PONTES DE MIRANDA E A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

GEORGE SARMENTO Doutor em Direito Pblico Professor/UFAL Promotor de Justia

1. INTRODUO Pontes de Miranda foi o primeiro jurista a esboar uma teoria dos direitos fundamentais no Brasil. Para ele, o comprometimento dos governos com a efetivao dos direitos humanos era a nica forma de promover o desenvolvimento e a justia social. A evoluo da humanidade dependia da substituio do despotismo estatal pelo equilbrio entre democracia, liberdade e igualdade na ordem jurdico-constitucional. Esse caminho s seria possvel com a cristalizao dos direitos humanos nos tratados internacionais e nas constituies dos pases democrticos. O fim da 2 Guerra Mundial era a oportunidade ideal para o Ocidente construir um novo projeto de sociedade baseado na dignidade da pessoa humana e no bem-estar social. A grande preocupao de Pontes de Miranda era dotar as constituies de mecanismos destinados a assegurar-lhes perenidade: rigidez constitucional, aplicabilidade imediata, cerne irrestringvel e controle de constitucionalidade. Ele temia que interesses circunstanciais e corporativos pudessem fragilizar o Estado Democrtico de Direito, impondo reformas constitucionais ilegtimas. Logo percebeu que o tema deveria sair da dimenso poltica para ser analisado sob o prisma da cincia constitucional. Procurou ento sistematizar os direitos fundamentais desenvolvendo uma classificao estruturalista e dogmtica, baseada nos seguintes parmetros:

direitos fundamentais subjetivos; direitos fundamentais insubjetivados.

1. Subjetividade

direitos fundamentais estatais; direitos fundamentais supra-estatais.

2. Ordem jurdica

direitos fundamentais absolutos; direitos fundamentais relativos.

3. Organizabilidade

direitos fundamentais negativos; direitos fundamentais positivos.

4. Prestao

garantias institucionais; garantias processuais.

5. Garantias

Neste artigo, analisaremos essa classificao luz do constitucionalismo contemporneo, com o intuito de demonstrar que as idias propagadas pelo jurista alagoano, h mais de 60 anos, continuam vivas e atuais. Embora pouco estudada nos meios acadmicos, a contribuio ponteana imprescindvel para a compreenso da teoria geral dos direitos fundamentais nas democracias modernas. 2. PODER ESTATAL E PODER CONSTITUINTE 2.1. Ordem jurdica supra-estatal e ordem jurdica estatal O estudo dos direitos fundamentais pressupe a existncia de duas ordens jurdicas: a supra-estatal e a estatal. A primeira banha, colore a periferia do Estado. o direito internacional. A segunda preenche o seu interior. o direito nacional. A ordem jurdica supra-estatal disciplina desde a criao de novos Estados at a previsibilidade das relaes que se travaro entre eles. O mesmo acontece com a ordem interna, que vai da Constituio at o mais simples ato estatal (legislativo, administrativo ou judicial)1. O Estado fato jurdico que nasce da incidncia das normas de direito internacional pblico. Uma comunidade s existe como Estado quando atinge a simetria com a ordem jurdica supra-estatal pr-existente, que ordem perifrica e sobreposta aos demais Estados. Tal simetria alcanada com a concretizao dos fatos previstos pelas normas supra-estatais. Quando o suporte fctico
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MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, tomo I. So Paulo: RT, 1970, p. 45.

suficiente para a incidncia normativa, a comunidade passa a existir com um novo colorido: personalidade de direito internacional pblico, Estado2. A ordem jurdica supra-estatal fundamento de existncia e de validade das ordens jurdicas nacionais. Criadas por tratados3, as normas de direito internacional obrigam os Estados a promover medidas necessrias para torn-las executrias no plano do direito interno4. Possuem a marca do consenso e da convergncia de interesses, vinculando os Estados clusula pacta sunt servanda. Legitimadas pela comunidade internacional, tais normas possuem fora de incidncia e prescrevem os mais diversos efeitos jurdicos. O direito supra-estatal universal. Incide sobre todos os pases do Planeta. Cabe a ele distribuir competncias, fixar limites, revelar direitos humanos, estabelecer sanes, etc. Para Pontes de Miranda, o direito da mais larga esfera jurdica da Terra. A universalidade lhe assegura superioridade hierrquica sobre as ordens jurdicas estatais. Da porque a submisso dos Estados a regras de direito das gentes significa que desapareceu, juridicamente, a noo de independncia absoluta deles: passaram a ser ordens parciais de direito, relativamente independentes5. A construo do Estado tambm est condicionada a uma fora poltica viva, real: a vontade de transformar a comunidade em sujeito de direito internacional. o chamado poder estatal, isto , o poder de construir e reconstruir o Estado. A construo comea por fora, na periferia, pois na ordem supra-estatal que est o seu fundamento de existncia. Em seguida, alcana o interior, constitui o Estado e prossegue at o mais insignificante ato estatal6. No se pode confundir poder estatal com poder constituinte. O poder de construir e reconstruir muito mais amplo que o de constituir7. Este est contido
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J sustentamos que o Estado fato jurdico nascido da incidncia das normas de Direito Internacional Pblico, cujo suporte fctico, por ser extremamente complexo, exige intrincada conjuno de fatos para a sua suficincia. A falta de um dos elementos abstratamente previstos torna o suporte fctico incompleto, impede a incidncia normativa e o nascimento do fato jurdico esperado. Conseqncia: a comunidade no se personaliza como Estado, pois o suporte fctico insuficiente para a jurisdicizao, o que s ocorrer com a reunio de todos os requisitos de fato, objeto de anterior previsibilidade pelas normas de direito internacional pblico. Cf. SARMENTO, George. Direitos fundamentais supra-estatais: paradigma de validade das normas constitucionais. Revista do Instituto dos Advogados de Pernambuco, v. 1, n. 1, Recife, OAB/PE, 1997, p. 226. 3 A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados preconiza que o vocbulo tratado deve ser entendido em sentido amplo. Significa todo acordo internacional escrito, celebrado pelos Estados e disciplinado pelas normas de direito internacional, no importando sua denominao particular (art. 2o, I, a). Dessa forma, esto contidos no conceito os seguintes documentos internacionais: pacto, conveno, tratado, ata, cdigo, compromisso, contrato, conveno, protocolos, convnios, declarao e constituio. 4 Cyntia Gonzlez Feldman sustenta, com razo, que al suscribir tratados internacionales, los Estados se comprometen a que las disposiciones en ellos contenidas se conviertan en derecho interno. Sin embargo, un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Cf. La implementacin de tratados internacionales de derechos humanos por el Paraguay. In: Cyntia Gonzlez Feldman (comp.). El Paraguay frente al sistema internacional de los derechos humanos. Montevideo: Fundacin Konrad-Adenauer Uruguay, 2004, p. 20. 5 MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, tomo I. So Paulo: RT, 1970, p. 216. 6 MIRANDA, Pontes de. Poder Estatal. Poder Constituinte. Poderes Constitudos. Revista Forense, v. CV, Fascculo 511, Rio de Janeiro, Forense, 1946. 7 O poder constituinte, os poderes constitudos e at mesmo o poder pr-constitucional integram o contedo do poder estatal. Pontes de Miranda demonstra que ele se desenvolve em trs dimenses: (a) Exterioridade

naquele. A construo do Estado processo perene, que comea ainda na ordem externa e prossegue na organizao interna, abrangendo todos os atos estatais presentes, passados e futuros. O poder constituinte tem apenas a funo de elaborar normas constitucionais, cabendo ao legislador ordinrio continuar o processo de estruturao do Estado. Enquanto o poder estatal se insere no plano do ser, o poder constituinte, que a mais alta espcie do poder de legislar8, desenvolve-se no plano do deverser. O poder constituinte atua no campo normativo, tendo como misso primordial a produo de normas jurdicas constitucionais. A ele cabe revelar a Constituio, diferir atividade constituidora, criar poderes constitudos9. Para constituir-se, o Estado precisa de uma Constituio. A rigor, as normas jurdicas federais, estaduais e municipais tambm exercem funo estruturante do Estado. Mas, por imposio da tcnica jurdica, o conceito de Constituio foi relativizado pela normao seletiva. Assim, s so consideradas constitucionais as normas jurdicas ditadas pelo poder constituinte (originrio ou reformador) e inseridas na Carta Poltica. Isso nos leva a concluir que as normas constitutivas do Estado subdividem-se em duas categorias: a) as reveladas pelo poder constituinte normas constitucionais; b) as reveladas pelo poder legislativo ordinrio leis complementares, ordinrias, delegadas, medidas provisrias, etc.10. Nas democracias o povo o titular do poder estatal, podendo livremente decidir o destino e a organizao jurdica da comunidade a que pertence. Cabe ao povo construir, reconstruir, pr-constituir, constituir e reformar o Estado. Por isso, poder estatal e o poder constituinte esto inexoravelmente unidos pela relao fonte-produto11. O primeiro prius por referir-se prpria existncia do Estado, o que s acontece com o seu reconhecimento internacional; o segundo posterius, pois concerne estrutura de Estado j existente. O poder estatal popular enunciado de fato que legitima o Estado Democrtico de Direito. Trata-se de conceito a priori que fundamenta ordem jurdica interna. Cabe ao poder constituinte a revelao de enunciados normativos que expressem essa realidade poltica. A Constituio brasileira, por exemplo, estabelece o princpio democrtico nos seguintes termos: Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,
(direito das gentes participao na formao das regras de direito das gentes; atividade negocial de direito das gentes); (b) Exterioridade/Interioridade (atividade negocial do Estado noutro sistema jurdico que o direito das gentes e o seu prprio); (3) Interioridade (direito interno regras jurdicas pr-constitucionais, regras jurdicas constitucionais, regras jurdicas anti-constitucionais, regras jurdicas de legislao ordinria de acordo com a Constituio, regras jurdicas de legislao ordinria anti-constitucionais, atos (de acordo com as regras jurdicas constitucionais) de execuo, atos judicirios de acordo com a Constituio, atos judicirios anticonstitucionais. Cf. Comentrios Constituio de 1967, tomo I, p. 45. So Paulo: RT, 1970, p. 180. 8 MIRANDA, Pontes de. Poder Estatal. Poder Constituinte. Poderes Constitudos. Revista Forense, v. CV, Fascculo 511, Rio de Janeiro, Forense, 1946, p. 15. 9 MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, tomo I, p. 45. So Paulo: RT, 1970, p. 188. 10 MIRANDA, Pontes de. Poder Estatal. Poder Constituinte. Poderes Constitudos. Revista Forense, v. CV, Fascculo 511, Rio de Janeiro, Forense, 1946, p. 15. 11 MIRANDA, Pontes de. Poder Estatal. Poder Constituinte. Poderes Constitudos. Revista Forense, v. CV, Fascculo 511, Rio de Janeiro, Forense, 1946, p. 15.

