

LOS CONTRATOS BANCARIOS (II)
I. Contratos de captación de pasivos

II. Los depósitos bancarios de uso
2. Concepto y naturaleza jurídica de los depósitos de uso
3. Titularidad del depósito
4. Clases de depósitos de uso
III. Servicios bancarios. Servicios de pagos
5. Consideración general. La compensación bancaria
IV. La cuenta corriente bancaria
6. Concepto. Función económica y caracteres
7. Derechos y obligaciones de las partes
V. Tarjetas bancarias
8. Noción y clases de tarjetas. Las tarjetas de pago
9. Naturaleza y régimen jurídico
10. Pérdida o sustracción de la tarjeta
VI. La transferencia bancaria
11. Concepto y naturaleza jurídica. El giro
12. Régimen jurídico
VII. Servicios de custodia. Depósitos de custodia
13. Concepto y contenido
VIII. Servicio de cajas de seguridad
14. Noción general
IX. Garantías bancarias. El crédito documentario
15. Avales bancarios y nuevas modalidades de garantías
16. El crédito documentario
A. Noción general y fuentes reguladoras
B. Naturaleza jurídica y efectos
C. Transferencia y extinción del crédito
I. CONTRATOS DE CAPTACIÓN DE PASIVOS
En un sentido amplio, las operaciones de pasivo son todas aquellas que permiten a las entidades
de crédito la captación de recursos, propios o ajenos. Centrándonos en la financiación ajena o
de terceros, podríamos aún distinguir entre la obtenida en el mercado de valores de la
proveniente de otras fuentes genuinamente crediticias (operaciones pasivas crediticias) como
son las desarrolladas con el Sistema Europeo de Bancos Centrales y, en particular, con el Banco
de España, las realizadas con otras entidades de crédito en el mercado interbancario, y, en
especial, las de captación del ahorro o fondos de la clientela mediante contratos que llevan
aparejada la obligación de restitución (art. 1.1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio). Estas últimas,
sin duda las más relevantes, dan lugar a los denominados contratos de captación de pasivos,
que, comprenden principalmente a los depósitos, de amplísima difusión en la práctica.

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Ahora bien, no todos los depósitos bancarios sirven para la captación de pasivos, ni procuran
fondos para realizar la intermediación crediticia. Ello queda reservado a los depósitos bancarios
de uso, únicos que aquí nos interesan.
II. LOS DEPÓSITOS BANCARIOS DE USO
2. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DEPÓSITOS DE USO
Los depósitos bancarios de uso son depósitos abiertos de dinerario que, por definición,
permiten a la entidad de crédito el uso o disponibilidad del objeto del depósito, con la
consecuencia de que el dinero entregado pasa a ser propiedad de la entidad de crédito,
surgiendo para ésta la obligación de devolver otro tanto, cuando lo solicite el depositante o
cuando se cumpla el plazo pactado. Su naturaleza jurídica es, pues, la del depósito irregular, con
ciertas matizaciones específicas:
- Por un lado, en todo depósito bancario de uso, está más presente que en los demás
depósitos irregulares, la finalidad de custodia. Por amplias que sean las facultades de disposición
de la entidad de crédito, el deber de custodia se mantiene vivo a través de la inexcusable
obligación de administrar su propio patrimonio en forma que los depositantes puedan disponer
del tantumdem, lo que, unido a las medidas legales de defensa del ahorro, atribuyen al depósito
de uso bancario una fisonomía peculiar que le distancia del préstamo mutuo.
- Por otro lado, el uso o disponibilidad que concede al depositario, es un elemento

esencial del contrato que sólo así cumple la función de obtención de capital productivo (fondos
disponibles) que precisan las entidades de crédito para desarrollar su actividad típica, hasta el
punto de que es esta circunstancia la que explica, en oposición a lo que sucede en el contrato
de depósito, que sean las entidades de crédito las que satisfagan una remuneración al cliente
por la entrega de sus fondos, cantidad que, económicamente, no es sino un interés o precio del
dinero recibido.
3. TITULARIDAD DEL DEPÓSITO
La titularidad de los depósitos bancarios de uso puede ser individual o colectiva, sucediendo
esto último cuando se constituye conjuntamente por dos o más personas, bien con derecho de
disposición individual y separada de cada una de ellas sobre la totalidad de los fondos
depositados (depósito indistinto o solidario), bien con disponibilidad sometida a la firma de
todas o varias de ellas, como medida de control recíproco (depósito conjunto o mancomunado).
En caso de fallecimiento de un titular indistinto, el supérstite podrá seguir disponiendo del
depósito, salvo que se establezca otra cosa en el contrato. Cuestión distinta a la de la
legitimación para actuar frente a la entidad de crédito en el ámbito del contrato de depósito es
el de la propiedad de su saldo. En este punto, estimamos que la pluralidad de depositantes
legitima una presunción de cotitularidad sobre el objeto del depósito, que decaerá ante la
prueba de que la propiedad de lo depositado corresponde a algún concreto depositante. Los
anteriores supuestos son diferentes del depósito con un solo titular y una o varias personas
meramente autorizadas para disponer de los fondos, lo que es muy frecuente en el caso de
depósitos constituidos por sociedades mercantiles u otras personas jurídicas.
Por último, advertir que la restitución del depósito puede resultar condicionada por el llamado
pacto de compensación entre cuentas, muy frecuente en la práctica, en cuya virtud la entidad
de crédito puede compensar los saldos deudores que el cliente mantenga en algunas cuentas o
relaciones con la entidad, con los saldos acreedores de que disponga en otras.

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4. CLASES DE DEPÓSITOS DE USO
Según los términos y condiciones que se hayan establecido para el ejercicio de la facultad de
restitución de las cantidades depositadas, distinguimos entre los depósitos a la vista y los
depósitos a plazo.
a) Los depósitos a la vista suponen para la entidad de crédito, la obligación de devolver

la suma depositada a petición del depositante, en el momento mismo en que éste la exija.
Normalmente, el depósito a la vista lo es también en cuenta corriente, esto es, un depósito que
admite que la suma depositada aumente o disminuya mediante sucesivos y distintos actos de
ingreso o de retirada de fondos por el cliente, que, según su signo, se llevan al debe o al haber
de la cuenta, que arrojará por diferencia en cada momento el saldo expresivo del importe del
depósito. El contrato, por lo general de tiempo indefinido o tácitamente renovable, da lugar a
liquidaciones periódicas de intereses (semestrales en la práctica bancaria española), siendo
usual que se facilite al cliente una libreta donde se anotan las sucesivas operaciones, que tiene
la naturaleza de simple título de legitimación y que explica que esta modalidad sea conocida en
la práctica con la denominación de libreta o cuenta de ahorro a la vista.
Modernamente estos depósitos han incrementado su versatilidad, admitiendo abonos de

terceros (ingresos en metálico o transferencias), así como domiciliaciones de recibos u otros
cargos (pagos de letras, etc.) por parte del depositante que puede incluso utilizar o movilizar
indirectamente sus fondos mediante la utilización de tarjetas de débito. En estos casos, el
depósito se aproxima mucho, aunque no se confunde con el contrato de cuenta corriente
bancaria.
b) A diferencia de los depósitos a la vista, en los depósitos o imposiciones a plazo fijo

(IPF) la restitución de la suma depositada sólo procede al vencimiento del plazo pactado. El plazo
y la ausencia de ingresos y abonos acercan en mayor medida estos depósitos al mutuo, pues, en
realidad, no son sino una forma de inversión de fondos o tesorería por parte de los clientes. Estas
circunstancias determinan también que la entidad de crédito abone en estos casos un interés
más elevado que en los depósitos a la vista o que se habiliten fórmulas que permiten obtener
una rentabilidad superior (es el caso de los nuevos depósitos denominados estructurados o
depósitos-bolsa , en los que el cliente, además de la devolución íntegra del depósito al
vencimiento del plazo, obtiene una determinada remuneración vinculada al incremento que
experimente algún valor o índice bursátil). Al mismo tiempo, con la finalidad de dar liquidez a
las imposiciones, las entidades de crédito pueden emitir unos resguardos o certificados que
incorporan el derecho a la devolución o restitución del capital o dinero depositado. Se
denominan certificados de depósito, y son títulos valores, a la orden, transmisibles por endoso,
de modo que el titular puede enajenarlos recuperando los fondos invertidos o depositados a
plazo sin que se cancele o ponga fin al contrato con la entidad de crédito. Sin embargo, la liquidez
de estos documentos es reducida, ya que no existen mercados secundarios organizados en los
que se negocien.
III. SERVICIOS BANCARIOS. SERVICIOS DE PAGOS
5. CONSIDERACIÓN GENERAL. LA COMPENSACIÓN BANCARIA
Junto a la función crediticia, la banca y demás entidades de esta naturaleza han desarrollado
desde antiguo, la función de intervenir o mediar en los pagos, evitando en lo posible, por razones
de seguridad y economía, el empleo de numerario en la liquidación de las transacciones
mercantiles o de cualquier otra naturaleza. Esta función, ha conocido una extraordinaria

133
ampliación de la mano del desarrollo, primero, de los depósitos bancarios y, más tarde, de los
diversos instrumentos que, como el cheque, la cuenta corriente bancaria, la transferencia o, en
fin, las mismas tarjetas de débito o crédito permiten movilizarlos o utilizarlos sin disposición de
efectivo.
Esta labor de intermediación en los pagos es tan importante, que las entidades de crédito han
tenido que crear mecanismos que faciliten, bajo la dirección y supervisión del Banco de España,
la liquidación entre ellas de las numerosísimas operaciones en que intervienen. El sistema
tradicional de compensación bancaria en España era el constituido por las denominadas
cámaras de compensación bancaria, asociaciones constituidas por bancos, cajas de ahorro y
cooperativas de crédito, que, modernamente, han sido sustituidas por el denominado Sistema
Nacional de Compensación Electrónica. El Sistema, supervisado por el Banco de España, aplica,
las técnicas informáticas y electrónicas a la realización y compensación de pagos. Está abierto a
todas las entidades de crédito operantes en España (no así a los establecimientos financieros de
crédito), y permite la compensación de toda clase de operaciones de intermediación de pagos,
incluyendo, además de las tradicionales, otras modernas, como disposiciones de efectivo en
cajeros automáticos y pagos mediante tarjeta. Su funcionamiento es, conceptualmente, sencillo,
consistiendo en el intercambio informático entre las entidades de los datos representativos de
las operaciones que tienen que compensar, obteniéndose para cada par de entidades un saldo
neto que se liquida mediante el correspondiente abono o adeudo en las cuentas de tesorería
que mantienen con el Banco de España. El sistema español de compensación y liquidación
bancaria se completa con el denominado Target- 2 Banco de España para los grandes pagos en
euros, tanto de operaciones nacionales como transfronterizas, con liquidación en tiempo real.
IV. LA CUENTA CORRIENTE BANCARIA
6. CONCEPTO. FUNCIÓN ECONÓMICA Y CARACTERES
Mediante este contrato, la entidad de crédito asume la prestación del servicio de caja del
cliente; esto es, se convierte en su cajero para todas las operaciones delimitadas en el acuerdo,
y procede por cuenta del mismo, a modo de un mandatario o comisionista, tanto a efectuar
pagos (adeudo de cheques, realización de transferencias, domiciliación de recibos, adeudo de
cargos por utilización de tarjetas, etc.) como a recibir cobros (domiciliación de nóminas, ingresos
en cuenta de cheques, recepción de transferencias, etc.). Gracias al desarrollo tecnológico, el
servicio de caja se realiza cada vez más «a distancia», bien mediante la utilización de cajeros
automáticos, o bien mediante la utilización de nuevos canales de comunicación entre la entidad
de crédito y el cliente, como son la «banca telefónica» y «electrónica».
No debemos confundir la cuenta corriente bancaria con el contrato de cuenta corriente

mercantil. En la cuenta corriente bancaria falta la recíproca concesión de crédito, y la suspensión
de la exigibilidad de las obligaciones de las partes hasta la fecha de liquidación que caracterizan
al contrato de cuenta corriente mercantil. Sin olvidar, sobre todo, que su causa o función
económica es diferente. Por otra parte, tampoco debe confundirse, con el depósito a la vista en
cuenta corriente, pues ni en éste son de esencia los servicios de caja, ni en la cuenta corriente
la entrega o depósito de fondos por el cliente representa más que la provisión o cobertura
necesaria para realizarlos, además de que, en la práctica, la disposición mediante cheques y la
autorización de descubiertos o anticipos crediticios son privativos de la cuenta corriente
bancaria.
Como ocurre con la mayoría de los servicios bancarios, la cuenta corriente bancaria carece de
regulación jurídico-positiva, aunque sus rasgos aparecen bien definidos en la práctica, y pueden
aplicarse supletoriamente las normas del mandato y de la comisión mercantil. Se trata de un

134
contrato consensual y no real, pues la entrega de fondos por parte del cliente tiene más bien,
como decimos, la significación de provisión de fondos. No es un contrato formal, aunque
normalmente se celebre por escrito. Es, por último, bilateral o generador de obligaciones para
ambas partes.
7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
El cliente debe pagar, las distintas comisiones que, como precio de los servicios prestados, le
cargue la entidad de crédito, así como aportar los fondos suficientes para que la entidad pueda
realizar los pagos que procedan en favor de terceros. Si se efectuaran pagos sin contar con
fondos disponibles, la entidad de crédito acreditará su importe en la cuenta del cliente que
deberá abonar los intereses correspondientes por el descubierto. Se trate, como entiende la
jurisprudencia, de la concesión de un crédito o, como parece más razonable, de un mero anticipo
de fondos (arts. 250 y 251 CCom), esos intereses deben ser proporcionados, sin que caso de
ostentar el cliente la condición de consumidor, puedan sobrepasar una tasa anual equivalente
superior a dos veces y media el interés legal del dinero (art. 20 LCC). La entidad de crédito puede
exigir la cobertura o pago del descubierto en cualquier momento, sin necesidad de respetar el
plazo establecido en el art. 313 del CCom, salvo que, por las circunstancias del caso, pueda
concederse un aplazamiento.
La entidad de crédito, por su parte, además de realizar, los pagos ordenados y de recibir los
cobros previstos en el contrato deberá, a petición del cliente, entregarle los libros-talonarios de
cheques que precise, anotar los movimientos producidos en la cuenta e informarle sobre la
situación de la misma cuando lo solicite y, periódicamente, mediante el envío de resúmenes o
extractos, cuya corrección se presume salvo que el cliente manifieste su disconformidad en el
plazo pactado. La entidad de crédito, en el desempeño de su servicio de caja, deberá actuar con
la diligencia exigible a una organización empresarial especializada, respondiendo en caso
contrario de los daños y perjuicios que se causen.
La titularidad de la cuenta corriente puede corresponder a una persona o a varias, pudiendo

configurarse, en este último caso, como una titularidad mancomunada (conjunta) o indistinta
(solidaria). En el caso de cuentas mancomunadas, tanto el ejercicio de la titularidad (facultades)
como la atribución de la responsabilidad (obligaciones) son conjuntas. Por el contrario, si la
cuenta es indistinta, cualquiera de sus titulares podrá dar instrucciones a la entidad por
separado de los demás, a la vez que todos ellos responderán solidariamente frente a aquélla.
La cuenta corriente se establece normalmente por tiempo indefinido, pudiendo ser resuelta
unilateralmente, mediante un preaviso en el caso, al menos de que sea la entidad de crédito
quien decida terminarla.
V. TARJETAS BANCARIAS
8. NOCIÓN Y CLASES DE TARJETAS. LAS TARJETAS DE PAGO
Las tarjetas emitidas por las entidades de crédito para uso de sus clientes pueden ser de distintas
clases o, mejor dicho, cumplir simultáneamente diferentes funciones. La primera función que
puede cumplir una tarjeta bancaria es la de permitir el acceso y operar en los cajeros
automáticos de la entidad con la que se mantiene relación bancaria o en los de otras entidades
que estén, sin embargo, interconectadas mediante una red de transmisión de datos. La tarjeta
de cajero automático cumple la función de extender y permitir un funcionamiento
automatizado del servicio de caja, obteniendo entregas o reembolsos de dinero, depositando

135
efectivo o cheques, u obteniendo información sobre la cuenta misma o realizando, en fin, otras
operaciones.
Distintas son las tarjetas bancarias de pago que, con independencia de permitir el acceso a
cajeros automáticos, pueden ser utilizadas como medios de pago, esto es, como sustitutivos del
dinero.
La tarjeta bancaria de pago siempre es un documento de legitimación nominal. Su uso requiere

que el titular exhiba la tarjeta y se identifique como tal ante la persona a quien pretende pagar
una prestación o servicio con su uso. Esta última, normalmente un empresario, deberá
cerciorarse de que el portador de la tarjeta es el titular mencionado en ella y obtener telefónica
o electrónicamente la autorización del banco del titular para realizar la transacción, una vez
comprobada la existencia de fondos o crédito a disposición del cliente (dependiendo del
importe, puede también operarse sin necesidad de autorización previa). Después, el cliente
debe firmar una nota de cargo que queda en poder del vendedor o prestador del servicio que,
en breve plazo, recibe, a través de su propia cuenta bancaria, el abono del importe de la
transacción realizada.
9. NATURALEZA Y RÉGIMEN JURÍDICO
En el caso de las tarjetas de pago nos encontramos ante una pluralidad de relaciones jurídicas
sin regulación positiva, que no pueden asimilarse a una única modalidad de contrato, aunque
no dejamos de recordar que la figura y la función de la vieja carta-orden que regula nuestro
CCom en los arts. 567 y ss. no resultan acaso totalmente extrañas a esta moderna herramienta
de pago.
Art. 567 CCom. Son cartas-órdenes de crédito las expedidas de comerciante a comerciante o
para atender a una operación mercantil.
Art. 568 CCom. Las condiciones esenciales de las cartas-órdenes de crédito serán:
1º Expedirse en favor de persona determinada, y no a la orden
2º Contraerse a una cantidad fija y específica, o a una o más cantidades

indeterminadas, pero todas comprendidas en un máximo cuyo límite se ha de señalar
precisamente.
Art. 569 CCom. El dador de la carta de crédito quedará obligado hacia la persona a cuyo cargo
la dio, por la cantidad pagada en virtud de ella, dentro del máximum fijado en la misma.
Las cartas-órdenes de crédito no podrán ser protestadas aun cuando no fueren pagadas, ni el
portador de ellas adquirirá acción alguna por aquella falta contra el que se la dio.
El pagador tendrá derecho a exigir la comprobación de la identidad de la persona a cuyo favor

se expidió la carta de crédito.
Esa similitud es, particularmente, apreciable en la relación entre emisor y titular o usuario de la
tarjeta. El emisor es, en nuestro caso, una entidad de crédito que la emite y entrega a su cliente
para, como hemos visto, facilitarle el ejercicio de ciertas facultades vinculadas al servicio de caja
y, sobre todo, permitir su utilización como medio de pago. El cliente paga por ello una comisión
(única) de emisión y otra periódica (anual) de mantenimiento, en el contexto de una relación
(cuenta corriente, depósito, etc.) con el banco compatible con el adeudo de los pagos realizados

136
con la tarjeta o, lo que es lo mismo, a la postre efectuados por la entidad de crédito a quien haya
realizado la venta del bien o servicio de que se trate. Desde esta perspectiva, ha de añadirse que
las tarjetas bancarias de pago pueden serlo, a su vez, de débito o crédito. En la tarjeta de débito,
el adeudo en cuenta se produce en tiempo real (transacción on line) o en brevísimo plazo, por
lo que tan sólo pueden utilizarse cuando la entidad cuenta con la corriente provisión. La tarjeta
de crédito permite, por el contrario, su utilización aun cuando se carezca de aquella
disponibilidad, de manera que la liquidación que la entidad realiza se resuelve en una
financiación al cliente, en una operación de crédito por la que se devengan intereses, y cuyo
principal ha de amortizarse en el plazo que se haya pactado (es muy frecuente el cargo conjunto
de todas las operaciones a fin de mes). En la práctica, es usual que las tarjetas de pago puedan
funcionar indistintamente como tarjetas de débito o crédito, según disponga o no de fondos el
titular en el momento de su utilización. Es también habitual que la tarjeta se conceda por un
período de tiempo determinado, es decir, con validez temporalmente limitada, y que su empleo
se prorrogue tácitamente de manera sucesiva, mediante el envío de nuevos ejemplares en
sustitución de los que caduquen.
Junto a emisor y cliente se encuentran los que se denominan establecimientos adheridos o

asociados, que son los empresarios o profesionales que, en virtud del acuerdo con el emisor
(contrato de admisión de tarjeta), aceptan el uso de la tarjeta para pago de sus prestaciones.
Finalmente, debemos señalar la participación del propietario o titular tanto de la marca que
ampara la tarjeta (VISA, 4B, Red 6000) como de los sistemas informáticos y electrónicos que
permiten su funcionamiento. En este caso, las tarjetas constituyen, en rigor, el objeto de una
franquicia, de manera que para su emisión la entidad de crédito requiere la autorización del
titular, que, por su parte, está obligado a mantener la seguridad y buen funcionamiento del
sistema electrónico e informático en que se base el uso de la tarjeta.
10. PÉRDIDA O SUSTRACCIÓN DE LA TARJETA
La pérdida o sustracción de la tarjeta bancaria plantea el problema de su utilización indebida

(disposición abusiva en cajeros, compras sucesivas a cargo de la tarjeta, etc.) y con ella la
cuestión relativa a sus consecuencias jurídicas. Con independencia de las consecuencias de
carácter penal que puedan recaer sobre el autor de la sustracción o del abuso, debe tenerse en
cuenta que el titular de la tarjeta está obligado a custodiarla y a usarla diligentemente (debe,
por ejemplo, firmarla tan pronto como se le haga entrega de ella, no darla a un tercero, no
anotar en lugar reconocible el número de identificación personal, etc.). En caso de pérdida,
deberá ponerlo en inmediato conocimiento de la entidad emisora, que habrá de contar al efecto
con los servicios de atención oportunos, y que, acto seguido, debe proceder a impartir las
instrucciones operativas que correspondan (aviso informático de sustracción) para que el
sistema deniegue a partir de ese momento ulteriores reembolsos o autorizaciones de
transacciones. La Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago, impone a las entidades
emisoras determinados deberes para garantizar la seguridad técnica al uso de las tarjetas, a la
vez que limita la responsabilidad de los titulares en los supuestos de fraude en la cantidad
máxima de 150 euros.
VI. LA TRANSFERENCIA BANCARIA
11. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. EL GIRO
La transferencia es una orden de traspasar una determinada cantidad de dinero de una cuenta
bancaria a otra, normalmente de diferente titular, perteneciente a la misma o diferente entidad
de crédito, que sustituye y evita el trasiego físico del dinero, su retirada, primero, de una cuenta

137
y su ingreso, después, en otra. En el caso de la transferencia interna o realizada entre cuentas

mantenidas en una misma entidad, la operación se reduce a cargar o adeudar la suma en la
cuenta del cliente ordenador y abonarla o acreditarla en la del cliente beneficiario. Cuando se
hace la transferencia entre cuentas de entidades distintas, estamos ante una transferencia
externa. En este caso, puede ocurrir que las dos tengan o no relaciones de cuentas entre sí; en
el primer caso, la orden de transferencia se transmite de entidad a entidad, y luego éstas
liquidarán entre sí en la forma que esté establecida (transferencia directa); en el segundo, las
entidades entrarán en relación por medio de una tercera que normalmente será el banco central
del país de que se trate (transferencia indirecta).En la actualidad, la liquidación de las
transferencias se realiza por lo general en el seno de los modernos sistemas de compensación e
interconexión bancaria que ya hemos visto.
Se discute acerca de la naturaleza jurídica de la transferencia, ya que en ella pueden darse una
pluralidad de relaciones y supuestos (delegación de deuda, cesión de créditos, estipulación a
favor de terceros, mandato). Parece claro que la relación entre la entidad de crédito y el cliente
dador de la orden de transferencia puede calificarse como un mandato
Debe indicarse, por otra parte, que la difusión de las cuentas corrientes bancarias y de la
transferencia ha disminuido la importancia, al menos en nuestra práctica, del contrato de giro.
Se habla de giro cuando la entidad de crédito u otra especializada recibe una determinada suma,
por lo general no muy cuantiosa, de un cliente para ponerla a disposición de otra persona, por
lo común en efectivo, en un lugar distinto. Las entidades crediticias o especializadas en esta
actividad pueden cumplir estas operaciones sin desplazamiento ni transporte material de
numerario mediante simples órdenes de pago cursadas a sus sucursales, agencias o
corresponsales.
12. RÉGIMEN JURÍDICO
En términos generales, la entidad de crédito ha de ejecutar la transferencia de conformidad con

las instrucciones del cliente (art. 254 CCom), mostrando la diligencia y, en especial, la celeridad
que resulta exigible en la prestación de un servicio profesional retribuido, respondiendo de los
daños y perjuicios que se ocasionen en otro caso.
El cliente ordenante está obligado a abonar la comisión que corresponda (art. 277 CCom), lo que
normalmente se lleva a cabo mediante adeudo en su cuenta; y naturalmente habrá de contar
con la previa disponibilidad de fondos o saldo necesario para cubrir el importe de la
transferencia que haya ordenado (art. 250 CCom). Por su parte, también la entidad receptora
de la transferencia que ha de abonarla en la cuenta del beneficiario tiene sus derechos y
obligaciones. Por un lado, presta a su cliente un servicio remunerado, y por otra, ejecuta un
encargo u orden, en definitiva, un nuevo mandato, de la entidad del ordenante o de otra
interpuesta en el caso de que se trate de una transferencia indirecta.
VII. SERVICIOS DE CUSTODIA. DEPÓSITOS DE CUSTODIA
13. CONCEPTO Y CONTENIDO
Frente a los denominados depósitos de uso, los depósitos bancarios de custodia son aquellos
en que el depositante persigue una típica y exclusiva finalidad de custodia. Son depósitos
regulares, en los que el banco no puede usar ni disponer de las cosas depositadas, como, por
ejemplo, ocurre en los depósitos realizados en cajas o paquetes cerrados o lacrados.

138
De estos depósitos el más importante era el que tenía por objeto títulos valores, especialmente
acciones, y que se denominaba depósito transmisible de valores o depósito de efectos en
custodia. La multiplicación creciente de la riqueza mobiliaria confirió auge especial a este
depósito, porque, aparte de ser un depósito remunerado, facilitaba a las entidades de crédito la
posibilidad de controlar indirectamente el voto de importantes paquetes de acciones en las
juntas generales de las grandes sociedades anónimas, en virtud de las representaciones que los
accionistas depositantes solían conferir al efecto a las personas designadas por la entidad
depositaria de los títulos. A su vez, los clientes titulares de valores se liberaban de las tareas
relativas a su gestión y administración burocráticas, que se encomendaban a la entidad de
crédito. En este depósito, a la obligación de custodia se unía, pues, la de administrar los valores
depositados, y en esa dualidad de causas se encontraba la nota más característica del contrato,
cuya naturaleza era, en realidad, la de un contrato mixto de depósito y mandato.
En la práctica, los depósitos de custodia tradicionales, tanto los administrados como los
cerrados, han perdido gran parte de su importancia, habiendo sido sustituidos por otras figuras
contractuales, en particular la administración de valores y el servicio o alquiler de cajas de
seguridad.
VIII. SERVICIO DE CAJAS DE SEGURIDAD
14. NOCIÓN GENERAL
La finalidad de este servicio es poner a disposición de los clientes, a cambio de una

compensación dineraria, el uso individual de un determinado compartimento o caja en los
locales acorazados que las entidades construyen y mantienen al efecto.
Se discute la naturaleza jurídica del contrato por el que se adquiere el uso de la caja. En general,
predomina la tesis del arrendamiento de cosa, y los formularios bancarios españoles hablan
también de alquiler de las cajas; pero la jurisprudencia es contradictoria. A nuestro juicio, lo
más acertado sería ver en esa figura jurídica un contrato mixto de arrendamiento de cosa
(cesión de uso de la caja) y de depósito (vigilancia o custodia del local en que se hallen instaladas
las cajas), aunque en realidad se trata de un contrato atípico y sui generis.
Al tratarse de un contrato atípico, se regirá por lo acordado por las partes y, en su defecto,
analógicamente, por las normas reguladoras del tipo de contrato (depósito o arrendamiento)
que más se asemeje a la cuestión o extremo precisado de regulación. El contrato debe
considerarse consensual, no siendo preciso para su perfección la entrega o introducción en la
caja de cosa o efecto alguno. Tampoco es precisa, en rigor, la existencia de forma especial
alguna, aunque en la práctica se documenta por escrito.
Cabe indicar que la entidad de crédito se obliga a custodiar o vigilar las cajas, velando por su
integridad física y debe responder de la idoneidad de los locales en que estén instaladas para el
fin a que se las destina. La entidad de crédito responde del cumplimiento de estas obligaciones,
pero, en cualquier caso, el cliente soporta siempre la carga de una doble prueba, sobre el
contenido y sobre el valor de los objetos introducidos en la caja. La entidad de crédito deberá
además facilitar al cliente el uso de la caja fuerte en el tiempo y forma determinada en el
contrato. El cliente, aparte de pagar el precio convenido por este servicio, debe utilizar la caja
de forma diligente, y destinarla al uso pactado. La apertura de las cajas se hace previa firma del
usuario en un libro registro especial, en presencia de un encargado de la entidad, y con el
concurso de dos llaves distintas, una en posesión del usuario y otra de la entidad de crédito.

139
IX. GARANTÍAS BANCARIAS. EL CRÉDITO DOCUMENTARIO
15. AVALES BANCARIOS Y NUEVAS MODALIDADES DE GARANTÍAS
Las entidades del crédito, además de exigir garantías para asegurar en su beneficio las relaciones
establecidas con sus clientes, también realizan la función o servicio de garantizar a éstos frente
a terceros. En estos casos se trata de la prestación de una garantía en sentido estricto o técnico
por la que las entidades de crédito perciben una contraprestación dineraria o comisión. En
ocasiones, las garantías proporcionadas por las entidades de crédito son reconducibles a las
figuras típicas conocidas por nuestro ordenamiento, en particular al contrato de fianza (aunque
en la práctica suela utilizarse la denominación de aval), regulándose, entonces, por los pactos
establecidos por las partes y por las disposiciones contenidas en el CC y CCom. Pero, en las
últimas décadas, han ido surgiendo en el tráfico nuevas formas de garantía.
16. EL CRÉDITO DOCUMENTARIO
A. Noción general y fuentes reguladoras
El crédito documentario trata de evitar o disminuir los riesgos comerciales en el tráfico de

mercancías entre distintas plazas. En las compraventas a distancia, generalmente marítimas e
internacionales, el vendedor no se decide al envío de las mercancías si previamente no tiene
garantizado el cobro del precio convenido, ni el comprador se arriesga a satisfacer el precio
antes del recibo de la mercancía. La desconfianza que surge, principalmente por la lejanía de las
partes, se intenta solucionar mediante la actuación de una entidad de crédito, que interviene
abonando el precio (pues actúa por cuenta del comprador) y recibiendo a cambio los
documentos representativos de las mercancías (pago contra documentos).
En nuestro ordenamiento jurídico, no existe una reglamentación positiva del crédito

documentario. Por ello, se han ido formulando por los mismos interesados (especialmente, los
bancos) distintas normas privadas reguladoras de la operación. Su unificación se produjo en el
VII congreso de la Cámara de Comercio Internacional, celebrado en Viena en 1933.
B. Naturaleza jurídica y efectos
La operación que analizamos da lugar a dos distintas relaciones obligacionales: 1) la del banco
con su cliente y 2) la del banco con el beneficiario. 1) El fundamento de la primera está, según
la doctrina, en un mandato de crédito que obliga al banco a pagar (o aceptar o descontar un
efecto) conforme a las instrucciones recibidas del cliente, y a éste a reembolsarle en su día las
sumas de que disponga el beneficiario. 2) Para explicar el fundamento de la relación del banco
con el beneficiario se han buscado distintas teorías (teoría de la representación, del mandato de
crédito, de la fianza, del contrato a favor de tercero, de la delegación, etc.), pero, en realidad,
ninguna de ellas es satisfactoria. En el caso del crédito documentario estamos, ante una de esas
figuras atípicas del Derecho mercantil moderno que, presentando rasgos comunes con distintas
instituciones, no se acomoda exactamente a ninguna de ellas.
Desde el punto de vista de las dos relaciones expuestas, los efectos del crédito documentario
son:
a) En la relación del banco con el cliente que le da la orden, los efectos del crédito
irrevocable presentan el carácter del mandato o comisión que informa esa relación. El banco se
obliga a poner a disposición del beneficiario el importe del crédito o a realizar la prestación
correspondiente; así como a retirar y recoger en cada acto de disposición del crédito los
documentos correspondientes (letra, factura, póliza, conocimiento), verificando su
conformidad, debiendo destacarse la importancia de esta labor del banco, pues de su

140
satisfactoria ejecución dependen, en buena medida, la salvaguarda y satisfacción de los

intereses del comprador. En definitiva, el banco debe comprobar, de acuerdo con las
instrucciones recibidas, que la documentación está completa, que los documentos reúnen,
externa y objetivamente, los requisitos o exigencias necesarios para la función representativa
que realizan, y que concuerdan entre sí. Pero la comprobación del banco no sólo es
estrictamente documental, sino también de alcance limitado: si los documentos están en regla
y son conformes con los términos y condiciones del crédito, el banco no asume responsabilidad
alguna en cuanto a su exactitud, autenticidad o validez, ni en cuanto a la descripción de las
mercancías que representan. También quedan exentos los bancos de responsabilidad por los
retrasos o pérdidas que puedan sufrir en su tramitación cualesquiera despachos, cartas o
documentos.
Por su parte, el cliente se obliga frente al banco a darle las instrucciones necesarias para realizar
la operación, a satisfacerle la comisión pactada, y a reintegrarle los gastos suplidos. Si el banco
realizó una apertura de crédito, el cliente deberá reintegrarle, además de las cantidades
satisfechas al beneficiario, los intereses correspondientes. Para la seguridad del cumplimiento
de estas obligaciones el banco puede exigir una garantía especial (personal o real), pero en todo
caso, cuenta con la que le proporciona la tenencia de los documentos representativos de las
mercancías, que, al conferirle la disponibilidad de éstas, no permite al cliente retirarlas sin
liquidar previamente con el banco. Además, el art. 276 del CCom le confiere, como comisionista,
un derecho de retención sobre la mercancía mientras no se le hayan satisfecho sus derechos.
b) En la relación entre el banco y el beneficiario, sólo surgen obligaciones para el

primero. El banco queda irrevocablemente obligado frente al beneficiario a pagarle el precio de
las mercancías (o aceptar o descontar un efecto por su importe) contra la entrega de los
documentos exigidos.
C. Transferencia y extinción del crédito
Se permite la transferencia del crédito, siempre que se haga constar expresamente que es
transferible, entendiéndose por tal que el ordenante puede instruir al banco emisor para que el
crédito pueda ser utilizado, en todo o en parte, por uno o varios terceros, a los que éste cede el
crédito con la finalidad de pagarles. Salvo que se estipulara otra cosa, el crédito sólo puede ser
transferido una vez.
El crédito documentario se extingue, además de por su ejecución o cumplimiento, si no se

satisficieran las condiciones exigidas por el ordenante dentro del plazo establecido.

EL MERCADO DE VALORES (I):
ORGANIZACIÓN. LA INVERSIÓN COLECTIVA
I. El mercado de valores
II. Instrumentos financieros
2. Concepto, caracteres y clases
III. Las empresas de servicios de inversión y otras entidades relacionadas con el mercado de
valores
3. Concepto y clases de empresas de servicios de inversión. Referencia a su régimen
jurídico
4. Los fondos de garantía de inversiones
IV. Los mercados primarios y secundarios de valores

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5. Concepto y clases
6. Las bolsas de valores
7. El mercado de deuda pública en anotaciones
8. Los mercados de futuros y opciones
V. Normas de conducta
VI. Régimen de supervisión, inspección, intervención y sanción
VII. La inversión colectiva
11. Noción general
12. Referencia al régimen jurídico de las instituciones de inversión colectiva
I. EL MERCADO DE VALORES
A diferencia del mercado del crédito, el mercado de valores es desintermediado. Es decir, entre
los que facilitan y obtienen recursos no se interpone entidad alguna. La financiación se realiza
directamente, sin intervención de la entidad de crédito, lo cual plantea dificultades que la
intermediación resolvía. Un primer problema es que resulta difícil encontrar la contrapartida
adecuada cuando no hay una entidad especializada en ofrecerla, tomando y cediendo recursos
financieros. Un segundo problema es que las operaciones convenidas no están respaldadas por
la solvencia de las entidades de crédito (entidades especializadas, reguladas y supervisadas).
La solución de estos problemas puede abordarse por demandantes y oferentes de recursos de

forma individualizada mediante la negociación y, en su caso, conclusión de los correspondientes
acuerdos o contratos. Pero la operación individual, negociada, el contrato bilateral tradicional
resulta insuficiente para satisfacer las exigencias financieras de una economía desarrollada. Por
ello, resulta necesario crear medios o sistemas que, junto al mercado del crédito, faciliten el
encuentro de oferta y demanda de recursos financieros, y que permitan su transmisión sin
necesidad de acudir a la compleja, lenta y costosa negociación individual.
Esos mecanismos que hacen posible esas distintas transacciones son los denominados mercados
de valores, con cuya existencia y organización se trata de suplir las ventajas de la intermediación
de las entidades de crédito y las limitaciones de la contratación tradicional.
Estas operaciones encierran un mayor riesgo, que trata de disminuirse mediante una difusión
de información (disclosure) suficiente al menos para que, sin negociación previa, se entreguen y
obtengan recursos financieros entre partes que no son entidades financieras ni crediticias, lo
que, en definitiva, determina un nuevo mercado que denominamos mercado primario de
valores. Por su parte, la necesidad de dar liquidez a los inversores se realiza, mediante el recurso
a la contratación o mercado secundario, esto es, mediante la transmisión de los
correspondientes activos financieros a terceros interesados en adquirirlos, subrogándose en la
posición de sus primitivos titulares o financiadores originales, transmisión que, al igual que
ocurre en el mercado primario, tampoco descansa en la existencia de una previa negociación
individual.
Pero, para que ello sea posible, se requiere, en primer lugar, que la información relevante sobre
los activos financieros y sus emisores sea objeto de una permanente actualización. En segundo
lugar, es necesario también que los activos financieros reúnan unas determinadas características
de tipicidad, homogeneidad y transmisibilidad que permitan su adquisición originaria en el
mercado primario y su cesión posterior en el secundario de una manera impersonal, masiva,

142
segura y económica. Sin embargo, la actuación de las entidades financieras especializadas es

esencial para buscar y acercar las «posiciones» de oferta y demanda. El problema es
particularmente agudo en el caso del mercado secundario. Por una parte, necesita esas
entidades financieras para su funcionamiento y el desenvolvimiento de su función de asegurar
la liquidez de las inversiones previamente realizadas; pero por otra parte, también necesita crear
auténticas organizaciones o establecimientos especializados (mercados organizados) que
permitan concertar y realizar de manera continuada en el menor tiempo posible un número
ingente de operaciones concluidas entre personas no sólo ausentes, sino que ni siquiera se
conocen ni identifican. Ello, a su vez, exige nuevamente una normalización muy acusada de las
reglas de la contratación y de la ejecución de operaciones, articulándose, por ello, especiales
«sistemas» de conclusión y liquidación de operaciones.
Esta complejísima labor de creación y regulación de un marco institucional que permita la

realización de operaciones financieras no intermediadas, no puede llevarse a efecto confiando
sólo en la libre coordinación de los interesados. Es imprescindible un marco jurídico en el que
pueda existir un mercado financiero no intermediado jurídicamente seguro y económicamente
eficiente. Esa es la finalidad del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, y de la numerosa regulación que
lo desarrolla.
II. INSTRUMENTOS FINANCIEROS
2. CONCEPTO, CARACTERES Y CLASES
El art. 2 de la Ley del Mercado de Valores (LMV) establece que quedan comprendidos en su
ámbito los «instrumentos financieros», categoría que comprende tanto los «valores
negociables» como los «instrumentos financieros derivados».
Art. 2 LMV. Los instrumentos financieros.
Quedan comprendidos en el ámbito de esta ley los siguientes instrumentos financieros:
1. Los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y

agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de
contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica
propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un
mercado financiero.
A) De conformidad con el art. 2, los valores negociables pueden definirse como «cualquier
derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que, por su
configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e
impersonal en un mercado financiero». De acuerdo con esto, las características de los valores
negociables son las siguientes:
a) Son derechos de contenido patrimonial que se atribuyen a quienes previa o

simultáneamente han entregado o prestado recursos financieros. Son, en definitiva, activos o
derechos financieros.
b) Estos derechos han de ser negociables. Esta negociabilidad va unida al hecho de ser
transmisibles, pero, en este caso, tienen un régimen jurídico particular, que hace que su
transmisión sea especialmente segura y rápida. Ese régimen jurídico puede atribuirlo bien la

143
plasmación de los derechos en un documento (incorporación) o bien la fijación de su contenido

mediante un registro informativo especial (anotación).
c) Los valores negociables han de agruparse en emisiones. Por emisión puede

entenderse «el conjunto de valores negociables procedentes de un mismo emisor y homogéneos
entre sí por formar parte de una misma operación financiera o responder a una unidad de
propósito..., por ser igual su naturaleza y régimen de transmisión, y por atribuir a sus titulares
un contenido sustancialmente similar de derechos y obligaciones». La homogeneidad no excluye
la existencia de diferencias en aspectos de naturaleza accesoria (importe nominal de los valores,
fecha de puesta en circulación, etc.).
d) La pluralidad y la homogeneidad unidas a la negociabilidad, determinan la

«mercabilidad» de los valores. Esto es, su accesibilidad a un mercado que se caracteriza por el
predominio de los términos económicos en que se producen las transacciones, sobre las
circunstancias personales y subjetivas de los contratantes.
Son muchos los derechos o activos que pueden calificarse como valores negociables (por
ejemplo, las acciones, las obligaciones y valores análogos representativos de un empréstito,
participaciones en fondos de inversión, cédulas hipotecarias, etc.). Se pueden clasificar de
acuerdo con los siguientes criterios:
a) Por la naturaleza del emisor, puede tratarse de valores públicos o privados.
b) Por la nacionalidad del emisor, los valores pueden ser españoles o extranjeros. A
ambas clases puede aplicarse la LMV, que comprende en su regulación a los valores cuya
emisión, negociación o comercialización tenga lugar en territorio nacional (art. 4 LMV).
c) Por su constancia o representación, los valores pueden ser ante todo cartáceos o
registrales (anotados en cuenta). Cabe señalar que las diferentes disposiciones reguladoras de
los distintos mercados secundarios oficiales existentes en España sí exigen que los valores
negociados en ellos se representen mediante anotaciones en cuenta con el objeto de dotar a los
distintos mercados de las ventajas que ofrece el sistema de representación o acreditación
tabular en comparación con la tradicional representación cartácea o documental.
d) Según su plazo o término de devolución, pueden diferenciarse los valores a corto y

largo plazo (inferior o superior a un año, respectivamente), siendo los primeros instrumentos
del llamado mercado del dinero o monetario, y los segundos del denominado mercado de
capitales.
e) Por su contenido pueden consistir en un derecho de crédito, básicamente centrado

en la devolución de los recursos prestados (caso, por ejemplo, de las obligaciones), o en un
derecho de índole participativa, que supone el reconocimiento al inversor de un derecho de
propiedad en el patrimonio del emisor (por ejemplo, las acciones)
B) La LMV extiende su ámbito objetivo a los denominados «instrumentos financieros

derivados», a los que se le aplican, con las adaptaciones precisas, las reglas previstas en la Ley
para los valores negociables.
Según la LMV, son «instrumentos financieros derivados» los contratos a plazo, los contratos de
opción, los acuerdos de tipos de interés a plazo, los contratos de permuta y otros contratos de
instrumentos financieros derivados cuyo «subyacente» (es decir, el activo cuyo price risk trata
de cubrirse) sean valores negociables, divisas, índices o cualquier otro tipo de bien o referencia

144
de naturaleza financiera. Pero la Ley ha ido más lejos, y considera instrumentos financieros a los
contratos de derivados financieros que no son objeto de negociación en un mercado secundario
(por ejemplo, fraps y swaps). También considera instrumentos financieros a los contratos
derivados de cualquier tipo, incluso sobre «subyacentes» no financieros (por ejemplo, contratos
y mercados de derivados sobre materias primas), pero que se negocien o sean susceptibles de
serlo bajo aquel régimen.
III. LAS EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN Y OTRAS ENTIDADES RELACIONADAS CON EL

MERCADO DE VALORES
3. CONCEPTO Y CLASES DE EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN. REFERENCIA A SU

RÉGIMEN JURÍDICO
La LMV define las empresas de servicios de inversión como entidades financieras cuya actividad
principal consiste en la prestación a terceros de servicios de inversión. Se consideran servicios
de inversión, entre otros, la recepción, transmisión y ejecución de órdenes por cuenta de
terceros, la colocación y el aseguramiento de las emisiones y ofertas públicas de ventas, el
asesoramiento en materia de inversión, la gestión de sistemas multilaterales de negociación, así
como la gestión de carteras de inversión. Además, se consideran «servicios auxiliares», que
también pueden ser realizados por las empresas de servicios de inversión, otras actividades tales
como la custodia y administración de instrumentos financieros y monetarios, la concesión de
créditos o préstamos de dinero o valores a inversores para la realización de una operación en el
mercado de valores, el asesoramiento a empresas sobre estructura de capital, estrategia
industrial y cuestiones afines, la elaboración de informes de inversiones, etc. Lógicamente, los
distintos servicios de inversión y servicios auxiliares que realicen estas entidades han de recaer
sobre los derechos y contratos que se insertan en el ámbito objetivo de la regulación especial del
mercado de valores.
La Ley distingue cuatro tipos diferentes de empresas de servicios de inversión:
a) Las sociedades de valores, que son aquellas empresas de servicios de inversión que
pueden operar profesionalmente tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, y realizar
todos los servicios de inversión y servicios auxiliares previstos en la Ley.
b) Las agencias de valores, que son empresas de servicios de inversión con un ámbito
de actuación más limitado, pues no pueden negociar por cuenta propia, ni asegurar la
suscripción de emisiones y ofertas públicas de venta, ni conceder créditos o préstamos para
inversiones en valores.
c) Las sociedades gestoras de carteras, que son empresas de servicios de inversión con
objeto aún más limitado, como el servicio de gestión de carteras de inversión, el asesoramiento
en materia de inversión, así como la prestación de servicios auxiliares de asesoramiento de
empresas sobre estructura de capital, estrategia industrial y cuestiones afines.
d) Las empresas de asesoramiento financiero, que son, personas físicas o jurídicas,

exclusivamente dedicadas al asesoramiento en cuestiones de inversión y a los servicios
auxiliares de asesoramiento empresarial sobre estructura de capital, estrategia industrial y
cuestiones afines.
Por otra parte, la LMV permite que determinadas entidades puedan realizar actividades propias
de las empresas de servicios de inversión, como ocurre en el caso de las entidades de crédito y

145
con las empresas de servicios de inversión autorizadas en otro Estado miembro de la Unión
Europea.
Finalmente, debe destacarse que las empresas de servicios de inversión pueden designar
agentes para la promoción y comercialización de los servicios de inversión y servicios auxiliares.
Aparte de las señaladas, ninguna persona o entidad puede desarrollar de modo habitual ninguno
de los servicios de inversión, ni de los servicios auxiliares (excepto el asesoramiento de empresas
y la realización de informes de inversión) que configuran el ámbito estricto y en todo caso
reservado a la actuación de estas entidades (art. 144). También, la comercialización de los
servicios de inversión y la captación de clientes sólo podrán realizarse, directamente o por medio
de los agentes, por las entidades que estuvieran autorizadas a prestar tales servicios.
La violación de la reserva de actividad supone una infracción administrativa sancionable de

acuerdo con la LMV, pero, además de ello, la Comisión Nacional del Mercado de Valores está
facultada para realizar advertencias públicas sobre la realización de esa conducta prohibida,
requerir de sus autores el cese inmediato de la misma e imponer al efecto multas coercitivas
(art. 144.4).
Para garantizar el adecuado desarrollo de sus funciones, el legislador regula de modo completo
y detallado a las empresas de servicios de inversión, tanto mediante las normas de la LMV (art.
149 y ss.) como por medio de otras complementarias y de desarrollo.
En síntesis, su regulación sigue, como regla general, las pautas y los contenidos (autorización
administrativa, normas de solvencia, régimen de propiedad, supervisión y control, etc.) del
régimen de las entidades de crédito. Una vez constituidas, las empresas de servicios de inversión
y las entidades asimiladas podrán solicitar y obtener, si cumplen los requisitos exigidos en cada
caso, su admisión como miembros de los mercados secundarios oficiales (art. 69).
4. LOS FONDOS DE GARANTÍA DE INVERSIONES
Los fondos de garantía de inversiones se destinan a proteger los intereses de los inversores en
determinadas situaciones de crisis o dificultad que pueden afectar a las empresas de servicios
de inversión. Con estos fondos, se contribuye a la confianza y buen funcionamiento general de
los mercados de valores. Debe destacarse que en ningún caso las actividades realizadas por las
empresas de asesoramiento financiero están cubiertas por estos fondos (art. 143.5 LMV).
La Ley, ha establecido la creación de un único fondo de garantía de inversiones de carácter

obligatorio al que han de adherirse todas las sociedades y agencias de valores, así como las
sociedades gestoras de cartera.
El Fondo de Garantía de Inversiones cuenta con un patrimonio separado, pero carece de

personalidad jurídica, por eso su representación y administración se encomienda a una sociedad
gestora. Esta sociedad gestora tendrá forma anónima, y quedará sujeta al control y supervisión
de la CNMV. Su capital se distribuirá entre las empresas de servicios de inversión adheridas, en
la misma proporción en que efectúen las correspondientes aportaciones (art. 198.2 LMV).
La finalidad de este fondo no es cubrir el riesgo implícito en toda inversión (su pérdida de valor
o no recuperación) sino asegurar o cubrir a los inversores frente a situaciones que afectan a las
empresas de servicios de inversión, y que impliquen que no puedan disponer de los fondos o
valores o instrumentos financieros que les confiaron con ocasión de la prestación de servicios de
inversión o de algún otro complementario. En definitiva, esta garantía consiste en el reembolso

146
o restitución por el Fondo al cliente del efectivo o valores entregados a la empresa de servicios
de inversión. Sin embargo, existen ciertas limitaciones: la Ley excluye de la garantía a los
inversores de carácter profesional, institucional y a los especialmente vinculados a la empresa
incumplidora. Además, se faculta al Gobierno para extender la exclusión a otros inversores, y
para fijar el importe máximo de la garantía, que ha quedado establecido en 100.000 euros.
IV. LOS MERCADOS PRIMARIOS Y SECUNDARIOS DE VALORES
5. CONCEPTO Y CLASES
A) La constitución y emisión de nuevos valores negociables y su suscripción y adquisición por los

inversores puede realizarse de manera singularizada y bilateralmente negociada o en régimen
de mercado. En el primer caso, la emisión y suscripción de los nuevos valores negociables queda
sujeta a las disposiciones normativas comunes y, en particular, a las normas del Derecho de
obligaciones y contratos que resulten aplicables. Por el contrario, las emisiones y suscripciones
en régimen de mercado resultan jurídicamente más complejas: por un lado, las relaciones
contractuales que ligan a los inversores con el emisor no discurren por los cauces habituales de
contactos y negociaciones directas entre las partes, sino que utiliza la técnica de la oferta
pública; por otro lado, la legislación del mercado de valores es una legislación especial. De este
modo, surge el denominado mercado primario de valores, esto es, la posibilidad para
determinados emisores de valores negociables (de renta fija o variable, a corto o largo plazo,
etc.) de encontrar otro medio de financiación que supere las limitaciones y los
condicionamientos que presentan tanto su colocación privada o particular cuanto el recurso a
la propiamente crediticia.
B) Los mercados secundarios de valores son aquellos en que se transmiten activos ya

constituidos y en circulación. En oposición a los mercados primarios, no son mercados de
emisión, sino de negociación. Su función esencial es, como ya señalamos, facilitar la liquidez de
las emisiones e inversiones ya realizadas, concentrando la oferta y la demanda y articulando
mecanismos de negociación y liquidación que hagan jurídicamente segura y económicamente
eficiente la transmisión de los valores de que se trate.
Los mercados secundarios de valores pueden ser objeto de múltiples clasificaciones. Según los
activos negociados en ellos, pueden diferenciarse los mercados de valores en sentido estricto
(valores negociables) y los mercados de otros activos o contratos financieros. En función de su
grado de institucionalización, los mercados secundarios pueden ser organizados o no
organizados. Pero nuestra Ley destaca la distinción entre mercados regulados y no regulados,
denominando a los primeros mercados secundarios oficiales. Por mercado oficial ha de
entenderse en principio el mercado organizado conforme a lo dispuesto en la LMV y sus normas
de desarrollo, especialmente en lo referente a las condiciones de acceso, admisión a
negociación, procedimientos operativos y publicidad (art. 43.1). En nuestro ordenamiento,
tienen, entre otros, la consideración de mercados oficiales las bolsas de valores, el Mercado de
Deuda Pública representada mediante anotaciones en cuenta, los mercados de futuros y
opciones, cualquiera que sea el tipo de activo subyacente (financiero o no financiero) a los
instrumentos que en ellos se negocien, y, en fin, el mercado AIAF de renta fija.
La Ley no fija un numerus clausus de mercados oficiales, pues prevé que puedan constituirse
otros con tal carácter, de ámbito estatal o autonómico, en el futuro. Además de los mercados
oficiales, se prevé también la posibilidad que existan otros mercados o sistemas de negociación
no oficiales.

147
*Los mercados de valores se encargan de gestionar y negociar distintos tipos de activos

financieros. Su principal objetivo es el de captar ahorro empresarial y personal. Hay dos tipos de
mercados de valores: mercados primarios y secundarios. Los mercados de valores pueden
proporcionar grandes beneficios a los inversores y también sirven como fuente de financiación de
las empresas.
*Mercados primarios de valores. Los mercados primarios también conocidos como mercados de
emisión de activos financieros, son lugares físicos o virtuales-electrónicos donde se efectúa la
captación de fondos del público por parte de una empresa, mediante la emisión de nuevos valores.
Es decir, los inversores obtienen títulos recién creados, que adquieren directamente del emisor (por
contraposición a los mercados secundarios, en los que se negocian títulos ya emitidos con
anterioridad que estaban en poder de otros emisores). Sin embargo, también se consideran
operaciones de mercado primario las compras o ventas de valores que ya estaban en circulación,
cuando se realizan a través de una oferta pública. En los mercados primarios la emisión de los
productos se realiza y verifica bajo determinados criterios de liquidez y solvencia, así como la
valoración de los activos financieros se produce a través de las agencias de rating. La emisión se
realiza mediante la definición de las características del producto a emitir y su colocación se lleva a
cabo a través de agencias emisoras autorizadas que tengan una determinada reputación en el
mercado, con la finalidad de que pueda ser negociado en el mercado secundario. Podemos decir
que el mercado primario es el primer filtro del mercado y es fundamental para garantizar un buen
control del instrumento financiero emitido.
El mercado primario tiene razón de ser porque existen unos demandantes de financiación, los
emisores de los títulos, que requieren capital y que pueden tratar de obtenerlo a través de la
emisión de valores. Estos valores podrán ser de capital (renta variable) o de deuda (renta fija).
En el primer caso se emiten activos de renta variable, que pueden pagar unos dividendos en el
futuro a los propietarios de las acciones, cuyo valor se irá negociando en el mercado secundario,
sufriendo variaciones a lo largo del tiempo, por lo que, de alguna forma, se podría decir que la
retribución va a ser variable y dependiente del resultado que obtenga la empresa.
En el segundo caso, se colocan títulos de renta fija que pueden ser emitidos por una empresa pública
o privada. Se acude al capital ajeno con la obligación, por parte del emisor, de devolverlo en un
plazo determinado y retribuirlo con el pago de unos cupones periódicos.
Podemos hablar de dos tipos de colocación en el mercado primario: directa e indirecta.
Colocación directa: en la venta directa los inversores adquieren los títulos sin participación de
entidades o intermediarios. Las emisiones de valores en el mercado primario puede ser una oferta
pública de valores, dirigida a todo el público o una colocación privada, restringida a un grupo
concreto de inversores. En la colocación privada se transmiten grandes paquetes de acciones u
obligaciones a inversores institucionales (bancos o empresas de seguros, fondos de inversión,
fondos de pensiones, etc.) que invierten grandes recursos en valores mobiliarios.
Colocación indirecta: es la venta en la que se utilizan los intermediarios financieros para realizar la
emisión. Los bancos de inversión suelen actuar como intermediarios entre los emisores de títulos y
los posibles suscriptores.
*Mercado secundario o mercado de negociación, se dedica a la compraventa de valores que ya

han sido emitidos en una primera oferta pública o privada, en el mercado primario. En la mayoría
de los ordenamientos, el mercado secundario está compuesto por tres submercados: las bolsas de
valores, el mercado de Deuda Pública anotada en cuenta, y los mercados oficiales de futuros y
opciones.
Podemos decir que este es el mercado de negociación donde interviene la oferta y la demanda. Los
participantes en este mercado, ya tienen información acerca de las características del producto y
pueden decidir con seguridad si comprar o vender el activo financiero en cuestión. Los inversores
pujan por obtener los precios más competitivos con la finalidad de maximizar su beneficio en un
determinado horizonte temporal. (Fuentes: Wikipedia, Rankia, Economipedia, elEconomista.es).

148
6. LAS BOLSAS DE VALORES
a) Constitución y administración. La LMV respetó la existencia de las cuatro bolsas

previamente existentes (Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia), que se rigen y administran, bajo
la supervisión de la CNMV, por su respectivo titular, una sociedad anónima de carácter especial,
denominada Sociedad Rectora, responsable de su organización y funcionamiento internos. Lo
relativo a sus estatutos, la designación de los componentes de su Consejo de Administración y
del Director General requieren la previa aprobación de la CNMV o, en su caso, de la
correspondiente Comunidad Autónoma.
b) Miembros del mercado. Tienen la condición de miembro los sujetos habilitados para
operar en el mercado, que son: las sociedades y agencias de valores, las entidades de crédito y
las empresas de servicios de inversión y de crédito extranjeras en los términos que permite el
régimen de actuación transfronteriza.
c) Objeto de la negociación en Bolsa. El legislador permite que se negocien en las bolsas

todas aquellas categorías de valores negociables y otros instrumentos financieros que, por sus
características, resulten aptos de acuerdo con lo dispuesto en el reglamento del mercado.
También se podrán negociar en Bolsa los instrumentos financieros previamente admitidos a
negociación en otro mercado secundario oficial (art. 53 LMV). En la práctica, las bolsas, además
de la negociación de acciones y valores conexos, que representan un porcentaje muy elevado
de su volumen total de operaciones, concurren con otros mercados en la negociación de valores
de renta fija pública y privada (Deuda Pública, obligaciones, etc.).
d) Sistemas de contratación. El sistema de interconexión bursátil. Las bolsas de valores

requieren el establecimiento o definición de normas o reglas (relativas a sesiones y horario,
modo de realización de las ofertas, importe mínimo de ellas, conclusión de operaciones,
determinación de precios oficiales, variaciones permitidas en cada sesión, operaciones
especiales por su volumen o cuantía, etc.) para que la contratación de cada grupo homogéneo
de valores pueda desarrollarse con seguridad y rapidez, potenciando su profundidad, amplitud
y flexibilidad, y para que puedan discurrir en las mejores condiciones posibles de transparencia
y competencia.
En atención a lo expuesto, cabe hablar de diferentes sistemas de contratación de valores en

nuestras bolsas. Sobre todo, destaca el llamado Sistema de Interconexión Bursátil (SIBE). La
LMV, para unificar la contratación de algunos valores, determinó en su art. 56 que las bolsas de
valores establecieran un sistema de interconexión bursátil de ámbito estatal, integrado a través
de una red informática, mediante la que los intermediarios autorizados pudieran dar entrada a
las órdenes de compra y venta y casar la demanda y oferta existentes con independencia o
abstracción de los mercados o bolsas locales.
En el sistema de interconexión bursátil se negocian aquellos valores que determine la CNMV

entre los que estén previamente admitidos a negociación en, al menos, dos bolsas de valores, a
solicitud de la entidad emisora y previo informe favorable de la Sociedad de Bolsas.
La gestión del sistema de interconexión bursátil corresponde a la Sociedad de Bolsas, constituida

por las Sociedades Rectoras de las Bolsas de Valores.
e) Liquidación de operaciones. Además de regular la negociación, los mercados

organizados ordenan y aseguran la liquidación de las operaciones previamente concluidas
mediante el establecimiento de sistemas multilaterales de compensación y liquidación y cuya
dirección puede desarrollarse por el organismo rector correspondiente o asignarse a una

149
entidad independiente y especializada. Actualmente, la Ley del Mercado de Valores (art. 93)
establece que reglamentariamente se determinarán los valores negociables cuyas operaciones
realizadas en los segmentos de contratación multilateral de los mercados secundarios oficiales,
estarán sujetas a mecanismos que permitan su ordenada liquidación y buen fin mediante la
necesaria intervención de una entidad de contrapartida central, así como que con objeto de
atender la liquidación de las operaciones sobre valores ejecutadas en mercados secundarios
oficiales, sus sociedades rectoras suscribirán acuerdos con al menos un depositario central de
valores y, en su caso, con una o varias entidades de contrapartida central.
A nivel nacional, los aspectos concretos del nuevo sistema de poscontratación han sido
desarrollados por el Real Decreto 878/2015, de 2 de octubre, que ha previsto que será
obligatoria la compensación centralizada por parte de una entidad de contrapartida central de
las operaciones sobre acciones y derechos de suscripción de acciones que sean realizadas en
segmentos de contratación multilateral de los mercados secundarios oficiales y de los sistemas
multilaterales de negociación (art. 62 RD 878/2015). La función de la entidad de contrapartida
central es, esencialmente, de garantía, para procurar, mediante su interposición, una mayor
estabilidad a los mercados financieros.
7. EL MERCADO DE DEUDA PÚBLICA EN ANOTACIONES
El ingente volumen del gasto público en las economías modernas, las limitaciones de la política
fiscal y la necesidad de financiar el déficit público, ha llevado a la organización de mercados que
faciliten la financiación de las Administraciones públicas. Es el caso, en nuestro país, del
denominado Mercado de Deuda Pública en Anotaciones, que dispone de sistemas modernos y
eficaces de suscripción, negociación y liquidación para los valores públicos, principalmente del
Estado (letras del tesoro, bonos y obligaciones del Estado, etc.).
A pesar de su importancia, el Mercado de Deuda Pública no ostenta en exclusiva la negociación

de la renta fija pública, pues los mismos valores pueden negociarse, como sabemos, en otros
mercados secundarios oficiales (art. 59.1), además de que la LMV reconoce a las CCAA, con
competencias en la materia, la facultad de crear mercados de deuda pública que tengan por
objeto exclusivo la negociación de valores de renta fija autonómicos (art. 60.5).
El Mercado de Deuda Pública en Anotaciones se rige por las disposiciones de la LMV y una
dispersa y variada normativa de desarrollo que ha de ser sustituida por un Reglamento del
Mercado, previsto por la Ley del Mercado de Valores.
En todo caso, por su específica función institucional la Ley establece que le corresponde al Banco
de España la condición de órgano rector del Mercado de Deuda Pública (que engloba, tanto el
mercado primario o de emisiones como el secundario o de negociación de valores ya emitidos).
8. LOS MERCADOS DE FUTUROS Y OPCIONES
La moderna evolución del mercado financiero nos ha familiarizado con una nueva figura, que
son los llamados contratos de derivados a los que ya nos hemos referido. Dentro de la
contratación de derivados, los denominados contratos de futuros y opciones se caracterizan por
tener o basarse en «subyacentes» homogéneos, sean o no financieros, con la consecuencia de
que sus correspondientes «derivados» puedan ser objeto de normalización y negociación en
mercados organizados especializados.
La acusada singularidad de la contratación de estos instrumentos financieros, que son

instrumentos de cobertura de riesgos financieros, hace que no pueda hablarse en rigor respecto

150
de estos instrumentos de la existencia de un mercado primario y otro secundario. Los

instrumentos derivados no se emiten, ni se suscriben; tampoco se negocian o transmiten
secundariamente. Se concluyen o convienen de acuerdo, sin embargo, con condiciones
totalmente predispuestas por el organismo rector que define o «diseña» su contenido y, como
no son susceptibles de transmisión, la liquidación de las posiciones se lleva a efecto mediante la
celebración de un nuevo contrato de signo inverso al previamente concluido.
V. NORMAS DE CONDUCTA
La LMV en su título VII establece un conjunto de normas para disciplinar la actuación en los
mercados de valores. Se trata de normas de naturaleza pública, por lo que su incumplimiento
comporta una infracción que lleva aparejada la correspondiente sanción administrativa, con
independencia de la responsabilidad civil que resulte, en su caso, exigible al infractor por los
perjuicios causados en su actuación.
Las normas de conducta obligan a cuantas personas o entidades ejerzan actividades

relacionadas con los mercados de valores. Estas normas suelen ser de contenido genérico, y se
desarrollan mediante la formulación de los llamados códigos de conducta (esto es, normas de
naturaleza reglamentaria, de ámbito más o menos amplio), y de los denominados reglamentos
internos de conducta (privativos de una particular entidad y formulados por ella para regular la
actuación de sus órganos de administración, empleados y representantes). Se trata, en este
último caso, de reglamentaciones de naturaleza privada, aunque su incumplimiento puede dar
lugar a la imposición de sanciones. Por otra parte, las normas de conducta imponen, en algunos
casos, reglas de comportamiento con terceros, mientras que, en otros, se trata de normas
denominadas estructurales u organizativas que normalmente inciden o afectan a la organización
interna de las entidades que operan profesionalmente en los mercados de valores.
Dentro de las normas recogidas en la LMV podemos distinguir:
a) Normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión.

En este caso la Ley contempla la relación entre un cliente (normalmente inversor) y una entidad
especializada, y establece una serie de normas que, desarrollan y tratan de asegurar el
cumplimiento de los deberes de diligencia, transparencia y lealtad que, como «agentes» de su
principal, tienen las entidades que los asesoran o que ejecutan sus órdenes. En relación con las
obligaciones de diligencia y transparencia, la Ley dispone que las empresas referidas deberán:
1) desarrollar una gestión ordenada y prudente; 2) disponer de los medios necesarios para
realizar su actividad y tener establecidos los controles necesarios para una gestión adecuada;
3) ofrecer toda la información necesaria para sus clientes, buscando que sea una información
clara, imparcial y no engañosa; y, en definitiva, 4) cuidar los intereses de sus clientes como si
fueran propios .
En cuanto al deber de lealtad, se obligan a:
1) reducir al mínimo los riesgos de conflicto de intereses, informando y dando prioridad a los
intereses del cliente; 2) abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia; y 3) no privilegiar a
unos clientes sobre otros.
b) Normas de conducta aplicables a los emisores de valores negociados. Las entidades

emisoras tienen la obligación de contribuir a la correcta fijación del precio de los valores que

151
emiten, y de suministrar al mercado información constantemente actualizada. Por esta razón

están obligadas a difundir inmediatamente al mercado, mediante comunicación a la CNMV, toda
la información que se considere relevante, es decir, aquella cuyo conocimiento pueda influir a
un inversor para adquirir o disponer valores o instrumentos financieros, y pueda, por ello,
afectar de forma sensible a su cotización en un mercado secundario.
El contenido de la comunicación deberá ser veraz, claro, completo y, cuando así lo exija la
naturaleza de la información, cuantificado, de manera que no induzca a confusión o engaño (art.
228.3 LMV). También deberá difundirse inmediatamente cualquier cambio significativo en la
información relevante que se haya comunicado con anterioridad (art. 6.1 RD 1333/2005).
Además, los emisores de valores quedan sujetos, durante las fases de estudio o negociación de
cualquier tipo de operación jurídica o financiera que pueda influir en la cotización de valores o
instrumentos financieros, a deberes de sigilo y confidencialidad a fin de salvaguardar la
correspondiente información.
c) Normas de actuación exigibles a cualquier persona que actúe en los mercados de

valores o que ejerza actividades relacionadas con ellos.
En aras de la transparencia del mercado y de la protección del inversor, está prohibida la

utilización de «información privilegiada» (insider trading). Puede entenderse por tal toda
información de carácter concreto, referida a emisores de valores, valores o instrumentos
financieros, que no se haya hecho pública y que, de haberse hecho, podría haber influido de
manera apreciable sobre su cotización en un mercado o sistema organizado de contratación (art.
227.1 LMV y art. 1 RD 1333/2005). La utilización de información privilegiada puede ser
constitutiva, en su caso, del delito tipificado en el art. 285 del Código Penal.
Los deberes de salvaguarda y no utilización de la información privilegiada afectan de modo

especial a las entidades que actúan profesionalmente en el mercado de valores, por lo que el
art. 229 de la Ley dispone que deberán establecer las medidas necesarias (las denominadas
«murallas chinas») para garantizar que la información reservada o privilegiada derivada de la
actuación de cada uno de los departamentos no se transmita.
Los arts. 225 y 231 de la Ley prohíben provocar, en beneficio propio o ajeno, una evolución
artificial de las cotizaciones y, en definitiva, preparar o realizar prácticas que falseen la libre
formación de los precios en el mercado, interfiriendo el libre juego de la oferta y la demanda.
VI. RÉGIMEN DE SUPERVISIÓN, INSPECCIÓN, INTERVENCIÓN Y SANCIÓN
Como ya hemos señalado, el mercado de valores es un sector regulado. En el mercado de valores

junto a los intereses estrictamente privados, existen otros intereses generales o públicos, para
cuya protección y defensa se establece el conjunto de normas imperativas que estamos
estudiando. Pero esas normas por sí solas no son suficientes, deben complementarse con un
régimen sancionador y de supervisión, es decir, con otras normas que posibiliten el seguimiento
de la actuación de los que intervienen en el mercado, controlar su adecuación a la Ley e imponer,
en su caso, las sanciones correspondientes.
Según expusimos, la CNMV se encarga, salvo determinados supuestos (en los que la
competencia será de las CCAA o del Banco de España), de la supervisión e inspección de la
actividad de las entidades directamente relacionadas con el mercado de valores o de
cualesquiera otras personas físicas o jurídicas en cuanto se refiere a sus actuaciones en dicho

152
mercado. Al igual que el Banco de España, la CMNV está facultada para proceder en supuestos
de crisis empresarial o graves irregularidades, a la intervención de las entidades sujetas a su
supervisión y a la sustitución de sus administradores.
VII. LA INVERSIÓN COLECTIVA
11. NOCIÓN GENERAL
En los mercados de valores encontramos inversores individuales (fundamentalmente, personas

físicas), pero también, inversores que se denominan institucionales. Son personas jurídicas o
entidades (fondos de pensiones, compañías de seguros, etc.) que, por su propio objeto y
finalidad o por otras circunstancias, invierten de manera habitual y significativa en los mercados
de valores, contando con los oportunos medios para el análisis y seguimiento de sus inversiones.
Una forma destacada de inversión institucional es la denominada inversión colectiva, realizada
por entidades cuya exclusiva razón de ser es la de agrupar capitales de diferentes sujetos
(normalmente, personas físicas) para invertirlos, total o parcialmente, en los mercados de
valores y gestionarlos, de manera conjunta y profesional, sin finalidad de control político o
empresarial, disminuyendo los riesgos por medio de la diversificación de la cartera, y
estableciendo el rendimiento del inversor en función de los resultados globales conseguidos. No
son, pues, entidades, como las de crédito, que captan fondos para prestarlos; tampoco son
puros emisores de valores que apelan al mercado para conseguir la financiación que precisan.
Son, por el contrario, entidades que captan fondos del público para reinvertirlos colectivamente.
En nuestro ordenamiento, su régimen se establece en la actualidad en la Ley 35/2003, de 4 de

noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (modificada por la Ley 22/2014, de 12 de
noviembre).
La inversión colectiva ha de realizarse, imperativamente, por medio de las entidades

configuradas al efecto por la Ley, las denominadas instituciones de inversión colectiva que
necesariamente han de revestir la forma de «sociedad de inversión» o de «fondo de inversión»
(art. 1.2). Las sociedades de inversión son sociedades anónimas especiales que se rigen por lo
dispuesto en la legislación de inversión colectiva y, en su defecto, por la Ley de Sociedades de
Capital. Sus múltiples especialidades responden y se justifican por la peculiaridad de su objeto.
Los fondos de inversiones son patrimonios, constituidos con las aportaciones de los inversores,
que no tienen personalidad jurídica. Su gestión y administración se confía a otras sociedades
anónimas también especiales, las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva.
12. REFERENCIA AL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA
La constitución de las entidades de inversión colectiva está sujeta a autorización previa por parte
de la CNMV, a la que se somete el correspondiente proyecto de constitución de las sociedades
y fondos de inversión (art. 10.1 LIC). La autorización sólo podrá denegarse por incumplimiento
de los requisitos legal o reglamentariamente exigidos para la constitución de la institución de
que se trate, y deberá ser resuelta mediante acuerdo motivado.
Obtenida la preceptiva autorización, podrá constituirse el fondo mediante una o varias

aportaciones iniciales, lo que se documentará en un contrato o escritura pública entre la
sociedad gestora y la depositaria. Tras ello, el fondo tendrá que inscribirse en el registro
administrativo de la CNMV y, en su caso, pues es potestativo, en el Registro Mercantil, pudiendo
dar comienzo a su actividad. En el caso de las sociedades la inscripción en el Registro es ahora
obligatoria y constitutiva (art. 9.2 LIC).

153
Respecto a la transparencia de estas entidades, la Ley les impone las siguientes obligaciones:
a) Deberán confeccionar y publicar para su difusión entre accionistas, partícipes y público en

general, un documento que contenga la información fundamental y básica para el inversor, un
folleto completo, así como informes anuales, semestrales y trimestrales, con el fin de que, de
forma actualizada, sean públicamente conocidas todas las circunstancias que puedan influir en
la apreciación del valor de sus patrimonios.
b) Con anterioridad a la suscripción de las participaciones y acciones, deberá entregarse

gratuitamente el documento informativo básico y el último informe semestral realizado.
c) Las sociedades y fondos de inversión deberán hacer públicos, los hechos o informaciones
relevantes relacionados con la institución, dando conocimiento de los mismos a la CNMV e
incorporándolos a los informes sucesivos.
d) Finalmente, la adquisición y pérdida de una participación significativa en una sociedad o

fondo de inversión deberá comunicarse a la CNMV de forma trimestral. Se consideran
significativas las participaciones que alcancen o superen el 20, 40, 60, 80 ó 100% de estas
entidades.
La Ley vigente se fundamenta en el principio general de libertad en la definición de la política de

inversión, por lo que las instituciones no se ven limitadas en exceso. Pero la legislación también
tiene que lograr que estas entidades respondan a la función que institucionalmente se les
asigna, y que se respeten ciertos principios que deben presidir las inversiones de estas
instituciones. Estos son:
a) el principio de liquidez , en virtud del cual las instituciones de inversión colectiva deberán
tener liquidez suficiente para atender el derecho de reembolso que corresponde a sus partícipes
y accionistas; b) el principio de diversificación del riesgo , en su doble vertiente, la diversificación
de la inversión en sí misma considerada, y a la limitación de la concentración de los riesgos de
contrapartida u operativos, y c) el principio de previa definición del «perfil de inversión» , que
permite concretar las características de las acciones o participaciones que se ofrecen como
objeto de inversión al público que las suscribe. Por ello, la Ley exige que el «perfil de inversión»
quede debidamente reflejado en los folletos e informes a que antes hemos hecho referencia.
Dentro de la regulación también se contempla la disolución, las modificaciones estructurales y

el traspaso de participaciones y acciones. Son causas de disolución el cumplimiento del plazo
señalado en el contrato de constitución, el acuerdo de la sociedad gestora y de la depositaria
cuando el fondo se constituyera por tiempo indefinido y las demás previstas en la Ley. Una vez
acordada la disolución y hecha pública por la CNMV se suspenderán, lógicamente, las
suscripciones y reembolsos. En el caso de las instituciones de carácter societario, se estará, en
general, a lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital (art. 24). Respecto a la fusión, cabe decir
que podrá ser tanto por absorción como por creación de una nueva entidad, pudiendo ser
realizada por instituciones de diferente forma (sociedades y fondos). Las operaciones de fusión
se someterán en todo caso a la autorización de la CNMV. Finalmente, por lo que se refiere al
traspaso de participaciones o acciones, la Ley trata las líneas generales de su régimen jurídico,
cuyo fundamento es el reconocimiento al socio o partícipe de un «derecho de transferir» su
inversión a otra institución de inversión colectiva.

154

EL MERCADO DE VALORES (II). OPERACIONES Y CONTRATOS
I. Operaciones del mercado primario y similares

1. Las ofertas públicas de suscripción de valores negociables
A. Registro administrativo de la oferta
B. Ejecución y desarrollo de la oferta
2. Oferta pública de venta de valores
3. Ofertas públicas de adquisición de valores
A. Concepto, finalidad y naturaleza jurídica
B. Clases de OPA. Las OPAs obligatorias. Fundamento y supuestos
C. Obligaciones de los órganos de administración y dirección
D. Medidas de neutralización
E. Compraventas forzosas
F. Infracciones y sanciones
II. Admisión, suspensión y exclusión de valores negociables de la negociación en mercados
secundarios oficiales
4. Admisión a negociación
5. Suspensión de la negociación
6. Exclusión de la negociación
III. Operaciones de mercado secundario oficial
7. Definición y clases
8. Compraventas
9. Préstamo de valores
10. Operaciones dobles y operaciones con pacto de recompra
IV. Contratos de servicios de inversión
12. Administración de valores
13. La ejecución de órdenes. La comisión de compra o venta de valores
14. Gestión de carteras de inversión
I. OPERACIONES DEL MERCADO PRIMARIO Y SIMILARES
1. LAS OFERTAS PÚBLICAS DE SUSCRIPCIÓN DE VALORES NEGOCIABLES
Las ofertas públicas de suscripción de valores negociables son las operaciones que definen y
constituyen el mercado primario. Se asientan sobre una doble base: 1) por un lado, la aplicación
de una regulación especial, imperativa, que, mediante la difusión por el emisor de toda la
información relevante, permite prescindir de la negociación del contrato de suscripción de
valores entre el emisor y los inversores; y, 2) por otro, la utilización de una particular fórmula
contractual, la oferta ad incertam personam*.
*Oferta publicitaria llamada también oferta ad incertam personam, es una forma de suscitar
ofertas de contratos, sin que sea propiamente una oferta en el sentido jurídico u oferta de
contrato mercantil. Tal es el caso del envío de listas de precios, el anuncio de mercaderías en la
prensa o su exposición en el escaparate de establecimientos comerciales acompañada de la
indicación de su precio respectivo. En todos estos casos falta la intención de concluir el contrato;
lo que si hay es un estímulo para que el público formule ofertas de compras.

155
A. Registro administrativo de la oferta
Este régimen se aplica, de acuerdo con lo previsto en el art. 35.1 LMV a las ofertas públicas de
venta o suscripción de valores definidas como “toda comunicación a personas en cualquier
forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la
oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición
o suscripción de estos valores.”
Las ofertas públicas de suscripción deben cumplir los requisitos siguientes:
a) No necesitan autorización administrativa previa, pero deberán cumplirse los requisitos de

idoneidad (que el emisor esté válidamente constituido de acuerdo con la legislación del país en
el que esté domiciliado, y que los valores respeten el régimen jurídico al que estén sometidos).
(art. 33.1 LMV).
b) La aportación y registro en la CNMV de los documentos que acrediten que el emisor y los
valores están sujetos al régimen jurídico que les sea aplicable.
c) La aportación y registro en la CNMV de los estados financieros del emisor preparados y

auditados de acuerdo con la legislación aplicable a dicho emisor.
d) La aportación, aprobación y registro en la CNMV de un folleto informativo sobre la oferta

proyectada, así como su publicación.
El folleto («prospectus») es la base del régimen administrativo de las ofertas públicas de

suscripción. Se define como un documento cuya finalidad es recoger una información completa
y razonada, expuesta de forma clara y precisa, sobre el emisor y los valores que se ofrecen con
el objeto de que los potenciales suscriptores o adquirentes puedan hacerse una imagen fiel del
emisor y un juicio fundado sobre la inversión que se les propone. Su elaboración corresponde
siempre al emisor.
Es importante determinar la responsabilidad en que pueda incurrirse por falsedades,

inexactitudes u omisiones en la elaboración del folleto. En un primer momento, pueden
derivarse responsabilidades administrativas y también penales (recuérdese que el art. 190 CP
tipifica como delito el falseamiento de cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar
la situación jurídica o económica de la entidad de que se trate). Además, el incumplimiento de
las obligaciones informativas del folleto puede dar lugar a la correspondiente responsabilidad
civil de carácter contractual frente a los suscriptores o compradores de los valores
comprendidos en la oferta, que igualmente podrán ejercitar las acciones que procedan en cada
caso, (de anulación o resolución del contrato, redhibitoria, etc.). Esta acción civil prescribe a los
tres años desde que el perjudicado hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las
omisiones del folleto (art. 38.3 LMV).
La CNMV tiene que autorizar el folleto (art. 36.4 LMV) y verificar que la documentación cumple
los requisitos de contenido y forma establecidos, antes de incorporarlos a los correspondientes
registros oficiales. A destacar que el registro no implica ninguna recomendación sobre la
suscripción o adquisición de los valores, ni un pronunciamiento sobre la solvencia de la entidad
emisora o la rentabilidad de la emisión, sólo es una condición necesaria para el ofrecimiento
público o en régimen de mercado de la emisión, así como para la suscripción de los valores
ofertados.

156
Se excluyen de la aplicación del régimen legal las ofertas dirigidas exclusivamente a inversores
cualificados, a menos de 150 personas físicas o jurídicas de un mismo Estado, así como aquellas
otras que se refieran a valores con nominal igual o superior a 100.000 euros o que requieran
una inversión mínima de ese importe, y, en fin, aquellas ofertas de cuantía inferior a 5.000.000
euros. También, el Gobierno podrá exceptuar total o parcialmente del cumplimiento de los
requisitos establecidos a ciertas ofertas públicas en función de la naturaleza del emisor o de los
valores, la cuantía de la emisión, o de la naturaleza o el número de los inversores a los que vayan
destinados (art. 36.3LMV)
B. Ejecución y desarrollo de la oferta
La oferta pública o en régimen de mercado se caracteriza como una variedad de la oferta ad

incertam personam. Se trata de una oferta contractual, esto es, de una declaración unilateral
de voluntad susceptible de convertirse en contrato por contener el conjunto de la futura
reglamentación y ser definitiva (en otro caso, no estaríamos ante una oferta, sino ante una
invitatio ad offerendum que deja a la voluntad del solicitante la conclusión o no del contrato), y
que se dirige a una pluralidad de destinatarios cuya concreta identidad se desconoce.
La oferta pública de suscripción constituye una manifestación de la autonomía de la voluntad y,

salvo la aplicación del régimen de registro y verificación que hemos examinado, puede realizarse
en los términos que se tengan por convenientes sin más limitaciones que las generales del CC. y
la necesidad de definir previamente (en el folleto registrado en la CNMV) las condiciones de la
oferta y el procedimiento de colocación o aceptación. Aunque no se establezca así
expresamente, la oferta pública propiamente dicha, la que es completa y definitiva, debe
considerarse irrevocable.
Obviamente, la oferta ha de ponerse en conocimiento de sus destinatarios.

La aceptación de la oferta debe ser puramente adhesiva, sin implicar alteración o modificación
alguna, además de formularse en tiempo (el período de aceptación debe iniciarse antes del
transcurso de un mes desde el registro del folleto) y forma (de acuerdo con las condiciones
definidas en la oferta). La aceptación debe considerarse irrevocable, salvo que circunstancias
sobrevenidas o conocidas con posterioridad a la oferta, que obligan por sí mismas a realizar un
suplemento del folleto, justifiquen otra solución.
En estas operaciones es frecuente que la cuantía de las aceptaciones formuladas supere la

oferta. Por ello, es necesario establecer previamente para esos casos un sistema de adjudicación
de los valores entre los inversores. Los sistemas más utilizados son el de prorrateo, el cronológico
y el de subasta.
La concurrencia de la oferta y de las aceptaciones, determina la formación o perfección de otros

tantos contratos entre el emisor u oferente y los inversores, obligando a las partes al
cumplimiento de sus respectivas obligaciones que son, por un lado, la emisión y «entrega» de
los valores y, por otro, el desembolso del precio o importe de la suscripción.
2. OFERTA PÚBLICA DE VENTA DE VALORES
A diferencia de las emisiones y suscripciones, las ventas y, en general, las transmisiones

derivativas de valores negociables se realizan en los llamados mercados secundarios y su
contratación se realiza bien conforme a las normas generales, o bien conforme a las especiales
que rijan en cada uno de ellos. Sin embargo, en algunas ocasiones, por circunstancias especiales,
interesa a sus titulares transmitirlos en régimen de oferta pública, de modo que se produce una

157
situación similar a la existente en el caso de las emisiones públicas, justificándose entonces que
la LMV las sujete a su régimen jurídico (art. 30 bis LMV).
De acuerdo con el art. 35 de la LMV, la oferta pública de venta de valores «es toda comunicación
a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente
sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen de modo que permita a un
inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores» (también art. 38 RD 1310/2005).
Sin embargo, no tendrán la consideración de ofertas públicas las ofertas de valores dirigidas
exclusivamente a inversores cualificados; las dirigidas a menos de 150 personas por Estado
miembro, sin incluir los inversores cualificados; las dirigidas a inversores que adquieran valores
por un mínimo de 100.000 euros por inversor, por cada oferta separada, y las ofertas cuyo valor
nominal unitario sea de, al menos, 100.000 euros o cuyo importe total sea inferior a 5.000.000
euros (art. 38.1 RD 1310/2005). Sin embargo, cualquier reventa ulterior de los valores objeto de
las mencionadas ofertas se considerará como una oferta separada y se aplicará la definición de
oferta pública contenida en el art. 38 para decidir si dicha reventa puede o no calificarse como
oferta pública de valores.
3. OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN DE VALORES
A. Concepto, finalidad y naturaleza jurídica
Las ofertas públicas de adquisición, conocidas como OPAs, son las que se dirigen a todos los
accionistas de una sociedad o a los titulares de otros valores que puedan dar derecho a su
suscripción o adquisición (derechos de suscripción, obligaciones convertibles, etc.) para adquirir
la totalidad o parte de unas u otros. Pero la OPA, en la práctica, además de ser una operación
que permite adquirir acciones, es utilizada, generalmente, como medio para lograr o
incrementar el control de sociedades anónimas con la anuencia del órgano de administración
(OPAs amistosas) o sin ella (OPAs hostiles).
No debemos confundir la OPA con la oferta pública de suscripción, ni tampoco con la oferta
pública de venta, aunque participe de la misma naturaleza contractual de ambas.
B. Clases de OPA. Las OPAs obligatorias. Fundamento y supuestos
En nuestro ordenamiento, junto a las OPAs voluntarias, existen supuestos en que su formulación
resulta obligatoria. Los supuestos de OPAs obligatorias se refieren siempre a sociedades cuyas
acciones (o valores asimilados) se negocian en una bolsa de valores, y su fundamento radica en
el deseo legislativo de proteger a los accionistas, especialmente los minoritarios, en casos de
cambios en el control societario o en los de exclusión de la cotización de los correspondientes
valores.
Los supuestos concretos de OPAs obligatorias y sus características pueden resumirse como:
a) OPAs obligatorias por toma de control de la Sociedad afectada: Toda persona física
o jurídica que alcance el control de una sociedad cotizada, está obligada a presentar una OPA
por la totalidad de las acciones u otros valores que directa o indirectamente puedan dar derecho
a su suscripción o adquisición, a un precio equitativo en el plazo máximo de un mes desde que
se haya alcanzado el control (art. 3 RD).
Se considera que una persona física o jurídica tiene individualmente o de forma conjunta con las
personas que actúen de concierto con ella, el control de una sociedad cuando alcance, directa o
indirectamente, un porcentaje de derechos de voto igual o superior al 30% , o bien, cuando haya

158
alcanzado una participación inferior y designe, en los términos establecidos

reglamentariamente, un número de consejeros que, unidos, en su caso, a los que ya se hubieran
designado, representen más de la mitad de los miembros del órgano de administración de la
sociedad (art. 4.1 RD).
La OPA deberá ser total, es decir, dirigirse a todos los accionistas, obligacionistas o titulares de
valores que puedan dar derecho a su suscripción o adquisición; y formularse por un precio
equitativo.
La CNMV podrá dispensar de la obligación de presentar una OPA cuando otra persona o entidad,
directa o indirectamente, tuviera un porcentaje de voto igual o superior al que tenga el obligado
a formular la oferta (art. 4.2 RD).
b) OPAs por exclusión de cotización: El art. 81 de la LMV establece que cuando una
sociedad acuerde excluir sus acciones de la negociación en los mercados oficiales españoles,
deberá promover una oferta pública de adquisición dirigida a todos los valores afectados por la
exclusión. La oferta deberá dirigirse a todos los titulares de las acciones de la sociedad cotizada,
formularse como compraventa, y a un precio que no sea inferior al que resulte de aplicar las
normas de valoración previstas al efecto.
La CMNV podrá dispensar de la obligación de formular esta OPA en los casos en los que se
presente otro procedimiento equivalente que asegure la protección de los legítimos intereses
de los titulares de acciones afectadas por la exclusión, así como del resto de valores afectados
(art. 11 RD).
C. Obligaciones de los órganos de administración y dirección
La Ley no establece un deber de pasividad o respeto absoluto a la sociedad afectada frente a la

OPA de un tercero. Cuando la OPA se considere inconveniente u hostil, los órganos de dirección
y administración podrán alentar la presentación de otras ofertas competidoras. Fuera de estos
supuestos, el art. 138 de la LMV prevé, que, durante el plazo que se establezca
reglamentariamente, los órganos de administración y dirección de la sociedad afectada o de las
sociedades pertenecientes a su mismo grupo, no podrán emprender actuaciones que puedan
impedir el éxito de la oferta, salvo si obtienen previamente la autorización de la junta general
de accionistas.
D. Medidas de neutralización
De forma inversa, la Ley, para proteger los intereses de los accionistas, permite la suspensión o
eliminación de ciertas cláusulas estatutarias o parasociales que puedan comprometer el éxito
de las OPAs.
En concreto, la junta general de accionistas, constituida con los quorum reforzados del art. 194
de la Ley de Sociedades de Capital, podrá acordar la suspensión e ineficacia de las cláusulas o
pactos que limitan la transmisibilidad o restrinjan el derecho de voto de las acciones, bien,
temporalmente, durante el período de aceptación de la oferta o con ocasión de la junta general
convocada para la adopción, en su caso, de medidas defensivas, bien, definitivamente, en el
supuesto de que el oferente alcance un porcentaje igual o superior al 70% del capital (art. 135.1
y 3 LMV y art. 29 RD).

159
E. Compraventas forzosas
Cuando, como resultado de la presentación de una OPA total, ya sea obligatoria o voluntaria, el
oferente posea valores que supongan al menos el 90% del capital que confiere derechos de voto
y la oferta haya sido aceptada por titulares de valores que representen al menos el 90% de los
derechos de voto, distintos de los que ya obraran en poder del oferente, podrá exigir de los
restantes titulares de valores su venta a un precio equitativo, siempre y cuando se haya
reservado este derecho en el folleto explicativo de la OPA . En los mismos casos, e inversamente,
los titulares de valores de la sociedad afectada podrán exigir del oferente la compra de sus
valores a dicho precio (art. 136 LMV). El plazo máximo para exigir la venta o compra forzosa será
de tres meses a contar desde la terminación del plazo de aceptación.
F. Infracciones y sanciones
Las personas o entidades que promuevan una oferta pública de adquisición, quedarán sujetas
al régimen de supervisión, inspección y sanción de la LMV que, califica como infracción muy
grave el incumplimiento de las obligaciones establecidas en materia de ofertas públicas de
adquisición.
Además de las correspondientes sanciones administrativas (art. 302 LMV), quienes incumplan
la obligación de formular una OPA (esto es, quien no la presente, la presente fuera de plazo o
con irregularidades esenciales), no podrán ejercer los derechos políticos derivados de ninguno
de los valores de la sociedad cotizada. Además, serán nulos los acuerdos adoptados por los
órganos de una sociedad cuando para su constitución o la adopción de dichos acuerdos hubiera
sido necesario computar los valores cuyos derechos políticos estén suspendidos. En estos
supuestos, la CNMV estará legitimada para el ejercicio de las correspondientes acciones de
impugnación, en el plazo de un año a contar desde que tenga conocimiento del acuerdo.
*¿QUÉ ES UNA OPA? Hablamos de una oferta pública de adquisición (OPA) cuando una empresa o
varias hacen una oferta, a un precio determinado, para comprar las acciones de otra empresa que
cotiza en bolsa con el objetivo de hacerse con el control de ésta. Dos características fundamentales
de este proceso son: 1) el precio de la oferta es mayor que el precio de cotización en el mercado
bursátil, y 2) la empresa ofertante es de mayor tamaño que la empresa objetivo.
Si el precio estuviese por debajo del precio de cotización, a los accionistas no les interesaría vender
las acciones. Por eso, es necesario un precio mayor que incentive a los poseedores a vender las
acciones. Por otro lado, si la empresa ofertante es más pequeña que la grande no tendría poder
financiero suficiente para llevar a cabo el proceso.
La oferta va dirigida a los poseedores de las acciones de la empresa que se quiere adquirir y, por
tanto, éstos tienen que decidir si quieren vender o no las acciones a la compañía. La OPA se tiene
que comunicar a la CNMV y la contraprestación de ésta puede ser con dinero, acciones o una
combinación de ambas.
La oferta se puede producir de dos maneras: amistosa u hostil. Una OPA amistosa es cuando la
compañía ofertante llega a un acuerdo (en porcentaje de acciones y precio) con la junta de
ejecutivos de la empresa que se quiere adquirir. Mientras que la Opa hostil es cuando se realiza la
oferta a los accionistas sin la aprobación de la cúpula de ejecutivos o sin comunicárselo a ellos.
De la misma forma se puede hablar de una OPA parcial, cuando la oferta es sobre una parte del
total de las acciones en circulación, mientras que una OPA total es sobre las acciones de la empresa
objetivo. (Fuente: economiaparaprincipiantes.com).
*Las OPA son operaciones motivadas por demandas excepcionales de acciones y permiten adquirir
muchas acciones de una empresa de un modo rápido y organizado, que de realizarse a través de
operaciones ordinarias en bolsa podría resultar muy costoso, ya que la demanda continuada
encarecería mucho el precio de esta acción. Toda la información relevante (valores a los que se

160
dirige, la contraprestación dineraria o no dineraria, plazos, etc), debe especificarse en el folleto

informativo de la OPA, que debe ser aprobada por la CNMV y que es de consulta libre.
La OPA cumple dos funciones: 1) facilita al adquirente la obtención de un paquete amplio de
acciones en un único momento y a un precio determinado; 2) permite que todos los accionistas
puedan vender en igualdad de condiciones. Para que los accionistas acudan a la oferta y vendan
sus acciones, el precio que se ofrece en una OPA es superior al de la cotización del mercado en ese
momento (generalmente entre un 10% y un 20% por encima).
Es obligatorio lanzar una OPA sobre el 100% de las acciones en tres supuestos:
1) Toma de control. Adquirir más del 30% de una sociedad cotizada u otras variantes de toma de
control que contempla la ley.
2) Exclusión de cotización bursátil. Cuando una compañía decida dejar de cotizar en bolsa.
3)Reducción de capital. Al ser una modificación de estatutos significativa debe permitirse al 100%
de los accionistas la posibilidad de vender sus acciones.
El precio de estas dos últimas OPA´s no es libre para proteger los intereses de los accionistas y debe
ser autorizado por la CNMV, ya que las acciones de la empresa las compra ella misma con cargo a
reservas, y, posteriormente, o las cede a terceros o reduce su capital en la misma proporción de las
acciones adquiridas.
Ante una OPA los accionistas de la empresa “opada” pueden optar por acudir a ella o por no
hacerlo. Transcurrido el plazo de la oferta se comprueba si las aceptaciones superan el mínimo
exigido y si es así se venden las acciones a la empresa que ha realizado la OPA; en el caso de que
las acciones que acepten la oferta superen el máximo solicitado se prorratearán; y si no llegan al
mínimo se podrá anular la OPA.
Cuando el consejo de administración de la empresa “opada” no está de acuerdo con la operación,
se dice que se trata de una OPA hostil. En caso contrario, cuando hay acuerdo entre consejos de
administración, hablamos de una OPA amistosa.
Puede haber “OPA competidora” cuando la oferta afecta a valores sobre los que ya se ha
presentado otra OPA en la que todavía no ha expirado el plazo de aceptación.
(Fuente: elEconomista.es)
II. ADMISIÓN, SUSPENSIÓN Y EXCLUSIÓN DE VALORES NEGOCIABLES DE LA NEGOCIACIÓN EN

MERCADOS SECUNDARIOS OFICIALES
4. ADMISIÓN A NEGOCIACIÓN
La admisión a negociación de valores negociables en un mercado secundario oficial y su

consecuente conversión en negociados, es importante ya que supone su incorporación a una
estructura que facilita su contratación y liquidez. A este respecto la LMV dispone:
a) El art. 76 de la LMV establece, que la admisión de valores a negociación en los

mercados secundarios oficiales se producirá a solicitud del emisor, y requerirá la verificación
previa por la CNMV del cumplimiento de los requisitos y del procedimiento establecido en esta
Ley o en sus normas de desarrollo.
Con carácter general se establece un régimen común para todos los mercados. El objetivo de
este régimen común es conseguir que el emisor y los valores cumplan determinados requisitos
de idoneidad, y, que se disponga de la información necesaria- sobre los valores y sus emisores-
para que puedan adoptarse decisiones de compra de manera fundamentada y sin necesidad de
más contactos o trámites con sus titulares. En concreto, el art. 36 de la LMV establece como
requisitos previos a la admisión a negociación los mismos que se establecen para la realización
de las ofertas públicas de suscripción.

161
Tras la verificación de la CNMV, será necesario también el acuerdo del organismo rector del
mercado de que se trate. Al respecto, sin perjuicio de las obligaciones contenidas en el art. 76
de la LMV, los mercados deben establecer normas claras y transparentes, que aseguren una
negociación ordenada y eficiente. En especial, debe garantizarse que los valores negociables
sean libremente transmisibles, y que los instrumentos financieros derivados gocen de
condiciones efectivas de liquidación y formación de precios (art. 78 LMV).
b) La admisión de valores a un mercado secundario oficial origina numerosas

obligaciones (de carácter informativo, de estructura de gobierno corporativo, de auditoría y
control, etc.) para las entidades emisoras, en particular para las privadas, hasta el punto de que
en el caso de las sociedades anónimas cuyas acciones se negocian en Bolsa se puede ya hablar
de la sociedad bursátil o que cotiza en Bolsa como un tipo o clase especial de sociedad anónima.
Mediante la imposición de esas obligaciones se pretende mantener informado al mercado sobre
la situación y circunstancias de los emisores y, por otra parte, asegurar, en lo posible, su «buen
gobierno», en aras, en definitiva, de la mayor protección de los inversores en valores cotizados
(art. 17 LMV).
Además de ello, el art. 125 de la LMV establece el deber de notificar la adquisición o transmisión
de una participación significativa de acciones cotizadas a la propia sociedad emisora y a la
CNMV, entendiendo por tal cualquier adquisición o disposición que suponga alcanzar o perder
determinados porcentajes de participación (3%, 5%, etc.). El porcentaje se reduce al 1% cuando
el afectado tenga su residencia en un «paraíso fiscal» o en un territorio que carezca de órgano
supervisor de los mercados de valores. Los administradores de sociedades cotizadas deberán,
en fin, comunicar cualquier adquisición o transmisión que lleven a efecto con independencia del
capital de la sociedad que representan.
5. SUSPENSIÓN DE LA NEGOCIACIÓN
La negociación de valores admitidos en un mercado secundario oficial puede ser suspendida por
la CNMV cuando concurran circunstancias especiales que puedan perturbar el normal desarrollo
de las operaciones sobre los mismos o aconsejen dicha medida en protección de los inversores
(art. 80 LMV). La suspensión puede acordarse de oficio, a instancia del organismo rector
correspondiente o del emisor, y no implica la pérdida de la transmisibilidad del valor o que éste
no pueda enajenarse, sino que su transmisión no se beneficia del específico régimen jurídico
típico del mercado. La suspensión, que no excederá del plazo máximo que reglamentariamente
se fije, no debe prolongarse más allá de lo necesario con el fin de proteger los intereses de los
inversores y reducir los perjuicios que puedan causarse por la pérdida de liquidez de los valores
afectados.
6. EXCLUSIÓN DE LA NEGOCIACIÓN
La admisión a negociación es una condición o situación reversible. En algunos casos, la exclusión

es forzosa para el emisor. La CNMV está facultada por la Ley para que, de oficio o a propuesta
del organismo rector correspondiente, pueda excluir de la negociación a aquellos valores que
no alcancen los requisitos de difusión, frecuencia o volumen de contratación que
reglamentariamente se establezca, así como a aquellos otros cuyo emisor no cumpla las
obligaciones que le resulten aplicables, en especial en materia de remisión y publicación de
información, y, finalmente, a las sociedades en las que se haya abierto la fase de liquidación
societaria o concursal (art. 81.1).Con el único objetivo de favorecer la liquidez de las
transacciones y la regularidad de la cotización de las acciones y dentro de ciertos límites, cabe
que el emisor suscriba un “contrato de liquidez” con un intermediario financiero para que éste
operare por cuenta del emisor, comprando o vendiendo acciones propias de éste último (v.