nos termos desta Constituio (art. 1, pargrafo nico). Dessa forma, as atividades legislativas, administrativas e judiciais so a exteriorizao da vontade do povo, conforme veremos mais adiante. O poder constituinte democrtico quando o povo elege deputados e senadores para redigir ou reformar o texto constitucional. As Constituies so legtimas se produzidas por poder constituinte convocado pelo titular do poder estatal (o povo) ou por ele ratificadas por referendo legislativo. Qualquer outra forma de construo constitucional no passa de usurpao poltica. ilegtima, produto do arbtrio, das ditaduras, dos regimes despticos. 2.2. O povo como elemento legitimador do Estado Democrtico de Direito A vontade do povo elemento essencial legitimidade das Constituies. Mas o povo no um bloco monoltico formado por pessoas dotadas de pensamento nico, de uma volont gnrale perfeitamente identificvel. A populao de determinado Estado heterognea e subdivide-se em incontveis crculos sociais como famlias, igrejas, partidos polticos, empresas, reparties pblicas, organizaes no-governamentais e instituies democrticas. Tais crculos esto em permanente interao uns com os outros, sempre em busca da crescente adaptao social e da civilidade, fim maior da espcie humana. Como texto normativo de hierarquia superior no sistema jurdico estatal, as Constituies devem refletir o consenso de valores vigentes nos mais diversos crculos da sociedade civil. Povo no mera retrica, mas elemento integrante das normas jurdicas. O art. 1o, pargrafo nico, da Constituio de 1988 a prova disso. Para Friedrich Mller, o vocbulo povo contido nas prescries jurdicas deve ser objeto de interpretao lege artis, em trs planos: 1. Povo como povo ativo; 2. Povo como instncia global de atribuio de legitimidade; 3. Povo como destinatrio das prestaes civilizatrias do Estado12. O povo ativo o conjunto dos eleitores que ocupam cargos pblicos, participam das eleies, plebiscitos e referendos por serem titulares de direitos polticos. o povo ativo que constri e constitui o Estado atravs de instrumentos da democracia, direta, indireta ou participativa. Elege a assemblia constituinte, os legisladores ordinrios, os chefes do poder executivo, etc. , portanto, a base da legitimidade (degr zro) do Estado Democrtico de Direito. Embora nem sempre tenha participao direta na produo dos atos estatais, o povo tambm instncia legitimadora do ordenamento jurdico na medida em que acata as decises administrativas, legislativas e judiciais. A legitimao pelo povo componente da validade e efetividade das normas constitucionais, das sentenas, das polticas pblicas, dos governos e de qualquer
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MLLER, Friedrich. Quem o Povo? A Questo Fundamental da Democracia. So Paulo: Max Limonard, 2003, p. 55-64.

outra manifestao do Estado. Isto s acontece quando o povo reconhece nas instituies, autoridades e leis a expresso de sua vontade. As Constituies se concretizam na prxis quando o povo submete-se espontaneamente s suas normas sem opor resistncia, propagar a revoluo ou desobedincia civil, quando os cidados participam livremente das eleies, dos conselhos consultivos e de outras manifestaes polticas. Alm de fonte do poder estatal, o povo destinatrio de prestaes civilizatrias. Isto , a populao real de um pas titular de direitos fundamentais (individuais, polticos, sociais, econmicos, coletivos e difusos) que devem ser assegurados na Constituio e concretizados pelo Estado. O respeito dignidade da pessoa humana, a melhoria da qualidade de vida, a justia social, servios pblicos eficientes e a proteo do meio ambiente so apenas alguns dos requisitos essenciais efetividade do ordenamento jurdico democrtico. Temos sustentado em outros escritos que cidadania consiste na participao poltica e na fruio dos direitos humanos13. a concepo terica que mais se aproxima do contedo do vocbulo cidadania erigido a princpio fundamental da Repblica Federativa do Brasil (CF, art. 1o, II). Trata-se de conceito que rompe com a idia de cidado-eleitor para abranger todas as pessoas que vivam no territrio nacional. A condio de eleitor secundria porque tal norma constitucional considera cidados todos os destinatrios de prestaes civilizatrias do Estado. Nesse sentido, a cidadania abrange os diversos segmentos da populao real do pas mediante a positivao no s das liberdades fundamentais, mas de direitos difusos e coletivos que tutelam o meio ambiente, o consumidor, as comunidades indgenas, a moralidade administrativa, os portadores de deficincia, os idosos, crianas e adolescentes. Sob o aspecto dogmtico-constitucional, o povo conceito polissmico. Em algumas situaes pode significar o conjunto dos cidados detentores de direitos polticos ou instncia legitimadora de atos jurdicos estatais. Tambm pode ser interpretado como populao real de um pas, beneficiria de prestaes positivas e negativas do Estado. na harmonia dessas dimenses, ensina Mller, que reside a legitimidade da Constituio brasileira. Caso contrrio, o povo seria um enunciado normativo vazio, um cone para justificar regimes autoritrios. O doutrinador alemo tem o mrito de alertar para o fato de que o poder constituinte do povo no e um conceito ideolgico, despregado da realidade social ou detentor de alto grau de abstrao. Ao contrrio, integra o texto constitucional sob forma de normas jurdicas editadas em respeito a procedimentos democrticos e passiveis de permanente aferio de legitimidade na prxis jurdica14. Para que o poder constituinte seja legtimo, preciso ainda que o povo esteja em condies de escolher livremente os caminhos e a estrutura que o
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SARMENTO, George. Novos rumos da cidadania brasileira. Revista do Ministrio Publico de Alagoas, n. 3, jul/jan.,Macei, MPEAL/UFAL, p. 67-71. 14 MLLER, Friedrich. Fragmentos (sobre) o poder constituinte do povo. So Paulo: RT, 2004, p. 31.

Estado vai encarnar. Tarefa que exige conscincia poltica, sentimento patritico e vida digna para os cidados. Caso contrrio, os eleitores sero presas fceis do poder econmico, extremamente hbil na manipulao eleitoral. As Constituies devem ser a sntese das aspiraes dos diversos segmentos que compem a populao de um pas. Devem aproximar-se ao mximo do consenso em relao a valores vigentes na sociedade civil. preciso, finalmente, que o povo se reconhea no texto constitucional, que se veja como protagonista e no como coadjuvante de interesses impostos pelas classes dominantes ou por empresas multinacionais. De tudo que foi dito nesta seo, podemos tirar algumas concluses preliminares. Como fenmeno de direito internacional, o Estado s pode ser constitudo aps a sua construo. O povo o titular do poder estatal. A ele cabe a deciso de construir o Estado em seu sentido mais amplo. O poder constituinte est contido no poder estatal e dele dependente. Tem a funo de organizar internamente o Estado, revelando normas constitucionais. No soberano, mas limitado pelas normas de direito internacional, pelos princpios constitucionais prvios e pela legislao pr-constitucional15. Caracteriza-se pela atuao intraestatal, revogabilidade, indivisibilidade e normao seletiva. Produto do poder estatal, pode ser cancelado a qualquer tempo pela vontade do povo, que , nas democracias, a sua fonte suprema. 3. DIREITO SUBJETIVO FUNDAMENTAL 3.1. Norma de direito fundamental: Classificao de Pontes de Miranda a) Normas constitucionais bastantes em si e no bastantes em si Como vimos anteriormente, a caracterstica material mais acentuada das normas jurdicas a fora de incidncia, atravs da qual se opera a transformao do suporte fctico em fato jurdico. No sculo XIX, Thomas Cooley tinha conscincia de que a matria era importante e props classificao das normas constitucionais, baseada na aplicabilidade. Segundo o clebre jurista norte-americano, elas subdividiam-se em duas categorias: normas auto-aplicveis (self-executing provisions, selfenforcing) e normas no auto-aplicveis (not self-executing, not self enforcing). Rui Barbosa foi um dos grandes divulgadores dessa doutrina em nosso pas16. Pontes de Miranda percebeu que a classificao de Cooley pecava por tomar como ponto de partida a aplicabilidade e no a incidncia. A incidncia elemento essencial, indispensvel, imprescindvel criao do fato jurdico. Depois da incidncia que se pode cogitar a aplicabilidade, ou seja, a possibilidade de se invocar autoridade estatal para aplicar a norma que incidiu. A aplicabilidade pode ser simultnea ou posterior, mas jamais pode anteceder a
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MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, tomo I, p. 45. So Paulo: RT, 1970, p. 226.

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SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 73. 7

incidncia da norma17. Por isso o jurista alagoano preferiu cham-las regras jurdicas bastantes em si e regras jurdicas no-bastantes em si. Aquelas estariam aptas a incidir a partir de sua vigncia; estas dependeriam de regras jurdicas de regulamentao para incidirem e, posteriormente, serem aplicadas18. A dicotomia regras jurdicas bastantes e no-bastantes em si de grande importncia para a anlise dos direitos fundamentais. Embora existam outras classificaes que buscam explicar a aplicabilidade das normas constitucionais, a proposta de Pontes de Miranda continua atual e cientificamente correta. Um dos grandes desafios da hermenutica constitucional consiste na distino entre as normas que esto aptas a incidir e as que dependem de regulamentao infraconstitucional para atuar como elemento criador do fato jurdico. b) Normas constitucionais programticas A discusso ainda comporta uma questo: qual a natureza normas programticas? As normas programticas so proposies que impem ao Estado, em sua atividade legislativa e administrativa, o dever de perseguir determinados fins, objetivos, diretrizes e caminhos. So dotadas de estrutura lgica completa, pois possuem suporte fctico, preceito e, at mesmo, fora de incidncia - ainda que dependa de norma infraconstitucional para atuar. As normas programticas so cogentes porque vinculam o poder pblico ao dever de perseguir os objetivos considerados essenciais ao fortalecimento do Estado Democrtico de Direito. Os deveres estatais consistem quase sempre em obrigaes normativas ou administrativas. Assim, a constitucionalidade das leis e a validade das aes governamentais esto condicionadas observncia das diretrizes e objetivos expressos nas normas programticas. Tambm chamadas normas-fins ou normas tarefas pela doutrina estrangeira, elas manifestam-se como normas bastantes em si: adquirem fora de incidncia e coercibilidade no momento de sua promulgao, vinculam a atuao dos poderes pblicos e invalidam os atos jurdicos que lhes forem incompatveis. So normas impositivas que no necessitam de legislao reguladora para que possam atuar. Incidem sempre que o Estado se afastar das diretrizes traadas pela Constituio, punindo a violao com a sano de inconstitucionalidade. As normas programticas no so meros aforismos polticos, exortaes retricas, apelos sentimentais, promessas vazias, boas intenes ou expectativas de realizao dos programas. Elas prescrevem deveres estatais que se consubstanciam pela interveno dos rgos legiferantes ou pela atividade concretizadora da administrao pblica e da jurisdio. Os rgos estatais devem direcionar suas aes para a realizao dos programas constitucionais. Quando se tratar de programas diretamente relacionados com a efetividade dos direitos fundamentais, tais normas sero sempre dotadas de impositividade e justificam a propositura de mandado de injuno ou ao de
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MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, tomo I. So Paulo: Rt, 1970, p. 41. MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, tomo I. So Paulo: Rt, 1970, p. 126. 8

inconstitucionalidade por omisso. Da mesma forma, sero desconstitudos por inconstitucionalidade os atos administrativos, normativos e judiciais que se distanciarem das diretrizes fixadas nas normas programticas. Os magistrados tambm podem decretar a inconstitucionalidade incidental de norma jurdica que violar os programas prescritos na Constituio. Nesse aspecto, Canotilho contundente: Alm de constiturem princpios e regras definidoras de diretrizes para o legislador e a administrao, as normas programticas vinculam tambm os tribunais, pois os juzes tm acesso constituio, com o conseqente dever de aplicar as normas em referncia (por mais geral e indeterminado que seja o seu contedo) e de suscitar o incidente de inconstitucionalidade, nos feitos submetidos a julgamento (cfr. CRP, art. 204), dos atos normativos contrrios s mesmas normas19. 3.2. Subjetividade e insubjetividade dos direitos humanos fundamentais A norma jurdica constitucional ou supra-estatal condio sine qua non para os direitos humanos fundamentais. A norma jurdica meio para a realizao do direito como processo de adaptao social. S ela capaz de criar o fenmeno jurdico. Sem ela no se pode falar de direitos fundamentais, mas de aspiraes sociais, valores ticos, aforismos ou meros interesses individuais. O direito objetivo antecede e define o fato jurdico. A norma jurdica tem a funo de incidir sobre o suporte ftico suficiente. Antes da incidncia no h subjetivao. S aps o nascimento do fato jurdico que se pode falar em direito subjetivo, pretenso ou ao, entre outras categorias eficaciais. Portanto, a norma constitucional ou supra-estatal so definidoras dos direitos fundamentais. Na Constituio brasileira, os direitos fundamentais esto previstos em duas classes normativas: (a) normas conferidoras de direitos subjetivos fundamentais e (b) normas no conferidoras de direitos subjetivos fundamentais. a) Normas conferidoras de direitos subjetivos fundamentais Os direitos fundamentais subjetivos so efeitos de fatos jurdicos. Portanto, pressupem a incidncia da norma constitucional sobre o suporte fctico. Toda vantagem atribuda a algum, em conseqncia desse fenmeno, direito subjetivo20. Nas relaes jurdicas, o sujeito de direito o titular da vantagem; o sujeito passivo o devedor em sentido amplo. O direito subjetivo sempre tem como contedo um poder: poder de exigir do devedor o atendimento do dever, prestao ou obrigao previstos na norma jurdica; e poder de autodeterminao (faculdade de agir) para a satisfao de interesses. A posio de titular da vantagem caracteriza o direito
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CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1.180. 20 MIRANDA, Pontes de. Tratado das Aes, tomo I. So Paulo: RT, 1970, p.30. 9

subjetivo e marca a atividade nas relaes jurdicas. A posio de devedor da obrigao ou da prestao traduz a passividade. Nas relaes jurdicas, a posio de vantagem categoria eficacial que supe fato jurdico cujo efeito acarreta um benefcio ao sujeito de direito em relao a determinado bem da vida. A idia de vantagem refere-se ao efeito jurdico de assegurar ao titular o poder de autodeterminao para satisfao de interesses subjetivos ou o poder de exigir do devedor o cumprimento de seus deveres e obrigaes. O direito subjetivo consiste no acrscimo de algo esfera jurdica do titular em decorrncia da incidncia da norma jurdica sobre o suporte ftico. O direito subjetivo fundamental a situao em que se encontra determinada pessoa que detm o poder de exigir do Estado e de particulares o cumprimento de um dever ou de uma prestao, sob pena de sanes previstas no texto constitucional e na legislao ordinria. Ressalte-se que o seu objeto no a prestao em si, mas o poder de exigir o seu cumprimento. tambm o poder de autodeterminao individual, isto , o poder de fazer ou no fazer dentro dos limites da lei sem qualquer interveno estatal. A todo direito fundamental subjetivo corresponde um dever a ser suportado pelo Estado, sociedade, pessoas fsicas ou jurdicas (princpio da correlatividade dos direitos e deveres). Grosso modo, o direito subjetivo limita a atuao do sujeito passivo. A passividade caracteriza-se pela existncia de dever destinado satisfao do direito subjetivo. O descumprimento da prestao ou da obrigao tem como conseqncia a reparao do dano, caducidade, invalidade do ato e outras sanes previstas em lei. Direito subjetivo pblico aquele em que um dos sujeitos da relao jurdica o Estado, que atua na condio de pessoa jurdica de direito pblico. Os direitos humanos fundamentais se enquadram nessa categoria eficacial, porque o indivduo detentor do poder de exigir do Estado a obrigao de noingerncia em sua esfera de liberdade ou o cumprimento de uma prestao. O Estado tambm pode ter direito subjetivo pblico frente aos particulares. Nessa situao, o indivduo obrigado a alguma prestao21. Exemplo disso, o dever fundamental de pagar tributos como forma de assegurar Administrao os recursos necessrios aos programas sociais ou servios pblicos de boa qualidade. Por outro lado, as posies subjetivas ativas referem-se a pessoas individualmente consideradas (princpio da individualidade dos direitos). Elas so as legtimas titulares de direitos subjetivos fundamentais. Existem circunstncias em que o exerccio de direitos subjetivos s possvel na dimenso coletiva. A liberdade de reunio, a liberdade de associao, a liberdade de expresso e a liberdade de religio so exemplos disso. Embora sejam vantagens individuais decorrentes da norma constitucional, o titular s pode exercit-las em grupo. No se pode falar em reunio ou associao de uma s
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AFTALIN, Enrique R. VILANOVA, Jos. RAFFO, Julio. Introduccin al Derecho. Buenos Ayres: LexisNexis Abeledo-Perrot, 2004, p. 521. 10