162
Circular 1/2017, de 26 de abril, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre los
contratos de liquidez).
La exclusión puede responder también a la voluntad del emisor que, por razones diversas, desee
optar por retirar el valor de la negociación en el mercado. Al contrario de lo que ocurre con la
admisión, la exclusión reduce o dificulta la liquidez de los valores de que se trate. Por esta razón,
la Ley obliga a la sociedad emisora de los valores que se excluyen, a la realización de una oferta
pública para su adquisición, salvo en aquellos supuestos en que mediante otro procedimiento
equivalente se asegure la protección de los legítimos intereses de los titulares afectados por la
exclusión (art. 82).
III. OPERACIONES DE MERCADO SECUNDARIO OFICIAL
7. DEFINICIÓN Y CLASES
Para cumplir su función, la transmisión de los valores admitidos a negociación en un mercado

secundario oficial, se sujeta a normas especiales que se contienen en la LMV y disposiciones que
la desarrollan. Frente al régimen jurídico común de transmisión de valores, el especial o de
mercado trata de acentuar la seguridad y bajo coste de las transacciones sobre valores
admitidos a negociación, lo que se consigue mediante la predisposición de la información
necesaria para realizarlas y la normalización o encauzamiento de las operaciones y consecuente
limitación de la autonomía negocial. El legislador articula un régimen jurídico ad hoc e impone
su aplicación sobre el común, ya que los intereses que tutela no son sólo los particulares de los
intervinientes, sino también los generales conectados a la existencia y correcto funcionamiento
del mercado.
Desde esa perspectiva, son importantes las normas contenidas en el art. 36 de la LMV que tratan
de definir el ámbito de aplicación de ese régimen especial. De acuerdo con ellas, tienen la
consideración de operaciones de mercado secundario oficial:
Las transmisiones por título de compraventa u otros negocios onerosos característicos de cada
mercado cuyo objeto sean valores negociables u otros instrumentos financieros admitidos a
negociación en el mercado de que se trate, y que se efectúen en ese mercado con sujeción a sus
reglas de funcionamiento (art. 36.1). Las transmisiones a título oneroso diferentes a las citadas
y las transmisiones a título lucrativo no gozan, por el contrario, de aquella calificación (art. 36.2).
Sólo, pues, se aplica el régimen jurídico que vamos a analizar a las compraventas y a los otros
negocios onerosos más característicos o frecuentes en cada mercado.
Las operaciones de mercado pueden clasificarse según distintos criterios. Así, según el mercado
en que se realizan, puede hablarse de operaciones bursátiles, operaciones del Mercado de
Deuda, operaciones de derivados, etc. El Real Decreto 1416/1991, por su parte, las clasifica en
operaciones ordinarias y extraordinarias. Las operaciones ordinarias son aquellas que se realizan
con plena sujeción a las reglas de funcionamiento del mercado secundario oficial de que se trate
y con intervención de un miembro del mismo. Junto a ellas, el Decreto ha definido operaciones
que, aunque considera «de mercado», no se sujetan, a todas o alguna de las reglas de
funcionamiento del mercado secundario oficial correspondiente, y que, por ello, reciben el
nombre de extraordinarias (arts. 2 y ss.).
En todo caso, las operaciones de mercado, sean ordinarias o extraordinarias, tienen la

consideración de públicas, en el sentido de que resulta obligado difundir, para la debida
transparencia del mercado, no sólo su realización, sino también sus condiciones (en particular,

163
el precio y el volumen de la transacción), con el alcance y en los términos que

reglamentariamente se concreten en cada caso (art. 43 LMV).
8. COMPRAVENTAS
La LMV no ha regulado de manera singular la compraventa de valores admitidos a negociación.

Sin embargo, de lo recogido en su articulado podemos establecer los rasgos esenciales de su
régimen jurídico:
a) Perfección y efectos de las operaciones. En cuanto a su perfección, estas

compraventas mantienen su consideración de contratos consensuales, con la especialidad de
que la oferta y la aceptación se realizan «en el mercado», de acuerdo con los sistemas de
contratación o declaración de la voluntad negocial (oral, informático, etc.) que se hayan
establecido, produciendo los efectos típicos de obligar a la «entrega» de los valores u otros
instrumentos negociados y al pago de su precio. Dado el carácter inmaterial tanto de los valores
(representados siempre mediante anotaciones en cuenta cuando se negocian en mercados
oficiales), como de los instrumentos financieros, la entrega o traditio que determina la
transmisión de la titularidad debe entenderse referida a la inscripción de la operación en el
registro de anotaciones en cuenta por parte del organismo correspondiente (art. 11 LMV).
b) Obligatoriedad de la contratación por medio de los miembros del mercado. Las

compraventas ordinarias deben realizarse con la participación de, al menos, una entidad que
ostente la condición de miembro del correspondiente mercado.
c) Libertad y tipicidad de la negociación. A pesar de la vigencia del principio de la

autonomía de la voluntad, la Ley, para alcanzar los objetivos propios de los mercados
secundarios, ha reservado al Gobierno y, al Ministerio de Economía y Competitividad amplias
facultades normativas para disciplinar estas operaciones.
d) Ejecución de las operaciones mediante sistemas de compensación y liquidación

multilaterales. Las operaciones de mercado tienen que ser numerosas para que éste pueda
cumplir con eficiencia su función, pero a su vez, la consiguiente masificación dificulta la
ejecución rápida y ágil de las transacciones. De ahí que la consumación una a una,
individualizadamente, de las operaciones tenga que dejar paso, a mecanismos o sistemas
multilaterales de compensación y liquidación de operaciones entre los miembros del mercado.
e) Seguridad jurídica de las transacciones. Las operaciones de mercado y, en particular,

las compraventas se benefician de las normas que, en aplicación del régimen propio de las
anotaciones en cuenta, proporcionan una mayor seguridad al adquirente, reduciendo los riesgos
de la transmisión. Cabe recordar, en este sentido, que el art. 11 de la LMV establece que el
tercero que adquiere a título oneroso valores representados por medio de anotaciones en
cuenta de persona que, según los asientos del registro contable, aparece legitimado para
transmitirlos no está sujeto a reivindicación, a no ser que en el momento de la adquisición haya
actuado de mala fe o con culpa grave.
Por otro lado, conviene mencionar que el Real Decreto-ley 9/2017, ha modificado la Ley
41/1999, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores. En concreto, ha modificado el art.
11, relativo a la «firmeza de las órdenes de transferencia», disponiendo que las órdenes de
transferencia cursadas a un sistema por sus participantes serán firmes, vinculantes y legalmente
exigibles para el participante obligado a su cumplimiento y oponibles frente a terceros, no
pudiendo ser impugnadas o anuladas por ninguna causa. Tampoco podrán ser revocadas por los
participantes o por terceros a partir del momento determinado por las normas de

164
funcionamiento del sistema. La nueva definición de firmeza e irrevocabilidad de las órdenes de

transferencia viene exigida por los protocolos de funcionamiento de la plataforma paneuropea
de liquidación de operaciones sobre valores TARGET2-Securities, a la que se había previsto que
se incorporase el depositario central de valores español en septiembre de 2017.
9. PRÉSTAMO DE VALORES
La LMV ha regulado el préstamo de valores, negocio que, a pesar de estar recogido en el CCom
(art. 312.2), carecía de una disciplina suficiente y adecuada que permitiese su utilización en un
mercado secundario moderno. Las normas establecidas en el art. 84 de la LMV, configuran una
modalidad especial del préstamo de valores caracterizada por su específica finalidad: la
utilización de los valores prestados para su enajenación, para realizar un nuevo préstamo o para
servir de garantía en una operación financiera.
Art. 84 LMV. Préstamo de valores.
1. Sin perjuicio de otras modalidades de préstamo, se podrá llevar a cabo el préstamo

de valores negociados en un mercado secundario oficial cuya finalidad sea la disposición de
los mismos para su enajenación posterior, para ser objeto de préstamo o para servir como
garantía en una operación financiera.
2. El prestatario deberá asegurar la devolución del préstamo mediante la constitución

de las garantías suficientes. En su caso, la CNMV determinará cuáles deberán ser dichas
garantías.
3. La regla de exigencia de garantías no resultará aplicable a los préstamos de valores

resultantes de operaciones de política monetaria, ni a los que se hagan con ocasión de una
oferta pública de venta de valores.
4. El Ministro de Economía y Competitividad y, con su habilitación expresa, la CNMV

podrá:
a) Fijar límites al volumen de operaciones de préstamo o a las condiciones de los
mismos, atendiendo a circunstancias del mercado.
b) Establecer obligaciones específicas de información sobre las operaciones.
Los rasgos fundamentales del préstamo de valores son:
a) El Ministerio de Economía y Competitividad y, con su habilitación expresa, la CNMV

podrán fijar límites al volumen de operaciones de préstamo o a sus condiciones, en atención a
las circunstancias del mercado, así como establecer obligaciones específicas de información
sobre las operaciones (art. 84 LMV).
b) El prestamista o bien el prestatario debe ser una empresa de servicios de inversión

o entidad de crédito (art. 63.2 LMV). Más aún, la empresa de servicios o entidad de crédito tan
sólo podrá asumir la posición de prestamista cuando vaya a intervenir en la operación para cuya
realización presta los valores [art. 63.2. b)].
c) Se requiere, la constitución obligatoria de las garantías que determine la CNMV.

La operación de préstamo deberá comunicarse al organismo rector y también al sistema de
compensación de que se trate, y deberá ser inscrita en el correspondiente registro de
anotaciones.

165
10. OPERACIONES DOBLES Y OPERACIONES CON PACTO DE RECOMPRA
El art. 6 del Real Decreto-ley 5/2005 establece que podrán ser reconocidas, por el organismo
rector correspondiente, como operaciones de mercado secundario las operaciones dobles y las
operaciones con pacto de recompra.
Según la LMV se entiende por operaciones dobles (también denominadas simultáneas) aquellas
en las que se contratan, al mismo tiempo, dos compraventas de sentido contrario o cruzadas de
valores de idénticas características (normalmente acciones) y por el mismo importe nominal,
pero con distinta fecha de ejecución, pudiendo ser ambas compraventas al contado con
diferentes fechas de liquidación, a plazo, o la primera al contado y la segunda a plazo. Las
operaciones con pacto de recompra son aquellas en que el titular de los valores (generalmente
de Deuda Pública) los vende, conviniendo simultáneamente la recompra de valores de idénticas
características y por igual valor nominal, en una fecha determinada (anterior a la de
amortización necesaria o facultativa, total o parcial de los valores de que se trate).
IV. CONTRATOS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN
La contratación financiera, en general, y la que se lleva a término en los mercados primarios y

secundarios de valores, en particular, precisa de la prestación de una serie de servicios
accesorios o auxiliares que se denominan, por ello, servicios de inversión, y que pueden ser
prestados por empresas constituidas a tal fin (empresas de servicios de inversión) o por otras
entidades financieras también habilitadas para ello (entidades de crédito).
Como ya sabemos, los servicios de inversión y los servicios auxiliares que se enumeran en los
arts. 140 y 141, de la LMV son muy variados y heterogéneos, pudiendo clasificarse en función
de varios criterios. A continuación, vamos a estudiar algunos de estos servicios que revisten
particular importancia.
12. ADMINISTRACIÓN DE VALORES
La administración de valores es un servicio de inversión, prestado generalmente por sociedades

o agencias de valores, que consiste en la llevanza de la gestión burocrática o administrativa de
valores, normalmente cotizados.
La labor del administrador comprende el ejercicio por cuenta del titular de los derechos
económicos de que disfruten los valores, pero no el cumplimiento de obligaciones, ni el ejercicio
de derechos de otro signo. El administrador no está obligado, en efecto, a desembolsar, por citar
un ejemplo, dividendos pasivos, si no cuenta para ello con la oportuna provisión de fondos (art.
250 CCom); y no está facultado, por otra parte, para hacer uso de derechos políticos,
particularmente el derecho al voto, sin previo cumplimiento de las disposiciones vigentes en la
materia (arts. 184 y ss. LSC, y también art. 6 de la Ley 31/1968, de 27 de julio, de
Incompatibilidades y Limitaciones de Presidentes, Consejeros y Altos Cargos de Bancos privados,
que prohíbe que sus consejeros o administradores ostenten en las juntas generales la
representación de acciones de terceros «depositadas» en el banco al que pertenezcan). En
ningún caso podrá el administrador enajenar o disponer de los valores administrados.

166
13. LA EJECUCIÓN DE ÓRDENES. LA COMISIÓN DE COMPRA O VENTA DE VALORES
Las transmisiones a título de compraventa no se conciertan, por lo general, por los propios
interesados, sino por medio de intermediarios profesionales que son quienes actúan
directamente en el mercado. El contrato que une a compradores o vendedores con el
intermediario encargado de realizar la transacción, se considera de naturaleza similar al contrato
de comisión, esto es, a la de un mandato mercantil remunerado, bien de compra, bien de venta
de valores.
Las normas del CCom (arts. 244 y ss) son las que se aplican con carácter general a la comisión de
compra o venta de valores, pero su conexión con un mercado organizado determina que existan
especialidades:
a) La comisión u orden de compra o venta sólo puede darse a las empresas de servicios
de inversión o demás entidades autorizadas que ostenten la condición de miembros del mercado
en que vaya a realizarse la operación (arts. 138, 143 y 164 y ss. LMV). Es frecuente, por lo demás,
que la orden o encargo no se haga directamente al intermediario autorizado para ejecutarla,
sino a un tercero que no es miembro del correspondiente mercado, y que la transmitirá a quien
lo sea, por cuenta del cliente. En este caso, a la comisión propiamente dicha le precede un
distinto mandato o gestión de carácter meramente instrumental.
b) En contrapartida, el miembro del mercado que recibe una comisión de compra o

venta está obligado a aceptarla, convirtiéndose de esta forma en una comisión o contrato
forzoso para el comisionista (art. 71 LMV). El incumplimiento de esta obligación constituye,
infracción administrativa grave. Sin embargo, el comisionista podrá exonerarse del
cumplimiento de la comisión, si no se le acredita la titularidad de los valores que ha de vender
o no se le hace provisión de fondos para los valores que ha de comprar, o, cuando se trate de
operaciones a plazo, no se le constituyan las garantías o coberturas que estime convenientes.
c) Para la realización del encargo que ha recibido del comitente, la legislación del
mercado de valores se limita a señalar el cumplimiento de ciertos requisitos que aseguren que
el encargo se haga en condiciones de mercado. El incumplimiento determina, además de la
responsabilidad contractual del comitente, la correspondiente infracción administrativa,
también sancionable de acuerdo con la LMV.
d) La formulación del encargo u orden viene normalmente facilitada por su tipificación,

consuetudinaria (es el caso de los denominados «usos bursátiles») o escrita, de naturaleza
reglamentaria o privada (circulares de los órganos rectores correspondientes). Las órdenes
pueden cursarse por escrito, por vía telefónica o telemática, que es el procedimiento que utilizan
los denominados intermediarios on line.
e) En el desempeño del encargo, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad

exigibles a quien realiza, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por
cuenta de tercero.
f) De acuerdo con el art. 74 de la LMV, la comisión o remuneración por la compra o venta

es, por regla general, libre, aunque no puede sobrepasar las fijadas en las tarifas que las
empresas de servicios de inversión y asimiladas han de establecer, publicar y comunicar a la
CNMV.
g) A diferencia de la comisión mercantil común, la comisión de compra o venta de

valores es una comisión de garantía, pues el intermediario responde ante el cliente del buen fin

167
de la operación, esto es, de la entrega de los valores o del pago del precio (art. 71 LMV), lo que
supone una garantía muy importante para el buen funcionamiento de los mercados de valores.
14. GESTIÓN DE CARTERAS DE INVERSIÓN
La gestión de carteras de inversión es un contrato por el que el gestor (que ha de ser una
empresa de servicios de inversión o una entidad asimilada) se obliga a administrar una cartera
o conjunto determinado de valores negociables e instrumentos financieros pertenecientes a un
tercero (el inversor o cliente), a cambio de una contraprestación que remunera sus servicios.
Su naturaleza jurídica es la de un mandato o comisión. Se rige por los pactos establecidos entre
las partes y por las disposiciones de nuestros Códigos en la materia, y también se aplica la LMV.
Se trata de un contrato consensual, por lo que no precisa, en principio, de forma especial alguna
para su validez y eficacia. Sin embargo, para proteger al inversor, la normativa impone al gestor
la formalización de las relaciones con el cliente mediante un contrato-tipo de gestión, que fije
los criterios a que ha de sujetarse la gestión de la cartera, y que ha de haberse sometido a la
previa aprobación de la CNMV.
La obligación fundamental del gestor es administrar el capital confiado siguiendo las

instrucciones recibidas. En todo caso, de acuerdo con la LMV, la gestión debe poder considerarse
discrecional: sujeta, por un lado, salvo supuestos justificados, a los criterios generales de
inversión pactados por escrito con el cliente; pero, por otro lado, con la posibilidad para el gestor
de tomar decisiones, dentro de ese ámbito general y dejando de lado los supuestos también
excepcionales de necesaria autorización previa, «según su mejor juicio profesional». El gestor,
insistimos, no es, en este sentido, un simple ejecutor de decisiones ya tomadas, ni tampoco un
mero asesor financiero, sino un especialista que presta sus conocimientos y medios para una
mejor orientación y administración propiamente dicha de la cartera.
La obligación de gestión es, naturalmente (otra cosa es que pueda pactarse lo contrario), una
obligación de actividad o medios. El gestor no queda obligado a conseguir un determinado
resultado (beneficios, revalorización de la cartera, etc.), sino a desplegar la diligencia exigible a
quien específica y profesionalmente asume la gestión de unos concretos y determinados
intereses ajenos. Además de diligentemente, el gestor debe desempeñar su labor de manera
leal, defendiendo y anteponiendo, en todo momento, los intereses del cliente a los suyos
propios (STS de 11 de julio de 1998).
El gestor está también obligado a rendir cuentas de su gestión, manteniendo informado al

cliente, y realizando las oportunas liquidaciones de las operaciones que vaya realizando, sin
perjuicio de la rendición general de cuentas que se realice al término del contrato.
La obligación principal del cliente es remunerar al gestor conforme a lo pactado.
En cuanto a la extinción del contrato, puede mencionarse que el contrato suele pactarse por
tiempo indefinido, y que en tal caso cada una de las partes podrá resolverlo unilateralmente
mediante preaviso.

168

LOS CONTRATOS DE SEGURO
I. El contrato de seguro en general

1. Introducción
2. Regulación legal
3. Concepto y caracteres del contrato de seguro
4. Elementos del contrato
A. Elementos personales
B. El riesgo
C. El interés
D. La prima
5. Conclusión y documentación del contrato
A. Obligaciones del tomador
B. Obligaciones del asegurador
7. Duración del contrato, prescripción y fuero judicial
8. Modalidades del seguro
II. Seguros de daños
9. Concepto y clases
10. Disposiciones especiales en materia de seguros contra daños
11. Seguro de responsabilidad civil
III. Seguros de personas
12. Concepto y disposiciones especiales de los seguros de personas
13. Seguro de vida
IV. Reaseguro
14. Concepto de reaseguro
I. EL CONTRATO DE SEGURO EN GENERAL
1. INTRODUCCIÓN
La existencia humana se encuentra constantemente amenazada por una serie de riesgos que
acechan a la propia persona o a sus bienes. Ante esta situación, las personas pueden adoptar
una actitud pasiva o de resignación frente a dichos riesgos o bien un comportamiento activo o
de búsqueda de soluciones que permitan evitar o disminuir sus efectos perjudiciales. Surgen así
las técnicas de prevención que, pese a su evolución a través de los tiempos, no han logrado la
desaparición total de los riesgos, por ello no debe extrañarnos que se hayan ensayado otros
mecanismos para lograr que, al menos, no resulten especialmente gravosos, como, por ejemplo,
el desplazamiento del riesgo hacia otras personas o entidades. Esta transferencia del riesgo
puede realizarse de dos maneras diferentes: mediante la asociación de las distintas personas
que están expuestas al mismo riesgo, de modo que cuando una de ellas sufre un siniestro el
resto de los asociados contribuye a su reparación (seguro mutuo), o bien a través del traspaso
del referido riesgo a otra persona que se compromete a asumirlo en su totalidad, a cambio, claro
está, de un precio que pagará la persona que quiere protegerse (seguro a prima). De la
combinación de ambos sistemas ha surgido el seguro moderno, que viene a sumar la
transferencia del riesgo y su reparto entre una serie de personas que se encuentran sometidas
a los mismos riesgos.
La característica esencial del seguro moderno es la realización de la actividad por un empresario

especializado. En efecto, la industria aseguradora sólo puede ser realizada con garantía de éxito

169
por empresarios especializados, aptos para organizar la explotación industrial conforme a un

plan racional con el auxilio de métodos estadísticos y los oportunos cálculos matemáticos.
Desde un punto de vista jurídico, se puede definir el Derecho del seguro como el conjunto de
normas que regulan las operaciones de seguro y la actividad aseguradora en todos sus aspectos
y manifestaciones. Desde esta perspectiva se puede hablar de un Derecho público del seguro,
que comprendería las normas sobre el control administrativo de la actividad aseguradora, y de
un Derecho privado del seguro, que abarcaría fundamentalmente las normas que regulan el
contrato de seguro. (En este tema sólo vamos a ver esta última modalidad).
2. REGULACIÓN LEGAL
El contrato de seguro está regulado en la Ley 50/1980, de 8 de octubre que ha modernizado la

normativa del contrato de seguro que, con anterioridad, se encontraba recogida en los arts.
1791 a 1797 del CC y 380 a 438 del CCom y, al derogar los citados preceptos, ha resuelto la
polémica cuestión de la unificación del Derecho contractual de seguros, al convertir esta ley
especial en Derecho general sobre la materia. En su elaboración se tomaron en cuenta las
Directivas de la Unión Europea sobre armonización de las legislaciones de los Estados miembros.
Por otra parte, es una ley que brinda una especial protección a los asegurados, que se manifiesta
sobre todo en el carácter imperativo de sus normas, que sólo podrán ser derogadas en beneficio
del asegurado (art. 2), en la prohibición y sometimiento a control de las cláusulas que sean
abusivas o lesivas para los intereses de los asegurados (art. 3), en la garantía de una conclusión
reflexiva y no apresurada del contrato (arts. 3, 5, 6 y 8), en el derecho a una pronta
indemnización (art. 18), que se completa con una severa penalización por el retraso en el pago
de la misma (art. 20) o en la imposición del foro judicial del domicilio del asegurado (art. 24).
Este sistema de tutela de los asegurados no se aplica, sin embargo, ni a los seguros de daños
contra grandes riesgos ni tampoco al contrato de reaseguro, por entender que en ambos casos
los asegurados son operadores profesionales no necesitados de especial protección. La Ley trata
de proteger también a otras personas ajenas a la relación contractual de seguro que pueden
verse afectados por ella, tales como los acreedores con garantía real sobre los bienes asegurados
(arts. 40 y 41), las víctimas en el caso de los seguros de responsabilidad civil (art. 76) o los
beneficiarios en los seguros de vida (art. 88).
3. CONCEPTO Y CARACTERES DEL CONTRATO DE SEGURO
El art. 1 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS) define el contrato de seguro como «aquel por el
que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca
el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el
daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones
convenidas». Es decir, nuestro Derecho positivo, formula un concepto unitario del seguro,
basado en la idea de que la finalidad esencial del seguro consiste en reparar mediante el pago
de una indemnización el daño sufrido por el asegurado o, dicho, en otros términos, que en todo
seguro (incluso en los seguros de vida) la realización del siniestro genera daños al asegurado,
cuyas consecuencias económicas van a ser soportadas por el asegurador en virtud del seguro.
En consecuencia, podemos decir que el contrato de seguro es aquel contrato por el que una
persona (asegurador) se obliga, a cambio de una prestación pecuniaria (prima), a indemnizar a
otra (asegurado), dentro de límites convenidos, los daños sufridos por la realización de un
evento incierto.

170
El contrato de seguro presenta las siguientes características:
-Es un contrato sinalagmático o bilateral perfecto del que nacen obligaciones para
ambos contratantes.
- Es un contrato oneroso porque ambas partes persiguen la obtención de una ventaja
patrimonial.
-Es un contrato de tracto sucesivo, porque, por lo general, su contenido no se agota en
la realización de una prestación única, sino que conlleva prestaciones sucesivas.
- Es un contrato aleatorio, porque el pago efectivo de la prestación del asegurador se
hace depender de un evento que o bien es incierto o bien ocurrirá en un tiempo indeterminado.
-Es un contrato de adhesión, en la medida que el asegurado se somete a las condiciones
generales establecidas por el asegurador.
- Finalmente, es un contrato de buena fe, en el que las partes deben comportarse con
lealtad recíproca.
4. ELEMENTOS DEL CONTRATO
Los elementos del contrato no difieren mucho de los generales establecidos en el art.1261 del
CC, pero presentan ciertas peculiaridades, entre las que cabe destacar la disociación de una de
las partes contratantes en diversas figuras tales como el tomador del seguro, el asegurado y el
beneficiario, la conceptuación del riesgo como causa del contrato y la consideración del interés
como objeto del seguro.
A. Elementos personales
Las partes contratantes son el asegurador y el tomador del seguro.
a) El asegurador es la parte que se obliga a soportar el riesgo e indemnizar el daño a

cambio de un precio.
La actividad aseguradora se reserva actualmente con carácter exclusivo a aquellas entidades

privadas que adopten la forma de sociedad anónima, mutua, cooperativa o mutualidad de
previsión social y a aquellas entidades de Derecho público que tengan por objeto la realización
de operaciones de seguro en condiciones equivalentes a las de las entidades aseguradoras
privadas, que hayan sido autorizadas para el ejercicio de la actividad aseguradora por el
Ministerio de Economía y Competitividad y se encuentren inscritas en el Registro Especial de
Entidades de Seguros. Para obtener la citada autorización administrativa, dichas entidades
deberán cumplir los determinados requisitos: limitar su objeto social a la actividad del seguro,
contar con el capital o fondo mutual mínimo exigido por la Ley, disponer de un margen de
solvencia y constituir un fondo de garantía, etc. además sus promotores deberán ser idóneos
(ser honorables, tener cualificación profesional y medios patrimoniales), etc. Por otra parte, el
ejercicio de la actividad aseguradora queda sometido a supervisión y control por parte de la
Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSFP) del Ministerio de Economía y
Competitividad.
Los aseguradores son auxiliados, tanto en su actividad de comercialización de los seguros como
en la de preparación y formalización de los contratos de seguro, por otros empresarios, que
reciben genéricamente la denominación de mediadores de seguros. La actividad de mediación
de seguros se regula por la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros
Privados (LMSRP). La Ley define la mediación como aquella actividad mercantil que consiste en
la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de
seguro o reaseguro, o en la formalización de dichos contratos entre una persona y una compañía

171
de seguros, así como la actividad posterior de asistencia al tomador del seguro, asegurado o
beneficiario en la ejecución de dichos contratos, especialmente en caso de siniestro (art. 2.1).
Esta actividad queda reservada por ley exclusivamente a los mediadores de seguros, lo que
significa que sólo ellos pueden desarrollarla. La actividad de los mediadores de seguros se
somete a la supervisión y control de la DGSFP (arts. 47 y ss.). Los mediadores de seguros podrán
contratar colaboradores externos para la distribución de seguros que realizarán
fundamentalmente labores de captación de clientela, actuarán siempre por cuenta de dichos
mediadores y no tendrán la condición de mediadores de seguros (art. 8 LMSRP).
Los mediadores de seguros se clasifican en:
1) Agentes de seguros, que son las personas físicas o jurídicas que mediante la celebración de
un contrato de agencia y la inscripción en un registro administrativo especial promueven la
realización de contratos de seguro para una o varias compañías aseguradoras. Los agentes de
seguros, a su vez, pueden ser: agentes de seguros exclusivos, cuando desarrollan su actividad
para una compañía de seguros; agentes de seguros vinculados cuando desarrollan su actividad
de producción de seguros para varias compañías de seguros , y operadores de banca-seguros,
que son las entidades de crédito y las sociedades mercantiles creadas o controladas por éstas
que realizan la actividad de mediación de seguros para una o varias compañías de seguros
utilizando las redes de distribución de las entidades de crédito.
2) Corredores de seguros, que son las personas físicas o jurídicas que realizan la actividad de
mediación de forma independiente e imparcial y no mantienen vinculación con ninguna entidad
aseguradora determinada. Los corredores de seguros deberán figurar inscritos previamente en
el registro administrativo especial de mediadores de seguros. El corredor de seguros está
vinculado con el demandante de un seguro por un contrato de comisión. El corredor de seguros
no podrá percibir de las entidades aseguradoras ninguna retribución distinta a las comisiones.
Las actividades de agente y corredor de seguros son incompatibles entre sí.
3) Corredores de reaseguros que son las personas físicas o jurídicas que realizan la actividad de
mediación en reaseguros (art. 34).
b) El asegurado es el titular del interés objeto del seguro, esto es, la persona que se
encuentra amenazada por un riesgo y quiere ponerse a cubierto del mismo mediante un seguro.
c) El tomador del seguro es la persona que contrata con el asegurador y firma con él la
póliza del seguro. Por lo general, suelen coincidir las figuras del tomador del seguro y del
asegurado. Lo normal es que el tomador contrate el seguro por cuenta propia, asumiendo
también la posición jurídica de asegurado, pero también puede ocurrir que contrate el seguro
por cuenta ajena, en cuyo caso esas dos posiciones jurídicas se encarnarán en personas
diferentes. Cuando no coincidan las figuras del tomador del seguro y del asegurado, las
obligaciones y los deberes que derivan del contrato de seguro, incluido el pago de la prima,
corresponderán al tomador del seguro, salvo aquellos que por su especial naturaleza tengan que
ser cumplidos necesariamente por el asegurado.
d) El beneficiario es un tercero en favor del cual se estipula el seguro y, por consiguiente,

queda legitimado para percibir la indemnización.
B. El riesgo
El seguro se considera como un contrato de indemnización, su causa va ligada a la función

indemnizatoria. El seguro se estipula para que una parte indemnice a la otra los daños que pueda

172
producir la realización de un evento incierto. Desde este punto de vista, el riesgo, entendido
como posibilidad de que se produzca un suceso dañoso, constituye un presupuesto de la causa
contractual y se convierte en un elemento esencial del contrato, de modo que el contrato de
seguro será nulo si, en el momento de su conclusión, no existe el riesgo o ya se ha producido el
siniestro (art. 4). Sin riesgo no puede haber seguro, porque faltando la posibilidad de que se
produzca el evento dañoso, no podrá existir daño indemnizable y el contrato carecería de causa.
La práctica del seguro ha consagrado por razones técnicas, el principio de la especialidad o

determinación del riesgo, por el que sólo quedan cubiertos aquellos riesgos que aparecen
especificados en la póliza generalmente en función de un conjunto de circunstancias de tiempo,
lugar y origen del daño (así, por ejemplo, se asegura el riesgo de robo del automóvil en territorio
español y sólo durante un año).
Hay riesgos que por razones técnicas o jurídicas no resultan asegurables.
- Desde el punto de vista jurídico, se excluye la posibilidad de asegurar riesgos que

recaigan sobre una actividad ilícita o sobre intereses contrarios a la ley, la moral o el orden
público (art. 1275 CC), así como los causados por mala fe del asegurado (art. 19). En este último
caso, la prohibición se extiende también a todos los interesados en el cobro de la indemnización,
como, por ejemplo, el tomador del seguro o los beneficiarios. Por otra parte, al excluir solamente
la mala fe, resultará asegurable la culpa grave o leve del asegurado.
- Desde el punto de vista técnico, las dificultades para asegurar un determinado riesgo
provienen normalmente de la dimensión del mismo y de su carácter excepcional o esporádico,
ya que estas circunstancias impiden establecer una base estadística que sirva de soporte al
seguro y permita el cálculo de la prima. Por esta razón, se excluyen de la cobertura del seguro
los llamados riesgos catastróficos (guerra, acciones terroristas, erupciones volcánicas,
terremotos, etc.). Para atender a la cobertura de estos riesgos se ha creado en nuestro país el
Consorcio de Compensación de Seguros.
C. El interés
El objeto del seguro es el interés que tiene el asegurado en el bien expuesto al riesgo. Se
entiende por interés la relación económica que existe entre un sujeto y un bien, la cual tiene un
valor cuya disminución o pérdida habrá de ser compensada por la indemnización del seguro. Por
tanto, no se aseguran las personas o las cosas, sino los intereses que tenemos sobre ellas.
Para que un interés sea asegurable deberá tener tres características: ser subjetivo, tener un
valor económico-patrimonial y ser lícito. La falta de un interés genera la nulidad del seguro.
Debemos señalar que sobre un mismo bien pueden recaer diversos intereses que se pueden
asegurar separadamente (por ejemplo, sobre una vivienda pueden recaer los intereses del
propietario, del arrendatario y del acreedor hipotecario de manera que cada uno de ellos podrá
contratar un seguro de incendios que le garantice contra el riesgo de incendio o de explosión).
El interés asegurado tiene necesariamente un valor económico. En los seguros de daños, el valor
económico se determina después de haberse producido el siniestro, empleando criterios
objetivos (valor real). En los seguros de personas, especialmente, el valor aparece determinado
con arreglo a baremos o cantidades fijas, establecidas legal o convencionalmente (valor a tanto
alzado). Sin embargo, no hay que confundir el valor del interés que se asegura con la llamada
suma asegurada, que representa la medida en que queda cubierto por el seguro el interés
asegurable. Es decir, el límite máximo de indemnización que va a pagar la aseguradora en caso
de siniestro. La suma asegurada se establece en la póliza y sirve para el cálculo de la prima (a

173
mayor suma, mayor prima) y la determinación de la indemnización. El tomador es libre de fijar

como suma asegurada una cantidad igual, superior o inferior al valor del interés, al tiempo del
contrato. Cuando coincidan exactamente el valor del interés y la suma asegurada estaremos
ante un seguro pleno (tienen necesariamente este carácter aquellos seguros en que el valor del
interés asegurado se establece a tanto alzado, como los seguros de vida). Si la suma asegurada
es superior al valor del interés, habrá sobreseguro. Esta situación es peligrosa para el
asegurador, porque puede constituir un incentivo para la provocación del siniestro por el
asegurado para lucrarse con la indemnización del seguro. De ahí, que la Ley establezca dos
medidas con propósito cautelar:
1ª) Cuando la suma asegurada supere notablemente el valor del interés asegurado,
cualquiera de las partes podrá exigir la reducción de dicha suma y, consecuentemente también,
de la correspondiente prima, teniendo que restituir el asegurador el exceso de las primas
percibidas e indemnizar el daño efectivamente causado si se produjera el siniestro.
2ª) Si el sobreseguro se debiera a mala fe del asegurado, el contrato será ineficaz.
La inferioridad de la suma asegurada respecto al valor del interés da lugar al infraseguro

o seguro parcial, que es muy frecuente dada la tendencia inicial de los asegurados a reducir en
lo posible la cuantía de las primas. En este caso, si se produce el siniestro, el asegurador deberá
resarcir el daño tomando en cuenta la proporción existente entre la suma asegurada y el valor
del interés. Sin embargo, las partes pueden excluir la aplicación de la citada regla proporcional
mediante pacto expreso, como ocurre con el seguro «a primer riesgo» o el «seguro valor a
nuevo», en el que el asegurador se compromete a pagar el valor de reposición del objeto dañado
por el siniestro (art. 30).
D. La prima
La prima es la contraprestación que paga el tomador del seguro o el asegurado por el

desplazamiento del riesgo al asegurador. Se considera como un elemento esencial del contrato,
de forma que no habrá seguro si no se paga la prima.
5. CONCLUSIÓN Y DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO
La Ley establece que el contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones se consignarán por
escrito, pero no exige explícitamente esa forma para la validez del contrato. Por ello podemos
decir que estamos ante un contrato consensual en el que la forma escrita cumple una mera
función instrumental, dirigida a la prueba y no a la existencia del contrato. Todo esto, sin
perjuicio de que las partes puedan acordar que el seguro no tenga efecto hasta que se firme la
póliza, o bien, que el efecto se retrotraiga al momento en que se presentó la solicitud o se
formuló la proposición.
La solicitud de seguro formulada por un tomador o un asegurado no vinculará al solicitante, pero

la proposición de seguro hecha por el asegurador vinculará a éste por un plazo de 15 días.
La Ley 22/2007, de 11 de julio, de Comercialización a Distancia de Servicios Financieros ha

regulado de forma detallada esta forma de contratación estableciendo las siguientes
obligaciones a cargo del asegurador:
-Registrar la oferta y celebrar el contrato en un soporte duradero (art. 6).

174
-Informar previamente al tomador del seguro de las condiciones del contrato

(características, precio, riesgos, impuestos, modalidad de pago y ejecución), de la existencia de
un derecho al desistimiento y las condiciones para su ejercicio, de la duración contractual
mínima, de las cláusulas relativas a la ley aplicable y al fuero judicial, la lengua del contrato y la
forma de tramitación de las reclamaciones (art. 7).
- Comunicar las condiciones del contrato en papel o soporte duradero antes de la

celebración del contrato o antes de que la otra parte contratante asuma cualquier obligación
(art. 9).
El asegurador está obligado a entregar al tomador del seguro la póliza o un documento de

cobertura provisional.
El contenido de la póliza viene sustancialmente determinado por la Ley, que exige, de un lado,
que se redacte en cualquiera de las lenguas españolas oficiales en el lugar donde se formalice,
a elección del tomador del seguro y, de otro, que se hagan constar en la póliza, como mínimo,
los siguientes datos:
a) La identificación de los contratantes y, en su caso, la del asegurado y del beneficiario.

b) La identificación del interés asegurado.
c) La determinación del riesgo cubierto, describiendo de forma clara las garantías y coberturas
otorgadas en el contrato y las exclusiones y limitaciones que las afecten destacadas
tipográficamente.
d) La designación de los objetos asegurados y su situación.
e) La suma asegurada.
f) El importe de las primas, la fecha de su vencimiento y lugar de pago.
g) La duración del contrato.
h) El nombre de los agentes mediadores que intervengan en el contrato (art. 8).
Las pólizas pueden extenderse en forma nominativa, a la orden o al portador. Así pues, el
endoso de la póliza a la orden, la cesión de la póliza nominativa o la entrega de la póliza al
portador legitimarán al adquirente para el ejercicio de los derechos que el tomador o el
asegurado pudieran tener contra el asegurador, sin que sea preciso para ello notificar su
transmisión al asegurador. La póliza no puede considerarse, por tanto, un título valor en sentido
propio, sino un mero título de legitimación.
Comprende los derechos y obligaciones de cada una de las partes durante las distintas fases de
la vida del seguro, incluyendo la fase precontractual.
A. Obligaciones del tomador
a) Deber de declarar el riesgo. Antes de la conclusión del contrato, el tomador del

seguro debe declarar al asegurador todas las circunstancias conocidas por él que puedan influir
en la valoración del riesgo (art. 10). Este deber suele cumplirse rellenando un cuestionario
elaborado por el asegurador. Si el asegurador no presenta ningún cuestionario, el tomador
quedará exonerado de ese deber. La exoneración operará también para las circunstancias que,
pese a influir en la valoración del riesgo, no están en el cuestionario. Si el tomador no comunica
todos los datos (reticencia) o los comunica de forma inexacta, el asegurador podrá resolver el
contrato en el plazo de un mes, haciendo suyas las primas correspondientes al período de seguro
en curso (art. 10, párrafo 2). Si el siniestro sobreviniere antes de que el asegurador procediera a

175
la resolución del contrato, los efectos serán diferentes dependiendo de si hubo dolo o culpa
grave por parte del tomador del seguro. Así, de mediar dolo o culpa grave del tomador, el
asegurador quedará liberado del pago de la indemnización; en caso contrario, se reducirá la
indemnización en proporción a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiera
aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo (art. 10, párrafo 3).
b) Pago de la prima. La obligación principal del tomador del seguro es pagar una prima
como contraprestación del riesgo asumido por el asegurador.
La prima, se determina según criterios técnicos, se paga anticipadamente y es indivisible, de

modo que la perteneciente a cada período temporal del seguro corresponderá íntegramente al
asegurador, el cual no vendrá obligado a devolverla, aunque se resuelva el contrato o se
suspenda por cualquier causa la cobertura del seguro.
La prima puede ser única o periódica. Se habla de prima única cuando se fija su importe para
toda la duración del seguro y se paga de una sola vez, y de prima periódica cuando el importe
de la prima se establece en función de períodos regulares de tiempo como, por ejemplo,
anualidades, semestres, etc., y el pago se efectúa de modo sucesivo a su vencimiento. No hay
que confundir estos conceptos con la figura del fraccionamiento del pago de la prima.
Los efectos del impago de la prima dependerán de la modalidad de la misma y de la actitud del
tomador del seguro. El impago de la prima única o de la primera de las primas periódicas por
culpa del tomador del seguro permitirá al asegurador resolver el contrato o bien exigir el pago
por vía ejecutiva y, si en ese tiempo se produjera el siniestro, el asegurador quedará liberado de
su obligación, salvo pacto en contrario. El impago de las primas sucesivas producirá la
suspensión de la cobertura del seguro una vez transcurrido el plazo de gracia de un mes a contar
de su vencimiento y, si el asegurador no reclamara el pago dentro de los 6 meses siguientes al
vencimiento de la prima, el contrato quedará extinguido. Por último, si pese al impago de la
prima, el contrato no hubiera sido resuelto o no se hubiera extinguido, la cobertura volverá a
tener efecto a las 24 horas del día en que el tomador pagara la prima.
c) Además de las anteriores, la Ley y las pólizas establecen otros deberes a cargo del
tomador o del asegurado. Son:
- Con anterioridad a la realización del siniestro, deberá dar cuenta al asegurador de los
demás seguros que celebre sobre los mismos riesgos e intereses y de las circunstancias que
impliquen una agravación o aumento del riesgo (salvo en el caso de los seguros de personas en
los que no habrá que comunicar las modificaciones del estado de salud del asegurado, que no
se considerarán agravación del riesgo).
- Comunicar al asegurador la realización del siniestro en el plazo de 7 días (a contar

desde su conocimiento). Además,transmitir al asegurador toda la información disponible sobre
los hechos y tomar cuantas medidas sean factibles para aminorar las consecuencias del siniestro
y salvar los bienes asegurados.
B. Obligaciones del asegurador
a) La principal obligación del asegurador es ofrecer una garantía frente al riesgo. Esta
obligación presenta como característica el mantenerse como abstracta durante la vida del
contrato y materializarse sólo cuando se produce el siniestro. Para hacer frente a esta
obligación, la legislación de ordenación y supervisión impone a las empresas aseguradoras la

176
realización de provisiones técnicas, la disposición de un margen de solvencia y la constitución de

un fondo de garantía.
b) La indemnización del daño. El asegurador deberá cumplir su obligación fundamental

de indemnizar al asegurado, al término de las investigaciones necesarias para establecer la
existencia y naturaleza del siniestro y, en su caso, los daños que resulten del mismo (art. 18).
Sólo a partir de ese momento la deuda será líquida y exigible y se podrá hablar con propiedad
de la existencia de una obligación de indemnizar.
Pero para que exista la obligación de indemnizar deberán concurrir ciertos presupuestos:
1º) Que exista un contrato de seguro válido cuya cobertura esté en vigor; 2º) que ocurra uno
de los eventos contemplados expresamente entre los riesgos asegurados y no figure entre los
excluidos; 3º) que se produzca un daño al interés asegurado; 4º) que exista un nexo causal entre
el evento y el daño.
Constatados dichos presupuestos, la cuantía de la prestación del asegurador dependerá del

daño sufrido por el asegurado y de la suma asegurada estipulada en el contrato.
El asegurador deberá cumplir su prestación en el modo y forma previstos en la póliza.

Normalmente el pago de la prestación se hará en dinero, pero, cuando la naturaleza del seguro
lo permita, el asegurador puede optar por la indemnización en especie, reparando o
reemplazando los bienes dañados por el siniestro. La Ley quiere que el asegurador proceda
rápidamente al pago de la indemnización y para ello establece, de un lado, la obligación de pagar
el importe mínimo de lo que pueda deber según las circunstancias por él conocidas en el plazo
de 40 días tras la comunicación del siniestro (art. 18) y, de otro, una penalización por demora
que se cifra en la imposición judicial y de oficio a la entidad aseguradora del pago de un interés
anual igual al del interés legal del dinero incrementado en el 50 %. Existe mora una vez
transcurridos tres meses del siniestro sin que el asegurador hubiere pagado la correspondiente
indemnización o reparado el daño, ni hubiese procedido al pago del importe mínimo
establecido.
c) Junto a las anteriores se contemplan otras obligaciones, tales como la imposición al

asegurador de un deber de información- previo a la conclusión del contrato- sobre las diversas
circunstancias del mismo, la regulación aplicable y las posibles vías de reclamación, cuando el
tomador del seguro sea una persona física (art. 96 LOSSEAR); o la entrega de la documentación
al contratante.
7. DURACIÓN DEL CONTRATO, PRESCRIPCIÓN Y FUERO JUDICIAL
Por duración del contrato se entiende todo el tiempo de subsistencia de la relación de seguro.
La Ley, salvo casos excepcionales (como sucede en el seguro del automóvil), no fija el tiempo de
duración de los contratos de seguro: esta cuestión queda al arbitrio de las partes, pero si se exige
que se haga constar en la póliza. Generalmente la duración del contrato se divide en períodos
de tiempo iguales, correspondiendo a cada uno el pago de una prima. Por otra parte, establece
un plazo máximo de duración de 10 años aplicable a todas las modalidades de seguro a
excepción del seguro de vida. Terminado el plazo de vigencia de un contrato, éste podrá
prorrogarse una o más veces por un período de tiempo no superior a un año cada vez, si así se
establece expresamente. Las partes pueden oponerse a la prórroga mediante una comunicación
escrita dirigida a la otra parte, realizada con un plazo de un mes de antelación a la finalización
del período de seguro en curso si el que se opone es el tomador y de dos meses si es el

177
asegurador. El asegurador deberá notificar al tomador toda modificación del contrato de seguro
al menos con dos meses de antelación a la conclusión del período en curso.
Finalmente, el contrato de seguro se extinguirá por las siguientes causas: vencimiento del
término, realización de un siniestro que motive el pago de la indemnización, cesación del riesgo,
acuerdo de las partes o resolución unilateral motivada por incumplimiento de las partes,
alteración de la naturaleza de las cosas o de las circunstancias del riesgo y concurso o liquidación
del asegurador.
Las acciones que derivan del contrato de seguro prescribirán a los 2 años si se trata de seguro
de daños y a los 5 si se trata de seguro de personas (art. 23). El fuero judicial vendrá determinado
por el domicilio del asegurado, siendo nulo todo pacto en contrario (art. 24).
8. MODALIDADES DEL SEGURO
La Ley de Contrato de Seguro sólo se refiere a los seguros contra daños y los seguros de personas.
II. SEGUROS DE DAÑOS
9. CONCEPTO Y CLASES
Bajo esta denominación genérica, la Ley de Contrato de Seguro regula nueve modalidades de
seguro: incendios, robo, transportes terrestres, lucro cesante, caución, crédito,
responsabilidad civil, defensa jurídica y reaseguro. Todos ellos son seguros de indemnización
objetiva en los que el importe de la indemnización se determina después del siniestro en función
del daño patrimonial realmente sufrido por el asegurado. En los tres primeros (seguros de cosas
en sentido estricto), el interés asegurado recae directamente sobre cosas concretas y
determinadas; en los otros (seguros de patrimonio), el interés que se asegura afecta al
patrimonio general del asegurado en lugar de a bienes concretos y determinados.
Pero además de estos tipos concretos de seguros de daños que se regulan en la Ley de Contrato
de Seguro, existen otras modalidades, reguladas en normas especiales, que también entran en
esa categoría genérica, como los seguros agrícolas, los seguros de automóviles o el seguro de
responsabilidad por riesgo nuclear.
10. DISPOSICIONES ESPECIALES EN MATERIA DE SEGUROS CONTRA DAÑOS
a) El interés asegurable y el principio indemnizatorio. El objeto del seguro está

constituido por el interés que el asegurado tiene en la cosa expuesta al riesgo. En este sentido,
la Ley declara que el contrato de seguro contra daños será nulo si, en el momento de su
conclusión, no existe un interés del asegurado a la indemnización del daño. Pese a esta
declaración legal, se pueden asegurar intereses futuros, siempre que se posponga la entrada en
vigor del contrato.
El seguro de daños se basa en el principio indemnizatorio, en cuya virtud, el seguro no puede

ser nunca objeto de enriquecimiento para el asegurado.
b) Transmisión de la cosa asegurada. En este punto, la Ley establece la transmisión

automática del contrato de seguro si se procede a la venta o cesión de la cosa asegurada, siendo
en estos casos solidariamente responsables el adquirente y el anterior titular o sus herederos
del pago de las primas vencidas (art. 34).

178
Art. 34 LCS. En caso de transmisión del objeto asegurado, el adquirente se subroga en

el momento de la enajenación en los derechos y obligaciones que correspondían en el contrato
del seguro al anterior titular. Se exceptúa el supuesto de pólizas nominativas para riesgos no
obligatorios, si en las condiciones generales existe pacto en contrario.
El asegurado está obligado a comunicar por escrito al adquirente la existencia del

contrato del seguro de la cosa transmitida. Una vez verificada la transmisión, también deberá
comunicarla por escrito al asegurador o a sus representantes en el plazo de 15 días.
Serán solidariamente responsables del pago de las primas vencidas en el momento de

la transmisión el adquirente y el anterior titular o, en caso de que éste hubiera fallecido, sus
herederos.
Sin embargo, considerando que las cualidades personales de las partes intervinientes en el
contrato pueden también tener una influencia decisiva sobre las circunstancias contractuales,
se concede a ambos la facultad de resolver el contrato. De este modo, el asegurador podrá
rescindir el contrato dentro de los 15 días siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la
realización de la transmisión; por su parte, el adquirente de la cosa asegurada también podrá
rescindir el contrato si lo comunica por escrito al asegurador en el plazo de 15 días a contar del
conocimiento de la existencia del seguro (art. 35). Estas normas se aplicarán también en los
casos de muerte y concurso de acreedores del tomador del seguro o del asegurado (art. 37).
c) Posición de los acreedores con garantía real y privilegiados. La Ley ha establecido un

sistema de protección del interés de los acreedores hipotecarios, pignoraticios o privilegiados
sobre los bienes especialmente afectos al pago de sus créditos cuando aquéllos se encuentren
asegurados. Esta protección consiste en extender sus derechos sobre dichos bienes a las
indemnizaciones que satisfaga el asegurador a sus respectivos propietarios, de modo que el
asegurador no podrá pagar la indemnización sin el consentimiento expreso de dichos acreedores
(art. 40). A estos efectos, el tomador del seguro o el asegurado deberán comunicar al asegurador
la constitución de la hipoteca, prenda o privilegio cuando tuvieran conocimiento de su
existencia.
Por su parte, el asegurador deberá notificar a los citados acreedores el impago de las primas por
parte del tomador del seguro o del asegurado para que aquéllos puedan abonarlas para
mantener vigente el contrato de seguro, incluso frente a la oposición de éstos.
d) Liquidación del siniestro y valoración del daño. Para proceder a la liquidación del
siniestro es necesario determinar previamente los daños realmente sufridos y la cuantía de las
indemnizaciones que correspondan. Esta determinación se realiza a través de un procedimiento
especial regulado en el art. 38 de la LCS, que se describe a continuación:
- Una vez ocurrido el siniestro y notificado en tiempo y forma al asegurador, el tomador del
seguro o el asegurado deberán comunicar por escrito al asegurador, en el plazo de 5 días, la
relación de los objetos asegurados existentes en el momento del siniestro, la relación de los
salvados y una estimación de los daños. Si las partes llegan a un acuerdo sobre el importe y la
forma de pago de la indemnización, el asegurador deberá cumplir su prestación de inmediato.
- Si no se alcanza un acuerdo en el plazo de 40 días, cada parte designará un perito para que
realicen la valoración de los daños. En el caso de que los peritos lleguen a un acuerdo, levantarán
un acta conjunta en la que se fijará el importe de la indemnización. Si no se logra el acuerdo, se
nombrará un tercer perito por consenso o por la vía judicial, o la vía notarial. Los peritos emitirán
su dictamen en el plazo señalado por las partes o, en su defecto, en el de 30 días a contar de la

179
aceptación del nombramiento del último perito. El dictamen de los peritos se emitirá por
unanimidad o por mayoría y vinculará a las partes salvo que sea impugnado judicialmente por
éstas. Si el dictamen de los peritos fuera impugnado, el asegurador tendrá que abonar el importe
mínimo de la indemnización fijado por los peritos en un plazo máximo de 5 días. Los gastos de
la tasación pericial se pagarán por mitad entre el asegurador y el asegurado.
- Si el asegurador demorara el pago de la indemnización y el asegurado tuviera que reclamarlo

judicialmente, la indemnización se incrementará con el interés previsto en el art. 20 y las costas
procesales.
e) Subrogación del asegurador. Consiste en el ejercicio por el asegurador de los

derechos y acciones que corresponden al asegurado contra el causante del daño (art. 43). Es una
acción típica de los seguros de daños, ya que en los seguros de personas la Ley excluye
expresamente la subrogación. Las razones que justifican el derecho de subrogación son, por un
lado, impedir que el responsable del siniestro quede impune, y por otro, evitar que el asegurado
se enriquezca mediante el ejercicio simultáneo de las acciones de daños y de seguro, además de
estimular la prevención frente al riesgo.
El asegurador no podrá subrogarse contra el propio asegurado, contra las personas por quienes
deba responder civilmente según el artículo 1903 del CC, ni tampoco contra sus parientes o las
personas que convivan con él. Pero estas exclusiones no tendrán efecto si la responsabilidad
deriva de una conducta dolosa o cuando se trate de un seguro de responsabilidad (art. 43.3).
11. SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Por medio del seguro de responsabilidad civil, el asegurador cubre el riesgo de que el asegurado
tenga que indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el
contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable conforme a derecho (art. 73).
El riesgo que se asegura consiste en la posibilidad de que el asegurado incurra en

responsabilidad civil a consecuencia de alguna de sus actuaciones. El evento dañoso (realización
del riesgo) se producirá en el momento mismo en que el asegurado realice la actuación
generadora de responsabilidad civil, mientras que el siniestro sólo se producirá cuando la
víctima presente una reclamación judicial o extrajudicial, porque, hasta ese momento, no surgirá
la obligación del asegurador de reparar el daño causado ni por consiguiente entrará en juego la
garantía del seguro.
Además de la obligación de pagar la prima y el deber de notificar el siniestro, el asegurado tiene

otros tres deberes específicos: 1) ceder al asegurador la dirección jurídica frente a la reclamación
judicial o extrajudicial; 2) abstenerse de reconocer en cualquier forma su responsabilidad; y 3)
cooperar con el asegurador en las cuestiones relacionadas con el siniestro.
Asimismo, se impone al asegurador el pago directo a la víctima del daño. En efecto, el
perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el
cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir
contra el asegurado en el caso de que el daño causado al tercero sea debido a una conducta
dolosa de aquél. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado está obligado a
manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su
contenido.
La Ley 20/2015 ha derogado el art. 75 LCS que establecía la obligatoriedad de contratar un

seguro de responsabilidad civil para el ejercicio de las actividades que el Gobierno considerara
de especial peligrosidad, y ha regulado esta materia en una nueva norma que se contiene en la

180
Disposición adicional segunda, que impone la exigencia de una norma con rango de ley para el
establecimiento de los seguros obligatorios y establece un registro de los mismos a efectos
informativos que gestionará el Consorcio de Compensación de Seguros. Entre los seguros
obligatorios podemos citar los siguientes: automóvil, riesgo nuclear, caza, contaminación marina
por hidrocarburos, navegación aérea, propiedad de perros peligrosos, etc.
III. SEGUROS DE PERSONAS
12. CONCEPTO Y DISPOSICIONES ESPECIALES DE LOS SEGUROS DE PERSONAS
Los seguros de personas tienen como finalidad la cobertura de riesgos relativos a la persona
humana. En ocasiones, el riesgo consiste en la posibilidad de un evento que afecte a la existencia
misma del asegurado (seguro de vida), y otras veces, el riesgo consiste en la posibilidad de que
el asegurado sufra lesiones corporales debidas a causa violenta y externa (seguro de accidentes)
o un quebranto de su salud (seguro de enfermedad). Para todos estos seguros y con carácter
general, la vigente LCS establece dos prescripciones concretas:
1ª) Que el contrato puede celebrarse con referencia a riesgos relativos a una persona o a un
grupo de ellas, que deberá estar definido por alguna característica común extraña al propósito
de asegurarse (art. 81).
2ª) Que el asegurador, aun después de pagada la indemnización, no podrá subrogarse en los
derechos que en su caso correspondan al asegurado contra un tercero como consecuencia del
siniestro, a excepción de lo relativo a los gastos de asistencia sanitaria (art. 82).
13. SEGURO DE VIDA
El seguro de vida es aquel en que el asegurador, a cambio de una prima única o periódica, se
obliga a satisfacer al tomador del seguro o a la persona que éste designe, un capital o una renta
cuando el asegurado fallezca o alcance determinada edad.
Las principales modalidades de seguro de vida son:
1) El seguro para el caso de muerte, en el que la obligación del asegurador está subordinada a la muerte
del asegurado (obligación a término incierto).
2) El seguro para el caso de sobrevivencia, en el que la obligación del asegurador está subordinada al
hecho de que el asegurado continúe con vida a una determinada edad o fecha (obligación condicional).
3) El seguro mixto, que combina los dos anteriores, haciendo que la obligación del asegurador quede
subordinada a la muerte o a la sobrevivencia del asegurado.
Veamos las principales particularidades de este seguro:
a) En relación con la perfección del contrato, la Ley concede al tomador del seguro un derecho
a la resolución unilateral del contrato sin indicación de los motivos y sin penalización alguna en
el plazo de 30 días a partir de la entrega de la póliza o documento de cobertura provisional,
aunque limitado a los contratos individuales de duración superior a seis meses.
b) En cuanto a los elementos personales, hay que destacar la especial regulación de las figuras
del asegurado y del beneficiario. En este caso, el asegurado es la persona sobre cuya vida o
cabeza se establece el seguro; es decir, la persona cuya muerte o sobrevivencia obliga al

181
asegurador a satisfacer el capital o renta asegurados. A estos efectos, el seguro podrá estipularse
sobre la vida propia o la de un tercero, tanto para caso de muerte como para caso de
supervivencia. Pero, en los seguros para caso de muerte, si son distintas las personas del
tomador del seguro y del asegurado, será preciso el consentimiento escrito de éste para la
validez del seguro, salvo que pueda presumirse de otra forma su interés por la existencia del
seguro.
El beneficiario es la persona a favor de la cual se contrata el seguro y, por tanto, la que habrá de
percibir del asegurador el capital o renta asegurados. El beneficiario ocupa una posición jurídica
singular porque, aunque no es parte del contrato, adquiere un derecho propio, nacido del
mismo. La designación del beneficiario deberá hacerse en la póliza, bien de forma nominativa o
bien determinándole de algún otro modo (por ejemplo, mi cónyuge, mis hijos, etc.).
El tomador del seguro podrá modificar la designación del beneficiario anteriormente realizada
sin necesidad del consentimiento del asegurador, haciendo nueva designación bien sea en la
propia póliza, en una posterior declaración escrita comunicada al asegurador o en testamento
(art. 84).
c) La prima del seguro de vida se calcula técnicamente sobre la base estadística de tablas de
mortalidad. Ahora bien, como el riesgo en este tipo de seguros no es constante, sino que va
aumentando a medida que va pasando el tiempo y se acerca la muerte del asegurado, las
primas-en teoría-, deberían ser muy bajas en los primeros años y muy elevadas en los últimos
años, lo que dificultaría su pago. Por eso, para facilitar la contratación de estos seguros, en la
práctica se ha generalizado el sistema de pago de una prima uniforme durante toda la vigencia
del contrato. Se establece una forma de cálculo consistente en que en los primeros años el
seguro cubra con exceso el riesgo corrido, para que los excedentes de prima, capitalizados y
convenientemente invertidos, permitan compensar en el futuro el déficit que necesariamente
se producirá al aumentar el riesgo y permanecer la prima invariable. Los excedentes de primas
correspondientes a la parte de riesgo no corrido forman la llamada reserva matemática de cada
contrato.
La existencia de la reserva matemática permite la posibilidad de reducir el seguro, así como

también de proceder al rescate, pignoración o la obtención de anticipos sobre la póliza.
La reducción del seguro consiste en que la falta de pago de la prima una vez transcurrido el plazo
previsto en la póliza (que no podrá ser superior a dos años desde la conclusión del contrato) en
lugar de la resolución del contrato, producirá la reducción del seguro (art. 95). Con la reducción
el seguro continúa en vigor, pero sólo por el importe que corresponda a la reserva matemática
del contrato, según la tabla de valores que aparece en la póliza. La reducción procederá
igualmente cuando lo solicite el tomador del seguro, transcurrido el plazo. El rescate de la póliza
supone la facultad del tomador del seguro de denunciar el contrato percibiendo del asegurador
el importe de la correspondiente reserva matemática (art. 96). También es práctica generalizada
en el seguro de vida que los aseguradores concedan anticipos a cuenta de la suma asegurada
hasta un determinado porcentaje del valor de rescate que corresponda a la póliza en el
momento de la solicitud. Finalmente, el tomador podrá ceder o pignorar la póliza en cualquier
momento, siempre que no haya sido designado beneficiario con carácter irrevocable. La cesión
transmite al cesionario los derechos derivados de aquélla. La prenda de la póliza es una
operación por virtud de la cual el deudor garantiza el pago de su deuda con el capital o suma
asegurada.
d) Indisputabilidad de la póliza. En los seguros de vida, transcurrido el plazo de un año u otro

inferior establecido en la póliza, el asegurador no podrá impugnar el contrato por causa de

182
reticencia o inexactitud en la declaración del riesgo efectuada por el tomador del seguro o el
asegurado, salvo si éstos actuaron con dolo (art. 89). Sin embargo, la inexactitud sobre la edad
del asegurado sólo dará derecho a la resolución del contrato por parte del asegurador cuando
la verdadera edad del asegurado excediera los límites de admisión establecidos por aquél; en
otro caso, si la prima pagada fuera inferior a la que le correspondería por la edad verdadera, la
prestación del asegurador se reducirá en proporción a la prima percibida y, si fuera superior, el
asegurador estará obligado a la devolución del exceso (art. 90).
e) Pago de la indemnización. No suele haber problemas para la liquidación del siniestro, ya que
la indemnización se determina anticipadamente al contratar el seguro. El asegurador deberá
cumplir su prestación tan pronto como el propio asegurado o el beneficiario justifiquen el hecho
determinante de la misma.
En el seguro para el caso de muerte, el asegurador sólo se libera de su obligación de pago si el

fallecimiento del asegurado tiene lugar por alguna de las circunstancias expresamente excluidas
en la póliza (art. 91). La muerte del asegurado causada intencionalmente por el beneficiario le
privará del derecho a la indemnización. Por otra parte, y salvo pacto en contrario, el asegurador
quedará obligado al pago de la indemnización en caso de suicidio del asegurado siempre que
éste se produzca una vez transcurrido el plazo de un año de la conclusión del contrato (art. 93).
IV. REASEGURO
14. CONCEPTO DE REASEGURO
El reaseguro es una modalidad de seguro que cubre el riesgo que asumen los aseguradores al
estipular los contratos de seguro directo con sus clientes. La LCS define al reaseguro como aquel
contrato por el que una de las partes (reasegurador) se obliga a reparar, dentro de los límites
establecidos en la Ley y en el contrato, el daño patrimonial sufrido por la otra parte (reasegurado
o asegurador directo) a consecuencia del pago de una indemnización derivada de un contrato
de seguro (art. 77). Es decir, su finalidad es resarcir el daño patrimonial que sufre el asegurador
directo al producirse el evento que le obliga a indemnizar a su asegurado. En este sentido, se
trata de una modalidad de seguro que puede encuadrarse entre los seguros de daños.
El reaseguro cumple una función técnico-económica muy importante, ya que permite a las
entidades aseguradoras asumir un mayor número de operaciones al fraccionar y repartir los
riesgos y sumas aseguradas con otras entidades de la misma naturaleza en la medida necesaria
para que no resulte técnicamente peligroso hacer frente a la masa de riesgos directamente
cubiertos a sus asegurados.
En la LCS casi no aparecen normas dedicadas al reaseguro. Esto es así, por que como es un
contrato que se celebra siempre entre profesionales del sector (aseguradores), no requiere una
reglamentación detallada ni una especial protección. Este tipo de contratos se regirán por los
pactos estipulados por las partes y, en su defecto, por el Derecho consuetudinario representado
generalmente por los usos establecidos por la práctica internacional. Estos usos han dado lugar
a cuatro principios básicos: 1) el principio de suerte común, según el cual los reaseguradores
quedan obligados a seguir la suerte que corra el asegurador directo; 2) el principio de cuenta
corriente por lo que se refiere al pago o liquidación de las primas y comisiones; 3) el principio
de pago simultáneo o al instante de los siniestros, lo que significa que el reasegurador, tan
pronto como reciba una reclamación del asegurador directo basada en el pago de una

183
indemnización por siniestro, está obligado a indemnizarle, y, 4) finalmente, el principio de

sometimiento a arbitraje para la resolución de conflictos entre las partes.
El reaseguro, como los demás seguros, debe consignarse por escrito en documento firmado por
ambos contratantes. Pero el documento no suele denominarse póliza, sino convenio o tratado.
En dicho documento figurarán, por lo general, los datos relativos a las partes, la naturaleza de
los riesgos cubiertos, la modalidad adoptada para el reaseguro, la participación asumida por el
reasegurador y la parte de riesgo retenida por el cedente o asegurador directo, las condiciones
económicas del contrato, la fecha de efectos y plazo de duración y las condiciones para su
denuncia o rescisión.
El funcionamiento interno del reaseguro es similar al del contrato de seguro. El asegurador

directo o reasegurado está obligado a ceder al reasegurador la parte de la prima que le
corresponda en función del riesgo asumido, permitir al reasegurador el acceso a su
documentación, comunicar al reasegurador los reaseguros que concierte sobre el mismo riesgo
y las modificaciones sobre el valor del interés y las condiciones de seguro en el seguro directo e
invertir las reservas técnicas.
Por su parte, el reasegurador viene obligado fundamentalmente a indemnizar al reasegurado

el daño patrimonial que éste sufra al tener que indemnizar, en su condición de asegurador
directo, los siniestros ocurridos. La obligación del reasegurador surgirá en el momento en que
sea líquido y exigible el crédito del asegurado contra su asegurador directo. Sin embargo, si el
asegurador directo tuviera que realizar pagos anticipados o pagos mínimos a cuenta, el
reasegurador quedará obligado también en los mismos términos. Por último, al no existir
relación entre los contratos de seguro y reaseguro, que son completamente autónomos entre
sí, el asegurado carecerá de acción directa contra el reasegurador y, en consecuencia, salvo
pacto expreso en contrario, sólo podrá dirigirse contra él en el caso de que la compañía
aseguradora con la que contrató el seguro entre en liquidación, en cuyo caso el asegurado
gozará de un crédito privilegiado sobre el saldo acreedor que presente la cuenta del asegurador
directo con sus reaseguradores (art. 78).

LAS GARANTÍAS DE LA CONTRATACIÓN MERCANTIL
I. Introducción
1. Concepto, régimen y clases de garantías
II. Garantías personales
3. El contrato de fianza
A. Concepto y carácter mercantil
C. Objeto de la fianza
D. Efectos del contrato
E. Extinción de la fianza
4. Las «garantías a primer requerimiento»
A. Concepto y contenido
5. Las cartas de patrocinio
A. Consideración general
III. Garantías reales
7. Contrato de prenda
A. Noción y clases de prendas mercantiles

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B. Prenda de títulos: prenda cambiaria, prenda de acciones y prenda de títulos

representativos de mercancías
C. Prendas registrales: prenda de participaciones sociales y prenda sin
desplazamiento de la posesión
D. La prenda de valores representados por anotaciones en cuenta y admitidos a
negociación en un mercado secundario oficial
E. Prendas «financieras»
8. Contrato de hipoteca
I. INTRODUCCIÓN
1. CONCEPTO, RÉGIMEN Y CLASES DE GARANTÍAS
En un sentido muy amplio, con el término de garantía nos referimos a cualquier medio jurídico
que asegure el cumplimiento de una obligación por parte del deudor, evitando el perjuicio que
su incumplimiento pueda ocasionar al acreedor. Sin embargo, en un sentido estricto o técnico,
se entiende, por garantía un nuevo derecho, distinto del principal o garantizado, constituido
convencionalmente con la finalidad de asegurar, en última instancia, por otras vías, por medio
del nuevo derecho, la satisfacción del interés del sujeto activo o acreedor.
El pacto o estipulación de garantía, es, pues, aquel cuya causa típica se identifica y agota en
dicha finalidad: su razón de ser es sólo el servicio al derecho que garantiza. Desde esta
perspectiva, resulta de esencia al contrato de garantía la idea de accesoriedad, debiendo
distinguirse de otros negocios típicos que pueden utilizarse con motivo o finalidad de garantía
(por ejemplo, como la venta o depósito en garantía).
En resumen, los contratos de garantía pertenecen a la especie de los contratos que se suscriben
con la finalidad de asegurar el cumplimiento de otro contrato principal. Su objeto es una
prestación accesoria que sólo deviene exigible en caso de que no se cumpla la prestación del
contrato principal. Los contratos de garantía son, pues, accesorios y subsidiarios.
II. GARANTÍAS PERSONALES
En el ámbito de las garantías personales, el CCom (arts. 439 y ss.) ha dedicado algunos preceptos
a los “afianzamientos mercantiles”.
Art. 439 CCom. Será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar
el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante.
Art. 440 CCom. El afianzamiento mercantil deberá constar por escrito, sin lo cual no tendrá
valor ni efecto.
Art. 441 CCom. El afianzamiento mercantil será gratuito, salvo pacto en contrario.
Art. 442 CCom. En los contratos por tiempo indefinido, pactada una retribución al fiador,
subsistirá la fianza hasta que, por la terminación completa del contrato principal que se
afiance, se cancelen definitivamente las obligaciones que nazcan de él, sea cual fuere su
duración, a no ser que por pacto expreso se hubiere fijado plazo a la fianza.

185
Pero lo más importante es que la práctica mercantil viene modelando y adaptando la figura
básica de la fianza a muy distintas exigencias. En ocasiones, se modifican sus rasgos para
proporcionar al derecho del acreedor una garantía más sólida. Se constituyen así garantías que
pueden denominarse garantías fuertes o cualificadas como el aval cambiario, la misma fianza
solidaria o las modernas garantías a «primera demanda» o «requerimiento». En cambio, otras
veces nos encontramos con el fenómeno inverso, pues quien constituye la garantía trata de
limitar o disminuir su compromiso y responsabilidad. Se crean así garantías, que cabe calificar
como débiles también en relación con la fianza, como es el caso de las comfort letters o “cartas
de patrocinio”.
3. EL CONTRATO DE FIANZA
A. Concepto y carácter mercantil
El CC en su art. 1822 define el contrato de fianza, el CCom no lo define.
Art. 1822 CC. Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no
hacerlo éste.
Como veíamos anteriormente, el CCom sí establece, en cambio, cuándo la fianza o

afianzamiento es mercantil. De acuerdo con el art. 439 CCom «será reputado mercantil todo
afianzamiento que tuviese por objeto el cumplimento de un contrato mercantil, aun cuando el
fiador no sea comerciante». La accesoriedad, pues, que es un elemento constitutivo de todo
derecho de garantía, se convierte también en el medio de determinación de la mercantilidad.
En aplicación estricta de la regla jurídica de que «lo accesorio sigue a lo principal», la fianza será
mercantil cuando venga a asegurar el cumplimiento de un contrato que pueda ser considerado
mercantil.
Por otra parte, la tesis que se ha mantenido sobre la mercantilidad de los contratos bancarios
en general y sobre la del préstamo en particular, debería lógicamente extenderse a los
afianzamientos en que intervengan estas entidades, tanto en el caso en que lo hagan como
beneficiarios de la garantía cuanto en los supuestos en que, al contrario, la constituyan frente a
un tercero en beneficio e interés de sus clientes. Sin embargo, esta cuestión es de relativo
interés práctico, dado el escaso alcance de las normas especiales contenidas en el CCom. En
suma, el régimen jurídico del afianzamiento mercantil coincide, salvo en concretísimos
particulares, con el recogido en el CC, a cuyos arts. 1822 y ss. nos remitimos para todo lo que no
se encuentre previsto en la regulación especial.
El art. 440 CCom dispone que la fianza mercantil «deberá constar por escrito, sin lo cual no
tendrá valor ni efecto». El afianzamiento mercantil es, en definitiva, un contrato formal. Esa
exigencia formal queda cumplida tanto si la declaración escrita se recoge en póliza o escritura
pública autorizada por notario, como suele ocurrir en el tráfico mercantil a los efectos de dotarla
de los beneficios inherentes a esta clase de documentos (autenticidad, certeza de la fecha,
fuerza ejecutiva, etc.), como si se plasma en un documento privado. Es más, la norma del art.
440 del CCom debe ser entendida, respetando su finalidad, de acuerdo con la realidad social del
tiempo en que se aplica (art. 3 CC), aceptando como expresión escrita suficiente para la
constitución de la fianza la que pueda producirse mediante modernos medios telemáticos que,
sin embargo, no utilizan el soporte de papel.

186
Conviene precisar que la constancia escrita se requiere para la validez y eficacia de la relación
de fianza propiamente dicha, que es la que liga al fiador con el acreedor beneficiario de la
garantía, no, en cambio, para la de mandato u otra que explique y justifique la intervención del
fiador garantizando el cumplimiento del deudor, relación (denominada de «cobertura») que, en
cuanto a la forma, quedará sujeta a las reglas que en cada caso le sean aplicables.
Aunque la fianza puede ser espontánea y prestarse sin consentimiento y aun sin conocimiento
del deudor, lo habitual, al menos en el tráfico mercantil, es que la intervención del fiador se
produzca a requerimiento o solicitud del deudor, que atiende así, a su vez, una exigencia o
condición previamente impuesta por el acreedor.
Interesa destacar que, en los afianzamientos mercantiles, en particular en aquellos prestados

en favor de entidades de crédito, es muy frecuente la existencia de una pluralidad de fiadores.
Puede ocurrir que distintos fiadores garanticen independientemente, (sin que exista ninguna
relación entre ellos) la obligación del deudor frente al acreedor. En tal caso, cada fiador
responde frente a este último como si fuera un fiador único, y no podrá repetir contra los otros
fiadores. Sin embargo, es más frecuente que la pluralidad de fiadores se organice como una
cofianza, es decir, con el establecimiento de una única obligación de garantía asumida (solidaria
o mancomunadamente) por una pluralidad de personas. En este supuesto, cabrá, por el
contrario, la repetición del que haya pagado más de la parte que proporcionalmente le
corresponda satisfacer (art. 1844 CC).
C. Objeto de la fianza
Es el mismo que el de la obligación principal garantizada. No puede ser distinto, ni más extenso.
El CC lo señala en su art. 1826, «el fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor
principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones». No obstante, si la fianza
fuera simple o indefinida, comprenderá no sólo la obligación principal, sino también todas sus
accesorias (art. 1827 CC).
Nos interesa subrayar que pueden afianzarse toda clase de obligaciones, pecuniarias o no
siempre que sean válidas (art. 1824 CC), tanto si son de presente como futuras (ciertas o incluso
meramente eventuales), aunque en este caso no puede reclamarse contra el fiador hasta que la
deuda sea líquida (art. 1825 CC). Más aún, la jurisprudencia ha sancionado la admisibilidad de
las denominadas fianzas omnibus o fianzas generales o flotantes (prestadas con frecuencia por
sociedades holdings en favor de sus filiales).
D. Efectos del contrato
A) Como ya sabemos, la fianza obliga al fiador a pagar o cumplir la obligación principal en caso
de no hacerlo el deudor. Éste es el verdadero y fundamental efecto del contrato que deriva,
directa e inmediatamente, de su causa o función económica de garantía. Ahora bien, el
legislador ha perfilado el alcance de este efecto estableciendo que el fiador no puede ser
compelido a pagar al acreedor sino después de producida la constitución en mora o el
incumplimiento por parte del deudor (arts. 1100 CC y 63 CCom.), es decir, de manera subsidiaria
y tras haberse hecho, además, excusión de todos sus bienes (art. 1830 CC). En síntesis, el fiador
garantiza al acreedor sólo en caso de insolvencia del deudor. Pero, en contrapartida, para que
el fiador pueda oponerse al pago y hacer uso del beneficio de excusión, se ve sometido a una
doble carga: de oponerlo o expresarlo por vía de excepción y, sobre todo, de señalar bienes del
deudor realizables dentro del territorio español que sean suficientes para cubrir el importe de
la deuda (art. 1832 CC).

187
Sin embargo, el beneficio de excusión no constituye, un elemento esencial del contrato de

fianza, y no tiene lugar en los distintos supuestos del art. 1831 del CC, esto es: 1) cuando el
fiador haya renunciado expresamente a ello; 2) cuando se haya obligado solidariamente con el
deudor; 3) en el caso de concurso del deudor; y 4) cuando éste no pueda ser demandado
judicialmente dentro de España.
Vamos a precisar algunos puntos sobre estos supuestos:
a) Respecto a la fianza solidaria, que es el supuesto habitual en el tráfico mercantil,

debemos indicar que implica en todo caso la inexistencia del beneficio de excusión, mientras
que, por el contrario, la renuncia a éste no supone por sí sola la obligación solidaria del fiador.
En efecto, la solidaridad elimina, con todas sus consecuencias, la subsidiariedad de la fianza, de
la que el beneficio de excusión constituye tan sólo su manifestación más destacada. El fiador
solidario se aproxima, como expresa el CC, a un obligado in solidum*, alguien a quien puede
reclamarse la deuda en los mismos términos y condiciones que al deudor principal sin que, en
consecuencia, sea necesario un previo incumplimiento o negativa de éste al pago (art. 1822.2).
Dicho en otros términos, en la fianza solidaria el garante no sólo pierde el beneficio de excusión,
sino también se somete a que el beneficiario pueda reclamarle directamente el cumplimiento
de la deuda sin necesidad, en su caso, de constituir en mora al deudor principal. Por el contrario,
un fiador que simplemente haya renunciado o que no disfrute por otras razones del beneficio
de excusión, sigue respondiendo subsidiariamente, y no podrá ser compelido al pago sino tras
el incumplimiento por parte del deudor principal, aunque no sea preciso hacer excusión de sus
bienes.
*Obligación in solidum: Obligación de varias personas cada una de las cuales responde por la
totalidad ante el acreedor, cuando no existe entre ellas ningún vínculo de representación. La
obligación in solidum, creada por la jurisprudencia, ha permitido particularmente a la víctima de
un daño obtener la reparación de la totalidad del perjuicio persiguiendo a uno cualquiera de los
coautores; por este aspecto constituye una garantía de solvencia.
¿Debe negarse al fiador el beneficio de excusión en el tráfico mercantil? La jurisprudencia del TS

se ha mantenido particularmente vacilante en esta materia, y así, mientras algunas sentencias
negaron el beneficio de excusión en los afianzamientos mercantiles, basándose en la presunción
de solidaridad de las obligaciones mercantiles, otras posteriores establecieron la presunción
contraria. A nuestro juicio, en el estado actual de nuestra legislación, no existen bases suficientes
para negar la aplicación del beneficio de excusión, ni siquiera en el tráfico mercantil, cuando no
se haya renunciado expresamente al mismo. Cuestión distinta es que la exigencia de que la
renuncia al beneficio de excusión sea expresa o que el carácter solidario de la obligación del
fiador no pueda, y no deba, ser objeto de una interpretación flexible. Así, nuestra jurisprudencia
no considera necesario que las partes utilicen determinadas fórmulas, siendo suficiente que
aparezca evidente la voluntad de los contratantes de apartar, por uno u otro camino, el beneficio
de excusión o la subsidiariedad.
b) En relación con los procedimientos concursales que pueden afectar al deudor

principal, señalaremos que, de acuerdo con la función de garantía propia del contrato de fianza,
su tramitación no impide el ejercicio de los derechos del acreedor, quien puede exigir el pago al
fiador, incluso judicialmente, separadamente o al margen del procedimiento concursal, siempre
que en su caso no hubiere votado a favor del convenio.
Por otra parte, la declaración del concurso no supone por sí misma un incumplimiento, ni
siquiera (en el caso de la fianza solidaria) un no cumplimiento por parte del deudor, sin que,
consecuentemente, pueda fundamentar por sí sola, a nuestro juicio, una inmediata actuación

188
contra el fiador. Si el procedimiento concursal desemboca en la liquidación, se produce, por el

contrario, el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados (art. 146 LC), lo que
parece en principio legitimar al inmediato ejercicio del derecho de garantía frente al fiador que,
caso de realizar el pago antes del tiempo prefijado en la obligación, podrá hacerlo con el
descuento correspondiente.
B) Por lo que se refiere a la cofianza, que es el supuesto más frecuente de pluralidad de fiadores,
decir que puede ser mancomunada o solidaria. En el primer caso, siendo varios los fiadores por
una misma deuda, la obligación de responder se divide entre todos, y el acreedor no puede
reclamar a cada cofiador sino la parte que le corresponda satisfacer de acuerdo con lo pactado
y, en defecto de pacto, la parte alícuota o proporcional que corresponda (art. 1837.I CC). Este
beneficio llamado ahora de división es análogo al beneficio de excusión, cesando en los mismos
casos y por las mismas causas que este último (art. 1837.II CC). Cuando así ocurra, cada cofiador
responde, por el contrario, de la totalidad de la deuda frente al acreedor, sin perjuicio de
derecho de repetición que le asista. Para que pueda tener lugar esta repetición, el legislador
exige, sin embargo, que el pago por el cofiador se haya hecho en virtud de la demanda judicial
o hallándose el deudor principal en estado de concurso. Debe, con todo, tenerse en cuenta que
en la práctica mercantil se renuncia en la mayor parte de las ocasiones al beneficio de división,
tal y como hemos visto ocurría con el de excusión, siendo aplicables en este punto las
consideraciones que sobre aquel particular hemos realizado anteriormente.
E. Extinción de la fianza
Por su carácter accesorio, «la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del
deudor», así como «por las mismas causas que las demás obligaciones» (art. 1847 CC). Es decir,
junto al supuesto más común de extinción de la fianza representada por la extinción de la
obligación del deudor (por ejemplo, por su pago), caben otros, menos frecuentes, en que puede
producirse la liberación del fiador sin que se haya producido la del deudor principal. Esto puede
ocurrir cuando la causa extintiva afecte por alguna particular razón a la fianza, pero no a la
obligación principal (por ejemplo, por condonación de la obligación de afianzar o por confusión
entre acreedor y fiador).
Nada impide que el plazo de cumplimiento de la obligación y de vigencia de la fianza sea distinto.
Así, en los casos en que la fianza se haya pactado por un plazo determinado, se extinguirá por
su transcurso, subsistiendo, sin embargo, la obligación principal. Si no se hubiese fijado plazo y
fuese retribuida, la fianza despliega sus efectos hasta la completa extinción de las obligaciones
que deriven del contrato afianzado. Por el contrario, si fuese gratuita, el fiador podrá al cabo de
diez años ejercitar la acción de relevación de fianza.
4. LAS «GARANTÍAS A PRIMER REQUERIMIENTO»
A. Concepto y contenido
Como hemos señalado, en las últimas décadas han ido surgiendo en el tráfico, especialmente en
el ámbito del comercio internacional, nuevas formas de garantía que aspiran a reforzar la
posición de que goza el beneficiario de un contrato de fianza. Con ellas, se trata de hacer frente
a situaciones en las que se precisa o desea una mayor seguridad y celeridad en el pago, y de
ordinario se asumen o constituyen por parte de entidades de crédito. Algunas de estas nuevas
modalidades son las garantías denominadas «a primer requerimiento» o «a primera
demanda».

189
La cláusula «a primer requerimiento» o «a primera demanda» es una declaración o estipulación

que se puede incluir en cualquier contrato (en un arrendamiento, en una compraventa, etc.), y
que tan sólo persigue un pago o cumplimiento inmediato tan pronto como el beneficiario lo
reclame en los términos y condiciones previstos en el contrato (que pueden consistir en la mera
presentación de un requerimiento escrito o en la exigencia de requisitos adicionales, como
aportación de documentos, certificados u otros), dejándolo a salvo de cualquier discusión o
excepción por parte del deudor.
Como cualquier otro contrato, también el de garantía o fianza puede ser «a primer
requerimiento», con la consecuencia entonces de que el pago cuya seguridad y rapidez se
persigue es justamente el del garante.
La garantía a primera demanda constituye un tipo especial diferenciado y se fundamenta en el

principio de la autonomía de la voluntad y en la libertad de contratación.
5. LAS CARTAS DE PATROCINIO
Las cartas de patrocinio, también llamadas cartas de acreditación, de apoyo o confort letters,
son documentos usados en el moderno tráfico mercantil mediante los que su emisor
(normalmente la sociedad dominante de un grupo de compañías, o el socio de control de una
sociedad) tiende a facilitar la concesión de crédito por parte del destinatario (que habitualmente
es una entidad de crédito) en favor de un tercero o «patrocinado» que suele ser una sociedad
dependiente o controlada por el autor de la carta. Estamos ante una forma específica de garantía
otorgada por las sociedades matrices frente a sus sociedades filiales, para garantizar las
operaciones de crédito concertadas por éstas, generalmente con entidades de crédito.
En la práctica, el contenido o texto de estas cartas es muy variado, pues incluyen declaraciones
de muy distinto alcance. En las cartas o declaraciones denominadas de «conformidad» o
«conocimiento» (awareness), el redactor manifiesta al destinatario la existencia de ciertos
hechos, normalmente referidos a su posición de control o dominio (por ejemplo, que, en efecto,
es titular de una participación de ese carácter en su capital social; que conoce y aprueba la
concesión del crédito, etc.). Es muy frecuente que a las anteriores declaraciones se unan otras,
llamadas de «permanencia» o «mantenimiento» (stand by), en las que el patrocinador indica
su «propósito», «intención» o «voluntad» de mantener un determinado statu quo en relación
con el patrocinado (sea la participación en su capital, sea la política de grupo que se venga
practicando, etc.). Algunas veces, se añaden también determinados «compromisos» o
«garantías» (de ejercer vigilancia y control sobre el patrocinado para que cumpla regularmente
sus obligaciones, de realizar o no realizar determinadas actuaciones con la sociedad
dependiente a fin de que mantenga su capacidad de cumplimiento o, incluso, el compromiso de
reembolso del crédito en ciertas condiciones o circunstancias).
Todas estas declaraciones intentan facilitar la concesión de un crédito o financiación al

patrocinado, pues dan o aportan una cierta seguridad, que el destinatario no tendría sin la carta.
Mediante la carta de patrocinio la sociedad cabecera de grupo declara a la entidad financiera
que de una u otra forma asegura el buen fin de la operación crediticia de su filial. Por ello, en
términos generales, debe rechazarse la posibilidad de que estas cartas carezcan, como a veces
se señala, de seriedad o de juridicidad, es decir, que no produzcan efectos jurídicos.
No obstante, no todas las cartas de patrocinio son iguales, ni todas tienen la misma fuerza
vinculante. Algunas cartas ofrecen una verdadera garantía, obligándose la sociedad dominante
a indemnizar al banco en caso de incumplimiento de su sociedad participada (cartas fuertes),

190
mientras que otras, en cambio, no suponen fianza, ni aval, sino más bien son una simple
“declaración de intenciones” de la sociedad dominante en relación con su filial (cartas débiles),
y están más cercanas a “la obligación moral” que a una auténtica operación de garantía.
En nuestro ordenamiento jurídico, las cartas de patrocinio no tienen una regulación legal, y ha
sido la jurisprudencia del TS quien ha ido elaborando los criterios para distinguir entre cartas
fuertes y débiles.
A pesar de todo lo expuesto, podemos señalar con carácter general, que, salvo supuestos
excepcionales de declaraciones claramente expresivas de la voluntad o compromiso de cumplir
la obligación del deudor en el supuesto de que éste no lo haga, no llegan a implicar la vinculación
del emisor como fiador.
En caso de incumplimiento, los efectos quedarán normalmente limitados a la relación entre

emisor y destinatario de la carta, si, como es habitual, ésta no se ha incorporado al contrato de
crédito. Frente al destinatario, el emisor responde de los daños y perjuicios causados con la
extensión prevista en el art. 1107 del CC, por lo que no cabe excluir que pueda acabar
respondiendo del incumplimiento mismo del deudor, al menos cuando pueda reputarse, en
unión de las demás circunstancias previstas por la norma, consecuencia necesaria de su propia
falta de cumplimiento.
Art. 1107 CC. Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o
que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia
necesaria de su falta de cumplimiento.
En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta
de cumplimiento de la obligación.
III. GARANTÍAS REALES
La legislación hipotecaria del siglo XIX supuso una profunda transformación del régimen de las
garantías reales- reflejada más tarde en el CCom de 1885- y que, en esencia fue establecer una
clara y rígida separación entre la prenda y la hipoteca, figuras que hasta entonces habían estado
estrechamente unidas. De acuerdo con ello, la prenda queda nítidamente configurada como un
derecho real de garantía que recae sobre bienes muebles, mientras la hipoteca se define, en
cambio, como un derecho real de garantía que grava bienes inmuebles.
La construcción decimonónica de las garantías reales ha sufrido profundos cambios a lo largo

del siglo XX, que se han concretado en una serie de hechos que deben ser brevemente
comentados:
a) El planteamiento legislativo tuvo que enfrentarse a la proliferación de la denominada

riqueza mobiliaria, a una riqueza que no consiste ni en inmuebles, ni, en rigor, en cosas, sino en
derechos relativos de crédito o participación, y que, por tanto, mal podían servir como objeto
de garantías reales. El aprovechamiento y movilización de esta nueva e ingente riqueza, en
general, y su utilización como objeto de garantía, en particular, provocó, en efecto, la
incorporación de tales derechos a ciertos documentos (títulos valores) dotados de
características físicas y jurídicas tales que permiten su funcionamiento como equivalentes
materiales de los derechos representados. La prenda cambiaria y la prenda de acciones son, a
nuestro juicio, los ejemplos más destacados de esta ampliación del número y clase de objetos

191
susceptibles de ser dados en prenda por los titulares de esa riqueza mobiliaria (empresarios o
no) en favor de sus acreedores.
b) Por otra parte, el desarrollo técnico y económico fue poniendo muy claramente de
manifiesto la ineficiencia de la prenda cuando tiene por objeto bienes-capital, sean mercaderías,
sean otros medios de producción en sentido estricto. La desposesión asegura, quizá, el derecho
del acreedor, pero priva al deudor empresario o comerciante de un activo productivo. Para
evitar la desposesión, el Derecho ha utilizado dos vías distintas, pero complementarias:
1ª) En unas ocasiones, el título valor o la creación del equivalente sobre la cosa o de los derechos
sobre la cosa, el expediente técnico que permitió separar la disposición y el uso o posesión de
la cosa, y, en concreto, atribuir el derecho de garantía al acreedor sin merma de la utilización de
la cosa por el deudor o, al menos, sin necesidad de entregarla al acreedor. A ello responde la
creación y pignoración de los títulos representativos de mercancías.
2ª) En otras ocasiones, la naturaleza del bien, su fácil identificación y sus caracteres intrínsecos
permitían dar un paso más y prescindir incluso de la traditio (física o documental), sustituyendo
la aprehensión material por la anotación registral y consecuente publicidad de la existencia de
un determinado gravamen o derecho real sobre el bien.
c) El último paso en la evolución que analizamos ha consistido en la representación de

ciertos derechos de carácter financiero que denominamos valores negociables, mediante
anotaciones en cuenta que, igualmente, se inscriben en un registro, haciendo del mismo el
instrumento o medio de practicar la afección o gravamen. Con ello, se ha producido una doble
corrección en el proceso de transformación de las garantías reales: por un lado, ha disminuido
el uso y la importancia de la prenda sobre títulos, en la medida que buena parte de los derechos
que se dan en prenda (fundamentalmente, las acciones y la Deuda Pública) se representan o
pueden representarse mediante anotaciones en cuenta; por otro, se ha compensado la
importancia de la hipoteca en sistema de las garantías reales como derecho fundamental o
prototípico, con una nueva figura o modalidad del derecho de prenda que recae, como decimos,
sobre valores representados mediante anotaciones en cuenta, y que ha adquirido una gran
significación e importancia prácticas, sobre todo a través de su modalidad principal, que es la
prenda de valores representados en cuenta y admitidos a negociación en un mercado secundario
oficial .
7. CONTRATO DE PRENDA
A. Noción y clases de prendas mercantiles
Nuestro CCom no recoge reglas generales sobre el contrato de prenda, en cuya virtud el deudor
o un tercero afectan especialmente una cosa mueble al pago de una deuda, de forma que,
vencida y no satisfecha, pueda hacerse efectiva sobre el precio de venta de la cosa, con
preferencia a los derechos de cualquier otro acreedor. Pero la omisión legal no quiere decir que
la prenda no pueda tener carácter mercantil, es más, tienen este carácter las prendas
constituidas en garantía de obligaciones mercantiles, y las que tengan por objeto «cosas
mercantiles» , es decir, bienes u objetos conectados con el tráfico mercantil y sometidos a
particulares reglas ( por ejemplo, la prenda de mercaderías, de títulos o de valores), las cuales
se constituyen además, normalmente, para garantizar el cumplimiento de obligaciones
mercantiles.
Para nuestro estudio, vamos a centrarnos exclusivamente sobre aquellas prendas mercantiles
especiales, que, reguladas en la legislación estatal, constituyen expresión de la evolución

192
producida en el seno de las garantías mobiliarias, y que se pueden clasificar en dos grupos o
categorías: el de las prendas de títulos y el de las prendas registrales , según que la afección se
realice mediante la entrega del equivalente documental del objeto cuyo valor se grava, o lo haga
por medio de su anotación o inscripción registral.
B. Prenda de títulos: prenda cambiaria, prenda de acciones y prenda de títulos representativos

de mercancías
a) La prenda cambiaria y la prenda de acciones constituyen los ejemplos legislativos más

significativos de pignoración de documentos creados al efecto de incorporar o «dar cuerpo» a
determinados derechos con el objeto de poder aplicarles, en su ejercicio y transmisión, un
régimen jurídico inspirado en los principios reguladores del tráfico de las cosas muebles. En la
actualidad, su importancia práctica ha disminuido muy considerablemente. La pignoración de la
letra de cambio está en decadencia, sin embargo, la pignoración de acciones es una figura en
pleno uso. Pero conviene recordar que la progresiva sustitución de los títulos-acciones por las
anotaciones en cuenta (fenómeno que afecta en particular a las acciones que cotizan en Bolsa,
que son las más aptas para servir como garantía) determina que en muchas ocasiones se
configure, como una prenda registral.
b) En cambio, podemos apreciar una mayor estabilidad en la prenda de títulos representativos

de mercancías. La vida comercial moderna demostró la conveniencia de permitir la prenda de
mercancías sobre las que el propietario no tuviera la posesión material, por encontrarse en curso
de transporte o por estar depositadas en almacenes generales u otros establecimientos
análogos. Al efecto, se recurrió a constituir la prenda poniendo en posesión del acreedor los
títulos representativos de esas mercancías (conocimiento de embarque, talón de ferrocarril,
resguardo de depósito, etc.), que, como es sabido, confieren a su tenedor legítimo el derecho a
la entrega de las mercancías documentadas y a disponer de éstas negociando el título. De esta
forma, a través de la prenda del título se consigue la prenda mediata de las mercancías.
La constitución en prenda de los resguardos emitidos por los almacenes generales de depósito
está expresamente prevista por el art. 196 del CCom, que faculta al acreedor no satisfecho que
tenga en prenda un resguardo para «requerir a la compañía para que enajene los efectos
depositados, en cantidad bastante para el pago», con preferencia sobre las demás deudas del
depositante. Por su parte, la prenda de conocimiento de embarque (art. 706 CCom) y otros
títulos de transporte se utiliza especialmente en las operaciones de crédito documentario, en
las que el banco pagador conserva en su poder esos documentos en garantía del reembolso de
las cantidades satisfechas.
Como los títulos representativos de las mercancías pueden ser nominativos, a la orden o al
portador, la constitución de la prenda seguirá en cada caso distintos modos. Tratándose de
títulos al portador, bastará ponerlos en posesión del acreedor, identificándolos por su
numeración o de otra forma adecuada en el documento del contrato. Si los títulos son a la orden,
deberá hacerse un endoso a título de garantía, al modo utilizado con la letra de cambio. Por
último, cuando el título sea nominativo, será necesaria la notificación al emisor del título.
Cuando se trate de mercancías depositadas en almacenes generales de depósito o en otras
entidades asimiladas a ellos, la constitución de la prenda se simplifica. En este caso, el
depositario emite y entrega al depositante dos documentos: el resguardo de depósito que sirve
para la enajenación de las mercancías; y el resguardo de garantía o warrant, que es el
equivalente de las mercancías para el caso de procederse a su pignoración.
La ejecución de la prenda constituida sobre las mercaderías representadas por estos títulos tiene
lugar mediante el ejercicio del derecho a obtener su entrega y la subsiguiente venta en subasta

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pública notarial, o requiriendo a la compañía para que las enajene, en el caso de existir warrant,
también en subasta pública notarial celebrada en el propio almacén o depósito.
C. Prendas registrales: prenda de participaciones sociales y prenda sin desplazamiento de la

posesión
Con esta expresión nos referimos a aquellas prendas que no implican la desposesión ni del
objeto pignorado, ni tampoco la de un equivalente documental o título que pueda crearse o
utilizarse al efecto. Son prendas en que la afección del bien y los correspondientes derechos del
acreedor no se aseguran, ni fundamentan en la posesión, sino en el cumplimiento de ciertas
formalidades y en la inscripción o anotación del derecho en el registro pertinente.
a) A esta modalidad de prenda responde, en primer lugar, la prenda de participaciones

sociales de las sociedades de responsabilidad limitada (arts. 104, 106 y 132 Ley Sociedades de
Capital) que, como se recordará, no pueden, a diferencia de las acciones, incorporarse a títulos
negociables, ni estar representadas mediante anotaciones en cuenta. El carácter inaprensible o
inmaterial de las participaciones, dificulta, pero no impide que estos derechos de participación
puedan constituirse en garantía. El legislador ha tratado de evitar estos inconvenientes por
medio de un régimen que exige, por un lado, su formalización en documento público y, por otro,
su anotación en un registro ad hoc, que, por ello, permite calificarla de prenda registral. Con
todo, debe resaltarse la particularidad del carácter meramente privado de ese registro, que no
es otro que el libro registro de socios.
b) La prenda sin desplazamiento de la posesión tiene singular importancia en el campo

de la actividad mercantil, permitiendo el legislador su constitución sobre máquinas y demás
bienes muebles identificables por características propias (marcas, modelos, número de
fabricación, etc.) y sobre mercaderías y materias primas almacenadas. También puede ser
utilizada por los titulares de explotaciones agrícolas, forestales y pecuarias sobre los frutos
pendientes y cosechas esperadas dentro del año agrícola; frutos separados y productos de
dichas explotaciones; animales y máquinas y aperos de las explotaciones.
La prenda se constituirá en escritura pública, o en póliza intervenida cuando se trate de

operaciones bancarias y deberá ser inscrita en el Registro de Bienes Muebles. La falta de
inscripción de la prenda privará al acreedor pignoraticio de los derechos correspondientes a su
condición de titular de un derecho real de garantía.
Una vez constituida, recae sobre el deudor un amplio conjunto de obligaciones y deberes que
tratan de reforzar la protección de los intereses del acreedor, hasta el punto de que la Ley
considera al deudor como depositario, a todos los efectos legales, incluidas las
responsabilidades civiles o criminales pertinentes, de los bienes pignorados. En atención a ello,
el deudor no podrá, sin consentimiento del acreedor, enajenar los bienes dados en prenda, ni
trasladarlos del lugar en que se encuentren. Por otra parte, correrá con los gastos necesarios
para su debida conservación, reparación y administración debiendo responder de la pérdida,
deterioro o mal uso de dichos bienes. El acreedor, por su lado, tiene facultades para comprobar
su existencia y estado. Si el deudor hiciese mal uso de los bienes o incumpliera las obligaciones
establecidas en los artículos anteriores, el acreedor podrá exigir la devolución de la cantidad
adeudada o la inmediata ejecución de la prenda, sin perjuicio de las responsabilidades que
procedan.
Para hacer efectivo el crédito garantizado, la Ley regula un procedimiento extrajudicial de venta
en subasta notarial de los bienes pignorados, y concede al acreedor pignoraticio preferencia y
prelación sobre los demás hasta donde alcance el valor de la prenda,

194
D. La prenda de valores representados por anotaciones en cuenta y admitidos a negociación

en un mercado secundario oficial
Como sabemos, una de las principales novedades introducidas por la LMV fue la regulación de
las anotaciones en cuenta como forma moderna de representación de valores. Dicha regulación
contempla, entre otros extremos, la constitución de derechos reales sobre esta clase de valores,
haciendo total abstracción del hecho de que se negocien o no en un mercado secundario.
No hay impedimento alguno para admitir que las partes puedan convenir la constitución de una
prenda sobre valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial para garantizar
cualquier obligación válida. Así, prenda de valores cotizados se constituye como un tipo negocial
autónomo que presenta las siguientes características:
-Esta prenda tan sólo recae sobre valores negociables representados por anotaciones
en cuenta, pues, sólo los valores así documentados pueden acceder a ser negociados en un
mercado secundario oficial.
-La característica más destacada de esta prenda es su condición registral (registro de

anotaciones en cuenta) a la que la Ley anuda efectos muy importantes, que determinan su
oponibilidad a terceros.
-El acreedor garantizado con esta prenda goza de las mismas facultades que caracterizan
la posición jurídica del titular de una prenda ordinaria, en particular del ius retentionis (derecho
de retención) y el ius praelationis (derecho de preferencia).
- El ius distrahendi* tiene una regulación especial y un procedimiento particularmente

ventajoso. En efecto, además del procedimiento extrajudicial de carácter general regulado en el
art. 1872 del CC, el acreedor dispone ahora de un procedimiento especial que, salvo pacto en
contrario, no exige ni la notificación al deudor, ni la presencia notarial, ni la doble subasta con
carácter previo a la adjudicación, en su caso, del bien con carta de pago por la totalidad de la
deuda. Todos estos requisitos impuestos por el legislador en protección del deudor resultan, en
este caso, innecesarios, al poder sustituirse por la enajenación de los valores con las garantías
que representa, o debe representar su realización o ejecución en el mercado, en particular, en
un mercado organizado y regulado como es el oficial en el que los valores necesariamente han
de cotizar.
*Ius distrahendi: Es el derecho del acreedor pignoraticio o hipotecario de vender la cosa recibida
en prenda o hipoteca, cuando la deuda vencido y no ha sido satisfecha, previa notificación al
deudor de que se va a proceder a su venta si no se paga.
E. Prendas “financieras”
En nuestro Derecho existen las denominadas garantías financieras. Se trata de una serie de
contratos con función directa (prenda) o indirecta (dobles y operaciones con pacto de recompra)
de garantía que pueden calificarse de especiales (si no de excepcionales) por cuanto se les dota
de un régimen privilegiado de constitución y ejecución, para así facilitar y asegurar en mayor
medida determinadas operaciones financieras exclusivamente protagonizadas por entidades
públicas, organismos rectores de mercados y entidades financieras, vinculadas al
funcionamiento de los mercados organizados o de los sistemas de pago y compensación, pero
también, lo que acaso resulta más cuestionable, a comunes concesiones de préstamos o
créditos.

195
Las garantías financieras articuladas en forma de prenda deben constar por escrito, sin que sea
exigible ninguna otra formalidad para su validez y eficacia, incluso frente a terceros. Han de
tener por objeto dinero, derechos de crédito, valores negociables, instrumentos financieros y
cualquier derecho directo o indirecto sobre estos activos. La ejecución (ius distrahendi) podrá
realizarse mediante compensación o utilización del efectivo, venta privada o apropiación de los
valores, instrumentos financieros o derechos dados en garantía. Es más, la ejecución de estas
singulares garantías ni siquiera se ve afectada por la declaración de concurso del deudor.
8. CONTRATO DE HIPOTECA
Este contrato, por el cual se afectan especialmente bienes inmuebles o derechos reales
constituidos sobre ellos, en garantía del cumplimiento de una obligación, no ha sido recogido
por nuestro CCom, que relegó a la legislación hipotecaria o a la civil todo lo concerniente al
tráfico inmobiliario (cfr. art. 325). Pero la realidad ha señalado la conveniencia de adaptar en
ciertos extremos el régimen hipotecario común a necesidades o situaciones que suelen
presentarse en el desenvolvimiento de la actividad empresarial. Así nacieron, determinados
tipos de hipotecas que, por su directa vinculación con el tráfico mercantil y por satisfacer sus
exigencias, pueden denominarse mercantiles.
El ejemplo más destacado es el representado por la hipoteca mobiliaria que, tiene como objeto
bienes tan «mercantiles» como pueden ser las aeronaves, la maquinaria industrial, la propiedad
industrial o el mismo establecimiento mercantil en su conjunto. Se pone así de manifiesto que
constituye un instrumento creado ex professo por el legislador para ampliar las posibilidades de
obtención de crédito por parte del comerciante o empresario que pueden ofrecer una garantía
tan significada como la hipotecaria, afectando bienes que, de suyo, por su naturaleza mueble,
no eran, de acuerdo con los cánones civiles e hipotecarios, utilizables al efecto.
Junto a la anterior, pueden citarse también como figuras o modalidades especiales de hipoteca
que tienen en común asegurar el cumplimiento de obligaciones de carácter normalmente
mercantil, a la hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito, que es una hipoteca de
máximo en la que el importe y la exigibilidad del saldo ha de acreditarse con independencia del
título constitutivo de la hipoteca y por medios extrarregistrales; y a la hipoteca en garantía de
títulos endosables y al portador , que se constituye unilateralmente a favor de sus tenedores
presentes o futuros. Una y otra se rigen por lo establecido en la Ley y en el Reglamento
hipotecarios.

1
MERCANTIL II
2º parcial
2017/18

2
2º PARCIAL

TÍTULOS-VALORES. TEORÍA GENERAL
I. Noción y caracteres del título-valor

1. El título-valor, instrumento de materialización de derechos. Función económica
2. Perspectivas de futuro
3. Formación progresiva del concepto de título-valor
4. Definición del título-valor. Análisis crítico del concepto
5. El título-valor y su causa
6. Aspecto jurídico-real del título.
7. Títulos-valores impropios
A. Títulos y contraseñas de legitimación
B. Cartas de patrocinio
C. Tarjetas de crédito y débito
8. La circulación de los títulos-valores
II. Clases
9. Clasificación de los títulos-valores. Criterios de clasificación
10. Títulos-valores según el derecho incorporado
A. Títulos de pago o crédito
B. Títulos de participación
C. Los llamados títulos de tradición. Su régimen en el Derecho español
11. Clasificación de los títulos-valores por el modo de designación del titular
A. Los títulos nominativos.
B. Títulos al portador. Concepto, clases y régimen jurídico
C. Títulos a la orden
I. NOCIÓN Y CARACTERES DEL TÍTULO- VALOR
1. EL TÍTULO-VALOR, INSTRUMENTO DE MATERIALIZACIÓN DE DERECHOS.

FUNCIÓN ECONÓMICA
El concepto de título-valor tiene carácter genérico y engloba documentos de contenido,

apariencia y caracteres diversos. Sin embargo, todos los títulos-valores llevan incorporada la
obligación de realizar una prestación concreta a favor de la persona que resulte legítimamente
tenedora de los mismos. Es decir, esa persona tendrá derecho a exigir su cumplimiento sobre la
base de la tenencia del documento. De este modo, cumplen la función de ser un título de
legitimación propio.
Destacamos que todos los títulos-valores presentan dos notas comunes: 1) la incorporación de
un derecho al documento y 2) la facilidad de transmisión de dicho documento, y, por tanto, del
derecho que incorpora. Los títulos-valores cumplen la función de servir como instrumentos del
tráfico mercantil, facilitando la transmisión de los bienes y derechos que contienen. En este
sentido, los títulos-valores permiten que los bienes y derechos puedan circular más ágilmente
que si se transmitiesen a través de los cauces ordinarios (cesión de créditos, subrogación...), al
someter la circulación de los derechos a las reglas para la transmisión de las cosas muebles.
La legislación española no ofrece un concepto de título valor. De hecho, para referirse a ellos,
se emplean multitud de términos como documentos de crédito, títulos al portador, documentos

3
mercantiles, valores, efectos públicos, efectos de comercio, etc.
Por otra parte, los títulos-valores considerados como instrumentos de materialización de

derechos, desempeñan una importante función en el tráfico económico, ya que presentan
mayores ventajas respecto a las demás formas de transmisión de bienes y derechos. Veamos
algunas de ellas:
a) El empleo de los títulos-valores como instrumentos para la transmisión de créditos,

presenta importantes ventajas frente a la cesión ordinaria. A través de los títulos-valores la
transmisión deja de estar sometida a las normas reguladoras de la cesión de créditos (derechos
que se incorporan al documento), y pasa a aplicarse la ley de circulación de las cosas muebles
(es decir, la ley de circulación del documento que incorpora el derecho). De este modo,
utilizando los títulos, se consiguen superar los inconvenientes que presenta el mecanismo de
cesión de créditos. El uso de títulos-valores produce la incorporación del derecho al documento,
perfilándose en éste el alcance y caracteres del crédito.
El deudor no podrá negarse al pago- en las condiciones determinadas- al legítimo tenedor del
título. Por tanto, no podrá oponer excepciones o circunstancias que no consten en el
documento. Al mismo tiempo, se facilita la circulación del crédito, que va unida a la correcta
transmisión del documento en el que éste se encuentra reflejado. Es decir, al estar
perfectamente definidos los caracteres y contenido del crédito y al impedirse al deudor oponer
excepciones que no se reflejen en el título, la circulación del crédito corre la misma suerte que
el documento en el que se representa: si el documento se transmite de forma adecuada,
también se habrá transmitido el derecho que incorpora.
b) Los títulos-valores también presentan ventajas en cuanto a la transmisión de cosas

materiales, al permitir la representación de las mismas a través de su reflejo en el documento.
Así, en el título se incorpora el derecho a obtener las cosas materiales que en él se representan,
y también, se podrá disponer de tales bienes a través de la transmisión del documento,
permitiendo el tráfico de las mercancías sin necesidad de su desplazamiento material. Las cosas
representadas pueden cambiar de amo sin cambiar de mano.
c) Como los bienes o derechos se representan a través de un documento, el título-valor

puede utilizarse para obtener crédito, a través de su prenda o cesión en garantía. El acreedor
pignoraticio o el cesionario tendrán mayor garantía del cobro de su crédito a través de la legítima
tenencia del documento, que permite la posibilidad de poder ejecutarlos a su vencimiento. De
este modo, si el deudor no satisface la deuda garantizada a través de los títulos, el acreedor que
los recibe en prenda o garantía, podrá realizarlos logrando la satisfacción de su crédito.
d) Finalmente, los títulos-valores facilitan la liquidez del acreedor, permitiendo que

éstos concedan mayores aplazamientos a sus deudores en el pago de sus obligaciones si sus
necesidades así lo requieren. La posibilidad de transmitir el crédito o el derecho a través de la
transmisión del título implicará que el acreedor que se vea necesitado a cobrar el crédito que
en el documento se representa, pueda a su vez, transmitir éste a sus propios acreedores.
2. PERSPECTIVAS DE FUTURO
Algunos factores como el progreso tecnológico, la prevalencia de la riqueza mobiliaria sobre la

inmobiliaria o la internacionalización de las relaciones comerciales y financieras, hacen que los
títulos-valores deban adaptarse a nuevas necesidades. La evolución actual de los títulos-valores
presenta una progresiva desmaterialización. Sin embargo, distinguimos dos corrientes en

4
función del tipo de título:
1) Respecto a los títulos en serie o valores mobiliarios agrupados en emisiones (por

ejemplo, las acciones y las obligaciones de las sociedades, o los bonos y letras del tesoro), la
tendencia ha sido abandonar su representación por medio de títulos para sustituirlos a través
de registros contables. Actualmente, se va sustituyendo la representación de los derechos a
través de los títulos, para su consignación por medio de un registro contable informatizado, en
el que se van haciendo constar las vicisitudes que afectan a la titularidad de los bienes o
derechos: su pertenencia y transmisión, su extinción y la eventual constitución de derechos
reales o de trabas sobre éstos. Así, el ejercicio de los derechos representados en estos registros
ya no está conectado a la legítima posesión de un documento, sino a la vigencia del asiento
registral, y a la identificación del sujeto que según el registro resulte en la actualidad titular
legítimo de los derechos inscritos.
2) Esta tendencia no ha sido la seguida por los efectos de comercio (letras, pagarés,
cheques). Esto se debe a que son documentos que se refieren a operaciones concretas y no son
emitidos en serie, lo que impide su tratamiento electrónico uniforme. Sin embargo, se ha
planteado ante la jurisprudencia la posibilidad de utilizar ciertos títulos-valores electrónicos (por
ejemplo, el pagaré electrónico, que todavía no ha sido admitido). Por su parte, otros títulos
electrónicos han recibido ya reconocimiento legislativo, como la carta de porte electrónica
dentro del transporte terrestre de mercancías. También, se están articulando nuevos medios
para la circulación de efectivos, caracterizados por su desmaterialización y su representación
mediante registros, como son los servicios de pago o el dinero electrónico.
Con vistas al futuro, la Propuesta de Código Mercantil entregada al Ministerio de Justicia el 20
de junio de 2013, sí contiene una previsión expresa a la forma electrónica en su tratamiento
general de los títulos valores.
3. FORMACIÓN PROGRESIVA DEL CONCEPTO DE TÍTULO-VALOR
El uso de los primeros títulos se produce entre los mercaderes de la Edad Media, pero no es
hasta el s. XIX cuando se elabora el concepto unitario de título-valor, que aglutina diversas
clases de documentos con contenidos distintos, pero que cumplen la función de facilitar la
circulación de derechos y agilizar su ejercicio. Veamos cuáles son los elementos comunes que
han permitido construir una teoría jurídica unitaria que contiene los principios generales que
comparten todos los títulos.
- En primer lugar, destacamos la incorporación del derecho al título como nota esencial
que define al género y a las especies que lo forman. Con el término incorporación nos referimos
a que simbólicamente un derecho, como entidad abstracta, pasa a estar materializado a través
del documento que lo representa. De este modo, la transmisión del documento implicará la
transmisión del derecho, siendo necesario –a la inversa– la entrega del documento para exigir
el derecho que éste incorpora. Sin embargo, esta incorporación no es del todo absoluta, ya que
la sustracción o destrucción del título implicaría la pérdida del derecho que lleva aparejado; y
ello no es así en los títulos-valores. La normativa reguladora de los títulos-valores establece un
sistema de amortización (arts. 547 y ss. CCom), que permite rescatar al derecho de las
consecuencias que implicaría la pérdida de control del título por parte de su titular, salvándose
su pérdida mediante la incorporación del mismo a un nuevo título y la invalidación definitiva del
anterior.
Art. 548 CCom: El propietario desposeído, sea cual fuere el motivo, podrá acudir ante el Juez o
Tribunal competente, para impedir que se pague a tercera persona el capital, los intereses o

5
dividendos vencidos o por vencer, así como también para evitar que se transfiera a otro la
propiedad del título o conseguir que se le expida un duplicado.
Será Juez o Tribunal competente el que ejerza jurisdicción en el distrito en que se halle el
establecimiento o persona deudora.
- La siguiente nota que permite diferenciar el título-valor de los demás documentos

jurídicos (probatorios, constitutivos, dispositivos), es la necesidad de la posesión del documento
para ejercitar el derecho incorporado. Esta noción, sin embargo, está siendo sustituida en la
actualidad por el hecho de aparecer como titular del mismo en las anotaciones contables o en
los registros informáticos correspondientes.
-Directamente unida a la posesión del documento, se encuentra la legitimación. Es

necesario poseer el documento y exhibirlo para poder ejercitar el derecho que incorpora. La
legitimación puede ser entendida en un doble sentido: por un lado, que el deudor no estará
obligado a cumplir el contenido de la prestación sin la exhibición del documento y que, en el
caso de que lo hiciere, no estaría cumpliendo con eficacia liberatoria, pudiéndosele exigir el
cumplimiento de su contenido posteriormente mediante la entrega del documento (segundo
requerimiento que sí resultaría legitimado y tendría eficacia extintiva); por otro lado, en sentido
inverso, el deudor cumple –y cumple bien– realizando la prestación a favor de quien resulte
legítimo tenedor del título-valor, siempre que, de conformidad con el documento que exhibe,
resulte facultado para recibir la prestación.
-De esta regla de funcionamiento se deriva la nota de la autonomía que caracteriza la

circulación de los títulos-valores. Como el deudor no puede oponer al legítimo tenedor del título-
valor las excepciones que tenía frente al acreedor originario, se produce una ruptura del
principio general de que «nadie puede transferir más derecho que el que ostente» (nemo plus
iuris ad alium transferre potest quam ipse habet) que caracteriza la cesión de créditos. Al
quebrarse este principio, cada nuevo dueño no soporta las eventuales limitaciones del anterior
titular, salvo si están reflejadas en el documento. Así, la posición jurídica de cada uno de los
sucesivos adquirentes del título presentará caracteres similares a la de la adquisición a título
originario.
-Finalmente, destacamos la característica de la literalidad del derecho incorporado al

título. En el documento debe explicarse el contenido concreto en que consiste el derecho, su
naturaleza, cuantía, vencimiento, lugar de pago, persona de la que se puede exigir, etc. El
ejercicio del derecho contenido en el título-valor se desenvuelve con independencia de las
relaciones entre el deudor y el acreedor originarios.
4. DEFINICIÓN DEL TÍTULO-VALOR. ANÁLISIS CRÍTICO DEL CONCEPTO
Podemos definir el título-valor como el documento necesario para el ejercicio del derecho
literal y autónomo incorporado en él. Vamos a estudiar sus notas características:
a) Se trata de un documento necesario. Su exhibición resulta imprescindible para el

ejercicio y la transmisión del derecho que incorpora. El deudor sólo verá satisfecha su obligación
cuando realice la prestación a favor del sujeto que resulte legítimamente tenedor del
documento, único legitimado para exigir y transmitir el título-valor. En cambio, el deudor deberá
negar el pago a cualquier otro sujeto que exija el contenido de la prestación (aunque trate de
demostrar por otros cauces jurídicamente eficaces su titularidad). Por esta razón, el titular del
documento que se ha visto desposeído por sustracción o extravío tendrá que instar -

6
previamente y a su cargo- la amortización del título ordinario si quiere ejercitar el derecho. Esta
amortización implica la «desincorporación» del derecho al título, que recupera su entidad como
derecho, y que se podrá incorporar a un nuevo título-valor (duplicado). De este modo, el antiguo
documento queda sin validez y pasa a ser un simple papel privado de valor obligatorio (es decir,
amortizado).
b) El segundo de los caracteres que presentan los títulos-valor es la legitimación para el

ejercicio del derecho que llevan incorporado. Así, a diferencia de lo que ocurre con la
transmisión ordinaria de créditos a través de la cesión, que requiere la comunicación al deudor,
en los títulos-valores la mera posesión del título es suficiente para legitimar a su tenedor para
el ejercicio del derecho que incorporan (en los títulos al portador). De este modo, los títulos-
valor presentan la ventaja de que su mera posesión genera la apariencia de titularidad del
derecho, liberándose a su poseedor de la carga de tener que demostrar la titularidad del
derecho, favoreciéndose con ello la circulación de los derechos que incorporan. Igualmente, se
libera al deudor de la carga de tener que comprobar la legitimidad del sujeto que exige el
cumplimiento de la obligación, pudiendo confiar en la simple apariencia de la titularidad del
documento que exhibe, para llevar a cabo un cumplimiento liberatorio de su obligación. Por
tanto, podemos afirmar que la posesión es legitimadora tanto en su aspecto activo-legitimando
al acreedor que posee el título para exigir el pago-, como en su aspecto pasivo-en beneficio del
deudor, que quedará liberado de la obligación si paga al sujeto que aparece como titular del
documento-.
Sin embargo, para evitar situaciones antijurídicas en las que el derecho resulte adquirido por un
sujeto que, pese a ser titular aparente del título-valor, no es titular verdadero del mismo,
debemos acudir al principio consagrado en el art.1164 CC: “El pago hecho de buena fe al que
estuviere en posesión del crédito, liberará al deudor”. Es decir, sólo libera el pago hecho de
buena fe. Según este principio, sólo el poseedor legítimo del título tendrá derecho a la
prestación que éste incorpora y, por tanto, sólo cuando sea legítimo tenedor del documento
podrá ejercitar o transmitir el derecho contenido en el título. Igualmente, si el deudor conoce
que el sujeto que posee el documento no ostenta su titularidad legítima, no quedará liberado
de su obligación si da cumplimiento a la obligación que éste le exija, por lo que deberá rehusar
el pago.
c) La literalidad de los títulos-valores se refiere a que su texto debe ofrecer información

precisa sobre el contenido, extensión y modalidades del derecho que incorpora el documento.
Por tanto, la redacción del contenido del derecho por escrito es un requisito esencial, así como
la firma del sujeto que ha de cumplir la prestación que se incorpora al título.
Sin embargo, esta literalidad no es igual en todos los títulos-valores. Se pueden distinguir dos
tipos de títulos: 1) los llamados títulos perfectos, completos o de literalidad directa, como son
el pagaré, el cheque o la letra de cambio, en los que la literalidad de la incorporación del derecho
al título es absoluta; 2) los llamados títulos imperfectos, incompletos o de literalidad por
remisión (por ejemplo, las acciones de las sociedades anónimas) son aquellos en los que para
conocer el contenido concreto de los derechos que se incorporan a los títulos no es suficiente
la literalidad del documento, teniendo que recurrir a otros elementos (escritura y estatutos de
la sociedad).
d) Los títulos-valores se definen también por la nota de la autonomía, de tal modo que
cada uno de los portadores del título transmite o ejercita un derecho propio, de carácter
originario y no derivativo. Se trata, por tanto, de un derecho que se ejercita en nombre propio,
con independencia del derecho de anteriores poseedores, y que, en consecuencia, no se ve

7
afectado por las relaciones que hayan podido existir entre el deudor y los tenedores
precedentes. Ello implica, igualmente, que a los legítimos tenedores del título no podrá oponer
el deudor las excepciones personales que tuviera contra el resto de tenedores anteriores del
documento.
Nuestra normativa vigente no contiene una definición legal de los títulos-valores, sin embargo,
la Propuesta de Código Mercantil sí contiene tal concepto en su artículo 610-1.: «los títulos-
valores son aquellos documentos necesarios para el ejercicio del derecho patrimonial en ellos
representado, librados o emitidos para facilitar la circulación de ese derecho».
5. EL TÍTULO-VALOR Y SU CAUSA
Sabemos que a través de los títulos-valores se incorpora un derecho a un documento, de tal

manera que el legítimo tenedor del documento puede exigir su contenido. Para ello tiene que
existir una relación jurídica previa, a la que se denomina relación causal, de la cual surge el
derecho a la prestación que se incorpora en el título-valor. Esta relación causal podrá adoptar
cualquier forma (contrato de compraventa, de servicios, obra o cualquier otro), siempre que de
la misma se desprenda el derecho de un acreedor a exigir del deudor una prestación.
De este modo, en un primer momento, el acreedor podría exigir el cumplimiento de la

prestación según las dos relaciones jurídicas que le unen ahora con el deudor, es decir, la causal
y la cambiaria. Pero, como es obvio, no pueden coexistir dos créditos (el causal y el cambiario)
cuando en realidad sólo ha nacido una obligación. La solución a esta duplicidad de relaciones
sobre la misma obligación está en los apartados 2º y 3º del art. 1170 CC, que establecen que
“La entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo
producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del
acreedor se hubiesen perjudicado. Entre tanto, la acción derivada de la obligación primitiva
quedará en suspenso”.
De este precepto se deriva que cuando el deudor suscribe el título-valor y lo entrega al acreedor,
la posibilidad de exigir la prestación sobre la base de la relación causal queda en suspenso, es
decir, se aletarga o adormece la acción para reclamar el pago de la deuda primitiva, quedando
en vigor solamente la posibilidad de exigir el cumplimiento del crédito incorporado al
documento. Esta entrega del título como medio para satisfacer la relación causal subyacente
(salvo pacto en contrario) produce efectos pro solvendo, de modo tal que sólo extingue la
relación causal si llegan a buen fin o se perjudican mediando culpa del acreedor. Ante este
estado de suspensión de la relación causal, pueden derivarse dos situaciones posteriores: En
primer lugar, si se satisface el crédito incorporado al título-valor, la relación cambiaria quedará
extinguida y con ella se habrá dado cumplimiento también a la prestación debida por la relación
causal, cuyo crédito quedará igualmente extinguido. En cambio, en el caso de que, sin mediar
culpa del acreedor que ha desplegado la diligencia debida para su cobro, no haya sido posible
cobrar el derecho incorporado al título valor, podrá renacer la acción correspondiente a la
relación causal. Con este renacimiento de la acción causal, el acreedor podrá decidir entre optar
por el ejercicio de la acción que se deriva de la relación originaria, o bien, requerir judicialmente
el pago del título-valor, manteniéndose –en este segundo caso– en suspenso la acción surgida
de la relación originaria.
6. ASPECTO JURÍDICO-REAL DEL TÍTULO
La incorporación de derechos a los títulos-valores produce el efecto de “materializar” su

contenido. Es decir, si antes de la emisión del título-valor existía un derecho, de carácter

8
inmaterial, la emisión de un título-real que lo represente produce una cierta cosificación del
derecho. En el tráfico jurídico, el título funciona como cosa (res), pudiendo emplearse en actos
y negocios jurídicos, así como ser objeto de derechos reales, recibiendo el mismo tratamiento
que el ordenamiento jurídico dispensa a las cosas materiales. Así, el título-valor como
documento puede transmitirse por compraventa, permuta, sucesión mortis causa, etc.; puede
ser depositado y transportado; puede ser objeto de derechos reales como el usufructo o la
prenda; así como ser titularidad de una pluralidad de sujetos condóminos; igualmente, podrá
ser objeto de embargo y de ejecución en procedimiento de apremio.
Por otra parte, a diferencia de lo que ocurre con el derecho, el título como documento puede
ser objeto de extravío, sustracción o destrucción (pérdida, robo, incendio...). En este sentido, el
ordenamiento jurídico dulcifica o relativiza la incorporación del derecho al documento y permite
que aquél recobre su naturaleza abstracta como derecho, a través de su desincorporación al
título perdido. Este derecho desincorporado podrá ser posteriormente reincorporado a un
nuevo título o duplicado del anterior, procediéndose a amortizar el documento previo, lo que
supondrá que el mismo no tenga más valor que el de ser un simple papel que ya no representa
el derecho que indica, esto es, que ha dejado de incorporarlo.
Este carácter jurídico-real de incorporación de un derecho (elemento inmaterial) a un soporte

material (el título) es el motivo que, por el momento, lleva a la jurisprudencia a rechazar la
posibilidad de los títulos-valor (al menos los cambiarios) en formato electrónico.
7. TÍTULOS-VALORES IMPROPIOS
Hemos visto una serie de notas o caracteres comunes que han de presentar los documentos
para ser considerados títulos-valores: incorporación del derecho, legitimación por la posesión,
autonomía y literalidad. Por tanto, no consideraremos títulos-valores a los documentos que
presenten una incorporación imperfecta del derecho al título; o que carecen de la nota de la
literalidad; o bien, aquellas situaciones en las que el título no es completamente autónomo a las
posiciones que ocupaban el deudor y acreedor originario, traspasándose a los nuevos titulares
del documento los vicios o circunstancias personales de sus anteriores titulares. En todos estos
casos no estaremos ante títulos-valores. Dichos documentos, deberán ser considerados como
títulos impropios.
A. Títulos y contraseñas de legitimación
En primer lugar, están los llamados títulos de legitimación. Son documentos que, a diferencia
de los títulos-valores, simplemente cumplen la función de facilitar la prueba de la titularidad de
un derecho y simplificar la posibilidad de su transmisión, sin necesidad de probar la titularidad
originaria del mismo o su adquisición derivativa. Simplemente son documentos que permiten
que el deudor cumpla su obligación satisfaciendo la prestación a favor de quien aparezca como
tenedor legítimo del documento; facilitando al acreedor la reclamación de tal prestación, sin
tener que probar nada respecto a la relación causal, bastando con la exhibición del documento.
Al mismo tiempo, estos títulos de legitimación facilitan la transmisión del derecho que contienen
mediante la entrega del documento a su nuevo tenedor, que estará legitimado para reclamar la
prestación sin necesidad de notificar tal vicisitud al deudor y sin tener que probar la titularidad
actual del derecho. Se trata de documentos que, salvo declaración expresa de su carácter no
cedible, podrán circular bajo la forma y con los efectos propios de la cesión. Algunos ejemplos
de este tipo de títulos de legitimación son los billetes de pasaje nominativos (ferrocarril, ferry...),
los billetes de entrada a espectáculos, los billetes de lotería, las papeletas de empeño al
portador...

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Más alejados de los títulos-valores y estando prácticamente privados de la nota de la literalidad

se encuentran las contraseñas de legitimación. Su función es liberar al deudor cumpliendo una
prestación conocida frente al tenedor de la contraseña. Es el caso, por ejemplo, de las fichas de
guardarropa o los resguardos de los objetos entregados para su reparación o consigna.
B. Cartas de patrocinio
Para empezar, haremos una pequeña referencia a las cartas-órdenes de crédito. Se consideran
títulos impropios y están reguladas en el CCom. Son aquellas expedidas de comerciante a
comerciante o destinadas a atender una operación mercantil. Se trata de títulos nominativos
indicativos de una cuantía fija, que funcionan como un documento (carta) a través del cual el
emitente invita a otra persona a que pague a un tercero directamente designado en el título
(portador de la carta). Actualmente han caído en desuso, pero son el antecedente de la carta de
patrocinio y de la tarjeta de crédito.
La carta de patrocinio también contiene una invitación al destinatario para que conceda algún
tipo de crédito al beneficiario (patrocinado). Estos títulos impropios –también llamados confort
letters, cartas de conformidad, de responsabilidad o de garantía – se construyen sobre la base
de una relación empresarial o relación de patrocinio preexistente entre el remitente
(patrocinador) y el beneficiario (patrocinado), que normalmente son ambas sociedades
mercantiles. Sobre la base de esta relación, se busca que el patrocinado pueda cumplir
normalmente ante el destinatario las obligaciones que se deriven del crédito que se le concede,
contando con la garantía del patrocinador.
Se discute cuál es la naturaleza jurídica de las cartas de patrocinio. Nos preguntamos qué
posición ocuparía el patrocinador en el caso de que el patrocinado incumpla la relación que le
vincula con el beneficiario de la carta. Se cuestiona si su posición debe ser cercana a la de fiador
y responder de la deuda del patrocinado o si el patrocinador no tiene ninguna responsabilidad
ya que la carta de patrocinio solo sería similar a una carta de recomendación. La jurisprudencia
del TS está sentando la doctrina de que para que sea exigible el compromiso asumido por el
patrocinador sobre la base de estas cartas, es necesario que la operación de crédito que se
garantiza esté perfectamente determinada, que se indiquen los sujetos afectados (beneficiario
y patrocinado) y que se realice una clara descripción del contenido obligacional que comportan.
C. Tarjetas de crédito y débito
En conexión con la carta de crédito, encontramos las tarjetas de crédito (credit cards), surgidas
en el tráfico mercantil anglosajón. Se basan en la relación jurídica existente entre un
establecimiento financiero (emitente o dador) y sus clientes (beneficiario o titular) con los que
normalmente mantienen un contrato de cuenta corriente, y que despliega sus efectos frente a
una serie de empresarios ante los cuales va a hacerse valer la tarjeta. Por medio de la tarjeta de
crédito, el beneficiario se obligará con los empresarios a título oneroso adquiriendo bienes o
servicios, dirigiéndose posteriormente éstos contra el emitente para obtener el cobro de los
créditos que han nacido de tales adquisiciones. Por su parte, el emitente se resarcirá de estos
pagos mediante la presentación al cobro de recibos periódicos sobre la cuenta corriente
bancaria del beneficiario. El emitente de la tarjeta responde frente a quienes suministraron los
bienes o servicios al titular o beneficiario dentro del límite máximo de la cantidad cubierta por
la tarjeta y siempre que se haya desplegado la debida diligencia en orden a la correcta
identificación del titular y saldo del que puede disponer.

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En cuanto a las tarjetas de débito, funcionarían como un instrumento a través del cual el titular
de una cuenta corriente y titular de la tarjeta puede disponer ante terceros del dinero que tiene
depositado en la entidad bancaria. En este caso, a diferencia de lo que ocurre con las tarjetas de
crédito, el banco no asume per se ninguna obligación de crédito, sino que se limita a articular
las disposiciones de fondos en ella depositados que lleva a cabo el cliente. La cantidad de la que
el cliente podrá disponer está limitada al importe que haya en cada momento en la cuenta
corriente.
8. LA CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS-VALORES
Veíamos anteriormente que los títulos valores incorporan a un documento el derecho a una
prestación procedente de una relación causal. Debemos diferenciar entre la titularidad del
derecho representado, que corresponderá, al propietario del título (es decir, el acreedor en la
relación causal), y la legitimación para el ejercicio del mismo, que corresponderá al legítimo
poseedor del título. Así, el poseedor que haya adquirido el título cumpliendo las formalidades
que exige la ley para la transmisión, estará legitimado para su ejercicio, pero no será el
propietario del mismo. La ley exige distintas formalidades para que se produzca la transmisión
del título dependiendo de si nos encontramos ante un título nominativo, a la orden o al
portador.
En función del modo en que se produzca la transmisión del título, podremos distinguir entre la
circulación regular, la circulación irregular y la circulación impropia del mismo.
a) La circulación regular es aquella en la que la transmisión del título se produce

cumpliendo los requisitos exigidos por la normativa y como consecuencia de un negocio de
transmisión válido celebrado entre el propietario actual y otro sujeto, basado en una relación
causal existente entre ambos. Esta relación causal podrá ser de diverso género: pago de una
deuda, título gratuito, pago a cuenta de otra cuenta...). Para que el título-valor circule
regularmente, será necesario que el propietario actual lo entregue a otro sujeto, y también que
se cumplan las formalidades que la normativa exija en particular para cada clase de título
(nominativos, a la orden, al portador).
b) La circulación irregular es aquella en la que la transmisión del título-valor no

responde a un negocio traslativo válido, como ocurre en los supuestos de robo, sustracción o
apropiación indebida del título. En estos casos, el poseedor del documento no tendrá una
posesión legítima, por lo que no adquiere la propiedad (que sigue correspondiendo al sujeto
desposeído). Sin embargo, el poseedor sí aparecerá como legitimado para ejercitar el derecho y
para hacerlo circular si ha cumplido las formalidades exigidas para cada tipo de título. Por su
parte, el propietario desposeído deberá ejercitar una acción reivindicatoria para recobrarlo de
su posesor actual; y, por otro lado, para evitar que el poseedor aparentemente legitimado
ejercite el contenido del derecho o lo transmita, deberá promover el expediente de
amortización del título para dejarlo sin efecto.
Como es lógico, el ordenamiento protege al tercero adquirente que de buena fe recibe un título
de un sujeto que no estaba legitimado en su posesión. Así, el art. 545 CCom regula la adquisición
a non domino de los títulos- valores al portador.
Art. 545 CCom. Los títulos al portador serán transmisibles por la tradición del documento. No
estará sujeto a reivindicación el título cuya posesión se adquiera por tercero de buena fe y sin
culpa grave. Quedarán a salvo los derechos y acciones del legítimo propietario contra los
responsables de los actos que le hayan privado del dominio.

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Es decir, no se podrá reivindicar el título del tercero que de buena fe y sin culpa grave lo adquiera
de un sujeto que no estaba legitimado. Para que se pueda aplicar la norma se requiere la
existencia de un negocio idóneo para transmitir la propiedad del título, que el adquirente
cumpla las formalidades exigidas para la transmisión legítima del título y que actúe de buena fe.
Esta buena fe ha de quedar plasmada en la ignorancia –no basada en culpa grave– de la falta de
propiedad del transmitente sobre el documento que se adquiere.
c) La circulación impropia del título se produce cuando en lugar de transmitirse el título

según las normas que lo regulan, lo que se produce es una cesión de créditos respecto a los
derechos en que consiste la relación causal. De este modo, estaríamos ante casos en los que la
normativa reguladora de los títulos-valores no resultaría de aplicación, pasando a regularse tal
transmisión por las normas generales de la cesión de créditos de los arts. 1526 a 1536 del CC.
II. CLASES
9. CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS-VALORES. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN
Los títulos valores se pueden clasificar en distintas categorías, adoptando diversos criterios:
a) Según la influencia que tenga el negocio jurídico causal sobre la obligación contenida
en el título se puede distinguir entre títulos causales y títulos abstractos:
- Los títulos causales serían aquellos en los que el negocio causal influye sobre el
funcionamiento de la obligación documental contenida en el título, de modo que se liga el
documento al negocio anterior que le sirve de causa, haciendo que transciendan las vicisitudes
de éste al título. En ellos, deudor podría oponer al tenedor del título las excepciones al pago que
se derivan de la relación causal, es decir, aquellas que le vinculan con el acreedor de la relación
subyacente en el documento.
- Por su parte, los títulos abstractos tratan de desconectar el documento del negocio
causal. Así, con la creación de los títulos-valores abstractos se trata de proteger al tenedor
legítimo del documento de las posibles excepciones que el sujeto que resulta en el documento
como deudor pueda oponer sobre la base de las relaciones jurídicas que le vinculaban con el
acreedor inicial.
b) Según el modo en que son emitidos, pueden ser singulares o emitidos en serie:
- Los títulos singulares se emiten de forma separada y aislada como consecuencia de

una relación subyacente con unos rasgos concretos, de tal modo que el contenido del título se
adapta perfectamente a los requerimientos de la relación causal. Es el caso típico de los pagarés,
los cheques y las letras de cambio, que representan el importe de la deuda contraída entre los
sujetos de la relación causal.
- En cambio, los títulos en serie se emiten de forma conjunta, en masa o serie, teniendo
un contenido uniforme dentro de cada emisión. Es el caso de las acciones y obligaciones de las
sociedades, los títulos de deuda pública, las letras y pagarés del Tesoro, etc. En estos casos, cada
serie puede estar compuesta por multiplicidad de títulos con un contenido exactamente igual
(por tanto, fungibles). Dado el elevado número de ejemplares que puede alcanzar, cada serie,
las tiradas de las mismas por lo que respecta a su creación, numeración y suscripción pueden
resultar bastante complicadas y costosas, por lo que los valores que se solían representar a
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través de este tipo de títulos han pasado a representarse mediante anotaciones en cuenta.
c) En función del sujeto que los emite, distinguiremos entre títulos públicos y títulos
privados. Como puede deducirse, los primeros serán emitidos por entidades públicas; mientras
que los títulos privados son emitidos por particulares o entidades privadas.
10. TÍTULOS-VALORES SEGÚN EL DERECHO INCORPORADO
Según el contenido del derecho que incorporan, podemos distinguir entre tres categorías de
títulos: los títulos de pago, los títulos de participación y los títulos de tradición.
A. Títulos de pago o crédito
Los títulos de pago o crédito, también llamados de suma, incorporan el derecho a exigir una
determinada cantidad de dinero del deudor en el momento, lugar y moneda que se expresan
en el documento. Son los títulos más antiguos y difundidos, así que se consideran el paradigma
de los títulos-valores. Los ejemplos más destacados de títulos de pago son el pagaré, el cheque
y la letra de cambio. En estos documentos se puede apreciar claramente la nota de la
literalidad, dada la simplicidad de la prestación que incorporan.
B. Títulos de participación
Los títulos de participación no incorporan un derecho concreto a una prestación, sino que
incorporan un conjunto de derechos de diversa naturaleza. Pueden tener contenido económico
(derecho al dividendo, a la cuota de liquidación), carácter político (derecho de voto, a la
impugnación de acuerdos, a la designación separada de administradores), e incluso carácter
mixto (derecho de suscripción preferente). Los ejemplos más claros de este tipo de títulos son
las acciones, incorporándose en los títulos de participación el derecho a participar en el
funcionamiento de la sociedad que las emitió; si bien, gran parte de las sociedades de capital
han abandonado este sistema tradicional de representar las acciones mediante títulos,
pasando al sistema de anotaciones en cuenta.
C. Los llamados títulos de tradición. Su régimen en el Derecho español
Los títulos de tradición o títulos representativos de mercancías son aquellos que incorporan el
derecho a obtener la restitución de los bienes materiales –propiamente mercancías– indicados
en ellos, en el momento y lugar que determina el documento. La simple tenencia de este título-
valor produce los efectos inherentes a la posesión de las cosas que representan. Por tanto, las
transmisiones -y la suerte que reciba el título- desplegarán sus efectos sobre las mercancías
indicadas (cambio de titularidad, constitución de derechos reales, etc). Es decir, los efectos
reales que se proyecten sobre el título se producirán sobre las mercancías. Algunos ejemplos
son el conocimiento de embarque, el talón de ferrocarril o los resguardos de depósito en
almacenes generales.
Según se desprende del CC, en nuestro ordenamiento se da un sistema de transmisión de la

propiedad que requiere la combinación del título y el modo. La transmisión del documento sirve
como entrega de la cosa -modo- representada en el título. De esta forma, la titularidad del
documento equivaldrá a la posesión de las mercancías, por lo que el propietario del título podrá
disponer de éstas con la simple transmisión del título. Los mismos efectos se producirán con los
demás derechos reales que se puedan constituir sobre las mercancías representadas.

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En los títulos de tradición se puede distinguir entre una posesión mediata y una posesión
inmediata de las mercancías representadas. Así, la posesión inmediata la tendrá el sujeto que
materialmente tiene las mercancías u objetos (sea para su depósito, custodia, transporte...), y
que a cambio de su tenencia, emite el título por el que se compromete a devolverlas al sujeto
que aparezca legítimamente titular del documento en el momento y lugar determinados. Por su
parte, la posesión mediata corresponde a quien ostente legítimamente el título que representa
las mercancías, y que será la persona que esté legitimada para exigir su restitución al emisor del
título en las condiciones especificadas en el documento. Por medio de estos títulos, se vincula
la titularidad del documento con la posesión de los bienes: quien legítimamente detente el
título, se presumirá poseedor de los bienes.
Tradicionalmente, se ha considerado que integran esta categoría tres documentos bien

conocidos en el tráfico: el resguardo expedido por los almacenes generales de depósito y
entidades asimiladas, la carta de porte del transportista por vía terrestre y el conocimiento de
embarque expedido por el transportista marítimo o aéreo (aunque, como es sabido, en la
navegación aérea suele también hablarse de carta de porte).
La función económica de estos títulos- valores es la de representar documentalmente unas

mercancías que se encuentran fuera de la posesión inmediata de su titular, por encontrarse en
situaciones de depósito o de transporte.
11. CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS-VALORES POR EL MODO DE

DESIGNACIÓN DEL TITULAR
Según este criterio los títulos-valores podrán ser nominativos, al portador o a la orden.
A. Los títulos nominativos
Los títulos nominativos o títulos directos son aquellos en que se designa expresamente a una
persona determinada como titular del derecho. En principio, esta persona será la única
legitimada para exigir el cumplimiento de la obligación que incorporan.
En los títulos nominativos (y en todo título-valor) se exige la posesión del documento para poder
ejercer el derecho que incorporan. Pero también, es necesario que la identidad del tenedor que
pretende ejercitar el derecho coincida con la de la persona designada directamente en el
documento, debiendo acreditar que se trata de dicha persona o que actúa en nombre de ésta.
Cuando los títulos nominativos estén emitidos en serie (acciones u obligaciones de sociedades,
etc.), será necesaria la inscripción previa del titular del documento en el libro-registro antes de
que pueda ejercitar sus derechos. De este modo, sólo estarán legitimados para ejercitar los
derechos aquellos que aparezcan inscritos en el libro-registro, teniéndose que hacer constar en
él las transferencias sucesivas del título (así lo exige, por ej., el art. 116 LSC por lo que respecta
a la transmisión de las acciones y participaciones de las sociedades de capital).
Los títulos nominativos son los que presentan una mayor complejidad para su cesión y
transmisión. Así, junto a la entrega del título y la designación en el mismo del cesionario, es
necesario, además, la notificación de la cesión al deudor o a la entidad emisora si no se trata de
títulos de pago. A falta de normas específicas para el tipo de título en particular resulta de
aplicación el art. 347 del CCom, el cual requiere la puesta en conocimiento de la transmisión al
deudor para «los créditos mercantiles no endosables ni al portador». A partir de esta
comunicación, el pago que realice el deudor sólo será legítimo (liberatorio), cuando lo realice al
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cesionario que le ha sido notificado. No se podrá considerar como pago el que se haga a
cualquier otra persona. En definitiva, para que se pueda efectuar la transmisión de los títulos
nominativos es necesario comunicar previamente la transmisión al deudor. Además, en el caso
de los títulos emitidos en serie, esta comunicación servirá para hacer las correspondientes
modificaciones de datos en el libro-registro.
A pesar de este requisito de la comunicación, la jurisprudencia y la legislación más reciente, han

ido admitiendo progresivamente la transmisibilidad por endoso de los títulos nominativos. Así,
para los documentos cambiarios, el art. 14 de la Ley Cambiaria y del Cheque permite que las
letras y pagarés a favor de persona determinada puedan ser transmitidas por endoso, salvo
prohibición expresa mediante la introducción de la cláusula «no a la orden»; lo mismo ocurre
para los cheques según el art. 120 de la misma ley. Por su parte, por lo que se refiere a las
acciones de las sociedades anónimas, el art. 120 de la LSC permite que las acciones nominativas
puedan ser transmitidas mediante endoso. En ambos casos se puede entender que la simple
exhibición del título conteniendo la cláusula del endoso supone una notificación efectiva al
deudor del cambio de titularidad.
Cuando se pretenda la constitución de derechos reales sobre el título (prenda o usufructo) serán
igualmente necesarias la entrega del documento y la notificación al deudor o a la entidad
emisora de tal transmisión.
B. Títulos al portador. Concepto, clases y régimen jurídico
A diferencia de los títulos nominativos, los títulos al portador no designan a ninguna persona
como titular del derecho que contienen, de modo que el portador del documento estará
legitimado para ejercitar el derecho que se documenta. Ello se produce mediante la inserción
en el título de una cláusula «al portador» por la que se expresa este carácter. Esta cláusula no
siempre es necesaria. En los casos en que la ley no exija que el documento se deba emitir con
carácter nominativo o a la orden, se presume su carácter al portador cuando en el título no se
indique de modo expreso la persona de su titular.
Estos títulos pueden incorporar cualquier tipo de derecho patrimonial que se pueda materializar
en un título-valor, por tanto, podrán emitirse al portador tanto los títulos de pago, como los de
participación o los de tradición. A excepción de la letra de cambio, el pagaré, la carta-orden de
crédito y las acciones de ciertas sociedades, los demás títulos de crédito pueden ser emitidos al
portador.
Los títulos al portador legitiman al poseedor del título al ejercicio del derecho que incorporan
por el simple hecho de tener el documento conforme a Derecho. Por tanto, el acreedor deberá
realizar la prestación incorporada al título a favor de aquel sujeto que presente el documento,
sin poder exigir prueba de su titularidad regular. Al mismo tiempo, quedará liberado si cumple
de buena fe –es decir, ignorando la ilegitimidad de la posesión– frente al que le presente el
documento, con independencia de la regularidad real o no de la posesión. Similar conclusión ha
de mantenerse en el caso del pago a un tenedor incapaz.
Los títulos al portador serán transmisibles por la tradición del documento, al igual que ocurre
con las cosas muebles, por lo que su régimen de circulación es el más sencillo dentro de los
títulos-valores. Esta simplificación se construye sobre la base constatada por la jurisprudencia
de que la tradición implica una presunción iuris tantum de que el tenedor del efecto es legítimo
poseedor del mismo (SSTS de 11 de octubre de 1975 y de 17 de noviembre de 2008). Sin
embargo, la facilidad de su transmisión no debe romper la regla general de la transmisión de la

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propiedad en el derecho español. Así, el sistema español requiere la concurrencia de un título y

un modo para que se pueda adquirir la propiedad, por lo que la entrega del documento deberá
suceder a un acto o contrato traslativo del dominio. Esta tradición, igualmente, podrá hacerse
con fines traslativos o, simplemente, con fines limitados a la creación de un derecho real, una
garantía o un contrato de custodia sobre el mismo (usufructo, uso, prenda, depósito...).
Finalmente, el art. 545 CCom hace referencia a la irreivindicabilidad del título adquirido por un
tercero de buena fe, de modo que se hace inatacable su posición frente al propietario
ilegítimamente desposeído. Para evitar estos efectos, el propietario de títulos al portador
robados o extraviados podrá promover los procedimientos contenidos en los arts. 547 a 566
para impedir que el detentador pueda negociar el título con intervención notarial, lo que lo haría
irreivindicable; así como para evitar que se paguen a tercera persona los dividendos, los
intereses o el capital del título, y para conseguir la expedición de un duplicado.
C. Títulos a la orden
A medio camino entre los títulos nominativos y los títulos al portador se encuentran los títulos
a la orden. Se asemejan a los títulos nominativos porque en ellos aparece indicado el sujeto
titular del derecho; pero, en cambio, la obligación documental se deberá cumplir a la orden del
primer tomador del documento o, en caso de posteriores transmisiones del título, a la orden de
quien se designe como último adquirente y tenedor legítimo. Se trata, por tanto, de títulos que
están destinados a circular en el tráfico mercantil.
A través de la incorporación de la cláusula «a la orden» se indica que se trata de títulos que

están destinados a salir del ámbito de poder del primer tomador para circular en el tráfico hacia
otra persona que exigirá el pago. Al circular el título, cada nuevo adquirente puede disponer a
su vez del mismo, indicando que se pague a la orden de otro. Se sucederán así una serie de
endosos (transmisiones) del documento, estando legitimado el último adquirente o tenedor
legítimo para el ejercicio del derecho autónomo que incorpora el documento. El caso
paradigmático sobre el que se construye la teoría general del título a la orden es el de la letra
de cambio; si bien, otros títulos como el cheque, el pagaré, el conocimiento de embarque, el
resguardo de depósito, etc., pueden ser igualmente emitidos a la orden.

LOS TÍTULOS DE CRÉDITO: EL PAGARÉ (I)
I. Los títulos de crédito. Concepto y dinámica de las declaraciones cambiarias

II. El pagaré
2. Función económica del pagaré
3. Elementos personales: firmante, beneficiario, tenedor, avalista. Responsabilidades
4.Elementos formales: promesa de pago, documentación, timbre
5. Evolución normativa. Situación actual de predominio sobre la letra de cambio
III. Emisión del pagaré: el libramiento
6. Creación. Menciones obligatorias
7. Cláusulas facultativas: intereses, “no a la orden”, “sin gastos”, cesión de la provisión
8. Vicisitudes tras su emisión: copias, suplementos, extravío, sustracción o destrucción,
alteraciones
9. El pagaré en blanco
IV. Circulación del pagaré: el endoso

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10. Concepto
11. Función económica del endoso
12. Requisitos
13. Efectos del endoso
14. Clases de endoso
15. Otras formas de cesión del pagaré: cesión ordinaria, transmisión ope legis,
adquisición a non domino
V. Garantía del pagaré: el aval
VI. Vencimiento del pagaré
16. Clases de vencimiento
17. Presentación al pago
I. LOS TÍTULOS DE CRÉDITO. CONCEPTO Y DINÁMICA DE LAS DECLARACIONES

CAMBIARIAS.
La Ley Cambiaria y del Cheque (LCCh) no establece una regulación general de los títulos de
crédito, sólo las normas específicas que regulan la letra de cambio, el cheque y el pagaré.
Tradicionalmente y siguiendo los esquemas de la propia Ley, la doctrina ha empleado la
estructura de la letra de cambio para el estudio de los restantes títulos de crédito.
Los títulos de crédito contienen distintas clases de declaraciones cambiarias, que deberán
realizarse en la forma legalmente establecida y poder ser imputables a quien las realiza. En
primer lugar, para poder llevar a cabo una declaración cambiaria se requiere que el declarante
tenga capacidad para obligarse. Se acepta que las declaraciones puedan realizarse, aunque en
el momento de la firma el título de crédito esté en blanco o incompleto. Su plasmación en el
título podrá hacerse de forma impresa o escrita por medios mecánicos o a mano. En caso de
discrepancia, las menciones escritas por medios mecánicos prevalecen sobre las impresas. Pero,
finalmente, las escritas a mano prevalecen sobre cualquiera de las demás, salvo por lo que
respecta al importe del título.
Es importante señalar, que las declaraciones cambiarias son autónomas unas de las otras, es
decir, que la declaración realizada por cada uno de los firmantes de un título de crédito será
válida, aunque el título contenga firmas de personas incapaces de obligarse, firmas falsas o de
personas imaginarias, o firmas que por cualquier otra razón no puedan obligar a las personas
que hayan firmado el título o a aquellas en cuyo nombre figure firmado.
El librador, los endosantes y los avalistas de un cheque o un pagaré, así como el aceptante de
una letra de cambio, responderán solidariamente frente al tenedor.
II. EL PAGARÉ
El pagaré cambiario es un título-valor por el cual una persona (firmante) se obliga a pagar a
otra (beneficiario) o a su orden, una determinada cantidad de dinero en la fecha y lugar
indicados en el título. Vemos que la literalidad del pagaré es una promesa de pago. Es decir, un
compromiso directo a cargo del firmante de hacer frente a una obligación pecuniaria a favor del
beneficiario o de la persona que resulte legítimo tenedor del documento. Este carácter
promisorio es lo que nos permite distinguir el pagaré de la letra de cambio y el cheque (que
contienen mandatos de pago).

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El pagaré puede ser definido como un título-valor literal, formal y abstracto, por el que una
persona, llamada firmante, se compromete de forma incondicionada a pagar una determinada
suma de dinero a su vencimiento a otra, llamada beneficiario. En todo caso, ha de estar emitido
a la orden o en forma nominativa, por lo que no podrá ser librado al portador. De este concepto
se pueden extraer los caracteres que definen al pagaré:
a) Es un título de crédito o de pago por el que el firmante se compromete a pagar una

determinada cantidad de dinero, en euros o en cualquier otra moneda admitida a cotización
oficial. Es decir, el derecho incorporado al título ha de tener contenido pecuniario, no
pudiéndose instrumentar a través del pagaré la entrega de mercancías.
b) El título contiene una promesa de pago (promesa pura y simple). Así, el firmante del
pagaré no ordena que se realice un pago, sino que se compromete a efectuarlo. Se trata, por
tanto, de un compromiso directo a diferencia del que se asume con el mandato de pago, a través
del cual se garantiza simplemente el pago por otro sujeto. Por tanto, el firmante del pagaré es
obligado directo y principal de la relación cambiaria, a diferencia de lo que ocurre en las
relaciones jurídicas del cheque y de la letra de cambio, que contienen relaciones de carácter
triangular.
c) La promesa de pago cumple los fines de contener un derecho literal y autónomo a

través de un título formal, pero ha de reunir los requisitos exigidos por los arts. 94 y 95 de la Ley
Cambiaria para que pueda ser considerado un pagaré.
Art. 94 LCCH. El pagaré deberá contener:
1º La denominación de pagaré inserta en el texto mismo del título y expresada en el idioma

empleado para la redacción de dicho título.
2º La promesa pura y simple de pagar una cantidad determinada en pesetas o moneda
extranjera convertible admitida a cotización oficial.
3ª La indicación del vencimiento.
4º El lugar en que el pago haya de efectuarse.
5º El nombre de la persona a quien haya de hacerse el pago o a cuya orden se haya de efectuar.
6º La fecha y el lugar en que se firme el pagaré.
7ª La firma del que emite el título, denominado firmante.
Art. 95 LCCH. El título que carezca de alguno de los requisitos que se indican en el
artículo precedente no se considerará pagaré, salvo en los casos determinados en los párrafos
siguientes:
a) El pagaré cuyo vencimiento no esté indicado se considerará pagadero a la vista.

b) A falta de indicación especial, el lugar de emisión del título se considerará como lugar del
pago, y al mismo tiempo, como lugar del domicilio del firmante.
c) El pagaré que no indique el lugar de su emisión se considerará firmado en el lugar que figure
junto al nombre del firmante.
Tendrán la consideración de cláusulas facultativas todas las menciones puestas en el pagaré

distintas de las señaladas en el artículo precedente.
d) El pagaré se hará efectivo a su vencimiento, lo que significa que entre la fecha de su

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emisión (libramiento) y la fecha de realización efectiva del pago prometido debe mediar un lapso
de tiempo. Así, la promesa de pago deberá cumplirse, bien en el momento en que se presente
al firmante (pagaré «a la vista»), bien transcurrido cierto plazo desde esta presentación (pagaré
«a un plazo desde la vista»), bien en un día concreto del calendario (pagaré «a día fijo o
determinado»), bien en un día contado a partir de la fecha de emisión (pagaré «a un plazo
desde la fecha»).
e) Del mismo modo, el pagaré deberá hacerse efectivo en el lugar de pago que se
determine en el título.
f) El pagaré debe ser emitido a la orden o nominativamente, no teniendo cabida el
pagaré cambiario al portador.
2. FUNCIÓN ECONÓMICA DEL PAGARÉ
Ante todo, el pagaré es un instrumento de crédito que permite al deudor aplazar el

cumplimiento de su prestación pecuniaria en el pago de la relación subyacente. De este modo,
el deudor en la relación causal emite el título comprometiéndose (pagaré) al pago de su deuda
en un momento posterior. Por una parte, el pagaré ofrece al deudor la ventaja de poder
aplazar el pago de su crédito. Por otra parte, el acreedor adquiere las garantías ejecutivas que
ofrece el pagaré, y se ve beneficiado por la posibilidad de movilizar fácilmente su crédito por
la vía del endoso o del descuento.
Por tanto, vemos que el pagaré se utiliza como instrumento de crédito, para aplazar el
cumplimiento de la prestación debida por parte del deudor. Esto es posible gracias a dos
caracteres de su régimen jurídico: 1) la facilidad de su transmisión (sea por endoso o por
descuento) de modo que el acreedor poseedor del título puede obtener liquidez en cualquier
momento; y 2) por las garantías efectivas del pago que se derivan de ser el pagaré título
ejecutivo, pudiendo abrir directamente procedimiento ejecutivo a través del juicio cambiario
regulado en los arts. 819 a 827 de la LEC.
También, se está utilizando el pagaré para la articulación de pagos contra cuenta corriente con
vencimiento determinado. En este caso se trataría del reconocimiento de una serie de deudas
con vencimiento en una fecha determinada y que serían pagadas en el momento de su
vencimiento con cargo a la cuenta corriente que se determina en el título.
Igualmente, el pagaré desempeña una función de garantía en la devolución de préstamos. En

estos casos, suelen ser pagarés nominativos (por tanto, emitidos «no a la orden»), que el
firmante entrega en blanco a la entidad prestamista, sin indicar el importe que se compromete
a satisfacer. Tal mención se completará en el momento en que haya de hacerse efectiva la
garantía ante el impago del préstamo o cuando surja alguna de las circunstancias que dé lugar
a su vencimiento anticipado. En ese momento se completará la indicación de la cantidad a
pagar con indicación del importe restante del préstamo más los intereses devengados. Por
otra parte, debemos tener en cuenta que el pagaré vencido conforma un título ejecutivo, lo
que simplifica en gran medida los cauces para obtener la satisfacción del crédito, presentando
ventajas respecto a la exigencia ordinaria de la relación causal.
Aunque estos pagarés en blanco se admiten como garantía de relaciones de préstamo entre
empresarios, no resulta tan clara su admisibilidad en lo que respecta a la contratación con
consumidores de servicios bancarios. Sobre esta cuestión doctrina y jurisprudencia se
encuentran divididas. Se cuestiona si los contratos bancarios de préstamo personal pueden
incorporar una cláusula a través de la cual el prestatario se compromete a firmar pagarés en

19
blanco en garantía de la restitución del importe del crédito, o ello pueda constituir una cláusula
abusiva en virtud del art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios. Desde la perspectiva estricta de su funcionamiento como documentos cambiarios no
cabe duda de la posibilidad de su utilización, pero existen diversos factores que pueden
llevarnos a considerar que se trata de cláusulas abusivas.
3. ELEMENTOS PERSONALES: FIRMANTE, BENEFICIARIO, TENEDOR,

AVALISTA. RESPONSABILIDADES
Como reconocimiento de deuda y promesa de pago, el pagaré se construye como una relación
directa entre dos partes: el firmante y el beneficiario o tomador. El firmante reconoce la
existencia de una deuda a favor del beneficiario surgida de la relación subyacente de la que
trae causa el título, y se compromete al pago de su importe más adelante. Por su parte, el
beneficiario aparece como titular del documento, y podrá exigir al firmante el pago de la
prestación dineraria derivada del documento a partir del momento de su vencimiento. Como
consecuencia de esta estructura bilateral, el firmante del pagaré se posiciona como obligado
cambiario principal y directo. Como hemos visto, la persona del beneficiario tiene que estar
determinada en el propio título, por lo que éste deberá emitirse en forma nominativa o a la
orden. Aunque no se admite el pagaré al portador, en la práctica se pueden conseguir efectos
análogos, emitiendo un pagaré en que quede sin indicar la persona del tomador,
completándose en un momento posterior (siendo de aplicación el art. 12 LCCh).
Art 12 LCCh. Cuando una letra de cambio, incompleta en el momento de su emisión, se

hubiese completado contrariamente a los acuerdos celebrados, el incumplimiento de estos
acuerdos no podrá alegarse contra el tenedor, a menos que éste haya adquirido la letra de
mala fe o con culpa grave.
Por otra parte, aunque fuera posible desde el punto de vista formal, hay que descartar la
posibilidad de emitir un pagaré a la propia orden, es decir, haciendo coincidir las personas del
firmante y del beneficiario. La negación de tal posibilidad reside, entre otras cuestiones, en lo
absurdo de prometerse a sí mismo un pago. Sin embargo, el carácter autónomo del derecho
incorporado, así como la posibilidad de que exista un beneficiario distinto al momento del
vencimiento en virtud de un endoso, permitirían sostener la posición favorable a admitir la
emisión a la propia orden.
Con anterioridad a la emisión del pagaré, el beneficiario será normalmente acreedor del
firmante por una suma igual o superior al importe por el que se emite, crédito derivado de
alguna prestación realizada en su favor, llamado en lenguaje cambiario «provisión de fondos».
Hay que señalar que, en virtud del art. 1170 del CC, la mera entrega del pagaré no implica la
cancelación de la deuda extracambiaria o causal existente entre firmante y beneficiario.
Art. 1170 CC. El pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada …
La entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo

producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del
acreedor se hubiesen perjudicado.
Entretanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso.
Al ser el pagaré un título-valor de carácter abstracto, se admiten los llamados “pagarés de

20
favor,” * que son aquellos que emite un firmante a favor de un beneficiario sin estar ambos
vinculados por una relación causal subyacente. Los problemas de este tipo de documentos se
producen cuando, llegado el momento del vencimiento el tenedor le presenta el pagaré al
firmante, no pudiendo oponerle éste la excepción de favor –pese a no ser deudor del
beneficiario– debiendo, en consecuencia, proceder al pago.
*¿Qué es un pagaré de favor?

Los pagarés de favor son aquellos en los que no existe una relación subyacente, esto es, se emiten sin
que exista una deuda o una obligación de pago. El pagaré es un medio de pago, pero dadas sus
características, como el hecho de que se pueda endosar, y por ello las entidades bancarias ofrezcan como
financiación para las empresas la posibilidad de descontarlos, puede que en ocasiones se emitan sin que
exista una relación subyacente, esto es, por ejemplo, un contrato de compraventa, que respalde la
emisión de dicho pagaré. Es decir, se realiza como favor para que la empresa que lo recibe pueda ir a la
entidad bancaria y descontarlo.
Es decir, tenemos una pyme A que emite un pagaré (a esta se llama librador), a una empresa B, que se
llama tomador, y se encuentra en situación de falta de liquidez; entre ambas empresas no existe una
relación jurídica por el que se deba cantidad alguna, simplemente como favor, para que la empresa B
con ese pagaré proceda a descontarlo en una entidad bancaria y así conseguir liquidez. Si llegado el
vencimiento de dicho pagaré la empresa B no puede atenderlo, y la empresa A emite otro pagaré con la
finalidad de que se descuente y atienda al primer pagaré, entonces estamos ante lo que se llama “pagaré
pelota” o “papel pelota”. Cuando estas situaciones se repiten sucesivamente, es cuando pueden surgir
problemas graves.
(Fuente: www.mirelasolucion.es >blog>)
Otro problema que generan los pagarés de financiación es la tendencia al «peloteo de

pagarés», práctica que se produce cuando, ante el vencimiento de un pagaré se libra uno
nuevo para el pago del originario. Esta práctica normalmente generará que cada vez el importe
sea mayor, como consecuencia de los lógicos incrementos de deuda por el aplazamiento y la
falta de liquidación inmediata. A los pagarés que se generan para «el peloteo» se les denomina
«pagarés de resaca».
Pero, en esta relación cambiaria, además del firmante y del beneficiario, también pueden
participar otros sujetos. Así, cuando el pagaré esté emitido «a la orden», el beneficiario podrá
transmitirlo mediante endoso a otro sujeto, que pasaría a integrarse dentro de la relación
cambiaria como tenedor. Este tenedor, a su vez, podrá transmitir el pagaré a través de nuevos
endosos a nuevos tenedores. El pagaré, como título-valor, está abocado a la circulación en el
tráfico económico, lo que justifica que cuando es utilizado en las relaciones entre empresarios
o profesionales se sucedan sus transmisiones, haciéndose así circular el crédito. El endoso
podrá hacerse a favor de otro empresario –tenedor, endosatario–, empleándose, por tanto,
como instrumento de pago –total o parcial– de una relación causal existente entre ambos; o
bien recurriendo a su descuento en una entidad bancaria (lo más frecuente en la actualidad).
A través del contrato de descuento el tenedor del documento cambiario lo endosa a una
entidad bancaria para recibir su importe –lógicamente con una reducción en concepto de
comisión de cobro (propiamente, el descuento)– a cambio de la transmisión del documento. A
partir de ese momento, el banco tendrá el título y podrá exigir su pago a los obligados
cambiarios.
Igualmente, la obligación de pago contenida en el pagaré puede garantizarse mediante la

incorporación de avales al documento. El avalista se incorpora de esta manera a la relación
cambiaria aumentando las garantías de pago del título.

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4. ELEMENTOS FORMALES: PROMESA DE PAGO, DOCUMENTACIÓN,

TIMBRE
El pagaré se presenta como un título formal: sólo merecerá la calificación de pagaré el

documento que reúna los requisitos exigidos por la normativa (art. 94 LCCh). En cualquier caso,
su contenido mínimo ha de incluir la palabra «pagaré», que implica la promesa pura y simple
de pago que asume el firmante y sobre la base de la cual funciona el título.
Art. 94 LCCh. El pagaré deberá contener:
1º La denominación de pagaré inserta en el texto mismo del título y expresada en el idioma

empleado para la redacción de dicho título.
2º La promesa pura y simple de pagar una cantidad determinada en pesetas o moneda
extranjera convertible admitida a cotización oficial.
3º La indicación del vencimiento.
4º El lugar en el que el pago ha de efectuarse.
5º El nombre de la persona a quien haya de hacerse el pago o a cuya orden se haya de
efectuar.
6º La fecha y el lugar en que se firme el pagaré.
7º La firma del que emite el título, denominado firmante.
A diferencia de lo que ocurre con la letra de cambio, que sólo será válida cuando sea expedida
en el formato oficial aprobado al respecto (Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de
30 de junio de 1999, por la que se aprueba el modelo de la letra de cambio), no existe tal para
el pagaré. Por tanto, cualquier documento que reúna los requisitos exigidos en el art. 94, podrá
considerarse como pagaré. Si faltase algún requisito, el documento tendrá más o menos valor
jurídico, pero no podrá ser considerado un pagaré, ni disfrutará de las ventajas que lleva
aparejado. No obstante, el de 30 de junio de 1986, el Consejo Superior Bancario aprobó un
modelo normalizado de pagaré comercial y otro de pagaré de cuenta corriente que, no tienen
carácter imperativo.
El hecho de que la letra de cambio esté sometida imperativamente a un modelo normalizado

y el pagaré no, se debe a la repercusión que tiene sobre estos títulos la normativa tributaria
reguladora del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados
(Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre). Según su art. 33, están sujetas al pago
del impuesto «las letras de cambio, los documentos que realicen función de giro o suplan
aquéllas, los resguardos o certificados de depósitos transmisibles, así como los pagarés,
bonos, obligaciones y demás títulos análogos emitidos en serie, por plazo no superior a
dieciocho meses, representativos de capitales ajenos por los que se satisfaga una
contraprestación establecida por diferencia entre el importe satisfecho por la emisión y el
comprometido a reembolsar al vencimiento».
La Ley del impuesto considera que un documento realiza función de giro «cuando acredite
remisión de fondos o signo equivalente de un lugar a otro, o implique una orden de pago,
aun en el mismo en que ésta se haya dado, o en él figure la cláusula a la orden». De este
modo, la letra de cambio quedaría sometida siempre al pago del tributo, pues implica una
orden de pago, mientras que el pagaré sólo se someterá al impuesto cuando sea emitido a la
orden. Dado que éstos pueden ser emitidos también nominativamente y con la cláusula «no a
la orden», no tendría sentido someter de forma imperativa a todos los pagarés que se emitan
al pago del impuesto. En cambio, el pagaré que sí cumpla esta función de giro –y, en
consecuencia, haya sido emitido «a la orden»– sí deberá sujetarse al pago del tributo, so pena

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de la pérdida de su carácter ejecutivo (art. 37.1 de la Ley del Impuesto).

El Reglamento del Impuesto [art. 44.2, a) del RD 898/1995, de 29 de mayo] puntualiza que los
pagarés a la orden cumplen función de giro. La jurisprudencia fiscal, sobre estas bases
normativas y tras algunas vacilaciones, ha entendido que el pagaré girado a la orden está
sometido a la misma tributación que la letra de cambio y que el emitido con carácter
nominativo también lo estará salvo expresa incorporación de la cláusula «no a la orden».
5. EVOLUCIÓN NORMATIVA. SITUACIÓN ACTUAL DE PREDOMINIO SOBRE

LA LETRA DE CAMBIO
El pagaré nace como instrumento del tráfico en la Baja Edad Media. Estaríamos ante un
documento notarial en el que se contiene -al mismo tiempo- un reconocimiento de deuda
pecuniaria (confessio) y una promesa de saldarla (promissio). La emisión del documento
tomaba como causa una relación subyacente consistente en la toma de una cantidad de dinero
que se debía restituir en importe equivalente de otra moneda (cambium siccum) o bien en la
misma u otra moneda en otro lugar (cambio trayecticio).
En un primer momento la utilización del pagaré fue mayor, dada su simplicidad, pero pronto
fue superado en uso por la letra de cambio, pues ésta no precisaba la intervención notarial y
permitía una más ágil circulación de los créditos, así como instrumentar la obligación del pago
de intereses a través del propio documento.
Estos títulos como «vales» o «pagarés» han recibido reconocimiento legal en los principales
textos mercantiles hasta que se ha producido la derogación de las normas correspondientes
del Código (arts. 443 a 543) articulada por medio de la Ley Cambiaria de 1985, que sigue la
misma técnica que la Ley uniforme de Ginebra de 1930. Esta evolución es fruto de la
generalización del uso de los documentos cambiarios –principalmente la letra de cambio– a
partir del siglo XIX, y de la potenciación de los intercambios internacionales, que pusieron de
manifiesto la necesidad de unificar los ordenamientos reguladores, lo que acabó lográndose a
través de la Ley Uniforme adoptada por un amplio número de países (a la que, sin embargo, no
se adhirieron los ordenamientos del ámbito anglosajón). Esta Ley Uniforme de Ginebra de 1930
y, la Ley Cambiaria española consideran que en los títulos se recogen declaraciones de voluntad
vinculantes que tienen un contenido explícito y apariencia legitimadora. La exigibilidad de los
títulos dimana de ellos mismos y no de la causa que determina su emisión, normalmente
intranscendente, y cuyas vicisitudes no afectan a los compromisos recogidos en el documento.
La codificación contribuyó a que el pagaré fuera cayendo en desuso frente al predominio de la

letra de cambio. La regulación del CCom exigía que en el pagaré se hiciera constar el negocio
causal determinante de la emisión y, además, sólo llevaban aparejada ejecución los pagarés
que se emitieran como consecuencia de operaciones de comercio.
Con la Ley Cambiaria y del Cheque (LCCh) de 16 de julio de 1985, siguiendo los principios
uniformes de Ginebra, el pagaré se configura completamente como un título autónomo y se
ve beneficiado por su estructura más simple, de modo que progresivamente se va imponiendo
en el uso sobre la letra de cambio. En la actualidad, la tendencia de uso de los títulos de crédito
en el tráfico mercantil ha experimentado un importante cambio: se generaliza el empleo del
pagaré y la letra de cambio ocupa una posición marginal.
En cuanto a la normativa reguladora, según el art. 96 de la LCCh serán de aplicación al pagaré

las normas aplicables a la letra de cambio por lo que respecta al endoso, al vencimiento, al
pago, a las acciones por falta de pago, al pago por intervención, a las copias, al extravío,

23
sustracción o destrucción, a la prescripción, al cómputo de los plazos y a la prohibición de los

días de gracia, al lugar y domicilio, a las alteraciones, así como los artículos 5, 6, 7, 8, 9, 10,
12, 13 y 32.
Art. 5 LCCh. La letra de cambio podrá ser pagadera en el domicilio de un tercero, sea
en la localidad en que el librado tiene su domicilio, sea en otra localidad.
En este caso, el pago se reclamará del tercero, salvo que se exprese que pagará el propio
librado.
Art. 6 LCCh. En una letra de cambio pagadera a la vista o a un plazo desde la vista,
podrá disponer el librador que la cantidad correspondiente devengue intereses.
En cualquier otra letra de cambio, semejante estipulación se considerará como no escrita.
El tipo de interés anual deberá indicarse en letra, y a falta de esta indicación, la cláusula
correspondiente se considerará como no escrita.
Los intereses correrán a partir de la fecha en que se libre la letra de cambio mientras no se
indique otra fecha al efecto.
Art. 7 LCCh. Cuando en una letra de cambio figure escrito el importe de la misma en
letra y en números será válida la cantidad escrita en letra, en caso de diferencia.
La letra de cambio cuyo importe esté escrito varias veces por suma diferente, ya sea en letra,
ya sea en números, será válida por la cantidad menor.
Art. 8 LCCh. Cuando una letra de cambio lleve firmas de personas incapaces de
obligarse, o firmas falsas, o de personas imaginarias, o firmas que por cualquier otra razón
no puedan obligar a las personas que hayan firmado la letra o aquéllas con cuyo nombre
aparezca firmada, las obligaciones de los demás firmantes no dejarán por eso de ser válidas.
Art. 9 LCCh. Todos los que pusieren firmas a nombre de otro en letras de cambio
deberán hallarse autorizados para ello con poder de las personas en cuya representación
obraren, expresándolo claramente en la antefirma.
Se presumirá que los administradores de Compañías están autorizados por el solo hecho de
su nombramiento.
Los tomadores y tenedores de letras tendrán derecho a exigir a los firmantes la exhibición del
poder.
Art. 10 LCCh. El que pusiere su firma en una letra de cambio, como representante de
una persona sin poderes para obrar en nombre de ella, quedará obligado en virtud de la letra.
Si la pagare, tendrá los mismos derechos que hubiera tenido el supuesto representado. Lo
mismo se entenderá del representante que hubiere excedido sus poderes, sin perjuicio de la
responsabilidad cambiaria del representado dentro de los límites del poder.
Art. 12 LCCh. Cuando una letra de cambio, incompleta en el momento de su emisión,

se hubiese completado contrariamente a los acuerdos celebrados, el incumplimiento de estos
acuerdos no podrá alegarse contra el tenedor, a menos que éste haya adquirido la letra de

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mala fe o con culpa grave.
Art. 13 LCCh. Cuando la extensión de las menciones que hayan de figurar en la letra
así lo exija, podrá ampliarse el documento en que conste la letra de cambio, incorporando un
suplemento por medio de una hoja adherida en la que se identifique la misma y en la que
podrán hacerse constar cualesquiera menciones previstas en la presente Ley, con excepción
de las enumeradas en el artículo primero, que deberán figurar en el documento en que se
creó la letra.
Art. 32 LCCh. Cuando el librador hubiere indicado en la letra de cambio un lugar de

pago distinto al del domicilio del librado, sin designar a un tercero a quien deba reclamarse
el pago, el librado podrá hacerlo en el momento de la aceptación. A falta de tal designación,
se entenderá que el aceptante se ha obligado a pagar por sí mismo en el lugar del pago.
Cuando la letra sea pagadera en el domicilio del librado, éste podrá indicar en la aceptación
otro domicilio de pago en la misma localidad y, en su caso, la persona a quien haya de
reclamarse dicho pago.
III. EMISIÓN DEL PAGARÉ: EL LIBRAMIENTO
6. CREACIÓN. MENCIONES OBLIGATORIAS
El libramiento conforma la declaración cambiaria a través de la cual se crea el título, es decir,

se emite el pagaré. En la emisión del pagaré intervienen los dos sujetos necesarios de la
relación: 1) el firmante que se obliga cambiariamente a realizar el pago; y 2) el beneficiario,
que recibe el título. En virtud del libramiento, el firmante manifiesta su compromiso directo e
incondicional de pagar una determinada cantidad de dinero en el momento de vencimiento
del título. A ello se refiere el art. 97 de la LCCh al indicar que «el firmante de un pagaré queda
obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio», es decir, es el obligado
principal y directo. Por su parte, el tomador o beneficiario sólo asumirá obligación cambiaria
en el caso de que transmita el documento, mediante su endoso o descuento, o bien, cuando
avale el pago del mismo.
Con el libramiento del pagaré surge la obligación cambiaria del firmante de hacer frente al pago
del importe documentado en el momento en que éste venza, sin requerirse –a diferencia de lo
que ocurre en la letra de cambio– la aceptación. La firma del emisor del pagaré es un requisito
necesario. Hasta que la firma no se produce, no ha nacido el título de crédito.
El pagaré conforma un título perfecto por lo que atañe a su literalidad. Es decir, a través de lo
que expresa el documento se tiene conocimiento exacto del contenido y las condiciones de la
deuda que incorpora. A diferencia de lo que ocurre con la letra de cambio, su emisión no tiene
que realizarse sobre un formato oficial. Se deberá admitir su libramiento en cualquier forma
siempre que reúna los requisitos básicos especificados en el art. 94 LCCh. Si el título careciese
de alguno de estos requisitos no se considerará pagaré (art. 95 LCCh):
1. La denominación de pagaré inserta en el texto mismo del título y expresada en el

idioma empleado para la redacción de dicho título. En primer lugar, se exige que en el
documento aparezca la mención expresa de «pagaré», indicadora de la promesa directa e
incondicional de hacer frente al pago que asume el firmante. Pero el uso de la palabra «pagaré»
puede plantear algunas dudas: el término «pagaré» puede ser empleado como sustantivo o
como verbo, por lo que podrían surgir problemas de interpretación. En la práctica se encuentra

25
más extendido su uso como sustantivo, de modo que podría resultar dudosa la validez de un
título en el que se use el vocablo como verbo, en lugar de como sustantivo (por ej., «Por el
presente documento pagaré a...»). En cualquier caso, entendemos que se cumple este
requisito siempre que del uso del término se desprenda el compromiso incondicionado del
firmante de hacer frente a la deuda que asume.
2. La promesa pura y simple de pagar una cantidad determinada en euros o moneda

extranjera convertible admitida a cotización oficial. El pagaré implica una promesa de pago,
a diferencia de la letra y el cheque que suponen órdenes de pago. Actualmente, el pagaré no
conforma un reconocimiento de deuda. Aunque bien es cierto que la deuda existirá
normalmente, ya que el firmante accede a prometer el pago (aunque se trate de una deuda de
carácter moral con un tercer sujeto, característica de los pagarés de favor).
Por otro lado, el contenido de la promesa ha de ser necesariamente la satisfacción de una

deuda de carácter pecuniario, expresada en euros (aunque la Ley Cambiaria siga haciendo
referencia a la peseta) o en moneda extranjera admitida a cotización. El pagaré se construye
así como un título de pago. En caso de discrepancias se aplicará el art. 7 de la LCCh, en virtud
del cual cuando en un pagaré figure escrito su importe en letra y en números y éstos no sean
coincidentes, será válida la cantidad escrita en letra. Por otro lado, si el importe estuviera
escrito varias veces por suma diferente, ya sea en letra, ya sea en números, prevalecerá la
cantidad inferior.
3. La indicación del vencimiento. En realidad, esta indicación no es del todo obligatoria,

puesto que el pagaré cuyo vencimiento no esté indicado se considerará pagadero a la vista
(art. 95.a LCCh). Es decir, dicha omisión del vencimiento no implica que el documento pierda
el carácter de pagaré. Los modos en que puede ser indicada la fecha de vencimiento aparecen
regulados en los arts. 38 a 42 (a lo que hay que añadir la precisión que hace el art. 97.II por lo
que respecta al vencimiento a un plazo desde la vista).
Art. 38 LCCh. La letra de cambio podrá librarse:
1. A fecha fija.
2. A un plazo contado desde la fecha.
3. A la vista.
4. A un plazo contado desde la vista.
Las letras de cambio que indiquen otros vencimientos o vencimientos sucesivos serán nulas.
Art. 39 LCCh. La letra de cambio a la vista será pagadera a su presentación. Deberá

presentarse al pago dentro del año siguiente a su fecha. El librador podrá acortar este plazo
o fijar uno más largo. Estos plazos podrán ser acortados por los endosantes.
El librador podrá disponer que una letra de cambio pagadera a la vista no se presente al pago
antes de una determinada fecha. En este caso, el plazo para la presentación se contará desde
dicha fecha.
Art. 40 LCCh. El vencimiento de una letra de cambio a un plazo desde la vista, se determinará
por la fecha de la aceptación o en defecto de ésta, por la del protesto o declaración
equivalente.
A falta de protesto, toda aceptación que no lleve fecha se considerará, siempre frente al

26
aceptante, que ha sido puesta el último día del plazo señalado para su presentación a la
aceptación.
Art. 41 LCCh. En las letras de cambio libradas a uno o varios meses a partir de su fecha o de
la vista, su vencimiento se determinará computándose los meses de fecha a fecha. Cuando
en el mes del vencimiento no hubiere día equivalente al inicial del cómputo se entenderá que
el plazo expira el último mes.
En el cómputo no se incluyen los días inhábiles, pero si el día del vencimiento lo fuera, se
entenderá que la letra vence el primer día hábil siguiente.
Art. 42 LCCh. Cuando una letra de cambio sea pagadera a fecha fija en un lugar en que el
calendario sea diferente del que rija en el lugar de emisión, la fecha del vencimiento se
entenderá fijada con arreglo al calendario del lugar del pago.
Cuando una letra librada entre dos plazas que tengan calendarios diferentes, sea pagadera
a cierto plazo desde su fecha, el día de la emisión se remitirá al día correspondiente del
calendario del lugar del pago, y el vencimiento se determinará en consecuencia. Las mismas
reglas serán de aplicación para la presentación de las letras a su aceptación.
Estas reglas no serán aplicables cuando de la letra de cambio resulte la intención del librador
de adoptar otras diferentes.
Art. 97 LCCh. El firmante de un pagaré queda obligado de igual manera que el aceptante de
una letra de cambio.
Los pagarés que hayan de hacerse efectivos a cierto plazo desde la vista deberán presentarse
al firmante de los mismos en, los plazos fijados en el art. 27. El plazo a contar desde la vista
correrá desde la fecha del “visto” o expresión equivalente suscrito por el firmante del pagaré.
La negativa del firmante a poner su visto fechado se hará constar mediante protesto, cuya
fecha servirá de punto partida en el plazo a contar desde la vista.
4. El lugar en que el pago haya de efectuarse. A falta de indicación del lugar de pago,
se considerará el lugar de emisión del pagaré y, al mismo tiempo, como lugar del domicilio del
firmante (art. 95.b LCCh). La indicación del lugar de pago puede hacerse también mediante
domiciliación- bancaria o no- ya que el art. 5 LCCh admite que el pagaré podrá ser pagadero en
el domicilio de un tercero. Los pagarés de cuenta corriente y los cheques de pago domiciliado
en cuenta se encuentran específicamente disciplinados a través de la Circular del Banco de
España de 6 de noviembre de 1990, que los integra dentro del Sistema Nacional de
Compensación Electrónica.
5. El nombre de la persona a quien haya de hacerse el pago o a cuya orden se haya de

efectuar, esto es, la designación del beneficiario. El pagaré debe emitirse necesariamente en
forma nominativa o a la orden, resultando nulo el pagaré emitido al portador. Al igual que la
letra de cambio, el pagaré es un título naturalmente a la orden, por lo que resultará endosable
(salvo prohibición expresa) a través de la inserción de la cláusula «no a la orden». No obstante,
es posible la circulación de un pagaré en blanco en el que no se indique la persona del tomador
hasta el momento de hacerlo efectivo (art. 12 LCCh), en cuyo caso tendrá un funcionamiento
similar a los títulos al portador.
6. La fecha y el lugar en que se firme el pagaré. En el caso de que no se indique el lugar

de emisión del pagaré, se considerará firmado en el lugar que figure junto al nombre del

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firmante (art. 95.c LCCh). En cambio, es imprescindible el requisito de la indicación de la fecha

en esta datación del pagaré.
7. La firma del que emite el título, denominado firmante. Para que se considere válida
la promesa de pago que contiene el pagaré, es necesaria la firma del promitente o su
representante con poder bastante, cuestión que ha de ser expresada en la antefirma y cuyo
régimen se contiene en los arts. 9 y 10 de la Ley. Salvo los administradores de sociedades, que
se consideran autorizados por el mero hecho de su nombramiento, el resto de los apoderados
deben serlo de manera expresa, pudiéndoseles exigir la exhibición del poder. En caso de falta
de éste, el falso apoderado queda vinculado a título personal. Por su parte, el art. 8 de la Ley,
que resulta aplicable, declara el principio de la autonomía de las declaraciones cambiarias, de
modo que cuando un pagaré «lleve firmas de personas incapaces de obligarse, o firmas falsas,
o de personas imaginarias, o firmas que por cualquier otra razón no puedan obligar a las
personas que hayan firmado la letra o a aquellas con cuyo nombre aparezca firmada, las
obligaciones de los demás firmantes no dejarán por eso de ser válidas».
Finalmente, para tener el carácter de pagaré, el documento deberá haber satisfecho el

Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, mediante la
incorporación del timbre en aquellos supuestos que sea legalmente exigido. La normativa (art.
33 del texto refundido de la Ley del Impuesto) exige el pago de todos los pagarés, salvo de
aquellos que estén emitidos incluyendo la cláusula «no a la orden», en cuyo caso no será
necesaria la incorporación del timbre y el título producirá plenos efectos sin necesidad de
satisfacer el tributo.
7. CLÁUSULAS FACULTATIVAS: INTERESES, «NO A LA ORDEN», «SIN GASTOS», CESIÓN

DE LA PROVISIÓN
El art. 95 LCCh admite la posibilidad de incluir- como cláusulas facultativas- cualesquiera

menciones que se introduzcan en el pagaré y que no sean las indicadas en el art. 94. En
principio, estas cláusulas se consideran válidas, aunque no estén previstas en la ley, y siempre
que no la contradigan. En el caso de que fueran contrarias a la normativa imperativa de la Ley
Cambiaria, el título no perdería su valor, sino que simplemente se entendería tal cláusula como
no puesta (vitiantur sed non vitiant = menoscaba, pero no vicia). Aunque resulte redundante,
para la validez de estas cláusulas se requiere que sean firmadas expresamente por el sujeto
que las introduce, siendo necesario este requisito de la doble firma.
Dada la variedad de cláusulas que tienen cabida en el pagaré, sólo veremos las más relevantes:
a) Cláusula de intereses. Como el pagaré implica un aplazamiento del pago de una

deuda, es normal que éste devengue un interés. Esta cláusula tiene cabida en los títulos
librados a la vista o a un plazo desde la vista, lo cual tiene su lógica puesto que en los demás
casos (fecha fija o un plazo desde la fecha), existe certeza del momento en que se va a producir
el pago y, por tanto, no resulta necesario introducir esta cláusula de intereses pues tales podrán
ser directamente incorporados en el importe de la deuda cambiaria. En todo caso, el tipo de
interés anual deberá indicarse en el pagaré, mención sin la cual, la cláusula se tendrá por no
escrita. Salvo estipulación en contrario, los intereses devengarán desde la fecha del libramiento
del pagaré hasta el momento de su presentación.
b) Cláusula «no a la orden». El pagaré puede ser librado de forma nominativa o a la

orden; no obstante, el libramiento en forma nominativa no impide que el pagaré pueda ser
transmitido a través de endosos. Por tanto, la inserción de esta cláusula priva al pagaré de su

28
condición natural de título endosable, aunque no impide la cesión ordinaria del crédito
subyacente (art. 14.II LCCh).
c) Cláusula «sin gastos» o «sin protesto». Incorporando esta cláusula (art. 56) el
firmante, endosante o sus avalistas podrán dispensar al tenedor de hacer que se levante
protesto por falta de pago o falta de indicación del «visto» (en los casos de vencimiento a un
plazo desde la vista) para poder ejercitar sus acciones de regreso, tanto por la vía ordinaria
como ejecutiva. Para que esta cláusula sea válida, debe ser firmada por el sujeto que la
introduce, ya que sólo produce efectos respecto a él. Con ella, se dispensa al tenedor de
acreditar mediante protesto o declaración equivalente su diligencia a la hora de intentar hacer
efectivo su importe, comprometiéndose a reembolsárselo, evitando gastos inherentes a tales
formalidades.
d) Cesión de la provisión. Aunque no es frecuente, esta cláusula (art. 69) tiene gran
transcendencia en la mecánica cambiaria.
Art. 69 LCCh. Si el librador, mediante cláusula inserta en la letra, declara que cede sus
derechos referentes a la provisión, éstos pasarán al tenedor.
Notificada al librado la cesión, éste únicamente puede pagar al tenedor debidamente

legitimado, contra entrega de la letra de cambio.
Por medio de esta cláusula, el beneficiario cede a los sucesivos tenedores del pagaré la
acción derivada de su relación causal con el firmante y que dio origen a la emisión del título.
En este supuesto el beneficiario transmite con el endoso del pagaré no sólo los derechos
correspondientes a la relación cartácea, sino también su posición jurídica en la relación
subyacente. Para que la cesión de la provisión sea válida, es necesaria la comunicación al
firmante de la cesión (arts. 1526 y ss. del CC). En las sucesivas transmisiones mediante endoso
del pagaré o la letra de cambio que incorporen la cláusula de cesión de la provisión ésta no
operará de forma automática como consecuencia del mismo endoso, sino que requerirá,
igualmente, que la cesión sea comunicada al firmante.
8. VICISITUDES TRAS SU EMISIÓN: COPIAS, SUPLEMENTOS, EXTRAVÍO, SUSTRACCIÓN

O DESTRUCCIÓN, ALTERACIONES
El régimen jurídico del pagaré no admite la emisión de duplicados del título a diferencia de lo
que ocurre para la letra de cambio, pero sí se prevé la posibilidad de efectuar copias del mismo
(arts. 82 y 83 LCCh). Estas copias funcionan como resguardo para retirar el título original de
quien lo tenga en custodia y como instrumento idóneo para recoger válidamente endosos y
avales. Así, el beneficiario o el tenedor de un pagaré podrá sacar copias del mismo
(actualmente hemos de admitir también las digitales y las fotocopiadas), teniendo validez los
endosos y avales que se hagan sobre las mismas como si se produjesen sobre el original.
En los casos en que la extensión de las menciones que se quieran hacer constar en el pagaré
exija un espacio mayor del disponible en el documento, se podrá añadir un suplemento a través
de una hoja adherida en que se identifique la misma y en la que se podrá hacer constar
cualquier mención que se estime pertinente como si se plasmase sobre el mismo pagaré (a
excepción de las menciones obligatorias del art. 92, que en todo caso deberán figurar sobre el
original: lugar y domicilio).
Por otro lado, el hecho de la incorporación del derecho de crédito a un soporte documental

29
con el libramiento del pagaré, como ocurre en cualquier título, puede entrañar el riesgo de
extravío, sustracción o destrucción del documento que implicaría la pérdida del derecho a
reclamar el mismo por la vía cambiaria. Ante esta eventualidad, los arts. 132 a 135 de la Ley de
Jurisdicción Voluntaria (que deroga los antiguos arts. 84-87 de la LCCh) articulan un
procedimiento al que puede acudir el tenedor que se ha visto desposeído del pagaré, que lo ha
perdido o que ha sufrido su destrucción, para evitar que se realice el pago al sujeto que resulte
ahora poseedor del documento, para que el título sea amortizado y para que se expida un
nuevo documento en el que se reconozca su titularidad. Para ello se requiere que el poseedor
legítimo que haya sido desposeído del título –o cualquier persona que haya sufrido la
destrucción o extravío del pagaré– presente un escrito ante el Juzgado de lo Mercantil del lugar
de pago justificando su legitimación para promover el expediente de amortización. Para la
actuación en dicho expediente será necesario abogado y procurador, y será tramitado ante el
secretario judicial del Juzgado de lo Mercantil. La incoación del expediente se comunicará al
emisor del pagaré y se anunciará en el BOE y en un periódico de gran circulación de la provincia,
citándose a quienes pudieran estar interesados en el mismo. Tras la comparecencia de las
partes interesadas, el secretario judicial dictará un decreto pronunciándose sobre la
prohibición de negociar o transmitir el título y sobre la procedencia del pago del mismo. Si en
el plazo de 6 meses desde la incoación del procedimiento, no se hubiese suscitado
controversia, el Secretario judicial autorizará el cobro de los rendimientos que produzca el
título, comunicándoselo al emisor para que pueda proceder a su pago. El pago podrá quedar
condicionado a la prestación de una fianza que pueda garantizar, en su caso, la devolución. Si
el pagaré tuviera un plazo de vencimiento superior, si en el plazo de un año no hubiera mediado
oposición al expediente, el secretario judicial ordenará la emisión de un nuevo título que se
entregará al solicitante.
9. EL PAGARÉ EN BLANCO
Las cláusulas obligatorias que menciona el art. 94 LCCh deben estar presentes en el momento
de hacer efectivos los derechos incorporados al pagaré. Mientras tanto, el pagaré puede figurar
y circular con redacción incompleta. Este mecanismo puede utilizarse, por ejemplo, para hacer
que el pagaré funcione como un título al portador –pese a que la ley no lo reconoce–, dejando
incompleta la designación del beneficiario del documento hasta el momento en que se vaya a
hacer efectivo el crédito.
Basándose en los principios de literalidad, que sólo cede ante casos de mala fe o culpa grave,
el legislador admite la posibilidad de completar en momentos sucesivos los títulos en blanco,
inclinándose por conceder eficacia al modo en que definitivamente quede redactado el pagaré
cuando se vaya a exigir la prestación. Así, el pagaré sólo podrá exigirse al firmante si está
completo, es decir, cuando reúna todas las menciones obligatorias fijadas en el art. 94 de la
Ley y, en su caso, se haya satisfecho el requisito fiscal. Por su parte, según el art. 12 LCCh,
cuando el pagaré estuviera incompleto en el momento de su emisión y se completase
posteriormente de forma contraria a lo acordado, el incumplimiento de tales pactos no podrá
esgrimirse contra el legítimo tenedor que haya adquirido el título de buena fe y sin culpa grave,
es decir, desconociendo la existencia de los mismos.
IV. CIRCULACIÓN DEL PAGARÉ: EL ENDOSO
10. CONCEPTO
A través del endoso, el actual tenedor del título (endosante) introduce y firma una declaración
en el documento, por la cual legitima a otra persona (endosatario) para ejercer los derechos

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que se incorporan al documento. La inserción de tal negocio «en el dorso» del título dio nombre
al «endoso». Se trata de la forma ordinaria por la que se transmiten los títulos «a la orden» –
y, entre ellos, el pagaré–, permitiendo a su titular hacer circular el crédito que incorpora el
documento. De este modo, el firmante emite el pagaré y lo transmite al beneficiario. El
beneficiario, podrá optar por esperar a que llegue el momento de su vencimiento para exigir
el cobro del crédito que se ha documentado, o bien, podrá optar por hacer circular el
documento antes de que sea cobrable, mediante su transmisión –su endoso– a cualquier otro
sujeto, que resultará desde ese momento legitimado a exigir su pago cuando el crédito
cartáceo venza.
Por su propia naturaleza, los títulos de crédito o de pago están destinados a servir de
instrumentos en el tráfico jurídico. Así, la LCCh establece que son endosables incluso los
pagarés que no estén librados expresamente a la orden. El endoso de los pagarés será posible
siempre y cuando no se contenga de forma expresa la mención de que no pueden ser
endosados, haciendo constar en su texto la cláusula «no a la orden» o una expresión
equivalente (art. 14.II LCCh). En tal caso, quedaría prohibida la transmisión del pagaré mediante
endoso, pero se mantendría siempre la posibilidad de transmitir el crédito mediante su cesión
ordinaria (sometida, por tanto, a las normas del CC, arts. 1526 y ss.).
El cesionario podrá ser cualquier persona, aunque haya sido ya previamente titular del pagaré
y, a su vez, podrá endosarlo de nuevo. Podría considerarse el supuesto de que el pagaré sea
endosado al propio firmante. Lógicamente tal opción es posible, en el sentido que el título
pasaría de manos de un endosatario a las de su propio emisor; pero se puede entender que,
por sí misma, esa transmisión deja en cierta medida sin efectos el pagaré (yo no me puedo
prometer a mí mismo que me pagaré en un futuro una determinada cantidad de dinero, pues
entraría en juego la confusión como medio de extinción de las obligaciones ex art. 1192 CC).
Así, mientras permanezca en las manos del firmante, el pagaré quedará sin efectos, pero este
firmante lo podrá volver a endosar nuevamente, volviendo a quedar obligado al pago del título
frente a ulteriores tenedores.
11. FUNCIÓN ECONÓMICA DEL ENDOSO
La función económica del endoso es permitir la circulación del título, de tal modo que el
beneficiario puede obtener liquidez de la posesión del documento sin tener que esperar a su
vencimiento. Esta finalidad también se puede conseguir a través de la cesión ordinaria de
cualquier crédito, sin embargo, la transmisión cambiaria del pagaré es más ventajosa.
Con el endoso se consigue la autonomía de los títulos-valores, pues permite la transmisión del
pagaré y de los derechos que incorpora simplemente con la entrega del título (si se cumplen
los requisitos legales). El título y los derechos que incorpora pueden transmitirse sin que haya
necesidad de poner la transmisión en conocimiento del deudor. Al mismo tiempo, la
transmisión permite mantener el pagaré desligado de la relación subyacente extracambiaria,
de forma que el deudor originario (firmante) no podrá oponer al endosatario ninguna
excepción personal que tuviera contra el beneficiario sobre la base de la relación causal. El
crédito que se transmite por el endoso es el literal incorporado al pagaré, que dota al
adquirente de una posición autónoma e independiente de la ocupada por los anteriores
acreedores.
Sin embargo, no todos los endosos están llamados a cumplir la función económica de la
transmisión del título y los derechos que incorpora. La Ley Cambiaria admite la posibilidad de
realizar endosos «en garantía» o «en prenda» (art. 22 LCCh) de modo tal que su transmisión

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no tiene el efecto de transmitir su propiedad, sino que en tales casos el endoso sólo valdrá
como comisión de cobranza. Del mismo modo, se admite también para legitimar la actuación
de un sujeto como mandatario del endosatario; así, el art. 21 regula el endoso como «valor al
cobro», «para cobranza» o «por poder», a través del cual se legitima al tenedor a ejercer los
derechos derivados del pagaré, pero sin poder endosarlo más que en comisión de cobranza.
Por último, debemos destacar que la realización de endosos sucesivos produce el efecto de
aumentar las garantías de cobro del pagaré de las que dispondrá el último tenedor del
documento. Esto es así, ya que cada uno de los endosantes, en tanto que firmantes del título,
garantizan el pago frente a los tenedores posteriores.
12. REQUISITOS
Para que el endoso sea válido, debe cumplir una serie de requisitos de fondo y de forma:
1) Requisitos de fondo. Se encuentran recogidos en art. 15 LCCh.
Art. 15 LCCh. El endoso deberá ser total, puro y simple. Toda condición a la que
aparezca subordinado se considerará no escrita.
El endoso parcial será nulo.
El endoso al portador equivaldrá a un endoso en blanco.
Vemos que el endoso ha de implicar una declaración pura y simple de la transmisión del
pagaré, de forma que cualquier condición a la que se subordine el endoso se considerará como
no escrita. Del mismo modo, el endoso debe ser total, en el sentido de que un endoso parcial,
esto es, por parte de la cuantía reflejada en el documento, sería nulo y no produciría la
transmisión del documento.
2) Requisitos formales. Como trámite por el que se produce la transmisión del pagaré,
el endoso debe incorporar una cláusula escrita al documento del pagaré y, al mismo tiempo,
debe venir acompañado de la entrega material o tradición del título. Por lo que respecta a la
escritura, debe insertarse en el documento del pagaré una cláusula en la que se indique tal
transmisión. En la letra de cambio el endoso se materializa en el reverso del formato oficial,
pero al no estar sujeto el pagaré a ningún modelo oficial, su inclusión se puede producir en
cualquier lugar del documento, siempre que conste de forma clara su contenido, su efecto y la
identificación de las partes.
El modelo oficial de letra de cambio incorpora en su reverso un módulo en el que se puede

hacer constar el endoso, en el que se indica «Páguese a... con domicilio en...» a lo que se añade
la datación de la cláusula y la identificación del endosante. Como el pagaré no está sometido a
formato oficial, se podría admitir cualquier expresión equivalente, siempre que exprese de
manera inequívoca la voluntad de transmitir de forma total, pura y simple el pagaré.
En caso de sucesivos endosos, éstos se podrían hacer constar en cualquier parte del documento
(preferiblemente el reverso) y se podrían incorporar al pagaré a través de suplementos.
Por otra parte, la única mención estrictamente obligatoria y necesaria para el endoso del título
es la firma del endosante insertada en el reverso del documento. Por tanto, la simple firma
inserta en el reverso del título sin más indicación tendrá la validez de endoso realizado al
portador. Así, el art.16 considera que será endoso en blanco el que no designe al endosatario
o consista simplemente en la firma del endosante; en este último caso, para que el endoso sea

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válido la firma deberá ser trazada en el dorso del título.