pessoa. Tampouco de religio professada por apenas um fiel. Mas isso no significa a existncia de uma titularidade coletiva. Ao contrrio. Isoladamente, cada indivduo titular desses direitos, beneficirio das vantagens previstas nas normas jurdicas. Mas s pode fru-las em grupo, ao lado de seus semelhantes. Mesmo nos chamados direitos transindividuais, o que se v so sujeitos plurais do mesmo direito e no titulares de direitos distintos. Em muitas situaes, os direitos do meio ambiente, consumidor, crianas, adolescentes, idosos, portadores de necessidades especiais, etc., so direitos que s podem ser exercidos coletivamente, embora a titularidade pertena a homens individuais. Por fora de lei, instituies como o Ministrio Pblico, associaes e sindicatos esto legitimadas para o exerccio de pretenses e aes na condio de representantes dos titulares de direitos difusos e coletivos22. A representao foi o meio encontrado pela tcnica jurdica para viabilizar a tutela judicial de direitos difusos e coletivos. Com isso, as aes civis pblicas transformaram-se em poderosos instrumentos de defesa da cidadania. A eficcia erga omnes de suas sentenas beneficia milhares de sujeitos de direitos, assegurando-lhes o gozo dos benefcios legais. A chamada transindividualidade implica a existncia de direitos subjetivos. Isoladamente, cada pessoa titular da vantagem. O elemento coletivo s aparece no exerccio da pretenso ou da ao. Todo indivduo titular do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (CF, art. 225). Mas h situaes em que, sozinho, no pode exigir do Estado o cumprimento do dever de preservar o bem protegido. Isto porque a lei condiciona o exerccio da pretenso e da ao dimenso coletiva em que a pluralidade de sujeitos atua para satisfazer o direito. Por fora da Lei 7.347/85, o Ministrio Pblico um dos legitimados para representar os titulares de tal direito subjetivo nas aes civis pblicas. Nessa hiptese, o sistema jurdico confiou a uma instituio democrtica de grande prestgio nacional a tarefa de representar a comunidade na defesa de direitos ambientais e ecolgicos inerentes a cada habitante do Planeta. Concluso: o direito subjetivo fundamental (1) pressupe norma constitucional ou supra-estatal; (2) a incidncia da norma sobre o suporte ftico; (3) o nascimento do fato jurdico. (4) produto do fato jurdico; (5) implica correlao entre direito e dever; (6) limita a esfera do sujeito passivo pela imposio de deveres e obrigaes; (7) tem como contedo poder de autodeterminao ou poder de exigir; (8) consiste em vantagem atribuda ao sujeito de direito em razo da incidncia de norma constitucional ou supra-estatal sobre o suporte fctico. b) Normas no conferidoras de direitos subjetivos fundamentais Na Constituio Federal tambm possvel identificar normas que prescrevem deveres sem atribuir posies de vantagem. Significa dizer que o
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Sobre esse aspecto, cf. Pontes de Miranda, se a outrem se d, por lei ou por ato jurdico, exercer direito, pretenso, ao ou exceo, ocorre a representao legal ou voluntria (Tratado das Aes, tomo I. So Paulo: RT, 1970, p. 73). 11

indivduo no titular de direito subjetivo, pretenso ou ao relativa ao dever. A obrigao existe. Quase sempre recai sobre o Estado. Tambm pode ser imposta sociedade, famlia ou a todos. Mas o sistema jurdico no atribui pessoa posio subjetiva ativa para exigir o seu cumprimento. Isso impede a individualizao da pretenso pela pessoa que, direta ou indiretamente, seria beneficiria da vantagem. Nem por isso o direito deixa de existir. O direito existe, mas no se subjetiva. Permanece nos domnios do direito objetivo23. As garantias institucionais, por exemplo, atribuem ao Estado o dever de legislar para proteger instituies ou institutos considerados essenciais dignidade humana ou estrutura scio-poltica do pas. Contudo, as normas constitucionais de criao no conferem ao indivduo o direito de subjetivo de exigir o cumprimento da obrigao estatal. A insubjetivao tambm pode ser encontrada nos direitos fundamentais relativos. Por exemplo, os direitos do consumidor, crianas, adolescentes e idosos so organizveis pelo Estado. As normas constitucionais impem ao legislador o dever estatal de editar leis que lhes assegurem direitos subjetivos de proteo. Entretanto, nenhuma das pessoas includas nessas categorias sujeito de direito para exigir o cumprimento do dever estatal: o direito fundamental existe mas no se subjetiva. As pretenses insubjetivadas so acionveis. Existem remdios jurdicos processuais como a ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, ao de descumprimento de preceito fundamental e ao de inconstitucionalidade por omisso, que, de uma forma ou de outra, visam a compelir o Estado a cumprir o que determina a norma constitucional no que se refere ao exerccio dos direitos fundamentais. Os legitimados para a propositura dessas aes no almejam a satisfao de interesses individuais, mas a realizao do direito objetivo. 3.3. Tipologia das normas de direitos fundamentais a) Fundamentalidade formal e material Os direitos fundamentais esto previstos em normas constitucionais ou supra-estatais. No primeiro caso so chamados direitos formalmente fundamentais; no segundo, direitos materialmente fundamentais. Os direitos materialmente fundamentais tm seu fundamento de existncia no direito das gentes. Isto , existem independente de constitucionalizao. Esta nada mais que a execuo do dever estatal de positiv-los garanti-los no sistema jurdico nacional. Mesmo que estejam fora do catlogo, no perdem sua fundamentalidade, dada a sua essncia supra-estatal. b) Direitos fundamentais concentrados e dispersos Com relao organizao normativa no texto constitucional, os direitos fundamentais podem ser subdivididos em concentrados e dispersos. So
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Cf. MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, tomo I. So Paulo: Rt, 1970, p. 135. 12

concentrados quando as normas assecuratrias esto dispostas em um catlogo de direitos fundamentais, a exemplo do que acontece no Ttulo II da Constituio Federal. Tambm possvel identificar os direitos dispersos que so direitos fundamentais formalmente constitucionais mas fora do catlogo, que se espraiam por todo texto constitucional. A disperso caracteriza opo tcnico-legislativa do constituinte brasileiro. O meio ambiente ecologicamente equilibrado direito fundamental supra-estatal por fora da Conveno de Estocolmo (1972) e da Carta do Rio de Janeiro (1992). Acontece que a Constituio Federal no o inseriu em nenhum dos captulos do Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Sua condio de direito fundamental decorre da ordem jurdica supra-estatal, superior e preexistente ao direito interno. Outro aspecto curioso de disposio normativa no texto constitucional refere-se aos direitos sociais. O Captulo II do referido Ttulo trata Dos Direitos Sociais. Como visto, o art. 6 estabelece seu contedo, agrupando todos os direitos que o integram. Ocorre, porm, que os demais artigos do Captulo apenas asseguram direitos sociais dos trabalhadores ativos e inativos, silenciando sobre educao, sade, moradia, lazer, segurana, etc. As normas assecuratrias desses ltimos esto dispersas no texto constitucional, fora do catlogo. Os direitos sociais remanescentes foram dispostos nos diversos captulos do Ttulo VIII (Ordem Social). O fato de estarem fora do catlogo no exclui sua condio de direitos fundamentais. 4. DIREITOS FUNDAMENTAIS ESTATAIS E SUPRA-ESTATAIS Nas constituies contemporneas, os direitos fundamentais subdividemse em estatais e supra-estatais. 4.1. Direitos fundamentais estatais Os direitos fundamentais estatais so assegurados pela Constituio antes de serem reconhecidos pelo direito internacional pblico. So direitos humanos que refletem valores e princpios que aliceram a Constituio de determinado pas. Sua positivao pelo direito interno sempre antecede a insero em tratados internacionais o que nem sempre acontece. A existncia de tais direitos depende nica e exclusivamente da edio de norma constitucional. Nascem no Estado e so devidos pessoa humana por fora da norma constitucional e no por imposio de tratados internacionais. So direitos que atingiram a fundamentalidade em razo da importncia que lhes atribuda pelo povo de determinado pas. Os direitos fundamentais estatais so extremamente importantes para o fortalecimento do Estado Democrtico de Direito. So verdadeiros termmetros do estgio evolutivo das naes contemporneas. Atravs deles, possvel verificar o nvel de desenvolvimento da liberdade, igualdade, solidariedade e
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democracia nos respectivos ordenamentos jurdicos. Nesse particular, a Constituio de 1988 trouxe avanos significativos no tocante fundamentalizao de direitos que ainda no foram positivados pela ordem supra-estatal.