En cambio, la identificación del endosatario no es totalmente obligatoria, encontrándonos en
este caso ante un endoso en blanco. En estos casos, el tenedor del pagaré podrá completar el
endoso en blanco con su nombre o el de otra persona, endosar el pagaré nuevamente en
blanco o hacerlo designando un endosatario determinado o entregar el pagaré a un tercero,
sin completar el endoso en blanco y sin endosarlo.
Finalmente, para completar el endoso será necesaria la entrega o traditio del pagaré. El endoso
sólo produce efectos a partir del momento de su entrega al endosatario. Es decir, hasta que no
tiene lugar esta traslación material de la posesión, la incorporación literaria al documento no
produce efectos jurídicos, pudiendo ser cancelada por el endosante (que aún es tenedor) sin
responsabilidad cambiaria alguna. Por último, destacar que los endosos tachados se
considerarán como no escritos.
13. EFECTOS DEL ENDOSO
Los efectos del endoso (arts. 17 a 20 LCCh) son tres: traslativo, legitimatorio y de garantía.
a) El efecto traslativo (art. 17) consiste en la transmisión al endosatario de la propiedad

del pagaré y de todos los derechos resultantes del mismo. El endosatario adquiere los derechos
incorporados al título con el alcance y la extensión que figuran en él, independientemente de
las eventuales limitaciones o modificaciones que pudieran adolecer en poder del endosante.
Así, en virtud del art. 20, el demandado por una acción cambiaria no podrá oponer al tenedor
excepciones fundadas en sus relaciones personales con el beneficiario o con los tenedores
anteriores, a no ser que el tenedor, al adquirir el pagaré, haya procedido a sabiendas en
perjuicio del deudor.
b) En virtud del efecto legitimatorio, el tenedor del pagaré será considerado portador
legítimo del mismo y podrá ejercitar los derechos incorporados al documento, siempre que lo
haya adquirido de buena fe.
c) El efecto de garantía implica que todos los firmantes del documento (firmante y
endosantes sucesivos), salvo cláusula en contrario, garantizarán el pago frente a los tenedores
posteriores. De este modo, cada endoso fortalece la seguridad del cobro, pues añade un nuevo
implicado en el buen fin del título.
14. CLASES DE ENDOSO
Además de la diferencia entre endosos completos y endosos en blanco, se pueden emplear

otros criterios de distinción según los efectos que implique el endoso.
-En primer lugar, podemos distinguir entre endosos plenos y endosos limitados: Los
endosos plenos producen la transmisión de la propiedad del pagaré y de todos los derechos
que resultan de él, así como los tres efectos antes mencionados: traslativo, legitimatorio y de
garantía.
Los endosos limitados sólo atribuyen una garantía o la facultad de actuar como mandatario.
Estas limitaciones han de hacerse constar de forma expresa en el título, de lo contrario, el
endoso se consideraría como pleno.
La LCCh contempla dos casos concretos de endosos limitados: el endoso de apoderamiento y
el endoso en garantía. El endoso de apoderamiento (art.21), legitima al endosatario sólo para
el cobro del pagaré como apoderado del endosante. Es decir, sólo podrá volver a endosarlo

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para el mismo objeto, (o sea para su cobro). El endosatario no actuará en derecho propio, sino
en el de su endosante. Por tanto, no adquirirá la propiedad del título y estará sometido,
además, a las excepciones que el deudor pueda tener contra su endosante/mandante. Por todo
esto, la jurisprudencia ha considerado que este tipo de endoso se asimila al mandato o
comisión mercantil con representación. Tal circunstancia se hará constar en el documento
mediante la inserción de las cláusulas «por poder», «valor al cobro», «para cobranza» o
cualquier otra similar, puesta en la propia cláusula del endoso.
Por su parte, el endoso en garantía (art. 22), tiene como función que el titular pignore el
pagaré en garantía de un crédito existente contra él. Para ello, se insertará en el documento
las cláusulas «valor en prenda», «valor en garantía» u otra análoga. Este tipo de endoso
limitado no produce tampoco la transmisión de la propiedad del título, pese a lo cual el
endosatario no se verá afectado por las excepciones surgidas de las relaciones entre deudor y
endosante, puesto que el acreedor pignoraticio, aunque sea con fines de garantía, ejerce
derechos cambiarios en nombre propio y no por cuenta del endosante.
Las cláusulas que se pueden insertar en el endoso dan lugar a diversas clases de transmisiones.
Así, se pueden considerar los endosos al portador y los endosos en blanco (arts. 15.III, 16 y 17
LCCh), que legitiman al sujeto que sea poseedor del título en el momento del vencimiento,
pasando a funcionar el título como título al portador en su circulación. Del mismo modo, el
endosante puede establecer una cláusula en su endoso por la que se prohíban ulteriores
transmisiones (art. 18.II LCCh), si bien en este caso la prohibición no será tal, el título podrá
seguir circulando, pero con la limitación de que tal endosante en concreto no responderá
frente a las personas a quienes posteriormente se les endose el pagaré. Similar pero con
mayores efectos es el «endoso sin mi responsabilidad» (art. 18.I LCCh), que implica que el
endosante no garantiza el pago frente a los tenedores posteriores.
En virtud de la persona a la que se endose el pagaré, podrá tratarse de un endoso a terceros, a

favor del firmante o de anteriores tenedores del pagaré (art. 14.III LCCh). A estos efectos hay
que considerar un tipo de endoso singular, más que limitado, el «endoso de retorno», que se
trataría de un endoso a una persona ya vinculada por la obligación contenida en el pagaré:
aceptante, beneficiario endosante o cualquier endosante anterior.
Finalmente, en función del momento en que se produzca el endoso, se podrá distinguir entre
endosos anteriores al vencimiento, posteriores al vencimiento y posteriores al protesto por
falta de pago o al vencimiento del plazo para levantarlo (art. 23 LCCh).
15. OTRAS FORMAS DE TRANSMISIÓN DEL PAGARÉ: CESIÓN ORDINARIA,

TRANSMISIÓN OPE LEGIS, ADQUISICIÓN A NON DOMINO
Junto al endoso, el art. 24 de la LCCh prevé la llamada cesión ordinaria como medio de
transmisión del pagaré en el que se potencia el carácter obligacional del mismo sobre su
carácter de título-valor. La transmisión se deriva de un negocio de cesión ordinaria (de carácter
normalmente oneroso) del crédito documentado en el pagaré, que permitirá al cesionario
ejercer los derechos que ostentaba el cedente frente al deudor cedido. Como cesión, la
transmisión se regirá por los arts. 347 y 348 del CCom, que regulan la cesión de créditos.
Art. 347 CCom. Los créditos mercantiles no endosables ni al portador, se podrán transferir
por el acreedor sin necesidad del consentimiento del deudor, bastando poner en su
conocimiento la transferencia.

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El deudor quedará obligado para con el nuevo acreedor en virtud de la notificación, y desde
que tenga lugar no se reputará pago legítimo sino el que se hiciere a éste.
Art. 348 CCom. El cedente responderá de la legitimidad del crédito y de la personalidad con
que hizo la cesión; pero no de la solvencia del deudor, a no mediar pacto expreso que así lo
declare.
No es frecuente recurrir a la cesión del crédito si se puede hacer uso del endoso (más sencillo
y favorable). No obstante, será posible tal cesión cuando, por cualquier circunstancia, no se
pueda endosar el pagaré, por ejemplo, por llevar incorporada la cláusula «no a la orden».
La cesión presenta dos inconvenientes frente al endoso: 1) el firmante podrá oponer al

cesionario las excepciones que tenía frente al cedente; y 2) el cedente, salvo pacto expreso, no
responde de la solvencia del crédito. El sistema de la cesión será igualmente el que se aplique
a la transmisión del pagaré por otros medios distintos al endoso, como pueden ser los casos de
sucesión hereditaria, fusión por absorción del tenedor, adquisición en ejecución judicial, etc.
Por otro lado, en caso de impago del pagaré por el firmante, la persona que paga el título en
vía de regreso a su legítimo tenedor tiene derecho a que se le entregue el pagaré y con él poder
accionar contra el obligado directo y/o su avalista. Esta situación puede afectar al beneficiario,
a los endosantes sucesivos y a los avalistas de éstos. Al pagar la deuda reflejada en el
documento, reciben su titularidad, quedando legitimadas para el ejercicio del derecho que
contienen. A esta transmisión automática del título descorriendo la cadena de endosos y
transitando entre obligados cambiarios se le denomina cesión ope legis.
El art. 19 LCCh protege al tercero de buena fe que adquiera un pagaré de alguien, que sin
saberlo, no era su legítimo tenedor. Tras haber sido una persona desposeída del pagaré que
tenía, por cualquier causa que fuere, el nuevo tenedor que justifique su derecho no estará
obligado a devolver el título si lo adquirió de buena fe. Estará por tanto legitimado al ejercicio
del derecho incorporado salvo que se haya promovido previamente el expediente de
amortización del título.
V. GARANTÍA DEL PAGARÉ: EL AVAL
Por medio del aval un sujeto, llamado avalista, garantiza el cumplimiento de la obligación
cambiaria por alguno de los vinculados al pago (avalado). Este avalado podrá ser el propio
firmante o cualquiera de los tenedores sucesivos del pagaré que lo hayan endosado. La función
económica que cumple esta declaración cambiaria es la garantía del pago del título, reforzando
la seguridad del tenedor en la definitiva satisfacción de su crédito.
Esta garantía es accesoria y autónoma. Es accesoria en tanto que refuerza la garantía ofrecida
por otro obligado cambiario (firmante o cualquiera de los tenedores endosantes del pagaré),
pero, al mismo tiempo, es autónoma, pues su validez no depende de la validez de la obligación
que garantiza. Así, cuando la obligación garantizada resulte nula por cualquier causa que no
sea vicio de forma, el aval seguirá siendo válido. Al mismo tiempo, el avalista no podrá oponer
las excepciones personales que corresponderían al avalado, debiendo pagar la deuda sin más.
Uno de los efectos de la circulación de los títulos cambiarios es que, además del firmante
(librado aceptante o librador en la letra de cambio), los sucesivos firmantes del documento que
lo endosen a su vez responderán del pago del documento. Pero mientras que la garantía de
estas declaraciones es indirecta y refleja, pues el obligado principal continúa siendo el firmante

35
del pagaré, la garantía que supone el aval es explícita, externa y directa. Por su parte, el art.
37 LCCh, afirma que el avalista responde de igual manera que el avalado. También establece
que el avalista no podrá oponer las excepciones personales del avalado y que el aval seguirá
siendo válido, aunque la obligación garantizada fuera nula.
Lo más frecuente es que el avalista sea una persona ajena al pagaré, incorporándose de este
modo al círculo de obligados cambiarios, aumentando con su solvencia las posibilidades de
cobro del pagaré. Sin embargo, la ley permite que la garantía sea prestada también por un
firmante del pagaré, lo cual tendrá sentido cuando el avalista aumente el número de sujetos
frente a quienes se obliga, por ejemplo, cuando un tenedor endosante del pagaré avala al
firmante, con lo que respondería, no sólo frente a los tenedores sucesivos, sino también a los
tenedores previos a su recepción del título. Más extendido en el tráfico se encuentra, en
cambio, el aval bancario, que garantiza la expectativa de cobro del documento.
Respecto a los requisitos de forma, el aval podrá plasmarse en cualquier lugar del documento,
siempre y cuando se haga constar de forma expresa su carácter y venga firmado por el avalista.
Será suficiente con la indicación de la expresión «por aval» o cualquier otra fórmula
equivalente. La Ley Cambiaria (art. 36.II) prevé la validez como aval de la simple firma de una
persona puesta en el anverso del título (siempre y cuando no se trate de la firma del firmante
–para el pagaré–, o del librador o librado – para la letra de cambio, en cuyo caso servirán como
libramiento y aceptación, respectivamente–). En cualquier caso, el aval deberá reflejarse en el
documento del título, o en su caso, en sus suplementos, no siendo válido el aval inserto en un
documento separado. Este aval en documento separado, aunque no sea expresamente
considerado por la Ley, podrá tener el valor de afianzamiento (STS de 3 de junio de 2002).
A diferencia de lo que ocurre con el endoso, que debe ser por la totalidad de la cuantía del
título, la ley permite los avales de parte del importe del pagaré. En tal caso, se trataría de un
aval limitado en cuanto a su cantidad.
El aval se puede indicar en cualquier momento, incluso después del vencimiento y denegación
del pago del título (art. 35.III LCCh), siempre que a la persona que se avale continúe obligado –
directamente o en vía de regreso– por el pagaré. Cuando la ley dice que el avalista responde
de igual manera que el avalado, se refiere también a que lo hace durante el mismo plazo, o
sea, hasta que se extinga por prescripción la acción cambiaria. A pesar de ello, el avalista podrá
limitar el período de tiempo durante el cual tiene vigencia su garantía, caducando ésta si no se
le requiere el pago en un período de tiempo determinado tras el vencimiento e impago del
pagaré. Se trataría en este caso de un aval limitado en el tiempo, válido aunque sin
reconocimiento legal.
La Ley considera también la adquisición ope legis del pagaré por el avalista que haya pagado el
título, adquiriendo éste los derechos derivados del mismo contra el sujeto avalado y contra
todos los que sean cambiariamente responsables respecto a él (art. 37).
Además de la garantía por aval y fianza, el cumplimiento de la obligación cambiaria se puede

garantizar por prenda o hipoteca incorporadas al documento, para lo cual se precisará, su
mención en el propio título y la inscripción en el Registro público correspondiente.
VI. VENCIMIENTO DEL PAGARÉ
16. CLASES DE VENCIMIENTO
El capítulo V de la LCCh trata del vencimiento del pagaré y la letra de cambio. Así, según el art.

36
38, el pagaré podrá librarse a fecha fija, a un plazo contado desde la fecha, a la vista o a un
plazo desde la vista.
-El libramiento a fecha fija indicará un día concreto en el que se produzca el

vencimiento. Se ha de tener en cuenta que si el día de vencimiento fuera festivo, el pagaré
será exigible el primer día hábil siguiente, debiendo entenderse por festivo el día no laborable
para el personal de las entidades de crédito en el lugar de pago.
-El libramiento a un plazo contado desde la fecha indica que el pagaré vence al
transcurrir un determinado lapso de tiempo a contar desde la fecha de emisión. Cuando el
vencimiento se indique a uno o varios meses a partir de la fecha o de la vista, el vencimiento
se determinará computándose los meses de fecha a fecha, «cuando en el mes del vencimiento
no hubiere día equivalente al inicial del cómputo se entenderá que el plazo expira el último del
mes». En el cómputo no se excluyen los días inhábiles, pero si el día de vencimiento lo fuese,
se entenderá vencido el pagaré al primer día hábil siguiente.
-El pagaré librado a la vista será pagadero a su presentación, debiendo presentarse en

el año siguiente a su fecha, salvo que el firmante (o los endosantes) aumente o reduzca dicho
plazo. De este modo, la determinación del vencimiento queda al albedrío del tenedor, que
podrá optar por cualquier día laborable dentro del año siguiente a la emisión, salvo que el
firmante o los endosantes hayan acortado el plazo o que el firmante consienta su ampliación.
Igualmente, se podrá fijar en el pagaré a la vista que no podrá presentarse al pago antes de
una determinada fecha.
-Por su parte, la aplicación del vencimiento a un plazo desde la vista –originariamente

pensado para la letra de cambio– requiere una cierta modulación (contenida en el art. 97 LCCh)
para el pagaré, al no ser éste un título aceptable, por contener una promesa y no un mandato
de pago. Ello implica que no se pueda determinar la fecha de vencimiento en función de la
aceptación o de la negativa a prestarla; momento que se sustituye por el de su presentación a
la vista, que se tendrá que realizar –salvo que el firmante (o, en su caso, los endosantes) acorte
o alargue dicho plazo– en el término de un año a partir de su fecha. A través de este trámite
de la presentación a la vista, el firmante del pagaré hace constar que el documento se le ha
presentado a través de una declaración de «visto» o expresión equivalente, fechada y firmada,
momento a partir del cual correrá el plazo para el vencimiento. «La negativa del firmante a
poner su visto fechado se hará constar mediante protesto, cuya fecha servirá de punto de
partida en el plazo a contar desde la vista» (art. 97.II LCCh).
17. PRESENTACIÓN AL PAGO
En virtud del art. 43 de la Ley Cambiaria, una vez vencido el pagaré, el tenedor deberá
presentarlo al pago, bien en la misma fecha de vencimiento, bien en cualquiera de los dos días
hábiles siguientes (obviamente, salvo en el caso de libramiento a la vista). Cuando se trate de
un pagaré domiciliado en cuenta corriente, su presentación a una Cámara o sistema de
compensación equivale a su presentación al pago.
Ante la presentación del pagaré para su cobro, el firmante puede adoptar diversas actitudes:
a) Pagar la totalidad del importe del título que se le presenta. Éste sería el fin deseable
del pagaré. A través del pago se extinguen todas las relaciones jurídicas sobre el título y, en
consecuencia, las obligaciones y responsabilidades de todos los firmantes, extinguiéndose
también el propio pagaré como título-valor. A raíz del pago no es posible su reinserción en el

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tráfico. Cuando realiza el pago, el firmante deberá exigir del portador la entrega del pagaré,
pudiendo requerirle igualmente la expedición de un recibí por él firmado (art. 45 LCCh). Esta
norma encuentra una excepción cuando el título se encuentra en poder de una entidad de
crédito, que podrá excusarse de entregarla, sustituyéndolo por un documento que lo
identifique y en el que se aluda a haberse satisfecho.
b) Realizar un pago parcial. El presentador del pagaré no puede oponerse a admitir un

pago parcial (art. 45). En tal caso, el firmante podrá exigir que se haga constar en el pagaré tal
pago, expidiéndose recibo del mismo, pero no podrá exigir que se le entregue el documento.
c) Negar el pago haciéndolo constar de forma expresa en el documento. Aunque no

sea frecuente, es útil: acredita que se ha presentado al cobro, con lo que se evitan otras formas
más complejas y costosas de demostrarlo, actuando como declaración sustitutiva del protesto.
d) Denegar el pago sin efectuar otro pronunciamiento. En este caso, el tenedor tendrá
que acreditar que lo presentó al cobro para evitar que el documento se perjudique.

EL PAGARÉ (II). LA LETRA DE CAMBIO
I. El pago del pagaré.

1. El pago por intervención
2. La falta de pago del pagaré. La acción de regreso.
3. El protesto y la declaración sustitutiva
4. La acción de regreso
II. El juicio cambiario.
5. Acciones cambiarias
6. Excepciones cambiarias
III. Prescripción de acciones
IV. El pagaré electrónico
V. Pagarés especiales: pagarés del tesoro, pagarés de empresa
VI. El contrato de descuento (remisión)
VII. La letra de cambio
7. Evolución histórica y situación actual
8. Función económica
9. Elementos subjetivos: librador, librado, tomador, endosatario, avalista
10. Elementos formales: mandato de pago, modelo, oficial, timbre
11. Similitudes y diferencias con el pagaré
12. La aceptación. Concepto y función. Presentación a la aceptación. Actitudes del librado
requerido para aceptar. Falta de aceptación y consecuencias.
I. EL PAGO DEL PAGARÉ
Llegado su vencimiento, el tenedor deberá presentar el pagaré al firmante para su pago. A

través del pago, el firmante cumple la promesa que incorporó en el documento con su
libramiento. El tenedor podrá presentar el título al pago en la fecha de su vencimiento o en los
dos días hábiles siguientes al mismo, no pudiendo ser obligado a recibir el pago antes de su
vencimiento, supuesto en el cual, el firmante actuará por su cuenta y riesgo (art. 46 LCCh).
Art. 46 LCCh. El portador de una letra de cambio no podrá ser obligado a recibir el pago antes
de su vencimiento.

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El librado que pagare antes del vencimiento, lo hará por su cuenta y riesgo.
El que pagare al vencimiento quedará liberado, a no ser que hubiere incurrido en dolo o culpa
grave al apreciar la legitimación del tenedor. A tal efecto, estará obligado a comprobar la
regularidad de la serie de los endosos, pero no la autenticidad de la firma de los endosantes.
Al vencimiento del pagaré, o en los dos días sucesivos, el deudor podrá consignar el importe
del mismo en depósito a disposición del tenedor y por su cuenta y riesgo, judicialmente o en
una entidad de crédito o ante notario (art. 48 LCCh). Cuando el deudor no pueda presentar el
título para su cobro dentro del plazo fijado por causa de fuerza mayor, dichos plazos se
entenderán prorrogados hasta que cese tal causa.
Ante el vencimiento del pagaré, lo normal es que el tenedor del título se lo presente al firmante
para su pago. Sin embargo, la normativa permite que el tenedor se dirija en vía de regreso
contra todos los demás sujetos del pagaré (aún antes de su vencimiento) cuando el firmante
se halle declarado en concurso o hubiere resultado infructuoso el embargo de sus bienes (art.
50 LCCh). En este supuesto, los demandados podrán requerir del juez un plazo para el pago,
que en ningún caso excederá el vencimiento del título. En los demás casos el tenedor del pagaré
sólo podrá reclamar a los endosantes en vía de regreso después de haber reclamado su pago
al firmante y no haberlo obtenido.
El pago habrá de realizarse en la especie pactada: si el pagaré se encuentra librado en moneda

extranjera convertible admitida a cotización oficial, el pago deberá realizarse en tal divisa. Sólo
en el caso en que no sea posible realizar el pago en la moneda pactada por causa no imputable
al deudor, podrá éste pagar el valor en euros de la suma expresada en el pagaré, según el
cambio vendedor que corresponda al día del vencimiento (art. 47 LCCh).
1. EL PAGO POR INTERVENCIÓN
El pago por intervención se produce en los supuestos en que se ha reclamado el pago al

firmante y éste no lo ha atendido, y también en los casos de vencimiento anticipado del pagaré
por concurso del firmante contemplados en el art. 50 LCCh.
Art. 50 LCCh. El tenedor podrá ejercitar su acción de regreso contra los endosantes, el librador
y las demás personas obligadas, una vez vencida la letra, cuando el pago no se haya
efectuado.
La misma acción podrá ejercitarse antes del vencimiento en los siguientes casos:
a) Cuando se hubiere denegado total o parcialmente la aceptación.
b) Cuando el librado, sea o no aceptante, se hallare declarado en concurso o hubiere

resultado infructuoso el embargo de sus bienes.
c) Cuando el librador de una letra, cuya presentación a la aceptación haya sido prohibida, se
hallare declarado en concurso.
En los supuestos de los párrafos b) y c) los demandados podrán obtener del juez un plazo para
el pago que en ningún caso excederá del día del vencimiento de la letra.

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En estos casos, podrá tener lugar el pago por intervención, ya sea antes o después del
vencimiento del título, pero no más tarde del día siguiente al último permitido para levantar
protesto por falta de pago (art. 74 LCCh).
El firmante, un endosante o un avalista podrán designar en el pagaré una persona que lo pague
en el caso de que resulte necesario. Del mismo modo, el pagaré podrá ser pagado por una
persona que, sin estar expresamente indicada en el pagaré, intervenga por cuenta de cualquier
obligado en vía de regreso (por ejemplo, un tercero o cualquier obligado cambiario, excepto el
firmante).
En el caso de que varios sujetos ofrezcan su intervención, se preferirá al que libere a un mayor
número de obligados cambiarios; y si alguno de los obligados incumpliese esta regla de
prioridad perderá sus acciones contra todas las personas que hubieran podido quedar
liberadas.
En todo caso, este pago por intervención debe ser aceptado por el tenedor del pagaré, ya que
si lo rechaza, perderá sus acciones contra todos los obligados cambiarios que hubieran
resultado liberados en el caso de que el pago se hubiera aceptado.
En el caso de que aparezcan estos indicados para el pago en el pagaré o personas que hayan
aceptado el pago por intervención y que estén domiciliados en el lugar del pago, el tenedor
deberá presentar a todos ellos el pagaré para su cobro y, cuando ninguno de ellos lo atienda,
levantar protesto. De faltar este protesto, se liberará de su obligación a quien realizase la
indicación o la persona que aceptase el pago, así como los endosantes posteriores al mismo.
Este pago por intervención se hará constar en el pagaré mediante recibí, en el que se indicará
la persona a cuyo favor se ha realizado el pago, debiendo comprender el mismo la satisfacción
de la cantidad total del pagaré. A través del pago por intervención se libera a todos los
endosantes del pagaré posteriores a aquel por cuenta del cual se ha efectuado.
2. LA FALTA DE PAGO DEL PAGARÉ. LA ACCIÓN DE REGRESO
Cuando el tenedor legítimo de un pagaré ve insatisfecha-total o parcialmente- su expectativa

de cobro, la Ley le ofrece una serie de mecanismos para reparar ese perjuicio patrimonial. Para
ello, deberá acreditar previamente su diligencia en el cumplimiento del deber de presentar
oportunamente el pagaré para su cobro. No obstante, no será necesario demostrar esa especial
diligencia en los siguientes supuestos:
a) Cuando ejercite una acción directa contra el firmante y sus avalistas (art. 49.II LCCh).
b) En caso de concurso del firmante –lo cual producirá, al mismo tiempo, el vencimiento
anticipado del título– (art. 51.IV LCCh).
c) Cuando se haya presentado al pago el documento y éste no se realice haciendo
constar el firmante dicha circunstancia sobre el pagaré.
d) Cuando media dispensa de protesto, a través de la introducción de la cláusula «sin
gastos» o similar (art. 56 LCCh).
3. EL PROTESTO Y LA DECLARACIÓN SUSTITUTIVA
Fuera de estos cuatro supuestos, la acreditación de la falta de pago se hará normalmente a

través del protesto notarial del pagaré (art. 51.I LCCh). Salvo exigencia en contrario del
firmante, se puede sustituir este requerimiento de protesto notarial por la llamada
«declaración equivalente» (art.51).

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El protesto notarial deberá realizarse en los 8 días hábiles siguientes al vencimiento, y consiste
en el levantamiento de acta por el notario (al que se entrega el pagaré no pagado para su copia
o reproducción). Acto seguido, se notifica este protesto al librado dentro de los 2 días hábiles
siguientes para que comparezca en la notaría a examinar el título, pagarlo o manifestar lo que
crea conveniente. Si comparece y paga (gastos de notario incluídos), se extingue la relación
cambiaria. Si no procede al pago, el notario restituirá el pagaré al reclamante junto con una
copia del acta levantada y la nota de los gastos que ha generado el trámite del protesto.
Por lo que respecta a la declaración equivalente al protesto, la Ley considera que producirá
los mismos efectos la declaración del firmante que conste en el pagaré firmada y fechada en la
que se deniegue el pago, así como la declaración, con los mismos requisitos, del domiciliatario
o, en su caso, de la Cámara de Compensación en la que se deniegue el pago, salvo que el
firmante haya exigido de forma expresa el levantamiento de protesto notarial (art. 51.II). Estos
supuestos legales que eximen de la práctica del protesto notarial, así como el frecuente recurso
a la declaración equivalente del banquero domiciliatario o la cámara de compensación bancaria
han hecho que el protesto notarial haya caído en desuso.
4. LA ACCIÓN DE REGRESO
Frente al impago y- una vez levantado el protesto o la declaración equivalente- cualquier

obligado por el pagaré contra el que se ejerza una acción cambiaria podrá exigir, a cambio del
pago de su importe, la entrega del pagaré con el protesto, en su caso, y la cuenta de resaca con
el recibí (art. 60 LCCh). Para ello, la Ley ordena (art. 55) que el impago se advierta a los
responsables en vía de regreso que lo ignoren, para que puedan adoptar las salvaguardas
oportunas (por ejemplo, el pago del pagaré).
Este posible pago del título por los demás obligados cambiarios (distintos del firmante)
responsables del buen fin del documento, bien por habérseles reclamado tal pago por el
tenedor, bien porque se les haya requerido y hayan accedido, no implica la extinción de las
relaciones jurídicas vinculadas al pagaré. De este modo, el pago hecho por un endosante le
faculta para repetir contra los que le preceden y contra el firmante, así como contra los
avalistas de cualquiera de ellos; por su parte, el pago hecho por un avalista le permite dirigirse
contra su avalado y contra los que serían responsables frente a éste (los endosantes anteriores
y el firmante y sus avalistas si los hubiera).
A estos pagos que realizan los responsables del pagaré (endosantes y avalistas) se les denomina
«regreso cambiario» y pueden producirse al margen de procedimientos judiciales –por vía
amistosa–. Por el contrario, si se hace recurso a la intervención judicial, se operará la acción de
regreso a través del procedimiento cambiario, que pasamos a analizar en el epígrafe siguiente.
II. EL JUICIO CAMBIARIO
Los títulos cambiarios pueden someterse a un procedimiento judicial especial muy ágil para
resolver las controversias que se pudieran suscitar en su empleo: el juicio cambiario regulado
en los arts. 819 a 827 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero).
La jurisprudencia ha establecido que «para la iniciación del juicio cambiario a que se refieren
los arts. 819 y siguientes de la LEC es necesario que se presente junto con la demanda el
documento original de la letra de cambio, cheque o pagaré, con cumplimiento de los requisitos
previstos en la LCCh; sin que, en caso contrario, pueda entenderse aportado el título cambiario
a los efectos previstos en el art. 821».

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Cuando el legítimo tenedor del pagaré se vea obligado a recurrir a los Tribunales por el impago
del obligado cambiario, podrá optar entre dos tipos de acciones: las acciones cambiarias y las
acciones causales. La diferencia fundamental entre ambas reside en el título jurídico que se
esgrima en la tramitación: sea propiamente el pagaré, la letra de cambio o el cheque
insatisfechos; o, si por el contrario, se recurre a la relación causal subyacente a la emisión del
título.
Las acciones causales derivan de las relaciones jurídicas subyacentes, cuyos pagos monetarios
aplazados se documentaron a través del pagaré, la letra o el cheque. Con el pago del título y,
en consecuencia, la extinción de la relación cambiaria, se produce la extinción de la relación
causal que encuentra igualmente satisfacción, desapareciendo también la acción causal. Por el
contrario, en caso de que no se obtenga el cobro del título, la acción causal renace, pudiendo
optar el acreedor entre exigir el cobro de su crédito por esta vía o, por el contrario, utilizar la
acción cambiaria. Del mismo modo, si el título resulta impagado o se perjudica por culpa del
tenedor, éste perderá tanto la acción cambiaria como la acción causal contra el deudor, ya que
se ha producido también la extinción de la relación subyacente. A estos efectos hay que
recordar el art. 1170 del CCl al reconocer que la entrega de pagarés, letras de cambio u otros
documentos mercantiles sólo producen efectos de pago cuando hubiesen sido realizados «o
cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado». No obstante, en este supuesto
conservará la «acción de enriquecimiento cambiario» que regula el art. 65 LCCh.
Art. 65 LCCh. Cuando el tenedor hubiere perdido la acción cambiaria contra todos los
obligados y no pudiera ejercitar acciones causales contra ellos, podrá dirigirse contra el
librador, el aceptante o un endosante, exigiéndoles el pago de la cantidad con la que se
hubieren enriquecido injustamente en su perjuicio, como consecuencia de la extinción de la
obligación cambiaria por la omisión de los actos exigidos por la Ley para la conservación de
los derechos que derivan del título.
La acción de enriquecimiento a favor del tenedor prescribe a los tres años de haberse
extinguido la acción cambiaria.
Esta acción de enriquecimiento funciona para intentar corregir las posibles situaciones de
injusticia que pudieran derivarse de la aplicación estricta de la normativa cambiaria. De este
modo, si el tenedor no realiza los actos que la Ley exige para la conservación de sus derechos
(presentación al pago al vencimiento o en los dos días posteriores, levantamiento de protesto
o declaración equivalente en caso de impago, etc.), decae la responsabilidad de los obligados
cambiarios, salvo el firmante. Precisamente para dulcificar estos efectos, la ley prevé esta vía
para evitar que se libere de responsabilidad a los obligados por una obligación que habían
contraído en perjuicio del tenedor que ha incumplido las formalidades exigidas. Esta
posibilidad se justifica porque una cosa es liberarse de responder de incumplimientos ajenos y
otra que la liberación represente un enriquecimiento económico injustificado para su
beneficiario.
5. ACCIONES CAMBIARIAS
El art. 49 de la LCCh establece que las acciones cambiarias pueden ser de dos clases: directa o
de regreso.
La acción directa va dirigida contra el deudor (firmante) o sus avalistas, ya que trata de
conseguir el pago del pagaré, sus réditos y los gastos que se han ocasionado con motivo del
impago por parte del firmante y sus avalistas a los que se les ha reclamado extrajudicialmente

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el pago y contra los que se ha provisto el expediente del protesto notarial o se ha hecho constar
la declaración equivalente. Por el contrario, la acción de regreso se dirige contra los que
legalmente son responsables del buen fin del pagaré, es decir, los endosantes y los avalistas de
éstos.
Mientras que para el ejercicio de la acción directa no es necesario el levantamiento de
protesto, en tanto que el firmante se obliga pura y simplemente sin condicionar su
responsabilidad a tal trámite; el ejercicio de la acción de regreso requiere como premisa haber
protestado la letra ante notario o haber practicado la declaración equivalente, dentro de los
plazos legalmente establecidos.
Normalmente, ambas acciones se ejercitarán a partir del vencimiento del título, pero la LCCh
permite anticipar el ejercicio de la acción de regreso ante las circunstancias del art. 50 que
vimos anteriormente. Respecto a los plazos de prescripción, la acción directa prescribe a los 3
años del vencimiento, y la acción de regreso al año del protesto o la declaración equivalente.
Las acciones cambiarias pueden ejercitarse simultánea o sucesivamente, sin necesidad de
sujetarse a ningún orden hasta que se consiga la recuperación del total del crédito, los gastos
generados por su cobro y los intereses y réditos. En el caso de pago por intervención, el que
haya realizado el pago estará igualmente legitimado para interponer acciones cambiarias en
vía directa y en vía de regreso contra el firmante y sus avalistas y contra los endosantes
anteriores a él y sus avalistas.
6. EXCEPCIONES CAMBIARIAS
El procedimiento judicial para exigir por la vía cambiaria el pago de un pagaré, una letra de
cambio o un cheque insatisfechos se caracteriza por la limitación de las excepciones que puede
oponer judicialmente el deudor –sea en vía directa o en vía de regreso– al tenedor insatisfecho.
Es decir, las excepciones oponibles en materia cambiaria están tasadas.
Solve et repete (paga y luego reclama) es el principio que se aplica en el funcionamiento de los
títulos cambiarios. Queremos decir que se propugna primero el pago del título, y una vez que
su importe esté en poder del legítimo tenedor, se procederá a discutir cualquier problema.
Por su parte, el demandado no se encuentra indefenso ante la reclamación del pago de un
pagaré por medio de una acción cambiaria. Podrá hacer uso de las excepciones enumeradas
en el art. 67 LCCh, que se dividen en dos grandes bloques: excepciones personales y
excepciones cambiarias.
Art. 67 LCCh. El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas
en sus relaciones personales con él. También podrá oponer aquellas excepciones personales
que él tenga frente a los tenedores anteriores si al adquirir la letra el tenedor procedió a
sabiendas en perjuicio del deudor.
El demandado cambiario podrá oponer, además, las excepciones siguientes:
1ª La inexistencia o falta de validez de su propia declaración cambiaria, incluida la falsedad

de la firma.
2ª La falta de legitimación del tenedor o de las formalidades necesarias de la letra de cambio,
conforme a lo dispuesto en esta Ley.
3ª La extinción del crédito cambiario cuyo cumplimiento se exige al demandado.
Frente al ejercicio de la acción cambiaria sólo serán admisibles las excepciones enunciadas
en este artículo.

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Las excepciones personales se consideran en el primer párrafo del art. 67 de la Ley Cambiaria,
tratándose de excepciones derivadas de relaciones jurídicas distintas a las cambiarias. Es decir,
se fundan sobre la base de las relaciones causales que originaron la creación o circulación del
pagaré o bien de relaciones de otra clase que permiten al demandado hacer valer frente al
reclamante su exoneración del deber de pago que se le reclama, sea éste total o parcial. La
LCCh permite esta defensa extracambiaria al deudor siempre que la excepción que esgrima se
derive de una relación directa con el reclamante y no de vínculos con otros tenedores del
pagaré.
Por su parte, las excepciones cambiarias son aquellas que derivan del propio título, como se
enuncian en segundo párrafo del art. 67. Se trataría de los siguientes supuestos:
1. La inexistencia o falta de validez de su propia declaración cambiaria, incluida la

falsedad de la firma. Nos encontramos aquí ante varios supuestos: la firma falsa (que no se
corresponde con la del demandado), la firma falsificada (firma que se ha imitado), la
incapacidad del firmante para obligarse, los vicios del consentimiento, etc.
2. La falta de legitimación del tenedor o de las formalidades necesarias del título

conforme a lo dispuesto en la Ley. En este segundo apartado se incluyen dos excepciones: por
un lado, los defectos de legitimación del tenedor sólo inhabilitan a éste para el ejercicio de la
acción cambiaria pero no impiden que otro sujeto del título reclame el pago, al no verse éste
afectado por el vicio invalidante (por ejemplo, un endoso defectuoso deslegitima al
endosatario, pero la reclamación del endosante es perfectamente atendible). Por otro lado,
cuando se alude a la falta de formalidades del título, el legislador se refiere a que el pagaré no
presente los requisitos exigidos por el art. 94 de la Ley Cambiaria, situación que privaría de la
condición de pagaré al documento en que se fundamenta la acción.
3.La extinción del crédito cambiario cuyo cumplimiento se exige al demandado. En

este caso también se pueden precisar el origen y los efectos de esta excepción. Su dinámica se
regía por las siguientes normas: El pago que haga el firmante del pagaré extingue
completamente el título y los derechos incorporados al mismo; la prescripción beneficia a los
deudores, según cómputo y plazo; la tenencia legítima del pagaré por los endosantes conlleva
la liberación de los que asumieron obligaciones de regreso después de aquéllos; el pago hecho
al tenedor legítimo extingue el crédito respecto al receptor, pero el tercero de buena fe a cuyo
poder llegue el pagaré por cauce cambiario podrá reclamar de nuevo el pago.
III. PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES
Los artS. 88 y 89 LCCh regulan la prescripción de las acciones cambiarias. Así, las acciones en
vía directa contra el firmante prescriben a los 3 años desde la fecha de vencimiento. Las
acciones del tenedor en vía de regreso contra los endosantes prescriben al año desde el
protesto o declaración equivalente o, en su defecto, desde la fecha del vencimiento en los
pagarés «sin gastos». En el caso de que los endosantes hayan pagado el título y se dirijan contra
otros o contra el firmante, su acción prescribirá a los seis meses desde que aquél hubiera
pagado el pagaré, o desde la fecha en que se le hubiera trasladado la demanda contra él.
Esta prescripción podrá ser interrumpida sometiéndose a las reglas generales del art. 1973 CC.
IV. EL PAGARÉ ELECTRÓNICO
La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la posibilidad de emitir pagarés por

vía electrónica, resolviendo negativamente. Se cree que en nuestro ordenamiento jurídico falta
el apoyo legal, y en la organización bancaria, el apoyo técnico, para que el documento

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electrónico pueda circular en similares condiciones de seguridad jurídica y de eficacia que un

título valor tradicional en papel. Se ha considerado que el principal problema que plantearía el
uso de estos documentos es la facilidad para su copia –a diferencia de lo que ocurre con los
títulos representados documentalmente–, obteniéndose diversas copias exactamente iguales
y con la imposibilidad de determinar cuál de ellas es la originaria. Actualmente, este factor hace
imposible el empleo de procedimientos informáticos para documentar títulos cambiarios.
Existen otros argumentos en contra que se apoyan, por ejemplo, en el hecho de que cuando el
legislador ha querido admitir un título-valor en formato no físico, lo ha exigido de forma
expresa, como ocurre con los valores o las acciones representados por anotaciones en cuenta.
Estas y otras razones contrarias a la admisibilidad del pagaré electrónico podrían ser
rechazadas, al menos, por lo que respecta a los pagarés emitidos de forma nominativa y no a
la orden, pues en ellos, siempre que se pueda determinar de forma indubitada la personalidad
de firmante y beneficiario, el compromiso que incorporan será completamente válido. Además,
hay que recordar que este tipo de pagaré no está sometido al pago del Impuesto de
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados–.
Sin embargo, en el texto de la Propuesta de Código Mercantil, el artículo 631-6 establece el

principio de libertad documental, admitiendo que los títulos de crédito podrán documentarse
en soporte papel o en soporte electrónico. Pero en realidad, no ofrece un régimen jurídico
detallado al respecto, sino que se remite a un posterior desarrollo reglamentario.
V. PAGARÉS ESPECIALES: PAGARÉS DEL TESORO, PAGARÉS DE EMPRESA
Hasta ahora nos hemos referido al pagaré ordinario o pagaré cambiario. Pero no podemos
olvidar que en el tráfico existen otros títulos que se denominan pagarés, aunque presentan
otros caracteres. Es el caso de los pagarés del Tesoro y los pagarés de empresa.
-Los pagarés del Tesoro son un tipo de valores mobiliarios de carácter inmaterial que
no se plasman en un soporte documental, sino que se representan a través de anotaciones en
cuenta. No se les considera auténticos títulos en los que se hagan constar declaraciones
vinculantes para el emisor, su avalista o los transmitentes sucesivos. En cambio, se trata, de
títulos de deuda pública emitidos por el Estado para obtener financiación, al igual que los bonos
y las cédulas.
-Por su parte, los pagarés de empresa se encuentran más cercanos al pagaré cambiario.
Se caracterizan por la naturaleza privada del firmante y la variedad de supuestos que se
amparan bajo esa denominación, fruto del fenómeno de la llamada «titulización de créditos»,
o lo que es lo mismo, la tendencia a materializar mediante documentos las relaciones
crediticias, aunque luego, en un paso posterior, la materialización se desvirtúe mediante la
«virtualización», que es como se denomina a la incorporación a soporte electrónico de lo que
se venía materializando en documentos. El pagaré de empresa se emite cuando un empresario
beneficiario de un crédito con unas condiciones y un importe determinados procede a la
emisión singularizada de uno o varios pagarés, vinculados a la devolución del crédito con sus
intereses a los vencimientos fijados en el contrato. Eso permite al acreedor transmitir su
derecho durante su vigencia y facilita los trámites de cobro a quien sea titular a su vencimiento,
trámite que llevará a cabo con la simple presentación del pagaré. Se trata del llamado pagaré
aislado (o «a la medida»), que no presenta mayores dificultades para su equiparación con el
pagaré cambiario si cumple los requisitos exigidos por el art. 94 de la Ley Cambiaria. No
obstante, dado que normalmente estos títulos se emiten al portador, les resultará de aplicación
el contenido de los arts. 544 y 545 del Código de Comercio.

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Contrariamente, no reciben esta consideración las «emisiones programadas» y masivas de

pagarés en series que conceden los mismos derechos a cada unidad o ejemplar, las cuales se
encuentran más cercanas a la emisión de valores mobiliarios de renta fija (obligaciones,
cédulas, bonos...) que a efectos de comercio. Así, la jurisprudencia ha señalado que la
diferencia entre el pagaré y las obligaciones se encuentra en la mayor duración de éstas en el
plazo de vigencia, lo que implica que además se vinculen al pago de intereses, mientras que los
pagarés de empresa no comportan este pago de interés, el cual suele estar ya implícito en el
nominal.
VI. EL CONTRATO DE DESCUENTO (REMISIÓN)
El análisis de la dinámica de los títulos cambiarios que hemos realizado sobre la base del
funcionamiento del pagaré, no puede quedar completo sin referirnos al contrato bancario de
descuento. Se trata éste de un contrato por el cual el banco descontante anticipa a su cliente
(el cedente o descontatario) y que será el tenedor del documento, el importe de un crédito no
vencido que éste ostenta frente a un tercero –y que, en nuestro caso, se encuentra
materializado a través de un título cambiario–, deduciendo del importe entregado los intereses
que corresponden al tiempo que resta hasta la fecha de su vencimiento, recibiendo a cambio
el banco descontante la titularidad del crédito cedido, y consecuentemente, la titularidad del
pagaré. El banco pasará así a ser tenedor legítimo del título y podrá exigir el pago a su
vencimiento, como si se tratase de un endosatario más de la relación.
En caso de necesidad de liquidez y estando en disposición de títulos cambiarios, los acreedores

tenedores de pagarés y letras de cambio pueden acudir a esta fórmula contractual para
conseguir la realización del importe consignado en el título sin tener que esperar a su
vencimiento. Obviamente, este anticipo de su cobro tiene un precio (descuento) con el que se
materializa el beneficio que obtiene la entidad bancaria de la prestación de tal servicio.
VII. LA LETRA DE CAMBIO
Tradicionalmente la letra de cambio ha sido utilizada como modelo en la explicación de la

estructura y funcionamiento de los títulos a la orden y, más ampliamente, de los títulos
cambiarios. Sin embargo, en la actualidad su uso ha quedado relegado a un segundo plano,
dada la hegemonía del pagaré como instrumento de giro en el tráfico. A pesar de sus
diferencias, ambos títulos presentan una regulación común en buena parte de sus normas de
funcionamiento.
Pese a ello, la letra de cambio sigue siendo el modelo que toma la Ley Cambiaria como punto
de partida, mientras que la regulación del pagaré se realiza por remisión (art. 96) a las normas
sustantivas que se construyen tomando como base a la letra.
Por otra parte, la estructura y funcionamiento de la letra de cambio es más compleja que la del
pagaré. Mientras el pagaré consiste en una promesa de pago por la que el firmante se
compromete a entregar una cantidad de dinero a su vencimiento, la letra de cambio adopta la
forma de una orden o mandato. La letra de cambio es un título-valor, formal y completo, a
través del cual una persona –llamada librador– ordena a otra –llamada librado– a que realice
un pago a favor de un tercero designado en el documento –que se denomina tomador–, en el
lugar y momento señalados. De este modo, se abandona la estructura bilateral del pagaré, por
la que –en principio y salvo endosos y avales– se liga sólo a dos sujetos; para pasar a una
estructura triangular, en la que los sujetos mínimos (al menos formalmente) de la relación
serán tres: librador, librado y tomador.

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De aquí se derivan los caracteres de la letra de cambio:
a) Es un título de crédito o de pago y, más concretamente, un título por el que se ordena

el pago de una suma de dinero, en euros o cualquier otra moneda. Como en el pagaré, no se
puede utilizar para reflejar mandatos de entrega de mercaderías. Además, dado que el pago
se realiza mediante la transmisión de un derecho que el librador tiene a cobrar del librado en
un momento futuro, la letra de cambio cumple una función de ser un título de crédito o de
circulación de los créditos.
b) La letra de cambio materializa una orden o mandato de pago. A través de ella, el

librador ordena al librado que cumpla un pago a favor de la persona que designe en el título.
Ello supone la existencia de dos sujetos –remitente y destinatario de la letra (letra = litera =
carta)– el librador y el librado. No obstante, esta orden se da para que se satisfaga el crédito
documentado en la letra a favor de un tercero que toma a su cargo la letra –y por lo cual se
denomina tomador–, de modo tal que –a diferencia del pagaré– el número natural de
protagonistas de la letra se amplía hasta tres (y que podrá aumentarse aún más con la
incorporación de sucesivos endosos o avales). Realmente hablamos de tres para referirnos a
las posiciones cambiarias en la letra de cambio, independientemente de que una misma
persona ocupe más de una (por ejemplo, librador y tomador en las letras «a la propia orden»).
c) Normalmente entre el libramiento de la letra y el momento en que se puede ejecutar

la orden de pago ha de transcurrir un lapso de tiempo. Por ello, se dice que la letra sirve como
instrumento para hacer circular el crédito (a diferencia del cheque que, pese a incorporar
también una orden de pago, nace vencido, siendo exigible desde su emisión). Pese a poder ser
libradas con el vencimiento «a la vista» –lo cual podría convertir a la letra en directamente
exigible–, lo normal es que medie un plazo entre libramiento y vencimiento, el cual, al igual
que en el pagaré, podrá ser fijado a fecha fija, a un plazo contado desde la fecha, a la vista o a
un plazo contado desde la vista.
d) Se trata de un título formal que, además –y a diferencia del pagaré– deberá ser
compilado dentro de un formato oficial.
7. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y SITUACIÓN ACTUAL
Tradicionalmente, la doctrina mercantilista sitúa el origen de la letra de cambio en Italia, en la

Baja Edad Media, como un documento asociado al contrato de cambio trayecticio* entre los
comerciantes que trabajaban entre diversas plazas.
*Cambio trayecticio: se refiere a la recepción de dinero en una plaza para ser entregado al
beneficiario en otro lugar (contractus cambii, letra de cambio, giro, etc).
Sin embargo, otros estudios apuntan a que el instrumento pudiera tener un origen musulmán
(probablemente en la época del Califato, siglos VII-VIII). Igualmente, la práctica comercial
medieval hebrea con la letra de cambio –la suftaya-y el cheque –sakn-, que eran de uso
corriente también entre los árabes. Se ha documentado, además, que la letra de cambio era
ya comúnmente utilizada en China. En todo caso, se utilizaba como instrumento de pago entre
personas situadas en distintas localidades, desarrollando posteriormente su función de título
de crédito a partir de la introducción de la cláusula del endoso.
Respecto a nuestro ordenamiento, la regulación de la letra de cambio tenía una posición
dominante: su desarrollo como instrumento de crédito sobre el pagaré, fue mayor. Además, el
pagaré presentaba la desventaja de no quedar completamente desvinculado de la relación

47
causal y de que el título sólo llevaba aparejada ejecución cuando respondía a relaciones
comerciales.
La LCCh viene a cambiar las cosas a partir de 1985. El pagaré tiene ahora un tratamiento más
adecuado y su estructura es más simple que la letra de cambio. Esto ha propiciado que su uso
se haya impuesto en las últimas décadas y empiece a tener un mayor reconocimiento
normativo.
8. FUNCIÓN ECONÓMICA
La letra de cambio cumple la función principal de permitir el desplazamiento de un crédito que

el librador tiene contra el librado sin necesidad de recurrir a las estructuras más rígidas propias
de la cesión ordinaria. Así, el librador (que emite la letra) incorpora al título un derecho de
crédito que tiene previamente contra el librado. En cambio, en la estructura del pagaré, el
firmante, en lugar de efectuar el pago de la deuda que tiene con el beneficiario (relación
causal), le extiende el título en el que se articula un aplazamiento del pago debido, con la
característica de que el pago se incorpora al documento como una promesa pura e
incondicional de pago que puede ser transferida a otros sujetos que se relacionen con el
beneficiario.
La primera función económica de la letra de cambio es servir de instrumento de crédito en las

relaciones comerciales entre empresarios. Por ejemplo, es el caso del comerciante que
adquiere unas mercancías de un proveedor y le solicita un aplazamiento para el pago a través
de una letra o un pagaré. En este supuesto, puede ocurrir que durante el tiempo que media
desde que se contrae la deuda hasta su vencimiento, el acreedor pueda estar interesado en
hacer circular ese crédito. Es decir, poder utilizar los fondos que obtendrá en el futuro con la
liquidación del título y que actualmente se encuentran congelados en el crédito aplazado. A
este fin, librará una letra de cambio para comunicar a su deudor la orden pura y simple de
pagar el importe debido sobre la base de la relación causal a otra persona designada en el
documento –el tomador–. Del mismo modo, siendo emitido naturalmente como instrumento
a la orden, este tomador podrá utilizar el derecho de crédito recibido de su deudor (que, a la
vez es el librador de la letra), endosándolo a otros sujetos (sucesivos tenedores) en pago de sus
créditos.
Igualmente, la letra de cambio cumple una función de garantía del pago del crédito que en ella
se instrumenta. Cada uno de los sujetos que firma la letra (librador, librado aceptante,
endosantes, avalistas) se compromete con su suscripción a responder del buen fin de la letra.
De este modo, si llegado su vencimiento el librado no satisface su importe, se podrá proceder
en vía de regreso requiriendo el pago a los sucesivos tenedores del documento.
La letra de cambio presenta las mismas ventajas sobre la cesión ordinaria de créditos que ya
estudiamos respecto del pagaré.
9. ELEMENTOS SUBJETIVOS: LIBRADOR, LIBRADO, TOMADOR, ENDOSATARIO,

AVALISTA
a) El librador es la persona que emite la letra de cambio y que, necesariamente,

responde del pago de ésta. Aparece como acreedor en la relación subyacente, ostentando un
derecho de crédito contra el que será librado en la letra de cambio. Su posición jurídica en el
documento es la de mandante, es decir, ordena al librado a que realice un pago a un tercero
–tomador–, con una cuantía y en el momento y lugar determinados en el título.
No obstante, la emisión de la letra de cambio puede tener lugar sin que lo sepa (sin que lo

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acepte todavía) el librado, que podrá asumir o no la obligación del pago. De hecho, el art. 1 de
la LCCh no considera como requisito necesario de la letra de cambio la firma del librado, a
diferencia de la del librador que sí es obligatoria. Este funcionamiento es lógico: cualquier
persona podría rellenar una letra de cambio por la que ordene a otro (conocido o desconocido)
que pague a un tercero; si el mandatario no acepta hacer frente a tal pago, no quedará
obligado. En cambio, el librador, al emitir la letra de cambio y hacerla circular para pagar a un
acreedor suyo, sí asume tal pago –y firma la letra–. Por tanto, deberá responder de su
satisfacción frente al tomador o frente a cualquiera de los poseedores de la letra. El librador,
por sí o por representante, garantiza el pago de la letra, siendo nula cualquier cláusula
exoneratoria que se inserte en el título. Sin embargo, puede declinar la responsabilidad por la
aceptación; es decir, por la declaración del librado, previa al pago, comprometiéndose a
efectuarlo.
b) El librado aparece como deudor de la letra y como persona que, en principio, debiera
responder de su pago. Hay que destacar que esta obligación de pago no la asume realmente
hasta la aceptación, que se realizará firmando la letra de cambio girada a su nombre. La
aceptación de la letra puede realizarse en el momento de su libramiento o bien, en un
momento posterior y siempre antes de la fecha de su vencimiento (presentación a la
aceptación) –art. 25 LCCh–.
c) El tomador es la persona a favor de la cual, en principio, el librado deberá atender a

la orden de pago del librador. Se trata, por tanto, del legitimado a exigir del librado el pago de
la letra. La mención de esta persona es obligatoria (art. 1.6º LCCh), es decir, la letra deberá
contener «el nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de
efectuar». No obstante, como los requisitos exigidos en el art. 1 de la Ley sólo han de reunirse
en el momento del vencimiento de la letra (admitiéndose así la circulación de la letra en blanco,
art.12 LCCh), será relativamente frecuente que el librador emita la letra contra su librado y no
rellene la persona del tomador hasta un momento posterior.
Por ello, también es posible que la persona que se designe como legitimado al cobro sea el
propio librador. Esto sucederá cuando librado y librador acuerden emitir una o varias letras de
pago para articular el aplazamiento de la deuda que media entre ambos – siendo,
normalmente, aceptada por el librado en dicho momento–, y que posteriormente el acreedor
(librador) no se vea en la necesidad de hacer circular el título (no tenga obligaciones con sus
acreedores, o no le interese aplazar la satisfacción de éstas), por lo que esperará a su
vencimiento para exigir el cobro él mismo. Esto es lo que se denomina letra girada «a la propia
orden».
El tomador es pues el beneficiario del mandato de pago, que devendrá acreedor del crédito si
continúa siendo tomador y poseedor al vencimiento. El tomador puede además disponer de la
letra mediante su transmisión a tercero.
d) El endosante/endosatario. La letra de cambio es un título destinado a la circulación

de créditos. Por ello, el tomador de la letra podrá transmitirla otros sujetos, que pasarán a
estar legitimados para el ejercicio del derecho de crédito que incorpora. A este respecto son
aplicables todas las precisiones que hicimos anteriormente sobre el endoso del pagaré.
e) El avalista. Al igual que en el pagaré, puede haber sujetos externos que intervengan
en la relación cambiaria para garantizar el pago de cualquiera de los sujetos que firman el
documento. A diferencia de lo que ocurre en el pagaré, si se inserta un aval en la letra de
cambio sin indicación expresa de la persona a la que avala, se entenderá que avala al librado
aceptante y, a falta de éste, al librador. El resto del régimen del aval es similar al del pagaré.

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10. ELEMENTOS FORMALES: MANDATO DE PAGO, MODELO, OFICIAL, TIMBRE
El art. 1 de la LCCh establece las notas que son imperativamente necesarias para considerar el
título como letra de cambio, de modo que «el documento que carezca de alguno de los
requisitos que se indican en el artículo precedente no se considera letra de cambio» (art. 2
LCCh), siempre y cuando no se trate de las circunstancias subsanables a las que se refiere
seguidamente y que analizaremos con los requisitos. Estos requisitos del título son:
1. La denominación de letra de cambio inserta en el texto mismo del título, expresada

en el idioma empleado para su redacción. Como la letra de cambio posee un modelo
oficial, esta indicación ya se encuentra contenida en el formato, por lo que su falta es
prácticamente imposible.
2. El mandato puro y simple de pagar una suma determinada en euros o moneda

extranjera convertible admitida a cotización oficial. El modelo oficial, siguiendo una pauta
consuetudinaria arraigada, invita a mencionarla por dos veces, una en expresión numérica y
otra en letra (se aplica el art. 7 en caso de discrepancias).
3. El nombre de la persona que ha de pagar, denominada librado. Es necesario designar

al destinatario de la orden de pago, que podrá ser persona física o jurídica. En el caso de indicar
la letra el pago a varios sujetos, se considera que están llamados solidariamente. La letra se
podrá girar también a la propia orden.
4. La indicación del vencimiento. El vencimiento podrá indicarse, igual que en el pagaré,

a fecha fija, a un plazo contado desde la fecha, a la vista, a un plazo contado desde la vista. Si
no se menciona expresamente en el formato, la letra se entenderá pagadera a la vista.
5. El lugar en que se ha de efectuar el pago. Normalmente, la letra de cambio será

pagada en un establecimiento financiero en el que el librado tenga cuenta con fondos
disponibles, esto es, se librará la letra con domiciliación bancaria (domiciliación perfecta). En
estos casos, al llegar el vencimiento, la letra de cambio se presentará al cobro a esa entidad.
También se podrá fijar como lugar de pago el domicilio de cualquier otro tercero, en cuyo caso
se deberá reclamar a éste el pago, salvo que se exprese que pagará el propio librado. En el caso
de que no haya indicación sobre el lugar del pago, se entenderá el del domicilio del librado,
que figure junto a su nombre.
6. El nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de

efectuar, esto es, la designación del tomador. Del mismo modo, se indicará si éste tiene la
facultad de ceder la letra, lo cual se presume salvo prohibición expresa (cláusula «no a la
orden»). La designación del tomador es requisito imprescindible de la letra de cambio.
7. La fecha y el lugar en que la letra se libra. La letra de cambio que no indique el lugar
de su emisión se considerará librada en el lugar designado junto al nombre del librador.
8. La firma del que emite la letra, denominado librador. Éste podrá firmar por sí o por
representante (necesariamente por representante el librador persona jurídica).
Para su validez, la letra de cambio ha de ser completada dentro del modelo oficial en papel
timbrado, que tiene un formato uniforme y da entrada a estos requisitos. El modelo en papel
timbrado incorpora, además, el pago del impuesto, que será proporcional a la cuantía y

50
vencimiento fijados en la letra (a mayor cuantía del documento, mayor será la cuota tributaria).
Estas formalidades son imprescindibles para que el documento que la ostente tenga la
consideración legal de letra de cambio y los efectos consiguientes unidos a ésta.
En la actualidad, la emisión de letras de cambio y sus efectos se encuentran regulados en el

texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 17/1993, de 24 de septiembre. Del
art. 37.1 se desprende la necesidad de extender la letra en el efecto timbrado de la clase que
corresponda a su cuantía. Estos efectos siguen el modelo aprobado a través de la Orden de 30
de junio de 1999, siendo confeccionados por la Fábrica nacional de Moneda y Timbre. La falta
de timbre en el documento, con el consiguiente pago del impuesto, implicará que el título
carezca de eficacia ejecutiva, perdiendo los caracteres propios de los documentos cambiarios
y sirviendo exclusivamente como instrumento de prueba para reflejar un crédito y sus
respectivas cesiones (STS de 10 de julio de 2009).
11. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS CON EL PAGARÉ
En la actualidad el pagaré se ha impuesto en el tráfico comercial, pero comparte con la letra

de cambio buena parte de su régimen jurídico: algunas reglas de su funcionamiento son
idénticas (endosos, avales, juicio cambiario...), pero la letra es una orden de pago y el pagaré
una promesa.
La principal diferencia entre la letra y el pagaré es la premisa de la aceptación de la letra por

el librado para que éste asuma obligación cambiaria. Esto no ocurre en el pagaré, ya que éste
implica una promesa de pago de la misma persona que lo emite, y este pago se asume por el
mero hecho de la emisión del pagaré. Por medio de la firma, el firmante asume el deber de
pago (promesa de pago). En cambio, en la letra, el sujeto que emite el documento es distinto
del que ha de pagar, librado, por lo que éste deberá aceptar expresamente la obligación.
Las demás diferencias tienen menos importancia y se derivan directamente de esta divergencia
orden de pago / promesa de pago. Destacamos las siguientes:
1. Con el endoso de la letra de cambio, el endosante garantiza la aceptación y el pago,

salvo cláusula contrario. En cambio, en el pagaré, los endosantes sólo pueden adquirir el
compromiso por el pago, al no existir la aceptación.
2. Si en el aval no se indica al sujeto al que se avala, en la letra de cambio se considerará

que el aval se realiza al librado aceptante y, en defecto de éste, al librador. En el pagaré,
siempre a favor del firmante.
3. En la letra de cambio, el vencimiento a un plazo desde la vista se determinará desde

la fecha de aceptación o, en defecto de ésta, por la del protesto o declaración equivalente. Por
su parte, en el pagaré librado con vencimiento a un plazo desde la vista, tal trámite se cumple
insertando en el documento la indicación «visto» o equivalente.
4. La letra de cambio puede ser girada contra dos o más librados, sometiéndose al
régimen del art. 44 de la LCCh.
5. Cesión de la provisión. El artículo 69 de la Ley Cambiaria regula el supuesto de cesión

de la provisión, consistente en que a través de ella el librador cede al tomador de la letra
también los derechos que corresponderían a éste respecto del librado sobre la base de la

51
relación causal que une a ambos. Esta cesión de la provisión se rige por las normas de la cesión
ordinaria de créditos y legitima al cesionario a ejercitar las acciones causales que tendría el
cedente, quien se verá sometido, consecuentemente, a las excepciones que el librado podía
interponer frente al librador sobre la base de la relación causal.
6. Se admite la posibilidad de librar letras de cambio en pluralidad de ejemplares, según

el régimen de los arts. 79 a 81 de la Ley.
12. LA ACEPTACIÓN. CONCEPTO Y FUNCIÓN. PRESENTACIÓN A LA ACEPTACIÓN.

ACTITUDES DEL LIBRADO REQUERIDO PARA ACEPTAR. FALTA DE ACEPTACIÓN Y
CONSECUENCIAS
Veíamos anteriormente que la diferencia principal entre el régimen de la letra y del pagaré es
la aceptación, derivada de la propia estructura de la letra como orden de pago. La aceptación
se puede definir como la manifestación pura y simple que realiza el librado comprometiéndose
a cumplir el mandato de pago que recibe del librador y que figura en el documento.
La aceptación puede indicarse en cualquier momento anterior al vencimiento del título, pero
a veces resulta conveniente que la letra sea aceptada antes de hacerla circular. En estos casos,
el propio librador exige del librado que declare su compromiso de pagarla. De esta forma
fortalece las probabilidades de cobro de la letra, ya que el tomador sabrá que cuenta con la
vinculación expresa del llamado a pagarla y no sólo con la responsabilidad del librador.
La Ley Cambiaria regula la aceptación en los arts. 25 a 34. Se trata de una regulación que, sin
embargo, supone que la letra llega a poder del tomador sin haber sido aceptada, siendo el
tomador (o los sucesivos tenedores del documento) el que interesa la aceptación de la letra
por el librado antes de su vencimiento.
La aceptación, como declaración cambiaria, debe hacerse constar en la misma letra o en un

suplemento (art. 29 LCCh), si bien, lo normal será su aceptación en el formato de la letra, que
reserva específicamente un espacio para la firma del librado. En caso de duplicados, puede
ponerse en cualquiera de los ejemplares, pero sólo en uno (art. 81 LCCh), pues de lo contrario
podría significar la asunción de más de un compromiso de pago. Por ello mismo, en las copias
tampoco se indicará la aceptación.
Para que sea válida, se ha de indicar al menos la fórmula «acepto» o expresión equivalente, a
la que se deberá acompañar la firma autógrafa del librado o su apoderado. Se presume que se
ha aceptado la letra simplemente con la consignación de la firma del librador en el anverso del
título (art. 19 LCCh). La fecha no es imprescindible, salvo que por ella se deba determinar el
vencimiento.
La aceptación no puede quedar condicionada, es decir, ha de ser una declaración pura e

incondicionada de asumir el pago de la letra (art. 30 LCCh). Sin embargo, se puede aceptar el
pago de parte de la letra. Los demás términos fijados por el librador no pueden ser modificados
ni condicionados, ya que en el caso de alterarse, se considerará que no ha habido aceptación,
aunque el aceptante queda vinculado en los términos en que se obligue.
En el caso de entrar la letra en circulación sin haber sido aceptada por el librado, se considera
la facultad del tomador y de los sucesivos tenedores de presentar la letra a la aceptación (art.
25 LCCh). Ello salvo que el librador –o, a veces, los endosantes–, hayan establecido un plazo
para la presentación (art. 26 LCCh), que deberá observarse pues, de lo contrario, se extinguirá

52
su responsabilidad por el buen fin de la letra. Esta facultad de presentación a la aceptación, en

cambio, deviene obligación en las letras con vencimiento a un plazo desde la vista, para, a partir
de ella, determinar el vencimiento. La presentación ha de hacerse a la persona del librado en
el lugar de su domicilio.
El librado requerido de aceptación, que en ningún caso podrá pedir la entrega del título, podrá
adoptar alguna de las siguientes posiciones:
a) Aceptar, pura y simplemente, la letra por todo su importe.
b) Aceptar parcialmente, lo que significa que sólo se compromete al pago de una

cantidad inferior a la consignada en el título. Por el resto del importe, el portador tendrá que
actuar contra los demás responsables de la falta de aceptación.
c) Solicitar un período de reflexión de 24 horas para decidirse, en función de la

confirmación de la situación de su relación causal con el librador (art. 28 LCCh).
d) Negar la aceptación, haciéndolo constar en la letra y dando, -o no-, razón de su

negativa. De este modo se acreditará que la letra fue presentada a la aceptación, no siendo
necesario el protesto para demostrarlo.
e) Negar la aceptación sin hacerlo constar en el documento. Este caso exigirá algún
medio para acreditar que el tenedor presentó la letra a aceptación.
f) El art. 34 considera la posibilidad de arrepentimiento del aceptante, al estimar que

cuando el librado tuviere en su poder la letra para su aceptación, la aceptare y antes de
devolverla la tachare o cancelare la aceptación, se considerará que la letra no ha sido aceptada;
presumiéndose que la cancelación se ha hecho por el propio librado antes de la devolución del
título.
Sólo a través de la aceptación el librado asume el compromiso de pagar la deuda cambiaria,

sumándose al círculo de los obligados cambiarios como deudor directo y principal (art. 33
LCCh). Por el contrario, en caso de negarse a la aceptación, no quedará obligado por la letra,
aunque se le podrá exigir responsabilidad extracambiaria si ha faltado a algún deber que
tuviera derivado de sus relaciones con el librador.
La negativa a aceptar indica una predisposición evidente a no hacer frente al pago de la deuda
a su vencimiento. Por tanto, esta negativa a aceptar se considera suficiente para que el tenedor
pueda exigir el pago anticipado de la letra a los responsables en vía de regreso (librador,
endosantes y los avalistas de ambos). Para ello se debe acreditar mediante protesto notarial
haber intentado inútilmente la aceptación (art. 51), no siendo necesario el protesto –salvo que
el librador lo haya exigido expresamente– la declaración del librado en la que niega la
aceptación o realiza simplemente una aceptación parcial.
Este esquema es modificado si existen indicados de quienes recabar la aceptación y la presten
o que se presente alguien espontáneamente a aceptar y el tenedor lo admita. En estos casos
de intervención en la aceptación, el tenedor es libre de admitir o no la intervención ofrecida,
pero si la admite, ya no puede exigir el reembolso de la letra hasta el vencimiento (v. arts. 70 a
73 LCCh).

53

EL CHEQUE. LA FACTURA ACEPTADA
I. Concepto y función económica

1. Evolución histórica y régimen vigente
2. Caracteres del cheque
3. Elementos subjetivos: librador, librado, tomador, endosante, avalista
4. Elementos formales: orden de pago
5. Clases de cheque en función de su libramiento
II. Emisión del cheque: el libramiento
6. Cláusulas obligatorias
7. Cláusulas potestativas
8. La confirmación del cheque
III. Circulación del cheque
IV. Garantía del cheque: el aval
V. Pago del cheque
9. Presentación y pago del cheque
10. Revocación del cheque y oposición al pago
11. Falta de pago ordinario y protesto del cheque
12. Pago extraordinario del cheque y acciones que lo protegen
VI. Prescripción
VII. Cheques especiales
13. Cheque cruzado
14. Cheque para abonar en cuenta
15. Cheque conformado
16. Cheque de banco
17. Cheque turístico
VIII. El cheque falso, el cheque sin fondos, extravío, sustracción y destrucción del cheque
IX. La factura aceptada
I. CONCEPTO Y FUNCIÓN ECONÓMICA
El cheque es un título-valor cambiario a través del cual el librador da una orden o mandato
incondicionado de pago a una entidad bancaria para que satisfaga a la vista una determinada
suma de dinero al tenedor legítimo del documento. El cheque, al igual que la letra de cambio,
incluye una orden de pago; pero se diferencia de la letra en que nace vencido. Así, el librado al
que se dirige la orden de pago del cheque (que deberá ser una entidad bancaria) ha de cumplir
la orden del pago en el momento de su presentación. Además, a diferencia de la letra de
cambio, el cheque no puede ser aceptado, debiendo ser atendido siempre que haya fondos
disponibles por el banco al que se da la orden.
La finalidad económica del cheque es la de ser un instrumento de pago, a diferencia del pagaré
y la letra de cambio que cumplen, principalmente, la finalidad de ser instrumentos de crédito.
Lo más frecuente es que el emisor del cheque lo expida a favor de otros sujetos, para evitar los
pagos en metálico. Por su parte, el tomador puede hacer circular el crédito materializado en el
cheque a través de su endoso, circulando al igual que los demás documentos cambiarios, o
bien, ingresarlo para que se le abone en su cuenta bancaria.
A destacar que el cheque una vez cobrado, sirve como instrumento de prueba del pago.
Cuando el beneficiario del cheque procede a su cobro en la entidad bancaria en que se
encuentra domiciliado, debe entregar el título, por lo que la posesión de éste por el banco sirve

54
como medio de prueba de que la deuda cambiaria ha sido satisfecha.
El cheque puede desempeñar, además, una función de aseguración: el tenedor del documento
puede ingresarlo directamente en su cuenta corriente –del mismo u otro banco– sin necesidad
del traslado material en metálico del importe.
1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y RÉGIMEN VIGENTE
El cheque se genera en el tráfico comercial de las ciudades italianas de la Baja Edad Media: se
empleaba un tipo de documento- llamado assegno- que se utilizaba para retirar los fondos que
se depositaban previamente en manos de un banquero. A este documento se le aplicaba un
régimen similar al de la letra de cambio. Otro antecedente remoto de los cheques lo
encontramos en las cedule di cartulario que se empezaron a utilizar ya en la Edad Moderna en
las relaciones con los primeros bancos.
No obstante, la generalización del uso del cheque y su configuración con los caracteres
actuales, no se produce hasta el desarrollo de la industrialización en Inglaterra.
Por lo que respecta a nuestro entorno, con el desarrollo de las primeras codificaciones, su
empleo era limitado y se trataba más de un instrumento propio de la práctica anglosajona. El
CCom de 1829 no contiene una regulación del cheque, que no se reconoce en nuestro
ordenamiento hasta el CCom de 1885. En la actualidad, aparece regulado en la Ley Cambiaria
y del Cheque, en sus arts 106 a 167, en los que se reproduce el Convenio unificador de la
Conferencia de Ginebra de 1931, por la que se aprobó una Ley Uniforme en materia de
cheques y otra destinada a reglamentar ciertos conflictos de leyes en materia de cheques.
2. CARACTERES DEL CHEQUE
El cheque supone una orden o mandato incondicional de pago, incorporado a un título de

crédito formal y completo, que permite al librador disponer, a favor de una determinada
persona o del simple portador del título, de fondos que tenga disponibles en un banco. De este
concepto se pueden extraer las siguientes características:
a) El cheque implica una orden de pago pura y simple, que no puede estar sometida a
ninguna condición (art. 106.2 LCCh).
b) La orden de pago del cheque se realiza necesariamente a la vista. El cheque «nace

vencido», esto quiere decir que su legítimo tenedor podrá exigir su pago desde el momento
que tenga el título. El cheque se utiliza como instrumento de pago. El pago propiamente dicho
no se producirá hasta que no se cobre su importe o se perjudique el documento por culpa del
tenedor (art. 1170.II CC)–. De este modo, en el documento del cheque no se deberá hacer
constar fecha de vencimiento. Además, la propia Ley (art. 134) establece que cualquier
mención contraria al pago a la vista se tendrá por no escrita.
c) La orden de pago contenida en el cheque se materializa sobre unos fondos disponibles

en el banco o entidad de crédito al que se da la orden de pago. Para que el cheque pueda ser
pagadero a la vista, la normativa exige que haya fondos suficientes en el banco o entidad de
crédito que deba realizar el pago para atender a la petición. En este sentido, la norma exige
que el cheque se libre contra un banco o entidad de crédito que tenga fondos a disposición del
librador y que haya habido un acuerdo entre ambos por el que el librador tenga derecho a
disponer por cheque de tales fondos. La Ley refleja así la doble relación interna (de provisión

55
de fondos y el pacto de disponibilidad o contrato de cheque) que ha de mediar entre librador

y librado y que supone la base para el funcionamiento del cheque. En caso de que se emita un
cheque sin haber fondos suficientes disponibles, el librador puede incurrir en responsabilidad.
En todo caso, el banco estará obligado a realizar un pago parcial por la cuantía de fondos
existentes, y el librador quedará obligado al pago de la suma indicada en el cheque, más el 10
% del importe no cubierto y, en su caso, la indemnización por daños y perjuicios. De todas
formas, los cheques emitidos con cargo a una cuenta sin fondos suficientes, no pierde el
carácter de cheque, que tampoco se perderá en caso de que falte el pacto de utilización del
instrumento entre librador y librado. Además, en nuestro ordenamiento jurídico el libramiento
de un cheque sin fondos puede ser considerado como una forma de estafa en virtud del artículo
250.1.3º del Código Penal.
d) El cheque no puede ser aceptado. Cualquier fórmula de aceptación puesta en un

cheque se reputará no escrita (art. 109 LCCh). Esta consideración es lógica si se parte de la
premisa de que el título implica una orden de pago incondicional y ya vencida, que se sustenta
sobre un pacto y una provisión de fondos previos realizados entre el librador y el banco librado.
3. ELEMENTOS SUBJETIVOS: LIBRADOR, LIBRADO, TOMADOR, ENDOSANTE,

AVALISTA
A través de la emisión del cheque el librador da una orden de pago al banco librado para que
realice el pago documentado en el cheque a otro sujeto, llamado tomador. Este tomador, a su
vez, podrá hacer circular el título a través de su endoso, pudiendo promover así la circulación
del cheque como título cambiario. Al igual que en la letra y el pagaré, a estas relaciones se
puede sumar la intervención de avalistas que garanticen que el sujeto al que se vinculan
cumplirá con la obligación que le corresponda.
El librador es el emitente del cheque que da una orden de pago al banco con el que
previamente ha tenido que suscribir un pacto de cheque y en el que previamente ha tenido
que realizar una provisión de fondos en cuantía suficiente para cubrir el importe de la deuda.
Éste será el deudor en la relación extracambiaria por la cual se emite el cheque y será
responsable último de su pago.
Por su parte, el librado ha de ser necesariamente una entidad bancaria en la que el librador
tenga una cuenta corriente que lleve aparejada un pacto de cheque. Como mandatario del
librador ha de realizar el pago al sujeto que sea legítimo tenedor en las condiciones que
aparezcan especificadas en el cheque que se le exhiba, no pudiéndose oponer al pago mientras
haya fondos en la cuenta corriente. Al mismo tiempo, el cheque no puede ser aceptado –o,
mejor dicho, es como si naciera ya aceptado–, por lo que el librado deberá responder del pago
que se le pida, cumpliendo así la orden recibida del librador. Finalmente, destacar que el
librado no es realmente deudor, sino simplemente mandatario que realiza la orden de pago
con cargo a unos fondos previamente provistos por el librador.
Por lo que respecta al endoso y a los avalistas del cheque, su régimen es similar al de los demás
títulos cambiarios, si bien por la propia configuración del cheque su empleo será bastante más
marginal.
4. ELEMENTOS FORMALES: ORDEN DE PAGO
Al igual que ocurre con el pagaré, no existe un formato oficial y obligatorio que deba ser
empleado como cheque. Por tanto, en principio será válido cualquier documento que contenga

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las menciones mínimas obligatorias mencionadas en el art. 106 LCCh.
En todo caso, por su propia estructura, la emisión del cheque requiere dos presupuestos:
1) En primer lugar, que existan fondos en el banco de los que pueda disponer el librador
y que sean suficientes para atender al pago del cheque. Sin embargo, como hemos visto
anteriormente, la falta de fondos en el banco no hace que el cheque sea inválido.
2) En segundo lugar, será necesario, el pacto o contrato de cheque entre librador y

banco para poder disponer de fondos emitiendo tales documentos. Normalmente al suscribir
un contrato de cuenta corriente bancaria, se permite la posibilidad de disponer del dinero
existente en tal cuenta a través de cheques. La LCCh no exige que los cheques se extiendan en
formularios impresos, admitiéndose cualquier formato escrito. Sin embargo, aunque no existe
un documento oficial de cheque, existe un formato determinado en los talonarios de cheques
de las entidades bancarias.
Sobre la base del contrato de cheque los bancos ponen a disposición de sus clientes un
talonario de cheques en los que se contienen copias del formulario que pueden emplear éstos
para dar al banco sus órdenes de pago. Es frecuente, además, que en el pacto de cheque se
estipule que el banco no atenderá a pagos que no sean mandados a través de estos
documentos. Cuando el cliente no disponga de más cheques o no los lleve consigo podrá hacer
uso de los llamados «cheques de ventanilla», que se suscriben y cobran de forma inmediata
por el cliente.
Pese a no someterse necesaria e imperativamente a un modelo oficial, el cheque puede estar

sujeto al pago del impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados,
del mismo modo que analizábamos respecto del pagaré. Así, con igual razonamiento, el
cheque que cumpla la función de giro debe tributar por el impuesto, exceptuándose, por tanto,
los que sean emitidos en forma nominativa con la cláusula «no a la orden». Dado que sólo se
someten al impuesto los documentos que realizan función de giro, gravándose por tanto la
circulación del tributo, se ha de entender que los cheques nominativos directos sólo se
encuentran sometidos al pago del tributo cuando circulen, cumpliéndose así lo previsto en el
artículo 33.2 de la Ley: «se entenderá que un documento realiza función de giro cuando
acredite remisión de fondos o signo equivalente de un lugar a otro, o implique una orden de
pago, aun en el mismo en que ésta se haya dado, o figure en él la cláusula a la orden». El sujeto
obligado al pago del tributo será el librador, y el pago se realizará a través del empleo de
timbres móviles (art. 37.2).
5. CLASES DE CHEQUE EN FUNCIÓN DE SU LIBRAMIENTO
Al igual que ocurría con el pagaré y la letra de cambio, el cheque puede ser emitido en blanco.
Sólo se necesita que el documento reúna las menciones obligatorias del art. 106 LCCh en el
momento en que se presente al banco para su cobro (de este modo, el art. 119 transcribe para
el cheque el contenido del art. 12 LCCh).
Art. 119 LCCh. Cuando un cheque, incompleto en el momento de su emisión, se hubiese

completado contrariamente a los acuerdos celebrados, el incumplimiento de estos acuerdos
no podrá alegarse contra el tenedor a menos que éste haya adquirido el cheque de mala fe o
con culpa grave.
Por otra parte, el cheque puede ser librado de diferentes formas que se establecen en el art.
111 LCCh. A diferencia de lo que ocurre para la letra de cambio, la Ley no considera como

57
contenido necesario del cheque que se haga referencia a la persona a quien se haya de pagar.
Según el art. 111 el cheque puede ser librado para que se pague:
a) A persona determinada, con o sin cláusula «a la orden».
b) A una persona determinada con la cláusula «no a la orden» u otra equivalente. En

este caso, el cheque además de nominativo tendrá prohibida su circulación. Su importe deberá
ser cobrado necesariamente por el tomador del título.
c) Al portador. Se considerará también cheque al portador el que incluya la mención de

una persona determinada junto a la expresión «o al portador», así como el cheque que en el
momento de su presentación al cobro carezca de indicación del tenedor.
Por su parte, el art. 112 LCCh establece que el cheque puede librarse:
a) A favor o a la orden del mismo librador. En este caso, el librador da una orden al
librado por la cual pretende cobrar el mismo una determinada cantidad de dinero. Es el caso
de la utilización del cheque para disponer el propio titular de la cuenta de cantidades en ésta
consignadas. También podrá el librador-tenedor poner el cheque en circulación endosándolo
a otra persona.
b) Por cuenta de un tercero. Este no es un supuesto de representación cambiaria. En

este caso, el librador, aunque actúe por cuenta de un tercero y lo exprese en el título, gira en
nombre propio y queda directamente vinculado por la garantía de pago que impone el art. 118
de la Ley, sin perjuicio de sus relaciones (extracambiarias) con el tercero por cuya cuenta gira.
Art. 118 LCCh. El librador garantiza el pago. Toda cláusula por la cual se exonere de la
garantía del pago se considerará como no escrita.
c) Contra el propio librador, siempre que el título se emita entre distintos

establecimientos del mismo. De este modo, el cheque es empleado como instrumento para
articular las relaciones internas entre los bancos al objeto de conseguir la circulación de sus
capitales, transitando de un establecimiento a otro del mismo banco que será al mismo tiempo
librador y librado.
II. EMISIÓN DEL CHEQUE: EL LIBRAMIENTO
6. CLÁUSULAS OBLIGATORIAS
El cheque es un título formal, y para que pueda considerarse como tal, debe cumplir los
requisitos de forma exigidos en el art. 106 LCCh, que son los siguientes:
1. La denominación de cheque inserta en el texto mismo del título expresada en el

idioma empleado para la redacción de dicho título. Con ello se trata de diferenciar el cheque
de otras órdenes de pago, aunque existe jurisprudencia que ha admitido como cheques títulos
que no contenían dicha mención.
2. El mandato puro y simple de pagar una suma determinada en pesetas o en moneda

extranjera convertible admitida a cotización oficial. Estamos ante una orden de pago que no
puede estar sometida a término o condición alguna. La cantidad de dinero en que consiste la
orden de pago ha de estar claramente indicada en el documento. Al tratarse de un título que

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nace vencido, no se admite la cláusula de intereses en el cheque, que se reputará por no escrita
(art. 113 LCCh). Como no existe un modelo oficial de cheque que deba ser utilizado
imperativamente, y al no estar mencionado este requisito expresamente, no se exige que la
cuantía del pago se indique en dos ocasiones (una con letras y otra con números). Por tanto,
será válido el cheque que sólo indique en una ocasión el importe (bien sea en letra o en
número). No obstante, el art. 115 reproduce una regla similar a la que contenía para el pagaré
y la letra de cambio en relativo a los posibles conflictos que pudieran surgir: así, se preferirá la
letra sobre la indicación en números, y cuando el importe esté escrito varias veces por cuantía
diferente ya sea en letra, ya sea en números, se considerará válida la cantidad menor.
3. El nombre del que debe pagar, denominado librado, que necesariamente ha de ser
un Banco.
El librado ha de ser necesariamente un banco o entidad de crédito (arts. 108 y 114 LCCh).
Si falta este requisito, la orden de pago no conformará un cheque, aunque se pueda utilizar
como un documento probatorio de la relación jurídica de crédito que consta en él.
4. El lugar de pago. Si no se indica, será el lugar designado junto al nombre del librado.
Si se designasen varios lugares, el cheque será pagadero en el primer lugar que se mencione.
A falta de estas indicaciones o de cualquier otra, el cheque deberá pagarse en el lugar que ha
sido emitido, y si en él no tiene el librado ningún establecimiento, en el lugar donde el librado
tenga el establecimiento principal. Lo normal, sin embargo, es que el cheque se domicilie en
una cuenta corriente, de modo que se emita para que se pague en el domicilio del librado, que
será una entidad bancaria (art. 114 LCCh).
5. La fecha y el lugar de emisión del cheque. Si no se menciona el lugar de emisión, se

considerará suscrito en el lugar que se indique al lado del nombre del librador. En cambio, tiene
mayor relevancia la indicación de la fecha de libramiento, ya que despliega sus efectos a la hora
de computar el plazo de presentación del cheque al pago (arts. 134 y 135 LCCh).
Art. 134 LCCh. El cheque es pagadero a la vista. Cualquier mención contraria se reputa
no escrita.
El cheque presentado al pago antes del día indicado como fecha de emisión, es
pagadero el día de la presentación.
Art. 135 LCCh. El cheque emitido y pagadero en España deberá ser presentado a su
pago en un plazo de 15 días.
El cheque emitido en el extranjero y pagadero en España deberá presentarse en un

plazo de 20 días si fue emitido en Europa y 60 días si lo fue fuera de Europa.
Los plazos anteriores se computan a partir del día que consta en el cheque como fecha
de emisión, no excluyéndose los días inhábiles, pero si el día del vencimiento lo fuere, se
entenderá que el cheque vence el primer día hábil siguiente.
En caso de falta de alguno de estos requisitos –salvo que la omisión pueda ser suplida según
las normas del art. 107–, hará que el documento no merezca la consideración de cheque.
La LCCh repite para el cheque en los arts. 116 y 117 lo dicho en los arts. 8, 9 y 10, respecto a la
existencia de firmas de personas incapaces para obligarse, personas imaginarias o de firmas
falsas, así como admitiendo la posibilidad de firma por poder. A ello hay que añadir lo

59
establecido en el art. 156, que considera que el daño derivado del pago de un cheque falso o
falsificado será imputado al librado, salvo que se aprecie negligencia o culpa de parte del
librador en la custodia del talonario. Como ha considerado la jurisprudencia (STS de 17 de
marzo de 2000), se trata de una responsabilidad profesional a cargo de la entidad que
presuntamente resultaría beneficiaria del tráfico de estos títulos.
7. CLÁUSULAS POTESTATIVAS
Se podrá indicar, como cláusulas facultativas, cualquier mención siempre que sea lícita y no sea
contraria a la estructura y funcionamiento del cheque. De este modo, nada impide que el
cheque pueda contener determinadas menciones en atención a los intereses particulares de
los intervinientes. Por ejemplo, son relativamente habituales las menciones «certificación» o
«visado» (art. 110), las cláusulas «sin gastos» (art. 147), «para abonar en cuenta» (art. 145), «y
compañía», «no a la orden» (art. 111), «con protesto» (art. 147), «sin mi responsabilidad» (art.
124), «gestión de cobranza» (art. 129), etc.
En virtud de la incorporación de algunas de estas cláusulas surgen los que consideraremos tipos
especiales de cheque y que veremos más adelante. No serán válidas, por estar expresamente
prohibidas, la cláusula de intereses (art. 113) y la de exoneración de garantía por parte del
librador (art. 118). Tampoco será válida la cláusula que indique un vencimiento no a la vista
(art. 134), o la incorporación de una condición al endoso o a la orden de pago (art. 121).
Además, para que las cláusulas facultativas que se incorporan al cheque sean válidas, deberán
venir firmadas expresamente por persona autorizada para su inserción (requisito de la doble
firma).
8. LA CONFIRMACIÓN DEL CHEQUE
Estamos ante un cheque confirmado o certificado cuando en el libramiento del cheque se

inserta, además de la firma del librador, la del banco librado (más propiamente, la de su
representante). La confirmación o certificación del cheque se usa para realizar pagos
cuantiosos a los efectos de garantizar que el cheque será pagado, lo que se consigue a través
de la seguridad que ofrece la declaración del banco. Esta confirmación es, por tanto, la
declaración del banco de que existen fondos suficientes para atender al contenido de la orden
de pago. Como tipo especial de cheque analizaremos esta figura del cheque confirmado más
adelante. En muchas ocasiones, sin embargo, los Bancos para evitar añadir su garantía e incluso
provisionarla, ante la solicitud de su confirmación, optan por detraer directamente los fondos
del librador y emitir un nuevo cheque contra sí mismos.
III. CIRCULACIÓN DEL CHEQUE
El cheque es un título que nace vencido y su plazo de realización se encuentra limitado (pronto
pago). Por ello, su circulación es más restringida que la de la letra de cambio o el pagaré, pero
es posible. El cheque puede circular cambiariamente a través de su endoso o en virtud de la
ley, así como de forma impropia, según las reglas y principios del Derecho civil –cesión
ordinaria, adquisición a non domino –.
El cheque emitido a favor de persona determinada -incluya o no la cláusula «a la orden»- se

transmite por endoso. El extendido nominativamente, pero incluyendo la cláusula «no a la
orden», sólo podrá transmitirse en la forma y con los efectos de la cesión ordinaria. Respecto
a los cheques al portador, la mera entrega del documento – traditio – servirá para su
transmisión (art. 120 LCCh). En los cheques al portador, sin embargo, el tenedor puede

60
proceder a su transmisión a través del endoso, en cuyo caso, sin embargo, pasará a responder
del buen fin del título como obligado en vía de regreso, «pero no convierte el título en un
cheque a la orden» (art. 126 LCCh).
Pese a esta más sencilla forma de transmisión del cheque característica de su emisión, la forma
ordinaria de circulación del cheque será igualmente el endoso (Lección 46). La LCCh lo
disciplina en los arts. 120 a 130, desarrollando un régimen similar al previsto para la letra y el
pagaré, valgan aquí las consideraciones que hicimos al respecto del concepto, forma,
requisitos, endoso en blanco, efectos del endoso pleno y del endoso de garantía, la transmisión
ope legis y la cesión ordinaria del título.
IV. GRANTÍA DEL CHEQUE: EL AVAL
Respecto al aval la LCCh lo prevé expresamente y nada impide su incorporación. Sin embargo,
el hecho de que el cheque nace vencido y con un corto período de vida además de la necesaria
existencia de fondos en la cuenta corriente del banco contra el que se libra, hace que el aval
no tenga especial transcendencia en el funcionamiento del cheque. Dado que su régimen
jurídico es similar al que presenta en el pagaré, nos remitimos a las consideraciones que ya
hicimos sobre el aval en la Lección 46. Sin embargo, hay que apuntar algunos aspectos. En
primer lugar, que el aval puede ser prestado por cualquier sujeto (tercero o ya firmante del
cheque) salvo por el librado, que nunca ha de quedar obligado cambiariamente. En segundo
lugar, no se puede avalar al librado del cheque. Finalmente, a diferencia de lo que ocurre en la
letra de cambio, si el aval no expresa a quién garantiza, se entenderá que avala al librador (art.
132.III LCCh).
V. PAGO DEL CHEQUE
A través del cheque el librador ordena al librado que pague al tenedor una determinada
cantidad de dinero. El tenedor deberá reclamar del librado esta prestación en el domicilio de
pago indicado en el documento que, normalmente, será una cuenta corriente. El tenedor podrá
exigir el pago del cheque en cualquier momento desde que lo reciba, puesto que como título
nace vencido, el cheque es pagadero a la vista y cualquier mención en contra se tendrá por no
escrita, estando legitimado a exigir su cobro el tomador incluso antes del día indicado como
fecha de emisión (art. 134 LCCh).
9. PRESENTACIÓN Y PAGO DEL CHEQUE
El tenedor del cheque asume la carga de presentarlo al pago en el lugar designado en el

documento, o bien, a una Cámara o sistema de compensación (art. 137 LCCh). El sistema de
compensación electrónica introduce el llamado «truncamiento de documentos» (en nuestro
caso, el cheque) que se define como la inmovilización física del documento original por la
entidad tomadora – normalmente, la que recibe el cheque del tenedor– y el subsiguiente envío
a la librada por procedimientos electrónicos de los llamados «datos representativos» sobre la
base de los cuales el librado atiende o rechaza el pago, pudiendo –en el primer caso– reclamar
la entrega del documento original o fotocopia del mismo. El Servicio Nacional de Compensación
Electrónica, de quien depende el subsistema de cheques y pagarés, está regulado por varias
normas de carácter bancario que partiendo del art. 17 de la Ley 41/1999 se regulan en su
Reglamento de 9 de marzo de 2007 y en la Circular del Banco de España 1/2007, de 26 de
enero.
La carga de su presentación al pago ha de ser atendida en los plazos fijados en el art. 135 LCCh.