4.2. Direitos fundamentais supra-estatais Os direitos fundamentais supra-estatais so provenientes da ordem jurdica internacional. Esto contidos na Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948), nos pactos que a regulamentaram em 1966 e em outras normas de direito das gentes. Sua incidncia no depende de reconhecimento constitucional, j que pertencem ordem jurdica exterior e acima do Estado. Em relao a eles, o Estado atua como definidor de excees e clarificador de contedo pela mediao do legislador constituinte ou ordinrio. Alm disso, os direitos fundamentais supra-estatais so paradigmas de validade das normas de direito interno, inclusive das normas constitucionais. Por estarem contidos em ordem jurdica superior, impem limites tanto ao poder estatal quanto ao poder constituinte, que so obrigados a incorpor-los Constituio, cercando-os das garantias necessrias sua efetividade. Nesse sentido, nenhuma das regras do sistema jurdico nacional pode ser interpretada ou executada em contradio com a Constituio e com as Declaraes de Direito. Os direitos fundamentais positivados pelo direito internacional so a prova viva de que possvel que ideologias distintas, com postulados tericos antagnicos e, at mesmo, inconciliveis, cheguem a um consenso sobre valores universais, comuns a todos os povos civilizados. O exemplo mais contundente dessa possibilidade pode ser extrado da Declarao Universal dos Direitos do Homem. Os pases signatrios, espalhados por todos os continentes, acordaram em assegurar e garantir em suas Constituies um conjunto de direitos humanos bsicos, comuns a todas as pessoas. O consenso dos sujeitos de direito internacional fez da Declarao de 1948 a norma fundamental da ordem supraestatal. No plano internacional, os tratados so auto-suficientes. Entram em vigor da forma estabelecida em seus textos, antes mesmo de serem recepcionados pelos pases signatrios. Em caso de omisso quanto vigncia, aplicam-se os princpios consuetudinrios condensados na Conveno de Viena de 196924. Os tratados sobre direitos humanos diferenciam-se dos tratados tradicionais (bilaterais ou multilaterais) e com eles no devem ser confundidos. Os tratados tradicionais promovem intercmbios comerciais, tecnolgicos,
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PEROTTI, Alejandro Daniel. Habilitatin Constitucional para la integracin comunitaria Estudio sobre los Estados del mercosur, tomo I: Brasil y Paraguay. Montevideo: Universidad Austral e Konrad Adenauer Stiftung, p. 64.

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polticos, sociais, etc., visando imposio de obrigaes e fruio de benefcios mtuos. J os tratados de direitos humanos regulamentam relaes entre o Estado e o indivduo ou grupos de indivduos sob sua jurisdio, bem como entre Estado e rgos supra-estatais. Ao estudar a posio da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre esta matria, Cynthia Gonzlez Feldmann observou que os modernos tratados sobre direitos humanos, em particular a Conveno Americana de Direitos Humanos, no so tratados multilaterais do tipo tradicional, concludos em funo de um intercmbio recproco de direitos para o benefcio mtuo dos Estados contratantes25. E cita a Opinio Consultiva OC-2/82, de 24 de setembro de 1982: Seu objeto e fim so a proteo dos direitos fundamentais dos seres humanos, independentemente de sua nacionalidade, tanto frente ao seu prprio Estado como frente a outros Estados contratantes. Ao aprovar os tratados sobre direitos humanos, os Estados se submetem a uma ordem legal dentro da qual eles, visando o bem comum, assumem vrias obrigaes, no com relao a outros Estados, mas em relao aos indivduos sob sua proteo. Os direitos fundamentais supra-estatais so incorporados ao sistema jurdico brasileiro na condio de (a) normas constitucionais, (b) leis ordinrias ou de (c) emendas constitucionais. a) Constitucionalizao dos direitos fundamentais Quando os Estados subscrevem tratados sobre direitos humanos, assumem o compromisso de adot-los e proteg-los em seu ordenamento jurdico, especialmente nas suas Constituies. A submisso dos Estados ordem supra-estatal faz com que os direitos fundamentais sejam declarados e no criados pelo legislador constituinte. Ao constitucionaliz-los, os Estados declaram expressamente sua subordinao ao direito internacional, mesmo no fazendo referncia expressa ao tratado que os criou. A normatizao constitucional visa basicamente a tornar executrias as normas de direitos humanos supra-estatais, cumprindo, assim, o compromisso assumido perante os pases signatrios. Com a constitucionalizao, os direitos fundamentais supra-estatais so assegurados ou garantidos no texto constitucional em normas executivas e declaratrias. Essa tcnica jurdica no exige que o constituinte mencione os tratados de onde foram retirados tais direitos. Basta que a Constituio os fundamentalize, assegurando-lhes instrumentos de defesa como o cerne irrestringvel e aplicao imediata alm de garantias processuais ou administrativas capazes de concretiz-los. Nesse particular, a Constituio brasileira uma das mais avanadas do mundo.
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FELDMANN, Cynthia Gozlez (comp.). El Paraguay frente al sistema internacional de los derechos humanos. Montevideo: Fundac Konrad-Adenauer Uruguay, 2004, p. 19.

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No Brasil, a Constituio Federal adotou direitos fundamentais pertencentes s seguintes classes: direitos fundamentais supra-estatais (mundiais e regionais); direitos fundamentais estatais; princpios fundamentais; garantias institucionais; garantias fundamentais.

Uma vez constitucionalizados, os direitos fundamentais tambm adquirem fora vinculante em relao ao Estado, que passa a ter a obrigao de respeit-los, garanti-los e efetiv-los em todas aes legislativas, administrativas e judiciais. Pontes de Miranda sintetiza a amplitude dessa fora com a seguinte observao: Os direitos fundamentais ou a) se asseguram como dirigidos aos legisladores, para que se abstenham de fazer lei que atinja os bens da vida, dos quais o mais precioso a liberdade; ou b) aos outros poderes pblicos, para que no os firam, por serem deixados ao regramento legal, e s a ele; ou c) aos legisladores, para que, ao fazerem as leis, no extingam institutos ou instituies, ou d) para que sigam determinado rumo (regras jurdicas programticas). 26 b) Recepo dos tratados internacionais como leis ordinrias Em geral, as negociaes internacionais preliminares so confiadas pelo Chefe de Estado a ministros e diplomatas de carreira. Eles so responsveis pelos estudos prvios, pela anlise das implicaes jurdicas e pela constitucionalidade dos tratados, convenes e outros atos internacionais. Entretanto, a celebrao de tratados competncia exclusiva do Presidente da Repblica, nos termos do art. 84, inciso VIII, da Constituio Federal. Firmado o tratado, o Presidente da Repblica escolher o momento adequado para encaminh-lo ao Congresso Nacional. Para isso, remete mensagem, acompanhada de exposio de motivos, para ser apreciada pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, respectivamente (CF, art. 64 e 65). A discusso da matria comea na Comisso de Relaes Exteriores, continua na Comisso de Constituio e Justia e de Redao a quem cabe apreciar sua constitucionalidade , segue para as comisses temticas da Cmara dos Deputados e termina em plenrio. Enviado ao Senado Federal, o projeto de decreto legislativo debatido na Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional e no plenrio. Em ambas as Casas, o projeto s ser aprovado se tiver a maioria dos votos, exigindo-se a presena da maioria dos parlamentares na sesso.

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Miranda, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, Tomo IV. So Paulo: RT, 1967, p. 663.

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Obtida a aprovao em cada Casa, o Presidente do Senado Federal editar decreto legislativo (CF, art. 59, VI), autorizando o Presidente da Repblica a ratificar o tratado. Tal autorizao no obriga o Chefe do Executivo a faz-lo. Tampouco assegura vigncia ao tratado. Simplesmente permite que ele o promulgue e publique o decreto presidencial no Dirio Oficial da Unio. Se o Presidente da Repblica desistir ou se negar a ratific-lo, o tratado jamais ter aplicabilidade interna. A ratificao, portanto, conditio sine qua non de vigncia do tratado no direito interno. O processo estar completo quando for feito o depsito do ato nos rgos internacionais competentes. A ratificao ato presidencial discricionrio e irretratvel. a manifestao expressa do compromisso estatal de executar em seu territrio as normas jurdicas de direito internacional. Com a promulgao, o tratado entra em vigor e pode ser aplicado em todo o pas pelas autoridades judiciais e administrativas. Sua incorporao no sistema jurdico brasileiro se d em forma de lei ordinria, submetendo-se, portanto, a controle de constitucionalidade. possvel que um tratado aprovado pelo Legislativo no seja ratificado. A recusa em ratificar tratados integra o poder discricionrio do Presidente da Repblica. Entretanto, a deciso pode ser considerada uma quebra do compromisso contratual, implicando retaliaes polticas. Mas inexistem instrumentos legais destinados a compeli-lo a promulgar o tratado. O art. 7o da Conveno de Havana assegura-lhe plena liberdade para decidir sobre a matria. In verbis: [1] a falta de ratificao ou a reserva so atos inerentes soberania nacional, e, como tais, constituem o exerccio de um direito que no viola nenhuma disposio ou boa forma internacional. Em caso de negativa, esta ser comunicada aos outros contratantes. O Presidente da Repblica no tem poderes para ratificar um tratado que recebeu parecer contrrio do Congresso Nacional. A manifestao favorvel do Legislativo bice inafastvel para a incorporao de tratados ao ordenamento jurdico brasileiro atravs do mecanismo denominado ratificao. Embora estejam incorporados ao ordenamento jurdico, os tratados ainda so pouco utilizados na vida forense do nosso pas. A prxis judiciria ainda no assimilou completamente o fato de que eles tm fora de lei ordinria e podem ser invocados perante juzes e tribunais para a soluo de conflitos intersubjetivos de interesses. Da mesma forma que qualquer norma jurdica de direito interno, so dotados de fora de incidncia, natureza vinculante e aplicabilidade. Raramente advogados, promotores de justia e magistrados invocam os tratados como fundamento das pretenses deduzidas em juzo. A maioria pensa que eles s servem para disciplinar as relaes internacionais, que eles esto muito distante da nossa realidade judiciria. Sequer percebem que os tratados sobre direitos humanos so poderosssimos escudos contra o arbtrio do poder estatal e violaes dignidade da pessoa humana. A maneira mais eficaz para expungir essa deformao intelectual consiste em sensibilizar as novas geraes de operadores do direito para sua importncia na defesa dos direitos humanos fundamentais em territrio brasileiro.