61
Así, el cheque emitido y pagadero en España deberá ser presentado a su pago en un plazo de
15 días; el emitido en el extranjero y pagadero en España, en un plazo de 20 días, si se emitió
en Europa y de 60, si lo fue fuera de Europa. El cómputo de estos plazos se inicia a partir del
día que consta en el cheque como fecha de emisión, pero sin excluirse los días inhábiles. En el
caso de que la fecha de vencimiento lo fuese, se entenderá que finaliza el plazo el primer día
hábil siguiente.
Sin embargo, si se sobrepasen estos plazos legales de presentación al pago, no se pierden

totalmente los derechos derivados del cheque. Si el cheque no ha sido aún revocado –
posibilidad que sólo produce efectos una vez concluido el plazo de presentación– y existen
fondos suficientes, el librado podrá atender al pago del cheque, subsanándose la presentación
extemporánea (art. 138 LCCh). En caso de que hayan vencido los plazos de presentación sin
haberse reclamado el pago o, en su caso, levantado protesto, el tenedor conserva sus derechos
contra el librador, y sólo los perderá si después de transcurrido el término de presentación
faltase la provisión de fondos en poder del librado por insolvencia de éste. En cualquier caso,
el endoso posterior a la finalización del plazo de presentación sólo produce los efectos de la
cesión ordinaria (art. 130 LCCh), por lo que se podrán oponer al nuevo tenedor del cheque las
excepciones personales que se podrían argumentar contra el cedente.
Exigido el pago, el librado está obligado a pagar el cheque en la medida en que tenga fondos a
disposición del librador, admitiéndose la posibilidad de pagos parciales cuando la provisión no
alcance para cubrir la totalidad del importe del cheque. El portador no podrá negarse a admitir
este pago parcial, circunstancia que se hará constar en el cheque expidiéndose al librado un
recibo por las cantidades percibidas.
La obligación de pago que asume el banco con su mandante no es cambiaria. Incluso si hubiera
fondos suficientes en la cuenta y la entidad bancaria no atendiera el cheque, el tenedor
carecería de acción cambiaria contra el banco, teniendo que dirigirse, en cambio, contra el
librador. El librador, por su parte, sí podrá exigir por vía extracambiaria del librado provisto el
resarcimiento de los daños que le haya ocasionado la falta de pago, en tanto que éste está
incumpliendo parte del contenido del pacto de cheque.
Una vez que el librado paga el cheque, se extinguen todos los derechos que se vinculan al título,
y se puede exigir del tenedor la entrega del cheque e incluso un recibí que acredite la cantidad
recibida. El adecuado cumplimiento del pago por parte del librado exige que compruebe la
regularidad de la serie de endosos, aunque no está obligado a comprobar la autenticidad de la
firma de los endosantes. Lógicamente, cuando el cheque sea al portador, tal comprobación de
endosos no será necesaria, bastando la posesión para legitimar la titularidad del derecho a
exigir el pago. Se presumirá pagado el cheque que después de su vencimiento se encuentre en
poder del librado (art. 140.I LCCh).
10. REVOCACIÓN DEL CHEQUE Y OPOSICIÓN AL PAGO
Al tratarse de una promesa pura e incondicionada de pago, y considerando sus características,

una vez librado el cheque debe mantenerse su validez, por lo que no le afectará ni la muerte
ni la incapacidad sobrevenida del librador. En el caso del cheque estamos ante una excepción
a la regla general de que la muerte o incapacidad del mandante extingue la relación de
mandato. Esta regla, sin embargo, ha de interpretarse en el sentido de considerar la fecha de
su emisión efectiva. El cheque se puede librar postdatado, es decir, estableciendo una fecha
de libramiento posterior a la real. En el caso de que la muerte del librador se produzca después
de su emisión, pero antes de la fecha de libramiento consignada en el título, ha de entenderse

62
igualmente aplicable esta regla.
El art. 138 regula la revocación y oposición al pago del cheque, contemplando diversas
hipótesis en las que intervienen distintos sujetos. Su régimen se puede resumir en la idea de
que el librador puede revocar el cheque emitido por él en cualquier momento, siempre que no
se trate de cheques confirmados. Para que la revocación sea válida, ha de ponerse en
conocimiento del librado. Sin embargo, el librado sólo está obligado a atender la orden de
revocación una vez hayan transcurrido los plazos de presentación del cheque (15 días desde el
libramiento; 20 o 60 desde el libramiento fuera de España). Mientras el cheque sea pagadero,
es decir, mientras dure el plazo en que el tenedor lo puede presentar al librado para cobrarlo,
éste podrá atender o no su pago, siendo facultativo para el librado dar cumplimiento o no a la
instrucción revocatoria. En cualquiera de estos dos casos, no se derivará responsabilidad al
librado por su conducta, ni de carácter cambiario ni extracambiario. Si el librado hace caso a la
revocación y niega el pago, el tenedor del cheque mantiene su posición crediticia: seguirá sin
poder ejercitar acción alguna frente al librado y podrá reclamar con toda contundencia frente
al librador en vía de regreso según los términos del art. 146 de la Ley Cambiaria.
Hay que distinguir la revocación del cheque simple e inmotivada de otros supuestos en que el
librador argumenta ante el librado la pérdida o privación ilegal del documento. Ante esta
situación, el librado está obligado a atender el requerimiento del librador, absteniéndose de
pagar haya o no transcurrido el término de presentación.
11. FALTA DE PAGO ORDINARIO Y PROTESTO DEL CHEQUE
El fin natural del cheque es que se pague en el momento de su presentación al librado. Sin
embargo, en el caso de que el librado no atienda el pago del cheque, el legítimo tenedor del
mismo podrá ejercitar una serie de acciones para reclamar su pago. Si el librado no paga, el
tenedor del cheque podrá exigir su pago en vía de regreso, accionando contra el librador, los
endosantes y los demás obligados.
Para poder ejercitar la acción de regreso contra estos sujetos, el tenedor del cheque deberá
probar su falta de pago. El impago que se podrá acreditar: a) por protesto notarial; b) por una
declaración del librado, fechada y escrita en el cheque, con indicación del día de la
presentación; c) por una declaración fechada de una Cámara o sistema de compensación en la
que conste que el cheque ha sido presentado en tiempo hábil y no ha sido pagado (art. 146.I).
Estas dos últimas formas de acreditación funcionan como declaraciones equivalentes al
protesto.
A continuación, el art. 146 contempla especialmente los derechos del tenedor contra el
librador, y dice que se conservan «aunque el cheque no se haya presentado oportunamente
o no se haya levantado el protesto o realizado la declaración equivalente». De este modo, el
tenedor sólo pierde los derechos que le corresponden frente al librador si después de
transcurrido el tiempo para la presentación del cheque, llegara a faltar la provisión de fondos
en poder del librado por insolvencia del librador.
Hay que diferenciar las dos reglas que conviven en el art. 148 de la Ley, la que regula la acción
de regreso general, ejercitada contra librador, endosantes y demás obligados, y que requiere
el levantamiento de protesto notarial o declaración equivalente; y la acción de regreso contra
el librador, que no exige, en cambio, tal levantamiento.
El protesto o las declaraciones que regula el art. 146 han de hacerse necesariamente antes de

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que concluya el plazo de presentación del cheque, pues de lo contrario no se podrá acreditar
que cumplió diligentemente la carga de presentarlo al pago dentro de plazo. El art. 147, sin
embargo, establece una modificación para cuando se ha presentado al cobro dentro de los
últimos 8 días de plazo, en cuyo caso, el protesto o declaración equivalente podrá hacerse en
los 8 días hábiles siguientes a la presentación. La presentación y el protesto del cheque se
deberán hacer en días hábiles, considerándose inhábiles o festivos los no laborables para el
personal de las entidades de crédito (art. 160 LCCh).
Son aplicables al cheque las disposiciones de los artículos 51 a 56 sobre protesto de la letra,
deber de comunicación y cláusula «sin gastos» o «sin protesto».
12. PAGO EXTRAORDINARIO DEL CHEQUE Y ACCIONES QUE LO PROTEGEN
A diferencia de la letra de cambio y el pagaré, el cheque no puede generar acción directa contra
el librado. Esto es así, ya que el librado no se obliga a un pago, sino que atiende un mandato
del librador siempre que disponga de fondos para ello y, además, tampoco existe una
aceptación de la deuda por su parte. Por tanto, el cheque no conoce más pago extraordinario
que el que se lleve a cabo en vía de regreso por el librador, los endosantes o los avalistas de
uno y otros. El librado no se incluye en el espectro de deudores cambiarios: la obligación que
asume de realizar el pago no nace del propio cheque, sino del pacto de cheque (relación
contractual) estipulado con el librador. Esta es una relación contractual que produce efectos
exclusivamente inter partes y no con respecto a los tenedores y demás sujetos del cheque.
El tenedor podrá hacer uso de la acción causal contra el librador (en el caso de entrega directa)
o el que le transmitió el cheque (en el caso de endoso), ya que el art. 1170 CC establece que la
entrega de documentos mercantiles sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido
realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado.
Por lo que respecta a las acciones cambiarias, el tenedor del cheque no pagado sólo dispondrá
de la acción de regreso contra el librador, los endosantes y los avalistas y, en su caso, la acción
de enriquecimiento.
a) La acción de regreso puede ser ejercitada extrajudicialmente o bien haciendo recurso

al auxilio judicial a través del procedimiento cambiario. A estos efectos se aplicarán los arts. 66
a 68, que disciplinan la acción judicial de regreso para la letra de cambio y el pagaré.
Art. 66 LCCh. La letra de cambio tendrá aparejada ejecución a través del juicio
cambiario que regula la Ley de Enjuiciamiento Civil en el capítulo II, Título III, del Libro IV, por
la suma determinada en el título y por las demás cantidades, conforme a los artículos 58, 59
y 62 de la presente Ley, sin necesidad de reconocimiento judicial de las firmas.
Art. 67 LCCh. El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones
basadas en sus relaciones personales con él. También podrá oponer aquellas excepciones
personales que él tenga frente a los tenedores anteriores si al adquirir la letra el tenedor
procedió a sabiendas en perjuicio del deudor.
El demandado cambiario podrá oponer, además, las excepciones siguientes:
1ª La inexistencia o falta de validez de su propia declaración cambiaria, incluida la

falsedad de la firma.
2ª La falta de legitimación del tenedor o de las formalidades necesarias de la letra de
cambio, conforme a lo dispuesto en esta ley.

64
3ª La extinción del crédito cambiario cuyo cumplimiento se exige al demandado.
Frente al ejercicio de la acción cambiaria sólo serán admisibles las excepciones

enunciadas en este artículo.
Art. 68 LCCh. El ejercicio de la acción cambiaria, a través del proceso especial

cambiario, se someterá al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El tenedor podrá proceder contra todos los obligados solidarios de forma individual o
conjunta, sin que deba respetar el orden en que se hayan obligado. Sin embargo, es necesario,
cumplir el requisito de haber protestado el cheque impagado -o haber hecho constar en él
declaración sustitutiva –salvo en el caso de que la acción de regreso se dirija contra el librador,
supuesto que está exento de tal premisa.
A través de esta acción el tenedor que no haya podido cobrar el cheque podrá reclamar su
importe, junto a los intereses y los gastos (de protesto, comunicaciones, etc.), según el art. 150
LCCh. Además, en el caso de que el cheque haya sido emitido sin provisión de fondos, podrá
exigir el pago de un 10% de su importe (art. 149), para lo cual se exige el doble requisito de
probar la falta de provisión de fondos y que se esté reclamando al librador, pues los demás
posibles obligados en vía de regreso –es decir, los endosantes y sus avalistas– no son
responsables de este incumplimiento del librador. El pagador podrá exigir la entrega del
cheque con el protesto, en su caso, y una cuenta con el recibí. Si el pago ha sido realizado por
un endosante, podrá tachar su endoso y el de los endosantes subsiguientes, pudiendo exigir el
pago del documento a los demás obligados en vía de regreso.
b) La acción de enriquecimiento. El art. 153.2 de la Ley Cambiaria realiza una remisión

al artículo 65 por lo que respecta a su disciplina, siendo de aplicación las normas que
consideramos en la Lección 47 para el pagaré.
VI. PRESCRIPCIÓN
La prescripción de las acciones para exigir el pago del cheque se recoge en los arts. 157 y 158
LCCh, que establecen un plazo general de prescripción de 6 meses. Sin embargo, el dies a quo
de tal prescripción será distinto, considerándose: 1) el día de conclusión del plazo de
presentación al cobro, para las acciones de regreso que tuviera el tenedor contra endosantes,
librador y demás obligados. 2) El día en que el obligado ha reembolsado el cheque o se ha
ejercitado una acción contra él para la reclamación entre los diversos obligados al pago de un
cheque.
La prescripción podrá, igualmente, interrumpirse según las reglas generales del art. 1973 CC
surtiendo efecto sólo contra aquel respecto del cual se haya efectuado el acto que la
interrumpa.
VII. CHEQUES ESPECIALES
La necesidad de adaptación de las estructuras del cheque a diversos objetivos en el uso

bancario ha favorecido la aparición y generalización de ciertas modalidades especiales de
cheque. Algunos de estos tipos de cheques han recibido reconocimiento en la normativa, otros,
en cambio, continúan siendo figuras atípicas que se benefician de la posibilidad de introducir
cláusulas facultativas en el cheque que modulen sus efectos, y quedan, por tanto, confiados a
la regulación consuetudinaria, a las condiciones generales o a los acuerdos o convenios de las

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asociaciones profesionales. A continuación, estudiaremos algunos de los principales tipos de

cheques especiales:
13. CHEQUE CRUZADO
Se trata de una práctica de origen inglés cuyo objetivo es reducir el riesgo en caso de robo o
extravío de cheques al portador. El cheque cruzado incorpora una limitación a la legitimación
para su cobro. Se trata de asegurar que la persona que lo presente sea su legítimo tenedor, lo
cual se consigue a través de la necesaria intervención de un banquero o sociedad en su cobro.
Con ello también se consigue tener conocimiento en todo momento de quién fue la persona
que lo cobró.
Se puede distinguir entre un cruzamiento general y un cruzamiento especial. El cheque con

cruzamiento especial sólo podrá ser pagado al banco indicado expresamente en el cheque; o
a un cliente suyo si éste es el mismo librado. Por su parte, en el caso de cruzamiento general,
que se indica con la inclusión de los términos «y Cía.», el cheque podrá ser presentado para su
cobro por cualquier banquero. En ninguno de los dos casos, sin embargo, podrá presentar el
cheque para su cobro una persona física. Se añade que un banco sólo podrá adquirir cheques
cruzados de sus clientes o de otro banco, no pudiendo cobrarlos por cuenta de personas
distintas a éstas.
Lo característico es, precisamente, que el librado no puede pagarlos más que a un banco,
designado o no, o a un cliente suyo, y que los bancos no pueden cobrarlos por cuenta de otras
personas, respondiendo en otro caso de los perjuicios causados hasta una suma igual al
importe del cheque. Su plasmación sobre el cheque se representa a través de dos barras
paralelas trazadas sobre el anverso, normalmente de forma diagonal.
14. CHEQUE PARA ABONAR EN CUENTA
El cheque que lleve la mención «para abonar en cuenta» u otra equivalente, sólo puede
saldarse por el librado mediante un asiento en su contabilidad a favor del tenedor, asiento que
equivaldrá al pago. Es decir, el cheque solo puede ser depositado en una cuenta bancaria y no
puede ser pagado en efectivo. De este modo, se diferencia del cheque ordinario, que comporta
un mandato de pago de numerario y que el tenedor puede pedir que se le pague en metálico.
El cheque para abonar en cuenta contiene, por tanto, una prohibición de su pago en efectivo.
Su creación se materializa mediante la inserción de la cláusula «para abonar en cuenta» o una
expresión equivalente, que puede ser insertada por el librador o por el tenedor. Cualquier
tachadura de la mención «para abonar en cuenta» se considera como no hecha.
Así, a través del cheque para abonar en cuenta, el pago se realizará mediante la consignación
del importe del cheque en la cuenta corriente que tenga el tenedor. En el caso de que el
tenedor no tenga abierta una cuenta corriente en el banco librado, deberá endosarlo a su
banquero para que gestione el cobro.
15. CHEQUE CONFORMADO
Cuando en el cheque se hace constar la firma del librado indicando las expresiones de
«certificación», «visado», «conforme» u otra semejante, ello significa que ha sido conformado
o certificado. Por medio de este acto el banco afirma que dispone de fondos suficientes para
hacer frente a ese cheque. Por tanto, este tipo de cheques cumple la función económica de
ofrecer una garantía adicional al tenedor de que el cheque será pagado, pues los fondos

66
necesarios para ello han sido provistos. Como puede deducirse, este tipo de cheques se emplea
para articular pagos de una cierta cuantía.
Hay que considerar que, pese a insertar su firma en el título, la conformidad no convierte al
banco en obligado al pago, sino que sólo ha de responder de la autenticidad de lo declarado al
insertar su firma. Así, en el momento que certifica el cheque, el banco declara bajo su
responsabilidad que en su poder hay provisión de fondos en cuantía suficiente para atender al
pago, y, al mismo tiempo, de tal provisión de fondos retendrá la suma suficiente para abonar el
cheque al que se ha prestado su conformidad, sin poder destinar dicha cuantía a un fin distinto
hasta que transcurra el plazo correspondiente para el cobro del cheque o, en su caso, el que se
haya hecho constar expresamente en el momento de indicar dicho extremo. Por ello, la
declaración de conformidad del cheque ha de estar fechada, en forma tal que se indique el
momento en que se proveyó tal separación de fondos.
Sin embargo, esto no coloca al banco certificante en la obligación personal de abonarlo en

todos los casos. Por ejemplo, en caso de embargo decretado por autoridad judicial, se
ordenaría el bloqueo de la totalidad de las cantidades que a favor del librador obrasen en poder
del librado, incluido el importe de lo que estaba destinado para atender el cheque.
Del mismo modo, la conformidad del cheque como acto del banco es irrevocable, lo cual
significa que el banco no puede contradecir la afirmación y que responderá en el caso de que
no haya hecho una reserva de fondos en cantidad suficiente o que no la haya mantenido
durante el plazo en el cual el tenedor del título puede exigir su pago.
16. CHEQUE DE BANCO
Hasta la promulgación de la LCCh en 1985, en la práctica financiera española se empleaban dos

términos distintos: el concepto de «cheque» que aludía a la orden de pago cuyo librador era
un banco, y «talón», término con el que se hacía referencia a los mismos títulos cuando eran
emitidos por particulares a cargo de los bancos. Con la LCCh se impuso el término cheque para
designar al título, ante lo cual el tráfico ha tratado de conservar la distinción, pero mutando la
terminología, empleando el término de «cheque de banco» o «cheque bancario», para aludir
a lo que en otro tiempo se llamaba simplemente cheque.
El cheque bancario es hoy el título emitido por un banco contra su cuenta corriente en otra
entidad (normalmente, el Banco de España) o contra otra sucursal o agencia propias. A este
tipo de cheques alude el art. 112.c) de la Ley al permitir que se libre un cheque contra el propio
librador, siempre que el título se emita entre distintos establecimientos de éste. A sensu
contrario, no podrá considerarse cheque el que emita una agencia, sucursal o sede principal
contra sí misma.
Desde una perspectiva jurídica, el régimen de estos cheques de banco no presenta diferencias
respecto al cheque ordinario. En cambio, en los ámbitos comerciales sí que existen diferencias
en razón de la presunta solvencia del librador de la que se deduce una seguridad de cobro
prácticamente absoluta. Por ello se ha considerado que este cheque es asimilable al papel
moneda y que para sumas de cierta magnitud la referencia contractual a pago en efectivo debe
entenderse implícitamente referida a pago mediante este tipo de documentos.
Cuando estos cheques de banco se emiten al portador, se convierten, en cierto modo, en

sustitutivos del dinero efectivo, presentando la ventaja de la seguridad en su cobro. Pero
también, pueden ser utilizados como instrumento de elusión fiscal. Por ello, la legislación
tributaria ha establecido a cargo de los bancos libradores y librados de estos títulos, ciertas

67
normas de control sobre la identidad de quienes los solicitan y presentan al cobro.
17. CHEQUE TURÍSTICO
Sin contar con regulación en nuestro país, los cheques turísticos o cheques de viaje (traveller's
checks) son títulos librados por entidades bancarias, financieras o grandes empresas turísticas,
que se emplean para facilitar los pagos en un lugar distinto al de residencia del ordenante, en
moneda distinta a la propia de su país, sin necesidad de emplear efectivo y con ciertas garantías
para evitar los efectos perjudiciales de su posible hurto o extravío.
En realidad, no se trata de auténticos cheques (aunque parte de la jurisprudencia considera

que son un tipo especial de cheques). Más bien, se asemejan a un pagaré a la vista, ya que su
naturaleza es la de una promesa de pago, aunque tampoco contienen los requisitos que la LCCh
exige para el pagaré.
En general, se crean conforme al siguiente esquema: quien se dispone a viajar encarga a su

banco que le facilite uno o varios cheques de esta naturaleza (normalmente varios, ya que se
expiden en talonarios y por importes estándar), cuyo contravalor suministra previamente al
emisor, al tiempo que abona la comisión correspondiente. En el momento de recibir los
cheques –y en presencia de un empleado del banco– el tomador debe firmar en el anverso de
todos y cada uno de los títulos de la remesa, sin que esta firma tenga otra finalidad que la de
puro control a los efectos posteriores. Cuando el tomador quiere percibir el importe de uno o
varios cheques o efectuar pagos por cantidad equivalente, deberá cederlos firmando en el
dorso del documento, con simultánea acreditación de su personalidad. Quien se hace cargo del
cheque en estas circunstancias está obligado a controlar la identidad del cedente y la que debe
existir entre las dos firmas que figuran en el documento (la que realizó ante el banco emisor y
la que lleva a cabo en el momento de la cesión). Constatada la regularidad del proceso, se hace
cargo del título para su presentación al librado, que puede ser el propio librador, otra entidad
de crédito e incluso una compañía dedicada a este género de operaciones en la que no
concurra la condición de entidad bancaria.
VIII. EL CHEQUE FALSO, EL CHEQUE SIN FONDOS, EXTRAVÍO, SUSTRACCIÓN Y

DESTRUCCIÓN DEL CHEQUE
El art. 156 de la LCCh hace referencia al supuesto de cheque falso o falsificado. Se establece
que el daño derivado de la circulación del título será imputable al librado como regla general,
a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques o haya
procedido con culpa. También debemos diferenciar entre cheque falso, aquel que presenta
una firma falsa del librador; y el cheque falsificado, que ha sido emitido correctamente, pero
ha sufrido alguna alteración de contenido.
Por otra parte, por lo que respecta a las alteraciones no consentidas del texto del documento,
el art. 93 establece que, en caso de alteración del texto, los firmantes posteriores quedarán
obligados en los términos del texto alterado. Los firmantes anteriores estarán obligados en los
términos del texto originario.
Por lo que respecta al libramiento de un cheque para el que no se han provisto fondos
suficientes, nos remitimos a las consideraciones sobre la mayor responsabilidad regulada en el
art. 108 de la Ley, así como su posible consideración penal como delito de estafa.
Los arts. 154 y 155 de la LCCh regulan los casos de extravío, sustracción o destrucción del
cheque. Ante tales eventualidades, el tenedor que se vea desposeído del título podrá acudir al

68
Juzgado de lo Mercantil del lugar del pago para conseguir con ello evitar que se pague a un
tercero no legitimado. De este modo, se procederá a su amortización y al reconocimiento de
su titularidad. El procedimiento de amortización del cheque adopta las mismas formas que el
empleado para la letra de cambio y el pagaré.
IX. LA FACTURA ACEPTADA
Aunque todavía no tiene una regulación legal en vigor, vamos a tratar el régimen de la factura
aceptada, que empieza a ser considerada por la doctrina como título de crédito. De igual
manera la Propuesta de Código Mercantil en sus arts. 639-1 a 6397 también la considera, junto
al cheque, el pagaré y la letra de cambio, como un título de crédito.
Podemos definir la factura como un documento que el vendedor deberá entregar al comprador
o que el prestador de servicios deberá entregar a la persona a la que los hubiera prestado para
el pago de las mercancías vendidas o de los servicios prestados. Desde un punto de vista
jurídico hay muchas similitudes entre la factura aceptada por el deudor y los títulos de crédito:
la factura aceptada implica el reconocimiento de una deuda por un cierto importe por parte
del deudor aceptante a favor del acreedor que le ha prestado unas mercancías o servicios, al
tiempo que puede implicar una promesa de pagar el importe de la deuda consignado. Podemos
comprobar las similitudes con los orígenes del pagaré, cuando éste se componía de un
reconocimiento de deuda (confessio) y una promesa de saldarla (promissio). Vista esta
estructura, se propone que la factura emitida que contenga una aceptación de la deuda por
parte del deudor pueda funcionar en el tráfico económico como un título de crédito por el
importe en ella consignado.

VALORES REPRESENTADOS MEDIANTE ANOTACIONES EN CUENTA SERVICIOS DE
PAGO. DINERO ELECTRÓNICO
I. La llamada crisis de los títulos-valores. El resurgir de los títulos-valore ante crisis económicas
II. Los valores representados por medio de anotaciones en cuenta como alternativa
2. Rasgos esenciales del sistema de anotaciones en cuenta
3. Similitudes y diferencias con los títulos-valores y el funcionamiento de los registros
públicos
4. El registro contable y su llevanza: organización institucional
5. La constitución de los valores anotados
6. Transmisión
7. Los certificados de legitimación
III. Servicios de pago
8. Necesidad de regulación y ámbito de aplicación
9. Las entidades de pago
10. El contrato marco de servicio de pago
11. Funcionamiento
A. Autorización de operaciones de pago
B. Ejecución de una orden de pago
IV. Dinero electrónico
12. Situación actual. Necesidad de la institución y función económica
13. Relaciones con el ámbito cambiario
14. Las entidades de dinero electrónico
15. Emisión y reembolso de dinero electrónico

69
I. LA LLAMADA CRISIS DE LOS TÍTULOS-VALORES. EL RESURGIR DE LOS TÍTULOS-

VALORES ANTE CRISIS ECONÓMICAS
El nacimiento de los títulos-valores como representación de derechos de crédito supuso un

avance técnico-jurídico de gran importancia en el desarrollo del comercio. Además, el
ordenamiento dotó a estos títulos de ciertos caracteres que los hacía especialmente atractivos
en ciertos casos: tener la consideración de títulos ejecutivos, estar sometidos sus litigios a un
procedimiento judicial especialmente simple (el juicio cambiario) y la facilidad de su
transmisión a través de la entrega del documento.
Los títulos valores en su evolución posterior se vieron influidos por las necesidades del tráfico
jurídico. Así, podemos diferenciar dos tendencias en función del tipo de título que se considere:
a) Por lo que respecta a los títulos-valores emitidos en serie (también llamados títulos
agrupados en emisiones), es decir, aquellos que se crean de forma plural, y que incorporan
exactamente el mismo contenido en todos ellos, la tendencia ha sido hacia su representación
mediante anotaciones en cuenta. Es el caso, por ejemplo, de las acciones y obligaciones de las
sociedades de capital o de los títulos de Deuda Pública. En la práctica, la emisión en serie
resultaba cara para las empresas, y no ofrecía un control adecuado sobre quién ostentaba la
titularidad de los derechos representados en los títulos. Por ello, estos valores poco a poco
dejaron de representarse en soporte documental, considerándose más adecuada su
representación a través de asientos contables, es decir, por medio de las llamadas anotaciones
en cuenta. Estas anotaciones en cuenta consisten en registros, actualmente llevados a través
de procedimientos informáticos, en los que se hace constar la titularidad de los derechos, así
como las vicisitudes que afectan a los mismos (garantías, transmisiones...).
b) Por sus propias características, la técnica de las anotaciones en cuenta no resulta

viable para los títulos emitidos singularmente, en los que se representan derechos con unos
contenidos y características concretos y distintos a los demás, como ocurre en el caso de la
carta de porte, el conocimiento de embarque, el pagaré, el cheque… En estos casos, cada uno
de los títulos tiene un contenido propio y no se pueden representar en forma de asientos
contables. Sin embargo, este tipo de títulos ha sufrido una cierta evolución en los últimos años,
pero la tendencia no ha sido hacia su representación por medio de asientos contables, sino
hacia su desmaterialización. Algunas normas recientes están comenzando a admitir la
posibilidad de representar electrónicamente algunos fenómenos cercanos a los títulos valores
(por ejemplo, la carta de porte electrónica). La posibilidad de representar otros títulos
electrónicamente-concretamente el pagaré- ha sido denegada por la jurisprudencia, por
carecer todavía el sistema de las garantías necesarias.
Por lo que respecta a los títulos de pago o de crédito, hay que considerar el surgimiento de
nuevas instituciones que están desplazando el uso de los títulos materialmente considerados:
las instituciones de servicios de pago y las entidades de dinero electrónico.
II. LOS VALORES REPRESENTADOS POR MEDIO DE ANOTACIONES EN CUENTA COMO

ALTERNATIVA
Respecto a los títulos emitidos en serie, el Decreto 1128/1074, de 25 de abril, estableció el

depósito fungible de los títulos cotizados en Bolsa, que supuso el primer paso para la
representación a través de anotaciones en cuenta. Se trataba de un depósito colectivo y

70
permanente de los documentos representativos de acciones y obligaciones, que los bancos

custodiaban y elaboraban, confeccionando un listado de depositantes en el que quedaban
consignados los cambios de titularidad, sin tener que proceder al traslado físico de los valores
depositados en cada transferencia. Cada entidad depositaria tenía una relación de titulares de
los valores, y se encargaba de proporcionar a los depositantes la documentación necesaria para
ejercitar los derechos que los títulos tenían aparejados (voto, suscripción preferente, intereses,
rescate...).
Con el desarrollo de este sistema de gestión de depósitos, los operadores financieros pusieron
en duda la utilidad de la creación física de un título que estaba destinado a su depósito desde
el momento de su creación, y que permanecería en este estado durante toda su vida hasta su
amortización. Esto hizo que empezaran a utilizarse certificados o extractos de inscripción, que
eran documentos que dotaban a su propietario de legitimación tanto para transmitir los títulos,
como ejercitar los derechos a ellos aparejados.
En esta evolución el Estado dio el siguiente paso como emisor masivo de los títulos de Deuda
Pública: se sustituyó la creación material del documento y su entrega a los suscriptores por la
llevanza de un registro contable de los titulares de los derechos.
Para los valores privados, el hito crucial en el desarrollo de las anotaciones en cuenta se
produjo con la aprobación de la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, que
establece un régimen jurídico básico para los «Valores representados por medio de
anotaciones en cuenta». La Ley configura un régimen jurídico como alternativa a la tradicional
representación mediante títulos, al establecer el art. 5 que «Los valores negociables podrán
representarse por medio de anotaciones en cuenta o por medio de títulos. La modalidad de
representación elegida habrá de aplicarse a todos los valores integrados en una misma emisión.
La representación de valores por medio de anotaciones en cuenta será irreversible».
Actualmente el art. 496 de la Ley de Sociedades de Capital, considera que «Las acciones y las
obligaciones que pretenden acceder o permanecer admitidas en un mercado secundario oficial
de valores habrán de representarse necesariamente por medio de anotaciones en cuenta». De
este modo, ahora todas las sociedades cotizadas deberán representar sus valores por medio
de anotaciones en cuenta.
Dicha norma ha sido desarrollada por el Real Decreto 116/1992, de 14 de febrero, sobre
representación de valores por medio de anotaciones en cuenta y compensación y liquidación
de operaciones bursátiles.
El funcionamiento del sistema se completa a través de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre,

sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores.
2. RASGOS ESENCIALES DEL SISTEMA DE ANOTACIONES EN CUENTA
En la actualidad, la regulación de las anotaciones en cuenta de los valores negociables se

contiene en la Ley del Mercado de Valores (LMV) (arts. 6 a 15 del RDL 4/2015) junto con su
desarrollo reglamentario que tiene lugar a través del Real Decreto 116/1992, sobre
representación de valores por medio de anotaciones en cuenta y compensación y liquidación
de operaciones bursátiles, que ha sido modificado por el Real Decreto 362/2007, de 16 de
marzo. A efectos de nuestro estudio resulta especialmente interesante el primer título del
decreto en tanto que se ocupa de la representación de valores mediante las anotaciones en
cuenta.

71
Vamos a señalar algunos rasgos esenciales del sistema:
- Se trata de un sistema caracterizado –salvo una importante excepción-por el principio

de libre elección. Este principio se basa en las disposiciones de los arts. 6 LMV, 92 (para las
acciones) y 412.1 (para las obligaciones) de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). Estos
preceptos afirman que los valores podrán representarse por medio de anotaciones en cuenta
o por medios de títulos, siendo, en principio, libre la elección de una u otra forma de
representación, y su emisión se llevará a cabo en la forma que se prevea en cada caso en los
estatutos de la sociedad. No obstante, el art. 496.1 LSC y el art. 29 del Real Decreto 116/1992
establecen de forma expresa que «las acciones y las obligaciones que pretendan acceder o
permanecer admitidas a cotización en un mercado secundario oficial de valores habrán de
representarse necesariamente por medio de anotaciones en cuenta», por lo que las acciones
de las sociedades cotizadas deberán representarse necesariamente por medio de anotaciones
en cuenta. Sin embargo, pese a esta libertad de elección, no hay que olvidar que la modalidad
de representación elegida habrá de aplicarse a todos los valores integrados en una misma
emisión. Es decir, si se opta por emplear un sistema para una determinada emisión de valores,
todos los valores que se emitan en dicha operación tienen que acogerse al mismo sistema
(representación por medio de títulos o anotaciones en cuenta). Por otra parte, los conjuntos
de valores que sean objeto de emisiones distintas, si podrán ser representados de formas
diferenciadas.
-En segundo lugar y pese a esta libertad inicial de elección, el sistema de la

representación de valores mediante anotaciones en cuenta se caracteriza por la
irreversibilidad de la opción. Es decir, si en una emisión de valores se opta por utilizar el sistema
de las anotaciones en cuenta, dichos valores no podrán en un futuro pasar a representarse a
través de títulos; en cambio, si se hubiera optado por su emisión en forma de títulos sí se podrá
pasar en cualquier momento al sistema de anotaciones en cuenta.
No obstante, esta irreversibilidad no es completa, como enuncia el art. 3 del Real Decreto
116/1992. En concreto, cuando los valores representados por anotaciones en cuenta no estén
admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, la CNMV, a solicitud del emisor,
podrá autorizar su paso a la representación en títulos. Para que se pueda hacer uso de esta
opción será necesario justificar la escasa difusión de los valores cuyo modo de representación
se quiere cambiar.
En cambio, para el paso de la representación mediante títulos a su representación a través de

anotaciones en cuenta se deberá seguir el procedimiento descrito en el art. 4 del Real Decreto
116/1992, para lo que se requiere:
1) El acuerdo de la entidad emisora por el que se decida el paso al sistema de

anotaciones en cuenta.
2) La concesión de un plazo para que los titulares de los valores puedan presentar sus
títulos.
3) Dicho acuerdo y el plazo de presentación deberán ser objeto de publicación en el
Boletín Oficial del Registro Mercantil, así como en uno de los diarios de mayor circulación en la
provincia en que la sociedad tenga su domicilio.
4) Transcurrido el plazo fijado, los títulos no transformados quedarán anulados, sin
perjuicio de que deba procederse a practicar la correspondiente inscripción a favor de quien
acredite la titularidad del derecho.
5) Los títulos recogidos serán destruidos o anulados, dejando constancia de dicha
circunstancia documentalmente.

72
3. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS CON LOS TÍTULOS-VALORES Y EL FUNCIONAMIENTO

DE LOS REGISTROS PÚBLICOS
La representación de valores mediante anotaciones en cuenta surge como consecuencia de la

evolución de los títulos-valores en las últimas décadas, que, como hemos visto, implica una
tendencia marcada hacia su desmaterialización. Por ello se ha de analizar hasta qué punto y en
qué medida resultan aplicables a estas anotaciones los principios y las reglas elaboradas en la
teoría general de los títulos-valores (que ahora deberán denominarse «registros-valores»), por
lo que respecta a la incorporación del derecho a la anotación, la literalidad, autonomía, eficacia
legitimadora, etc.
Sobre este punto, el art. 11.1 LMV establece que «la inscripción de la transmisión a favor del
adquirente producirá los mismos efectos que la tradición de los títulos». Así, la práctica del
asiento de transmisión en el registro produce los mismos efectos que la entrega de títulos-
valores.
Podríamos afirmar que el régimen regulador de las anotaciones en cuenta se encuentra más
próximo al régimen de funcionamiento de las inscripciones de los registros públicos que al de
los títulos, si bien su régimen no se puede asimilar de forma directa a ninguno de los dos
sistemas. En consecuencia, estamos ante una forma singular de representar los valores, que
tiene carácter autónomo y distinto de los demás sistemas. Por ello, no se pueden extrapolar
simplemente las reglas y principios propios de los títulos-valor o del derecho registral a la
representación de valores por medio de anotaciones en cuenta.
Las anotaciones en cuenta se diferencian de los títulos-valor fundamentalmente por lo que

respecta a su régimen de transmisión. Así, a diferencia de lo que ocurre con los títulos al
portador o nominativos, las anotaciones en cuenta no se transmiten con su entrega o endoso,
sino que es necesaria su transferencia contable. Además de ello, el régimen de los títulos-valor
se fundamenta sobre la protección de la apariencia que se deriva de la posesión del papel; en
cambio, en las anotaciones en cuenta, no hay ningún signo externo de publicidad, basándose
la legitimación del titular en el propio contenido del registro. Pese a esta falta de similitudes,
el legislador insiste en atribuir a esta forma de representación de los derechos los mismos
caracteres que corresponden a los títulos-valor.
Como las anotaciones en cuenta tienen carácter de anotaciones en un registro, vamos a ver si
se les podrían aplicar los principios registrales de la legislación hipotecaria. Aunque la
normativa (por ej., art. 16 RD 116/1992) insista en las referencias a los principios propios de los
registros públicos, no se puede considerar que las anotaciones en cuenta tengan carácter
registral. En primer lugar, porque las entidades que gestionan los registros de anotaciones en
cuenta tienen carácter privado, lo que impide considerar cualquier presunción de legalidad, al
mismo tiempo que le privan de cualquier función de fe pública. En segundo lugar, estos
registros carecen de reglas de publicidad formal a las que se pueda acceder para conocer los
datos reflejados en ellos.
No obstante, la propia normativa específica reguladora del sistema de anotaciones en cuenta

enuncia como propios algunos principios que tienen paralelismo con los del funcionamiento
de los Registros de la Propiedad y Mercantil. Destacaremos los siguientes:
1. Legitimación registral: «la persona que aparezca legitimada en los asientos del
registro contable se presumirá titular legítimo» (art. 15 RD 116/1992), si bien la inscripción no
convalida las posibles causas de nulidad de las transmisiones (art. 12.5).

73
2. Principio de prioridad: «el acto que acceda primeramente al registro será preferente
sobre los que accedan con posterioridad» (art. 16.2 RD 116/1992).
3. Principio de tracto sucesivo: «para la inscripción de la transmisión de valores será

precisa la previa inscripción de los mismos en el registro contable a favor del transmitente».
4. Principio de fe pública: «el tercero que adquiera a título oneroso valores

representados por medio de anotaciones en cuenta de persona que, según los asientos del
registro contable, aparezca legitimada para transmitirlos no estará sujeto a reivindicación, a no
ser que en el momento de la adquisición haya obrado de mala fe o con culpa grave. Quedan a
salvo los derechos y acciones del titular desposeído contra las personas responsables de los
actos en cuya virtud haya quedado privado de los valores» (art. 12.3 RD 116/1992).
5. Principio de titulación auténtica: «las inscripciones derivadas de la transmisión de

valores se practicarán por las entidades encargadas, en cuanto se presente documento público
o documento expedido por una sociedad o agencia de valores acreditativo del acto o contrato
traslativo» (art. 50 RD 116/1992).
No obstante, existe un elemento esencial en la mecánica registral inmobiliaria y del Registro

Mercantil: la calificación por el registrador, como funcionario cualificado, de la legalidad
sustantiva y formal de los actos y negocios en cuya virtud se realizan los cambios de titularidad
o constitución de derechos reales sobre los valores anotados. Esta actividad de calificación se
desplaza a la entidad encargada del registro o a las entidades adheridas y, en el caso de las
cotizadas, a la Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro, Compensación y Liquidación
de Valores (Iberclear*), que la desempeñarán conforme a su criterio profesional, aunque sujeto
a un régimen de responsabilidad en la forma que señala el art.27 del Real Decreto 116/1992.
*Iberclear: Es el término comercial con el que se conoce a la Sociedad de Gestión de los Sistemas de
Registro, Compensación y Liquidación de Valores. Es una sociedad anónima que está participada en un
60% por entidades adheridas y el otro 40% por las Sociedades Rectoras. Las Sociedades Rectoras son las
sociedades anónimas que rigen cada una de las cuatro bolsas españolas (Madrid, Barcelona, Bilbao y
Valencia).
Iberclear se encarga del registro, compensación y liquidación de los valores que han sido admitidos a
compensación en cada una de las cuatro bolsas españolas, en el mercado de deuda pública, en AIAF
(Asociación Española de Intermediarios Financieros), y también en LATIBEX (mercado de valores
latinoamericanos que cotizan en euros).
(Fuente: ámbito-financiero.com)
4. EL REGISTRO CONTABLE Y SU LLEVANZA: ORGANIZACIÓN INSTITUCIONAL
El sistema de las anotaciones en cuenta gira en torno a un registro de los valores que se
representan. Existe un régimen jurídico diferente si nos encontramos ante valores destinados
a negociación en Bolsa u otros mercados oficiales secundarios (de Deuda Pública o de futuros
y opciones), o si estamos ante valores no admitidos a cotización en mercados secundarios
oficiales. Como hemos dicho anteriormente, los valores que hayan de ser admitidos a
negociación en Bolsa deben representarse obligatoriamente mediante anotaciones en cuenta.
En los demás casos, el sistema de representación por medio de anotaciones es voluntario.
Las entidades encargadas del registro son distintas en uno y otro caso, aunque siempre se han
de identificar en la escritura de emisión. En este sentido, para los valores mobiliarios no
admitidos a cotización en los mercados secundarios oficiales, las funciones registrales se han
de encomendar por la entidad emisora a empresas de servicios de inversión y entidades de

74
crédito autorizadas para recibir y transmitir órdenes de inversión por cuenta de terceros. Se
trata, por tanto, de un sistema de cuenta única.
Por lo que respecta a los valores admitidos a cotización, encontramos un sistema de doble
nivel en cuya gestión intervienen la Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro,
Compensación y Liquidación de Valores (Iberclear), a cuyo cargo estará el registro central, y las
distintas entidades adheridas a dicha Sociedad de Sistemas. Frente a ello, la LMV admite que
el Servicio pueda actuar, en exclusiva, y también que en su lugar lo haga la sociedad rectora de
una Bolsa, cuando los valores de que se trate negocien en ella, como único mercado
secundario.
En ambos casos, el registro deberá reflejar correctamente y mantener actualizada la titularidad

de los valores representados por anotación, así como reflejar los derechos reales que se
constituyan sobre ellos (prenda, usufructo), y de las cargas o ejecuciones que sobre ellos se
traben.
En el caso de valores no admitidos a cotización, la emisora de valores deberá encomendar la

gestión de sus valores a una empresa de servicios de inversión o a una entidad de crédito
autorizada (art. 8 LMV), pudiéndose designar igualmente para dicha función a la propia
Sociedad de Sistemas. Por lo que respecta a su funcionamiento, la entidad encargada
consignará el número de valores que pertenecen a cada titular, desglosando los que le
corresponden en pleno dominio, los que confieren derechos reales limitativos o alguna otra
carga, etc. Como es lógico, este registro tiene la función de realizar una conciliación
permanente de saldos entre el número de valores que integran una emisión y el que pertenece
a los titulares en cada momento (arts. 47 y 48 del RD 116/1992). En su llevanza, la primera
inscripción indicará la titularidad de los valores a favor de sus suscriptores iniciales, la cual
tendrá lugar en atención a la escritura de emisión de los mismos, así como de una relación de
titulares que creará la propia entidad emisora, o la entidad financiera que haya dirigido la
operación de emisión de los valores. Entre la entidad emitente de los valores y la encargada
del registro contable se establece una relación contractual de mandato que no puede
rescindirse unilateralmente por el mandatario hasta que no esté
Garantizada su sustitución.
En el caso de valores admitidos a cotización, éstos se encuentran sometidos a dos registros: el

registro central y los distintos registros contables (a los que la normativa omite de llamar como
particulares o especiales). La Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro, Compensación y
Liquidación de Valores se encarga de gestionar el registro central y conforma un registro de
registros en el que figuran como titulares las entidades adheridas y como contenido los valores
que cada una controle, bien porque les pertenecen directamente, o bien porque los tiene
registrados a nombre de terceros, que son sus auténticos titulares; si bien la identidad de éstos
no figura en ese registro central. De este modo, las entidades participantes tienen abiertas dos
tipos de cuentas en la Sociedad de Sistemas: una, en la que se refleja el saldo de los valores de
los que son directamente titulares; y otra, en la que se hace constar la totalidad de valores que
dichas entidades anotan a nombre de sus clientes en las cuentas de detalle. La relación
entablada entre la Sociedad de Sistemas y las entidades participantes tiene carácter
remunerado, debiendo satisfacer las segundas una tarifa por dichos servicios.
En un segundo nivel, el registro de cada entidad gestiona los valores que pertenecen a sus
clientes y que ella controla. Así, las entidades gestoras llevan registros de detalle en las que se
incluyen los datos de identificación de los titulares últimos de los valores que gestiona dicha
entidad. La relación entre la emisora de los valores y esta entidad gestora tiene igualmente

75
carácter remunerado. La sociedad cotizada cuyos valores se encuentren registrados en una

determinada entidad gestora, puede transferir su registro a otra entidad adherida a la Sociedad
de Sistemas, comunicándolo a cualquiera de las dos implicadas.
En el sistema de anotaciones en cuenta de las sociedades cotizadas, las sociedades emisoras

de valores quedan al margen de las relaciones entre la Sociedad de Sistema y las entidades de
gestión. Cuando necesitan conocer la identidad de los actuales titulares de sus valores
requerirán dicha información a la Sociedad de Sistemas, quien la recabará de las entidades
participantes.
La CNMV desarrollará funciones de control de la solvencia y correcto funcionamiento de estas

entidades. Es esencial que la entidad adherida, en su labor de custodia y gestión del registro,
desarrolle en sus ficheros electrónicos de forma oportuna las anotaciones correspondientes a
su clientela. Además, cuando se trate de valores cotizados en Bolsa, no pueden exceder estos
valores de los que aparecen como controlados por ella en el Servicio de Compensación y
Liquidación de Valores. De este modo, a través del sistema de doble nivel se consigue
comprobar la adecuada tenencia de los registros ya que, en todo caso, han de coincidir los
datos de ambos. De lo contrario, se estaría dando un fenómeno fraudulento (llamado
«inflación de valores») similar al que se produce cuando un intermediario en el juego de lotería
expide participaciones cuyo valor excede al de los billetes de los que se surtió en la
Administración oficial.
5. LA CONSTITUCIÓN DE LOS VALORES ANOTADOS
Como regla general para constituir las anotaciones en cuenta, la creación de los valores
representados debe constar en escritura pública otorgada por la entidad que pretenda
colocarlos en el mercado bajo esta modalidad de representación (arts. 6 a 10 RD 116/1992).
Respecto a los valores de que se trate, la escritura deberá reflejar la denominación, el número
de unidades, el valor nominal, las características y condiciones y las menciones que, según su
naturaleza exija la legislación aplicable. A partir del Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo,
el uso de la escritura pública es potestativo, pudiendo hacerse constar la emisión también en
documento privado.
-En el caso de emisión de acciones por una sociedad anónima, podrá cumplir la función
de escritura pública de emisión la propia escritura de fundación de la sociedad, o bien la
escritura en la que se reflejen los acuerdos de aumento de capital o de modificación de
estatutos para acordar el cambio de modo de representación de las acciones.
-En el caso de las obligaciones, la propia escritura pública de emisión puede servir para cumplir
este requisito.
-Cuando se trate de valores emitidos por entidades públicas, equivaldrá a esta escritura
pública la publicación de las condiciones de emisión en los boletines oficiales respectivos.
De este modo, para la constitución de las anotaciones en cuenta es necesario que haya un
acuerdo por el que se decida utilizar esta forma de representación de valores. Por tanto, la
entidad emisora de los valores y quienes los suscriban deberán acordar la inscripción de dichos
valores en el registro correspondiente. En el caso de las sociedades de capital, con la
suscripción de los valores, el titular da su consentimiento para su representación mediante
anotaciones en cuenta, cumpliendo la inscripción de dichos valores en el registro contable la
función de la traditio de dichos valores.

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A dicho acuerdo se le deberá dar publicidad, mediante el depósito en la CNMV de una copia
del documento en que se refleja la emisión y representación.
Finalmente, la entidad encargada de la llevanza de dicho registro realizará la inscripción de los

valores a nombre de sus titulares. Debe quedar claro que esta inscripción no implica el
nacimiento del derecho reflejado en cada valor, ni tampoco la adquisición de su titularidad, es
decir, no se trata de una inscripción constitutiva (por ej., en el caso de que se haya realizado
un cambio de su representación mediante títulos a su representación por anotaciones en
cuenta, los derechos y su titularidad estaban perfectamente determinados antes de la
inscripción). En este sentido, cuando la normativa alude a que los valores se constituirán como
tales, se está aludiendo al nacimiento de las anotaciones y al inicio de la aplicación de su
régimen jurídico, no al nacimiento de los derechos en ellas reflejados o al reconocimiento de
su titularidad. Antes de la inscripción, los valores mobiliarios existen, aunque su
funcionamiento ha de quedar sometido a las normas generales del Derecho común (por ej., su
transmisión se somete a las reglas generales de la cesión de créditos), no siendo de aplicación
la normativa específica sobre anotaciones en cuenta.
6. TRANSMISIÓN
En los valores representados por anotaciones en cuenta, la transmisión no puede producirse a

través de la entrega del documento (lo que sí ocurría en los valores representados mediante
títulos). A pesar de ello, los valores podrán transmitirse por cualquier título jurídico válido
(compraventa, donación, dación en pago, sucesión mortis causa ...) y presentando diversas
formalidades (escritura pública, póliza intervenida por notario, contrato privado). En concreto,
la normativa específica de las anotaciones en cuenta afecta al modo de la transmisión, pero no
al título de la misma. Por lo que respecta al modo, será necesaria la transferencia de los valores
anotados desde la cuenta del transmitente a la del adquirente: se sustituye así la entrega del
documento propia de los títulos-valor por la transferencia del registro contable propia de las
En este sentido, la LMV determina que la transmisión de los valores representados por medio
de anotaciones en cuenta tendrá lugar por transferencia contable. La inscripción de la
transmisión a favor del adquirente producirá los mismos efectos que la tradición de los títulos.
Sin embargo, dicha inscripción de la transmisión no sana los vicios del negocio del que trae
causa (art. 12.5 RD 116/1992).
El régimen de transmisión es básicamente idéntico cuando se trata de cambio de titularidad

de valores no admitidos a cotización en mercado secundario oficial o de los que, aun estando
admitidos a cotización, se transmiten sin sujeción a la normativa de las operaciones de
mercado secundario oficial por no darse los requisitos del art. 36 LMV.
La normativa exige que la transmisión se haga constar en documento público, que podrá ser
escritura o póliza intervenida por notario, o en documento privado expedido por la sociedad o
agencia de valores en que se acredite el acto o contrato traslativo. Cabe también la posibilidad
de que transmitente y adquirente hagan constar su consentimiento a la transmisión sin
sujeción a formalidad alguna, ante la propia entidad responsable del Registro.
Hay que tener en cuenta que sólo la transferencia anotada es eficaz, pues sólo a partir de la
inscripción la transmisión será oponible a los terceros (art. 11.2 LMV).
Para la inscripción de derechos reales limitados u otros gravámenes, la legislación se remite a

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las normas sobre transmisión de la titularidad. Al registro contable han de tener acceso
también las operaciones de amortización de los valores representados por medio de
En todo caso, las entidades encargadas del registro contable deberán procurarse siempre la
debida acreditación documental de la concurrencia de los consentimientos y se quedarán con
copia de los documentos acreditativos de los actos, contratos y notificaciones (art. 50.4 RD
116/1992).
7. LOS CERTIFICADOS DE LEGITIMACIÓN
La representación de valores sólo a través de su registro contable presenta el problema de no

ofrecer a su titular un medio fehaciente para acreditar su condición de tal. En algunas
ocasiones, el titular de los valores necesita acreditar que le pertenecen, por ejemplo, cuando
pretende transmitirlos a terceros o emplearlos como garantía real en operaciones de crédito.
Con este fin se emplean los certificados de legitimación, regulados en el art. 14 LMV y
desarrollados en los arts. 18 a 21 del Real Decreto 116/1992.
Se trata de un documento expedido por las entidades encargadas del registro contable (que
son las únicas facultadas para ello), que acredita que en la fecha de su expedición la persona
que se menciona en el documento tiene sobre los valores que se indican el derecho que se
consigna en el certificado, con especificación de las claves correspondientes para su
identificación en los asientos del emisor. Los certificados, que sólo se podrán expedir a solicitud
del titular o su apoderado, se entregarán al peticionario el mismo día o al día siguiente a la
solicitud y podrán referirse a la totalidad o a una parte de los valores integrados en el saldo del
titular. Los valores respecto de los que estén expedidos certificados quedarán inmovilizados
desde la expedición de aquéllos, permaneciendo bloqueados en la cuenta del titular en tanto
que los certificados no hayan sido restituidos o transcurra el plazo de su vigencia (tres meses,
salvo que se especifique en el propio certificado un plazo superior, que, en todo caso, nunca
excederá de seis meses).
Este bloqueo o inmovilización durante la vigencia del certificado impide que el titular de los
valores en él recogidos pueda transmitirlos sin la correlativa entrega del certificado. Sin
embargo, no evita la expropiación o embargo de sus derechos en ejecuciones forzosas
judiciales o administrativas. Todo ello con el objeto de evitar la doble venta de los mismos
valores. De aquí que se diga que nos hallamos ante un documento de legitimación, al que no
se incorpora derecho alguno.
III. SERVICIOS DE PAGO
8. NECESIDAD DE REGULACIÓN Y ÁMBITO DE APLICACIÓN
Para ofrecer un tratamiento completo de la tendencia actual hacia la desmaterialización de

valores y títulos, debemos hacer alusión a la normativa sobre servicios de pago. Esta normativa
fue introducida en el ordenamiento español a través de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre,
de servicios de pago, que implica la transposición a nuestro derecho de la Directiva
2007/64/(CE) de 13 de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado interior.
La finalidad perseguida por la norma es la regulación de las transferencias, los adeudos directos
y las operaciones de pago directo efectuadas mediante tarjeta, facilitando la eficiencia y la
seguridad de los pagos nacionales internos y de los pagos en la Unión europea. La normativa

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contiene, igualmente, una serie de disposiciones orientadas al reforzamiento y protección de

los derechos de los usuarios de los servicios de pago, facilitando la aplicación operativa de los
instrumentos de la zona única de pagos en euros –llamada SEPA (Single Euro Payment Area) -
. Con ello, los tres objetivos fundamentales que persigue la normativa son: 1) estimular la
competencia entre los mercados nacionales, asegurando la igualdad de oportunidades para
competir; 2) aumentar la transparencia en el mercado; y 3) establecer un sistema común de
derechos y obligaciones para proveedores y usuarios en el marco de la SEPA.
La Ley de Servicios de Pago excluye de forma expresa su aplicación a los pagos instrumentados
a través de letras de cambio, cheques y pagarés. Así, dispone su artículo 3.g) que la ley no se
aplicará a las operaciones de pago realizadas por los siguientes documentos extendidos por un
proveedor de servicios de pago a fin de poner fondos a disposición del beneficiario:
1. Cheques en papel, sean éstos regulados por la Ley uniforme sobre cheques del
convenio de Ginebra de 19 de marzo de 1931, o por el ordenamiento interno de los países que
no sean miembros del Convenio siempre que presenten similares caracteres.
2. Efectos en papel con arreglo al Convenio de Ginebra de 7 de junio de 1930, que

establece una Ley uniforme sobre letras de cambio y pagarés, o efectos en papel similares y
regulados por el Derecho de los Estados miembros que no sean partes en el Convenio de
Ginebra.
3. Vales en papel.
4. Cheques de viaje en papel.
5. Giros postales en papel.
En cambio, la norma será de aplicación a los siguientes servicios de pago (art. 1.2):
a. Los servicios que permiten el ingreso de efectivo en una cuenta de pago y las
operaciones de gestión de la propia cuenta de pago.
b. Los servicios que permiten la retirada de efectivo de una cuenta de pago y todas las
operaciones necesarias para la gestión de la propia cuenta de pago.
c. La ejecución de operaciones de pago, incluida la transferencia de fondos, a través de

una cuenta de pago: ejecución de adeudos, ejecución de operaciones de pago mediante tarjeta
de pago o similar, ejecución de transferencias incluidas las órdenes permanentes.
d. La ejecución de operaciones de pago cuando los fondos estén cubiertos por una línea
de crédito abierta para un usuario de servicios de pago: ejecución de adeudos domiciliados,
ejecución de operaciones de pago mediante tarjeta de pago o similar, ejecución de
transferencias, incluidas las órdenes permanentes.
e. La emisión y adquisición de instrumentos de pago.
f. El envío de dinero.
g. La ejecución de operaciones de pago en las que se transmita el consentimiento del

ordenante a ejecutar una operación de pago mediante dispositivos de telecomunicación,

79
digitales o informáticos y se realice el pago a través del operador de la red o sistema de

telecomunicación o informático, que actúa únicamente como intermediario entre el usuario
del servicio de pago y el prestador de bienes y servicios.
De este modo, vemos que la normativa trata de dar una cierta cobertura al que sería el
siguiente paso en la evolución de los instrumentos de circulación de créditos y de pagos. Así, la
siguiente etapa en la evolución está tratando de ser, por un lado, la posibilidad de hacer valer
estos títulos en una representación electrónica (dinero electrónico, pagarés electrónicos); de
otro, la tendencia es a la sustitución de estos medios a través de la prestación de servicios, los
así llamados servicios de pagos considerados por esta norma y disciplinados en la normativa
bancaria.
9. LAS ENTIDADES DE PAGO
La Ley de Servicios de Pago crea la categoría de «entidades de pago» (arts. 6 y ss. de la Ley),
considerándolas como aquellas personas jurídicas distintas de las entidades de crédito y de las
entidades de dinero electrónico, a las cuales se ha otorgado autorización para prestar y
ejecutar los servicios de pago considerados en la norma.
Estas entidades, a diferencia de las de crédito y las de dinero electrónico, no podrán llevar a
cabo la captación de depósitos u otros fondos reembolsables del público, ni emitir dinero
electrónico. De este modo, los fondos que reciban para atender las órdenes de pago y la
prestación de los servicios no tendrán la consideración de depósitos ni de fondos
reembolsables. Como se aprecia, la posición jurídica que adoptan estas entidades es similar a
la del librado en la letra de cambio: reciben un mandato del ordenante de pago para que
cumplan uno de los servicios de pago que hemos considerado anteriormente.
La normativa regula el procedimiento para la concesión del carácter de entidad de pago, que
corresponde en todo caso al Ministerio de Economía y Competitividad, previo informe del
Banco de España y del Servicio Ejecutivo de la Comisión de prevención del blanqueo de
capitales e infracciones monetarias. Además, se exige que estas entidades mantengan en todo
momento un volumen suficiente de recursos propios, en los términos que reglamentariamente
se establezcan, para poder realizar la efectiva prestación de sus servicios de pago.
Las entidades de pago podrán realizar actividades adicionales, además de las estrictamente
consideradas como servicios de pago (por ejemplo, actividades de custodia, almacenamiento
y tratamiento de datos). También podrán gestionar los sistemas de pago, y desarrollar
actividades económicas distintas que autorice expresamente la normativa específica.
Finalmente, podrán conceder créditos siempre que estén relacionados con la ejecución de una
operación de pago, que sea reembolsado en un plazo inferior a doce meses, que no se conceda
con cargo a los fondos recibidos o en posesión a efectos de la ejecución de una operación de
pago, y que los fondos propios de la entidad de pago sean en todo momento adecuados para
la prestación de tal servicio.
El funcionamiento de las entidades de pago estará sometido a la supervisión del Banco de

España.
10. EL CONTRATO MARCO DE SERVICIO DE PAGO
El contrato marco de servicios de pago hace referencia a las reglas generales acordadas entre
la entidad prestadora de los servicios (entidad de crédito, de dinero electrónico, entidad de

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pago o la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, SA –art. 4 Ley de Servicios de Pago–), y su

cliente para regular la prestación de estos servicios. La norma regula con cierta profundidad las
condiciones de transparencia que ha de tener este contrato marco.
11. FUNCIONAMIENTO
A. Autorización de operaciones de pago
La prestación de los servicios de pago se inicia con la autorización de la operación por parte del
ordenante, que otorga el consentimiento para su ejecución. El proveedor de servicios de pago
y el ordenante deberán pactar –normalmente en el contrato marco– el modo en que se dará
el consentimiento, así como la forma de notificarlo. Este consentimiento podrá ser previo o
posterior a la ejecución de la orden de pago, según lo acordado por las partes; y podrá ser
retirado en cualquier momento anterior a la fecha de irrevocabilidad de la orden.
En la autorización de la operación de pago, el usuario deberá usar el instrumento según las

condiciones que hayan pactado y que regulen su emisión y utilización; en particular, en cuanto
reciba el instrumento de pago, el usuario deberá tomar todas las medidas razonables a fin de
proteger los elementos de seguridad personalizados de que vaya provisto; en caso de extravío,
sustracción o utilización no autorizada del instrumento de pago, el usuario deberá notificarlo
sin demoras indebidas al proveedor de los servicios.
Por su parte, el proveedor de servicios deberá cerciorarse del funcionamiento de los elementos
de seguridad personalizados del instrumento de pago, así como de que sólo sean accesibles
para el usuario facultado para utilizarlo. También, deberá garantizar que existan en todo
momento los medios adecuados y gratuitos que permitan al usuario de servicios comunicarse
con el prestador.
B. Ejecución de una orden de pago
El servicio de pago deberá realizarse en el momento en que se reciba la orden de pago por la
entidad prestadora del mismo. Se entenderá que será aquel en el que la orden de pago sea
recibida por el proveedor de servicios de pago del ordenante. En el caso de que la recepción se
produzca en día inhábil, se entenderá el siguiente día hábil.
El proveedor de servicios de pago podrá rechazar la ejecución de la orden, comunicándolo a
este respecto en tiempo y forma al usuario de los servicios. En cualquier caso, la Ley fija
determinados momentos temporales en los que ni el ordenante puede retirar su mandato ni
el prestador podrá rechazar la prestación.
Seguidamente la orden deberá ser cumplida conforme lo acordado. Con carácter general, el
proveedor de servicios de pago del ordenante, el proveedor de servicios de pago del
beneficiario y todos los posibles intermediarios que intervengan en la operación de pago
deberán transferir la totalidad del importe de la operación de pago, absteniéndose de deducir
gasto alguno de la cantidad transferida. No obstante, el beneficiario y su proveedor de servicios
de pago podrán acordar que éste deduzca sus propios gastos del importe transferido antes de
abonárselo al beneficiario.

81
IV. DINERO ELECTRÓNICO
12. SITUACIÓN ACTUAL. NECESIDAD DE LA INSTITUCIÓN Y FUNCIÓN ECONÓMICA
La normativa que actualmente regula el dinero electrónico se encuentra recogida en la Ley

21/2011, de 26 de julio, de Dinero Electrónico. Esta normativa supone la transposición de la
Directiva 2009/110/(CE), de 16 de septiembre de 2009 sobre el acceso a la actividad de las
entidades de dinero electrónico, y su ejercicio, así como sobre la supervisión prudencial de
dichas entidades, por las que se modificaban las Directivas 2005/60/(CE) y 2006/48/(CE) y se
deroga la Directiva 2000/46/(CE).
Según el art. 1.2, de la ley 21/2011 se entiende por dinero electrónico todo valor monetario
almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor,
que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se
definen en la Ley de Servicios de Pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica
distinta del emisor de dinero electrónico. En sentido negativo, no tendrán la consideración de
dinero electrónico: a) los valores monetarios almacenados en instrumentos que puedan
utilizarse para la adquisición de bienes o servicios únicamente en las instalaciones del emisor
o, en virtud de un acuerdo comercial con el emisor, bien en una red limitada de proveedores
de servicios o para un conjunto limitado e bienes o servicios, es decir, los que tengan un ámbito
de utilización restringido (tarjetas de compra, tarjetas de combustible, tarjetas de socio,
tarjetas de transporte público...); b) el valor monetario utilizado para realizar operaciones de
pago exentas según la normativa de Servicios de Pago.
13. RELACIONES CON EL ÁMBITO CAMBIARIO
A través de la relación de dinero electrónico una provisión de fondos en dinero real se

transforma en su representación simbólica a través de dinero electrónico, cuyo empleo como
medio de pago es gestionado por la entidad emisora. Este dinero electrónico, al igual que los
títulos, es una entidad inexistente por sí misma, pero que permite realizar operaciones sobre
la base de los derechos que incorpora y representa.
El dinero electrónico técnicamente conforma una representación, o un sistema de débitos y

créditos, destinado a permitir el intercambio de valores en un sistema, o como un sistema
independiente, pudiendo ser en línea o no. Así, actúa como instrumento para realizar pagos
en entornos virtuales, sirviendo de representación y permitiendo la transmisión de dinero real
que se emplea como base (relación subyacente) de la relación electrónica.
14. LAS ENTIDADES DE DINERO ELECTRÓNICO
Según la normativa (art. 2 Ley de Dinero Electrónico), la emisión de dinero electrónico tiene
reserva de actividad, pudiendo emitirlo sólo las entidades de crédito, las entidades de dinero
electrónico autorizadas según la propia norma, la Sociedad estatal de Correos y Telégrafos, SA,
respecto de las actividades de emisión de dinero electrónico a que se encuentre facultada en
virtud de su normativa específica; el Banco de España, cuando no actúe en su condición de
autoridad monetaria; y la Administración General del Estado, las CCAA y las Entidades Locales,
cuando actúen en su condición de autoridades públicas. Por tanto, las demás personas físicas
o jurídicas que no adopten una de estas formas no podrán emitir válidamente dinero
electrónico, pudiéndoseles, además, imponer una sanción.
Las entidades de dinero electrónico son aquellas personas jurídicas que no tengan la condición

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de entidades de crédito a las cuales se haya otorgado autorización para emitir dinero
electrónico (art. 3). A ellas se reserva la denominación «entidad de dinero electrónico», así
como su abreviatura «EDE», que podrán incluirla en su denominación social.
Para poder funcionar como tales, deberán cumplir los requisitos establecidos por la normativa
y recibir autorización del Ministerio de Economía y Competitividad, previo informe del Banco
de España.
Además de la emisión de dinero electrónico, las entidades de dinero electrónico podrán prestar
servicios de pago; conceder créditos en relación con los servicios de pago; la prestación de
servicios operativos y auxiliares estrechamente vinculados en relación con la emisión de dinero
electrónico o en relación con la prestación de servicios de pago; la gestión de sistemas de pago;
otras actividades económicas distintas, que sean autorizadas. Sin embargo, no podrán llevar a
cabo la captación de depósitos u otros fondos reembolsables del público.
15. EMISIÓN Y REEMBOLSO DE DINERO ELECTRÓNICO
La función principal de las entidades autorizadas- que como afirmamos no son sólo las
entidades de dinero electrónico- es la emisión y el reembolso del dinero electrónico. A estos
efectos, los fondos que el titular del dinero electrónico entregue a la entidad de dinero
electrónico se cambiarán de manera inmediata por dinero electrónico, no pudiendo constituir
depósitos u otros fondos reembolsables del público.
Así, los emisores de dinero electrónico emitirán, al recibo de los fondos, dinero electrónico por
su valor nominal. Del mismo modo, los emisores de dinero electrónico reembolsarán al titular
del mismo, cuando lo solicite, en todo momento y por su valor nominal, el valor monetario del
dinero electrónico de que disponga. Las condiciones de reembolso se estipularán de forma
clara entre el emisor de dinero electrónico y el titular del mismo.
Sólo conllevará gastos la restitución del dinero electrónico cuando el reembolso se solicite
antes de la finalización del contrato, cuando se resuelva el contrato con anterioridad a la fecha
de finalización o cuando el reembolso se solicite una vez transcurrido un año desde la fecha de
finalización del contrato. Por su parte, la concesión de intereses o cualquier otro beneficio por
el tiempo durante el cual un titular de dinero electrónico está en posesión de éste queda
prohibida por la normativa

EL CONCURSO DE ACREEDORES
I. La tutela del crédito en caso de insolvencia del deudor común

1. La tutela del crédito en caso de insolvencia del deudor común: el concurso de
acreedores
2. La evolución histórica de los procedimientos concursales
3. La historia de la Ley Concursal
4. Las funciones del concurso de acreedores
II. El procedimiento de concurso de acreedores
5. El procedimiento de concurso de acreedores
6. Las clases de concursos
III. Los institutos preconcursales
7. La prevención de la insolvencia y las alternativas al concurso de acreedores

83
1. LA TUTELA DEL CRÉDITO EN CASO DE INSOLVENCIA DEL DEUDOR

COMÚN: EL CONCURSO DE ACREEDORES
Cuando el deudor puede cumplir de forma regular las obligaciones contraídas, la tutela de los
acreedores encuentra suficiente seguridad en las normas legales generales. Cada uno de los
acreedores tiene como garantía todos los bienes presentes y futuros del deudor (art. 1911 CC)
y entre las medidas de tutela de su derecho de crédito cuenta- aunque de forma subsidiaria-
con la posibilidad de ejercicio de la acción revocatoria de los actos realizados por el deudor en
fraude de acreedores (art. 1111 CC).
Art. 1111 CC. Los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión
el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de
éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden también
impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho.
Además, quienes dispongan del correspondiente título ejecutivo, pueden iniciar la ejecución
individual y aislada de los créditos y el embargo de bienes de ese deudor por valor suficiente
para cubrir el importe de los créditos. Por el contrario, cuando el deudor no puede cumplir
regularmente las obligaciones a medida que resultan exigibles, ese Derecho general se
sustituye por un Derecho excepcional en el que prima el interés colectivo sobre los singulares
intereses de los acreedores. Si el deudor es solvente, no existe inconveniente en que cada
acreedor ejercite individualmente el derecho de crédito. Sin embargo, en caso de insolvencia
ese ejercicio individual puede tener un efecto negativo si existe pluralidad de acreedores: que
sólo obtengan satisfacción los acreedores que primero ejecuten o embarguen. Es decir, ante la
situación de insuficiencia patrimonial del deudor, los acreedores que sean más diligentes en el
ejercicio de acciones ejecutivas obtendrán satisfacción por delante de los acreedores que
demoren ese ejercicio. Esto también ocurre en los casos de simple iliquidez no derivada de
insuficiencia patrimonial, sino de dificultades de tesorería. En estos casos, las ejecuciones
individuales suelen producir la desorganización del patrimonio del deudor, de tal modo que los
acreedores posteriores tendrán grandes dificultades para obtener satisfacción. Por estas
razones, en los casos de insolvencia, deben establecerse mecanismos jurídicos para eliminar o,
al menos, paliar ese posible efecto negativo. Para ello, la satisfacción individual por razón de la
prioridad en el tiempo del embargo (prior tempore potior iure), debe sustituirse por la
satisfacción colectiva, en la que, bajo la tutela de la autoridad judicial, los créditos de cada uno
de los acreedores se identifiquen convenientemente, con cuantificación del pasivo que
representen, se clasifiquen conforme a criterios legales de preferencia y se satisfagan los
comunes u ordinarios con arreglo al principio de paridad de trato o de comunidad de pérdidas
(par condicio creditorum). En el Derecho español vigente, la institución a través de la cual se
articula ese postulado esencial de la tutela del crédito en caso de insolvencia del deudor común
es el concurso de acreedores, que está regulado por la Ley 22/2003, de 9 de julio.
El concurso de acreedores se explica por razones de justicia. No es justo que, en caso de

insolvencia, unos acreedores obtengan íntegra satisfacción y otros de la misma clase o
categoría pierdan la posibilidad de cobrar siquiera parte de sus créditos. La aplicación de las
normas legales generales significaría la satisfacción de los acreedores con mejor preparación o
con mayor información –los acreedores profesionales, especializados en la concesión y en la
recuperación de créditos, o los acreedores más cercanos al deudor (familiares o amigos,
sociedades pertenecientes al mismo grupo)– en detrimento de los demás acreedores.
Pero el Derecho concursal se basa también en la eficiencia, de modo que trata de conseguir el
mayor grado posible de satisfacción de los acreedores ordinarios. Así se explica, de modo

84
especial, que el concurso de acreedores posibilite la rescisión de los actos perjudiciales para
los acreedores realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de
concurso, aunque no hubieran tenido intención fraudulenta, o que, en caso de calificación
culpable del concurso de acreedores, pueda también reintegrarse el patrimonio del deudor con
condenas pecuniarias a quienes causaran o agravaran la insolvencia.
2. LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES
En la evolución histórica del tratamiento de la insolvencia del deudor común, podemos

distinguir un doble conjunto institucional:
A) En primer lugar, la cesión de bienes, que arranca del Derecho romano. En el Derecho
clásico – Lex Iulia, del año 17 a.C.–, mediante la cessio bonorum, el deudor podía presentarse
ante el magistrado y declarar solemnemente que ponía sus bienes a disposición de los
acreedores, haciéndoles cesión de la posesión de ellos, con facultad de enajenación en bloque
a cargo de un magister, en pública subasta, para hacerse pago. A esta posibilidad, se añadió en
la época posclásica la distractio bonorum, en la que los bienes pasaban a posesión de un
curator, el cual procedía a la enajenación individual, y no en bloque, sin necesidad de pública
subasta. En el Derecho justinianeo, al lado de la cesión de bienes aparecen también –por influjo
del cristianismo– las «moratorias», que no son sino «esperas» concedidas en ciertas
circunstancias al deudor común de buena fe para, con una pequeña dilación, poder hacer
frente a las obligaciones contraídas.
La cesión de bienes por parte del deudor insolvente se conserva en Las Partidas (que la
denominan «desamparo de bienes»), y también se conservan las moratorias. Una y otras
continúan utilizándose durante la Edad Moderna. La primera obra científica de Derecho
concursal que se publica en Europa es el Labyrinthus creditorum de Salgado de Somoza (1646),
que trata de un complejo procedimiento de cesión de bienes.
En el siglo XIX, la cesión de bienes («en pago de» las deudas) se regula en el CC (arts. 1175 y
1913) y en la LEC de 1881; y las antiguas moratorias, que pasan a denominarse «beneficio de
quita y espera», se regulan en los arts. 1912 CC y 1130 y ss. LEC.
B) La idea de quiebra nace en el derecho estatutario italiano (específicamente para los

comerciantes) en la Baja Edad Media. Se llama quiebra, porque, en caso de insolvencia –que
se solía manifestar con la fuga del deudor–, la mesa o el puesto del comerciante se quebraba
o rompía: de ahí también el término «bancarrota». La quiebra es un procedimiento privado
(con nula o muy escasa intervención de jueces mercantiles) en el que los propios acreedores
proceden a la ocupación de los bienes del deudor, designan a unos representantes para que
los administren y enajenen –los síndicos–, y con el producto obtenido se satisfacen con arreglo
al principio de la par condicio. Por el hecho de quebrar, se presume que el comerciante ha
actuado de mala fe, por lo que, si se le da alcance, ingresa en prisión o se le somete a rigurosas
penas personales.
Desde Italia, la quiebra se extiende por el resto de Europa. Ya en la Edad Moderna, la quiebra
es un procedimiento muy utilizado en España y en las Indias. El ovetense Juan de Hevia Bolaños,
en el Laberinto del Comercio terrestre y marítimo, de 1613, ofrece ya una exposición
sistemática de este procedimiento concursal, que en el siglo XVIII regulan minuciosamente las
Ordenanzas de Bilbao de 1737.
En esta época, la quiebra comienza a adquirir elementos de carácter público como
consecuencia de la creciente intervención del juez; se incrementa poco a poco el número de
los privilegios –fenómeno igualmente apreciable en el concurso–; se dulcifican los efectos

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sobre la persona del deudor, y comienza a admitirse que pueda finalizar por un convenio o
concordato del deudor con los acreedores ordinarios. Al mismo tiempo –y también al igual que
el deudor civil–, los comerciantes de buena fe pueden obtener moratorias.
En el CCom de 1829 la quiebra es el único procedimiento predispuesto para las situaciones de

crisis económica del comerciante. Sin embargo, en este Código, aparece por primera vez como
una clase de quiebra, la suspensión de pagos, que no es sino una moratoria que puede solicitar
el comerciante que manifiesta «bienes suficientes para cubrir todas sus deudas». A lo largo del
siglo XIX, la suspensión de pagos se convertirá en un procedimiento autónomo, distinto de la
quiebra. En el CCom de 1895 coexisten, pues, dos procedimientos distintos: la quiebra, para el
deudor mercantil insolvente, y la suspensión de pagos, para el deudor mercantil en situación
de mera iliquidez. Pero esta diferencia institucional se rompe con la Ley de Suspensión de Pagos
de 1922.
Finalmente, estos procedimientos se funden en un procedimiento unitario: el concurso de

acreedores regulado en la Ley Concursal (LC) de 2003, que fue resultado de un largo y
complejo proceso de reforma.
3. LA HISTORIA DE LA LEY CONCURSAL
Esta Ley ha sido objeto de múltiples reformas (el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de
reformas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, la Ley 38/2011, de 10 de
octubre, de reforma de la Ley Concursal, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los
emprendedores y su internacionalización, la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se
adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda
empresarial –que procede del Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo-, la Ley 9/2015, de 25
de mayo, de medidas urgentes en materia concursal –que procede del Real Decreto-Ley
11/2014, de 5 de septiembre-, y la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda
oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social – que procede
del Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero-).
Junto al concurso de acreedores, se introducen en la regulación los institutos preconcursales,

que buscan soluciones preventivas de la insolvencia o alternativas al concurso mediante los
acuerdos de refinanciación y el acuerdo extrajudicial de pagos. Además, se llevan a cabo
modificaciones fundamentales: se incorpora el criterio del valor razonable del bien o del
derecho sobre el que se hubiere constituido la garantía como límite del privilegio especial del
crédito garantizado; se reconoce el derecho del deudor a solicitar en cualquier momento la
apertura de la liquidación; se establece el régimen de los concursos sin masa suficiente para
hacer frente a los costes del procedimiento y se introduce el beneficio de la exoneración del
pasivo insatisfecho del que, cuando se den ciertas condiciones, puede gozar el deudor persona
natural.
Pero, esta acumulación descoordinada de reformas forma un texto legal inestable,

desordenado y de difícil lectura e interpretación, de modo que se hace necesaria la habilitación
al Gobierno para la aprobación de un Texto refundido de la Ley Concursal (disp. final 8ª de la
Ley 9/2015, de 25 de mayo). Con esta finalidad se constituye una Ponencia en el seno de la
sección de Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación, presidida por el Profesor
A. Rojo, con facultades para regularizar, aclarar y armonizar la Ley Concursal. En ejecución del
mandato recibido, el 6 de marzo de 2017 se presenta la Propuesta de Real Decreto Legislativo
por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley Concursal.

86
4. LAS FUNCIONES DEL CONCURSO DE ACREEDORES
En nuestro Derecho, la función primaria del concurso de acreedores es la denominada función

solutoria. La finalidad del concurso es satisfacer a los acreedores del deudor insolvente del
modo más eficiente posible: bien sea mediante un convenio (un acuerdo entre el deudor
concursado y la colectividad de acreedores), o mediante la liquidación de bienes y derechos
del deudor y el pago a los acreedores con el líquido obtenido. Esa satisfacción tiene carácter
procesal –en el sentido de que se intenta conseguir a través de un procedimiento judicial– y
tiene, además, carácter colectivo, ya que el concurso intenta armonizar los intereses
contrapuestos de los titulares de los créditos, frente a la acción individual de los singulares
acreedores. Los bienes y derechos –presentes y futuros– de contenido patrimonial que sean
titularidad del deudor común –la denominada masa activa – quedan afectos a esa satisfacción
de los acreedores concursales –o masa pasiva –, previo reconocimiento y clasificación de cada
uno de los créditos. Para conseguir esta finalidad solutoria, hay que adoptar medidas
excepcionales, como son la prohibición de iniciar ejecuciones singulares contra el patrimonio
del deudor común y la paralización de las que se hallasen en tramitación (arts. 55 a 57 LC), así
como la posibilidad de rescindir los actos perjudiciales para la masa activa realizados dentro de
los dos años anteriores a la declaración de concurso (art. 71 LC).
El concurso de acreedores es también un instrumento adecuado para decidir si las empresas

insolventes pueden ser conservadas o si han de ser expulsadas del mercado, por haber
demostrado su ineficiencia. En este sentido, en nuestro Derecho se pretende armonizar la
función solutoria con la continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial que
viniera ejerciendo el deudor (art. 44.1 LC). Pero la Ley tiene muy claro que esa continuidad no
puede suponer la disminución de la masa con la que satisfacer a los acreedores; y de ahí que
el juez, a solicitud de la administración concursal, pueda acordar el cierre de la totalidad de las
oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor (art. 44.4-I LC) y deba
hacerlo siempre que sean deficitarias. Entre el «interés del concurso» entendido como interés
de la colectividad de los acreedores, y el «interés del deudor» a la continuidad de la actividad,
la Ley, sin dudarlo, prima el interés del concurso, y ello, aunque el cese de esa actividad y el
cierre de esas oficinas, de esos establecimientos o de esas explotaciones traiga consigo la
extinción colectiva de las relaciones laborales con los trabajadores (art. 44.4-II LC).
Art. 44 LC. Continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial.
1. La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial

que viniera ejerciendo el deudor.
2. En caso de intervención, y con el fin de facilitar la continuación de la actividad profesional o

empresarial del deudor, la administración concursal podrá determinar los actos u operaciones propios
del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o cuantía, quedan autorizados
con carácter general.
No obstante lo establecido en el párrafo anterior, y sin perjuicio de las medidas cautelares que hubiera
adoptado el juez al declarar el concurso, hasta la aceptación de los administradores concursales* el
deudor podrá realizar los actos propios de su giro o tráfico que sean imprescindibles para la
continuación de su actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado.
(*administración concursal).
3. En caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, corresponderá

a la administración concursal adoptar las medidas necesarias para la continuación de la actividad
profesional o empresarial.
4. Como excepción a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a solicitud de la administración

87
concursal y previa audiencia del deudor y de los representantes de los trabajadores de la empresa,
podrá acordar mediante auto el cierre de la totalidad o de parte de las oficinas, establecimientos o
explotaciones de que fuera titular el deudor, así como, cuando ejerciera una actividad empresarial, el
cese o la suspensión, total o parcial, de ésta.
Cuando las medidas supongan la extinción, suspensión o modificación colectivas de los contratos de
trabajo, incluidos los traslados colectivos, el juez actuará conforme a lo establecido en el art.8.2º y
simultáneamente iniciará el expediente del art. 64. La administración concursal en su solicitud deberá
dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 64.4.
Precisamente por la primacía de la función solutoria, la Ley evita que el concurso de acreedores
prosiga cuando esa satisfacción devenga imposible. Así, la Ley ordena al juez que dicte auto de
conclusión del procedimiento por insuficiencia de la masa activa para satisfacer el coste del
procedimiento (los denominados créditos contra la masa), salvo que puedan iniciarse o estén
tramitándose demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad
de terceros o que se esté tramitando la sección de calificación (arts. 176.1-3ª y 176 bis), ya que
en esos casos todavía subsiste la posibilidad de que los acreedores puedan obtener alguna
satisfacción.
También, el concurso de acreedores cumple una función de represión del deudor cuya
conducta, positiva o negativa, haya generado o agravado el estado de insolvencia. Esta función
secundaria de represión (civil, y no penal) se materializa en la formación y tramitación de la
denominada «sección de calificación» –o «sección sexta» (art. 183-6.º LC)–, que finaliza
necesariamente con la sentencia de calificación, en la que el concurso se califica como
«fortuito» o como «culpable» (art. 172.1 LC).
Art. 183. Secciones
El procedimiento de concurso se dividirá en las siguientes secciones, ordenándose las actuaciones de

cada una de ellas en cuantas piezas separadas sean necesarias o convenientes:
1º La sección primera comprenderá lo relativo a la declaración de concurso, a las medidas cautelares,

a la resolución final de la fase común, a la conclusión y, en su caso, a la reapertura del concurso.
2º La sección segunda comprenderá todo lo relativo a la administración concursal del concurso, al

nombramiento y al estatuto de los de los administradores concursales*, a la determinación de sus
facultades y a su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a la responsabilidad de los
administradores concursales (*la administración concursal).
3º La sección tercera comprenderá lo relativo a la determinación de la masa activa, a las

autorizaciones para la enajenación de los bienes y derechos de la masa activa, a la sustanciación,
decisión y ejecución de las acciones de reintegración y de reducción y a las deudas de la masa.
4º La sección cuarta comprenderá lo relativo a la determinación de la masa pasiva, a la comunicación,

reconocimiento, graduación y clasificación de los créditos concursales y al pago de los acreedores. En
esta sección se incluirán también, en pieza separada, los juicios declarativos contra el deudor que se
hubieran acumulado al concurso de acreedores y las ejecuciones que se inicien o se reanuden contra
el concursado.
5º La sección quinta comprenderá lo relativo al convenio y a la liquidación, incluidos el convenio

anticipado y la liquidación anticipada.
6º La sección sexta comprenderá lo relativo a la calificación del concurso y a sus efectos.
Sin embargo, la función represora deja de operar en el caso de que se apruebe un convenio en
el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases –entendiendo
88
por tales las clases de acreedores privilegiados establecidas en el artículo 94.2-una quita
inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que el
convenio resulte incumplido (art. 167.1-II LC).
Art. 167. Formación de la sección sexta.
1. La formación de la sección sexta se ordenará en la misma resolución judicial por la que se apruebe
el convenio, el plan de liquidación o se ordene la liquidación conforme a las reglas generales
supletorias.
Por excepción a lo establecido en al apartado anterior, no procederá la formación de la sección de

calificación del concurso cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se
establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, entendiendo igualmente por
tales las establecidas en el artículo 94.2, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o
una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido.
La sección se encabezará con testimonio de la resolución judicial y se incorporarán a ella testimonios

de la solicitud de declaración de concurso, la documentación aportada por el deudor, el auto de
declaración de concurso y el informe de la administración.
….
Esta excepción conecta con la función solutoria del concurso: pretende ser un incentivo para
que los deudores insolventes insten el concurso de acreedores cuando las posibilidades de
satisfacción de los acreedores sean razonables y sean también mayores las posibilidades de
conservación de la empresa.
Sin embargo, esa función de represión no tiene siempre la misma eficacia. En primer lugar,
porque pueden existir concursos real y efectivamente «culpables» (esto es, concursos en los
que la insolvencia haya sido causada con dolo o culpa grave por el deudor) que, sin embargo,
no den lugar a la formación de esa sección; y, en segundo lugar, porque, aun cuando exista
culpa en la causación de la insolvencia o culpa en el agravamiento de esa insolvencia, puede
suceder que dicha culpa no sea «grave», sino «media» o «leve», y sólo el dolo o el grado mayor
de la culpa son tenidos en cuenta por la Ley a los efectos de la calificación.
Sin embargo, hay que destacar que, en ciertos casos, la función de represión puede cumplir a
la vez una función solutoria, e incluso favorecer la conservación de la empresa mediante su
transmisión a un tercero. Esto ocurre cuando la sección sexta se forme como consecuencia de
la apertura de la fase de liquidación y el concurso sea calificado como culpable, ya que en esos
casos –y sólo en ellos– el juez tiene la facultad de condenar tanto a los administradores,
liquidadores y apoderados generales de la persona jurídica deudora que con su conducta hayan
causado o agravado la insolvencia cuanto a los propios socios de la compañía que,
concurriendo determinadas circunstancias, se hubieran negado sin causa razonable a una
capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles, frustrando la
consecución de un acuerdo de refinanciación, a la cobertura, total o parcial, del déficit
patrimonial (art. 172 bis LC). En esos supuestos, a la vez que se reprime la conducta de quien o
de quienes han generado o agravado la insolvencia interviniendo dolo o culpa grave, la
calificación permite aumentar el «grado de satisfacción» de los acreedores concursales.
II. EL PROCEDIMIENTO DE CONCURSO DE ACREEDORES
5. EL PROCEDIMIENTO DE CONCURSO DE ACREEDORES
El concurso de acreedores es un procedimiento civil, particularmente complejo, cuyo

89
conocimiento se atribuye a los juzgados de lo mercantil (si bien los jueces de 1ª instancia tienen
competencia reconocida para declarar y tramitar el concurso de acreedores de una persona
natural que no sea empresaria). El procedimiento concursal es tan complejo porque
comprende las tres manifestaciones de la función jurisdiccional: declarativa, ejecutiva y
cautelar; y, además, se proyecta sobre la totalidad del patrimonio del deudor y de los
acreedores (procedimiento universal).
El procedimiento concursal está integrado por el «procedimiento de declaración» de

concurso (arts. 8-25 ter LC) y, en su caso, por las actuaciones posteriores al auto de declaración
de concurso. El «procedimiento de declaración» de concurso se inicia siempre a instancia de
parte, sea del deudor (concurso voluntario: art. 6 LC), sea de cualquiera de los otros sujetos
legitimados (concurso necesario: arts. 3 y 7 LC). Concluye con el auto que se pronuncia sobre
la declaración de concurso, que podrá ser estimatorio o desestimatorio de la solicitud (art. 21
LC). El auto de declaración de concurso es una resolución judicial «constitutiva».
El “modelo general” del procedimiento de concurso de acreedores tiene dos fases sucesivas:
1ª fase: la Ley la denomina fase común y su finalidad es determinar las masas activa y
pasiva.
2ª fase: de contenido alternativo, que puede ser, bien la fase de convenio, bien la fase
de liquidación.
La fase común se extiende desde el auto de declaración de concurso hasta la

«consolidación» de los textos definitivos del inventario y la lista de acreedores. Después del
examen de esos textos, el juez dictará auto decretando el fin de la fase común del concurso y
abriendo la fase de convenio o de liquidación. Tras la ejecución del convenio o la realización de
la liquidación, el procedimiento finaliza con el auto de conclusión del concurso, que el juez
dictará una vez que sea firme el auto que declare el cumplimiento del convenio o una vez
finalizada la liquidación (art. 176.1-2º LC).
Ahora bien, tenemos que destacar que aunque se haya declarado el concurso, deberá
procederse a la conclusión del procedimiento por insuficiencia de la masa activa, cuando no
siendo previsible el ejercicio de acciones de reintegración, de impugnación o de
responsabilidad de terceros, ni la calificación del concurso como culpable, el patrimonio del
concursado no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la
masa, salvo que el juez considere que estas cantidades estén garantizadas por un tercero de
manera suficiente (art. 176 bis.1 LC).
Junto al concurso de acreedores con dos fases consecutivas, existen concursos en los que la
tramitación propiamente dicha se reduce a una sola fase. Así sucede, por ejemplo, en caso de
aprobación de una propuesta de convenio anticipado en la fase común.
También, la liquidación puede abrirse desde el primer momento: el deudor puede solicitar la
apertura de la liquidación «en cualquier momento» del procedimiento, y es incluso posible que
el deudor la inste en la propia solicitud de declaración de concurso, acompañando un plan de
liquidación.
También, existen concursos en los que se suceden tres fases: la fase común, la fase de convenio
y la fase de liquidación. Esto ocurre: 1) cuando, abierta la fase de convenio, no se presenta
ninguna propuesta; 2) cuando la propuesta presentada no consiga los porcentajes de pasivo
necesarios para considerarse aceptada por la colectividad de acreedores; 3) cuando, a pesar
de ello, no sea aprobada por el juez; 4) cuando se declare la nulidad o el incumplimiento del

90
convenio aprobado.
En todos estos casos, el juez dictará auto declarando de oficio la apertura de la liquidación (art.
143 LC), que, en realidad, supone la llamada «conversión» de la fase de convenio en fase de
liquidación.
El procedimiento concursal presenta una dinámica singular. Las diferentes actuaciones se van
ordenando en las distintas «secciones» del concurso cuyo contenido determina la Ley, y en las
«piezas separadas» que sean necesarias (art. 183). En las distintas secciones se ordenarán
también las actuaciones correspondientes a los posibles incidentes que se promuevan durante
el procedimiento. Una vez declarado el concurso, el Secretario judicial impulsará de oficio el
proceso (art. 186. 1 LC).
6. LAS CLASES DE CONCURSOS
La Ley Concursal no ofrece una clasificación de las diferentes modalidades de concurso, sin
embargo, se pueden deducir de la regulación distintos tipos de concurso de acreedores:
1. Desde el punto de vista de los legitimados para solicitar la declaración de concurso,

podemos distinguir entre concurso voluntario y concurso necesario. Estamos ante un concurso
voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas corresponde al deudor. El concurso
será necesario cuando la primera de las solicitudes presentadas corresponde a cualquiera de los
demás legitimados con arreglo a la normativa. La distinción entre uno u otro concurso es
importante, ya que produce efectos diferentes sobre las facultades patrimoniales del deudor
(art. 40 LC). Por otra parte, destacar que el deudor tiene el deber de solicitar la declaración de
concurso cuando hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. El
incumplimiento de este deber puede conducir a la calificación del concurso como culpable.
2. Según los efectos del procedimiento sobre las facultades patrimoniales del deudor,
distinguimos entre el concurso con intervención y el concurso con suspensión de facultades
(art. 21.1-2º LC). En el primero, el deudor conserva las facultades de administración y disposición
sobre la masa activa, aunque el ejercicio de estas facultades queda sometido a la autorización o
conformidad del administrador concursal (art. 40.1 LC). En el segundo, el deudor pierde las
facultades de administración y disposición sobre la masa activa y es sustituido por el
administrador concursal (art. 40.2 LC). Como regla general, si el concurso es voluntario se
acordará la intervención, y si es necesario, la suspensión. Se trata de incentivar al deudor para
que solicite oportunamente el concurso. Ahora bien, esta regla no tiene carácter absoluto, ya
que el juez está facultado para acordar la suspensión en el supuesto de concurso voluntario o la
mera intervención aunque el concurso sea necesario (art. 40.3 LC) y, además, el cambio de las
situaciones originarias de intervención o suspensión puede ser acordado en cualquier momento
por el juez, a solicitud de la administración concursal y oído el concursado (art. 40.4 LC).
Art. 40LC. Facultades patrimoniales del deudor.
1. En caso de concurso voluntario, al deudor conservará las facultades de administración y disposición

sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores
concursales* (* la administración concursal), mediante su autorización o conformidad.
2. En caso de concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de

administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores
concursales* (*la administración concursal).
3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez podrá acordar la suspensión en caso de

91
concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario. En ambos casos,
deberá motivarse el acuerdo señalando los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran
obtener.
4. A solicitud de la administración concursal y oído el concursado, el juez, mediante auto, podrá acordar
en cualquier momento el cambio de las situaciones de intervención o de suspensión de las facultades
del deudor sobre su patrimonio.
…
Por otra parte, cualquier acto del deudor que infrinja las limitaciones establecidas,
podrá ser anulado a instancia de la propia administración concursal. En todo caso, una vez
abierta la liquidación, la situación del concursado será la de suspensión del ejercicio de las
facultades de administración y disposición sobre la masa activa.
3. Desde una perspectiva procesal, el concurso puede ser ordinario y abreviado, según
sea más menos complejo, o según que el deudor presente o no una propuesta anticipada de
convenio o una propuesta de convenio que incluya una modificación estructural que contemple
la transmisión íntegra del activo y del pasivo. En todo caso, el procedimiento será abreviado
cuando el deudor presente con la solicitud de concurso un plan de liquidación que contenga una
propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva o bien hubiera cesado en la
actividad (art. 190.3 LC). En general, el concurso ordinario es el procedimiento de referencia, y
el concurso abreviado supone una simplificación de trámites y plazos.
4. En el ámbito internacional, y en atención a la extensión territorial del procedimiento,

se diferencian el concurso principal y el concurso territorial. El concurso principal se abre en
el lugar donde el deudor tenga el centro de intereses principales, y tiene alcance universal:
implica todos los bienes del deudor, cualquiera que sea el lugar donde se encuentren. El
concurso territorial, se abre en el lugar donde el deudor tenga un establecimiento, y tiene un
alcance limitado a los bienes del deudor situados en el Estado de apertura, de modo que esos
bienes se excluyen del procedimiento principal. Así, según la LC, el concurso principal se
declarará en España cuando el centro de intereses principales del deudor se encuentre en
España y comprenderá todos los bienes del deudor (dentro o fuera de España). En cambio,
cuando el deudor solo cuente con un establecimiento en territorio español, el concurso que se
declarará en España tendrá carácter territorial y sus efectos se limitarán a los bienes del
deudor, afectos o no a su actividad, que estén situados en España (art. 10.1 y 3 LC).
5. En relación con el presupuesto objetivo del concurso, podemos hablar de concurso

con déficit o concurso con superávit. Para que exista concurso, la Ley exige como presupuesto
objetivo la insolvencia. Se trata de una situación jurídica en la que el deudor no puede cumplir
regularmente sus obligaciones exigibles. Y el deudor no podrá hacer frente con regularidad a
los pagos, tanto si se encuentra en situación de déficit (o desbalance patrimonial), como si,
disponiendo de activo suficiente, carece de liquidez que le permita pagar las obligaciones a la
fecha de los respectivos vencimientos. Aunque las reglas para uno y otro concurso son las
mismas, esta distinción tiene trascendencia a efectos de calificación. ya que, abierta la pieza
de calificación del concurso como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación y
calificado el concurso como culpable, el juez podrá condenar a todos o algunos de los
administradores, liquidadores o apoderados generales de la concursada, así como a los socios
en determinadas circunstancias a la cobertura, total o parcial, del déficit , en la medida que la
conducta que determine la calificación del concurso como culpable haya generado o agravado
la insolvencia (art. 167 en relación con el art. 172 bis LC).
6. Según se haya intentado o no la vía preconcursal y extrajudicial del acuerdo, el

concurso puede clasificarse como concurso directo o concurso consecutivo. Al primero, se

92
acude directamente ante la situación de insolvencia del deudor. El segundo resulta del fracaso
de un previo expediente de acuerdo extrajudicial de pagos o de alguno de los acuerdos de
refinanciación, y presenta unas características especiales que lo distinguen esencialmente. A
este concurso puede accederse por varias vías: al no poder alcanzar el acuerdo de
refinanciación o el acuerdo extrajudicial de pagos, y por el incumplimiento del acuerdo o la
anulación del acuerdo alcanzado. También son varios los legitimados para solicitar el concurso
consecutivo: el mediador concursal, el deudor y los acreedores. En todo caso, el concurso
consecutivo es un concurso con especialidades.
7. Desde un punto de vista subjetivo, es posible distinguir los concursos aislados y los
concursos conexos. En el primer caso, el concurso se presenta aislado sin conexión con otros
concursos. La insolvencia se circunscribe a un único sujeto inmerso en el procedimiento
concursal. En el segundo caso, concurren varios concursos conectados o vinculados entre sí, de
modo que los diferentes concursos se tramitan de forma coordinada ante el mismo juez. Los
vínculos o conexiones entre los concursos pueden derivar de distintas circunstancias: que se
trate de cónyuges, parejas de hecho inscritas, sociedades que pertenecen al mismo grupo,
administradores o socios de la empresa personalmente responsables por las deudas de la
sociedad o deudores entre los que exista confusión de patrimonios. La Ley permite diferenciar
dos modalidades de tratamiento de los concursos conexos: o bien los concursos son conexos
desde el momento inicial, por la solicitud de declaración judicial conjunta de concurso de
varios deudores entre los que se dan alguna de las conexiones legalmente previstas (art. 25
LC); o bien los concursos son declarados aisladamente y, con posterioridad, el juez acuerda su
acumulación a instancia de cualquiera de los concursados, de cualquiera de las
administraciones concursales o, en su defecto, de cualquiera de los acreedores (art. 25 bis LC).
La regla para la tramitación de los concursos declarados conjuntamente o acumulados es la
coordinación sin consolidación de masas. Sin embargo, excepcionalmente, se podrán
consolidar inventarios y listas de acreedores a los efectos de elaborar el informe de la
administración concursal cuando exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la
titularidad de activos y pasivos sin incurrir en un gasto o en una demora injustificados. (art. 25
ter LC).
8. Por último, la Ley permite diferenciar los concursos con calificación y los concursos
sin calificación, según proceda o no la apertura de la sección sexta o sección de calificación.
Esta sección del procedimiento no se abre en todos los concursos, sino solo en aquellos en los
que no haya sido posible el convenio y se ordene la liquidación, o bien cuando concurra un
convenio de carácter gravoso para los acreedores, en el que se pacte una quita superior o igual
a un tercio del importe de los créditos o una espera superior o igual a los tres años (v., art. 167
LC), o el convenio resulte incumplido. Cuando el alcance de las quitas o esperas en el convenio
sea inferior a esos límites no procederá la formación de la sección de calificación del concurso.
III. LOS INSTITUTOS PRECONCURSALES
7. LA PREVENCIÓN DE LA INSOLVENCIA Y LAS ALTERNATIVAS AL

CONCURSO DE ACREEDORES
En la Ley Concursal se regulan dos expedientes que podrían utilizarse para evitar la situación
de insolvencia de un deudor en dificultades, y para eludir el concurso de acreedores ante una
situación de insolvencia actual. Por eso se habla de soluciones preventivas de la insolvencia o
de instrumentos legales encaminados a evitar el concurso de acreedores.
Las soluciones preconcursales a la insolvencia tratan de evitar que las dificultades económicas

93
y financieras del deudor se agraven hasta desembocar en insolvencia, o bien procuran una
solución para la insolvencia fuera del concurso de acreedores. Se articulan en base a dos
instrumentos: los acuerdos de refinanciación y el acuerdo extrajudicial de pagos. Los acuerdos
de refinanciación se dirigen a la obtención de nuevos ingresos de tesorería y a la refinanciación
con deudas nuevas y nuevos pactos de espera, pero sin un plan de pagos forzoso. Sin embargo,
en el acuerdo extrajudicial de pagos el deudor pretende salir de la situación de insolvencia
mediante un plan de pagos, que busca reducir las deudas anteriores o nuevas formas de hacer
frente a las obligaciones. Ambos acuerdos requieren la existencia de un plan de viabilidad sobre
las expectativas de continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, y ambas
figuras se concilian con la solución concursal mediante el sistema de la comunicación de
negociaciones.

LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE CONCURSO Y LOS ÓRGANOS DEL
PROCEDIMIENTO
I. La declaración de concurso
1. El presupuesto subjetivo del concurso: la condición de persona del deudor
2. El presupuesto objetivo del concurso: la insolvencia del deudor.
3. La solicitud de concurso
4. La declaración judicial de concurso
5. Los concursos conexos
II. Los órganos del concurso
6. el juez del concurso
A. Los juzgados de lo mercantil: la competencia del juez del concurso
B. La jurisdicción del juez del concurso
7. La administración concursal
A. Concepto, naturaleza y funciones de la administración concursal
B. El nombramiento de la administración concursal
C. El ejercicio, la retribución y la responsabilidad del administrador concursal
I. LA DECLARACIÓN DE CONCURSO
1. EL PRESUPUESTO SUBJETIVO DEL CONCURSO: LA CONDICIÓN DE

PERSONA DEL DEUDOR
La declaración de concurso de acreedores tiene dos presupuestos legales:
1) el presupuesto subjetivo, basado en la condición de persona del deudor (art. 1 LC)

2) el presupuesto objetivo, que es la insolvencia de ese deudor (art. 2 LC).
La pluralidad de acreedores no es presupuesto de la declaración de concurso, de modo

que, aunque exista un solo acreedor, el juez deberá declarar el concurso.
Art. 1 LC. Presupuesto subjetivo.
1. La declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica.
2. El concurso de la herencia podrá declararse en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente.
3. No podrán ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del

94
Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público.
Art. 2 LC. Presupuesto objetivo.
1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común.
2. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus

obligaciones exigibles.
3. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento

y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia
inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.
4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el

cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes
para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:
1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al
patrimonio del deudor.
3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de

obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago
de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período;
las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo
correspondientes a las tres últimas mensualidades.
La finalidad principal del procedimiento es el pago de los acreedores. La ley establece que la
insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa, es causa de
conclusión del procedimiento. Por otra parte, también debe existir masa activa suficiente para
satisfacer los gastos del propio concurso. Sin embargo, esto no quiere decir que la ley considere
la «suficiencia» de la masa como un presupuesto para admitir la declaración de concurso.
Además, el juez podrá declarar la conclusión en cualquier momento, cuando considere inviable
tanto el ejercicio de acciones de reintegración de la masa como la culpabilidad del concurso de
la que pudiera derivar una responsabilidad de terceros cómplices y, en su caso, de
administradores, liquidadores, apoderados generales y socios de la concursada con la que se
reintegraría el patrimonio concursal (art. 176 bis.1 y 4 LC).
En la actualidad, la concursabilidad de la sociedad en liquidación no plantea ninguna duda: la

sociedad en liquidación es «persona», la ley establece expresamente que conserva su
personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza (art. 371.2 LSC), así que puede ser
declarada en concurso. En cambio, se discute acerca de la concursabilidad de la sociedad
cancelada. Es evidente que en la mayoría de los casos los acreedores de una sociedad
cancelada carecerán de interés por solicitar el concurso, porque en unos casos contarán con la
responsabilidad de los socios personal, ilimitada y solidariamente responsables de las deudas
sociales (arts. 127 y 148-I CCom) y en otros con la de los «antiguos socios», quienes
responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que
hubieran recibido como cuota de liquidación. Pero la facultad de los acreedores de instar el
concurso de la sociedad cancelada y, en consecuencia, la concursabilidad de la sociedad
cancelada no puede negarse: si se defendiera que una sociedad cancelada no puede ser
declarada en concurso, la satisfacción de los acreedores podría llegar a ser imposible y, además,

95
se incentivarían las cancelaciones contrarias a la Ley.
2. EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO: LA INSOLVENCIA DEL

DEUDOR
El presupuesto objetivo del concurso de acreedores lo constituye la insolvencia del deudor

común, que se define legalmente como el estado en que se encuentra el deudor que no puede
cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (art. 2.2 LC). El estado de insolvencia se
compone de tres elementos:
1) Es insolvente el que no puede cumplir (y no el que ya ha incumplido). La Ley ha

prescindido de la concepción patrimonial de la insolvencia y se ha centrado en el hecho
objetivo de la incapacidad de cumplir, cualquiera que sea la causa de esa incapacidad, es decir,
la insuficiencia patrimonial o la simple iliquidez.
2) En segundo lugar, debe tratarse de una imposibilidad de cumplir regularmente. Se

encuentra en estado de insolvencia aquel deudor que sólo consigue pagar actuando de forma
irregular, es decir, sin seguir las reglas del tráfico.
3) La norma establece que la incapacidad de cumplir regularmente se refiera a las

obligaciones exigibles, lo que permitirá concretar el momento exacto en que un deudor se
encontrará en estado de insolvencia.
Por otra parte, la solicitud de declaración de concurso puede ser presentada por el
propio deudor o por un acreedor. Si la solicitud es presentada por el propio deudor (concurso
voluntario), deberá justificar su estado de insolvencia, y también su endeudamiento (art. 2.3
LC). Además, ese estado de insolvencia no tiene por qué ser actual, sino que puede ser también
inminente. Se entiende que el deudor se encuentra en estado de insolvencia inminente cuando
prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones (aunque todavía no sean
exigibles).
Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor (concurso necesario), deberá

fundarse en alguno de los ”hechos presuntos reveladores” de la insolvencia, y que son los
específicamente enumerados en el art. 2.4 LC. Esos hechos, cuya prueba deberá aportar el
acreedor para obtener la declaración de concurso de su deudor, son tan graves que se ha
podido hablar en tal caso de una «insolvencia cualificada» del deudor. De un lado, la existencia
de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del
embargo hubieran resultado bienes libres bastantes para el pago o la existencia de una previa
declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, que implican la declaración
automática del concurso, ya que el juez habrá de dictar auto de declaración de concurso el
primer día hábil siguiente al de presentación de la solicitud por el acreedor (art. 15.1 LC). De
otro lado, el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor; la
existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al
patrimonio del deudor; el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por
el deudor; y el incumplimiento generalizado de alguna de las obligaciones siguientes, que se
consideran especialmente significativas (son los denominados sobreseimientos sectoriales ):
tributarias de los tres últimos meses, cuotas de la seguridad social y asimilables durante el
mismo período, y laborales correspondientes a las tres últimas mensualidades. Como veremos,
aunque el acreedor pruebe la concurrencia de alguno de esos hechos, el deudor no será
declarado en concurso si prueba que no se encuentra en estado de insolvencia (art. 18.2 LC).

96
3. LA SOLICITUD DE CONCURSO
Sólo las personas legitimadas pueden instar el concurso de acreedores. El juez no puede
declararlo de oficio, ni tampoco está legitimado el Ministerio Fiscal, a quien únicamente se le
impone un deber derivado de sus actuaciones por delitos contra el patrimonio y contra el orden
socioeconómico (art. 4 LC).
Con carácter general, los legitimados para la solicitud de concurso son, el propio deudor y
cualquiera de sus acreedores, salvo aquellos que hubieran adquirido el crédito por actos inter
vivos, a título singular, después de su vencimiento y dentro de los 6 meses anteriores a la
presentación de la solicitud, así como el mediador concursal (art. 3.1 y 2 LC). En caso de persona
jurídica, será competente para realizar la solicitud de concurso voluntario el órgano de
administración (o los liquidadores). En algunas sociedades, la legitimación se extiende a los
socios ilimitadamente responsables de las deudas sociales (art. 3.1 y 3 LC).
Art. 3 LC. Legitimación.
1. Para solicitar la declaración de concurso están legitimados el deudor, cualquiera de sus acreedores
y el mediador concursal cuando se trate del procedimiento regulado en el Título X de esta Ley.
Si el deudor fuera persona jurídica, será competente para decidir sobre la solicitud el órgano de
administración o de liquidación.
2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, no está legitimado el acreedor que, dentro de
los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud, hubiera adquirido el crédito por actos inter
vivos y a título singular, después de su vencimiento.
3. Para solicitar la declaración de concurso de una persona jurídica, están también legitimados los
socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables, conforme a la legislación
vigente, de las deudas de aquélla.
El deudor tiene un deber de solicitar su propio concurso dentro de los 2 meses siguientes a la
fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art. 5.1 LC). Salvo
prueba en contrario, se presumirá que el deudor conocía su estado de insolvencia cuando
concurriera alguno de los denominados hechos presuntos reveladores, que permiten al
acreedor instar el concurso (arts. 5.2 y 2.4 LC).
Art. 5 LC. Deber de solicitar la declaración de concurso
1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha
en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando
haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso
necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo
4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.
El incumplimiento de ese deber implicará, en caso de que llegara a formarse la sección de

calificación del concurso, una presunción de concurso culpable, salvo prueba en contrario (art.
165.1-1º LC).
El deber se modifica considerablemente si el deudor pone en conocimiento del juez- antes del
vencimiento del plazo de 2 meses- que ha iniciado negociaciones con sus acreedores para

97
alcanzar un acuerdo de refinanciación o una propuesta de convenio anticipado. También se

modifica el deber del deudor de solicitar la declaración de concurso cuando el Registrador
mercantil, la Cámara Oficial de Comercio o el Notario al que se hubiera solicitado la designación
del mediador concursal comunique de oficio al juzgado que se ha iniciado el expediente para
conseguir un acuerdo extrajudicial de pagos. En esas circunstancias, el plazo para la solicitud
de concurso se amplía otros 4 meses y, lógicamente, el propio deber desaparece si en ese
tiempo el concurso es solicitado por el mediador concursal o cesa el estado de insolvencia (art.
5 bis.5 LC).
En el concurso voluntario, el deudor deberá indicar en el escrito de solicitud si su insolvencia

es actual o inminente y acompañar una serie de documentos (art. 6 LC): inventario de bienes y
derechos (con el que se iniciará la formación de la masa activa del concurso); una relación de
acreedores (con la que se iniciará la masa pasiva); una memoria que exprese su historia
económica y jurídica, sus actividades de los 3 últimos años, los establecimientos de los que sea
titular, las causas de su estado de insolvencia, etc.; y, en su caso, una propuesta de plan de
liquidación. Cuando el deudor sea persona jurídica, la documentación se amplía y deberán
indicarse también la identidad de los socios, de los administradores o liquidadores; si forma
parte de un grupo de empresas y si tiene admitidos valores a cotización.
Si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, deberá acompañar también
las cuentas anuales, informes de gestión e informes de auditoría de los 3 últimos años,
memoria de las alteraciones patrimoniales relevantes, etc.
En el concurso necesario, el solicitante deberá acreditar su condición de acreedor o de

legitimado por otro título, acompañando el correspondiente documento acreditativo y los
medios de prueba para demostrar que concurre el hecho revelador de la insolvencia en el que
se basa la solicitud, sin que pueda considerarse suficiente por sí sola la prueba testifical (art. 7
LC). Como instrumento para estimular al acreedor a solicitar el concurso, se le reconoce un
privilegio general de último grado hasta la mitad del importe de sus créditos (art. 91-7ºLC).
Art. 7 LC. Solicitud del acreedor y los demás legitimados.
1. El acreedor que inste la declaración de concurso deberá expresar en la solicitud el título o hecho en
el que de acuerdo con el art. 2.4 funda su solicitud, así como el origen, naturaleza, importe, fechas de
adquisición y vencimiento y situación actual del crédito, del que acompañará documento acreditativo.
Los demás legitimados deberán expresar en la solicitud el carácter en el que la formulan,

acompañando el documento del que resulte su legitimación o proponiendo la prueba para acreditarla.
2. En todo caso, se expresarán en la solicitud los medios de prueba de que se valga o pretenda valerse
el solicitante para acreditar los hechos en que la fundamente. La prueba testifical no será bastante por
sí sola.
Para conocer del concurso, es competente el juez de lo mercantil del territorio donde tenga el
deudor el centro de sus intereses principales. Siempre que el centro de intereses se encuentre
en España, será también competente el juez de lo mercantil donde radique el domicilio del
deudor. En caso de deudor persona jurídica, el centro de sus intereses principales está en el
lugar del domicilio social. Cuando se hubieran presentado solicitudes de concurso ante dos o
más Juzgados competentes, será preferente aquel ante el que se hubiera presentado la
primera solicitud.
El juez del concurso también se encarga de la tramitación del procedimiento. Es decir,

nombrará a la administración concursal, aprobará la lista de acreedores y el inventario de

98
bienes, aprobará o rechazará el convenio concluido entre el concursado y la colectividad de

acreedores, aprobará el plan de liquidación, abierta la sección de calificación, calificará el
concurso y determinará las consecuencias de la calificación del concurso como culpable,
decretará la conclusión del concurso o, cuando sea procedente, acordará la reapertura.
En los casos de concursos de persona natural que no sea empresario, la competencia para
declarar y tramitar el concurso corresponderá a los juzgados de primera instancia (art. 85.6
LOPJ).
4. LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE CONCURSO
La declaración del concurso de acreedores se produce mediante auto que dicta el juez del
concurso. En función de quién presenta la solicitud podemos distinguir:
- Cuando el deudor presenta la solicitud, el juez dictará auto declarando el concurso de

acreedores si por medio de la documentación aportada, efectivamente se acredita la
insolvencia. Si el juez estimara que la documentación es insuficiente, señalará un plazo para
que complete la acreditación de la insolvencia. Y si desestima la solicitud de concurso sólo
cabrá recurso de reposición (art. 14.2).
- Si la solicitud hubiera sido presentada por otro legitimado: Con carácter general, el juez
se limitará a dictar un auto de admisión a trámite, ordenando el emplazamiento del deudor, y,
adoptando, en su caso, las medidas cautelares necesarias para asegurar la integridad del
patrimonio del deudor mientras se decide si procede o no declarar el concurso de acreedores
(art. 17 LC). Se abre entonces la posibilidad de que el deudor se oponga a la solicitud.
Presentada la oposición, se celebrará una vista, que terminará con el auto de declaración de
concurso o con el de desestimación de la solicitud, contra los cuales podrá interponerse recurso
de apelación. Una vez firme el auto de desestimación de la solicitud de concurso, el deudor
podrá reclamar los daños y perjuicios que le hubiera podido ocasionar la solicitud (art. 20.1 LC).
Pero, si la solicitud la presenta un acreedor y se funda en un embargo o en una investigación
de patrimonio infructuosos o que hubiera dado lugar a una declaración administrativa o judicial
de insolvencia, el juez dictará auto de declaración de concurso el primer día hábil siguiente (art.
15.1 LC).
Junto a la declaración formal del concurso de acreedores, el auto debe contener

necesariamente otros pronunciamientos (art. 21.1 LC): el carácter necesario o voluntario del
concurso, con indicación, en su caso, de que el deudor ha solicitado la liquidación o ha
presentado propuesta anticipada de convenio; los efectos sobre las facultades patrimoniales
del deudor; el nombramiento y las facultades de la administración concursal; en su caso, las
medidas cautelares consideradas necesarias hasta que la administración concursal acepte el
cargo; el llamamiento a los acreedores para que comuniquen sus créditos, y la publicidad que
haya de darse a la declaración de concurso.
El auto de declaración producirá sus efectos de inmediato, abriendo la fase común de

tramitación del concurso, y será ejecutivo, aunque no sea firme (art. 21.2 LC). Por esa razón, el
auto se notificará a las partes que hubiesen comparecido y, además, la administración
concursal deberá realizar una comunicación individualizada, preferentemente por medios
telemáticos, informáticos o electrónicos, a cada uno de los acreedores de los que conste la
identidad, el domicilio o la dirección electrónica, informándoles del concurso y del deber de
comunicación de sus créditos. Esta comunicación también se dirigirá por medios electrónicos
a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y a la Seguridad Social.

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5. LOS CONCURSOS CONEXOS
Se consideran concursos conexos aquellos de diferentes deudores que reúnan entre sí las
condiciones establecidas legalmente, de modo que los diferentes concursos, se tramitarán de
forma coordinada ante el mismo juez. Los concursos pueden ser conexos originariamente, por
haberse declarado de forma conjunta (art. 25 LC), o de forma sobrevenida, porque, una vez
declarados, sean acumulados, a petición de cualquiera de los deudores o de cualquiera de las
administraciones concursales (art. 25 bis LC).
Art. 25 LC. Declaración conjunta de concurso de varios deudores.
1. Podrán solicitar la declaración judicial conjunta de concurso aquellos deudores que sean cónyuges
o que sean administradores, socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las
deudas de una misma persona jurídica, así como cuando formen parte del mismo grupo de sociedades.
2. El acreedor podrá solicitar la declaración judicial conjunta de concurso de varios de sus deudores,
cuando sean cónyuges, exista entre ellos confusión de patrimonios o formen parte del mismo grupo
de sociedades.
3. El juez podrá declarar el concurso conjunto de dos personas que sean pareja de hecho inscrita, a
solicitud de los miembros de la pareja o de un acreedor, cuando aprecie la existencia de pactos
expresos o tácitos o de hechos concluyentes de los que se derive la inequívoca voluntad de los
convivientes de formar un patrimonio común.
…
Art. 25 bis. Acumulación de concursos.
1. Cualquiera de los concursados o cualquiera de los administradores concursales podrá solicitar al

juez, mediante escrito razonado, la acumulación de los concursos ya declarados siguientes:
1º De quienes formen parte de un grupo de sociedades.

2º De quienes tuvieren sus patrimonios confundidos.
3º De los administradores, socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de
la persona jurídica.
4º De quienes sean miembros o integrantes de una entidad sin personalidad jurídica y respondan
personalmente de las deudas contraídas en el tráfico en nombre de ésta.
5º De los cónyuges.
6º De la pareja de hecho inscrita, cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el art. 25.3.
2. En defecto de solicitud por cualquiera de los concursados o por la administración concursal, la

acumulación podrá ser solicitada por cualquiera de los acreedores mediante escrito razonado.
3. La acumulación procederá aunque los concursos hayan sido declarados por diferentes juzgados. En
ese caso, la competencia para la tramitación de los concursos acumulados corresponderá al juez que
estuviera conociendo del concurso del deudor con mayor pasivo en el momento de la presentación de
la solicitud de concurso, o en su caso, del concurso de la sociedad dominante o cuando ésta no haya
sido declarada en concurso, el que primero hubiera conocido del concurso de cualquiera de las
sociedades del grupo.
Los concursos conexos se tramitarán de forma coordinada, aunque sin consolidación de las
masas. Excepcionalmente, sin embargo, se podrán consolidar inventarios y listas de
acreedores a los efectos de elaborar el informe de la administración concursal cuando exista
confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin
incurrir en un gasto o en una demora injustificados (art. 25 ter LC). Con el fin de facilitar la

100
tramitación coordinada de los concursos, la administración concursal será única, aunque el juez
designará al menos un auxiliar delegado. Además, en los concursos conexos, las propuestas de
convenio pueden someterse a la condición de la aprobación judicial del convenio en otro u
otros de los concursos (art. 102.2 LC).
En caso de solicitud de declaración conjunta, el criterio seguido para la calificación de los

concursos como conexos no tiene carácter general. La declaración conjunta de concursos de
varios deudores puede ser solicitada por los propios deudores o por algún acreedor cuando se
trate de cónyuges y de quienes formen parte del mismo grupo de sociedades; pueden también
solicitar la declaración conjunta de sus concursos los propios administradores, socios,
miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de una misma persona
jurídica, y pueden en fin solicitarla los acreedores respecto de aquellos de sus deudores entre
los que exista confusión de patrimonios. Por otra parte, también es distinto el criterio de
atribución de la competencia judicial. Si el criterio general es que para la declaración conjunta
de concurso será competente el juez del lugar donde tenga el centro de sus intereses
principales el deudor con mayor pasivo, esa regla no funciona cuando se trata de sociedades
de un mismo grupo entre las que se incluya el de la sociedad dominante, pues en tal caso será
competente, precisamente, el juez del domicilio de la sociedad dominante.
Más sencilla es la regulación de la acumulación de concursos ya declarados (art. 25 bis LC):

están legitimados para solicitarla cualquiera de los deudores o cualquiera de las
administraciones concursales, e incluso, subsidiariamente, los acreedores; será posible incluso
en el caso de que esos concursos se estén tramitando en diferentes juzgados y es indiferente
el carácter voluntario o necesario de los mismos. La Ley enumera los supuestos en los que
procede la acumulación, refiriéndose a quienes formen parte de un grupo de sociedades,
quienes tuvieren sus patrimonios confundidos, administradores, socios, miembros o
integrantes personalmente responsables de las deudas de la persona jurídica; quienes sean
miembros o integrantes de una entidad sin personalidad jurídica y respondan personalmente
de las deudas contraídas en el tráfico en nombre de ésta, y cónyuges (o miembros de la pareja
de hecho inscrita, en las condiciones que ya conocemos).
II. LOS ÓRGANOS DEL CONCURSO
6. EL JUEZ DEL CONCURSO
A. Los juzgados de lo mercantil: la competencia del juez del concurso
La Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, creó, dentro del orden
jurisdiccional civil, los Juzgados de lo Mercantil, cuya competencia se establece, con carácter
general, en el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La creación de los juzgados
de lo mercantil se debió a la necesidad de contar con magistrados que tuvieran conocimientos
suficientes para afrontar la muy compleja materia concursal. Se trata, por tanto, de juzgados
especializados dentro del orden jurisdiccional civil, si bien la especialización solo se garantiza
en la base, ya que no sucede lo mismo en todas las instancias superiores.
El juez mercantil es el juez ordinario del concurso, con competencia para conocer todas las
cuestiones que se susciten en el ámbito concursal y, en aras de la unidad procedimental, de
diversas materias pertenecientes a distintos órdenes, civil, contencioso-administrativo o
laboral, consideradas de especial trascendencia para el patrimonio del concursado. Sin
embargo, no debe olvidarse que, además de los asuntos propiamente concursales, se atribuye
a estos juzgados un conjunto heterogéneo de materias adicionales; atribución que se quiso

101
justificar en la necesidad de avanzar en el proceso de especialización en esos ámbitos

materiales. Así, los juzgados de lo mercantil conocerán de otras cuestiones no concursales de
la competencia del orden jurisdiccional civil.
Por otra parte, la última reforma de la LOPJ debida a la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio,
introduce un nuevo apartado 6 en el art. 85, que atribuye a los juzgados de primera instancia
la competencia para conocer de los concursos de personas físicas que no sean empresarios.
Ahora bien, aunque a la fecha de la solicitud de declaración de concurso el deudor ya no tuviera
la condición de empresario, los jueces de lo mercantil serían competentes para declarar el
concurso de acreedores de un sujeto que ha sido empresario y cuyas deudas tienen un origen
empresarial.
B. La jurisdicción del juez del concurso
La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en un conjunto de materias que
tiene atribuidas legalmente y que la ley especifica (arts. 8 y 50 LC en relación con el 86 ter LOPJ):
- Acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del
concursado (con excepción de las que se ejerciten en procesos sobre capacidad, filiación,
matrimonio, menores, y las encaminadas a la adopción de medidas cautelares)
- Acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión

colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado y las relativas a
la suspensión o extinción de los contratos de alta dirección.
- Acciones ejecutivas contra los bienes y derechos de contenido patrimonial del

concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.
- Acciones relativas a medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado.
- Acciones de reclamación contra los socios para exigir el pago de deudas sociales,
cuando sean subsidiariamente responsables de las deudas de la sociedad, o los desembolsos
pendientes o el cumplimiento de las prestaciones accesorias
- Acciones de responsabilidad contra los administradores, liquidadores y auditores por

los daños y perjuicios causados a la persona jurídica concursada.
Por regla general, podemos deducir de la normativa que la competencia del juez del concurso
se extiende únicamente a los procedimientos en los que el deudor concursado es parte
demandada o ejecutada, y no a aquellos otros en los que adopte una posición activa como
actor o ejecutante, que se sujetan a las normas de competencia generales previstas en la LEC.
Sin embargo, hay excepciones a esta regla. Así, en el ámbito de los contratos, la norma atribuye
al juez del concurso la competencia para conocer de la acción resolutoria del contrato por
incumplimiento de cualquiera de las partes; de modo que, tanto si la acción se dirige contra el
concursado cuanto si se dirige contra la parte in bonis, no concursada, habrá de ejercerse ante
el juez del concurso.
Por otra parte, la Ley Concursal mantiene una concepción bastante amplia de la prejudicialidad,
que se extiende a las cuestiones prejudiciales civiles, administrativas o sociales «directamente
relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del
procedimiento concursal». No obstante, la decisión sobre las cuestiones prejudiciales que

102
adopte el juez del concurso no surtirá efecto fuera del proceso concursal en el que se produzca.
Esta misma orientación se sigue en el ámbito de la prejudicialidad penal, que presenta en la
Ley Concursal una regulación específica que impide la suspensión del procedimiento por la
aparición de una cuestión prejudicial penal (art. 189). Admitida a trámite la querella o denuncia
criminal sobre hechos que tengan relación o influencia en el procedimiento concursal, será
competencia del juez del concurso adoptar las medidas de retención de pagos a los acreedores
inculpados u otras análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento, siempre
que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual
condena penal. Ahora bien, si existe un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá
suspender su decisión respecto de la exoneración del pasivo insatisfecho a favor del deudor
persona natural hasta que exista sentencia penal firme, ya que, en principio, solo los deudores
de buena fe pueden acogerse a este beneficio.
Por último, en el ámbito internacional la jurisdicción del juez del concurso «comprende
únicamente el conocimiento de aquellas acciones que tengan su fundamento jurídico en la
legislación concursal y guarden una relación inmediata con el concurso». De este modo, por
regla general, no se mantiene el principio de vis attractiva que atribuye al juez del concurso un
conocimiento universal de todas las cuestiones que puedan tener trascendencia respecto del
patrimonio del concursado.
7. LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
A. Concepto, naturaleza y funciones de la administración concursal
La complejidad del concurso de acreedores y la pluralidad de intereses en juego, determinan

que los órganos ordinarios de la Administración de Justicia no sean suficientes para gestionar
el procedimiento. Por este motivo, junto al juez, existe un órgano específico- la administración
concursal- que constituye la figura central del concurso, y que se encarga de perseguir sus
objetivos.
La administración concursal, asiste o representa al concursado cuyas facultades patrimoniales

se limitan (arts. 40, 43, 44, 48, 51 y 54 LC), tiene atribuido el ejercicio de acciones concursales
(arts. 40.7, 48.5 y 72 LC), y desempeña tareas decisivas en todas las fases del procedimiento.
En la fase común de tramitación, ha de emitir el informe central del concurso, formar el
inventario de la masa activa y elaborar la lista de acreedores. Cuando la solución del concurso
sea el convenio, tendrá que realizar una evaluación de su contenido. Cuando la solución sea la
liquidación, deberá elaborar el plan de liquidación y realizar las operaciones de liquidación y el
pago de los créditos, con la elaboración de los correspondientes informes. Finalmente, cuando
se forme la sección de calificación, habrá de emitir un informe sobre los hechos relevantes para
la calificación del concurso.
La ley enumera las funciones de la administración concursal: a) funciones de carácter procesal,

b) funciones propias del deudor o de sus órganos de administración, c) funciones en materia
laboral, d) las relativas a derechos de los acreedores, e) las de informe y evaluación, f) las
funciones de realización de valor y liquidación, g) las de secretaría, y h) cualesquiera otras que
la Ley Concursal u otras leyes les atribuyan. En todo caso, esas funciones habrán de ejercerse
conforme a las disposiciones específicas previstas para las distintas clases de concursos y fases
del proceso concursal.
La naturaleza jurídica de la administración concursal ha suscitado muchas polémicas, ya que,

de modo simultáneo, representa o asiste al deudor concursado, a los acreedores concursales

103
y al propio concurso. La administración concursal es, sencillamente, un órgano del concurso

cuya existencia se justifica funcionalmente, esto es, por las funciones que desempeña en el
seno del procedimiento. Es decir, los administradores concursales son, algo muy distinto de lo
que su nombre sugiere: no siempre son «administradores» de la masa activa del concurso,
porque en ocasiones tan sólo intervienen los actos del concursado, y, desde luego, su función
no se limita a administrar la masa activa del concurso.
La administración concursal puede recurrir a colaboradores externos. Además, cuando la

complejidad del concurso lo exija, se prevé, el nombramiento de auxiliares delegados para
ayudar a la administración concursal. También existen supuestos especiales de colaboración:
es el caso de expertos independientes encargados de estimar los valores de bienes y derechos
de la masa activa y la viabilidad de las acciones de reintegración de la masa.
B. El nombramiento de la administración concursal
El nombramiento de la administración concursal es una materia particularmente compleja.

Según los requisitos que deben reunir quienes integren la administración concursal,
distinguimos tres modelos: 1) el funcionarial, integrado por personas de la Administración
Pública; 2) el profesional, compuesto por especialistas en insolvencias o, en materias
relacionadas con el concurso (abogados, titulados mercantiles, economistas, auditores), y 3) el
acreedor. La Ley Concursal no se inclina por ninguno de ellos, sino que toma elementos de los
tres modelos en función de las características del concursado y de la complejidad del concurso.
Con carácter general, se prevé el nombramiento de un solo administrador concursal (art. 27.1
LC). Sin embargo, frente al sistema de administración concursal única, se establece una
administración concursal dual para los concursos en los que exista una causa de interés público
que lo justifique. En estos casos, el juez del concurso, de oficio o a instancia de un acreedor de
carácter público, podrá nombrar como segundo administrador concursal a una Administración
pública acreedora o a una entidad de Derecho Público acreedora vinculada o dependiente de
ella (art. 27.7 LC).
Por otra parte, en los concursos conexos, se deberá designar, en la medida de lo posible, una
administración concursal única, aunque, cuando eso suceda, habrán de nombrarse también
auxiliares delegados. Asimismo, en caso de acumulación de concursos ya declarados, el
nombramiento podrá recaer en una de las administraciones concursales ya existentes.
Solo podrán ser nombradas como administrador concursal las personas naturales o jurídicas
que estén inscritas en la sección cuarta del Registro público concursal. Y solo podrán solicitar
la inscripción en el Registro público concursal las personas naturales o jurídicas que cumplan
los requisitos que se determinen reglamentariamente. Esos requisitos podrán referirse a la
titulación requerida, a la experiencia a acreditar y a la realización o superación de pruebas o
cursos específicos (art. 27.2 y 3 LC; no obstante, y hasta que se produzca el desarrollo
reglamentario de la norma, el cargo podrá recaer en un abogado en ejercicio con cinco años
de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, que hubiera acreditado
formación especializada en Derecho concursal; un economista, titulado mercantil o auditor de
cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el
ámbito concursal, o una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio
y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, que garantice la debida
independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal, y
que habrá de comunicar la identidad de la persona natural –un profesional del ámbito jurídico
o económico– que la representará).

104
A los efectos del nombramiento de la administración concursal está previsto que

reglamentariamente se determine la distinción entre concursos de tamaño pequeño, medio o
grande, y que la designación del administrador concursal recaiga en la persona física o jurídica
del listado de la sección cuarta del Registro Público Concursal que corresponda por turno
correlativo, teniendo en cuenta que la primera designación de la lista se realizará mediante
sorteo. Aunque, también se contempla que, en los concursos de gran tamaño, el juez, de
manera motivada, pueda designar a un administrador concursal distinto del que corresponda
al turno correlativo cuando considere que el perfil del administrador alternativo se adecúa
mejor a las características del concurso (art. 27.4 y 5 LC).
Entre las normas relativas al nombramiento se ofrece un amplísimo catálogo de

incompatibilidades y prohibiciones (art. 28 LC), que constituyen, además, motivo de recusación
(art. 32 LC) y, en su caso, de separación (art. 37 LC). Según el art. 28 LC no podrán desempeñar
el cargo de administrador concursal:
a) quienes no puedan ser administradores de sociedades anónimas o de

responsabilidad limitada;
b) quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al concursado o a

personas especialmente relacionadas con el concursado en los últimos 3 años, incluyendo
expresamente a todos aquellos que hubieran compartido con el concursado el ejercicio de
actividades profesionales de cualquier naturaleza;
c) quienes, estando inscritos en la sección cuarta del Registro Público Concursal, se

encuentren, cualquiera que sea su condición o profesión, en relación con el concursado, con
sus directivos o administradores o con un acreedor que represente más del 10 por 100 de la
masa pasiva del concurso en alguna de las situaciones que enumera la Ley de Auditoría de
Cuentas como constitutivas de falta de independencia;
d) quienes estén especialmente relacionados con alguna persona que haya prestado
cualquier clase de servicios profesionales al concursado o a personas especialmente
relacionadas con éste en los últimos tres años.
Además, en caso de que existan suficientes personas disponibles en el listado correspondiente,

no podrán ser nombrados administradores concursales las personas que hubieran sido
designadas para dicho cargo por el mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años
anteriores. Y tampoco podrán ser nombrados administradores concursales, ni designados por
la persona jurídica cuando se haya nombrado a ésta como administrador concursal, quienes
hubieran sido separados de este cargo dentro de los tres años anteriores, ni quienes se
encuentren inhabilitados por sentencia firme de desaprobación de cuentas en concurso
anterior (art. 181 LC). Por otro lado, salvo para las personas jurídicas inscritas en la sección
cuarta del Registro Público Concursal, se establece que no podrán ser nombrados
administradores concursales en un mismo concurso quienes estén entre sí vinculados personal
o profesionalmente, y tampoco podrá ser nombrado administrador concursal quien, como
experto independiente, hubiera emitido el informe previsto en relación con un acuerdo de
refinanciación que hubiera alcanzado el deudor antes de la declaración de concurso.
El nombramiento de administrador concursal se comunicará a quien resulte designado por el

medio más rápido. Dentro de los cinco días siguientes al recibo de la comunicación, el
designado deberá comparecer ante el juzgado para acreditar que tiene suscrito un seguro de

105
responsabilidad civil o garantía equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo

cubierto para responder de los posibles daños en el ejercicio de su función y manifestar si
acepta o no el encargo. Si el designado no compareciese, no tuviera suscrito un seguro de
responsabilidad civil o garantía equivalente suficiente o no aceptase el cargo, el juez procederá
de inmediato a un nuevo nombramiento. Una vez aceptado el cargo, el designado solo podrá
renunciar por causa grave.
Por otro lado, el sistema se complica aún más con el nombramiento de auxiliares delegados,
cuyo perfil no es nada claro. El auxiliar delegado no solo podrá ser solicitado por la
administración concursal, sino que podrá ser nombrado directamente por el juez del concurso
cuando exista un único administrador concursal –que no sea la persona jurídica que integre
ambos tipos de profesionales– (art. 31.1-II LC). Además, será obligatorio el nombramiento de,
al menos, un auxiliar delegado, cuando el concurso se refiera a empresas de gran dimensión o
con establecimientos dispersos por el territorio, cuando se solicite prórroga para la emisión del
informe y en concursos conexos en los que se haya nombrado una administración concursal
única (art. 31.1-III).
C. El ejercicio del cargo, la retribución y la responsabilidad del administrador concursal
La norma impone a los administradores concursales y a los auxiliares delegados deberes

concretos de diligencia y lealtad, al exigirles que desempeñen su cargo con la diligencia de un
ordenado administrador y de un leal representante.
En cuanto a la forma de ejercer sus funciones, cuando el órgano esté integrado por dos
miembros, la administración será conjunta o mancomunada, sin perjuicio de que el juez pueda
atribuir determinadas competencias a uno u otro de los administradores y resolver en caso de
disconformidad. Asimismo, el administrador concursal está sometido al control del juez del
concurso. En cualquier momento el juez podrá requerir a la administración concursal una
información específica o una memoria sobre el estado del concurso o sobre cualquier cuestión.
La exigencia de múltiples funciones y el sometimiento a un riguroso régimen de

responsabilidad implica la necesidad de una retribución que compense el esfuerzo y los riesgos
propios del cargo y refuerce la independencia del órgano.
La retribución de la administración concursal se determinará mediante un arancel que se

aprobará reglamentariamente y que deberá atender al número de acreedores, la acumulación
de concursos, el tamaño del concurso, y a las funciones que efectivamente desempeñe la
administración concursal. Asimismo, el arancel deberá ajustarse a cuatro reglas dirigidas a
garantizar:
a) La exclusividad de la retribución. Los administradores concursales solo podrán

percibir las cantidades que resulten de la aplicación del arancel por su intervención en el
concurso.
b) La limitación de la retribución. La administración concursal no podrá ser retribuida

por encima de una cantidad máxima, si bien el juez de forma motivada podrá aprobar una
remuneración que supere el límite máximo cuando las circunstancias del caso lo justifiquen.
c) La efectividad de la retribución. En aquellos concursos en los que la masa sea

insuficiente, se garantizará el pago de un mínimo retributivo mediante una cuenta de garantía
arancelaria.

106
d) La eficiencia de la retribución. La retribución se devengará conforme la

administración concursal vaya cumpliendo las funciones previstas en la norma. De esta
manera, la retribución inicialmente fijada podrá ser reducida por el juez de forma motivada
ante el incumplimiento de sus obligaciones por el administrador concursal, un retraso en el
cumplimiento o la calidad deficiente de sus trabajos.
Ahora bien, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de la norma y se elabore el

nuevo arancel del administrador concursal, la remuneración del órgano será fijada por el juez
del concurso, de acuerdo con el arancel aún vigente (art. 34.2 LC en su redacción anterior a la
Ley 17/2014, de 30 de septiembre, y RD 1860/2004, de 6 de septiembre, que establece el
arancel de derechos de los administradores concursales disp. trans. 2ª de la Ley 17/2014-). A
estos efectos, hay que tener en cuenta que, en cualquier estado del concurso, el juez, de oficio
o a solicitud del deudor o de cualquier acreedor, podrá modificar la retribución fijada, si
concurriera justa causa y aplicando el arancel (v. STS de 5 de julio de 2016).
En todo caso, el derecho a la retribución constituye un crédito contra la masa, de modo que
la remuneración será satisfecha en el momento en el que se devengue (a sus respectivos
vencimientos, según la expresión legal: cualquiera que sea el estado del concurso). En aquellos
concursos en los que la masa sea insuficiente, se garantizará el pago de un mínimo retributivo
establecido reglamentariamente, mediante la cuenta de garantía arancelaria.
Junto a sus auxiliares delegados, los administradores concursales están sujetos a un régimen
de responsabilidad por los daños que causen a la masa, al deudor, a los acreedores o a tercero.
La responsabilidad será solidaria, salvo cuando prueben haber empleado toda la diligencia
debida para evitar o prevenir el daño.
Además, la norma dispone que, cuando concurra justa causa, el juez podrá separar del cargo a
cualquiera de los miembros del órgano, o revocar el nombramiento de los auxiliares delegados
(art. 37 LC). En caso de separación y en cualquier otro supuesto de cese producido durante el
procedimiento, el juez procederá de inmediato a efectuar un nuevo nombramiento (art. 38 LC).
La función del administrador concursal finalizará también con la aprobación judicial del
convenio y con la conclusión del concurso. Cualquiera que sea la causa, el cese determinará el
deber de rendir cuentas.

LOS EFECTOS DEL CONCURSO DE ACREEDORES
I. Los efectos del concurso sobre el deudor

1. Los efectos del concurso sobre el concursado
2. La limitación de las facultades patrimoniales y de la capacidad procesal del concursado
3. La continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial y los deberes del
concursado
4. Las limitaciones sobre los derechos y libertades fundamentales
5. Los efectos sobre la persona jurídica
II. Los efectos del concurso sobre las acciones individuales
6. Los efectos sobre las acciones y sobre los procedimientos declarativos
A. Nuevos juicios declarativos
B. Juicios declarativos pendientes
C. Procedimientos arbitrales y garantías personales
7. Los efectos sobre las acciones y sobre los procedimientos ejecutivos

107
A. Las reglas generales

B. Las reglas especiales para los procedimientos de ejecución de garantías reales
y asimilados
III. Los efectos del concurso sobre los créditos
8. La compensación de créditos y deudas del concursado
9. La suspensión del devengo de interés
10. La suspensión del derecho de retención
11. La interrupción de la prescripción
IV. Los efectos del concurso sobre los contratos
12. Los efectos sobre los contratos
A. La problemática de los contratos pendientes
B. El principio general de vigencia de los contratos
C. Los supuestos de resolución del contrato
D. Los supuestos especiales
13. La rehabilitación de contratos
1. LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE EL CONCURSADO
Para hablar de los efectos que el concurso produce sobre el deudor, debemos diferenciar entre
la simple declaración y la solución que se alcance en el procedimiento: el convenio o la
liquidación.
La declaración del concurso de acreedores limita el ejercicio de las facultades patrimoniales

del concursado (art. 40 LC). También, le impone deberes específicos de colaboración con los
órganos concursales e incluso puede tener alguna limitación en sus derechos fundamentales
(arts. 41 y 42).
Art. 40 LC. Facultades patrimoniales del deudor.
1. En caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición

sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores
concursales *(la administración concursal), mediante su autorización o conformidad.
2. En caso de concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de

administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores
concursales*(la administración concursal).
3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez podrá acordar la suspensión en caso
de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario. En ambos casos
deberá motivarse el acuerdo señalando los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se
quieran obtener.
4. A solicitud de la administración concursal y oído el concursado, el juez, mediante auto, podrá

acordar en cualquier momento el cambio de las situaciones de intervención o de suspensión de las
facultades del deudor sobre su patrimonio.
El cambio de las situaciones de intervención o de suspensión y la consiguiente modificación de las
facultades de la administración concursal se someterá al régimen de publicidad de los artículos 23 y
24.
5. En caso de concurso de la herencia, corresponderá a la administración concursal el ejercicio de las

facultades patrimoniales de administración y disposición sobre el caudal relicto, sin que pueda
cambiarse esta situación.
6. La intervención y la suspensión se referirán a las facultades de administración y disposición sobre

108
los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso y, en su caso, a las que
correspondan al deudor de la sociedad o comunidad conyugal.
El deudor conservará la facultad de testar, sin perjuicio de los efectos del concurso sobre la herencia.
7. Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas en este artículo sólo podrán ser
anulados a instancia de la administración concursal y cuando ésta no los hubiese convalidado o
confirmado. Cualquier acreedor y quien haya sido parte en la relación contractual afectada por la
infracción podrá requerir de la administración concursal que se pronuncie acerca del ejercicio de la
correspondiente acción o de la convalidación o confirmación del acto. La acción de anulación se
tramitará, en su caso, por los cauces del incidente concursal y caducará, de haberse formulado el
requerimiento, al cumplirse un mes desde la fecha de éste. En otro caso, caducará con el cumplimiento
del convenio por el deudor o, en el supuesto de liquidación, con la finalización de ésta.
Los referidos actos no podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o
convalidados, o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme.
Art. 41. LC. Efectos sobre las comunicaciones, residencia y libre circulación del deudor.
Los efectos de la declaración de concurso sobre los derechos y libertades fundamentales del deudor en
materia de correspondencia, residencia y libre circulación serán los establecidos en la Ley Orgánica
para la Reforma Concursal.
Art. 42 LC. Colaboración e información del deudor.
1. El deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la

administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario
o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes
incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro
de los dos años anteriores a la declaración del concurso.
2. Los deberes a que se refiere el párrafo anterior alcanzarán también a los apoderados del deudor y
a quienes lo hayan sido dentro el período señalado.
Además, la declaración de concurso constituye prohibición de contratar con la Administración

Pública, si bien se permite contratar al concursado a través de la administración concursal (art.
173 LCSP). Una vez que el convenio se aprueba judicialmente, la limitación de las facultades
patrimoniales que había producido la declaración de concurso, se sustituye por las limitaciones
o prohibiciones que se establezcan en el convenio. Lo mismo sucederá con los efectos
específicos sobre la persona natural y la jurídica, aunque en todo caso se mantiene el deber de
colaboración del concursado (art. 133.2 y 137 LC).
Art. 133.2 LC. Comienzo y alcance de la eficacia del convenio.
1. …
2. Desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando
sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio, salvo los deberes de
colaboración e información establecidos en el artículo 42, que subsistirán hasta la conclusión del
procedimiento.
Art. 137 LC. Facultades patrimoniales del concursado convenido.
1. El convenio podrá establecer medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de
administración y disposición del deudor. Su infracción consistirá incumplimiento del convenio, cuya
declaración podrá ser solicitada del juez por cualquier acreedor.

109
2. Las medidas prohibitivas o limitativas serán inscribibles en los registros públicos correspondientes
y, en particular, en los que figuren inscritos los bienes o derechos afectados por ellas. La inscripción no
impedirá el acceso a los registros públicos de los actos contrarios, pero perjudicará a cualquier titular
registral la acción de reintegración de la masa que, en su caso se ejercite.
Por su parte, la resolución judicial de apertura de la fase de liquidación supondrá la suspensión

de las facultades patrimoniales del concursado, la extinción del derecho de alimentos (salvo
que fuera imprescindible para la atención de necesidades mínimas) y la disolución de la
persona jurídica concursada (art. 145 LC).
Asimismo, hay que distinguir los efectos específicos que se producen sobre la persona natural
y los que se producen sobre la persona jurídica. La declaración de concurso de la persona
natural origina un especial derecho de alimentos con cargo a la masa activa, a favor del
concursado y de las personas sobre las que tuviera el deber legal de prestarlos (art. 47 LC).
También la declaración de concurso, da derecho al cónyuge del concursado a solicitar del juez
la disolución de la sociedad de gananciales cuando se hubieran incluido en el inventario de la
masa activa bienes gananciales o comunes que deban responder de las obligaciones del
concursado (art. 77.2 LC). Por otro lado, la declaración de concurso de la persona jurídica no
constituye causa de disolución, pero produce algunos efectos específicos sobre sus órganos y
sobre sus socios (arts. 48 y ss. LC).
Finalmente, cuando se forme la sección de calificación , la sentencia firme de concurso culpable

determinará la inhabilitación del concursado y demás personas afectadas por la calificación;
también producirá efectos patrimoniales sobre las personas afectadas por la calificación y los
cómplices, y podrá determinar la denominada «responsabilidad concursal», con la condena de
administradores, liquidadores, apoderados generales o socios a la cobertura, total o parcial,
del déficit que resultara en caso de liquidación.
2. LA LIMITACIÓN DE LAS FACULTADES PATRIMONIALES Y DE LA CAPACIDAD

PROCESAL DEL CONCURSADO
Una vez declarado el concurso- a través de la intervención o de la suspensión- se limitan las

facultades de administración y disposición del concursado sobre los bienes de la masa activa.
Estamos ante lo que tradicionalmente se conoce como desapoderamiento del deudor
insolvente (art. 40 LC). Sin embargo, la declaración de concurso no producirá siempre los
mismos efectos patrimoniales:
1) En unos casos el concursado quedará sujeto a intervención: esto supone que estará
sometido a la autorización o conformidad de la administración concursal para la administración
y disposición de los bienes de la masa activa.
2) En otros casos se producirá la suspensión del ejercicio de las facultades de

administración y de disposición de los bienes integrantes de la masa activa. Esto supone que el
deudor será sustituido por la administración concursal, que pasará a ejercer tales facultades.
Hay que destacar que la limitación de las facultades patrimoniales busca proteger los intereses
de los acreedores y no pretende sancionar al concursado ni constituye una incapacitación.
En principio, la intervención o la suspensión depende de la solicitud de declaración de

concurso: si el concurso fuera voluntario, el deudor quedará sometido a intervención, y si se
tratara de concurso necesario, quedará suspendido en el ejercicio de las facultades de
administración y de disposición de la masa activa. Ahora bien, el juez podrá alterar la regla legal
110
y acordar la suspensión en el caso de concurso voluntario y la mera intervención en el supuesto

de concurso necesario.
Los actos realizados por el deudor en contravención de la limitación patrimonial serán

anulables, de modo que podrán quedar sin efecto o ser confirmados si resultaran favorables
(art. 40.7 LC). Los actos sólo podrán ser anulados a instancia de la administración concursal.
Los acreedores y la contraparte del concursado tan sólo podrán requerir de la administración
concursal que se pronuncie acerca del ejercicio de la correspondiente acción o de la
convalidación o confirmación del acto. La acción de anulación caducará por el transcurso de un
mes desde la fecha del requerimiento hecho a la administración concursal, sin que ésta hubiera
contestado y, en cualquier caso, con la conclusión del concurso.
En caso de suspensión, el concursado será sustituido en los procesos pendientes por la

administración concursal, que también estará legitimada para ejercitar acciones del
concursado de naturaleza patrimonial. En caso de intervención, el concursado conservará su
legitimación para actuar en los juicios declarativos pendientes, pero necesitará la conformidad
de la administración concursal para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su
patrimonio.
3. LA CONTINUACIÓN DEL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD PROFESIONAL O

EMPRESARIAL Y LOS DEBERES DEL CONCURSADO
La declaración de concurso no interrumpirá por sí misma el ejercicio de la actividad profesional

o empresarial del deudor, aunque el juez podrá acordar su cese o el cierre de los
establecimientos, explotaciones y oficinas (art. 44 LC). Durante el concurso, el ejercicio de la
actividad corresponderá a la administración concursal en caso de suspensión y al propio
concursado en caso de intervención. En caso de intervención, con el fin de facilitar la
continuación de la actividad, la administración concursal podrá conceder al concursado una
autorización general para realizar aquellos actos u operaciones propios del giro y tráfico de la
actividad que se determinen.
Del mismo modo, se mantendrá el deber de formular las cuentas anuales y de sometimiento a
auditoría de esas cuentas en los casos legalmente previstos. En caso de intervención, la
formulación y el sometimiento a auditoría de las cuentas se realizarán por los propios
administradores de la sociedad bajo la supervisión de la administración concursal, mientras
que en caso de suspensión la tarea corresponderá a la administración concursal. El juez del
concurso podrá acordar la revocación del nombramiento del auditor de cuentas de la persona
jurídica deudora y el nombramiento de otro para la verificación de las cuentas anuales.
También se imponen al concursado –a sus administradores en caso de persona jurídica– y a sus

apoderados los deberes generales de comparecencia, de colaboración y de información con el
juez del concurso y con la administración concursal (art. 42 LC). El incumplimiento de esos
deberes se sanciona, en caso de formación de la sección de calificación, con la presunción de
dolo o de culpa grave en la eventual agravación de la insolvencia, lo que determinará, salvo
prueba en contrario, la calificación del concurso como culpable (art. 165.1-2º LC). Además, la
incomparecencia podrá ser motivo para que el juez decrete el arresto domiciliario, previa
audiencia del ministerio fiscal (art. 1 LORC).
Junto a estos deberes generales, el concursado tiene el deber específico de poner a disposición
de la administración concursal los libros de contabilidad y los libros corporativos (libros de
actas, libro registro de acciones nominativas o de socios), así como los documentos de

111
relevancia patrimonial relativos a su profesión o empresa (art. 45 LC).
4. LAS LIMITACIONES SOBRE LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES
Para asegurar el cumplimiento de todos esos deberes, el juez puede acordar la limitación de
alguno de los derechos y libertades fundamentales del concursado, materia que se regula en
la Ley Orgánica para la Reforma Concursal (LORC). Las medidas limitativas sólo podrán
establecerse cuando sean imprescindibles para conseguir el objetivo fundamental del
concurso: la satisfacción de los acreedores. Además, estas medidas deberán observar los
requisitos y los límites marcados por la doctrina del TC (especialmente, STC 15 de diciembre de
1985) y tener en cuenta el grado de cumplimiento de los deberes de colaboración. Se podrán
limitar los derechos fundamentales tanto de personas naturales como de personas jurídicas.
En caso de concurso de una persona jurídica, la limitación podrá acordarse también respecto
de todos o algunos de sus administradores o liquidadores.
La primera de las medidas que puede decretarse es la intervención de las comunicaciones,

que constituye una limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art.
18.3 CE). El respeto del derecho fundamental exige la garantía del secreto de los contenidos
que sean ajenos al interés del concurso (art. 1 LORC) y que la medida no se adopte con una
finalidad puramente especulativa. La segunda limitación posible es el establecimiento de un
deber de residencia, que puede desembocar incluso en el arresto domiciliario (art. 1.1-2ª
LORC). Estas medidas pretenden garantizar la disponibilidad de las personas a favor de la
administración concursal y del juez del concurso. Se trata, pues, de medidas limitativas de
naturaleza esencialmente cautelar, que no serán necesarias en buena parte de los casos.
Finalmente, el juez podrá autorizar la entrada y el registro domiciliarios cuando los sujetos
afectados nieguen su consentimiento (art. 1-3ª LORC)
5. LOS EFECTOS SOBRE LA PERSONA JURÍDICA
La declaración de concurso de una persona jurídica no produce su extinción, ni siquiera obliga

a su disolución y liquidación. Es decir, la persona jurídica concursada mantendrá la misma
estructura orgánica que tenía antes del concurso, aunque para su funcionamiento, tendrá que
someterse a la intervención o la suspensión del ejercicio de sus facultades de administración y
disposición. En caso de intervención, su actuación queda sometida a la autorización o
conformidad de la administración concursal. En caso de suspensión, las facultades
patrimoniales pasarán a la administración concursal. Únicamente, los órganos de la persona
jurídica tendrán competencia para llevar a cabo los actos que la ley permite realizar al
concursado, además de los deberes legalmente impuestos por el concurso.
La limitación de las facultades patrimoniales de la persona jurídica afecta a la junta general o

asamblea y a los administradores. La ley especifica que los acuerdos de la junta o de la
asamblea que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso no
serán eficaces sin la autorización o confirmación de la administración concursal (art. 48.2). Por
su parte, los administradores continuarán representando a la entidad dentro del concurso (art.
48.3) reiterándose que, en caso de suspensión, las facultades de administración y disposición
propias de los administradores pasarán a la administración concursal, mientras que en caso de
intervención, tales facultades continuarán siendo ejercidas por los administradores, con la
supervisión de la administración concursal, a quien corresponderá autorizar o confirmar los
actos de administración y disposición. También se establece que los apoderamientos que
pudieran existir al tiempo de la declaración de concurso quedarán afectados por la suspensión
o la intervención de las facultades patrimoniales.

112
Por otro lado, “si el cargo de administrador de la persona jurídica fuera retribuido, el juez del
concurso podrá acordar que deje de serlo o reducir el importe de la retribución, a la vista del
contenido y la complejidad de las funciones de administración y del patrimonio de la
concursada” (art. 48.4 LC). Además, siempre que estén afectados los intereses patrimoniales
de la persona jurídica concursada, el juez podrá atribuir a la administración concursal el
ejercicio de los derechos políticos que correspondan a la concursada en otras entidades.
Especial atención merece el régimen durante el concurso de la acción de responsabilidad que

corresponde a la persona jurídica contra sus administradores, liquidadores y auditores por los
daños causados a la misma (la denominada acción social), para cuyo ejercicio queda legitimada
exclusivamente la administración concursal (art. 48 quater LC).
Art. 48 quáter. Efectos de la declaración de concurso sobre las acciones contra los administradores de
la sociedad deudora.
Declarado el concurso, corresponderá exclusivamente a la administración concursal el ejercicio de las

acciones de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra sus administradores, auditores
o liquidadores.
Hay que destacar también que el juez del concurso puede ordenar el embargo de bienes y
derechos de los administradores y de los apoderados generales como medida cautelar especial
respecto de la condena que podría recaer sobre los causantes de la calificación del concurso
como culpable, consistente en la cobertura del déficit que resulte de la liquidación (art. 48 ter.1
en relación con el art. 172 bis LC).
La declaración de concurso de la persona jurídica tampoco modificará los derechos y las

obligaciones de los socios. Cuando estuviese pendiente la obligación de aportar, la
competencia para la reclamación se atribuye a la administración concursal,
independientemente de si se acuerda suspensión o intervención de las facultades
patrimoniales de la sociedad concursada.
Finalmente, la LC ha rechazado la figura tradicional de la extensión del concurso. Es decir, el

concurso de la sociedad colectiva o comanditaria no llevará consigo el de los socios que sean
personal, ilimitada y solidariamente responsables de las deudas sociales, sin perjuicio de que,
cuando concurran los presupuestos exigidos en cada caso, pueda ser declarado el concurso de
uno o varios socios responsables de las deudas sociales (que tendrá –como vimos– la
consideración de concurso conexo con el de la sociedad). Durante el concurso se modifica el
régimen de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales (art. 48 bis.1 LC), ya que la
acción de reclamación habrá de ejercitarse por la administración concursal.
Art. 48 bis. Efectos de la declaración de concurso sobre las acciones contra los socios.
1. Durante la tramitación del concurso de la sociedad, corresponderá exclusivamente a la

administración concursal el ejercicio de la acción contra el socio o socios personalmente responsables
por las deudas de ésta anteriores a la declaración de concurso.
2. Durante la tramitación del concurso de la sociedad, corresponderá exclusivamente a la

administración concursal la reclamación, en el momento y cuantía que estime conveniente, del
desembolso de las aportaciones sociales que hubiesen sido diferidas, cualquiera que fuera el plazo
fijado en la escritura o en los estatutos, y de las prestaciones accesorias pendientes de cumplimiento.
II. LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LAS ACCIONES INDIVIDUALES

113
6. LOS EFECTOS SOBRE LAS ACCIONES Y SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS

DECLARATIVOS
A. Nuevos juicios declarativos
Una vez declarado el concurso, los acreedores podrán ejercitar acciones declarativas
individuales con trascendencia patrimonial frente al concursado, pero deberán hacerlo ante el
juez del concurso. Es decir, las acciones civiles declarativas con trascendencia patrimonial que
se interpongan frente al concursado, pasan a ser competencia del juez del concurso. Y los
jueces del orden civil ante quienes se interpongan demandas de las que deba conocer el juez
del concurso tienen el deber legal de abstención.
Por su parte, los jueces y tribunales de los órdenes contencioso-administrativo y penal

continúan siendo competentes.
Finalmente, se ejercitarán ante el juez del concurso las acciones colectivas de extinción,
modificación y suspensión de contratos de trabajo, y también las acciones individuales sobre
suspensión o extinción de contratos de alta dirección. Sin embargo, para conocer de todas las
demás acciones de carácter social, seguirán siendo competentes los jueces del orden
jurisdiccional social.
B. Juicios declarativos pendientes
Si en el momento de la declaración de concurso ya se hubieran entablado acciones declarativas

contra el concursado, como regla general continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal
hasta la firmeza de la sentencia, que vinculará al juez del concurso.
Art. 53 LC. Sentencias y laudos firmes.
1. Las sentencias y los laudos firmes dictados antes o después de la declaración de concurso vinculan
al juez de éste, el cual dará a las resoluciones pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda.
Excepcionalmente, los juicios por reclamación de daños y perjuicios a la persona jurídica

concursada contra sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y contra los
auditores, se acumularán de oficio al concurso, cuando se encuentren en primera instancia y
aún no haya finalizado el acto de juicio o la vista. Tal acumulación supone que continuarán su
tramitación ante el juez del concurso, pero por los trámites del procedimiento por el que ya
vinieran sustanciándose (art. 51.1 LC).
Art. 51 LC. Continuación y acumulación de juicios declarativos pendientes.
1. Los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento
de la declaración de concurso continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere
conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia.
Por excepción se acumularán de oficio al concurso, siempre que se encuentren en primera instancia y
no haya finalizado el acto de juicio o la vista, todos los juicios por reclamación de daños y perjuicios a
la persona jurídica concursada contra sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y
contra los auditores.
Los juicios acumulados continuarán su tramitación ante el juez del concurso, por los trámites del

114
procedimiento por el que viniera sustanciándose la reclamación, incluidos los recursos que procedan
contra la sentencia.
También por excepción se establece la suspensión de dos grupos de procedimientos declarativos

pendientes: 1) aquellos procedimientos en los que se hubieran ejercitado acciones de
reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital
concursadas que hubieran incumplido los deberes que les incumben en caso de concurrencia de
causa de disolución (art. 51 bis.1 LC en relación con el art. 367 LSC), y 2) aquellos en los que se
hubiera ejercido la acción correspondiente al subcontratista contra el dueño de la obra (art. 51
bis.2 LC en relación con el art. 1597 CC). En estos casos excepcionales, el procedimiento no se
dirige contra el patrimonio del concursado, sino contra el de los administradores de la sociedad
concursada o contra el dueño de la obra, quienes, a su vez, pueden ser responsables con la
sociedad concursada o frente al contratista en concurso.
Por otra parte, el hecho de que el procedimiento que se está tramitando continúe ante el
mismo Tribunal hasta la firmeza de la sentencia, no significa que el concurso no produzca
efectos. Estos efectos se producirán según se haya decretado la suspensión y sustitución del
concursado por la administración concursal o la mera intervención. Cuando el deudor
simplemente sea intervenido, conservará su capacidad para actuar en juicio, aunque necesitará
la autorización de la administración concursal, para desistir, allanarse y transigir. En caso de
suspensión, la administración concursal sustituirá al concursado en los procedimientos
judiciales en trámite, si bien necesitará la autorización del juez del concurso para desistir,
allanarse y transigir. La sustitución no impedirá que el deudor mantenga su propia
representación y defensa separadas.
C. Procedimientos arbitrales y garantías personales
Por último, se establece una norma especial aplicable a los procedimientos arbitrales: ni los
pactos de mediación ni los convenios arbitrales suscritos por el concursado se verán afectados
por la declaración de concurso, aunque si el juez considera que pueden suponer un perjuicio
para la tramitación del procedimiento podrá acordar la suspensión de sus efectos.
Por otra parte, los créditos de terceros frente al concursado reconocidos en resolución arbitral
deben considerarse incontrovertidos en el concurso, de modo que la administración concursal
ha de incluirlos necesariamente en la lista de acreedores y calificarlos según su naturaleza.
Finalmente hay que destacar que la declaración de concurso no afecta a los créditos que
disfruten de garantía personal. Por tanto, sus titulares podrán, ejercitar su acción contra los
fiadores y contra los obligados solidarios.
7. LOS EFECTOS SOBRE LAS ACCIONES Y SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS EJECUTIVOS
Una vez declarado el concurso de acreedores, no se podrán iniciar ejecuciones singulares ni

apremios contra el patrimonio del deudor. Además, el juez, a petición de la administración
concursal podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos –que no sean
administrativos– cuando su mantenimiento dificultara gravemente la continuidad de la
actividad profesional o empresarial del concursado.
No obstante, hay que tener en cuenta que la suspensión y paralización de ejecuciones judiciales
de bienes o derechos, se puede producir cuando se presente ante el juzgado competente para
la declaración de concurso la comunicación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de

115
refinanciación, un convenio anticipado o un acuerdo extrajudicial de pagos. Esta medida se

mantendrá durante el periodo máximo de 4 meses previsto para la negociación y, por tanto,
hasta que se formalice el acuerdo de refinanciación, se dicte providencia admitiendo a trámite
la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación, se adopte el acuerdo
extrajudicial de pagos, se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite
de la propuesta anticipada de convenio o tenga lugar la declaración de concurso. En todo caso,
no se verán afectados por esta medida los procedimientos de ejecución que tengan por objeto
hacer efectivos créditos de Derecho público.
Sin embargo, la paralización de ejecuciones prevista una vez declarado el concurso no tiene
carácter absoluto, ya que tiene importantes excepciones, en función de la persona del acreedor
y de la naturaleza real de la garantía.
Desde la perspectiva del acreedor, podrán continuar, ante el mismo tribunal que venía
conociendo de la ejecución y hasta la aprobación del plan de liquidación, las ejecuciones
administrativas en las que se hubiera dictado diligencia de embargo, y las laborales , en las que
se hubieran embargado bienes del concursado, iniciadas antes de la declaración de concurso,
siempre que, además, los bienes afectados no resultasen necesarios para la continuidad de la
actividad profesional o empresarial del concursado.
B. Las reglas especiales para los procedimientos de ejecución de garantías reales y asimilados
Los acreedores con garantía real reciben un tratamiento especial: podrán iniciar o continuar
la ejecución o realización forzosa de la garantía cuando ésta recaiga sobre bienes que no
resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
Por tanto, si el bien no resulta necesario, el concurso de acreedores no impide que el acreedor
con garantía real inicie o continúe la ejecución o realización forzosa de la garantía.
En cambio, si la garantía recae sobre bienes necesarios, la facultad de iniciar la ejecución queda
paralizada y la ejecución iniciada se suspende hasta que se apruebe un convenio cuyo
contenido no afecte al ejercicio del derecho de ejecución o transcurra un año desde la
declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la fase de liquidación (art.
56.1-I y 2 LC).
La propia norma establece que le corresponde al juez del concurso determinar si un bien del
concursado resulta necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del
deudor.
Por otra parte, existen tres tipos de acciones cuya ejecución también puede ser paralizada:
1) las acciones dirigidas a recuperar los bienes vendidos a plazos o financiados con reserva de
dominio mediante contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles; 2) las resolutorias de
ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado; y 3) las acciones tendentes a
recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante contratos inscritos en los
Registros de la Propiedad o de Bienes Muebles o formalizados en documento que lleve
aparejada ejecución.
El periodo de suspensión o paralización se inicia desde que exista constancia en el

correspondiente procedimiento de la declaración de concurso, aunque ya se hubieran
publicado los anuncios de subasta del bien o derecho, y solo se alzará cuando el juez del
concurso establezca que los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la
actividad profesional o empresarial del deudor.

116
Durante el período de paralización o de suspensión de las ejecuciones, la administración

concursal podrá optar por satisfacer a dichos acreedores con cargo a la masa, evitando así la
posterior realización de los bienes y derechos afectos (art. 155.2).
8. LA COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS Y DEUDAS DEL CONCURSADO
En esta cuestión sobre la compensación de créditos y deudas, existen importantes diferencias

de criterio entre el sistema latino y los sistemas germánico y anglosajón. En el primer ámbito,
por regla general, no se admite la compensación en el concurso. En el segundo, en cambio, se
permite que la compensación despliegue sus efectos dentro del procedimiento concursal. La
Ley española se integra en el sistema latino y dispone (art. 58 LC) que, declarado el concurso,
no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus
efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración,
sin perjuicio de lo que resulte en los concursos internacionales, de acuerdo con la norma que
rija el crédito recíproco del concursado (art. 205 LC).
Art. 58. LC. Prohibición de compensación
Sin perjuicio de lo previsto en el art. 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los
créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos
hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo
que la declare se haya dictado con posterioridad a ella.
En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente
concursal.
Art. 205 LC. Compensación
1. La declaración de concurso no afectará al derecho de un acreedor a compensar su crédito cuando la

ley que rija el crédito recíproco del concursado lo permita en situaciones de insolvencia.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de las acciones de reintegración que
en su caso procedan.
A estos efectos, la Ley aclara que cuando se den los requisitos de compensabilidad antes de la
declaración de concurso procederá la compensación, aunque la resolución judicial o el acto
administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ese momento.
Comprobamos, por tanto, que la prohibición de compensación no es absoluta y cuenta con
importantes excepciones.
La prohibición de compensación en el concurso se basa en el principio de la indisponibilidad de

los bienes de la masa activa, en el respeto al principio de igualdad de trato, y en la propia
regulación general de la compensación (art. 1196-5º CC). De este modo, vemos que la
prohibición tiene sentido cuando el crédito y la deuda proceden de relaciones jurídicas distintas
(ex dispari causa). Sin embargo, cuando se trata de créditos y deudas nacidos de una misma
relación jurídica (ex eadem causa), como son las obligaciones recíprocas que derivan de los
contratos bilaterales, ha de admitirse la compensación, de modo que la parte in bonis (no
concursada) sólo vendrá obligada a realizar su prestación a favor de la masa por la parte no
extinguida como consecuencia de la compensación. También, la compensación opera en la
cuenta corriente mercantil respecto de los créditos incluidos en la cuenta (remesas). Por otra
parte, quedan fuera de la prohibición los acuerdos de compensación concluidos en los
mercados financieros con arreglo al Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo; así como los sistemas
de pagos y liquidación de valores conforme a su Ley reguladora de 12 de noviembre de 1999;

117
y, por su propia naturaleza, los créditos contra la masa, que no se someten a los efectos del
concurso.
9. LA SUSPENSIÓN DEL DEVENGO DE INTERESES
Art. 59 LC. Suspensión del devengo de intereses
1. Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o

convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta
donde alcance la respectiva garantía. Los créditos salariales que resulten reconocidos devengarán
intereses conforme al interés legal del dinero fijado en la correspondiente ley de Presupuestos. Los
créditos derivados de los intereses tendrán la consideración de subordinados a los efectos de lo
previsto en el art. 92. 3º de esta Ley.
2. No obstante, cuando en el concurso se llegue a una solución de convenio que no implique quita,
podrá pactarse en él el cobro, total o parcial, de los intereses cuyo devengo hubiese resultado
suspendido, calculados al tipo legal o al convencional si fuera menor. En caso de liquidación, si
resultara remanente después del pago de la totalidad de los créditos concursales, se satisfarán los
referidos intereses calculados al tipo convencional.
La regla general es que, desde la declaración de concurso, quedará suspendido el devengo de

los intereses, legales o convencionales. Esta regla se aplica sólo a los créditos concursales y no
a los créditos que ostente el concursado frente a terceros ni a los créditos contra la masa. Y
únicamente a los intereses que habrán de devengarse con posterioridad a la declaración de
concurso. Los intereses devengados con anterioridad tienen la consideración de créditos
concursales subordinados (art. 92. 3º LC). En este sentido, cuando en el crédito comunicado en
el procedimiento concursal estuvieran incluidos capital e intereses habrá de deducirse del
crédito la parte correspondiente a los intereses no vencidos.
Existen dos importantes excepciones a la regla de la suspensión del devengo de intereses:
1) La suspensión no afecta a los créditos con garantía real, que seguirán devengando
intereses (aunque sólo hasta donde alcance la respectiva garantía).
2) La suspensión tampoco afecta a los créditos salariales, que devengarán intereses

conforme al interés legal del dinero, si bien esos intereses tendrán la consideración de créditos
subordinados.
Hay que destacar que la suspensión del devengo de intereses de los restantes créditos
concursales no tiene carácter definitivo, porque el deudor y los acreedores podrán pactar su
pago total o parcial en un convenio que no implique quita de los créditos; y, además, en caso
de liquidación, si resultare remanente después del pago de la totalidad de los créditos
concursales, habrán de satisfacerse los intereses suspendidos (art. 59.2).
10. LA SUSPENSIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN
En cuanto a la cuestión del ejercicio del derecho de retención en el concurso, la ley contiene
una previsión específica (art. 59 bis), que establece la suspensión del ejercicio del derecho de
retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa.
Art. 59 bis. Suspensión del derecho de retención
1. Declarado el concurso quedará suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y

118
derechos integrados en la masa activa.
2. Si en el momento de conclusión del concurso esos bienes o derechos no hubieran sido enajenados,
deberán ser restituidos de inmediato al titular del derecho de retención cuyo crédito no haya sido
íntegramente satisfecho.
3. Esta suspensión no afectará a las retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria,
laboral y de seguridad social.
Esta facultad, otorgada por la Ley al obligado a la entrega o restitución de una cosa, se dirige a
retrasar el cumplimiento de la obligación de entrega hasta que sea satisfecho el derecho de
crédito que tiene el retentor frente al acreedor a la entrega. La Ley Concursal somete el
derecho de retención al concurso y supedita los intereses del retentor a los intereses del
procedimiento (salvo, obviamente, que los bienes y derechos objeto de retención no formen
parte de la masa activa, en cuyo caso el derecho de retención podrá ejercerse sin limitación
alguna).
Durante el procedimiento concursal, se suspende el ejercicio del derecho de retención, a

menos que se trate de retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria,
laboral y de seguridad social. La suspensión se traducirá en la pérdida definitiva del derecho de
retención si el bien o derecho correspondiente fuera enajenado dentro del procedimiento
concursal o si el retentor hubiera sido íntegramente satisfecho dentro del concurso.
11. LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
Para evitar que se inicien contra el concursado ejecuciones singulares, judiciales o

extrajudiciales, la Ley dispone que, desde la declaración de concurso y hasta su conclusión,
quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos
anteriores a la declaración (art. 60.1 LC). Ahora bien, se precisa que la interrupción de la
prescripción respecto del deudor no perjudicará a los demás deudores solidarios, así como
tampoco a sus fiadores y avalistas (art. 60.2 LC). Es decir, esta medida sólo beneficia a la acción
que el acreedor pudiera ejercitar contra el deudor concursado, pero no a las acciones que
ostente contra otros coobligados. Tampoco se benefician de la interrupción de la prescripción
los créditos contra la masa, que pueden ejercitar sus acciones contra el patrimonio concursal
(art. 84.4 LC).
También quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra socios, administradores,

liquidadores y auditores de la persona jurídica deudora (art. 60.3), lo que no siempre tiene
razón de ser, y, de forma especial, la prescripción de las acciones cuyo ejercicio queda
legalmente suspendido durante el concurso -como vimos, las ejercidas contra los
administradores de la sociedad por incumplimiento de los deberes que les son impuestos en el
supuesto de concurrencia de causa de disolución, y contra el dueño de la obra por parte del
subcontratista-. En todo caso, el cómputo del plazo de prescripción volverá a iniciarse
nuevamente en el momento de la conclusión del concurso (art. 60.4 LC).
Art. 60. Interrupción de la prescripción
1. Desde la declaración hasta la conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción de las
acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración.
2. La interrupción de la prescripción no perjudicará a los deudores solidarios, así como tampoco a los
fiadores y avalistas.

119
3. Desde la declaración hasta la conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción de las
acciones contra socios y contra administradores, liquidadores y auditores de la persona jurídica
deudora.
También quedará interrumpida la prescripción de las acciones cuyo ejercicio quede suspendido en
virtud de lo dispuesto en esta ley.
4. En el supuesto previsto en los apartados anteriores, el cómputo del plazo para la prescripción se
iniciará nuevamente, en su caso, en el momento de la conclusión del concurso.
IV. LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS
12. LOS EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS
A. La problemática de los contratos pendientes
La Ley Concursal dispone tres grupos de normas para establecer los efectos del concurso sobre
los contratos concluidos por el deudor con anterioridad a la apertura del procedimiento:
1) Las normas generales que regulan los efectos del concurso sobre los contratos con
obligaciones recíprocas (arts. 61 a 63);
2) las normas que establecen una regulación particular para los contratos de trabajo,
contratos de personal de alta dirección y contratos con administraciones públicas (arts. 64, 65,
66 y 67);
3) por último, las disposiciones que prevén la rehabilitación de contratos de crédito, de
contratos de adquisición de bienes con precio aplazado y la enervación del desahucio en
arrendamientos urbanos (arts. 68, 69 y 70).
Especialmente, el problema se origina con los contratos bilaterales que en el momento de la

declaración de concurso se encuentren pendientes de cumplimiento, total o parcial, por las dos
partes contratantes.
B. El principio general de vigencia de los contratos
Respecto al tratamiento del contrato en el concurso, depende de si está pendiente de

cumplimiento sólo por una parte (el concursado o el no concursado) o por las dos partes. Así,
cuando el contrato está pendiente de cumplimiento solo por una parte, se aplicarán las normas
concursales generales (art. 61.1 LC). Por otra parte, si quien hubiera cumplido íntegramente su
prestación fuera la parte in bonis, existirá sencillamente una deuda del concursado, es decir,
un crédito concursal como cualquier otro, que formará parte de la masa pasiva y deberá ser
reconocido, clasificado y, en su caso, satisfecho dentro del concurso. Si, por el contrario, quien
hubiera cumplido ya su prestación fuera el propio concursado, existirá a su favor un crédito,
que se integrará en la masa activa para ser cobrado como cualquier otro crédito del
concursado. En caso de suspensión corresponderá a la administración concursal la legitimación
para el ejercicio de las acciones –correspondientes al concursado– dirigidas a exigir el
cumplimiento o la resolución del contrato. En caso de intervención, el deudor conservará la
capacidad para actuar en juicio, aunque necesitará la conformidad de la administración
concursal para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su patrimonio.
En el supuesto de contratos unilaterales, solo hay obligación a cargo de uno de los
contratantes: el crédito correspondiente se integrará en la masa pasiva cuando la obligación
sea a cargo concursado y se integrará en la masa activa cuando la obligación sea a cargo de la
parte in bonis.

120
El conflicto de intereses entre el concursado y la contraparte in bonis en los contratos con

obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por las dos partes trata de resolverse con
el principio general de vigencia de los contratos, que tiene dos manifestaciones:
1) Se prohíben –se tendrán por no puestas– aquellas cláusulas contractuales que

establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la
declaración de concurso de cualquiera de las partes (art. 61.3 LC).
2) La declaración de concurso no afectará a los contratos pendientes de cumplimiento
por ambas partes, de modo que los contratantes –concursado y parte in bonis – seguirán
vinculados por el contrato y deberán cumplir las obligaciones comprometidas conforme a lo
acordado, realizándose con cargo a la masa las prestaciones a que estuviera obligado el
concursado (art. 61.2-I LC); y a menos que el contratante in bonis sea «sancionado» con la
conversión de su crédito en subordinado por obstaculizar de forma reiterada el cumplimiento
del contrato en perjuicio del interés del concurso (art. 92-7.º LC).
C. Los supuestos de resolución del contrato
Por un lado, la regla de la vigencia del contrato depende del interés del concurso. Así, vemos
que la administración concursal o el concursado podrán solicitar al juez la resolución de los
contratos en interés del concurso, imputándose a la masa las restituciones e indemnizaciones
que procedan.
Por otro lado, cuando el contrato continúe, y no sea resuelto en interés del concurso, la
declaración de concurso no afectará a la facultad de las partes de resolverlo ante el
incumplimiento de cualquiera de ellas que se produzca durante el concurso. No obstante, se
establece, de nuevo en interés del concurso, y aunque exista causa de resolución, que el juez
podrá acordar el cumplimiento de los contratos, considerándose como créditos contra la masa
las prestaciones correspondientes al concursado (art. 62.3 LC), a menos que el contratante
obstaculizara de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del concurso, en
cuyo caso será sancionado con la calificación de esos créditos como subordinados (art. 92-7.º
LC). La acción resolutoria por incumplimiento se ejercitará ante el juez del concurso y se
sustanciará por los trámites del incidente concursal. En cuanto a los efectos de la resolución
quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento.
D. Los supuestos especiales
La Ley Concursal contempla supuestos especiales (art. 63) al disponer que las reglas generales
que se establecen para los contratos con obligaciones recíprocas no afectarán al ejercicio de la
facultad de denuncia unilateral del contrato que proceda conforme a la ley. Tampoco afectará
a la aplicación de las leyes que dispongan o expresamente permitan pactar la extinción del
contrato en los casos de situaciones concursales o de liquidación administrativa de alguna de
las partes.
Finalmente, los contratos celebrados con las administraciones públicas «se regirán por lo
establecido en la legislación especial» (art. 67 LC). En consecuencia, la declaración de concurso
es causa de resolución del contrato que el deudor hubiera concluido con el sector público, si
bien esta afirmación debe matizarse: al permitirse a la Administración Pública (no al concurso),
mientras no se haya producido la apertura de la fase de liquidación, continuar el contrato si el
contratista prestare las garantías suficientes para su ejecución.
13. LA REHABILITACIÓN DE CONTRATOS
La declaración de concurso puede producir efectos sobre contratos que en ese momento ya se

121
encontrasen en vías de extinción o, incluso, extinguidos, pues se concede a la administración

concursal la facultad de proceder a su rehabilitación en interés del concurso, asumiendo la
masa todos los pagos que correspondan al concursado (arts. 68 a 70 LC). Aunque también en
este ámbito existe la posibilidad de sancionar al contratante in bonis que obstaculizara de
forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso con la
calificación de sus créditos como subordinados (art. 92.7.º LC).
Podrán rehabilitarse los contratos de crédito a favor del concursado, cuando se hubiese
producido el vencimiento anticipado por impago de cuotas o de intereses dentro de los tres
meses anteriores a la declaración de concurso y no se hubiesen iniciado ya acciones en
reclamación de pago contra el deudor o contra algún garante, así como los contratos de
adquisición de bienes con precio aplazado que se hubieran resuelto dentro de los tres meses
anteriores a la declaración de concurso. Y, finalmente, podrá enervarse la acción de desahucio
ejercitada antes de la declaración de concurso y rehabilitar el correspondiente contrato de
arrendamiento hasta el momento mismo de practicarse el efectivo lanzamiento (art. 70 LC).

LA MASA ACTIVA DEL CONCURSO DE ACREEDORES
I. La masa activa
1. La composición de la masa activa
2. El inventario de la masa activa
3. La conservación y la enajenación de la masa activa
B. Las reglas especiales
4. La reintegración de la masa activa
A. Las acciones rescisorias especiales
B. El procedimiento para el ejercicio de las acciones y los efectos de la rescisión
5. La reducción de la masa activa
A. La separación de los bienes de la masa
II. Los créditos contra la masa activa
7. La tipología de los créditos contra la masa
I. LA MASA ACTIVA
1. LA COMPOSICIÓN DE LA MASA ACTIVA
Con la declaración de concurso, los bienes del deudor pasan a formar parte de un conjunto
unitario llamado masa activa, destinado a satisfacer a los acreedores, que también se agrupan
en una masa (masa pasiva). Según el principio de responsabilidad patrimonial universal (art.
1911 CC), la masa activa estará formada por todos los bienes y derechos integrados en el
patrimonio del deudor en el momento de la declaración del concurso.
Art. 1911 CC. Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes
y futuros.
También formarán la masa activa todos los bienes que se reintegren al patrimonio del deudor
como consecuencia del ejercicio de acciones rescisorias o de impugnación, y, en general, todos
los bienes que adquiera el deudor hasta la conclusión del concurso (art. 76.1 LC). En particular,
se integrarán en la masa activa los saldos acreedores de las cuentas en las que el concursado

122
figure como titular indistinto, a menos que se pruebe que no es su titular (art. 79 LC). Sólo
quedan fuera de la masa aquellos bienes y derechos del concursado que no tengan carácter
patrimonial y los que sean legalmente inembargables (arts. 76.2 LC).
Art. 76 LC. Principio de universalidad
1. Constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del
deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la
conclusión del procedimiento.
2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior aquellos bienes y derechos que, aun teniendo
carácter patrimonial, sean legalmente inembargables.
Art. 79 LC. Cuentas indistintas
1. Los saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto se
integrarán en la masa activa, salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la
administración concursal.
En principio, cuando el concursado sea una persona casada, la masa activa comprenderá los
bienes y derechos propios o privativos del concursado. Ahora bien, la composición de la masa
activa será diferente en función del régimen económico matrimonial aplicable. Así, en caso de
sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, integrarán también la masa
los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. En
tal caso, el cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad
conyugal, y se llevará a cabo la oportuna liquidación de forma coordinada con el concurso (art.
77 LC). En particular, el cónyuge del concursado tendrá derecho a que se incluya en su cuota
de liquidación la vivienda habitual del matrimonio que tuviese carácter ganancial, abonando
en su caso el exceso de valor (art. 78.4 LC).
Cuando el régimen económico matrimonial sea el de separación de bienes , se establecen dos

presunciones iuris tantum (art. 78.1 y 2 LC): 1) en primer lugar, se presumirá en beneficio de la
masa activa, y salvo prueba en contrario, que el concursado había donado a su cónyuge la
mitad de la contraprestación satisfecha por éste durante el año anterior a la declaración de
concurso para la adquisición a título oneroso de bienes y derechos; 2) en segundo lugar, se
presumirá, salvo prueba en contrario, la donación de la totalidad de la contraprestación,
cuando se acreditara que dicha contraprestación procedía directa o indirectamente del
patrimonio del concursado. Estas presunciones dejarán de operar cuando los cónyuges
estuvieran separados judicialmente o de hecho.
En todo caso, durante el concurso podrán realizarse distintas operaciones para delimitar la
masa activa. Unas veces, se intentará llevar a la masa los bienes que salieron indebidamente
del patrimonio del concursado antes de la declaración del concurso (operaciones de
reintegración de la masa). Otras veces, deberán excluirse de la masa los bienes que no sean de
titularidad del concursado, y que, por tanto, no pueden servir para la satisfacción de los
acreedores.
2. EL INVENTARIO DE LA MASA ACTIVA
El inventario de bienes es la expresión documental de la masa activa. Debe incluir todos los
bienes y derechos del concursado que tengan valor patrimonial y sean susceptibles de
realizarse económicamente. La administración concursal elaborará el inventario, que

123
contendrá la relación de todos los bienes, su naturaleza, características y, en su caso, datos de

identificación registral y gravámenes, así como una valoración de los mismos realizada con
arreglo a su valor de mercado y al día inmediatamente anterior al de la presentación de su
informe. Por otra parte, la ley concreta que en caso de concurso de persona casada en régimen
de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en el inventario la relación
y el avalúo de los bienes y derechos privativos del deudor concursado, así como de los bienes
y derechos gananciales o comunes cuando deban responder de las obligaciones del
concursado. Se establece, además, que los bienes de propiedad ajena en poder del concursado
y sobre los que éste tenga derecho de uso no serán incluidos en el inventario, sólo deberá
figurar el derecho de uso sobre ese bien.
Además, se deberán añadir al inventario dos relaciones complementarias: una relativa a todos
los litigios cuyo resultado pudiera afectar a la masa activa; y otra que incluya todas las acciones
de reintegración de la masa activa que deban promoverse, a juicio de la administración
concursal.
El inventario de la masa activa se unirá al informe de la administración concursal (art. 75.2 LC)
y cualquier interesado podrá impugnarlo, solicitando que se incluyan o excluyan bienes o
derechos o que se aumente o disminuya el valor de los incluidos (art. 96.2 LC). Tanto el informe
de la administración concursal como la documentación complementaria, debe notificarse a las
partes personadas y publicarse en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del
juzgado (art. 95.2 LC). Además, se exige que la administración concursal, con una antelación
mínima de 10 días previos a la presentación del informe al juez, comunique por vía electrónica
al deudor y a los acreedores- cuando tenga constancia de su dirección electrónica- el proyecto
de inventario. De esta manera, los acreedores podrán solicitar, también por medios
electrónicos, que se rectifique cualquier error o se complementen los datos comunicados. El
plazo de impugnación del inventario es de 10 días, pero se computará de manera distinta según
que la impugnación la planteen las partes personadas, en cuyo caso el plazo contará desde la
correspondiente notificación, o bien la planteen los demás interesados, en cuyo caso se
computará desde la última de las publicaciones previstas.
Cuando las impugnaciones del inventario afecten a menos del 20% del activo, el juez podrá
ordenar la finalización de la fase común y la apertura de la fase de convenio o de liquidación
(finalización anticipada de la fase común).
Las impugnaciones habrán de ejercitarse por el trámite del incidente concursal y podrán
acumularse de oficio por el juez para resolverse conjuntamente. Todas las impugnaciones
deberán hacerse constar en el Registro Público Concursal. Tras la resolución de las
impugnaciones, la administración concursal incluirá en el inventario las modificaciones que
procedan, y presentará al juez el texto definitivo.
Respecto a las consecuencias de la falta de impugnación, con carácter general, quienes no

impugnaren en tiempo y forma el inventario no podrán plantear pretensiones de modificación
de su contenido, aunque si podrán recurrir las modificaciones introducidas por el juez al
resolver otras impugnaciones.
3. LA CONSERVACIÓN Y LA ENAJENACIÓN DE LA MASA ACTIVA
La administración concursal actuará del modo más conveniente para los intereses del concurso

124
a la hora de administrar y disponer de los bienes que integran la masa activa, pudiendo recabar
del juzgado el auxilio que considere necesario. Al mismo tiempo, y a causa del deber de
conservación (de la masa), se establece una prohibición de enajenación, de tal manera que,
hasta la aprobación judicial del convenio o hasta la apertura de la liquidación, no se podrán
enajenar ni gravar los bienes y derechos de la masa activa sin la autorización del juez (art. 43.2
LC). No obstante, esta prohibición legal cuenta con importantes excepciones. Así, podrán
realizarse sin autorización judicial, aunque habrán de ponerse en conocimiento del juez, los
siguientes actos (art. 43.3 LC): los que sean indispensables para garantizar la viabilidad de la
empresa o la obtención de fondos exigidos para la continuidad del concurso; los de disposición
de bienes que no sean necesarios para la continuación de la actividad, y los actos de disposición
que sean inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial, continuación
que -recordemos-no se ve impedida por el mero hecho de la declaración de concurso (art. 44
LC).
Hay que tener en cuenta otras dos normas:
-la que establece que la enajenación de bienes y derechos litigiosos (sobre cuya
titularidad o disponibilidad exista promovida cuestión litigiosa) se podrá realizar con tal
carácter y el adquirente quedará a resultas del litigio (art. 150 LC).
- la que prohíbe a la administración concursal adquirir bienes y derechos de la masa

activa por sí o por persona interpuesta, ni aun en subasta (art. 151 LC).
B. Las reglas especiales
La primera de las especialidades en la enajenación de bienes o derechos de la masa activa se

produce respecto a los bienes y derechos afectos a privilegio especial. En estos casos, el juez-
a solicitud de la administración concursal y previa audiencia de los interesados- podrá autorizar
la enajenación con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación
del deudor, de modo que, efectuada la enajenación, el crédito quedará excluido de la masa
activa. En otro caso, si la enajenación no se realiza en estos términos, el precio obtenido deberá
destinarse al pago del crédito con privilegio especial, y si hubiera remanente, corresponderá a
la masa activa (art. 155.3 y 5).
La realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con
privilegio especial se hará en subasta, salvo que el juez autorice otro modo de realización de
los previstos en la Ley, y siempre que con ello se satisfaga completamente el crédito con
privilegio especial o, en otro caso, la parte no satisfecha del crédito quede reconocida en el
concurso con la clasificación que corresponda (art. 155.4 LC).
La segunda de las especialidades se refiere a la enajenación de unidades productivas dentro

del concurso. La Ley Concursal establece que la enajenación habrá de hacerse mediante
subasta, si bien el juez podrá acordar la realización a través de venta directa o por persona o
entidad especializada cuando quedare desierta la subasta o cuando se considere que es la
forma más idónea para salvaguardar los intereses del concurso (art. 149.1-1ª. 3 y 4). En todo
caso, las reglas especiales previstas para la transmisión de unidades productivas se aplicarán
no solo en fase de liquidación sino también durante la fase o en fase de convenio.

125
4. LA REINTEGRACIÓN DE LA MASA ACTIVA
A. Las acciones rescisorias especiales
Normalmente, el momento en que comienza la crisis de un deudor, no coincide con el

momento en que se declara el concurso. Para suprimir las actuaciones del deudor en perjuicio
de sus acreedores durante ese período, existe la reintegración de la masa. Durante el
procedimiento podrán ejercitarse dos mecanismos de reintegración encaminados a reconstruir
la masa activa del concurso frente a actos u omisiones del deudor anteriores al procedimiento
concursal y perjudiciales para los acreedores: 1) las acciones de impugnación de actos del
deudor que procedan conforme a Derecho (art. 71.6 LC); y 2) la acción rescisoria concursal.
Art. 71 Acciones de reintegración
1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por
el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido
intención fraudulenta.
2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de
disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de
obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración de concurso, excepto si contasen con
garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente.
3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes
actos:
1º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente
relacionadas con el concursado.
2º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas
en sustitución de aquéllas.
3º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo
vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.
4º Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres supuestos previstos en el apartado anterior,
el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.
5º En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:
1º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones
normales.
2º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y
compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.
3º Las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho Público y a favor del FOGASA en los
acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica.
6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del
deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso,
conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el art. 72.
Según esta técnica especial de reintegración, serán rescindibles los actos perjudiciales para la
masa activa realizados por el deudor dentro de los 2 años anteriores a la fecha de la
declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta (art. 71.1 LC). El fundamento

126
rescisorio se encuentra en el elemento temporal de realización del acto: dentro de los dos años
anteriores a la declaración de concurso. Es, pues, indiferente para que proceda la rescisión que
el deudor se encuentre o no en estado de insolvencia.
Ahora bien, para que el acto sea rescindible, es necesario que concurra, además, el elemento
objetivo propio de la acción rescisoria, es decir, el perjuicio. En este sentido, la Ley española
entiende por perjuicio una reducción del patrimonio del deudor más tarde declarado en
concurso, precisando el TS que tal perjuicio de la masa activa ha de tener carácter injustificado
y atender globalmente a la operación de que se trate y no a actos aislados.
Sin embargo, hay determinados supuestos en los que la existencia de perjuicio patrimonial es
inherente al acto. En estos casos, la norma presume la concurrencia del perjuicio sin posibilidad
de prueba en contrario: así sucede con los actos de disposición a título gratuito (salvo las
liberalidades de uso) y con los pagos anticipados u otros actos de extinción de obligaciones de
vencimiento posterior a la declaración de concurso y en las que el acreedor no tenga una
garantía real. En otros supuestos, para facilitar la reintegración de la masa, se presume el
perjuicio patrimonial, pero con posibilidad de prueba en contrario: así ocurre en todos los actos
de disposición a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente
relacionadas con el concursado; en los actos de constitución de garantías reales a favor de
obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas; y en los pagos
u otros actos de extinción de obligaciones en las que el acreedor tenga una garantía real y cuyo
vencimiento fuere posterior a la declaración de concurso. Fuera de esos casos, el perjuicio
deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.
Por otra parte, existen varias categorías de actos que en ningún caso podrán ser objeto de
rescisión: en primer lugar, las operaciones ordinarias de la actividad profesional o empresarial
a que se dedicara el deudor realizadas en condiciones normales; en segundo lugar, los actos
comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y
compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados y, en tercer lugar, las
garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho público y a favor del Fondo de
Garantía Salarial en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa
específica.
B. El procedimiento para el ejercicio de las acciones y los efectos de la rescisión
La acción rescisoria concursal y las demás acciones de reintegración deberán ejercitarse ante
el juez del concurso por el cauce del incidente concursal (arts. 192 y ss. LC). La legitimación
activa para el ejercicio de unas y otras acciones se atribuye a la administración concursal.
Art. 192 LC. Ámbito y carácter del incidente concursal
1. Todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en esta ley otra
tramitación se ventilarán por el cauce del incidente concursal.
También se tramitarán por este cauce las acciones que deban ser ejercitadas ante el juez del concurso
conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 50 y los juicios que se acumulen en virtud de lo
previsto en el apartado 1 del artículo 51.
En este último caso, el juez del concurso dispondrá lo necesario para que se continúe el juicio sin repetir
actuaciones y permitiendo la intervención, desde ese momento, de las partes del concurso que no lo
hubieran sido en el juicio acumulado.
2. Los incidentes concursales no suspenderán el procedimiento de concurso, sin perjuicio de que el juez,
de oficio o a instancia de parte, acuerde la suspensión de aquellas actuaciones que estime puedan

127
verse afectadas por la resolución que se dicte.
3. No se admitirán los incidentes que tengan por objeto solicitar actos de administración o impugnarlos
por razones de oportunidad.
Ahora bien, a excepción de la impugnación de acuerdos de refinanciación, las acciones también

podrán ser ejercitadas-de forma subsidiaria- por aquellos acreedores que previamente se
hubieran dirigido por escrito a la administración concursal solicitando el ejercicio de alguna
acción.
La legitimación pasiva corresponde al deudor y a quienes hayan sido parte en el acto

impugnado, pudiendo extenderse a terceros adquirentes del bien (art. 72.3 LC); y el
procedimiento será el incidente concursal (art. 72.4 LC).
En cuanto a los efectos de la rescisión, según el art. 73.1 LC “la sentencia que estime la acción
declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones
objeto de aquel, con sus frutos e intereses”. Así, existirá un crédito de restitución a favor de la
masa y, en su caso, un crédito de restitución a favor de la contraparte o del tercero. Por lo que
se refiere al derecho a favor de la masa, si los bienes y derechos salidos del patrimonio del
deudor no pudieran reintegrarse por pertenecer a tercero de quien no pueda reivindicarse, se
condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran
cuando salieron del patrimonio del deudor concursado más el interés legal, y, en caso de mala
fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños
y perjuicios causados a la masa activa. En cuanto al derecho a la prestación que pudiera resultar
a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión, tendrá la
consideración de crédito contra la masa, salvo mala fe, en cuyo caso se considerará crédito
concursal subordinado de último rango (art. 73 en relación con el art. 92-6º LC). La mala fe
exige la conciencia del perjuicio (aspecto subjetivo) y la reprobabilidad de la conducta en el
tráfico (aspecto objetivo), sin que sea suficiente el mero conocimiento de la insolvencia por el
acreedor y sin que pueda tampoco llegarse al extremo de exigir la intención de dañar.
5. LA REDUCCIÓN DE LA MASA ACTIVA
A. La separación de bienes de la masa
El derecho de separación es la facultad que tienen los titulares de bienes o derechos que se
encuentran en poder del deudor, de impedir que estos bienes o derechos puedan servir a la
satisfacción de los acreedores, ya que no son propiedad del deudor y, por tanto, no integran
su patrimonio. En este sentido, se trata de tutelar a aquellas personas cuyos bienes hubieran
sido incluidos indebidamente en el concurso.
La separación tiene una estrecha relación con la acción reivindicatoria. Por eso, será necesario
que el separante identifique los bienes o derechos que pretende separar; será necesario
igualmente que esos bienes y derechos se encuentren «en poder del concursado», y se exigirá,
por último, que el separante sea propietario o tenga mayor derecho que el concursado sobre
los bienes o derechos objeto de la reclamación. En cuanto al procedimiento de separación, el
titular deberá dirigir una solicitud a la administración concursal, que procederá a la entrega del
bien o derecho o, al menos, al reconocimiento del mejor derecho. Si la administración
concursal rechazara la solicitud, podrá plantearse incidente concursal.