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Os direitos humanos supra-estatais passaram a ser incorporados com mais intensidade nas Constituies a partir da criao da Organizao das Naes Unidas (1945) e da Organizao dos Estados Americanos (1948). Posteriormente, outras organizaes regionais, a exemplo da Unio Europia e Mercosul, seguiram o exemplo e passaram a exigir de seus membros o reconhecimento e proteo dos direitos humanos nos respectivos ordenamentos jurdicos. Acatando as diretrizes da ONU, o Brasil subscreveu a Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948) e os pactos que a regulamentaram em 1966: Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ambos ratificados pelo Brasil em 24 de janeiro de1992. Em 1948, a Organizao dos Estados Americanos aprovou, em Bogot, a Declarao dos Direitos e Deveres do Homem. Tal texto tem grande importncia histrica, pois foi o primeiro instrumento de direito internacional que assegurou proteo jurdica s liberdades fundamentais, tendo antecedido, por alguns meses, a Declarao Universal dos Direitos do Homem. Entretanto, o documento mais importante produzido pela OEA foi, sem dvida, a Conveno Americana de Direitos Humanos (1969), mais conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica, uma homenagem cidade em que foi adotada. Alm de proclamar direitos e garantias fundamentais, a Conveno criou a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Foi ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992. Os tratados de direitos humanos so atos jurdicos na medida em que expressam a vontade de sujeitos de direito internacional. O processo legislativo para a edio de tratados na ordem supra-estatal est previsto em dois documentos: a Conveno de Havana (1928) e as Convenes de Viena (1969 e 1986). Ainda em vigor, a Conveno de Havana tem o mrito de ter sido o primeiro instrumento normativo destinado confeco de tratados internacionais. Mas foram as Convenes de Viena que deram uma nova dimenso matria na medida em que disciplinaram minuciosamente as fases de elaborao dos tratados. Muitos tratados, convenes, pactos e declaraes de direitos humanos foram adotados pelo Brasil. Alguns foram ratificados pelo Presidente da Repblica e passaram a integrar o ordenamento jurdico. Outros so compromissos formais que servem de paradigma para a elaborao de normas constitucionais e ordinrias. A prova disso so as Declaraes de Direitos que deram origem a leis de proteo aos direitos das crianas, adolescentes, portadores de deficincias, comunidades indgenas e vtimas de todas as formas de intolerncia e discriminao, etc. 27.
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Exemplo disso so a Declarao dos direitos da criana, adotada pela Assemblia das Naes Unidas de 20 de novembro de 1959; Declarao sobre princpios sociais e jurdicos relativos proteo e ao bem-estar das crianas, com particular referncia colocao em lares de guarda nos planos nacional e internacional, que foi adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 3 de dezembro de 1986; Declarao sobre a eliminao de todas as formas de intolerncia e discriminao fundadas na religio ou nas convices, que foi proclamada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 25 de novembro de 1981; Declarao sobre raa e os

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A ordem jurdica supra-estatal est em permanente evoluo. Nos ltimos 50 anos, testemunhamos muitos avanos na proteo aos direitos humanos. Nesse perodo, dezenas de tratados foram incorporados aos ordenamentos jurdicos de pases espalhados pelos cinco continentes. Intervenes humanitrias, inspees internacionais e outras aes destinadas consolidao, expanso, aperfeioamento e efetivao dos direitos fundamentais tm sido implementadas com grande sucesso. Entretanto, existem muitos obstculos a serem transpostos. No plano do direito internacional, o principal objetivo obter a ratificao universal das chamadas core Conventions das Naes Unidas: os Pactos de 1966, as Convenes sobre a eliminao de todas as formas de discriminao racial e contra a mulher, a Conveno sobre a Tortura e a Conveno sobre os direitos da criana. Em vrios pases, esses tratados foram incorporados com tantas reservas que terminaram descaracterizados28, privando milhares de seres humanos do exerccio de to importantes direitos fundamentais. No plano poltico, existem muitas metas a serem alcanadas, sobretudo o real comprometimento estatal de efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais, mediante polticas pblicas capazes de combater a fome, a misria, o analfabetismo, a violncia, o desemprego e a injustia social que afetam os segmentos mais pobres da populao mundial. A crise de efetividade dos direitos fundamentais um dos maiores problemas da democracia brasileira. Sua soluo depende da vontade poltica dos governantes em romper com os velhos paradigmas que aprofundam a desigualdade social e negam a dignidade humana. preciso destruir as carcomidas estruturas de poder que impedem o equilbrio entre a liberdade, igualdade e solidariedade na vida nacional. Infelizmente estamos muito longe desse ideal de evoluo civilizatria. O quantum desptico ainda elevado, necrosa as relaes sociais e impede o desenvolvimento sustentvel. O crescimento da civilidade depende da diminuio dos ndices de violncia, corrupo, desigualdade social, intolerncia racial e religiosa, impunidade e explorao da mo-de-obra trabalhadora. Assim como os pases em desenvolvimento, o Brasil tem de combater males como a improbidade administrativa, a falta de alimentos, o desrespeito ao meio ambiente, a tortura, os
preconceitos raciais, aprovada e proclamada pela Conferncia Geral das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura, reunida em Paris em 27 de novembro de 1978; Declarao universal dos direitos dos povos indgenas (1993); Declarao sobre a proteo de todas as pessoas contra a tortura ou outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes, que foi adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 9 de dezembro de 1975; Princpios de tica mdica aplicveis funo do pessoal de sade, especialmente aos mdicos, na proteo de prisioneiros ou detidos contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes, que foram adotados pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 18 de dezembro de 1982; Declarao de direitos das pessoas deficientes, aprovada pela Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas em 9 de dezembro de 1975; Declarao sobre os direitos humanos dos indivduos que no so nacionais do pas em que vivem, adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 13 de dezembro de 1985 e a Declarao de Pequim adotada pela 4 a Conferncia mundial sobre as mulheres: ao para a igualdade, desenvolvimento e paz, proclamada em 15 de setembro de 1995. 28 TRINDADE, Antnio Augusto Canado Trindade. Dilemas e desafios da proteo internacional dos direitos humanos. Educando para os direitos humanos Pautas Pedaggicas para a Cidadania na Universidade. In: Jos Geraldo de Souza Jnior et alli (coord.). Porto Alegre: Sntese, 2004.

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assassinatos no campo, a subnutrio, o abandono dos meninos de rua, o xodo rural e tantos outros problemas que impedem a fruio dos direitos humanos. c) Recepo constitucional dos tratados internacionais Em 1998, sustentamos a tese de que o sistema jurdico brasileiro deveria evoluir para a adoo da tcnica de recepo formal da Declarao Universal dos Direitos do Homem como parte integrante da Constituio Federal. O primeiro passo havia sido dado pela Espanha e Portugal, que constitucionalizaram o princpio da interpretao conforme a Declarao Universal e tratados de direitos humanos29. Mas essa medida era insuficiente. No bastava interpretar as normas do sistema jurdico estatal em harmonia com os direitos supra-estatais revelados por tratados internacionais. Nossa idia era mais ousada. O propsito era recepcionar a Declarao Universal dos Direitos do Homem na condio de emenda constitucional, dar-lhe aplicabilidade imediata e inseri-la no cerne irrestringvel30. A lacuna at ento existente representava um verdadeiro atraso que precisava ser corrigido urgentemente pela tcnica da recepo formal. Tal medida representaria um importante salto evolutivo na proteo dos direitos humanos no Brasil. Foi o que aconteceu anos depois com a Reforma do Judicirio EC 45/2004 , que introduziu o pargrafo 3o no art. 5o com a seguinte redao: 3o Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Tal norma abriu a possibilidade de recepo constitucional de tratados internacionais sobre direitos humanos mediante processo legislativo especial. Em primeiro lugar, preciso que a matria seja discutida e aprovada em dois turnos pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal. Em ambos os turnos a aprovao dever ter o quorum qualificado de 3/5 dos membros de cada Casa do Congresso Nacional. Embora a matria ainda no esteja regulamentada por decreto legislativo, certo que a promulgao ser feita pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, a exemplo do que acontece com as emendas constitucionais. A publicao no Dirio Oficial da Unio ficar a cargo do Congresso Nacional. A partir da, o tratado sobre direitos humanos integrar a Constituio brasileira, vinculando o Executivo, o Legislativo, o Judicirio e particulares aos seus comandos.
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Art. 16, n.2 da Constituio de Portugal e art. 10.2 da Constituio da Espanha. Cf. SARMENTO, George. Direitos fundamentais supra-estatais: paradigma de validade das normas constitucionais. Revista do Instituto dos Advogados de Pernambuco, v. 1, n. 1, Recife, OAB/PE, 1997, p. 241.