128
II. LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA ACTIVA
Los créditos contra la masa (deudas de la masa en la terminología tradicional) son aquellos
créditos que genera el propio procedimiento concursal o que la Ley atribuye al concurso, que
habrán de satisfacerse, con cargo a la masa, de modo inmediato o a su vencimiento y, en caso
de liquidación, con preferencia (en prededucción) sobre los créditos concursales (arts. 84 y 154
LC). En principio, son los créditos nacidos durante el concurso. Sin embargo, el legislador- con
la intención de dotarlos de la mayor preferencia posible-, ha extendido la consideración de
créditos contra la masa a los siguientes: a los créditos por salarios por los últimos 30 días de
trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble
del salario mínimo interprofesional (art. 84.2-1º LC) ; a los créditos derivados de los supuestos
de rehabilitación de contratos de crédito, contratos de adquisición de bienes muebles o
inmuebles a plazo o de enervación del desahucio en los contratos de arrendamientos urbanos
(arts. 68, 69 y 70 en relación con el art. 84.2-7º LC); también, salvo mala fe, a los créditos por
devolución de contraprestaciones recibidas por la contraparte del deudor derivados de la
rescisión de actos que sean perjudiciales para la masa activa (art. 73.3 y 84.2-8º LC), y, en todo
caso, a las obligaciones de restitución e indemnización derivadas de la resolución voluntaria o
por incumplimiento del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas (art. 84.2-6º).
Art. 84. Créditos concursales y créditos contra la masa
1. Constituyen la masa pasiva los créditos contra el deudor común que conforme a esta ley no tengan
la consideración de créditos contra la masa.
2. Tendrán la consideración de créditos contra la masa los siguientes:
1º Los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de
concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.
2º Los de costas y gastos judiciales necesarios para la solicitud y declaración de concurso, la adopción de
medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta ley, y la asistencia y
representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del
procedimiento y sus incidentes, cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés
de la masa, hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso, con excepción
de los ocasionados por los recursos que interpongan contra resoluciones del juez cuando fueren total o
parcialmente desestimados con expresa condena en costas.
3º Los de costas y gastos judiciales ocasionados por la asistencia y representación del deudor, de la
administración concursal o de acreedores legitimados en los juicios que, en interés de la masa, continúen
o inicien conforme a lo dispuesto en esta Ley, salvo lo previsto para los casos de desistimiento,
allanamiento, transacción y defensa separada del deudor y, en su caso, hasta los límites cuantitativos en
ella establecidos.
4º Los de alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal de
prestarlos, conforme a lo dispuesto en esta Ley sobre su procedencia y cuantía así como, en toda la
extensión que se fije en la correspondiente resolución judicial posterior a la declaración del concurso, los
de alimentos a cargo del concursado acordados por el juez de primera instancia en alguno de los procesos
a que se refiere el título IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Tendrán también esta consideración los créditos de este tipo devengados con posterioridad a la
declaración del concurso cuando tengan su origen en una resolución judicial dictada con anterioridad.
5º Los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración

129
del concurso, incluyendo los créditos laborales, comprendidas en ellos las indemnizaciones de despido o
extinción de los contratos de trabajo, así como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento
de las obligaciones en materia de salud laboral, hasta que el juez acuerde el cese de la actividad
profesional o empresarial o, declare la conclusión del concurso.
Los créditos por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo ordenados
por el juez del concurso se entenderán comunicados y reconocidos por la propia resolución que los
apruebe, sea cual sea el momento.
6º los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con
obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de
concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por
incumplimiento del concursado.
7º Los que, en los casos de pago de créditos con privilegio especial sin realización de los bienes o derechos
afectos, en los de rehabilitación de contratos o de enervación de desahucio y en los demás previstos en
esta Ley, correspondan por las cantidades debidas y las de vencimiento futuro a cargo del concursado.
8º Los que, en los casos de rescisión concursal de actos realizados por el deudor, correspondan a la
devolución de contraprestaciones recibidas por éste, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el titular
de este crédito.
9º Los que resulten de obligaciones válidamente contraídas durante el procedimiento por la

administración concursal o, con la autorización o conformidad de ésta, por el concursado sometido a
intervención.
10º Los que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de la responsabilidad extracontractual del
concursado con posterioridad a la declaración de concurso y hasta la conclusión del mismo.
11º El cincuenta por ciento de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido
concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación, en las condiciones previstas en el artículo 71 bis
o en la Disposición adicional cuarta.
En caso de liquidación, los créditos concedidos al concursado en el marco de un convenio conforme a lo
dispuesto en el artículo 100.5
Esta clasificación no se aplica a los ingresos de tesorería realizados por el propio deudor o personas
especialmente relacionadas a través de una operación de aumento de capital, préstamos o actos con
análoga finalidad.
12º Cualesquiera otros créditos a los que esta ley atribuya expresamente tal consideración.
3. Los créditos del número 1º del apartado anterior se pagarán de forma inmediata. Los restantes
créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza y estado del concurso, se pagarán a sus
respectivos vencimientos. La administración concursal podrá altera esta regla cuando lo considere
conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta suficiente
para la satisfacción de todos los créditos contra la masa. Esta postergación no podrá afectar a los
créditos de los trabajadores, a los créditos alimenticios, ni a los créditos tributarios y de la Seguridad
Social.
4. Las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el
juez del concurso por los trámites del incidente concursal, pero no podrán iniciarse ejecuciones
judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio, se abra la
liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno
de estos actos. Esta paralización no impedirá el devengo de los intereses, recargos y demás
obligaciones vinculadas a la falta de pago del crédito a su vencimiento.
Art. 154. Pago de los créditos contra la masa

130
Antes de proceder al pago de los créditos concursales, la administración concursal deducirá de la masa
activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra ésta.
Las deducciones para atender al pago de los créditos contra la masa se harán con cargo a los bienes y
derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial.
La Ley Concursal define los créditos contra la masa por oposición a los créditos concursales, de
modo que la masa pasiva del concurso estará formada por todos los créditos contra el deudor
común que según la normativa no tengan la consideración de créditos contra la masa (art.
84.1). Así, los créditos nacidos durante el procedimiento son contrapuestos a los créditos
nacidos antes del procedimiento. Los acreedores de la masa se enfrentan a los acreedores del
deudor, cuyos créditos ocasionan la declaración de concurso. De este modo y por regla general,
cuando se trate de créditos derivados de contratos de tracto sucesivo o de negocios que
conlleven una ejecución prolongada en el tiempo, generándose créditos de forma continuada,
la clasificación de tales créditos como concursales o contra la masa dependerá de si el devengo
es anterior a la declaración de concurso, en cuyo caso serán concursales, o posterior, en cuyo
caso, serán contra la masa.
Como vimos, la declaración de concurso de un deudor implica la agrupación de todos sus

acreedores en una masa pasiva o masa de acreedores (art. 49.1 LC), con la finalidad de hacer
efectivo el principio de igualdad de trato o par condicio creditorum. Para ello, la Ley exige que
los acreedores del deudor comuniquen sus créditos en el concurso, sean reconocidos y
clasificados como acreedores concursales y se sujeten al convenio (con sus quitas y/o esperas)
o a la liquidación (cobrando por el orden establecido). Además, estos créditos sufrirán los
efectos previstos por la Ley, y en particular, la prohibición de compensación, la suspensión del
devengo de intereses, la suspensión del derecho de retención y la interrupción de la
prescripción. Por otra parte, la declaración de concurso origina nuevos créditos (por ejemplo,
los gastos que genera el procedimiento) que deben satisfacerse con cargo a la masa activa,
pero sin formar parte de la masa pasiva.
Por su propia naturaleza de créditos no sujetos al concurso (extraconcursales) los créditos

contra la masa se satisfacen con prioridad, no sufren los efectos que genera el procedimiento
sobre los créditos concursales, no están sujetos a comunicación, reconocimiento y
clasificación, y no se someten al convenio o a la liquidación. Por tanto, habrán de satisfacerse
a sus respectivos vencimientos, es decir, conforme a las reglas comunes y no de acuerdo a las
reglas concursales.
A pesar de esa extraconcursalidad, se establecen algunas limitaciones dirigidas a integrar a los

titulares de créditos contra la masa en el concurso. Así, las acciones relativas a la calificación o
al pago de los créditos contra la masa se ejercerán ante el juez del concurso por los trámites
del incidente concursal (v. STS de 17 de marzo de 2014), sin que puedan iniciarse ejecuciones
judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio o se abra
la liquidación, o bien hasta que transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se
hubiese producido ninguna de estas circunstancias (aprobación del convenio o apertura de la
liquidación). En cualquier caso, la paralización de ejecuciones no impedirá que los créditos
contra la masa continúen devengando intereses, recargos y demás obligaciones vinculadas a la
falta de pago del crédito a su vencimiento.
7. LA TIPOLOGÍA DE LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA
La enumeración legal del art. 84 de los créditos contra la masa se fundamenta en la distinción
tradicional entre gastos de la masa y obligaciones de la masa. Entre los gastos de la masa se

131
incluyen tanto los gastos de justicia como los gastos de administración. Se consideran gastos
de justicia imputables a la masa los necesarios para el desarrollo del procedimiento, también
los derivados de incidentes, e incluso los de costas y gastos ocasionados por la asistencia y
representación del deudor, de la administración concursal o de los acreedores en los juicios
que, en interés de la masa, inicien o continúen de acuerdo con la propia Ley Concursal. Entre
los gastos de administración, destaca la retribución de la administración concursal.
Las fuentes de las obligaciones de la masa son las mismas que las de las obligaciones en
general, es decir, básicamente, el contrato, la ley y la responsabilidad civil. Constituyen
obligaciones contractuales de la masa todas aquellas derivadas de los nuevos contratos que se
concluyan durante el concurso y de aquellos contratos con obligaciones recíprocas que el
concursado hubiera realizado con anterioridad a la declaración de concurso y que continúen
en vigor tras la declaración de concurso, así como las derivadas de las consecuencias
restitutorias e indemnizatorias en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del
concursado de tales contratos. También constituyen obligaciones contractuales de la masa las
derivadas del rescate de los bienes afectos a créditos con privilegio especial o de la
rehabilitación de contratos de crédito y de adquisición de bienes con precio aplazado, o de los
supuestos de enervación del desahucio en los arrendamientos urbanos (art. 84.2-7º en relación
con los arts. 68, 69 y 70 LC), y las que correspondan al concursado en caso de rescisión concursal
(art. 84.2-8º en relación con el art. 73 LC).
Como obligación legal de la masa destaca, en su caso, la de prestación de alimentos al

concursado persona natural, así como a aquellas personas respecto de las que tenga deber de
alimentos el propio concursado (art. 84.2-4º LC). Constituyen también obligaciones de la masa
las que resulten de responsabilidad extracontractual del concursado con posterioridad a la
declaración del concurso de acreedores y hasta su conclusión (art. 84.2-10º LC).
8. EL PAGO DE LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA
Hemos visto que los créditos contra la masa tienen prioridad respecto de los créditos
concursales. La normativa establece que la administración concursal deberá atender el pago
de los créditos contra la masa de forma inmediata –especialmente en el caso de créditos por
salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso
y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional, que están ya vencidos
cuando el concurso se declara– o a sus respectivos vencimientos. La regla del vencimiento se
aplicará cualquiera que sea la naturaleza del crédito y en cualquier estado del concurso.
Con carácter general, la administración concursal deberá satisfacer los créditos contra la masa
de forma ordinaria, inmediatamente si carecen de plazo (art. 1113 CC) o en el plazo legal o
contractualmente establecido (art. 62 Ccom), por tanto, al margen del concurso o de manera
extraconcursal. Estos créditos como no se ven afectados por las reglas concursales, podrán
compensarse y devengarán los correspondientes recargos e intereses en caso de impago. Sin
embargo, la administración concursal podrá alterar esta regla –y pagar antes créditos de
vencimiento posterior– cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre
que presuma que la masa activa resultará suficiente para la satisfacción de todos los créditos
contra la masa. Pero hay que destacar que esta alteración de la regla del pago al vencimiento
no podrá afectar a los créditos de los trabajadores, a los créditos alimenticios, ni a los créditos
tributarios y de la Seguridad Social (art. 84.3 LC), lo que limita mucho la autonomía de la
administración concursal y la utilidad misma de la posibilidad de alteración de la regla legal de
pago al vencimiento.

132
Si el concurso concluyera por resultar la masa activa insuficiente para satisfacer todos los
créditos contra la masa, la regla de pago inmediato o al vencimiento se sustituye por la del
pago conforme a una específica graduación (art. 176 bis.2 LC). La administración concursal, tan
pronto como constate la insuficiencia de la masa, deberá atender al pago de los créditos contra
la masa pendientes (hasta donde sea posible), y después de atender, en su caso, a los gastos
necesarios para la conversión en dinero de los bienes que integrasen la masa activa, por el
orden expresamente establecido y, en su caso a prorrata dentro del número correspondiente.
Ese orden es el siguiente:
1.º Los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que
no supere el doble del salario mínimo interprofesional.
2.º Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar
el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de
pago.
3.º Los créditos por alimentos del art. 145.2, en cuantía que no supere el salario mínimo
interprofesional.
4.º Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso.
5.º Los demás créditos contra la masa.
Si se aprueba un convenio, los créditos contra la masa no se verán afectados por el (art. 134
LC). Esos créditos, al ser extraconcursales, disfrutan de los medios de tutela concedidos por el
ordenamiento jurídico. De este modo, los titulares podrán acudir a la ejecución forzosa del
crédito para hacerlo efectivo una vez aprobado el convenio (art. 84.4 LC). Ahora bien, esto no
será aplicable a los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad
necesario para atender el cumplimiento del convenio.
En caso de liquidación, antes de proceder a la distribución entre los acreedores concursales

han de separarse las cantidades necesarias para satisfacer los créditos contra la masa que aún
se encontrasen pendientes de pago, lo que constituye la denominada prededucción (art. 154-
I LC), si bien esta prioridad cede frente a los acreedores con privilegio especial, ya que esas
deducciones para atender el pago de los créditos contra la masa se harán en todo caso con
cargo a los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial (art. 154-II
LC).
Art. 154. Pago de créditos contra la masa
Antes de proceder al pago de los créditos concursales, la administración concursal deducirá de la masa
activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra ésta.
Las deducciones para atender al pago de los créditos contra la masa se harán con cargo a los bienes y
derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial.

LA MASA PASIVA DEL CONCURSO DE ACREEDORES
I. La masa pasiva
1. La integración de la masa pasiva
2. La comunicación y el reconocimiento de créditos
3. El cómputo de los créditos
II. La clasificación de los créditos concursales
4. Las clases de créditos
5. Los créditos privilegiados

133
A. los créditos con privilegio especial

B. La cuantificación del crédito con garantía: deducciones del valor razonable
C. Los créditos con privilegio general
6. Los créditos subordinados
A. La relación de créditos subordinados
B. Las personas especialmente relacionadas con el concursado
III. La lista de acreedores
7. La estructura y el contenido de la lista de acreedores
8. La impugnación de la lista de acreedores
I. LA MASA PASIVA
1. LA INTEGRACIÓN DE LA MASA PASIVA
La masa pasiva del concurso está integrada por los créditos contra el concursado existentes en
la fecha de la declaración de concurso. Estos créditos reciben el nombre de créditos
concursales. Una vez verificados, se clasifican en las categorías previstas legalmente
(privilegiados, ordinarios o subordinados), y serán satisfechos de acuerdo con el convenio
judicialmente aprobado o con lo que se obtenga de la liquidación de la masa activa. Por tanto,
las operaciones concursales relativas a la masa pasiva son: la comunicación, el reconocimiento
y la clasificación de los créditos.
Como ocurría con el principio de universalidad de la masa activa, la Ley Concursal también
destaca la universalidad de la masa pasiva. Como regla general, se incluyen en la masa pasiva
a todos los acreedores del deudor, cualquiera que sea la clase de crédito que detenten y su
nacionalidad o domicilio (art. 49.1 LC), de manera que, aunque el crédito no haya sido
reconocido en el procedimiento quedará de derecho integrado en la masa pasiva. Junto a esta
regla general, la norma se refiere al caso concreto del concurso de persona casada en régimen
de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, en el que quedarán integrados en la
masa pasiva del cónyuge deudor, los créditos contra el cónyuge del concursado que sean,
además, créditos de los que deba responder la sociedad o comunidad conyugal (art. 49.2 LC).
Como excepción al principio de universalidad del concurso, no integran la masa pasiva: los
titulares de créditos con privilegios sobre los buques y las aeronaves en los términos previstos
en la norma (art. 76.3 LC) y los titulares de créditos que puedan continuar o iniciar ejecución
separada sobre bienes o derechos que no resulten necesarios para el ejercicio de la actividad
profesional o empresarial del deudor con arreglo a lo dispuesto en la ley (art. 55.1-II y 56 LC).
Además, frente a los acreedores concursales se encuentran los titulares de créditos contra la
masa (art. 84.1 LC), que son por su propia naturaleza créditos extraconcursales y no se someten
a los efectos del concurso ni formal ni sustancialmente, de modo que no se integran en la masa
pasiva.
2. LA COMUNICACIÓN Y EL RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS
Por regla general, para que los créditos sean reconocidos es preciso que sean puestos de
manifiesto en el procedimiento. La comunicación de créditos es la solicitud de los acreedores
del reconocimiento de sus derechos, y deberá realizarse en el plazo de un mes a contar desde
el día siguiente a la publicación en el BOE de la declaración de concurso. Esta solicitud se realiza
mediante un escrito dirigido a la administración concursal donde se expresarán los datos del
acreedor y los relativos al crédito, y se indicará un domicilio o una dirección electrónica para
las comunicaciones. El escrito podrá presentarse en el domicilio designado al efecto o por

134
medios electrónicos. La Ley regula el supuesto particular de concursos simultáneos de deudores

solidarios, en los que el acreedor podrá comunicar el crédito en todos los concursos, si bien
como la suma de lo percibido en los diferentes concursos no puede superar el importe total
del crédito, se exige al acreedor que exprese en cada escrito de comunicación si se ha
efectuado o se va a efectuar la comunicación en los demás concursos.
Aunque hay un plazo inicial para la comunicación del crédito, la LC contempla la posibilidad de
que se presenten comunicaciones de nuevos créditos con posterioridad, una vez concluido el
plazo de impugnación de la lista de acreedores y hasta la presentación de los textos definitivos
(art. 96 bis LC). Se trata de comunicaciones extemporáneas de créditos que serán reconocidos
o excluidos por la administración concursal conforme a las reglas generales. Ahora bien, salvo
que se trate de créditos que deban ser necesariamente reconocidos por la administración
concursal, el acreedor que no comunique su crédito no será considerado acreedor en el
concurso, y aquel que lo comunique tardíamente o por una comunicación posterior al plazo de
impugnación verá subordinado su crédito, a no ser que, en este último caso, el acreedor
justifique que no tuvo noticia antes de la existencia del crédito, clasificándose entonces según
su naturaleza.
El reconocimiento de los créditos corresponderá a la administración concursal, que

determinará cuáles son los créditos incluidos o excluidos de la lista de acreedores. En este
sentido, el administrador concursal debe tener en cuenta, no sólo las comunicaciones de
créditos expresamente realizadas, sino también los créditos que resulten de los libros y
documentos del deudor o, por cualquier otra razón, consten en el concurso. Así, se incluirán
forzosamente en la lista de acreedores -y por tanto no precisarán de comunicación-los créditos
que hayan sido reconocidos por laudo o por resolución procesal, aunque no fueran firmes, los
que consten en documento con fuerza ejecutiva, los reconocidos por certificación
administrativa, los que disfruten de garantía real inscrita y los créditos de los trabajadores cuya
existencia y cuantía resulten del concurso (art. 86.2 LC).
En el caso concreto del concursado casado en régimen de gananciales o cualquier otro de

comunidad de bienes, la administración concursal expresará, respecto de cada uno de los
créditos incluidos en la lista, si sólo pueden hacerse efectivos sobre su patrimonio privativo o
también sobre el patrimonio común (art. 86.4 LC).
La Ley Concursal regula unos supuestos especiales de reconocimiento, entre los que destacan
los créditos condicionales, los litigiosos, algunos créditos públicos y los créditos con garantía
personal (art. 87 LC). Dentro de los créditos condicionales se diferencian, los créditos
sometidos a condición resolutoria y los créditos sometidos a condición suspensiva. Los créditos
sometidos a condición resolutoria son tratados en el concurso como créditos puros, aunque se
reconocerán como condicionales, y disfrutarán de los derechos concursales que correspondan
a su cuantía y calificación en tanto no se cumpla la condición. Entonces, esos créditos tienen
derecho a participar en el concurso y, por tanto, habrán de ser satisfechos, a menos que se
produzca antes el cumplimiento de la condición. Si la condición resolutoria se cumpliera
después del pago, el acreedor deberá devolver a la masa las cantidades cobradas. Para
asegurar la devolución de las cantidades percibidas, cuando el juez del concurso estime
probable el cumplimiento de la condición, podrá, a petición de parte, acordar la constitución
de una garantía. El mismo reconocimiento se atribuye a los créditos de Derecho público de las
Administraciones públicas y sus organismos públicos que a la fecha de la declaración de
concurso hubieran sido recurridos en vía administrativa o jurisdiccional.
Los créditos sometidos a condición suspensiva, a los que se equiparan los créditos litigiosos,

135
serán reconocidos en el concurso como créditos contingentes sin cuantía propia y con la
calificación que corresponda, y se admitirá a sus titulares como acreedores en el concurso,
pero con los derechos concursales de adhesión, de voto y de cobro en suspenso. Por tanto,
dichos créditos no deberán ser pagados, a menos que se verificara la condición. Cuando el juez
del concurso estime probable ese cumplimiento, podrá, a petición del acreedor, ordenar que
se constituyan provisiones con cargo a la masa activa del concurso. Si el crédito contingente no
llegara a confirmarse, esas provisiones se utilizarán para pagar a los restantes acreedores. La
confirmación del crédito contingente o su reconocimiento en sentencia firme o susceptible de
ejecución provisional, otorgará a su titular la totalidad de los derechos concursales que
correspondan a su cuantía y clasificación. También se reconocerán como contingentes hasta
su cuantificación, los créditos de Derecho público de las Administraciónes públicas y sus
organismos públicos que pudieran resultar de procedimientos de comprobación o inspección,
y los créditos tributarios o de la seguridad social por las cantidades defraudadas a la Hacienda
Pública o a la Tesorería General de la Seguridad Social cuando no existiera liquidación
administrativa.
En todos los casos, si antes de la presentación de la lista de acreedores definitiva se hubiera

cumplido la contingencia, condición o supuesto especial previsto en la norma, la administración
concursal procederá, de oficio o a solicitud de interesado, a incluir las modificaciones que
procedan en la misma.
Los créditos que tengan una garantía personal se reconocerán por su importe, sin perjuicio de
la sustitución del acreedor por el garante que realizara el pago y teniendo en cuenta que, en
caso de pago por el fiador, el crédito se calificará de la forma que resulte menos gravosa para
el concurso entre las que correspondan al acreedor y al fiador. Cuando el garante hubiese
realizado un pago parcial, el acreedor tendrá derecho a que se incluya en la lista de acreedores
tanto la parte del crédito garantizado que todavía no haya sido satisfecha como el crédito de
reembolso del garante.
Todas las cuestiones que se susciten en materia de reconocimiento de créditos serán

tramitadas y resueltas por medio de incidente concursal.
3. EL CÓMPUTO DE LOS CRÉDITOS
La ley establece la necesidad de que los créditos se incluyan en la lista de acreedores en dinero
y se expresen en moneda de curso legal (art. 88 LC).
El cómputo de los créditos en dinero permite determinar el volumen total de la masa pasiva y
la importancia de cada crédito, así como fijar los quorum y las mayorías en las juntas de
acreedores en caso de convenio y establecer las respectivas cuotas de satisfacción en caso de
liquidación. Esta valoración dineraria, como efecto propio del concurso, sólo alcanza a los
créditos concursales, cualquiera que sea su clase, pero no a los créditos contra la masa. Se
trata únicamente de una cuantificación del pasivo, de modo que los créditos ni se convierten
en dinero ni se modifican. La conversión de los créditos en dinero y el vencimiento anticipado
sólo se producirán en el caso de que se abra la fase de liquidación (art. 146 LC).Por otra parte,
los créditos expresados en otra moneda se computarán en la de curso legal según el tipo de
cambio oficial a la fecha de la declaración de concurso; los créditos que tuvieran por objeto
prestaciones no dinerarias o prestaciones dinerarias determinadas por referencia a un bien
distinto del dinero se computarán por el valor de las prestaciones o del bien en la fecha de la
declaración de concurso, y los créditos que tuvieran por objeto prestaciones dinerarias futuras
se computarán por su valor a la fecha de la declaración de concurso, efectuándose la

136
actualización conforme al tipo de interés legal vigente en ese momento.
II. LA CLASIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS CONCURSALES
4. LAS CLASES DE CRÉDITOS
Los créditos incluidos en la lista de acreedores se clasificarán en alguna de estas tres categorías:
privilegiados, ordinarios y subordinados (art. 89.1 LC). Los créditos privilegiados tienen esa
consideración por establecerlo así la LC, al igual que ocurre con los subordinados o
postergados. El resto de créditos que no merezcan la calificación de privilegiados o de
subordinados serán créditos ordinarios (art. 89.3 LC).
Art. 89. Clases de créditos
1. Los créditos incluidos en la lista de acreedores se clasificarán, a efectos del concurso, en

privilegiados, ordinarios y subordinados.
2. Los créditos privilegiados se clasificarán, a su vez, en créditos con privilegio especial, si afectan a
determinados bienes o derechos, y créditos con privilegio general, si afectan a la totalidad del
patrimonio del deudor. No se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté
reconocido en esta Ley.
3. Se entenderán clasificados como créditos ordinarios aquellos que no se encuentren calificados en

esta Ley como privilegiados ni como subordinados.
La clasificación de los créditos determinará su satisfacción en el concurso. Cuando la solución

del concurso sea el convenio, los titulares de créditos privilegiados, en principio, quedarán
vinculados a su contenido si lo hubieran aceptado expresamente con su voto o adhesión (arts.
123.2 y 134.2 LC), mientras que los titulares de créditos subordinados, que carecen de derecho
de voto y de adhesión (art. 122.1-1.º LC), quedarán afectados por las mismas quitas que se
pacten para los créditos ordinarios y sufrirán una espera mayor. En caso de liquidación, serán
satisfechos en primer lugar los créditos privilegiados, por el orden legalmente establecido;
después los ordinarios a prorrata, y, finalmente, en su caso, los subordinados por el orden
legalmente establecido (arts. 155 y ss. LC).
5. LOS CRÉDITOS PRIVILEGIADOS
Los créditos privilegiados pueden serlo con privilegio especial y con privilegio general cuya
naturaleza y régimen jurídico en el concurso son muy diferentes.
A. Los créditos con privilegio especial
Los créditos con privilegio especial constituyen en su mayoría créditos dotados de garantía real
y afectan a determinados bienes o derechos de la masa activa, por lo que su pago se realizará
en todo caso con cargo a los bienes y derechos afectos. Como ya sabemos, en determinados
casos los titulares de estos créditos gozan del derecho de ejecutar separadamente su garantía
(arts. 56 y 57 LC). Además, la administración concursal podrá decidir el rescate del bien afecto
asumiendo la masa la obligación (arts. 56.2 y 155.2 LC). En caso de convenio, los titulares de
estos créditos quedarán afectados cuando hubieran votado a favor de la propuesta que
resultare aceptada, si bien podrán verse también vinculados por el convenio cuando concurran
determinadas mayorías de acreedores de su misma clase según la clasificación de estos
acreedores en laborales, públicos, financieros y resto de acreedores privilegiados contenida en

137
la lista de acreedores elaborada por la administración concursal (art. 134.2 y 3 en relación con
el art. 94.2 LC). En caso de liquidación, el bien afecto podrá ser ejecutado colectivamente (arts.
148 y 149 LC), ya que, una vez abierta la liquidación, el acreedor pierde su derecho de ejecución
separada (art. 57.3 LC).
Son créditos con privilegio especial los siguientes (art. 90 LC): los créditos garantizados con
hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento , cuyo
privilegio recae sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados; los créditos
garantizados con anticresis , cuyo privilegio recae sobre los frutos del inmueble gravado; los
créditos refaccionarios , cuyo privilegio recae sobre los bienes refaccionados, entre los que se
incluyen los créditos refaccionarios de los trabajadores sobre los objetos que hubieran
elaborado mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado; los créditos por cuotas
de arrendamiento financiero o plazos de compraventa con precio aplazado de bienes muebles
o inmuebles, a favor de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de los financiadores, cuyo
privilegio recae sobre los bienes arrendados o vendidos con reserva de dominio, con
prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago; y los créditos con
garantía de valores representados mediante anotaciones en cuenta, cuyo privilegio recae sobre
los valores gravados.
Para que todos esos créditos puedan ser clasificados con privilegio especial, la garantía deberá
estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su
oponibilidad a terceros, salvo en el caso de la hipoteca legal tácita y del privilegio refaccionario
de los trabajadores.
En último lugar, tienen la consideración de créditos con privilegio especial los garantizados con
prenda, cuyo privilegio recaerá sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión
del acreedor o de un tercero. La prenda deberá constar en documento público, salvo que se
tratare de una prenda de créditos de la masa activa, en cuyo caso bastará con que conste en
documento con fecha fehaciente anterior a la declaración de concurso.
Para todos los supuestos, el privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda
del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores y calculado con arreglo
a las previsiones normativas, de tal modo que el importe del crédito que exceda del valor de la
garantía será calificado según su naturaleza (art. 90.3 en relación con el art. 94.5 LC).
B. La cuantificación del crédito con garantía: deducciones del valor razonable
El privilegio especial estará limitado al valor razonable del bien o derecho sobre el que se
hubiera constituido la garantía. Por este motivo, la lista de acreedores habrá de contener una
valoración de las garantías constituidas para asegurar los créditos que gocen de privilegio
especial conforme a las directrices establecidas en la ley (art. 94.5 LC). En líneas generales, para
determinar la cuantía de un determinado crédito con garantía hay que atender al valor
razonable de los bienes y derechos de la masa activa. Habrá que valorar el bien para comprobar
si el crédito o los créditos garantizados son superiores o no al valor del bien, y, por tanto, si el
valor del bien cubre o no la responsabilidad garantizada. En este sentido, el concepto de valor
razonable, es distinto del valor de tasación que consta en la inscripción de la garantía, y sus
parámetros se establecen expresamente según se trate de bienes inmuebles, de valores
mobiliarios o de otro tipo de bienes o derechos. Una vez determinado el valor razonable, la
administración concursal procederá a realizar dos deducciones: En primer lugar, habrá de
reducirse un 10% en concepto de gastos de ejecución. En segundo lugar, será necesario deducir
del valor del bien los créditos que gozan de garantía sobre el mismo bien. Esta segunda

138
operación hay que hacerla en todos los casos en los que existan dos o más garantías que graven
un mismo bien, con independencia de que el valor del bien cubra o no los créditos garantizados,
ya que, en última instancia, el valor del bien determina la extensión de la garantía. Además, los
créditos con garantía de mejor rango reducen el valor de los créditos con garantía de peor rango,
de modo que para obtener el verdadero valor de la garantía es necesario deducir del valor
razonable del bien sobre el que ésta recae el importe de los créditos pendientes que gocen de
garantía preferente sobre el mismo bien. Veamos un ejemplo: cuando un inmueble esté gravado
con dos hipotecas, una primera de 100 y una segunda de 50, y una vez valorado «a efectos
concursales», resulta que su valor es de 75; el primer crédito hipotecario quedará reducido, en
cuanto crédito con privilegio especial dentro del concurso, a 75, y por los 25 restantes, pasará a
ser crédito ordinario; y el segundo crédito hipotecario pasará a ser crédito ordinario. En cambio,
si ese mismo inmueble, gravado con dos hipotecas, una primera por 100 y otra segunda por 50,
una vez valorado «a efectos concursales», resulta que vale 125, el primer crédito hipotecario
será crédito con privilegio especial en su integridad, mientras que el segundo crédito hipotecario
quedará reducido, en cuanto crédito con privilegio especial, a 25, y por los 25 restantes, pasará
a ser crédito ordinario.
En definitiva, por la vía de la cuantificación del crédito con garantía, el acreedor, sin perder la
garantía, podría perder su condición privilegiada dentro del procedimiento concursal. Ahora
bien, hay que tener presente que la valoración de las garantías en el seno del concurso de
acreedores solo tiene efectividad en relación con el procedimiento, de modo que no se altera la
naturaleza y alcance de las garantías registradas ni las reglas establecidas para la ejecución de
las garantías fuera del concurso.
C. Los créditos con privilegio general
Los créditos con privilegio general recaen sobre todo el patrimonio del deudor (art. 89.2 LC).
En caso de convenio, reciben el mismo tratamiento que los créditos con privilegio especial;
pero en caso de liquidación se satisfarán con cargo a los bienes no afectos a privilegio especial,
por el orden legalmente establecido y, en su caso, a prorrata dentro de cada número (art. 156.1
LC).
Son créditos concursales con privilegio general los siguientes (art. 91 LC):
1.º Los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial ni constituyan
créditos contra la masa, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo
interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago, así como las
indemnizaciones por despido o accidente de trabajo anteriores a la declaración judicial de
concurso. El mismo privilegio se reconoce a las indemnizaciones derivadas de accidentes de
trabajo y enfermedad profesional y a los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento
de las obligaciones en materia de salud laboral anteriores a la declaración de concurso.
2.º Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de la Seguridad Social debidas

por el concursado en cumplimiento de una obligación legal.
3.º Los créditos de personas naturales por trabajo personal no dependiente y los que
correspondan al autor por la cesión de los derechos de explotación de una obra objeto de
propiedad intelectual, devengados durante los seis meses anteriores a la declaración de
concurso.
4.º Los créditos tributarios y demás de Derecho público, así como los créditos de la Seguridad
Social que no gocen de privilegio especial ni del privilegio general del número segundo, pero

139
sólo hasta el 50 por 100 de su importe. Se tramitarán en concurrencia con estos créditos, los
derivados de responsabilidad extracontractual por los daños personales no asegurados.
5.º Los demás créditos por responsabilidad civil extracontractual, así como los créditos en
concepto de responsabilidad civil derivada de delito contra la Hacienda Pública y contra la
Seguridad Social.
6.º Los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería concedidos en el marco de un
acuerdo de refinanciación, en la cuantía no reconocida como crédito contra la masa.
7º Los créditos de que fuera titular el acreedor a instancia del cual se hubiere declarado el
concurso, pero sólo hasta el 50 por 100 de su importe y siempre que no merecieran la
calificación de subordinados.
6. LOS CRÉDITOS SUBORDINADOS
A. La relación de créditos subordinados
Para aumentar el grado de satisfacción de los acreedores ordinarios, algunos créditos se

consideran legalmente subordinados o postergados, disfrutando de peor condición que los
restantes créditos concursales. Los créditos subordinados son, pues, créditos antiprivilegiados.
En caso de convenio, carecen de derecho de adhesión y de voto (art. 122.1 LC), se someten a
las mismas quitas que los ordinarios y sufren una espera mayor (art. 134.1-II LC). En caso de
liquidación, el pago de los créditos subordinados no se realizará hasta que no hayan sido
íntegramente satisfechos los créditos ordinarios y se llevará a cabo por el orden legalmente
establecido y, en su caso, a prorrata dentro de cada número (arts. 92 y 158.2 LC).
Son créditos subordinados (art. 92 LC):
1.º Los créditos que sean reconocidos tardíamente o por comunicaciones posteriores al plazo
de impugnación, aunque la subordinación no afectará a los créditos cuya existencia resultare
del propio concurso y a aquellos para cuya determinación sea precisa la actuación de
comprobación de las Administraciones públicas.
2.º Los créditos que se hubieran postergado respecto de todos los demás mediante un
contrato.
3.º Los créditos por recargos e intereses de cualquier clase devengados con anterioridad a la
declaración de concurso, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde
alcance la respectiva garantía. Se incluyen en este número los intereses devengados por los
créditos salariales tras la declaración de concurso (art. 59.1 LC).
Excepcionalmente, se incluyen en este grupo los créditos por intereses devengados de los
nuevos ingresos de tesorería concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación, durante
el régimen transitorio de dos años previsto en la disposición adicional segunda del Real
Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de
refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.
4.º Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias.
5.º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el
deudor (STS de 10 de octubre de 2011), siempre que no se trate de créditos salariales que

140
gocen de privilegio general cuando el concursado sea persona natural, y de créditos diferentes
de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios
ilimitadamente responsables de las deudas sociales, los socios titulares de un 5 por 100 del
capital social en caso de sociedades cotizadas, y los titulares de un 10 por 100 si la sociedad no
tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial (art. 93.2-1º y 3º LC) (v.
STS de 29 de diciembre de 2014). A estas excepciones se añaden los créditos por alimentos
nacidos y vencidos antes de la declaración de concurso, que tendrán la consideración de
créditos ordinarios.
6.º Los créditos que, como consecuencia de una acción de reintegración de la masa, resulten a
favor de quien haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado.
7.º Los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas cuando el juez constate,
previo informe de la administración concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada
el cumplimiento del contrato en perjuicio del concurso.
B. Las personas especialmente relacionadas con el concursado
El supuesto más destacado de subordinación es el de los créditos de las personas

especialmente relacionadas con el concursado. La Ley Concursal considera que los créditos que
esas personas pudieran haber concedido al concursado, no pueden tratarse del mismo modo
que los restantes créditos, sino que deben subordinarse. Para determinar quiénes son las
personas especialmente relacionadas con el deudor hay que distinguir si el concursado es
persona natural o persona jurídica. En caso de persona natural tienen esa consideración, sin
posibilidad de alegación alguna en contrario (art. 93.1 LC):
1.º El cónyuge del concursado, su pareja de hecho inscrita o las personas que convivan con el
concursado con análoga relación de afectividad y quienes hubieran tenido esa condición dentro
de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
2.º Los ascendientes, descendientes y hermanos tanto del concursado como de su cónyuge o
asimilado.
3.º Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del concursado.
4.º Las personas jurídicas controladas por el concursado o por las personas físicas relacionadas
especialmente con él o sus administradores de hecho o de derecho (existirá ese control en las
situaciones previstas en el art. 42.1 CCom)
.
5.º Las personas jurídicas que formen parte del mismo grupo de empresas que las controladas
por el concursado o por las personas físicas relacionadas especialmente con él.
6.º Las personas jurídicas de las que el concursado y las demás personas físicas relacionadas
especialmente con él sean administradores de hecho o de derecho.
En caso de persona jurídica, merecen esa calificación, igualmente automática e imperativa (art.
93.2 LC):
1.º Los socios ilimitadamente responsables de las deudas sociales y los socios titulares de un 5
ó un 10 por 100 del capital social, según que la sociedad cotice o no en bolsa.

141
2.º Los administradores, liquidadores y apoderados generales, actuales o que lo hubieran sido
en los dos años anteriores a la declaración de concurso.
3.º También se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona

jurídica, las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en
concurso y sus socios comunes, siempre que estos tuvieran responsabilidad ilimitada o fueran
titulares de un 5 por 100 del capital en caso de sociedad cotizada o de un 10 por 100 si la
sociedad no cotizara.
Finalmente, se presumen personas especialmente relacionadas con el concursado, salvo

prueba en contrario, los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera
de las personas referidas, siempre que la adquisición se hubiera producido dentro de los dos
años anteriores a la declaración de concurso (art. 93.3 LC).
III. LA LISTA DE ACREEDORES
7. LA ESTRUCTURA Y EL CONTENIDO DE LA LISTA DE ACREEDORES
Junto con el informe y el inventario de bienes, la administración concursal debe presentar una
lista de acreedores, que constituye la expresión documental de la masa pasiva y el resultado
de la tarea de reconocimiento de créditos en el concurso.
La lista de acreedores vendrá referida a la fecha de la solicitud de concurso y comprenderá dos

relaciones ordenadas alfabéticamente: la de los acreedores incluidos y la de los acreedores
excluidos. La primera relación expresará: la identidad de cada acreedor, la causa, cuantía –por
principal e intereses-, las fechas de origen y vencimiento de los créditos reconocidos de que
fuere titular, las garantías personales o reales y la calificación jurídica del crédito, indicándose
su carácter de litigioso, condicional o pendiente de la previa excusión del patrimonio del
deudor principal. Cuando se trate de acreedores con privilegio especial o general deberán
clasificarse además como: privilegiados laborales, entendiéndose por tales los acreedores de
Derecho laboral; privilegiados públicos, entendiéndose por tales los acreedores de Derecho
público; privilegiados financieros, entendiéndose por tales los titulares de cualquier
endeudamiento financiero con independencia de que estén o no sometidos a supervisión
financiera; y resto de privilegiados, entre los que se incluirán los acreedores por operaciones
comerciales y los demás acreedores privilegiados no incluidos en las categorías anteriores. La
segunda relación de acreedores excluidos deberá expresar la identidad de cada acreedor y los
motivos de la exclusión. Hay que tener en cuenta que, una vez concluido el concurso, los
acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares y, a estos efectos, la inclusión del crédito en
la lista definitiva de acreedores se equipara a una sentencia de condena firme (art. 178.2 LC).
8. LA IMPUGNACIÓN DE LA LISTA DE ACREEDORES
La lista de acreedores, como el inventario de bienes, puede ser impugnada por cualquier
interesado dentro del plazo legalmente previsto (art. 96 LC). Por esta razón la ley establece la
notificación y las medidas de publicidad de estos documentos. Las impugnaciones podrán
referirse a la inclusión o a la exclusión de créditos de la lista, a la cuantía o a la clasificación de
los créditos reconocidos, y se sustanciarán por el trámite del incidente concursal. Las
impugnaciones podrán ser acumuladas de oficio por el juez para resolverse conjuntamente y,
además, deberán hacerse constar en el Registro Público Concursal. Cuando las impugnaciones
afecten a menos del 20% del pasivo del concurso el juez podrá ordenar la finalización de la fase
común y la apertura de la fase de convenio o de liquidación, sin perjuicio del reflejo que las

142
impugnaciones puedan tener en la lista de acreedores definitiva y las medidas cautelares que
pueda adoptar para su efectividad (art. 96.4 LC). En todo caso, dentro de los 5 días siguientes
a la notificación de la última sentencia resolutoria de las impugnaciones, la administración
concursal deberá introducir en la lista de acreedores las modificaciones que procedan y
presentará al juez el texto definitivo (art. 96.5 LC).
Finalmente, y como vimos para el inventario de bienes, por regla general, quienes no
impugnaren en tiempo y forma la lista de acreedores no podrán ya plantear pretensiones de
modificación de su contenido, aunque sí podrán recurrir las modificaciones introducidas como
consecuencia de otras impugnaciones.
Ahora bien, en el supuesto de la lista de acreedores, el texto definitivo podrá modificarse no

solo cuando se resuelva la impugnación de las modificaciones introducidas en la lista como
consecuencia de las comunicaciones posteriores (art. 96 bis), sino también como consecuencia
de un procedimiento administrativo de comprobación o inspección del que puedan resultar
créditos públicos, un proceso penal o laboral que pueda suponer el reconocimiento de un
crédito concursal; o bien ante el cumplimiento de la condición o contingencia prevista o el
reconocimiento o confirmación de un crédito por acto administrativo, laudo o resolución
procesal firme o susceptible de ejecución provisional. En todos estos casos, el crédito
resultante habrá de tener la clasificación que le corresponda según su naturaleza y la
modificación del texto definitivo de la lista de acreedores se sustanciará conforme al
procedimiento previsto en la norma. Además, la tramitación de ese procedimiento de
modificación no impedirá la continuación de la fase de convenio o liquidación.

EL INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
I. El Informe de la Administración concursal

1. La función principal de la administración concursal
2. El deber de elaborar el informe
II. La estructura y el contenido del informe y los documentos anejos
3. La estructura y contenido del informe
4. Los documentos anejos al informe
III. El control de la actuación de la administración concursal
5. La impugnación del inventario y de la lista de acreedores
6. El control judicial
IV. La modificación del texto definitivo del inventario y de la lista de acreedores
7. La imposibilidad de modificar los textos definitivos como regla general
8. Los supuestos en los que cabe la inclusión de nuevos créditos en el texto definitivo de
la lista de acreedores
9. El procedimiento de modificación de la lista de acreedores
10. Los efectos de la modificación
I. EL INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
1. LA FUNCIÓN PRINCIPAL DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
La administración concursal puede actuar a lo largo de todo el procedimiento: le corresponde

intervenir o bien sustituir al concursado, cuyas facultades patrimoniales quedan limitadas por
efecto de la declaración de concurso. Como ya hemos visto, la administración concursal

143
desempeña funciones importantes en todas las fases del procedimiento. En la fase común debe
emitir el informe central del concurso, elaborar el inventario de la masa activa y la lista de
acreedores. En la fase de convenio, tendrá que evaluar el contenido de la propuesta de
convenio. En la fase de liquidación, deberá elaborar el plan de liquidación, llevar a cabo las
operaciones de liquidación y pago de los créditos, emitir informes trimestrales y un informe
final de liquidación. Además, con la conclusión del procedimiento, debe emitir otro informe y
acompañarlo de la correspondiente rendición de cuentas, y cuando se abra la sección de
calificación deberá emitir un informe sobre los hechos relevantes para la calificación del
concurso.
Sin embargo, entre todas las actuaciones de la administración concursal debemos destacar la
elaboración del informe de la fase común, cuya principal función es ofrecer al juez y a los
acreedores una valoración del estado patrimonial del deudor en el momento de la declaración
de concurso, de las razones que han conducido al concurso y de la legalidad y viabilidad de las
soluciones de la insolvencia que se propugnen.
2. EL DEBER DE ELABORAR EL INFORME
La elaboración del informe es un deber impuesto a la administración concursal. Por tanto, su

redacción no puede delegarse, aunque el administrador concursal si pueda pedir la ayuda de
auxiliares delegados, la colaboración del propio deudor o el auxilio judicial.
Recordamos que el informe debe ir acompañado del inventario y de la lista de acreedores. Una
vez resueltas las impugnaciones planteadas contra el inventario y la lista de acreedores, todos
los intervinientes en el procedimiento podrán conocer el estado patrimonial del deudor.
Entonces se producirá la apertura de la fase de convenio o la apertura de la fase de liquidación,
según proceda. Vemos, por tanto, que la presentación del informe de la administración
concursal constituye un hito fundamental del concurso que pone fin a la fase común de
tramitación.
El plazo para la presentación del informe será de 2 meses, contados a partir de la fecha de
aceptación del cargo, aunque podrá ser prorrogado por el juez cuando concurran determinadas
circunstancias (art. 74.2 LC):
1ª) En caso de apreciarse circunstancias excepcionales, y cuando lo solicite la

administración concursal antes de que expire el plazo legal, por tiempo no superior a dos meses
más. No obstante, el administrador que haya sido nombrado en, al menos, tres concursos en
tramitación no podrán solicitar prórroga para la emisión de su informe, salvo que justifique que
existen causas ajenas a su ejercicio profesional.
2ª) Si al vencimiento del plazo de dos meses no hubiera concluido el plazo de

comunicación de créditos- a solicitud de la administración concursal- hasta los cinco días
siguientes a la conclusión del plazo.
3ª) Y, en tercer lugar, cuando el número de acreedores exceda de dos mil, la

administración concursal podrá solicitar una prórroga por tiempo no superior a cuatro meses
más (art. 74.3 LC).
Ahora bien, en los supuestos de procedimiento abreviado, el administrador concursal

deberá presentar el informe en el plazo de un mes, contado a partir de la aceptación del cargo
y, razonadamente, podrá solicitar al juez una prórroga que en ningún caso excederá de 15 días.

144
Por otra parte, la administración concursal deberá enviar una comunicación electrónica al
deudor y a los acreedores informándoles del proyecto de inventario y de la lista de acreedores,
con un mínimo de 10 días de antelación a la presentación del informe al juez. Además, los
acreedores podrán solicitar a la administración concursal por medios electrónicos, que se
rectifique cualquier error o que se complementen los datos comunicados. También se prevé la
publicidad en el Registro Público Concursal tanto de la comunicación, como de la relación de
las solicitudes de rectificaciones y complemento presentadas (art. 95.1 LC). La presentación del
informe al juez se notificará a quienes se hayan personado en el concurso y se publicará
también en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado.
Si transcurren los plazos fijados sin que la administración concursal haya presentado el informe
y los documentos complementarios, se considerará un incumplimiento grave y el
administrador concursal podrá ser sancionado. Por un lado, podrá generar responsabilidad por
los daños causados a la masa, al deudor o a los acreedores (art. 36 LC); por otro, será justa
causa de separación del cargo (art. 37 LC). Y llevará consigo la pérdida de la remuneración a la
que tuviera derecho y la devolución de las cantidades que hubiera percibido en ese concepto
(art. 74.4 LC).
II. LA ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL INFORME Y LOS DOCUMENTOS ANEJOS
3. LA ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL INFORME
El informe tiene un contenido y una estructura predeterminados (art. 75 LC), y se divide en

cuatro elementos:
1) En primer lugar, el informe debe contener un análisis de los datos y circunstancias del
deudor expresados en la memoria presentada por éste con su solicitud de concurso o con
posterioridad, en caso de concurso instado por otra persona.
2) En segundo lugar, el informe debe recoger una exposición del estado de la

contabilidad del concursado y, en su caso, un juicio sobre los documentos contables y
complementarios. El juicio de la administración concursal debe referirse a la contabilidad
formal (forma de realizar las anotaciones contables y llevanza, legalización, teneduría y
conservación de los libros) y a las cuentas anuales, precisando si reflejan la «imagen fiel del
patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con
las disposiciones legales».
3) En tercer lugar, el informe contendrá una memoria de las principales decisiones y

actuaciones de la administración concursal. Este documento será importante en el momento
que la administración concursal deba rendir cuentas cuando cese en el cargo.
4) Y, en cuarto lugar, el informe contendrá una exposición motivada sobre la situación

patrimonial del deudor y de todos los datos y circunstancias pudieran ser relevantes para la
tramitación del concurso. Finalmente, y a la vista de todo lo anterior, la administración
concursal deberá pronunciarse sobre las soluciones de la crisis y sobre la viabilidad de la
empresa del concursado.
4. LOS DOCUMENTOS ANEJOS AL INFORME
El informe irá acompañado de cuatro documentos básicos para la continuación del concurso:
el inventario de la masa activa, la lista de acreedores, un escrito de evaluación de las

145
propuestas de convenio o del plan de liquidación y, cuando se trate de un empresario, una

valoración de la empresa en su conjunto y de las unidades productivas que la integran bajo la
hipótesis de continuidad de las operaciones y liquidación.
-El inventario de la masa activa reflejará los bienes con los que cuenta el deudor para
la satisfacción de sus acreedores, y se acompañará de una relación de los litigios en tramitación
y de las acciones de reintegración a ejercitar por la administración concursal.
-Por su parte, la lista de acreedores que contiene los derechos de crédito que pueden
hacerse valer en el concurso (art. 94), recogerá una relación de los acreedores incluidos, otra
de los acreedores excluidos, y una relación separada donde se detallarán los créditos contra la
masa devengados y pendientes de pago, con expresión de los respectivos vencimientos.
-En cuanto al escrito de evaluación de las propuestas de convenio o, en su caso, el plan

de liquidación, se dirigen a considerar la solución propuesta. Por su parte, la valoración de la
empresa en su conjunto y de las unidades productivas que la integran, responde a la finalidad
de garantizar en lo posible la continuación de la actividad empresarial, facilitando,
fundamentalmente, la venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del
concursado o de cualesquiera otras unidades productivas.
Finalmente, hay que señalar que en el supuesto de concursos declarados conjuntamente y

acumulados –que se tramitarán de forma coordinada, sin consolidación de las masas–,
excepcionalmente, se podrán consolidar inventarios y listas de acreedores a los efectos de
elaborar el informe de la administración concursal cuando exista confusión de patrimonios y
no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en un gasto o en una
demora injustificados (art. 25 ter LC).
III. EL CONTROL DE LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
5. LA IMPUGNACIÓN DEL INVENTARIO Y DE LA LISTA DE ACREEDORES
Según la propia Ley, no se puede impugnar el informe de la administración concursal. Sólo

pueden impugnarse los documentos que lo acompañan, es decir: el inventario y la lista de
acreedores. La impugnación de estos documentos puede ser para incluir o excluir bienes o
derechos, para aumentar o disminuir la valoración de los bienes o derechos, para incluir o
excluir créditos, o bien para su clasificación. El plazo de impugnación para las partes personadas
será de 10 días a contar desde la notificación personal de la presentación del informe; y, para
el resto de interesados, desde la última de las publicaciones previstas, ya sea en el Registro
Público Concursal o bien en el tablón de anuncios del juzgado. Las impugnaciones del
inventario y de la lista de acreedores se sustanciarán por los cauces del incidente concursal y
el juez podrá acumularlas de oficio para resolverlas conjuntamente. Y cuando afecten a menos
del 20 por 100 del activo o del pasivo del concurso el juez podrá ordenar la finalización de la
fase común y la apertura de la fase de convenio o de liquidación.
En los 5 días siguientes a la notificación de la última resolución de las impugnaciones, la

administración concursal deberá introducir en el inventario, en la lista de acreedores, y en la
exposición motivada del informe las modificaciones que procedan, y presentará al juez los
textos definitivos. Respecto de la impugnación del inventario, hay que tener en cuenta que,
ejercidas las acciones de separación o de reintegración de la masa activa, la administración
concursal tendrá que modificar el inventario de acuerdo con la sentencia correspondiente. La
administración concursal debe hacer constar expresamente las diferencias entre el inventario

146
y la lista inicialmente presentados y los textos definitivos.
Por otro lado, dentro del plazo de 10 días siguientes a la puesta de manifiesto de los textos
definitivos, se podrán impugnar las decisiones de la administración concursal sobre las
comunicaciones extemporáneas de créditos, que se sustanciarán por los trámites del incidente
concursal. Estas impugnaciones no impedirán la continuación de la fase de convenio o de
liquidación.
No debemos olvidar que el reconocimiento del crédito es requisito imprescindible para

participar de la solución convenida o liquidatoria. En caso de conclusión del concurso por
liquidación o insuficiencia de masa activa, el art. 178.2 LC dispone que “el deudor persona
natural quedará responsable del pago de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar
ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare
nuevo concurso. Para tales ejecuciones, la inclusión de su crédito en la lista definitiva de
acreedores se equipara a una sentencia de condena firme”.
6. EL CONTROL JUDICIAL
El juez del concurso deberá supervisar la actuación de la administración concursal para

comprobar que en todo momento actúa procurando el «interés del concurso».
Para la supervisión general, el juez contará con la información suministrada por la

administración concursal en los distintos informes que debe presentar durante el
procedimiento: el informe de la administración concursal, los informes trimestrales sobre el
estado de las operaciones de liquidación, el informe final de las operaciones realizadas en la
liquidación, y el informe previo a la conclusión del concurso. Como consecuencia de la
supervisión, el juez podrá dirigir advertencias a la administración concursal, exigir su presencia
cuando sea necesario para el desarrollo del concurso y, en los casos más graves, separar del
cargo al administrador que incumpliera los deberes que se le imponen en la Ley. En lo que
respecta al control individualizado, el juez debe autorizar determinadas actuaciones de la
administración concursal, generalmente enmarcadas en la administración de la masa activa y
antes de la fase de liquidación. La autorización se pedirá siempre que lo exija la Ley y también
cuando la administración concursal lo considere conveniente.
Las funciones de la administración concursal podrán prolongarse en el tiempo dependiendo de

la solución del concurso. En principio, la administración concursal cesará con la aprobación
judicial del convenio, sin perjuicio de las funciones que el propio convenio pueda encomendarle
y conservando plena legitimación para continuar los incidentes en curso, pudiendo solicitar la
ejecución de las sentencias y autos que se dicten en ellos, hasta que sean firmes, así como para
actuar en la sección de calificación hasta que recaiga sentencia firme. En cambio, en caso de
liquidación continuará al frente del procedimiento y, en ese sentido, le corresponderá elaborar
el plan de liquidación, llevar a cabo sus operaciones y proceder al pago de los créditos. Es decir,
se mantendrán en el cargo hasta la conclusión del concurso.
Por otra parte, la función de la administración concursal puede terminar anticipadamente por
separación judicial. La administración concursal puede ser separada del cargo por el juez.
Existen numerosas prohibiciones legales establecidas para ser administrador (art. 28 LC), y, en
consecuencia, existe la facultad de recusación. Para que se produzca la válida separación de un
administrador concursal es necesaria la concurrencia de una justa causa. No cabe una
separación discrecional, sino que el administrador concursal tiene derecho a no ser removido
del cargo sin motivo. Puede existir justa causa de separación siempre que el administrador

147
concursal no esté en disposición de cumplir adecuadamente con la función asignada: por que
carezca de las condiciones subjetivas para el nombramiento, concurra una prohibición legal,
concurra causa de recusación, incumpla con los deberes que tiene establecidos, no presente
los informes trimestrales y el informe final de la liquidación, prolongue indebidamente la
liquidación, ocasione daños a la masa o a terceros, etc. La Ley Concursal considera que, en
todo caso, será causa de separación del administrador, salvo que el juez, atendiendo a
circunstancias objetivas, resuelva lo contrario, el incumplimiento grave de las funciones de
administrador y la resolución de impugnaciones sobre el inventario o la lista de acreedores en
favor de los demandantes por una cuantía igual o superior al veinte por ciento del valor de la
masa activa o de la lista de acreedores presentada por la administración concursal en su
informe. Producida la separación, el juez procederá de inmediato a un nuevo nombramiento.
El administrador cesado deberá rendir cuentas de su actuación (art. 38.4 LC).
IV. LA MODIFICACIÓN DEL TEXTO DEFINITIVO DEL INVENTARIO Y DE LA LISTA DE

ACREEDORES
7. LA IMPOSIBILIDAD DE MODIFICAR LOS TEXTOS DEFINITIVOS COMO REGLA

GENERAL
La regla general es la inmodificabilidad del texto definitivo del inventario y de la lista de

acreedores. La Ley prevé que quienes no impugnaren en tiempo y forma no podrán plantear
pretensiones de modificación del contenido de esos documentos. Sin embargo, esta regla
general no es absoluta, ya que Ley Concursal permite la modificación (eso sí, con carácter
excepcional) de la lista de acreedores (en este sentido, se afirma que la modificación de los
textos definitivos solo puede afectar a los créditos concursales, que son los que se contienen
en la lista de acreedores, y no alcanza a la relación de créditos contra la masa, v. STS de 20 de
mayo de 2016).
Art. 97. 1 LC. Fuera de los supuestos de los apartados 3 y 4 de este artículo, quienes no impugnaren
en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores no podrán plantear pretensiones de
modificación del contenido de estos documentos, aunque sí podrán recurrir contra las modificaciones
introducidas por el juez al resolver otras impugnaciones.
Por otra parte, las modificaciones del texto definitivo de la lista de acreedores solo pueden
dirigirse a incluir nuevos créditos concursales (art. 97.3 LC), o a la novación modificativa de la
persona del acreedor (art. 97.4 LC). Parece desprenderse del art. 97.3 LC que resulta
improcedente la modificación de la lista definitiva de acreedores para excluir determinados
créditos concursales y/o alterar su clasificación.
8. LOS SUPUESTOS EN LOS QUE CABE LA INCLUSIÓN DE NUEVOS CRÉDITOS EN EL

TEXTO DEFINITIVO DE LA LISTA DE ACREEDORES
La LC recoge varios supuestos que pueden dar lugar a la inclusión de nuevos créditos en el texto
definitivo de la lista de acreedores (art. 97.3 LC). Debemos considerar esos supuestos como
una lista numerus clausus. Por lo tanto, en materia de modificación del texto definitivo de la
lista de acreedores rige el principio de taxatividad.
Los supuestos que pueden dar lugar a la modificación del texto definitivo de la lista de
acreedores son los siguientes:
a) cuando se resuelva la impugnación de las modificaciones previstas en el art. 96 bis;

148
b) cuando, después de presentado el informe inicial a que se refiere el art.74 o el texto

definitivo de la lista de acreedores, se inicie un procedimiento administrativo de comprobación
o inspección del que puedan resultar créditos de Derecho Público de las Administraciones
públicas y sus organismos públicos;
c) cuando, después de presentado el informe inicial a que se refiere el art. 74 o el texto

definitivo de la lista de acreedores, se inicie un proceso penal o laboral que pueda suponer el
reconocimiento de un crédito concursal;
d) cuando después de presentados los textos definitivos, se hubiera cumplido la

condición o contingencia prevista o los créditos hubieran sido reconocidos o confirmados por
acto administrativo, por laudo o por resolución procesal firme o susceptible de ejecución
provisional con arreglo a su naturaleza o cuantía;
e) en los demás supuestos previstos en esta Ley (por ejemplo, arts. 62.4, 73, 92-6.º, 180
LC).
9. EL PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE LA LISTA DE ACREEDORES
La Ley Concursal instaura un procedimiento ad hoc para la pretensión de modificación del texto
definitivo de la lista de acreedores (art. 97 bis LC). El procedimiento de modificación se inicia
mediante la presentación de una «solicitud», para lo cual la LC establece un plazo determinado.
Si la solución es convenida, entonces la modificación del texto definitivo de la lista de

acreedores solo puede solicitarse antes de que recaiga la resolución por la que se apruebe la
propuesta de convenio, momento en el cual, como regla general, el convenio adquiere eficacia.
Si la solución es liquidatoria, entonces la modificación del texto definitivo de la lista de
acreedores puede solicitarse hasta que se presenten en el juzgado los informes previstos en
los apartados segundo de los arts. 152 y 176 bis. El art. 152.2 se refiere al informe final de la
liquidación que debe presentar la administración concursal dentro del mes siguiente a la
conclusión de la liquidación de la masa activa. El art. 176 bis.3 se refiere al informe justificativo
que la administración concursal debe presentar al juez y donde debe «afirmarse y razonarse
inexcusablemente que el concurso no será calificado como culpable y que no existen acciones
viables de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser
ejercitadas o bien que lo que se pudiera obtener de las correspondientes acciones no sería
suficiente para el pago de los créditos contra la masa» (art. 176 bis.3 LC).
Por lo que respecta a la legitimación activa, lo que parece desprenderse de la norma, es que
solo pueden instar a la modificación de la lista definitiva los acreedores concursales. El deudor
concursado quedaría, aparentemente, excluido para solicitar la modificación. Sin embargo, esa
interpretación resulta dudosa, de modo que parece razonable reconocer legitimación al
deudor. Y las mismas observaciones deben realizarse en relación con la solicitud de
modificación del texto definitivo de la lista de acreedores por cualquier otro interesado en el
crédito, pero que no tenga la condición de acreedor. Por último, también parece quedar
excluida la modificación de oficio por la propia administración concursal o por el juez del
concurso.
En cuanto a la forma, al hablar de “solicitud” la ley se refiere a una comunicación ordinaria, por
lo que no es necesaria la intervención de procurador y abogado. La solicitud constará de dos
partes: 1) el propio escrito de solicitud, y, 2) el material que pruebe la existencia del crédito y

149
la concurrencia de las circunstancias que justifiquen la modificación que se pretende.
La destinataria de la solicitud es la administración concursal. La solicitud podrá presentarse en

el domicilio designado al efecto (el cual deberá estar en la localidad en la que tenga su sede el
juzgado), o remitirse a dicho domicilio. La comunicación también podrá efectuarse por medios
electrónicos.
El art. 97 bis contempla también un procedimiento ad hoc para la tramitación de la solicitud de

modificación del texto definitivo de la lista de acreedores. Así, desde que la administración
concursal recibe la solicitud, tiene un plazo de 5 días para informar por escrito al juez respecto
de la comunicación pretendida (art. 97 bis.1, segundo inciso, LC).
Las opciones son entonces dos (art. 97 bis.2 LC): que el informe sea favorable o que sea
desfavorable. Si el informe es desfavorable (esto es, contrario al reconocimiento del crédito),
la solicitud se entiende rechazada y, en tal caso, existe la posibilidad de que el acreedor
solicitante promueva un incidente concursal contra esta decisión. Si el informe es favorable a
la inclusión del crédito en el texto definitivo de la lista de acreedores, deberá darse traslado
del mismo a todas las partes personadas, las cuales dispondrán de un plazo de diez días para
alegar cuanto estimen conveniente. Si no se efectúan alegaciones (o si, realizadas, no se
oponen a la pretensión de modificación de los textos definitivos), entonces el juez acordará la
modificación mediante auto, sin que contra el mismo quepa recurso alguno. En el caso de que
sí se efectúen alegaciones contrarias a la pretensión de modificación del texto definitivo de la
lista de acreedores, entonces el juez del concurso resolverá mediante auto, contra el cual cabrá
interponer recurso de apelación.
10. LOS EFECTOS DE LA MODIFICACIÓN
En el caso de resultar reconocidos, los créditos incluidos en la lista de acreedores tras la

presentación de los textos definitivos tendrán «la clasificación que les corresponda con
arreglo a su naturaleza, sin que sea posible su subordinación al amparo del artículo 921.º»
(art. 97.3, último inciso, LC). Así, la clasificación de los créditos reconocidos mediante
modificación del texto definitivo de la lista de acreedores puede ir desde la condición de
privilegiados a la condición de subordinados. En efecto, aunque la Ley excluye la subordinación
por comunicación tardía, no resulta descartable que la subordinación se produzca por alguna
de las otras causas previstas (típicamente, recargos e intereses del art. 92-3.º LC, multas o
sanciones del art. 92-4.º LC, etc.).
Por otra parte, la solicitud de modificación del texto definitivo de la lista de acreedores no tiene
efectos suspensivos y, por ello, no impide la continuación de la fase solutoria del concurso, sea
esta convenida o liquidatoria (art. 97 ter.1 LC).
Como la solicitud de modificación del texto definitivo de la lista de acreedores no tiene carácter
suspensivo, es posible que parte de la masa activa se distribuya entre los acreedores
concursales en tanto se produce tal modificación. La Ley Concursal deja claro que las
operaciones de distribución del patrimonio del deudor realizadas antes del acceso del crédito
a la lista definitiva son completamente válidas (art. 97 ter.2 LC).

150

LAS SOLUCIONES DEL CONCURSO DE ACREEDORES
I. Las soluciones del concurso de acreedores

1. El convenio y la liquidación como soluciones del concurso
II. El convenio concursal
2. El concepto, la naturaleza y el contenido del convenio
3. La tramitación ordinaria del convenio
A. La presentación y tramitación de la propuesta
B. La aceptación por la colectividad de acreedores
C. La aprobación judicial
4. La tramitación anticipada del convenio
5. Los efectos del convenio
6. La ejecución del convenio
III. La liquidación concursal
7. Concepto y apertura de la liquidación
8. Los efectos de la liquidación
9. Las operaciones de liquidación
10. El pago de los créditos
A. Las reglas generales para el pago
B. El orden de pago
I. LAS SOLUCIONES DEL CONCURSO DE ACREEDORES
1. EL CONVENIO Y LA LIQUIDACIÓN COMO SOLUCIONES DEL CONCURSO
Las soluciones del concurso de acreedores son el convenio y la liquidación. Las dos tienen
como finalidad la satisfacción de los acreedores, pero el medio empleado para ello es diferente:
-El convenio pretende conseguir esa satisfacción mediante quitas y/o esperas de los
créditos acordadas por el deudor concursado con la colectividad de los acreedores concursales.
-La liquidación pretende conseguir esa misma finalidad mediante la conversión en

dinero del activo concursal para el pago (hasta donde sea posible) a los acreedores en el orden
legalmente establecido.
En cualquiera de los casos, la solución material de la crisis puede ser la transmisión –

total o parcial– de la empresa (art. 146 bis en relación con el 100.2-III LC).
Art. 146 bis. Especialidades de la transmisión de unidades productivas
1. En caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y

obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial
cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la
concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte. La cesión de contratos administrativos
se producirá de conformidad con lo dispuesto por el art. 226 del texto refundido de la Ley de Contratos
del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
2. También se cederán aquellas licencias o autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de

la actividad empresarial o profesional e incluidas como parte de la unidad productiva, siempre que el
adquirente continuase la actividad en las mismas instalaciones.

151
3. Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no será aplicable a aquellas licencias, autorizaciones o
contratos en los que el adquirente haya manifestado expresamente su intención de no subrogarse.
Ello sin perjuicio, a los efectos laborales, de la aplicación de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de
los Trabajadores en los supuestos de sucesión de empresa.
4. La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el

concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la
hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 149.4.
La exclusión descrita en el párrafo anterior no se aplicará cuando los adquirentes de las unidades
productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado.
Art. 100.2-III LC. También podrán incluirse en la propuesta de convenio proposiciones de enajenación,
bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional
o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada, que
se regirán por lo dispuesto en el art. 146 bis.
El deudor puede imponer la liquidación desde el primer momento del procedimiento con la
solicitud de concurso voluntario, o en cualquier momento de la fase común de tramitación del
concurso (art. 142.1 LC). Alternativamente, el deudor que reúna los requisitos legalmente
exigidos podrá presentar una propuesta anticipada de convenio desde el mismo momento de
la solicitud de concurso hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos (art. 104 LC).
Si no hubiera optado por la liquidación y no hubiera presentado tampoco propuesta anticipada
de convenio, el propio concursado y los acreedores que superen el 20 por 100 del pasivo
podrán presentar propuesta ordinaria de convenio, lo que podrán hacer en el último tramo de
la fase común e incluso –siempre que el concursado no hubiera solicitado la liquidación– hasta
cuarenta días antes de la fecha señalada para la celebración de la junta de acreedores (art. 113
LC). Si no se presenta ninguna propuesta de convenio, se abrirá de oficio la fase de liquidación
(arts. 114.3 y 143.1-1.º LC).
En todos esos casos, el convenio y la liquidación tienen carácter alternativo; pero en otros las
dos soluciones no serán alternativas, sino sucesivas. Esto ocurrirá porque la apertura de la fase
de liquidación es preceptiva siempre que fracase la solución convenida (arts. 142.2 y 143 LC).
II. EL CONVENIO CONCURSAL
2. EL CONCEPTO, LA NATURALEZA Y EL CONTENIDO DEL CONVENIO
El convenio se define como un negocio jurídico fundado en el acuerdo de voluntades entre el

deudor concursado y la colectividad de sus acreedores y sancionado por el juez del concurso,
que tiene por objeto la satisfacción de los acreedores mediante las correspondientes quitas o
reducciones de los créditos y/o a través de las esperas o aplazamientos en los pagos. Se trata
de una operación compleja, en la que es necesario distinguir entre la tramitación y la ejecución
del convenio. La tramitación del convenio, que puede producirse de forma ordinaria o de
forma anticipada, incluye la conclusión del acuerdo entre el deudor y la colectividad de los
acreedores (como en cualquier contrato, propuesta y aceptación), pero también la necesaria
aprobación judicial. La ejecución del convenio comprende tanto la determinación de sus
efectos como el régimen de su cumplimiento o de su incumplimiento.
En este sentido, a la hora de determinar la naturaleza jurídica del convenio, tradicionalmente

se contraponen las teorías contractualistas y las teorías procesalistas, y la solución es
intermedia: el convenio comprende tanto un contrato entre el deudor y sus acreedores como
152
un acto procesal de aprobación judicial.
El contenido del convenio queda sometido a normas imperativas (art. 100 LC).
A) En primer lugar, debe contener necesariamente quitas y/o esperas de los créditos.
Hay que señalar que no se establecen límites para el alcance de las quitas y la extensión de las
esperas, pero se prohíben las propuestas que alteren la cuantía de los créditos. Por su parte,
el contenido de las proposiciones de quita y/o espera tiene importantes consecuencias:
-Si las quitas son iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito y las esperas no
superan los 5 años, para que la propuesta de convenio se considere aceptada por la junta será
necesario que vote a favor de la misma, al menos, un 50 por 100 del pasivo ordinario.
-Si las quitas son superiores a la mitad del importe del crédito y las esperas superan los
5 años, pero en ningún caso son superiores a 10, será necesario el voto favorable del 65 por
100 del pasivo ordinario.
- En el caso de que la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios

en plazo no superior a 3 años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con
quita inferior al 20 por 100, será suficiente que vote a su favor una porción del pasivo superior
a la que vote en contra (art. 124 LC).
B) En segundo lugar, se prohíben los convenios de liquidación global y de cesión de

bienes y derechos en pago o para pago de deudas, salvo que se trate de cesiones en pago (no
para pago) de bienes o derechos no necesarios para la continuación de la actividad profesional
o empresarial, o de bienes afectos a créditos con privilegio especial, en los términos previstos
en la norma (art. 155.4 LC), y sin perjuicio de que el convenio pueda incluir tanto la fusión, la
escisión o la cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada como
enajenaciones de bienes concretos y determinados. Se admiten, además, los convenios de
enajenación total o parcial de la empresa en los que el adquirente asuma la continuidad de la
actividad empresarial o profesional. Estos se sujetan a una regulación especial, de modo que,
por regla general, la transmisión no llevará aparejada la obligación de pago de los créditos no
satisfechos por el concursado antes de la transmisión.
C) En tercer lugar, se prohíben aquellos convenios que alteren la clasificación de

créditos legalmente prevista, es decir, que modifiquen la consideración de un crédito como
privilegiado, ordinario o subordinado. Esa prohibición no impide que se ofrezca, como
proposición alternativa, a todos los acreedores o a los de una clase, la posibilidad de la
conversión de su crédito en acciones, participaciones, o cuotas sociales, o en obligaciones
convertibles, créditos subordinados, créditos participativos, en préstamos con intereses
capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o
características distintas de la deuda original (arts. 100.2-I, 102 y 134.1.II in fine LC). Cuando se
ofrezca esa facultad, el convenio deberá establecer la alternativa aplicable en caso de falta de
ejercicio de la facultad de elección (art. 102.1 LC) y la facultad de elección habrá de ejercitarse
por cada acreedor (incluidos los acreedores subordinados).
La tramitación del convenio puede producirse de forma ordinaria o de forma anticipada, pero,
en todo caso, la propuesta de convenio deberá formularse por escrito, que deberá ir firmado
por los proponentes (el deudor o todos los acreedores que la presenten) y también, en su caso,
por aquellos terceros que presten garantías o financiación, realicen pagos o asuman cualquier
otra obligación. Además, deberá ir acompañada siempre de un plan de pagos y, en caso de

153
continuación de la actividad profesional o empresarial por el propio concursado, se

acompañará también de un plan de viabilidad.
La propuesta no podrá ser condicionada, de modo que cuando su eficacia se someta a

condición, se tendrá por no presentada, salvo en el caso de concursos conexos, en los que la
propuesta que presente uno de los concursados podrá condicionarse a la aprobación judicial
del convenio en otro u otros de los concursos acumulados.
3. LA TRAMITACIÓN ORDINARIA DEL CONVENIO
A. La presentación y tramitación de la propuesta
En el modelo ordinario del concurso de acreedores, a la fase primera o fase común sucede la
fase de convenio o la fase de liquidación. Si el concursado no hubiera optado antes por la
liquidación ni se hubiese aprobado un convenio anticipado, el juez dictará necesariamente
auto poniendo fin a la fase común del concurso y abriendo la fase de convenio, auto en el que,
además, se ordenará la convocatoria de junta de acreedores (art. 111 LC).
La propuesta ordinaria de convenio podrá ser presentada tanto por el deudor como por
acreedores que superen el 20 por 100 del total pasivo, en dos períodos distintos (art. 113 LC).:
-El primer período se extiende desde la finalización del plazo de comunicación de

créditos hasta la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores.
- El segundo período tiene carácter subsidiario: si no se hubiera presentado ninguna

propuesta de convenio con anterioridad ni tampoco hubiera el deudor solicitado la apertura
de la fase de liquidación, el juez abrirá la fase de convenio y podrán presentarse propuestas. Si
tampoco se presentase propuesta, el juez abrirá de oficio la fase de liquidación.
El juez deberá analizar si la propuesta o propuestas presentadas cumplen las condiciones

legalmente exigidas, determinando la admisión a trámite o el rechazo de la propuesta, y la
administración concursal evaluará su contenido, en relación con el plan de pagos y el plan de
viabilidad. Si el juez negara la admisión a trámite de la propuesta, declarará de oficio la
apertura de la fase de liquidación (arts. 114.3 y 143.1-1.º LC).
B. La aceptación por la colectividad de acreedores
La propuesta de convenio debe ser aceptada por la colectividad de los acreedores. La regla
general es que la aceptación tenga lugar en una junta, que será presidida por el juez (o,
excepcionalmente por la administración concursal) y que se entenderá constituida con la
concurrencia de acreedores titulares de, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso.
Tienen derecho de asistencia todos los acreedores que figuren en la lista definitiva, quienes
podrán hacerse representar por cualquier persona, acreedor o no, que no sea el concursado o
persona especialmente relacionada. Deben asistir a la junta tanto el concursado como los
administradores concursales, aunque su incomparecencia no determinará la suspensión de la
junta, salvo que el juez así lo acordase.
Excepcionalmente, sin embargo, cuando el número de acreedores sea superior a 300, el juez
del concurso podrá acordar la tramitación escrita del convenio. En tal caso, el plazo para las
adhesiones –o los votos en contra– será de 90 días.
La atribución del derecho de adhesión y de voto es un reflejo de la clasificación de créditos.

154
Tienen derecho de adhesión y de voto los acreedores concursales. Carecen de ese derecho,
por tanto, los créditos contra la masa, que deberán ser satisfechos a sus respectivos
vencimientos en cualquier estado del concurso. Pero no todos los acreedores concursales
tienen derecho de voto. Carecen de él dos categorías de acreedores: 1) los titulares de créditos
subordinados y 2) las personas especialmente relacionadas con el deudor que hubieran
adquirido su crédito por actos entre vivos después de la declaración de concurso. Finalmente,
los acreedores privilegiados tienen una posición especial, que tradicionalmente se denomina
derecho de abstención y que refleja, precisamente, el privilegio de que gozan: no quedan
afectados por el convenio y entonces podrán exigir inmediatamente su crédito a menos que
decidan involucrarse en él mediante el voto favorable a la propuesta de convenio.
Para el cálculo de las mayorías exigidas, se computarán como votos favorables a una propuesta
los de los acreedores firmantes o adheridos que, no asistiendo a la junta, hayan sido tenidos
por presentes. Con carácter general, para que una propuesta de convenio se considere
aceptada, dependiendo de su contenido serán necesarias las siguientes mayorías:
-El voto favorable del 50 por 100 del pasivo ordinario si se trata de quitas iguales o
inferiores a la mitad del importe del crédito o de esperas no superiores a 5 años, o de la
conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo cuando se trate de
acreedores distintos de los públicos o los laborales.
-El voto favorable del 65 por 100 del pasivo ordinario, cuando las esperas sean
superiores a 5 años, pero en ningún caso superiores a 10, y las quitas superiores a la mitad
del importe del crédito, y, en el caso de acreedores distintos de los públicos y los laborales,
incluya la conversión de deuda en préstamos participativos en el mismo plazo o recoja
cualquiera de los demás contenidos posibles del convenio con arreglo a la normativa.
- Por último, bastará que vote a favor del convenio una porción de pasivo superior de la
que vote en contra, cuando la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios
en plazo no superior a 3 años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con
quita inferior al 20 por 100.
Por otro lado, para que se considere aceptada una propuesta de convenio que atribuya un trato
singular a algunos acreedores, se exigirá, además, el voto favorable de la mitad del pasivo no
afectado por el trato singular o de una porción de ese pasivo superior a la que vote en contra
(art. 125 LC).
C. La aprobación judicial
Si la colectividad de acreedores no aceptara ninguna propuesta de convenio, el juez abrirá de

oficio la fase de liquidación (art. 143.1-2.º LC). Aceptada una propuesta por los acreedores, no
produce todavía efectos, sino que se somete a la aprobación judicial. En primer lugar, se
establece que el juez, de oficio, rechazará el convenio aceptado si aprecia alguna infracción
legal en el contenido del convenio, en la forma o en el contenido de las adhesiones o en la
tramitación (art. 131.1 LC).
En segundo lugar, en el plazo de 10 días, puede presentarse oposición a la aprobación del
convenio. Esta oposición puede fundarse en la infracción legal, en el contenido del convenio,
en la forma o del contenido de las adhesiones, en la constitución o en la celebración de la junta
o en la inviabilidad objetiva del cumplimiento del convenio.
Finalmente, en el plazo de 10 días, el concursado que no hubiere formulado la propuesta de

155
convenio aceptada ni le hubiere prestado su conformidad podrá oponerse a la aprobación

judicial del convenio por infracción legal de contenido o de forma o solicitar la apertura de la
fase de liquidación. Si no presentara oposición ni solicitara la apertura de la fase de liquidación,
quedará sujeto al convenio que resultare aprobado (art. 128.3 LC).
Cuando el juez, en cualquiera de esos casos, rechace el convenio aceptado por la colectividad
de acreedores sin que proceda acordar nueva convocatoria de la junta o nueva tramitación
escrita, declarará de oficio la apertura de la fase de liquidación.
4. LA TRAMITACIÓN ANTICIPADA DEL CONVENIO
Para reducir el coste del concurso de acreedores y ofrecer a los deudores una solución rápida
a su insolvencia, se permite que, en determinadas condiciones, el convenio se tramite de forma
simultánea a la fase común. Es decir, de una manera anticipada. La propuesta anticipada de
convenio deberá presentarse antes de la finalización del plazo de comunicación de créditos
(art. 104.1 LC).
El convenio anticipado constituye una especialidad y tiene un carácter muy restrictivo. En

primer lugar, se concibe como un beneficio del deudor: la propuesta anticipada de convenio
sólo puede proceder del deudor, y no de los acreedores. Además, la facultad de presentar esa
propuesta no se concede a cualquier deudor, sino únicamente a aquellos que se consideran
merecedores del beneficio. A estos efectos, se establecen dos prohibiciones (art. 105 LC).
Art. 105. Prohibiciones
1. No podrá presentar propuesta anticipada de convenio el concursado que se hallare en alguno de los
siguientes casos:
1º Haber sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden
socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los
derechos de los trabajadores.
En caso de deudor persona jurídica, se dará esta causa de prohibición si hubiera sido condenado por
cualquiera de estos delitos alguno de sus administradores o liquidadores, o de quienes lo hubieran sido
en los tres años anteriores a la presentación de la propuesta de convenio.
2º Haber incumplido en alguno de los tres últimos ejercicios la obligación del depósito de las cuentas
anuales.
En segundo lugar, la propuesta anticipada tiene que ir acompañada de adhesiones de

acreedores cuyos créditos superen la quinta parte del pasivo presentado por el deudor, o la
décima parte en caso en que la propuesta se presente simultáneamente con la solicitud de
concurso (art. 106.1 LC). Por tanto, se trata de una propuesta que debe estar parcialmente
aceptada por los acreedores.
Por otro lado, como ya sabemos, en caso de que el deudor insolvente notificara al juez
competente que se encuentra negociando con sus acreedores un convenio anticipado, se
amplía hasta 4 meses el plazo para el cumplimiento del deber legal de solicitar el propio
concurso (art. 5.bis LC).
Corresponde a la administración concursal y al juez del concurso el control de la tramitación

anticipada del convenio. Una vez admitida a trámite, corresponderá a la administración
concursal emitir un informe para evaluar el contenido de la propuesta, atendiendo al plan de

156
pagos y, en su caso, al plan de viabilidad, a resultas del cual el juez acordará la continuación de
la tramitación o dejar sin efecto su admisión a trámite (art. 107 LC).
En la tramitación anticipada de convenio, la aceptación de los acreedores tiene lugar

necesariamente por escrito, a través de adhesiones (art. 108 LC), que deberán ser puras y
simples (art. 103.2 LC) y prestarse ante el secretario del juzgado en el que se tramite el
concurso o en instrumento público.
Alcanzadas las adhesiones legalmente exigidas, deberá todavía someterse a la aprobación
judicial en términos similares a los que vimos para la tramitación ordinaria.
Sin embargo, en este caso, la falta de aprobación judicial del convenio no conduce
necesariamente a la fase de liquidación, porque el concursado puede optar también por
mantener la propuesta para su tramitación por la vía ordinaria o incluso por presentar una
nueva propuesta.
5. LOS EFECTOS DEL CONVENIO
En general, los efectos del convenio se producen desde la fecha de la sentencia de aprobación.
A partir de ese momento, las facultades de actuación del deudor y los derechos de los
acreedores estarán determinados por el propio convenio, que será obligatorio para el
concursado y para los acreedores a quienes afecta, aun cuando-por cualquier causa-no
hubieran sido reconocidos en el concurso. Además, el concurso no finalizará hasta el
cumplimiento íntegro del convenio.
Art. 133. Comienzo y alcance de la eficacia del convenio
1. El convenio adquirirá eficacia desde la fecha de la sentencia que lo apruebe, salvo que el juez, por
razón del contenido del convenio, acuerde, de oficio o a instancia de parte, retrasar esa eficacia a la
fecha en que la aprobación alcance firmeza.
Al pronunciarse sobre el retraso de la eficacia del convenio, el juez podrá acordarlo con carácter
parcial.
2. Desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando
sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio, salvo los deberes de
colaboración e información establecidos en el art. 42, que subsistirán hasta la conclusión del
procedimiento.
La administración concursal rendirá cuentas de su actuación ante el juez del concurso, dentro del plazo
que éste señale. El informe de rendición de cuentas será remitido mediante comunicación telemática
a los acreedores de cuya dirección electrónica se tenga conocimiento por la administración concursal.
3. No obstante su cese, la administración concursal conservará plena legitimación para continuar los
incidentes en curso, pudiendo solicitar la ejecución de las sentencias y autos que se dicten en ellos,
hasta que sean firmes, así como para actuar en la sección sexta hasta que recaiga sentencia firme.
4. Con el previo consentimiento de los interesados, en el convenio se podrá encomendar a la

administración concursal el ejercicio de cualesquiera funciones, fijando la remuneración que se
considere oportuna.
Por lo que se refiere al concursado, cesarán los efectos de la declaración de concurso, que
podrán ser sustituidos por las medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades
de administración y disposición que pueda fijar el convenio, y sin perjuicio de los deberes

157
generales de comparecencia, colaboración e información (arts. 133.2-I, 137.1 y 42 LC).
Del mismo modo, cesará en su cargo la administración concursal, que deberá rendir cuentas
(art. 133.2-II LC), pero conservará la legitimación para continuar con los incidentes en curso y
para actuar en la sección de calificación que hubiera de formarse (art. 133.3 LC).
El convenio no afecta a los créditos contra la masa, que son posteriores a la apertura del
concurso, y deberán ser satisfechos a su vencimiento. Los créditos que sí quedan sujetos al
convenio son los que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad.
Art. 134. Extensión subjetiva
1. El contenido del convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto
de los créditos que fuesen anteriores a la declaración de concurso, aunque, por cualquier causa, no
hubiesen sido reconocidos.
Los acreedores subordinados quedarán afectados por las mismas quitas y esperas establecidas en el
convenio para los ordinarios, pero los plazos de espera se computarán a partir del íntegro
cumplimiento del convenio respecto de estos últimos. Queda a salvo su facultad de aceptar, conforme
a lo previsto en el art. 102, propuestas alternativas de conversión de sus créditos en acciones,
participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos.
2. Los acreedores privilegiados sólo quedarán vinculados al contenido del convenio si hubieren votado
a favor de la propuesta o si su firma o adhesión a aquélla se hubiere computado como voto favorable.
Además, podrán vincularse al convenio ya aceptado por los acreedores o aprobado por el juez,
mediante adhesión prestada en forma antes de la declaración judicial de su cumplimiento, en cuyo
caso quedarán afectados por el convenio.
3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, los acreedores privilegiados quedarán también
vinculados al convenio cuando concurran las siguientes mayorías de acreedores de su misma clase,
según definición del art. 94.2:
a) Del 60 por ciento, cuando se trate de las medidas establecidas en el artículo 124.1.a)
b) Del 75 por ciento, cuando se trate de las medidas establecidas en el artículo 124.1.b)
En el caso de acreedores con privilegio especial, el cómputo de las mayorías se hará en función de la
proporción de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas dentro de cada
clase.
En el caso de acreedores con privilegio general, el cómputo se realizará en función del pasivo aceptante
sobre el total del pasivo que se beneficie de privilegio general dentro de cada clase.
Respecto a los acreedores concursales, es preciso atender de nuevo a la clasificación de

créditos. Así, el convenio vinculará a todos los créditos ordinarios. Vinculará también a los
créditos subordinados, que quedan afectados por las mismas quitas y esperas establecidas
para los ordinarios. En cuanto a los créditos privilegiados-con privilegio especial o con
privilegio general- sólo quedarán vinculados al contenido del convenio si hubieran votado a
favor de la propuesta, si su firma o adhesión a esa propuesta se hubiera computado como voto
favorable o si se adhieren con posterioridad a un convenio ya aceptado (art. 134.2 LC). Todo
ello sin perjuicio de que los acreedores privilegiados puedan verse vinculados por el convenio
cuando, dentro de cada clase de acreedores privilegiados (art. 94.2 LC), concurran
determinadas mayorías previstas por la norma (art. 134.3 LC). A estos efectos, la normativa
establece la posibilidad de que los acreedores privilegiados se vean «arrastrados» por el

158
convenio, de modo que sus efectos se extenderán a los acreedores privilegiados disidentes
cuando concurran determinadas mayorías.
Los acreedores con garantía real que no se vean afectados por el contenido del convenio
podrán iniciar o continuar la ejecución o realización forzosa de sus créditos desde el momento
de la aprobación del convenio. Los acreedores con garantía personal tienen un tratamiento
especial: si no votan a favor del convenio que fuera aprobado mantendrán íntegros sus
derechos frente a obligados solidarios, fiadores y avalistas del concursado (art. 135. 1 LC). De
este modo, los obligados solidarios, fiadores y avalistas no podrán oponer el convenio a los
acreedores que no hubieran votado a favor. En cambio, frente a los acreedores con garantía
personal que hubieran votado a favor del convenio, la responsabilidad de los obligados
solidarios, fiadores o avalistas del concursado se regirá por las normas aplicables a la obligación
que hubieran contraído o por los acuerdos alcanzados sobre el particular (art. 135.2 LC).
Como efecto específico y propio del convenio, los créditos de los acreedores afectados por el
convenio (es decir, privilegiados que hubiesen votado a favor o se hubieran visto «arrastrados»
por el convenio, ordinarios y subordinados) quedarán extinguidos en la parte a que alcance la
quita y aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera (art. 136 LC).
Art. 136. Eficacia novatoria
Los créditos de los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del convenio, los de los
acreedores ordinarios y los de los subordinados quedarán extinguidos en la parte a que alcance la
quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido
del convenio.
Tal modificación del crédito quedará sin efecto en caso de declaración de incumplimiento del
convenio y consiguiente resolución (art. 140.4 LC).
6. LA EJECUCIÓN DEL CONVENIO
Para la ejecución del convenio alcanzado entre el concursado y la colectividad de acreedores y

aprobado por el juez, el propio convenio podrá establecer medidas prohibitivas o limitativas
del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor (arts. 133.2 y 137.1
LC), que serán inscribibles en los correspondientes registros públicos. La infracción de esas
medidas constituirá incumplimiento del convenio cuya declaración podrá ser solicitada por
cualquier acreedor.
El deudor deberá informar cada 6 meses al juez del grado de cumplimiento del convenio.
Cuando lo considere íntegramente cumplido presentará al juez un informe y le solicitará la
declaración de cumplimiento. Sin embargo, debemos destacar que el correspondiente auto de
conclusión del concurso sólo se dictará cuando concurran dos requisitos: 1) que sea firme el
auto de declaración de cumplimiento del convenio y 2) que haya transcurrido el plazo de
caducidad de las acciones de declaración de incumplimiento o se hayan rechazado por
resolución firme las acciones presentadas (arts. 141 y 176.1-2.º LC). En efecto, cualquier
acreedor que estime incumplido el convenio podrá solicitar del juez del concurso la declaración
de incumplimiento. La declaración de incumplimiento supondrá la resolución del convenio y la
desaparición de los efectos de los créditos y constituye, además, causa de apertura de oficio de
la fase de liquidación (art. 143.1-5.º LC). Lo mismo sucederá cuando el juez declare la nulidad
del convenio (art. 143.1-4.º LC).

159
III. LA LIQUIDACIÓN CONCURSAL
7. CONCEPTO Y APERTURA DE LA LIQUIDACIÓN
La liquidación es la fase del concurso de acreedores dirigida a convertir en dinero los bienes y
derechos que integran la masa activa para el pago a los acreedores por el orden legalmente
establecido. La liquidación del concurso se divide en dos etapas:
1) La etapa de realización de las operaciones de la liquidación (según el correspondiente

plan o según las reglas legales de liquidación);
2) la etapa de pago a los acreedores, que podrá comenzar, aunque no estén terminadas
las operaciones de liquidación, en función de la liquidez de la masa activa y con las debidas
garantías.
En caso de que el concursado ejercitase actividad profesional o empresarial, la opción

legal preferida es la transmisión de la empresa, que deberá realizarse siempre que sea posible,
y con independencia de que se apruebe o no un plan de liquidación.
La liquidación puede ser voluntaria o necesaria. Además, «el deudor podrá solicitar la
liquidación en cualquier momento» (art. 142.1-I LC), siempre – claro está– que no hubiera
presentado una propuesta de convenio, y la apertura de la fase de liquidación habrá de
producirse dentro de los 10 días siguientes (art. 142.1-II LC). Las operaciones de liquidación se
iniciarán inmediatamente y de modo simultáneo a la determinación de las masas activa y
pasiva del concurso, y, en su caso, podrá pagarse a los acreedores antes incluso de que las
masas estén definitivamente formadas. Excepcionalmente, la administración concursal podrá
solicitar la apertura de la fase de liquidación, pero solo cuando hubiera cesado la actividad
profesional o empresarial del concursado.
La apertura de la liquidación se produce necesariamente siempre que no llegue a aprobarse

un convenio y siempre que se constate el fracaso del convenio aprobado. Se habla entonces
de liquidación necesaria o, más exactamente, de apertura necesaria de la fase de liquidación.
En unos casos, la liquidación se abre a solicitud de parte y en otros de oficio por el juez. La
liquidación deberá abrirse de oficio por el juez siempre que fracase la solución convenida. Por
otra parte, la Ley impone al concursado que hubiera alcanzado un convenio con sus acreedores
el deber de solicitar la liquidación cuando conozca la imposibilidad de cumplir los pagos
comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación judicial del
convenio (art. 142.2-I) y concede a los acreedores la facultad de solicitar la liquidación cuando
acrediten la existencia durante la ejecución del convenio de alguno de los hechos que permiten
la solicitud de concurso (art. 142.2-II). Con estas dos medidas se persigue un paso rápido de la
fase de convenio a la fase de liquidación: se produce una conversión directa de la fase de
convenio a la fase de liquidación, sin necesidad de tener que solicitar la (nulidad o la) resolución
judicial del convenio que llegase a ser incumplido.
En todo caso, a la resolución judicial por la que se declare la apertura de la fase de liquidación
se le dará la publicidad prevista para la declaración de concurso.
8. LOS EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN
Durante la liquidación se mantendrán los efectos de la declaración de concurso contenidos en

el título III de la Ley, y se continuarán aplicando las normas sobre la administración concursal,

160
sobre conclusión y reapertura del concurso, las normas procesales generales y sistemas de
recursos y las de derecho internacional privado.
Cuando se abre la fase de liquidación, el concursado se ve automáticamente suspendido en el

ejercicio de las facultades de administración y disposición de sus bienes. Esto es así porque el
procedimiento se dirige a la realización de los bienes y derechos que integran la masa activa
para repartir el producto entre los acreedores, y esa tarea se reserva a la administración
concursal.
Art. 145. Efectos sobre el concursado
1. La situación del concursado durante la fase de liquidación será la de suspensión del ejercicio de las
facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, con todos los efectos establecidos para
ella en el título III de la presente Ley.
Cuando en virtud de la eficacia, y conforme a lo previsto en al apartado 2 del artículo 133, la

administración concursal hubiera cesado, el juez, acordada que haya sido la apertura de la liquidación,
la repondrá en el ejercicio de su cargo o nombrará otra.
2. Si el concursado fuese persona natural, la apertura de la liquidación producirá la extinción del

derecho a alimentos con cargo a la masa activa, salvo cuando fuere imprescindible para atender las
necesidades mínimas del concursado y las de su cónyuge, pareja de hecho inscrita cuando concurra
alguna de las circunstancias previstas en el art. 25.3 y descendientes bajo su potestad.
3. Si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación
contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los
administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de
continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los
que sea parte.
-Vemos que cuando el concursado sea una persona natural, la apertura de la liquidación
producirá la extinción del derecho a alimentos con cargo a la masa activa, salvo cuando fuera
imprescindible para atender a las necesidades mínimas del concursado y de su cónyuge o
pareja de hecho (art. 145.2 LC).
-Cuando sea una persona jurídica, la resolución judicial de apertura de la fase de
liquidación contendrá la declaración de disolución, si no se hubiera producido con anterioridad,
así como la sustitución del órgano de administración y representación por la administración
concursal a los efectos de realizar las operaciones de liquidación (art. 145.3 LC).
Además, la apertura de la fase de liquidación conlleva dos efectos específicos sobre los créditos
(art. 146 LC): 1) el vencimiento anticipado de los que estuvieran aplazados y 2) la conversión
en dinero de los que consistan en otras prestaciones.
Como ya sabemos, en caso de liquidación deberá formarse (o reabrirse) la sección de

calificación del concurso (art. 167 LC), constituyendo la liquidación presupuesto necesario para
que se imponga, en los supuestos de concurso culpable, la eventual condena a la cobertura,
total o parcial, del déficit a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, a los
apoderados generales, e incluso, en determinadas condiciones, a los socios de la persona
jurídica (art. 172 bis LC).
9. LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN
La administración concursal es quien realiza las operaciones de liquidación, que estarán

161
vigiladas por el juez del concurso. La administración concursal elabora el plan de liquidación o
de realización de bienes y derechos integrados en la masa activa que tendrá que someterse a
la consideración del deudor, de los acreedores y, en su caso, de los representantes de los
trabajadores y ser aprobado por el juez. Si, por cualquier razón, el plan no fuera aprobado, se
aplicarán las reglas legales de liquidación (art. 149 LC). En todo caso, cuando el concursado sea
titular de una empresa y cuente con trabajadores a su cargo existe un principio general de
conservación de la empresa, de modo que se fomenta su transmisión global y la conservación
de los puestos de trabajo. Además, cualquiera que sea la forma de la liquidación, se establecen
varias normas imperativas: 1) la sucesión procesal de pleno derecho en caso de enajenación
de bienes litigiosos (art. 150 LC); 2) el deber de la administración concursal de emitir informes
trimestrales sobre la marcha de la liquidación (art. 152 LC) y 3) la posibilidad de separación de
los administradores concursales cuando las operaciones de liquidación se prolonguen
excesivamente en el tiempo (art. 153 LC).
Art. 150. Bienes y derechos litigiosos
Los bienes o derechos sobre cuya titularidad o disponibilidad exista promovida cuestión litigiosa
podrán enajenarse con tal carácter, quedando el adquirente a las resultas del litigio. La administración
concursal comunicará la enajenación al juzgado o tribunal que está conociendo del litigio. Esta
comunicación producirá, de pleno derecho, la sucesión procesal, sin que pueda oponerse la contraparte
y aunque el adquirente no se persone.
Si el plan de liquidación no fuera aprobado, las operaciones de liquidación deberán ajustarse a

las reglas legales de liquidación, que también se aplicarán en todo lo que no hubiera previsto
el plan de liquidación (art. 149.1 LC).
-La primera regla legal hace referencia a la liquidación de las empresas o explotaciones
que integren la masa activa y contiene un conjunto de disposiciones dispersas:
a) La empresa se enajenará como un todo (salvo que el juez estime otra cosa en interés
del concurso), y mediante subasta. Cuando la enajenación se lleve a cabo mediante subasta se
fijará un plazo para la presentación de ofertas de compra de la empresa, que deberán incluir
un contenido mínimo exigido por la normativa.
b) No obstante, el juez podrá acordar la realización mediante enajenación directa o a

través de persona o entidad especializada cuando la subasta quede desierta o cuando
considere que es la forma más idónea en atención al interés del concurso y a la vista del informe
de la administración concursal. En caso de ofertas cuyo precio no difiera en más del 15 por 100
de la inferior, el juez podrá acordar la adjudicación a esta cuando considere que garantiza mejor
la continuidad de la empresa y de los puestos de trabajo, y permite una mejor satisfacción de
los acreedores (art. 149.1-3ª).
c) Cuando se opte por la transmisión global, se considerará, a los efectos laborales y de

la Seguridad Social, que existe sucesión de empresa (art. 149.4 LC).
-La segunda regla legal, que constituye una simple reiteración normativa, es la de que
la extinción o suspensión de contratos laborales o la modificación en las condiciones de trabajo
se someterá a lo dispuesto en la propia Ley.
-La tercera regla se refiere a las enajenaciones individuales de todos los demás bienes
de la masa activa, incluidos los que integren las empresas o explotaciones cuando no fuere
posible la transmisión global, que se realizarán conforme a las disposiciones establecidas en la

162
LEC para el procedimiento de apremio.
Para finalizar, la norma prevé que el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los
bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una
empresa o unidad productiva, acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al
concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial
y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen (arts. 149.5 y 90 LC).
10. EL PAGO DE LOS CRÉDITOS
A. Las reglas generales para el pago
La fase de liquidación del concurso de acreedores tiene como finalidad específica la satisfacción
de los créditos previamente reconocidos. A falta de normas especiales, habrán de considerarse
aplicables a los pagos concursales las reglas generales: podrá utilizarse cualquiera de los
medios habituales (transferencias, cheques, etc.), deberá exigirse recibo y, en su caso, hacer
constar el pago en el título; las cantidades correspondientes a los acreedores que no reciban el
pago deberán ser consignadas, etc. Evidentemente, el pago producirá la extinción del crédito,
sea total o parcial. Por su parte, “Si el pago de un crédito se realizare antes del vencimiento
que tuviere a la fecha de apertura de la liquidación, se hará con el descuento correspondiente,
calculado al tipo de interés legal” (art. 159 LC).
Atención especial merece el pago de los créditos con garantía personal. De un lado, el garante
(titular del crédito de regreso contra el concursado) no podrá ser satisfecho en la liquidación,
mientras no hubiera pagado íntegramente el crédito garantizado, en cuyo caso sustituirá al
acreedor principal. Cuando se produzca la concurrencia del crédito principal y del crédito de
regreso, porque el garante hubiera satisfecho sólo parcialmente el crédito garantizado con
anterioridad a la declaración de concurso, el acreedor tendrá derecho a obtener en el concurso
del deudor también los pagos correspondientes al garante hasta que, sumados a los que
perciba por su crédito, cubran el importe total (art. 160 LC).
Art. 160. Derecho del acreedor a la cuota del deudor solidario
El acreedor que, antes de la declaración de concurso, hubiera cobrado parte del crédito de un fiador o
avalista o de un deudor solidario tendrá derecho a obtener en el concurso del deudor los pagos
correspondientes a aquéllos hasta que, sumados a los que perciba por su crédito, cubran, el importe
total de este.
Por otra parte, en caso de crédito que hubiera sido reconocido en dos o más concursos de
deudores solidarios, el acreedor no podrá obtener, sumando lo percibido en todos los
concursos, una cantidad superior al importe del crédito y el codeudor concursado que haya
efectuado un pago parcial no podrá reintegrarse del pago realizado en los concursos de sus
codeudores mientras el acreedor no haya sido íntegramente satisfecho. Para hacer posible la
aplicación de esas reglas y coordinar los concursos, la administración concursal podrá retener
el pago hasta que el acreedor presente certificación acreditativa de lo percibido en los
concursos de los demás deudores solidarios y habrá de poner en conocimiento de las
administraciones concursales de los demás concursos los pagos realizados (art. 161 LC).
Art. 161. Pago de crédito reconocido en dos o más concursos de deudores solidarios
1. En el caso de que el crédito hubiera sido reconocido en dos o más concursos de deudores solidarios,
la suma de lo percibido en todos los concursos no podrá exceder del importe del crédito.

163
2. La administración concursal podrá retener el pago hasta que el acreedor presente certificación
acreditativa de lo percibido en los concursos de los demás deudores solidarios. Una vez efectuado el
pago, lo pondrá en conocimiento de los administradores de los demás concursos.
3. El deudor solidario concursado que haya efectuado pago parcial al acreedor no podrá obtener el
pago en los concursos de los codeudores mientras el acreedor no haya sido íntegramente satisfecho.
Cuando a la liquidación hubiese precedido el cumplimiento parcial de un convenio, se

presumirán legítimos los pagos realizados, salvo que se probara la existencia de fraude,
contravención al convenio o alteración de la igualdad de trato a los acreedores. Los acreedores
retendrán los pagos en su poder, pero no podrán participar en los cobros de las operaciones
de liquidación hasta que el resto de los acreedores de su misma clasificación hubiera recibido
pagos en un porcentaje equivalente (art. 162 LC).
Art. 162. Coordinación con pagos anteriores en fase de convenio
1. Si a la liquidación hubiese precedido el cumplimiento parcial de un convenio, se presumirán

legítimos los pagos realizados en él, salvo que se probara la existencia de fraude, contravención al
convenio o alteración de la igualdad de trato a los acreedores.
2. Quienes hubieran recibido pagos parciales cuya presunción de legitimidad no resultara desvirtuada
por sentencia firme de revocación, los retendrán en su poder, pero no podrán participar en los cobros
de las operaciones de liquidación hasta que el resto de los acreedores de su misma clasificación hubiera
recibido pagos en un porcentaje equivalente.
B. El orden de pago
El pago de los créditos se realizará por el orden legalmente establecido. Hay que distinguir los
créditos con privilegio especial y los créditos contra la masa de los restantes créditos (con
privilegio general, ordinarios y subordinados). Los primeros se satisfacen de una forma
especial, fuera de la graduación, y los segundos se satisfacen con el remanente de la masa
activa del concurso que resulte de la liquidación, de acuerdo con las normas de graduación de
los créditos.
a) El pago de los créditos con privilegio especial será siempre preferente y se hará con
cargo a los bienes y derechos afectos (art. 155.1 LC). Tenemos que destacar que esta
preferencia se ejerce sobre los demás créditos concursales y también sobre los créditos contra
la masa (art. 154-II LC). Además, si sobre un mismo bien o derecho concurren varios privilegios
especiales, se aplicará el principio de prioridad temporal.
Por otra parte, abierta la liquidación, los acreedores perderán el derecho de ejecución
en procedimiento separado (art. 57.3 LC), porque ello podría perjudicar la satisfacción de los
restantes acreedores en los casos en los que el bien gravado formara parte de un conjunto de
bienes. Por lo tanto, durante la liquidación podrá realizarse la venta de un conjunto de bienes
o derechos, aun cuando alguno de ellos estuviera sujeto a privilegio especial, de acuerdo con
el plan de liquidación o con las reglas legales de liquidación, asignándose en tal caso a los
acreedores privilegiados, con cargo al producto de la venta, las cantidades que les
correspondan en función del valor de su crédito, del valor de los bienes o derechos sobre los
que recaen sus privilegios y del conjunto de bienes ejecutado.
Como modalidad especial de ejecución concursal, se permite la enajenación de los bienes y

derechos afectos a créditos con privilegio especial con subsistencia del gravamen y con

164
subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva
(art. 155.3 LC). Con esta posibilidad se trata de conciliar el interés del concurso con el del
acreedor privilegiado en los casos en que el valor del bien o derecho objeto del privilegio
especial sea superior al del crédito privilegiado.
Cuando el crédito con privilegio especial sea satisfecho totalmente con el producto de su
ejecución, separada o colectiva, el remanente se integrará en la masa activa del concurso para
la satisfacción de los demás créditos. Si, por el contrario, el producto de la ejecución del bien
fuera insuficiente para la satisfacción íntegra del crédito con privilegio especial, en la parte no
satisfecha el crédito compartirá posición con los créditos ordinarios.
b) Los créditos contra la masa tienen prioridad sobre los créditos concursales que no
disfruten de privilegio especial, lo que se reconoce estableciendo que serán satisfechos antes
de proceder al pago de los créditos concursales (art. 154 LC). Si la masa activa fuese insuficiente
para satisfacer todos los créditos contra la masa, se pagarán por el orden legalmente
establecido al efecto (art. 176 bis.2 LC).
Art. 176 bis.2.: Tan pronto como conste que la masa activa es insuficiente para el pago de los
créditos contra la masa, la administración concursal lo comunicará al juez del concurso, que lo pondrá
de manifiesto en la oficina judicial a las partes personadas.
Desde ese momento, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa
conforme al orden siguiente, y en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos
imprescindibles para concluir la liquidación:
1º Los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el
doble del salario mínimo interprofesional.
2º Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del
salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.
3º Los créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía que no supere el salario mínimo
interprofesional.
4º Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso.
5º Los demás créditos contra la masa.
c) Una vez satisfechos los créditos con privilegio especial y deducidos de la masa activa
los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra la masa, comienza
propiamente la graduación de créditos. En primer lugar, se atenderá al pago de los créditos
con privilegio general, por el orden legalmente establecido y, en su caso, a prorrata dentro de
cada número. A continuación, se realizará, el pago de los créditos ordinarios, si bien se permite
excepcionalmente adelantar el pago, siempre que estén debidamente cubiertos los créditos
contra la masa y los privilegiados (art. 157 LC), y, finalmente, se procederá, en su caso, y una
vez satisfechos en su integridad los restantes créditos, al pago de los créditos subordinados,
por el orden legalmente establecido y a prorrata dentro de cada número (arts. 92 y 158 LC).

165

LA CALIFICACIÓN Y LA CONCLUSIÓN DEL CONCURSO DE ACREEDORES. LA
PUBLICIDAD DEL CONCURSO DE ACREEDORES. LA LEGISLACIÓN CONCURSAL
ESPECIAL E INTERNACIONAL
I. La calificación del concurso

1. La calificación de concurso culpable
2. La sección de calificación
3. Los efectos de la calificación de concurso culpable
II. La conclusión del concurso
4. Las causas de conclusión
5. Los efectos de la conclusión del concurso
6. La reapertura del concurso
III. La publicidad del concurso
7. Los instrumentos de publicidad y su eficacia
8. El Registro público concursal
9. La publicidad registral
IV. La legislación concursal especial
10. Los concursos de acreedores con especialidades
11. La legislación concursal especial
V. La legislación concursal internacional
12. La legislación concursal internacional
I. LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO
1. LA CALIFICACIÓN DE CONCURSO CULPABLE
Según la Ley, el concurso puede ser fortuito o culpable. Estamos ante un concurso culpable
cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave
del deudor o de sus representantes legales. Y, en caso de persona jurídica, cuando haya mediado
dolo o culpa grave de sus administradores o liquidadores, apoderados generales, y de quienes,
dentro de los 2 años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran tenido
cualquiera de estas condiciones. Por tanto, vemos que deben concurrir dos elementos: 1) un
elemento objetivo, que consiste en la generación o agravación del estado de insolvencia del
deudor; y 2) un elemento subjetivo, de modo que ese resultado debe haberse producido
actuando con dolo o culpa grave.
El concurso se califica como culpable cuando concurren determinados hechos considerados de

especial gravedad (art. 164.2 LC).
Art. 164.2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los
siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente

esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la
comprensión de su situación patrimonial o financiera.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos

acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del
procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

166
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio
debido a causa imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus
acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo
en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso hubieran salido
fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto
jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
Se presume iuris tantum la existencia de concurso culpable, cuando exista un incumplimiento

de deberes impuestos legalmente (art. 165.1-1º a 3º):
a) Con carácter general, a cualquier deudor (incumplimiento del deber de solicitar el

concurso, de colaborar con el juez del concurso, facilitar la información necesaria, asistir a la
junta de acreedores, etc).
b) Respecto de los deudores obligados a llevar contabilidad incumplir el deber de

formular cuentas anuales, someterlas a auditoría o depositarlas en el Registro Mercantil en
alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.
También se presume culpable el concurso (salvo prueba en contrario) cuando los socios o
administradores se hubiesen negado-concurriendo determinadas circunstancias y sin causa
razonable- a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles
y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación ordinario de carácter
colectivo, de un acuerdo de refinanciación homologado o de un acuerdo extrajudicial de pagos.
En la sección de calificación se sanciona igualmente la cooperación con las personas afectadas.

Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado a la
realización de cualquier acto que haya propiciado la calificación del concurso como culpable.
2. LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN
La calificación del concurso es una operación del procedimiento dirigida a sancionar civilmente
las conductas del concursado, de sus representantes legales, de sus apoderados generales, de
sus administradores o liquidadores, de sus socios (aunque tengan responsabilidad limitada), e
incluso de terceros que hubieran provocado o agravado el estado de insolvencia que determina
la declaración de concurso. La calificación del concurso tiene sólo efectos civiles, hasta el punto
de que es legalmente independiente de las actuaciones penales que procedan por actos del
deudor que pudieran ser constitutivos de delito (art. 163.2 LC y art. 260.4 CP).
Art. 163. Calificación del concurso
1. El concurso se calificará como fortuito o como culpable.
2. La calificación no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso,
entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito.
La autonomía del Derecho penal respecto del Derecho concursal está clara. Las insolvencias
punibles tipificadas en el art. 257 del Código Penal, se declaran perseguibles aun cuando tras

167
la comisión del delito se iniciara un concurso de acreedores (art. 257.5 CP). Del mismo modo,
la insolvencia punible tipificada en el art. 260 puede perseguirse «sin esperar a la conclusión
del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste» (art. 260.3 CP). El procedimiento
concursal anterior o posterior no incide sobre el procedimiento penal.
En el concurso de acreedores, la formación de la sección de calificación no tiene carácter

necesario, sino que depende de la solución que se alcance -por ejemplo, convenio o
liquidación-. Así, en caso de apertura de la fase de liquidación el concurso deberá ser
necesariamente calificado. Sin embargo, en caso de convenio no se formará la sección de
calificación cuando se acuerde, para todos los acreedores o para los de una o varias clases -
entendiendo por tales las clases de acreedores privilegiados recogidas en la lista elaborada por
la administración concursal-, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una
espera para el pago inferior a 3 años (art. 167.1-II LC), lo que suele denominarse convenio no
especialmente gravoso para los acreedores. Con esa medida, se trata de incentivar al deudor
que se encuentre en estado de insolvencia a instar su concurso mientras las expectativas de
satisfacción de los acreedores sean todavía razonables.
Cuando proceda, la calificación del concurso se realizará dentro una sección específica del
concurso (la sección sexta), cuya formación no se confía a la iniciativa de los interesados, sino
que se impone al propio juez del concurso, que deberá ordenarla de oficio. En el
correspondiente procedimiento-que terminará con la calificación del concurso de acreedores
como fortuito o como culpable- podrá personarse y ser parte cualquier acreedor (concursal o
de la masa) y, en general, cualquier persona que acredite interés legítimo.
La administración concursal tiene el deber de presentar al juez del concurso un informe sobre
los hechos que considere relevantes para la calificación, en el que habrá de incluir su propia
propuesta (de calificación). El informe consistirá en un escrito documentado y razonado, que
contendrá la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hubieran causado por
las personas afectadas por la calificación y por los cómplices. Cuando la administración
concursal propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe deberá expresar la
identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y de las que hayan de ser
consideradas cómplices.
El informe de calificación de la administración concursal se trasladará al Ministerio Fiscal, que

tiene la consideración de parte en esta sección, para que emita dictamen en el plazo de 10 días.
Si el Ministerio Fiscal no emite tal dictamen, se entenderá que el ministerio fiscal no se opone
a la propuesta de calificación formulada y el proceso seguirá su curso.
Si tanto la administración concursal como el ministerio fiscal se pronuncian a favor de la

calificación fortuita del concurso, se archivarán las actuaciones mediante auto, contra el que
no cabrá recurso alguno (art. 170.1 LC).
Cuando continúe la tramitación de la sección de calificación por no haberse archivado las

actuaciones, se deberá oír al concursado y se emplazará a todos los que puedan quedar
afectados por la calificación o ser declarados cómplices, que deberán comparecer en la sección
en el plazo de 5 días. Si el concursado o alguno de los comparecidos formularan oposición a la
calificación propuesta -oposición que podrá consistir en negar los hechos o en discutir sus
consecuencias jurídicas- se sustanciará por los trámites del incidente concursal (art. 171.1 LC).
Si no se hubiera formulado oposición, el juez del concurso dictará sentencia en el plazo de 5
días.

168
3. LOS EFECTOS DE LA CALIFICACIÓN DE CONCURSO CULPABLE
La sentencia de calificación del concurso como culpable produce importantes efectos sobre las
personas afectadas y, en su caso, sobre los cómplices (art. 172.2 LC).
Los efectos de la calificación culpable del concurso recaen principalmente sobre el concursado,
pero cuando éste hubiese de actuar necesariamente a través de otras personas
(representantes legales, administradores o liquidadores, apoderados generales), las
consecuencias de la calificación recaerán en realidad sobre otras personas, que serán, por ello,
«afectadas por la calificación». Además, algunos efectos de la calificación se extenderán, en
su caso, a terceras personas consideradas cómplices, por lo que la sentencia deberá declarar
también qué personas merecen esa consideración. El concepto de «personas afectadas por la
calificación» no coincide con el de «personas especialmente relacionadas con el concursado»,
aunque puede ocurrir que algunos sujetos tengan esa doble condición. En todo caso, la
determinación de las personas afectadas por la calificación ha de referirse a quienes hubiesen
causado o agravado la insolvencia del concursado.
Respecto a la calificación de un sujeto como cómplice del concursado se exige un doble

requisito: 1) la colaboración en la realización de actos que fundamenten la calificación del
concurso como culpable y 2) la ejecución de tal conducta con dolo o culpa grave. La
independencia de la calificación respecto del Derecho penal tiene en este caso consecuencias
importantes: Así, la noción concursal de complicidad se extiende a conductas distintas a las de
estricta cooperación (por ejemplo, encubrimiento). Y será posible que la conducta merezca el
correspondiente reproche penal con independencia de cuanto prevé la Ley Concursal. De este
modo, podrá ocurrir que, pese a la calificación concursal como cómplice, el tercero sea
condenado penalmente como autor.
En relación con los efectos personales y patrimoniales del concurso culpable:
- El primer efecto es la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para

administrar los bienes ajenos durante un período de 2 a 15 años, para representar a cualquier
persona durante el mismo período, y para el ejercicio del comercio, aunque se permite
excepcionalmente que la sentencia de calificación autorice al inhabilitado a continuar al frente
de la empresa o como administrador de la sociedad concursada (art. 172.2-2º-II LC). Para la
fijar la duración de la inhabilitación, se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del
perjuicio. Los administradores y liquidadores de la persona jurídica que sean inhabilitados
cesarán en sus cargos y si el cese impidiese el funcionamiento del órgano, la administración
concursal convocará junta o asamblea de socios para el nombramiento de quienes hayan de
sustituirles.
-El segundo efecto para las personas afectadas por la calificación o sus cómplices, es la
pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores en el concurso. También tendrán
que devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente e indemnizar por
los daños y perjuicios causados (art. 172.2-3º LC).
Por último, cuando la sección de calificación se hubiera formado o reabierto como

consecuencia de la liquidación concursal, la sentencia podrá condenar a todos o algunos de los
administradores y liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales, así como a
los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión
de valores o instrumentos convertibles y hubieran sido declarados personas afectadas por la
calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha

169
determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia (art. 172 bis LC).
Y cuando la sección de calificación se hubiera reabierto a consecuencia del incumplimiento del
convenio, el juez para fijar la condena tendrá en cuenta el déficit del concurso, los hechos
declarados probados en la sentencia de calificación y los hechos determinantes de la
reapertura. En todo caso, se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y
derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la
suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.
Cuando concurran varios condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a

satisfacer por cada uno de ellos de acuerdo con su participación en los hechos que hubieran
determinado la calificación del concurso. Por su parte, la legitimación para solicitar la ejecución
de la condena corresponderá a la administración concursal. Respecto a las cantidades que se
obtengan en ejecución de la sentencia de calificación, se integrarán en la masa activa del
concurso.
Para hacer efectiva esa eventual «responsabilidad concursal» a la cobertura del déficit, el juez
podrá acordar, como medida cautelar, el embargo preventivo de bienes y derechos de quienes
pudieran resultar condenados (administradores, liquidadores y apoderados generales desde
los dos años anteriores a la declaración de concurso), cuando de lo actuado resulte fundada la
posibilidad de tal condena, medida que podrá ser sustituida por un aval de entidad de crédito
(art. 48 ter LC).
II. LA CONCLUSIÓN DEL CONCURSO
4. LAS CAUSAS DE CONCLUSIÓN
Como ya sabemos, las soluciones ordinarias del concurso son el convenio y la liquidación. Y se
consideran expresamente causas de conclusión del concurso tanto el cumplimiento íntegro
del convenio - exigiéndose la firmeza del auto que lo declare y la caducidad o rechazo de las
acciones de declaración de incumplimiento- (arts. 141 y 176.1-2.º LC), como la finalización de
la liquidación (arts. 152.2 y 3 y 176.1-2º LC).
Art. 141. Conclusión del concurso por cumplimiento del convenio.
Firme el auto de declaración de cumplimiento y transcurrido el plazo de caducidad de las acciones de

declaración de incumplimiento o, en su caso, rechazadas por resolución judicial firme las que se
hubieren ejercitado, el juez dictará auto de conclusión del concurso al que se dará la publicidad
prevista en los artículos 23 y 24 de esta Ley.
Art. 152.2. Dentro del mes siguiente a la conclusión de la liquidación de la masa activa y, si estuviera
en tramitación la sección sexta, dentro del mes siguiente a la notificación de la sentencia de
calificación, la administración concursal presentará al juez del concurso un informe final justificativo
de las operaciones realizadas y razonará inexcusablemente que no existen acciones viables de
reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas ni otros
bienes o derechos del concursado. No impedirá la conclusión que el deudor mantenga la propiedad de
bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería
manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal.
También incluirá una completa rendición de cuentas, conforme a lo dispuesto en esta Ley. La
administración concursal adjuntará dicho informe mediante comunicación telemática a los acreedores
de cuya dirección electrónica se tenga conocimiento.
Junto al convenio y la liquidación, son causas -extraordinarias-de conclusión del concurso de

170
acreedores (art. 176.1 LC) la revocación de su declaración, la insuficiencia de la masa activa

para satisfacer los créditos contra la masa, el pago íntegro de todos los créditos, la solvencia
sobrevenida del concursado y el desistimiento y la renuncia de todos los acreedores. No es
causa de conclusión del concurso el fallecimiento del concursado persona natural. En este caso,
el procedimiento continuará como concurso de la herencia, que se mantendrá indivisa durante
la tramitación.
La revocación del concurso no es en realidad un supuesto de conclusión del procedimiento,

más bien es la constatación judicial de que el concurso no debería haberse declarado. Aunque
en caso de revocación de la declaración de concurso todo lo actuado en el procedimiento
debería ser ineficaz, lo cierto es que el auto de declaración de concurso produce sus efectos de
inmediato y es ejecutivo, aunque no sea firme (art. 21.2 LC), de modo que lo actuado habrá de
conservarse, tal y como sucede en los supuestos de nulidad de la sociedad. En este sentido, y
precisamente para impedir que los efectos del concurso mal declarado puedan llegar a superar
lo razonable, el juez puede excepcionalmente conceder efecto suspensivo general al recurso
de apelación o dictar la suspensión de algunas actuaciones.
Por otra parte, es evidente que el procedimiento tiene que concluir cuando todos los
acreedores han sido satisfechos o cuando se obtenga un resultado equivalente porque todos
los acreedores renuncien a su crédito o desistan del concurso. También, cuando desaparezca
el presupuesto objetivo del concurso, es decir, la situación de insolvencia, el concurso no podrá
mantenerse. Ahora bien, aunque el pago íntegro de los acreedores constituye una causa de
conclusión del concurso, el concurso no podrá considerarse totalmente concluido si está
formada la sección de calificación. En este sentido, es posible que el juez acuerde la conclusión
del concurso con el cierre de la sección primera y de las demás secciones formal y
materialmente terminadas y deje abierta la sección de calificación. El pago íntegro a los
acreedores no pone fin a la sección de calificación abierta como consecuencia de la apertura
de la liquidación, ni produce efecto alguno sobre su tramitación.
Es muy frecuente el supuesto de insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos
contra la masa. Si no es posible la satisfacción de los créditos, el concurso no puede cumplir su
función. Una vez acreditada la imposibilidad de satisfacer un solo crédito concursal porque la
masa activa no sea suficiente ni tan siquiera para satisfacer el coste mismo del procedimiento
(los créditos contra la masa), parece evidente que el concurso debe finalizar (art. 176 bis LC).
Procederá la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa en cualquier momento
-incluso en el propio auto de declaración-cuando el patrimonio del concursado no sea
presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa -y tales créditos
no se encontraran garantizados de forma suficiente por un tercero-, siempre que no sea
previsible el ejercicio de acciones de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de
terceros ni la calificación del concurso como culpable. Por esa razón se especifica que no podrá
dictarse auto de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa mientras se esté
tramitando la sección de calificación o estén pendientes demandas de reintegración de la masa
activa o de exigencia de responsabilidad de terceros, salvo que las correspondientes acciones
hubiesen sido objeto de cesión o fuese manifiesto que lo que se obtuviera de ellas no sería
suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa.
Pues bien, tan pronto como conste que la masa activa es insuficiente para el pago de los
créditos contra la masa, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos
contra la masa conforme a un orden fijado legalmente, y, en su caso, a prorrata dentro de cada
número, descontados los gastos necesarios para la conversión en dinero de los bienes y
derechos que eventualmente subsistan en la masa activa. El orden es el siguiente:

171
1.º Los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que
no supere el doble del salario mínimo interprofesional.
2.º Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar
el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de
pago.
3.º Los créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía que no supere el salario
mínimo interprofesional.
4.º Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso.
5.º Los demás créditos contra la masa.
Hasta el día en que se dicte el auto de conclusión del concurso, los acreedores y
cualquier otro legitimado podrán solicitar la reanudación del concurso, siempre que justifiquen
indicios suficientes para considerar que pueden ejercitarse acciones de reintegración o
aportando por escrito hechos relevantes que pudieran conducir a la calificación de concurso
culpable y que justifiquen el depósito o consignación ante el juzgado de una cantidad suficiente
para la satisfacción de los créditos contra la masa previsibles.
5. LOS EFECTOS DE LA CONCLUSIÓN DEL CONCURSO
Si el concurso concluye por revocación de la declaración, por cumplimiento íntegro del

convenio, por pago íntegro de todos los créditos, por solvencia sobrevenida del concursado o
por desistimiento o renuncia de todos los acreedores, la finalidad del concurso habrá quedado
cumplida. Pero si concluye por liquidación -sin pago íntegro de los créditos-o por insuficiencia
de activo, tendremos que ver en qué situación se encuentran los créditos que no hayan sido
satisfechos. Si el concursado es persona jurídica, la conclusión del concurso por liquidación o
por insuficiencia de activo producirá la extinción y la cancelación de los correspondientes
asientos registrales (art. 178.3 LC), sin perjuicio de la posible reapertura del concurso si
sobrevinieran bienes (art. 179.2 LC). Por el contrario, el deudor persona natural continuará
siendo responsable de los créditos no satisfechos en el concurso. Los acreedores quedarán en
libertad para iniciar nuevas ejecuciones singulares en tanto no se acuerde la reapertura del
concurso o se declare un nuevo concurso, y, además, para tales ejecuciones, cuentan con la
inclusión de su crédito en la lista de acreedores del concurso concluido, que se equipara a esos
efectos a una sentencia de condena firme (art. 178.2 LC).
Art. 178. Efectos de la conclusión del concurso
1. En todos los casos de conclusión del concurso, cesarán las limitaciones de las facultades de
administración y disposición sobre el deudor subsistentes, salvo las que se contengan en la sentencia
firme de calificación o de lo previsto en los capítulos siguientes.
2. Fuera de los supuestos previstos en al artículo siguiente, en los casos de conclusión del concurso por
liquidación o insuficiencia de la masa activa, el deudor persona natural quedará responsable del pago
de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde
la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso. Para tales ejecuciones, la inclusión de su
crédito en la lista definitiva de acreedores se equipara a una sentencia de condena firme.
3. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la
masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su
inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento
conteniendo testimonio de la resolución firme.
Ahora bien, la norma contempla la posibilidad de que el deudor persona natural pueda
liberarse de los créditos que no hayan podido satisfacerse mediante el beneficio de la

172
exoneración del pasivo insatisfecho (art. 178 bis). Para ello el deudor deberá presentar una
solicitud ante el juez del concurso a partir de dos posibles alternativas: 1ª) o bien se libera de
lo que reste una vez satisfechos en su integridad los créditos contra la masa y los créditos
concursales privilegiados y, si no hubiera intentado el acuerdo extrajudicial de pagos, al menos
el 25 por 100 del importe de los créditos concursales ordinarios; 2ª) o bien, si el deudor no ha
conseguido satisfacer ese umbral de pasivo, se liberará de los créditos ordinarios y
subordinados pendientes cuando acepte someterse a un plan de pagos por el cual las deudas
no exoneradas (créditos contra la masa y privilegiados) deberán ser satisfechas dentro de los 5
años siguientes a la conclusión del concurso. En principio, si se dan los requisitos exigidos por
la norma, el juez del concurso concederá el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho
con carácter provisional, declarando concluido el procedimiento, y si en los 5 años siguientes
ningún acreedor solicita la revocación de la medida, podrá declararse su carácter definitivo.
En todos los casos de conclusión del concurso cesarán las limitaciones de las facultades de
administración y disposición del deudor, salvo las que se contengan en la sentencia firme de
calificación, y la administración concursal deberá rendir cuentas.
6. LA REAPERTURA DEL CONCURSO
Como hemos visto, si el concurso concluye por revocación de la declaración, por cumplimiento
íntegro del convenio, por pago íntegro de todos los créditos, por solvencia sobrevenida del
concursado o por desistimiento o renuncia de todos los acreedores, la finalidad del concurso
habrá quedado cumplida, por lo que se considerará definitivamente extinguido. Por el
contrario, si el concurso concluye por liquidación sin pago íntegro-o por insuficiencia de la
masa activa, la decisión legal de liberar de responsabilidad a los deudores personas naturales
solo cuando concurran determinadas circunstancias, y de extinguir a las personas jurídicas
deudoras obliga a prever la reapertura del concurso. A tal efecto, se establece, que tendrá la
consideración de reapertura del concurso la declaración de concurso de deudor persona
natural que se produzca dentro de los 5 años siguientes a la conclusión de un concurso por
liquidación o por insuficiencia de masa (art. 179.1 LC) y que la reapertura del concurso de una
persona jurídica que hubiera concluido por liquidación o por insuficiencia de la masa se limitará
a la fase de liquidación de los bienes y derechos aparecidos con posterioridad (art. 179.2 LC).
La característica fundamental de la reapertura del concurso es que se trata del mismo
procedimiento, que continúa, y no de un nuevo concurso. Por ello, el procedimiento reabierto
se limitará a actualizar las masas activa y pasiva y proceder en consecuencia (art. 180 LC).
Art. 179. Reapertura del concurso
1. La declaración de concurso de deudor persona natural dentro de los cinco años siguientes a la
conclusión de otro anterior por liquidación o insuficiencia de masa activa tendrá la consideración de
reapertura de éste. El juez competente, desde que se conozca esta circunstancia, acordará la
incorporación al procedimiento en curso de todo lo actuado en el anterior.
2. La reapertura del concurso de deudor persona jurídica concluido por liquidación o insuficiencia de
masa será declarada por el mismo juzgado que conoció de éste, se tramitará en el mismo
procedimiento y se limitará a la fase de liquidación de los bienes y derechos aparecidos con
posterioridad. A dicha reapertura se le dará la publicidad prevista en los artículos 23 y 24 procediendo
también la reapertura de la hoja registral prevista en el Reglamento del Registro Mercantil.
3. En el año siguiente a la fecha de resolución de conclusión de concurso por insuficiencia de masa

activa, los acreedores podrán solicitar la reapertura del concurso con la finalidad de que se ejerciten
acciones de reintegración, indicando las concretas acciones que deben iniciarse o aportando por
escrito hechos relevantes que pudieran conducir a la calificación de concurso como culpable, salvo que

173
se hubiera dictado sentencia sobre calificación en el concurso concluido.
Art. 180. Inventario y lista de acreedores en caso de reapertura
1. Los textos definitivos del inventario y de la lista de acreedores formados en el procedimiento

anterior habrán de actualizarse por la administración concursal en el plazo de dos meses a partir de la
incorporación de aquellas actuaciones al nuevo concurso. La actualización se limitará, en cuanto al
inventario, a suprimir de la relación los bienes y derechos que hubiesen salido del patrimonio del
deudor, a corregir la valoración de los subsistentes y a incorporar y valorar los que hubiesen aparecido
con posterioridad; en cuanto a la lista de acreedores, a indicar la cuantía actual y demás
modificaciones acaecidas respecto de los créditos subsistentes y a incorporar a la relación los
acreedores posteriores.
III. LA PUBLICIDAD DEL CONCURSO
7. LOS INSTRUMENTOS DE PUBLICIDAD Y SU EFICACIA
La diversidad de intereses implicados exige que la apertura del concurso tenga una amplia
publicidad con el fin informar de la declaración al deudor y a los terceros relacionados. La Ley
contempla distintas medidas de publicidad, unas registrales y otras extrarregistrales, unas
generales y obligatorias, y otras complementarias y facultativas, si bien todas habrán de
realizarse preferentemente por medios telemáticos, informáticos y electrónicos, en la forma
que reglamentariamente se determine, garantizando la seguridad y la integridad de las
comunicaciones.
-La publicidad concursal se realizará a través de medios extrarregistrales, mediante

edictos publicados en el tablón de anuncios del juzgado o en el Boletín Oficial del Estado, o a
través de los diferentes registros públicos, así como mediante la publicación en el Registro
público concursal.
Tanto las medidas de publicidad extrarregistral como la publicación de las resoluciones

judiciales o sus extractos en el Registro público concursal tienen un valor meramente
informativo.
- En cuanto a la publicidad en los registros públicos, se establece el carácter obligatorio

de la inscripción (art. 24 LC). Respecto al auto de declaración de concurso no podemos afirmar
que la inscripción en los registros públicos esté dotada de eficacia sustantiva, ya que dicha
resolución producirá sus efectos de inmediato, abrirá la fase común de tramitación del
concurso y será ejecutiva, aunque no sea firme (art. 21.2 LC). Por lo que se refiere a las demás
resoluciones, parece que tampoco podría atribuirse a la inscripción una eficacia constitutiva
que la ley no reconoce.
En todo caso, la Ley no dispone las mismas medidas de publicidad para todas las resoluciones
que se originan en el procedimiento concursal.
En principio, y con respecto al auto de declaración de concurso, se prevé la publicación, de

forma urgente y gratuita, de un extracto en el BOE, que contendrá los datos indispensables
para la identificación del concursado (incluyendo su Número de Identificación Fiscal), el
juzgado competente, el número de autos y el de identificación general del procedimiento, la
fecha del auto de declaración de concurso, el plazo establecido para la comunicación de los
créditos, la identidad de los administradores concursales, el domicilio postal y la dirección
electrónica señalados para que los acreedores efectúen la comunicación de créditos, el

174
régimen de suspensión o intervención de las facultades del concursado y la dirección

electrónica del Registro público concursal donde se publicarán las resoluciones que traigan
causa del concurso (art. 23.1-II LC). Esta publicidad obligatoria podrá ser complementada por
el juez con cualquier otra medida de publicidad que considere imprescindible para la efectiva
difusión de los actos del concurso.
Por otro lado, la normativa se ocupa de la publicidad de «las demás resoluciones», que, serán
publicadas mediante edictos en el Registro público concursal y en el tablón de anuncios del
juzgado.
8. EL REGISTRO PÚBLICO CONCURSAL
El auto de declaración de concurso y el resto de resoluciones concursales que deban ser objeto
de publicidad, se insertarán en el Registro público concursal con arreglo al procedimiento que
reglamentariamente se establezca.
El Registro público concursal se configura en base a tres exigencias fundamentales:
1ª) La unidad de información. Las resoluciones concursales que se adopten a lo largo

del proceso y también las preconcursales, son objeto de publicidad a través de este Registro.
2ª) La accesibilidad a la información concursal y preconcursal, dirigida a que la

publicidad pueda obtenerse de manera sencilla a través de Internet.
3ª) La coordinación o interconexión con los demás registros públicos para garantizar la
integración y coherencia de la información. Con este objeto se prevé también la conexión con
los registros de resoluciones concursales de los demás Estados miembros de la Unión Europea.
El Registro público concursal se llevará bajo la dependencia del Ministerio de Justicia y constará
de cuatro secciones:
1ª) En la sección primera -de edictos concursales-, se recogen todas las resoluciones
dictadas durante el proceso concursal que deban ser objeto de publicidad de acuerdo con la
ley.
2ª) La sección segunda -de publicidad registral-, contiene las resoluciones registrales
anotadas o inscritas en los distintos registros públicos (art. 24.1, 2 y 3 LC), incluyendo las que
declaren la culpabilidad del concursado.
3ª) La sección tercera -de acuerdos extrajudiciales-, recoge toda la información sobre la
iniciación y finalización de los procedimientos para alcanzar los acuerdos extrajudiciales de
pagos, así como las previsiones de publicidad edictal del proceso de homologación judicial de
los acuerdos de refinanciación.
4ª) Y en la sección cuarta de -administradores concursales y auxiliares delegados-, se

inscribirán las personas físicas o jurídicas que cumplan los requisitos que reglamentariamente
se establezcan para poder ser designado administrador concursal, y los autos por los que se
designen, inhabiliten o separen a los administradores concursales, o en los que se fije o
modifique su remuneración.
A destacar que el contenido del Registro deberá ser accesible de forma gratuita por Internet u

175
otros medios de consulta telemática.
9. LA PUBLICIDAD REGISTRAL
Los efectos del concurso se producen sobre la persona del deudor y también sobre su
patrimonio, por eso la Ley Concursal contempla la inscripción de las resoluciones concursales
en los diferentes registros públicos.
“Si el deudor fuera persona natural, se inscribirán preferentemente, por medios telemáticos,
en el Registro Civil la declaración de concurso, con indicación de su fecha, el régimen de
intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición, así
como el nombramiento de los administradores concursales “(art. 24.1 LC).
Si el deudor fuera sujeto inscribible en el Registro mercantil , en la hoja correspondiente se

inscribirán: los autos y sentencias que acuerdan la declaración y reapertura del concurso
voluntario o necesario, la apertura de la fase de convenio y la aprobación del convenio, la
apertura de la fase de liquidación y la aprobación del plan de liquidación, la conclusión del
concurso y la resolución de la impugnación del auto de conclusión, la formación de la pieza de
calificación y la sentencia de calificación del concurso como culpable, así como cuantas
resoluciones se dicten en materia de intervención y suspensión de las facultades de
administración y disposición del concursado sobre los bienes y derechos que integran la masa
activa. En el supuesto de que el deudor no se hubiera inscrito (por ejemplo, empresarios
individuales –para los que la inscripción es potestativa, art. 19 CCom– o sociedades irregulares
–art. 39 LSC–) se practicará previamente la inscripción.
En cuanto a los bienes o derechos inscritos en registros públicos (por ejemplo, Registro de la
propiedad o Registro de bienes muebles), en el folio correspondiente a cada uno se inscribirá
la declaración de concurso, con indicación de su fecha, el régimen de intervención o suspensión
a que se encuentra sometido el deudor y el nombramiento de los administradores concursales.
Practicada dicha anotación o inscripción se producirá el cierre del registro y solo podrán
inscribirse aquellos embargos y secuestros posteriores a la apertura del procedimiento que
acuerde el juez del concurso, salvo que se trate de embargos dictados en procedimientos
administrativos o ejecuciones laborales que continúen tras la declaración de concurso, cuando
los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la actividad profesional o
empresarial del deudor (art. 24.4 en relación con el 55.1 LC).
El título inscribible en todos los casos será el correspondiente mandamiento librado por el
letrado de la administración de justicia, en el que se hará constar si la resolución es o no firme
(art. 24.5 LC).
IV. LA LEGISLACIÓN CONCURSAL ESPECIAL
10. LOS CONCURSOS DE ACREEDORES CON ESPECIALIDADES
La Ley prevé la posibilidad de concurso de la herencia, que podrá ser declarado en tanto no
haya sido aceptada pura y simplemente (art. 1.2 LC), y para solicitar la declaración de concurso
legitima al administrador de la herencia yacente, a los herederos y a los acreedores del deudor
fallecido (arts. 3.4 y 6.2-2º in fine), especificando que la solicitud formulada por un heredero
producirá los efectos de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario.
Asimismo, y atendiendo a la persona del deudor, la norma contempla especialidades según

176
que el deudor tuviera emitidos valores o instrumentos financieros negociados en un mercado

secundario oficial o fuera una entidad de crédito, una empresa de servicios de inversión o una
entidad aseguradora. En estos casos, una vez que el juez hubiera proveído sobre la solicitud
de declaración de concurso, sea voluntario o necesario, el letrado de la administración de
justicia tendrá que comunicarlo respectivamente al Banco de España, la Comisión Nacional del
Mercado de Valores o la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. De igual modo,
se dispone la notificación del auto de declaración de concurso de esas entidades (art. 21.5 LC)
y, en relación con el nombramiento de la administración concursal, se establece que el juez
nombre al administrador concursal de entre los propuestos por el Fondo de Reestructuración
Ordenada Bancaria cuando se trate del concurso de una entidad de crédito, por la Comisión
Nacional del Mercado de Valores cuando se trate de concursos de entidades sujetas a su
supervisión, o por el Consorcio de Compensación de Seguros en el caso de entidades
aseguradoras (art. 27.6 LC).
11. LA LEGISLACIÓN CONCURSAL ESPECIAL
La Ley Concursal no agota la materia relativa a la insolvencia del deudor. Existe una legislación
concursal especial (disp. adic. 2.ª LC), dictada para las crisis de las entidades de crédito, de
inversión y de seguro, cuya razón de ser se encuentra en las repercusiones de esas crisis sobre
el sistema financiero. Entre las disposiciones consideradas como legislación concursal especial
destaca el Capítulo II del Título I del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas
urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, que,
de forma común a los mercados financieros, establece un tratamiento concursal muy especial
de los acuerdos de compensación y de las denominadas «garantías financieras».
Además, han de tenerse en cuenta las peculiaridades de cada uno de los referidos sectores.
a) En relación con las entidades de crédito, encontramos la Ley 11/2015, de 18 de junio,

de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión,
que supone la transposición del Derecho de la Unión Europea sobre resolución de entidades
de crédito y empresas de servicios de inversión. La Ley 11/2015, cuyo desarrollo reglamentario
se produce por el Real Decreto 1012/2015, de 6 de noviembre, contempla un conjunto de
medidas a aplicar en tres fases: una fase de actuación temprana, una fase preventiva de
resolución y una fase ejecutiva de resolución. Con esta regulación se busca incorporar en el día
a día de las entidades el análisis continuado sobre su capacidad para ser resueltas, de forma
que, llegado el caso, se pueda garantizar que la resolución de la entidad se lleve a cabo sin
riesgo para la estabilidad financiera, de manera ordenada y sin costes para el contribuyente.
La regulación contiene importantes mecanismos de intervención temprana cuando la entidad
todavía es viable e incluye actuaciones de carácter preventivo, que alcanzan incluso la
posibilidad de que se imponga a entidades perfectamente solventes la adopción de
modificaciones estructurales u organizativas en su línea de negocio.
Por otro lado, también habrá que tomar en consideración la normativa sobre tutela de los
ahorradores, que gira en torno al Fondo de Garantía Depósitos de Entidades de Crédito (RD1
16/2011, de 14 de octubre) que, en caso de insolvencia, satisface a los depositantes el importe
de los depósitos garantizados hasta el límite de 100.000 euros.
b) En relación con las empresas de servicios de inversión, habrá que atender, por un
lado, a la Ley del Mercado de Valores, y a la regulación correspondiente del Fondo de Garantía
de Inversiones (RD-l 948/2001, de 3 de agosto, sobre Sistemas de Indemnización de los
Inversores); y por otro, a la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de

177
entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, aplicable a ambos tipos de

entidades financieras.
c) Hay también varias medidas especiales para el tratamiento de la crisis de las

entidades de seguro, contenidas principalmente en la Ley 20/2015, de 14 de julio, de
ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, y el
Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, que la desarrolla. En primer lugar, medidas de
control especial, que van desde prohibir la disposición de determinados bienes hasta exigir a
la entidad aseguradora un plan de recuperación para restablecer su situación financiera o un
plan de financiación a corto plazo o incluso intervenir la entidad y sustituir provisionalmente a
los órganos de administración. En segundo lugar, el Ministerio de Economía y Competitividad
puede igualmente designar liquidadores o encomendar la liquidación al Consorcio de
Compensación de Seguros.
Hay que destacar que la liquidación administrativa de cualquier clase de entidades no impide
la apertura de la sección de calificación, aunque esa liquidación se realice al margen del
procedimiento concursal (art. 174 LC). La calificación se realizará sin necesidad de declaración
de un concurso de acreedores y no se formará en cualquier caso de intervención
administrativa, sino sólo cuando se adopten medidas que comporten la disolución y liquidación
de la entidad y que excluyan la posibilidad de declarar el concurso.
Constituye asimismo legislación concursal especial, aunque de naturaleza y finalidad

diferentes:
a) La relativa a las entidades deportivas que participen en competiciones oficiales, a las

que se reconocen «las especialidades que para las situaciones concursales prevean la
legislación del deporte y sus normas de desarrollo», (disp. adic. 2ª bis LC). Tales
«especialidades», que se basarían en la singularidad del deporte profesional, consisten en
síntesis en conciliar los aspectos económicos con los competitivos, a fin de evitar que se acuda
al concurso de acreedores con el único objeto de incumplir obligaciones en este ámbito.
b) La relativa a las situaciones de insolvencia de las empresas concesionarias de obras y

servicios públicos, o contratistas de las administraciones públicas. A las que se aplicarán las
especialidades que se establezcan en la legislación de contratos del sector público y en la
legislación específica reguladora de cada tipo de contrato administrativo.
V. LA LEGISLACIÓN CONCURSAL INTERNACIONAL
12. LA LEGISLACIÓN CONCURSAL INTERNACIONAL
El incremento de las relaciones económicas internacionales ha supuesto un aumento de los

casos en los que la insolvencia produce efectos en diferentes países. Cada vez son más
frecuentes los concursos de acreedores en los que los bienes que integran la masa activa se
encuentran fuera del Estado en el que se ha abierto ese procedimiento judicial o en los que
existen acreedores extranjeros. De ahí la necesidad de dictar normas de Derecho internacional
privado para intentar solucionar los múltiples problemas de esta dimensión internacional del
concurso.
La Organización de las Naciones Unidas se ha ocupado de la insolvencia internacional mediante

una «Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional sobre la Insolvencia Transfronteriza» de 1997 y, posteriormente, mediante una

178
«Guía Legislativa de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional sobre el Régimen de la Insolvencia», que trata de favorecer la reforma de las
legislaciones nacionales para su aproximación (la Guía Legislativa se divide en cuatro partes
incorporadas sucesivamente en 2004, 2010 y 2013).
En el ámbito de la Unión Europea, la necesidad de una solución supranacional es, si cabe, aún
mayor, como consecuencia de la creación del mercado interior, y se materializó inicialmente
en el Reglamento (CE) número 1346/2000, del Consejo, sustituido por el Reglamento (UE)
2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre
procedimientos de insolvencia (vigente desde junio de 2017).
Tanto la Ley Modelo como los Reglamentos europeos persiguen los mismos objetivos: facilitar
a los acreedores que no residen en el Estado de apertura del procedimiento la solicitud de
reconocimiento de los respectivos créditos y atribuir a los órganos concursales las facultades
necesarias para actuar sobre bienes situados en el territorio de otros Estados. Entre las demás
normas del Derecho derivado destaca la Recomendación de la Comisión de 12 de marzo de
2014, sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial, encaminada a
servir de inspiración a futuras reformas legislativas en los Estados miembros; y la Propuesta de
Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y aumento de la
eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración, de 22 de
noviembre de 2016.
En el Derecho internacional privado de la insolvencia existen “dos modelos” contrapuestos:
1) El «modelo universal», en el que el procedimiento concursal es único, alcanzando a todos

los bienes del deudor y a todos los acreedores, sean nacionales o extranjeros.
2) El «modelo territorial» se caracteriza por la existencia de tantos procedimientos de

insolvencia como Estados en los que existan bienes y acreedores del deudor común.
En cada uno de esos procedimientos se aplica el Derecho vigente en el Estado en que se declara
el concurso territorial, siendo la masa activa y pasiva de cada uno de esos concursos la
correspondiente al territorio de cada Estado. La Ley Modelo de la Organización de las
Naciones Unidas -y, tras ella, los Reglamentos europeos-siguen un modelo intermedio que se
suele denominar de «universalismo mitigado»: el concurso de acreedores se declara en el
Estado donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales; los tribunales de otro
Estado miembro sólo son competentes para abrir un procedimiento de insolvencia con
respecto a ese deudor si posee un establecimiento en el territorio del Estado, en cuyo caso los
efectos de este procedimiento secundario se limitan a los bienes del deudor situados en el
territorio de ese Estado miembro. La resolución de apertura de un procedimiento principal de
insolvencia queda reconocida en todos los demás Estados miembros desde el momento mismo
en que la resolución produzca efectos en el Estado de apertura, sin necesidad de trámite de
clase alguna; pero no impedirá la apertura de un procedimiento secundario de insolvencia por
parte del tribunal competente de otro Estado miembro.
Naturalmente, la ley aplicable al procedimiento principal de insolvencia y a los efectos de la

declaración judicial de apertura será la del Estado miembro en cuyo territorio hubiera sido
abierto, aunque con las muy importantes excepciones establecidas en el propio Reglamento
(arts. 8 a 18). El administrador concursal nombrado en el procedimiento concursal principal
puede ejercer en el territorio de cualquier otro Estado miembro los poderes que le hayan sido
conferidos por la ley del Estado en que se haya abierto el procedimiento principal, en la medida
en que no haya sido abierto ningún otro procedimiento de insolvencia ni adoptada ninguna

179
medida cautelar contraria (art. 21.1).
El Título IX de la Ley española, dedicado a las normas de Derecho internacional privado, se

inspira en el Reglamento comunitario 1346/2000. La Ley Concursal española determina, pues,
los presupuestos y los efectos del concurso declarado en España, la tramitación del
procedimiento y la conclusión (art. 200), con las importantes excepciones reconocidas por la
propia LC (arts. 201 a 209), que se ocupa también de fijar las normas por las que se rigen los
posibles procedimientos territoriales o secundarios que se abran en España (arts. 210 a 213),
y de establecer las normas en relación con la información a los acreedores en el extranjero
(arts. 214, 217 y 219) y a los pagos efectuados a esos acreedores o al concursado en el
extranjero (arts. 216 y 218).
A falta de tratados o convenios con otros Estados extracomunitarios, el reconocimiento en

España de las resoluciones extranjeras que declaren la apertura de un procedimiento de
insolvencia deberá realizarse mediante el procedimiento de exequátur (art. 220.1 LC), salvo
falta de reciprocidad o falta sistemática de cooperación por las autoridades de ese Estado
extranjero (art. 199.II). Una vez obtenido ese reconocimiento, cualquier otra solución dictada
en ese procedimiento de insolvencia se reconocerá en España sin necesidad de procedimiento
alguno (siempre que reúna determinados requisitos: art. 222 LC).

EL DERECHO PRECONCURSAL
I. Introducción
1. Los institutos preconcursales
II. La comunicación de negociaciones
2. Las negociaciones
3. El régimen de la comunicación de negociaciones
4. El decreto del letrado de la administración de justicia
5. Los efectos de la comunicación
III. Los acuerdos de refinanciación
6. Las clases de acuerdos de refinanciación
7. La homologación de los acuerdos de refinanciación
IV. Los acuerdos extrajudiciales de pago
8. Los presupuestos del acuerdo
9. La tramitación y el contenido del acuerdo
10. Los efectos del acuerdo
V. El concurso consecutivo
1. LOS INSTITUTOS PRECONCURSALES
Al hablar de Derecho preconcursal nos referimos a institutos jurídicos heterogéneos,

regulados a partir de concepciones muy distintas en las legislaciones europeas, dirigidos bien
a evitar la insolvencia y, por tanto, el concurso de acreedores, o bien a eludir el concurso de
acreedores a pesar de la existencia de insolvencia. En la redacción originaria, la Ley Concursal
española no regulaba ninguno de estos institutos. La Exposición de Motivos destacaba el
principio de unidad que se manifestaba mediante un único procedimiento: el concurso de
acreedores. Sin embargo, la consideración de la insolvencia variaba respecto a la normativa
actual. En caso de concurso voluntario, el Derecho precedente se ampliaba admitiendo la
posibilidad de solicitar la declaración de concurso cuando esa insolvencia fuera meramente
inminente o amenazante y, por tanto, aunque todavía no se hubiera producido. Según las

180
concepciones que inspiran la Ley 22/2003, de 9 de julio, el «riesgo de insolvencia», por sí

mismo, no autorizaba la adopción de medidas de clase alguna, y, paralelamente, la insolvencia,
actual o inminente, no tenía más solución que el concurso de acreedores: todo dentro del
concurso, nada fuera de él. Junto al concurso, la Ley se ocupaba de otro procedimiento: la
suspensión de pagos. Esta suspensión de pagos tenía carácter preventivo y se ponía a
disposición de los deudores que, con un activo superior al pasivo, no tuvieran obligaciones
vencidas o, en caso de tenerlas, las vencidas no superasen el 5 por 100 del total pasivo, siempre
que el vencimiento no fuera anterior en más de 3 meses a la fecha de iniciación del expediente.
Sin embargo, la realidad pronto demostró la ineficiencia de este sistema que la Ley Concursal
había diseñado partiendo de unos postulados inadecuados. Y así, a través de sucesivas
reformas, se introdujeron en la LC dos institutos preconcursales cuyo denominador común es
evitar el concurso de acreedores: los acuerdos de refinanciación (que, en rigor, deberían
denominarse acuerdos de reestructuración porque pueden adoptarse sin necesidad de
obtener nuevos medios financieros), con un régimen disperso y confuso (así, especialmente,
art. 71 bis y disposición adicional 4ª) y los acuerdos extrajudiciales de pagos, regulados
fundamentalmente en el nuevo Título X de la Ley (arts. 231 a 242).
Para facilitar y culminar la consecución de estos acuerdos, la Ley Concursal establece ahora la
posibilidad de que, con una simple comunicación al juzgado competente del inicio de
negociaciones con los acreedores, el deudor consiga un «periodo de tranquilidad», en el que
se establece la prohibición de iniciar determinadas ejecuciones y la suspensión de algunas de
las que estén en curso. También, si el deudor se encuentra en estado de insolvencia actual, se
puede posponer el deber legal de solicitar el concurso voluntario y se puede evitar que, durante
ese período, los acreedores puedan obtener la declaración de concurso necesario. La Ley
arbitra un sistema muy sencillo, una comunicación al juzgado, de la que derivan tan
importantes efectos con el fin de evitar que, mientras tienen lugar las negociaciones con los
acreedores, los más diligentes traten de ejecutar los respectivos créditos o conseguir la
declaración de concurso.
En relación con los acuerdos de refinanciación, el empleo de este medio instrumental para
conseguir esos objetivos es potestativo: aunque no sea frecuente, es posible que el deudor
alcance un acuerdo de refinanciación sin que hubiera efectuado previamente esa
comunicación al juzgado. Por el contrario, en relación con los acuerdos extrajudiciales de
pagos, la comunicación al juzgado es obligatoria: el Registrador mercantil, el Notario o la
Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación deben comunicar de oficio la
apertura de negociaciones al juez competente.
II. LA COMUNICACIÓN DE NEGOCIACIONES
2. LAS NEGOCIACIONES
La negociación con los acreedores cuya existencia o cuya inminencia se pone en conocimiento
del juzgado puede tener distintas finalidades: puede tener como objeto conseguir un acuerdo
de refinanciación, o bien conseguir un acuerdo extrajudicial de pagos o, incluso, puede ser el
medio para alcanzar las adhesiones suficientes para presentar, junto con la solicitud de
concurso, una propuesta anticipada de convenio (art. 5 bis.1). En realidad, sólo las dos primeras
negociaciones constituyen medios encaminados a evitar el concurso de acreedores. La tercera
negociación intenta simplemente que la solicitud de concurso voluntario de acreedores que,
transcurrido el periodo de negociaciones, habrá de solicitar el deudor, vaya acompañada de las
adhesiones de acreedores a la propuesta anticipada de convenio necesarias para que el juez,

181
en el mismo auto de declaración de concurso, pueda admitir a trámite la propuesta (art. 106.2).
Por lo general, la comunicación del inicio de las negociaciones debe especificar cuál es la
finalidad de las mismas. Ahora bien, aunque se hubiera especificado singularmente el objeto
de la negociación, no existen dificultades insuperables para entender que, fracasada esa
negociación para un acuerdo de refinanciación o incluso para un acuerdo extrajudicial de
pagos, se aproveche el «periodo de tranquilidad» con los acreedores para tratar de conseguir
adhesiones suficientes a una propuesta anticipada de convenio.
3. EL RÉGIMEN DE LA COMUNICACIÓN DE NEGOCIACIONES
En cuanto a la legitimación para comunicar la existencia de negociaciones con los acreedores,

el régimen es distinto según el objeto de esas negociaciones. Si el objeto es alcanzar un
acuerdo de refinanciación –o una propuesta anticipada de convenio-, el único legitimado es
el deudor persona natural o jurídica, que no hubiera sido declarado en concurso. Si el deudor
fuera persona jurídica, la competencia para decidir si se efectúa la comunicación corresponde
al órgano de administración. Por el contrario, si el objeto de esas negociaciones fuera alcanzar
un acuerdo extrajudicial de pagos, el Notario, el Registrador mercantil o la Cámara Oficial de
Comercio ante los que se hubiera presentado la solicitud de nombramiento de un mediador
concursal harán la comunicación, una vez aceptado el nombramiento por el mediador (art. 5
bis.1). En el primer caso, es indiferente que el deudor se encuentre o no en estado de
insolvencia, sea actual o inminente. Incluso un deudor que no sea insolvente puede efectuar la
comunicación para intentar pactar con los acreedores una reestructuración del pasivo que, en
el supuesto de fracasar, podría generar el estado de insolvencia. En el segundo caso, el deudor
debe encontrarse ya en estado de insolvencia, sea actual, sea inminente (art. 231.1). Si el
deudor estuviera en estado de insolvencia actual, la comunicación del inicio de negociaciones
para un acuerdo de refinanciación o para un acuerdo extrajudicial de pagos sólo podrá
realizarse antes del vencimiento del plazo legalmente establecido para el cumplimiento del
deber de solicitar el concurso (art. 5 bis.2). Por supuesto, no se podrá formular esa
comunicación si el concurso hubiera sido ya declarado.
Aunque la Ley no lo ha previsto expresamente con carácter general, no existe inconveniente

en que, en los mismos casos en que es posible la solicitud de declaración conjunta de dos o
más deudores (art. 25.1), la comunicación de existencia de negociaciones para un acuerdo de
refinanciación se efectúe en un mismo escrito por dos o más deudores.
El objeto de la comunicación es la existencia de negociaciones con los acreedores para

conseguir cualquiera de las finalidades anteriores. Como consecuencia de la falta de
coordinación y de la falta de precisión de los textos legales, cuando la finalidad es la
consecución de un acuerdo extrajudicial de pagos, la comunicación que efectúa el Registrador
mercantil, el Notario o la Cámara Oficial de Comercio podría ser anterior o posterior a la
convocatoria a los acreedores. Cuando la finalidad es la consecución de un acuerdo de
refinanciación, la comunicación debe ser necesariamente posterior al inicio de las
negociaciones. Pero, en relación con los acuerdos de refinanciación, la Ley española no ha
establecido ningún requisito para acreditar la realidad de esas negociaciones o, al menos, que
los acreedores o algunos de ellos han sido convocados a una reunión a celebrar de modo
inmediato, aunque, en el momento de la comunicación al juzgado, esa primera reunión todavía
no hubiera tenido lugar. No se trata de un olvido, sino de una decisión poco meditada que ha
generado los más variados fraudes. En efecto, este grave defecto posibilita que la
comunicación se realice antes de iniciar las negociaciones o, incluso, antes de la convocatoria
a los acreedores; o que la comunicación se realice cuando ni siquiera exista la voluntad o la
posibilidad de negociar. Son muchos los casos en la práctica en los que con la comunicación lo

182
único que se pretende es conseguir tiempo para preparar la solicitud de concurso o que, como
consecuencia del transcurso del periodo legal para las negociaciones, un determinado acto
quede fuera del periodo de los dos años anteriores a la declaración de concurso imposibilitando
o, cuando menos, dificultando el ejercicio de acciones de reintegración de la masa activa.
La comunicación deberá dirigirse al juzgado competente para declarar el concurso del deudor
mediante escrito firmado por procurador y por abogado. En la comunicación deberá razonarse
y acreditarse esa competencia, ya que, en caso contrario, el letrado de la administración de
justicia no podrá tenerla por efectuada. Frente a la regla general, según la cual la competencia
para declarar el concurso y, por tanto, para recibir la comunicación del inicio de negociaciones
corresponde a los juzgados de lo mercantil en el que el deudor tenga el centro de sus intereses
principales (art. 10.1), si la comunicación se realiza por un deudor persona natural que no sea
empresario o por el Notario del domicilio del deudor ante quien se solicite el nombramiento
del mediador concursal (arts. 232.3-I y 242.bis), la competencia corresponde al juzgado de
primera instancia (art. 85.6 LOPJ).
En la comunicación se expresará que se han iniciado las negociaciones con los acreedores (o,
en el caso de los acuerdos extrajudiciales de pago, que se iniciarán próximamente), y, si
existieran, se indicará qué ejecuciones se siguen contra el patrimonio del deudor y cuáles de
ellas recaen sobre bienes o derechos que se consideran necesarios para la continuidad de la
actividad profesional o empresarial. La Ley no exige que se acompañe un inventario o una
relación de acreedores, ni tampoco que se acompañen las cuentas anuales.
Una vez formulada la comunicación, no podrá presentarse por el mismo deudor nueva solicitud
en el plazo de un año (art. 5 bis.6).
4. EL DECRETO DEL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
El mismo día de la recepción de la comunicación, el letrado de la administración de justicia

dictará decreto dejando constancia de esa comunicación. La Ley excluye la intervención el juez.
En el decreto se harán constar las ejecuciones que se encuentran en curso sobre bienes o
derechos que, según la comunicación, fuesen necesarios para la continuidad de la actividad
profesional o empresarial del deudor. En caso de controversia sobre el carácter necesario del
bien o del derecho, quien ostente interés legítimo podrá interponer recurso de revisión ante el
juez.
En el decreto se ordenará la publicación en el Registro público concursal de edicto conteniendo

extracto de esa resolución. Si en el escrito de comunicación constara la solicitud del carácter
reservado de la comunicación, el letrado de la administración de justicia no ordenará la
publicación de ese edicto.
5. LOS EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN
La comunicación del inicio de negociaciones no afecta la continuidad de la actividad profesional

o empresarial del deudor. Si se hubiera comunicado el inicio de negociaciones para tratar de
conseguir un acuerdo extrajudicial de pagos, la Ley establece expresamente que el deudor
deberá abstenerse de realizar cualquier acto de administración o de disposición que exceda de
los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad (art. 235.1).
En todo caso, la comunicación del inicio de negociaciones con los acreedores no impedirá que
el acreedor que disponga de garantía personal para la satisfacción del crédito pueda hacerla

183
efectiva si el crédito garantizado hubiera vencido. En este sentido, los garantes no podrán
invocar la comunicación de la apertura de negociaciones en perjuicio del acreedor, incluso
aunque éste participe en esas negociaciones (art. 235.4).
Pero la comunicación produce de inmediato –no desde la fecha del decreto del letrado de la
administración de justicia-muy importantes efectos, que interesa destacar:
A) El primero es la prohibición de iniciar ejecuciones y la suspensión de aquellas que se

encuentren en curso, salvo que el acreedor ejecutante fuera titular de un crédito de Derecho
público (arts. 5 bis.4 y 235.2 LC y art. 568 LEC). Pero el régimen legal, además de no ser
coincidente respecto de cada uno de los dos institutos preconcursales, tiene importantes
matices.
-En relación con la prohibición de iniciar ejecuciones, hasta que transcurran 3 meses a
contar desde la fecha de presentación de la comunicación del inicio de negociaciones para
tratar de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, ó 2 meses si el deudor fuera persona
natural que no tuviera la condición de empresario, la prohibición es absoluta: los acreedores
no pueden iniciar ejecuciones judiciales o extrajudiciales sobre los bienes y derechos
integrados en el patrimonio del deudor, cualquiera que sea la naturaleza o la función de esos
bienes o derechos [art. 235.2-a) y art. 242 bis.1-8º]. Si el objeto de la comunicación hubiera
sido el intento de alcanzar un acuerdo de refinanciación –u obtener adhesiones a una
propuesta anticipada de convenio-, la prohibición tiene un alcance limitado: durante esos
plazos los acreedores no podrán iniciar ejecuciones judiciales o extrajudiciales en las que
soliciten el embargo de bienes o derechos que sean necesarios para la continuidad de la
actividad profesional o empresarial del deudor (art. 5 bis.4).
-En total paralelismo, por lo que se refiere a la suspensión de ejecuciones , la Ley

establece que, cuando la comunicación tuviera por objeto la posibilidad de alcanzar un acuerdo
extrajudicial de pagos, las ejecuciones en tramitación se suspenderán en todo caso, durante
los plazos antes señalados, por el juez que estuviere conociendo de las mismas o, cuando la
comunicación tuviera por objeto la posibilidad de alcanzar un acuerdo de refinanciación, sólo
si los bienes afectados fueran necesarios para la continuidad de la actividad profesional o
empresarial del deudor.
Este régimen general de prohibición de inicio de ejecuciones y de suspensión de las ejecuciones

en curso tiene también algunas particularidades cuando los ejecutantes fueran titulares de
créditos financieros; y tiene la muy importante excepción de las garantías reales.
En efecto, a pesar la comunicación del inicio de negociaciones con los acreedores para alcanzar
un acuerdo de refinanciación –o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de
convenio-, los acreedores con garantía real podrán iniciar ejecuciones sobre los bienes o
derechos sobre los que se hubiera constituido la garantía. Si la garantía recayera sobre bienes
o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor,
una vez iniciado el procedimiento de ejecución, se suspenderá por el juez que esté conociendo
del mismo hasta que transcurran 3 meses a contar desde la fecha de presentación de la
comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores para obtener adhesiones a
una propuesta anticipada de convenio o para alcanzar un acuerdo de refinanciación.
Del mismo modo, a pesar de la comunicación del inicio de negociaciones con los acreedores
para tratar de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, los acreedores con garantía real
podrán iniciar ejecuciones sobre los bienes o derechos sobre los que se hubiera constituido

184
la garantía. Si la garantía recayera sobre la vivienda habitual del deudor o sobre bienes o
derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor,
una vez iniciado el procedimiento, la ejecución sobre esos bienes o derechos se suspenderá
por el juez que estuviere conociendo de las mismas hasta que transcurran 3 meses a contar
desde la fecha de la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores o 2
meses si el deudor fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario.
B) El segundo efecto de la comunicación es la posposición del cumplimiento del deber legal

de solicitar la declaración la declaración de concurso por parte de aquel deudor que, en el
momento de efectuar la comunicación, se encontrase en estado de insolvencia actual. Esa
posposición no es indefinida: transcurridos 3 meses desde la comunicación al juzgado de la
apertura de negociaciones con los acreedores, o 2 meses si el deudor fuera persona natural
que no tuviera la condición de empresario, el deber deviene exigible, salvo que como
consecuencia de haber alcanzado cualquiera de esos acuerdos o por cualquier otra causa ya no
se encontrara en ese estado o salvo que, cuando hubiera fracasado el intento de conseguir un
acuerdo extrajudicial de pagos, ya lo hubiera solicitado el mediador concursal (art. 5.bis.5).
Por efecto de esa posposición del deber legal, las solicitudes de concurso que se presenten
después de la comunicación de la apertura de negociaciones por otros legitimados distintos
del deudor o, en el acuerdo extrajudicial de pagos, distintos del deudor o del mediador
concursal no se admitirán a trámite mientras no transcurra el plazo de 3 meses a contar desde
la fecha de esa comunicación o de 2 meses si el deudor fuera persona natural que no tuviera
la condición de empresario. Las presentadas antes de la comunicación, aunque aún no
hubieran sido admitidas a trámite, continuarán su tramitación. Las solicitudes que se presenten
con posterioridad a la expiración de esos plazos sólo se proveerán cuando haya transcurrido
un mes hábil sin que el deudor hubiera solicitado la declaración de concurso. Si el deudor
solicita la declaración de concurso dentro de ese mes, ésta se tramitará en primer lugar (art.
15.3). A estos efectos la solicitud del deudor se considera presentada el mismo día en que se
hubiera efectuado la comunicación del inicio de las negociaciones.
III. LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
6. LAS CLASES DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
Los acuerdos de refinanciación de dividen en dos clases: 1) los acuerdos colectivos de

refinanciación y 2) los acuerdos singulares de refinanciación.
1) Los acuerdos colectivos de refinanciación son los acuerdos entre el deudor y los
acreedores que representen, al menos, las tres quintas partes del pasivo (deducidos los
créditos de aquellos acreedores que sean personas especialmente relacionadas con el deudor)
que tienen por objeto, al menos, la ampliación significativa del crédito disponible o la
modificación o la extinción de las obligaciones del deudor, bien sea mediante la prórroga de
la fecha de vencimiento, o bien mediante el establecimiento de nuevas obligaciones que
sustituyan a las que se extingan. La existencia de esa mayoría cualificada de pasivo debe
constar en certificación emitida por el auditor de cuentas del deudor o, si no estuviera
nombrado, del que nombre el Registrador mercantil. En todo caso, la Ley exige que el acuerdo
responda a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o
empresarial del deudor a corto y a medio plazo. Una vez alcanzado el acuerdo debe
formalizarse en instrumento público por todos los que lo hayan suscrito (art. 71 bis.1).
Los acuerdos colectivos de refinanciación pueden ser acuerdos de un solo deudor, sea persona
natural o jurídica, con todos o algunos de sus acreedores o acuerdos de grupo o de subgrupo,

185
es decir, de sociedades pertenecientes a un mismo grupo o de parte de ellas. En esta clase de

acuerdos el porcentaje del pasivo se calculará tanto en base individual, en relación con todas y
cada una de las sociedades afectadas, como en base consolidada, en relación con los créditos
de cada grupo o subgrupo afectados, con exclusión en ambos casos de los préstamos y créditos
concedidos por sociedades del grupo (art. 71 bis.1).
2) Los acuerdos singulares de refinanciación son aquellos acuerdos entre el deudor y

uno o varios acreedores que tienen por objeto el incremento de la proporción del activo sobre
el pasivo siempre que el activo corriente resultante de dichos acuerdos sea igual o superior al
pasivo corriente. Los acuerdos singulares de refinanciación, así pues, pueden ser acuerdos
individuales, cuando se estipulan con un solo acreedor, o acuerdos plurales, cuando se
estipulan con dos o más acreedores. A diferencia de los acuerdos colectivos de refinanciación,
la Ley no establece una mayoría determinada del pasivo para esta otra clase de acuerdos, sino
que fija dos límites importantes que no pueden ser sobrepasados:
1º) Que la proporción de los créditos con garantías personales o reales de los
acreedores que suscriban el acuerdo no puede ser superior a la existente antes del acuerdo, ni
superior al 90 por 100 del pasivo total afectado por el acuerdo.
2º) Que el tipo de interés aplicable a los créditos subsistentes o resultantes del acuerdo
a favor del o de los acreedores intervinientes no exceda en más de un tercio a la media de los
intereses aplicables a los créditos antes del acuerdo.
En todo caso, y al igual que en el supuesto anterior, Ley exige que el acuerdo responda
a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial del
deudor a corto y a medio plazo. El acuerdo, una vez alcanzado, debe formalizarse en
instrumento público por todos los que lo hayan suscrito (art. 71 bis.2).
Los acuerdos de refinanciación, sea acuerdos colectivos, sean acuerdos singulares, vinculan al
deudor, a los acreedores que lo hayan suscrito y, en caso de pasivo sujeto a un régimen o pacto
de sindicación, a todos los acreedores sindicados cuando quienes suscriban el acuerdo
representen, al menos, el 75 por 100 del pasivo sindicado, pero no extienden sus efectos a los
demás acreedores. Salvo que en el propio acuerdo se establezca otra cosa, el acuerdo adquirirá
eficacia desde la fecha del instrumento público en que se formalice.
7. LA HOMOLOGACIÓN DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
La Ley prevé que determinados acuerdos de refinanciación pueden ser homologados por el
juez competente para la declaración de concurso. La homologación judicial tiene como efecto
la extensión de la eficacia del acuerdo homologado a acreedores que no lo habían suscrito. El
régimen de esta homologación se contiene en la disposición adicional cuarta de la Ley
Concursal.
Son acuerdos homologables los que reúnan los dos siguientes requisitos:
1) Que se trate de acuerdos colectivos de refinanciación, sean acuerdos alcanzados por

un solo deudor, sean acuerdos de grupo o de subgrupo. Los acuerdos singulares de
refinanciación no son susceptibles de homologación.
2) Que el acuerdo haya sido suscrito por acreedores que representen, en el momento
de su adopción, al menos, el 51 por 100 del «pasivo financiero», según certificación emitida

186
por el auditor de cuentas del deudor. La Ley considera créditos financieros los procedentes de
cualquier endeudamiento cuya causa sea la financiación al deudor. En ningún caso tendrán la
consideración de créditos financieros los créditos de Derecho público, los créditos laborales y
los créditos por operaciones comerciales. Es indiferente que esos créditos, en caso de
concurso, se clasificaran como créditos ordinarios o como créditos privilegiados. Lo importante
es que el «pasivo financiero» alcance ese porcentaje.
La homologación requiere solicitud de deudor o de cualquier acreedor que haya suscrito el

acuerdo ante el juez que fuera competente para la declaración del concurso de acreedores del
deudor. En el caso de acuerdo colectivo de refinanciación de grupo o subgrupo será
competente para la homologación el juez que fuera competente para la declaración de
concurso de acreedores de la sociedad dominante o, cuando ésta no hubiera suscrito el
acuerdo, el de la sociedad del grupo con mayor pasivo financiero que participe en el acuerdo.
Una vez examinada la solicitud y si el acuerdo fuera homologable, el juez dictará providencia
admitiéndola a trámite, y en esa misma providencia decretará que la paralización de las
ejecuciones singulares continúe hasta que acuerde o deniegue la homologación solicitada; y el
letrado de la administración de justicia ordenará la publicación de la providencia en el Registro
público concursal. Dentro de los 15 días siguientes a esa publicación, el juez homologará el
acuerdo colectivo de refinanciación si reúne los requisitos para ello. En el auto de
homologación, el juez decretará la finalización de las ejecuciones singulares que hubieran
quedado paralizadas, con archivo de las actuaciones. El acuerdo producirá sus efectos de
inmediato y tendrá fuerza ejecutiva, aunque no sea firme.
En el auto de homologación el juez declarará que el contenido del acuerdo colectivo de

refinanciación vincula al deudor, a los acreedores que lo hayan suscrito, a los acreedores
sindicados, en caso de pasivo sujeto a un régimen o pacto de sindicación, cuando quienes
suscriban el acuerdo representen, al menos, el 75 por 100 del pasivo sindicado, y, si
concurrieran determinados requisitos complementarios en función del contenido del acuerdo,
a los demás acreedores.
a) A los acreedores de pasivos financieros, cuyos créditos no gocen de garantía real o

por la parte de los créditos que exceda del valor de esa garantía que no hayan suscrito el
acuerdo de refinanciación o que hubieran mostrado su disconformidad al mismo, se extienden
los siguientes efectos:
1.º Las esperas por plazo no superior a 5 años, ya sean de principal, de intereses o de
cualquiera otra cantidad adeudada, y la conversión de los créditos en créditos participativos
durante el mismo plazo, si el acuerdo hubiera sido suscrito por acreedores que representen, al
menos, el 60 por 100 del pasivo financiero total.
2.º Las esperas por plazo superior a 5 años y no superior a 10, las quitas, la conversión
de los créditos en acciones o participaciones de la sociedad deudora o de otra sociedad, la
conversión de los créditos en créditos participativos por período superior a 5 años y no superior
a 10, en obligaciones convertibles, en créditos subordinados, en créditos con intereses
capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero con características, rango o
vencimiento distintos de aquellos que tuvieran los créditos originarios, y la cesión de bienes o
derechos a los acreedores en pago o para pago de la totalidad o parte de la deuda, si el acuerdo
hubiera sido suscrito por acreedores que representen, al menos, el 75 por 100 del pasivo
financiero total.
b) A los acreedores de pasivos financieros con garantía real cuyo crédito no exceda del

187
valor de la garantía que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que, antes o después
de la homologación, hubieran mostrado su disconformidad al mismo, se extienden los
siguientes efectos:
1.º Las esperas por plazo no superior a 5 años, ya sean de principal, de intereses o de
cualquiera otra cantidad adeudada, y la conversión de los créditos en créditos participativos
durante el mismo plazo, si ese efecto hubiera sido acordado por acreedores que representen,
al menos, el 65 por 100 del pasivo financiero con privilegio especial por razón del valor de la
garantía real.
2.º Las esperas por plazo superior a 5 años y no superior a 10, las quitas, la conversión
de los créditos en acciones o participaciones de la sociedad deudora o de otra sociedad, la
conversión de los créditos en créditos participativos por período superior a 5 años y no superior
a 10, en obligaciones convertibles, en créditos subordinados, en créditos con intereses
capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero con características, rango o
vencimiento distintos de aquellos que tuvieran los créditos originarios, y la cesión de bienes o
derechos a los acreedores en pago o para pago de la totalidad o parte de la deuda, si ese
específico efecto hubiera sido acordado por acreedores que representen, al menos, el 80 por
100 del pasivo financiero con privilegio especial por razón del valor de la garantía real.
Sin embargo, los acreedores de pasivos financieros que no hubieran suscrito el acuerdo de
homologación o que hubiesen mostrado su disconformidad al mismo a los que, por efecto de
la homologación, se extiendan los efectos del acuerdo de refinanciación del pasivo financiero
mantienen sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus
fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación del acuerdo de refinanciación
ni los efectos de la homologación en perjuicio de aquéllos.
Dentro de los 15 días siguientes a la publicación de la homologación en el BOE los acreedores

de pasivos financieros afectados por la homologación judicial que no hubieran suscrito el
acuerdo de refinanciación o que hubiesen mostrado su disconformidad al mismo podrán
impugnar la homologación ante el mismo juez que hubiera homologado el acuerdo. La
impugnación no suspende la ejecución del acuerdo y sólo puede fundarse en dos motivos
taxativos: 1) No haber adoptado el acuerdo el 51 por 100 del total pasivo financiero, o 2) en el
carácter desproporcionado del sacrificio exigido al acreedor o acreedores que impugnen la
homologación. En todo caso, se considera desproporcionado el sacrificio si fuera diferente para
acreedores iguales o semejantes, así como si el acreedor que no goce de garantía real pudiera
obtener en la liquidación de la masa activa una mayor cuota de satisfacción que la prevista en
el acuerdo de refinanciación.
Las impugnaciones se tramitarán conjuntamente por los cauces del incidente concursal. La
sentencia que resuelva la impugnación de la homologación no es susceptible de recurso de
apelación. La estimación de la impugnación por el carácter desproporcionado del sacrificio
exigido a uno o varios de los acreedores, no impide, sin embargo, que se produzcan los efectos
de la homologación del acuerdo respecto de los demás acreedores a los que se extienda la
eficacia del acuerdo.
En caso de incumplimiento del acuerdo de refinanciación homologado, cualquier acreedor
podrá solicitar, ante el juez que lo hubiera homologado, la declaración de incumplimiento. Esta
solicitud se sustanciará por los trámites del incidente concursal. Declarado el incumplimiento,
los acreedores podrán instar la declaración de concurso o iniciar ejecuciones singulares.

188
IV. LOS ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGO
8. LOS PRESUPUESTOS DEL ACUERDO
El “acuerdo extrajudicial de pagos” es un instrumento de negociación impulsado por el

mediador concursal cuyo objetivo es la aprobación de un plan de pagos. Se sustancia ante el
Registrador mercantil, el Notario, o la Cámara Oficial de Comercio, y su fracaso conduce al
concurso consecutivo.
Pueden instar el procedimiento el deudor persona natural -sea o no empresario- o cualesquiera

personas jurídicas, sean o no sociedades de capital. El régimen general aplicable al empresario
persona natural abarca a los sujetos que tuvieran la condición de empresarios según la
legislación mercantil (art. 1 CCom), y también a los que ejerzan actividades profesionales o
tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, y los
trabajadores autónomos. En el caso de las personas jurídicas, podrán acogerse al acuerdo
extrajudicial tanto las sociedades civiles como las mercantiles y tanto las de tipo personalista
como las capitalistas. En todo caso, será competente para decidir sobre la solicitud de acuerdo
extrajudicial de pagos el órgano de administración o de liquidación.
Frente al régimen general, en el supuesto de las personas naturales no empresarios, el

procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos contiene algunas especialidades dirigidas a
agilizar el acuerdo y reducir costes temporales y económicos (art. 242 bis LC).
La normativa exige que el deudor persona natural se encuentre en situación de insolvencia

actual o inminente y justifique que la estimación inicial de su pasivo no supera los 5 millones
de euros. En caso de persona natural empresario, esa justificación se hará aportando el
correspondiente balance. Para las personas jurídicas, se requiere que se encuentren estado de
insolvencia. Además, en caso de que fueran declaradas en concurso, éste no debe revestir
especial complejidad (art. 190 LC), y deben disponer que dispongan de liquidez suficiente para
satisfacer los gastos propios del acuerdo (art. 231.1 y 2 LC).
La regulación delimita también desde un punto de vista negativo los sujetos que no podrán
formular la solicitud para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos (art. 231.3 y 4 LC) y los
acreedores que no se verán afectados por el acuerdo (art. 231.5).
Art. 231. 3. “No podrán formular solicitud para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos:
1º Quienes hayan sido condenados en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden
socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda pública, la Seguridad Social o contra los
derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso.
2º las personas que, dentro de los cinco últimos años, hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial de
pagos con los acreedores, hubieran obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación
o hubieran sido declaradas en concurso de acreedores.”
Art. 231. 4. “No podrán acceder al acuerdo extrajudicial de pagos quienes se encuentren negociando
con sus acreedores un acuerdo de refinanciación o cuya solicitud de concurso hubiera sido admitida a
trámite.”
Art. 231. 5. “Los créditos con garantía real se verán afectados por el acuerdo extrajudicial conforme a
lo dispuesto por los artículos 238 y 238 bis.
Los créditos de derecho público no podrán en ningún caso verse afectados por el acuerdo extrajudicial,

189
aunque gocen de garantía real.
No podrán acudir al procedimiento previsto en este Título las entidades aseguradoras y

reaseguradoras.
9. LA TRAMITACIÓN Y EL CONTENIDO DEL ACUERDO
El deudor que pretenda alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos tendrá que solicitar el
nombramiento de un mediador concursal, que se encargará de impulsar las negociaciones
entre el deudor y los acreedores según el procedimiento establecido. La tramitación del
expediente de acuerdo extrajudicial de pagos se inicia con la solicitud del deudor –mediante
formulario normalizado-dirigida al Registrador mercantil de su domicilio o a la Cámara Oficial
de Comercio cuando haya asumido funciones de mediación, si se trata de un empresario o
entidad inscribible, o al Notario de su domicilio, si es una persona natural no empresario o una
entidad no inscribible.
La solicitud irá acompañada de un inventario de bienes, de una lista de acreedores, y de una

relación de los contratos vigentes y de los gastos previstos.
El nombramiento del mediador concursal ha de recaer en la persona natural o jurídica a la que

de forma secuencial corresponda de entre las que figuren en la lista oficial que se publicará en
el portal correspondiente del «BOE». El mediador concursal debe estar necesariamente inscrito
en el Registro de Mediadores y habrá de reunir las condiciones de mediador con arreglo a la
Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y de administrador
concursal (art. 27 LC).
Cuando la solicitud se haya dirigido a una Cámara Oficial de Comercio, la propia cámara
asumirá las funciones de mediación. En caso de personas naturales, el Notario podrá asumir
las funciones del mediador concursal.
De todas formas, una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el Registrador
mercantil, el Notario, o la Cámara de Comercio comunicarán de oficio la apertura de las
negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso, y adoptarán las demás
medidas de publicidad previstas.
El mediador tiene un plazo de 10 días naturales para comprobar la existencia y cuantía de los
créditos y para convocar al deudor y a los acreedores a una reunión. Por lo que respecta al
deudor, podrá continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional, pero desde la
presentación de la solicitud se abstendrá de realizar cualquier acto de administración y
disposición que exceda los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad.
Además, como hemos visto, no podrá ser declarado en concurso en tanto no concurran las
circunstancias previstas en el art. 5 bis de la LC.
En cuanto a los acreedores, desde la comunicación de la apertura de las negociaciones al

juzgado competente para la declaración de concurso, los acreedores que pudieran verse
afectados por el acuerdo no podrán iniciar ni continuar ejecuciones judiciales o extrajudiciales
sobre el patrimonio del deudor mientras se está negociando y hasta un plazo máximo de 3
meses. Esta medida no afectará a los acreedores con garantía real, que podrán iniciar o
continuar la ejecución forzosa de la garantía cuando no recaiga sobre bienes o derechos
necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor ni sobre su
vivienda habitual. Asimismo, los acreedores afectados deberán abstenerse de realizar acto
alguno dirigido a mejorar la situación en que se encuentren respecto del deudor común. Una
190
vez anotada la apertura del procedimiento en los registros públicos de bienes, no podrán
anotarse, respecto de los bienes del deudor, embargos o secuestros posteriores a la
presentación de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, salvo los que pudieran
corresponder a los acreedores de Derecho público, los cuales no podrán en ningún caso verse
afectados por el acuerdo extrajudicial, aunque gocen de garantía real [arts. 231.5 y 235.2-a)].
El mediador concursal antes de la celebración de la reunión deberá remitir a los acreedores-

con el consentimiento del deudor- una propuesta de acuerdo extrajudicial de pago de los
créditos pendientes a la fecha de la solicitud.
El contenido de la propuesta de acuerdo extrajudicial es tan amplio como el previsto para el

convenio concursal: esperas no superiores a diez años, quitas sin limitación alguna, la cesión
de bienes o derechos a los acreedores para pago de la totalidad o parte de los créditos, la cesión
de bienes o derechos en pago cuando los bienes o derechos cedidos no resulten necesarios
para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, y la conversión de
deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora o en préstamos participativos por
un plazo no superior a diez años, en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en
préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero. Además,
como ocurría en el caso del convenio concursal, la propuesta no podrá consistir en la
liquidación global del patrimonio del deudor para satisfacer sus deudas, ni podrá alterar el
orden de prelación de los créditos legalmente establecido, salvo que los acreedores
postergados lo consientan expresamente.
Junto a la propuesta de acuerdo extrajudicial habrá de incluirse un plan de pagos y un plan de

viabilidad y, en su caso, un plan de continuación de la actividad y la fijación de alimentos al
deudor y su familia. Por último, se acompañará una copia del acuerdo o solicitud de
aplazamiento de los créditos de Derecho público.
En los 10 días naturales siguientes al envío de la propuesta, los acreedores podrán presentar
propuestas alternativas o propuestas de modificación y, transcurrido ese plazo, el mediador
concursal remitirá los documentos definitivos que habrán de ser votados en junta. Cuando el
acuerdo extrajudicial de pagos propuesto sea aceptado por los acreedores conforme al
régimen de mayorías previsto se elevará a escritura pública y se producirá el cierre del
expediente, sin perjuicio de que se permita su impugnación, aunque por motivos tasados (art.
239 LC).
10. LOS EFECTOS DEL ACUERDO
En función del contenido del acuerdo, los créditos quedarán aplazados y remitidos conforme a
lo convenido y, en caso de cesión de bienes a los acreedores, los créditos se considerarán
extinguidos en todo o en parte. También, los acreedores podrán convertirse en socios de la
compañía o adquirir nuevos instrumentos financieros de rango, vencimiento y características
distintas de la deuda original. Además, ningún acreedor afectado por el acuerdo podrá iniciar
o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la comunicación de la
apertura del expediente, y el deudor podrá solicitar la cancelación de los correspondientes
embargos del juez que los hubiera ordenado.
Ahora bien, podrán verse afectados por el acuerdo tanto los acreedores que lo aceptaron
expresamente como los acreedores que no lo hubieran aceptado o se hubieran mostrado
disconformes y tanto si gozan de garantía real como si no (arts. 238 y 238 bis LC). En el primer
caso, respecto de los acreedores que hayan suscrito el acuerdo extrajudicial, para el

191
mantenimiento de las acciones que les corresponden contra los obligados solidarios y los
garantes personales del deudor habrá que estar a lo que se hubiera acordado en la respectiva
relación jurídica. En el segundo caso, cuando se trate de acreedores disidentes que resulten
afectados por el acuerdo, mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con
el deudor y frente a sus fiadores o avalistas (art. 240 LC).
El mediador concursal deberá supervisar el cumplimiento del acuerdo, y si el plan de pagos

fuera íntegramente cumplido, lo hará constar en acta notarial que se publicará en el Registro
Público Concursal. En otro caso, cuando el acuerdo fuera incumplido, el mediador concursal
deberá instar el concurso, considerándose que el deudor incumplidor se encuentra en estado
de insolvencia (art. 241 LC).
V. EL CONCURSO CONSECUTIVO
Se considera concurso consecutivo el que se declara a solicitud del deudor, de los acreedores
o, en el caso de un acuerdo extrajudicial de pagos, también a solicitud del mediador, por la
imposibilidad de alcanzar algunos de los acuerdos de refinanciación o un acuerdo extrajudicial
de pagos tipificados en esta Ley, así como por la declaración judicial de nulidad, de ineficacia o
de incumplimiento del acuerdo alcanzado.
Será juez competente para declarar el concurso consecutivo el que hubiera declarado la
nulidad o la ineficacia del acuerdo o lo hubiera declarado incumplido o, en el caso de los
acuerdos de refinanciación homologados, el que lo hubiera homologado. En los demás casos
será juez competente el que conforme a las normas generales lo fuera para la declaración del
concurso.
El concurso consecutivo es un concurso con especialidades. Unas son comunes a los concursos
declarados tras el fracaso de cualquiera de esos acuerdos, mientras que otras son específicas
de cada uno de ellos.
A) Las especialidades comunes existen en materia de reintegración de la masa activa y de

calificación del concurso.
a) En caso de concurso consecutivo no podrán ejercitarse acciones de rescisión

concursal de los acuerdos de refinanciación homologados ni de acuerdos extrajudiciales de
pago, así como tampoco de los actos, los negocios jurídicos y los pagos que se hubieran
realizado en ejecución de esos acuerdos, cualquiera que fuera la naturaleza que tuvieran y la
forma en la que consten, ni de las garantías que se hubieran prestado o constituido conforme
a lo pactado en ellos, salvo que el acuerdo hubiera sido declarado nulo o ineficaz. Los acuerdos
de refinanciación no homologados podrán ser objeto de rescisión concursal conforme al
régimen general (art. 71 bis.3 y disp. ad. 4ª-13).
La legitimación para el ejercicio de las acciones rescisorias concursales o cualesquiera otras

acciones de impugnación de los acuerdos de refinanciación y de los acuerdos extrajudiciales de
pago corresponderá en exclusiva a la administración concursal. En ningún caso la acción podrá
ser ejercitada por los acreedores.
b) El concurso consecutivo se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando, sin causa
razonable, los administradores se hubiesen negado a proponer o los socios a acordar la
capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y esa negativa
hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial

192
de pagos. La presunción no será de aplicación a los administradores que, antes o durante la

junta general, hubieran recomendado la adopción del acuerdo de capitalización o la emisión
de valores o instrumentos convertibles, aun cuando la propuesta hubiera sido posteriormente
rechazada por los socios o por la junta.
En todo caso, para que la negativa de los socios a acordar la capitalización de créditos o una
emisión de valores o instrumentos convertibles determine la culpabilidad del concurso, el
acuerdo propuesto a la junta general deberá reconocer en favor de los socios de la sociedad
deudora un derecho de adquisición preferente en caso de enajenación de las acciones,
participaciones, valores o instrumentos convertibles por los acreedores que los hubieran
suscrito o a los que se hubieran adjudicado como consecuencia de ese acuerdo (art. 165.2-II
LC).
En caso de persona jurídica podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación,
además de los administradores o liquidadores y apoderados generales en los términos
previstos en la ley, los socios que, sin causa razonable, se hubieran negado a acordar la
capitalización de los créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles o hubieran
votado en contra de la propuesta. La calificación de los socios como personas afectadas por la
calificación se realizará en función del grado de contribución que hubieran tenido en la
formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo (art. 172.2-1º LC)
B) La principal especialidad de un concurso consecutivo a un acuerdo de refinanciación se

refiere a los créditos por generación de nuevos ingresos de tesorería: el 50 por 100 del
importe de los créditos concedidos por acreedores o por terceros en ejecución de un acuerdo
de refinanciación no rescindible que hubieran generado nuevos ingresos de tesorería tendrá la
consideración de créditos contra la masa, y el resto la de crédito con privilegio general (art.
84.2-11º LC).
C) En cuanto a las especialidades del concurso consecutivo a un acuerdo extrajudicial de

pagos la LC dispone que, encontrándose el deudor en situación de insolvencia actual o
inminente, el mediador concursal deberá solicitar de inmediato la declaración de concurso
cuando, dentro de los 10 días naturales siguientes al envío de la propuesta de acuerdo, los
acreedores que representen, al menos, la mayoría del pasivo que pudiera verse afectado por
la propuesta decidieran no continuar la negociación; o bien cuando la propuesta no fuera
aceptada por los acreedores, o el acuerdo extrajudicial de pagos alcanzado fuera incumplido
por el deudor. Asimismo, cuando se trate de un deudor persona natural no empresario en
situación de insolvencia, y en los 2 meses siguientes a la comunicación de apertura de
negociaciones al juzgado el mediador concursal considerase que no es posible alcanzar el
acuerdo, deberá solicitar la declaración de concurso consecutivo dentro de los 10 días
siguientes (art. 242 bis.9º LC). Por último, ante el fracaso del acuerdo extrajudicial de pagos y
concurriendo la situación de insolvencia del deudor, los acreedores podrán instar el concurso
(art. 242.1 LC), que habrá de tramitarse, en todo caso, como procedimiento abreviado, si bien
presentará una serie de especialidades:
En primer lugar, cuando la solicitud de concurso la formulare el deudor o el mediador concursal

deberá acompañarse de una propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación. En
cambio, si la solicitud procede de los acreedores, el deudor podrá presentar la propuesta
anticipada de convenio o el plan de liquidación en los 15 días siguientes a la declaración de
concurso. Si el concursado fuera persona natural no empresario, sólo podrá presentar un plan
de liquidación de la masa activa (arts. 242.2-1ª y 242 bis.1-10º LC).
A la solicitud formulada por el mediador concursal se acompañará, además, un informe con el

193
contenido establecido, con el inventario de la masa activa, la lista de acreedores y demás

documentos legalmente exigidos. Si se trata de un concurso de persona natural, el mediador
deberá pronunciarse también sobre la concurrencia de los requisitos exigidos legalmente para
el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (art. 178 bis LC), y, si procede, sobre la
apertura de la sección de calificación. En el auto de declaración de concurso, el juez, salvo justa
causa, designará como administrador del concurso al mediador concursal.
Por lo que respecta a la formación de la masa pasiva y la calificación de los créditos, los
titulares de créditos que hubieran firmado el acuerdo extrajudicial no necesitarán solicitar el
reconocimiento de sus créditos en el concurso, y se calificarán como subordinados los créditos
de aquellos acreedores que hubieran recibido la convocatoria pero no asistieran a la reunión y
no hubiesen manifestado su aprobación u oposición al acuerdo dentro de los 10 días naturales
anteriores, con excepción de los que disfruten de garantía real.
Asimismo, serán créditos contra la masa los créditos por gastos del expediente extrajudicial y
los demás créditos que, habiéndose generado durante la tramitación del expediente, conforme
a la ley tengan la consideración de créditos contra la masa.
Por último, en cuanto a los efectos de la conclusión del concurso, cuando el concurso de un
deudor persona natural se calificara como fortuito, el juez declarará la remisión de todas las
deudas que no sean satisfechas en la liquidación, siempre que se cumplan los requisitos
previstos para la exoneración del pasivo insatisfecho (art. 178 bis LC).

LECCIONES - DE - DERECHO - MER CANTIL - 3-4 de 1ºy2º - Parcial (1) de Arancha3. 388 Págs

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Arancha3 MERCANTIL II 1º C 17/18

TEMA 1 (Lección 31)

I. Introducción. El contrato mercantil como acto integrante de la actividad profesional del

I. INTRODUCCIÓN. EL CONTRATO MERCANTIL COMO ACTO INTEGRANTE DE LA ACTIVIDAD

El contrato mercantil ha de entenderse como acto profesional del empresario, y partiendo de

Arancha3 MERCANTIL II 1º C 17/18

2) el contrato mercantil como expresión del tráfico de mercado es una de las

II. CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN GENERAL DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

El CCom recoge determinadas reglas especiales sobre los contratos mercantiles.

1. LA PERFECCIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

Pero el proceso de formación del consentimiento puede presentar particularidades:

a) Un primer aspecto a destacar sería la utilización por el empresario de la publicidad y

b) Un segundo aspecto a tener en cuenta es el relativo a la llamada contratación entre

Arancha3 MERCANTIL II 1º C 17/18

- En el CCom, el art. 54 consideraba perfeccionado el contrato celebrado por carta desde

Arancha3 MERCANTIL II 1º C 17/18

voluntad contractual; 3º) el remate o adjudicación al mejor postor es normalmente un acto de

2. LA FORMA EN LOS CONTRATOS MERCANTILES.

El sistema de contratación mercantil se basa en el principio de libertad de forma. De acuerdo

3. LA PRUEBA DEL CONTRATO MERCANTIL

4. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

- En materia mercantil hay que huir de interpretaciones que, siendo aparentemente

- Si en la interpretación de los contratos se originasen dudas que no puedan resolverse

Arancha3 MERCANTIL II 1º C 17/18

En el caso de contratos celebrados con consumidores, recordamos dos consideraciones

- El contenido de la oferta, promoción y publicidad de los productos forma parte del

5. CONTRATOS CON CLÁUSULA PENAL

6. NORMAS GENERALES DE LOS CONTRATOS CON CONSUMIDORES

En dicho texto refundido, además de establecerse una serie de disposiciones generales se

- Que en la contratación con consumidores debe constar inequívocamente la voluntad

- Que en los contratos de prestación de servicios o de suministro de bienes, de tracto

Arancha3 MERCANTIL II 1º C 17/18

ss.). Al propio tiempo se establece que no se podrá hacer obligatoria la comparecencia

7. EL RÉGIMEN DE LOS CONTRATOS A DISTANCIA CELEBRADOS CON CONSUMIDORES

1º) Sobre la información precontractual para realizar la necesaria adaptación, las

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los contratos celebrados con operadores de telecomunicaciones, debido a la utilización de

8. EL RÉGIMEN DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS FUERA DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

Estos contratos fueron regulados inicialmente en la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre

3º Los contratos celebrados en el establecimiento mercantil del empresario o mediante

Para la determinación de estos supuestos se entiende por establecimiento mercantil (art. 59

En los contratos celebrados fuera del establecimiento, responderán solidariamente el

Arancha3 MERCANTIL II 1º C 17/18

supuestos: el importe de la operación inferior a 48,08 euros o la naturaleza de su objeto

III. RÉGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES

En cualquier caso, las peculiaridades propias de las obligaciones mercantiles recogidas en el

a) En relación con el cumplimiento de las obligaciones, el Código establece, por un lado,

Arancha3 MERCANTIL II 1º C 17/18

1) Si no se ha fijado plazo de pago en el contrato, el plazo será de 30 días naturales

2) Se incorpora la previsión relativa a los calendarios de pago y cómo se calculan los

5) Se realiza una regulación expresa de lo que se consideran cláusulas y prácticas abusivas

c) En materia de prescripción, el CCom prevé una serie de normas especiales. El ritmo

Arancha3 MERCANTIL II 1º C 17/18

Se considerará la prescripción como no interrumpida por la interpelación judicial, si el actor

Empezará a contarse nuevamente el término de la prescripción en caso de reconocimiento de

Estas peculiaridades no rigen en el caso de las acciones cambiarias y la jurisprudencia está

IV. ESPECIALIDADES DE LA CONTRATACIÓN MERCANTIL MODERNA

9. CONTRATACIÓN CON CONDICIONES GENERALES: CARACTERÍSTICAS, FUNCIÓN ECONÓMICA

Estos contratos uniformes se realizan a través de cláusulas o condiciones generales que se

En este sentido, las condiciones generales de la contratación plantean dos problemas: 1) el de

Respecto a la primera cuestión, frente a la postura tradicionalmente normativista prevalece

Respecto al establecimiento de sistemas de control para evitar abusos, es fundamental