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A inovao constitucional trazida pela chamada Reforma do Judicirio no deve ser banalizada. A votao em dois turnos e o quorum de 3/5 so tcnicas destinadas a evitar o ingresso indiscriminado de tratados internacionais na Constituio Federal. Defendemos vivamente a idia de que apenas a Declarao Universal dos Direitos do Homem deve ser recepcionada pela Constituio Federal. Seria o reconhecimento do povo brasileiro de que ela a norma fundamental dos direitos humanos supra-estatais. Os demais tratados continuariam integrados ao nosso ordenamento jurdico atravs das tcnicas j analisadas (constitucionalizao, ratificao, compromissos legislativos e governamentais). A Declarao Universal dos Direitos do Homem uma norma prconstitucional oponvel ao poder constituinte? No direito internacional h muita controvrsia sobre essa questo. Alguns autores entendem que ela apenas um texto de contedo filosfico, moral e programtico. Outros sustentam que ela tem natureza cogente e supra-constitucional. A doutrina francesa afirma que ela enuncia to-somente princpios gerais destinados a orientar os legisladores, no podendo ser considerada norma positiva31. A Declarao Universal seria desprovida de cogncia porque formalmente trata-se de Resoluo da Assemblia Geral das Naes Unidas (art. 13, I da Carta da ONU), possuindo apenas fora de recomendao aos constituintes para que respeitem os direitos humanos e as liberdades fundamentais. Para Jean Roche e Andr Pouille, a Declarao no tem nenhum valor em si mesma, j que os direitos por ela consagrados s podem ser aplicados quando ratificados por pactos32. Posio contrria defendida por Jorge Miranda, para quem a Declarao Universal projeta-se no s sobre os Estados-membros da ONU, mas tambm sobre os demais pases. Isto porque os princpios nela contidos representam o mais alto grau de respeito pessoa humana a que chegou o mundo civilizado33. Para o constitucionalista portugus, tais princpios esto em franco processo de difuso em vrios nveis do direito internacional, a exemplo das Naes Unidas (pactos de 1966 e convenes sobre problemas setoriais), das organizaes especializadas da ONU (OIT, UNESCO, etc.) e das organizaes regionais (Conveno Europia dos Direitos do Homem, de 1950, a Conveno Interamericana, de 1969 e Carta Africana, de 1981, entre outras)34. Recentemente foi votado em alguns pases o tratado que estabelece a Constituio para a Europa, contendo uma ampla Carta de Direitos Fundamentais35.

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Autores franceses que sustentam essa tese: Claude Leclerc, Franois Luchaire, Jacques Robert, Patrick Wachsmann e Dominique Turpin. 32 Liberts Publiques. Paris: Mementos Dalloz, 1990, p. 21. 33 MIRANDA, Jorge. A recepo da Declarao Universal dos Direitos do Homem pela Constituio Portuguesa Um fenmeno de conjugao de direito internacional e direito constitucional. Revista de Direito Administrativo, 199:1-2, Rio de Janeiro, 1992, pp. 10-11. 34 Entre os autores nacionais e estrangeiros que defendem a cogncia da Declarao Universal dos Direitos do Homem esto, Pontes de Miranda, Sefton de Azevedo, Jorge Miranda, Genaro Carri e Norberto Bobbio. 35 La Convention Europenne. Projet de Trait tablissant une Constitution pour lEurope. Luxembourg: Communauts europennes, 2003.

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Sob a tica estritamente dogmtica, a Declarao Universal no pode ser considerada um tratado. Entretanto sua cogncia tem sido reconhecida pela jurisprudncia dos Estados que integram a ONU e tambm pelo direito costumeiro internacional. Alm disso, considerada pela doutrina majoritria a norma fundante dos direitos humanos supra-estatais. Isto explica por que ela encabea a Carta Internacional dos Direitos Humanos (International Bill of Rigths), seguida dos Pactos de 1966. O Brasil assinou a Declarao Universal dos Direitos do Homem em 10 de dezembro de 1948. Nunca houve ato de ratificao, a exemplo do que acontece com os tratados. Tambm no era necessrio. Embora a discusso sobre sua cogncia em nosso ordenamento jurdico nunca tenha sido levantada mesmo durante a ditadura militar de 1964 , a melhor soluo tcnica para expressar o reconhecimento de que ela norma fundamental, positiva, vinculante e cogente , sem dvida, sua recepo formal pela Constituio Federal, nos termos do 3o do art. 5. Na prtica, a Constituio Federal a recepcionaria como tratado. Tal medida acabaria de vez com a polmica e fortaleceria o sistema de proteo constitucional aos direitos humanos supra-estatais. No concordamos com o posicionamento de importantes doutrinadores que sustentam a tese de que todos os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil tm dignidade constitucional em razo do disposto no art. 5o, 2o da CF. Para eles, a ratificao operaria a incorporao automtica com o status de norma constitucional36. Como j sustentamos anteriormente, tais direitos nascem na ordem jurdica supra-estatal, propagando-se posteriormente para o direito interno. Existem, independentemente do reconhecimento e proteo nacional. Sua condio de direitos fundamentais no est vinculada incorporao constitucional ou legislativa. Cabe tcnica jurdica conceber os mecanismos mais adequados para recepcionar os direitos fundamentais supraestais no ordenamento jurdico brasileiro. O importante que os pases signatrios cumpram os compromissos assumidos e os integrem aos respectivos ordenamentos jurdicos da maneira que lhes for mais conveniente: normas constitucionais (CF, art. 5o, 3o), leis ordinrias (CF, art. 102, III, b) ou polticas pblicas. Alis, o compromisso de submisso aos tratados internacionais sobre direitos humanos tem base constitucional. Em primeiro lugar porque a prevalncia dos direitos humanos um dos princpios que orientam o Brasil nas relaes internacionais (CF, art. 4o, II). Em segundo lugar porque o catlogo de direitos fundamentais contido na Constituio Federal no exaustivo e excludente. O 2o assegura a incorporao no ordenamento jurdico ptrio de outros direitos advindos de tratados internacionais de que o Brasil seja um dos signatrios. Ao contrrio do que sustenta a mencionada corrente doutrinria, tal norma no lhes assegura hierarquia constitucional. To-somente declara sua supra-estatalidade e reafirma o compromisso de assegurar e garantir os direitos humanos neles contidos.
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Entre eles Flvia Piovesan. Cf. Direitos humanos e direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996, pp. 317-318.

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5. DIREITOS FUNDAMENTAIS ABSOLUTOS E RELATIVOS Na Constituio Federal encontramos duas categorias de direitos: os direitos fundamentais e os direitos no fundamentais. A tcnica legislativa ainda no conseguiu separ-los com preciso, o que tem criado alguns embaraos hermenuticos. Os direitos fundamentais formam a coluna vertebral da Constituio. Por isso so cercados de instrumentos de proteo como aplicabilidade imediata, incluso no cerne irrestringvel, fora vinculante e garantias processuais capazes de torn-los efetivos. Sua incluso no texto constitucional decorre da obrigao estatal de declarar e executar as normas supra-estais ou internacionais, bem como de positivar princpios superiores vigentes no direito interno. Ao estudar a Constituio de Weimar, Kurt Hntzschel identificou duas classes de direitos: os direitos fundamentais absolutos e os direitos fundamentais relativos. Os primeiros eram anteriores e superiores ao Estado, cabendo lei excepcionalmente impor-lhes limitaes. Os segundos tinham o seu contedo e limites fixados pela norma estatal. Carl Schmitt sustentava que os autnticos direitos fundamentais eram os absolutos os direitos do homem individual. Para o constitucionalista alemo, tais direitos justificavam-se pelo princpio da distribuio do estado burgus de direito: de um lado uma esfera de liberdade ilimitada (em princpio); do outro, a possibilidade de ingerncia do Estado, sujeita a limites, controle e medies. Em outras palavras, a liberdade era a regra e a ingerncia, a exceo37. Os direitos relativos no teriam a mesma intensidade por serem produto do direito estatal, portanto passveis de revogao. Essa posio encontra-se totalmente superada em razo do crescente processo de internacionalizao dos direitos humanos, sobretudo os sociais, econmicos, culturais, difusos e coletivos. O fato de serem organizados pelo direito estatal no lhes tira a fundamentalidade nem os torna menos importantes que as liberdades pblicas. Entretanto, a dualidade direitos fundamentais absolutos (1) e relativos (2) ainda importante como formulao terica. o que veremos a seguir. 5.1. Direitos fundamentais absolutos Os direitos fundamentais absolutos so aqueles que se erguem sobre o Estado por fora de tratados, cabendo a lei estabelecer os limites de sua incidncia. O Estado atua como definidor de excees. Para que no percam sua essncia, o Estado s tem legitimidade para restringi-los dentro das fronteiras permitidas pelo direito internacional. Nesse grupo esto os direitos supraestatais, provenientes de ordem jurdica superior e preexistente ao direito interno. A liberdade de expresso, a liberdade de locomoo, a liberdade reunio, o
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SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madrid: Alianza Universidad Textos, 1992, pp. 170-172. 23

direito intimidade, imagem e vida privada so alguns exemplos dessa categoria. Podemos expressar os direitos fundamentais absolutos pela seguinte frmula: DFAb = supra-estatalidade + incorporao ao ordenamento38. Na Constituio Federal, a presuno de inocncia est expressa com a seguinte redao: ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Trata-se de direito fundamental supra-estatal previsto no art. 11 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e art. 8.2 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de So Jos da Costa Rica, entre outros tratados internacionais. Como seu fundamento de existncia encontra-se em ordem jurdica anterior e superior ordem estatal, a norma constitucional no o criou. Ou seja, apenas executou o compromisso de positivlo no ordenamento jurdico nacional. Mesmo que isso no acontecesse, a presuno de inocncia continuaria a existir como direito fundamental, podendo ser aplicada pelos juzes brasileiros. Em sntese, os direitos fundamentais absolutos no so produto da norma constitucional. Sua origem transcende a ordem jurdica nacional e se impe inexoravelmente a ela. A positivao nas Constituies constitui suporte ftico nuclear da prpria criao do Estado Democrtico de Direito. So direitos que vinculam o poder constituinte a declar-los, execut-los e proteg-los na Lei Fundamental. Entretanto o Estado pode impor limitaes legais ao seu exerccio desde que no afete o seu contedo essencial. 5.2. Direitos fundamentais relativos Vimos que os direitos absolutos nascem na ordem jurdica supra-estatal e vinculam os pases obrigao de reconhec-los e proteg-los em suas Constituies. J os direitos relativos tem como principal caracterstica a organizabilidade pelo direito interno, no importando se eles so estatais ou supra-estatais. Pontes de Miranda demonstrou que o que caracteriza os direitos relativos no sua origem, mas o dever estatal de organiz-los na legislao ordinria. Em suas palavras, so direitos que existem conforme a lei os organizar. Muitas vezes a ordem jurdica supra-estatal (mundial ou regional) impe aos pases signatrios de tratados a obrigao de produzir leis destinadas a organizar o exerccio de determinados direitos fundamentais. O mesmo pode acontecer com a Constituio ao eleger como fundamentais determinados direitos estatais. Vrios direitos fundamentais relativos podem ser encontrados na Constituio de 1988. Todos so organizveis pela lei brasileira e no impostos pela ordem supra-estatal. A Constituio, por exemplo, assegurou os direitos autorais e a transmisso hereditria pelo tempo que a lei fixar (art. 5o, XXXVII).
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Incorporao no ordenamento = constitucionalizao, ratificao ou recepo constitucional.

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O mesmo acontece com a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica (CF, art. 5o, XXIV), a impenhorabilidade da pequena propriedade rural (CF, art. 5o, XXVI), a defesa do consumidor (CF, art. 5 XXXII), a proteo aos idosos (CF, art. 229) e portadores de deficincia ( CF, arts. 7, XXI, 23, II, 24, XIV) todos organizveis por leis ordinrias. 6. DIREITOS FUNDAMENTAIS ASSEGURADOS Os direitos fundamentais so assegurados quando a norma constitucional atribui sanes cveis, penais ou administrativas para os atos ilcitos que os violarem. Podemos defini-los pela seguinte frmula: DFA = constitucionalizao + sano. Explicamos. Assegurados so direitos fundamentais estatais ou supraestatais que foram constitucionalizados na ordem jurdica interna com atribuio de penas para atos de violao. As normas constitucionais assecuratrias estabelecem sanes determinadas ou indeterminadas aos autores de atos jurdicos contrrios a direito (= infrao s normas de direitos fundamentais). De forma geral, as normas constitucionais assecuratrias de direitos fundamentais so cogentes, isto , probem ou impem determinada conduta. Para Pontes de Miranda, proibir, em direito, atribuir a algum direito, pretenso, ao, exceo para que se proba; impor, em direito, atribuir a algum direito, pretenso, ao, exceo para que se imponha39. Dessa forma, a cogncia dos direitos fundamentais est na obrigatoriedade da conduta e tambm na incondicionalidade da incidncia da norma constitucional para atribuir ao autor do ato ilcito efeitos jurdicos contrrios aos seus interesses. Alguns exemplos de normas cogentes de direitos fundamentais: (a) no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio (CF, art. 5, LII); (b) ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (CF, art. 5, LIV); (c) so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos (CF, art. 5, LVI). Significa dizer que as normas constitucionais incidem para proibir conduta do Estado, impondo-lhe obrigao de no fazer. So, portanto, normas cogentes proibitivas. Por outro lado, existem normas assecuratrias que vinculam o Estado a prestaes positivas, verdadeira obrigaes de fazer. Da serem chamadas normas cogentes impositivas: assegurada, na forma da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva (CF, art. 5, VII); (e) s presidirias so asseguradas condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao (CF, art. 5, L); (f) o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (CF, art. 5, LXXIV); Portanto, a violao de normas cogentes tem como conseqncia a imposio de medidas desvantajosas para o responsvel pelo ato ilcito. As
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MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, tomo I. Campinas: Bookseller, 1999, p. 117.

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sanes cveis, penais ou administrativas surgem como uma resposta do sistema jurdico aos atos contrrios ao direito. So punies impostas pelo sistema jurdico aos responsveis por infrao lei. 6.1. Classificao dos atos ilcitos na teoria de Marcos Bernardes de Mello Em importante estudo sobre o tema, Marcos Bernardes de Mello demonstra que, no tocante eficcia jurdica, os atos ilcitos podem ser indenizativos (a), caducificantes (b) e invalidantes (C). Indenizativos so os atos ilcitos que tm como efeito o dever de indenizar os danos causados pelo agente. Os caducificantes implicam a perda ou suspenso de direitos na sua forma mais ampla. Os invalidantes, por fim, so os que tm como conseqncia a invalidade nulidade ou anulabilidade40. a) Sanes indenizativas Os atentados contra a vida privada, a imagem ou a intimidade que acarretem danos morais a pessoas fsicas ou jurdicas so indenizveis por fora do art. 5, X, da CF. O inciso LXXV do mesmo artigo impe ao Estado o dever de indenizar ao condenado por erro judicirio assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena. Tomando como base a formulao terica acima exposta, podemos dizer que ambas as normas constitucionais impem ao autor das violaes aos mencionados direitos fundamentais o dever de indenizar as vtimas pelos danos causados. Nessas situaes, a norma constitucional atribui sanes pecunirias (indenizativas) a serem pagas pelo Estado ou por particulares em razo da prtica de ato ilcito. b) Sanes caducificantes O agente pblico que pratica improbidade administrativa no exerccio da funo, importando enriquecimento ilcito, prejuzos ao errio ou violao aos princpios da administrao pblica est sujeito s seguintes penas: perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos, pagamento de multa civil, proibio de contratar com o poder pblico e proibio de receber incentivos fiscais e creditcios. Com exceo do ressarcimento do dano, todas as sanes previstas na Lei 8.429/92 tm natureza caducificante, pois implicam a perda de direitos polticos, civis e patrimoniais do agente pblico mprobo. Tais sanes decorrem da regulamentao do pargrafo 4 do art. 37 da Constituio Federal, que assegurou o direito fundamental supra-estatal probidade administrativa e proteo do patrimnio pblico, executando assim as exigncias contidas na Conveno da OCDE para o combate ao suborno dos

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MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico Plano da Existncia. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 249.

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funcionrios pblicos estrangeiros nas transaes comerciais internacionais (1993) e na Conveno Interamericana contra a corrupo (1996). Podemos incluir os crimes como atos ilcitos caducificantes na medida em que as sanes previstas nas leis penais implicam a perda de direitos como a liberdade (recluso, deteno), a suspenso de direitos polticos, perda de cargos pblicos e, at mesmo, efeitos patrimoniais como o pagamento de multas ou expropriao de bens. c) Sanes invalidantes Por fim, a violao de direitos fundamentais assegurados pode ter como conseqncia a inconstitucionalidade (invalidade) do ato jurdico. Por exemplo, o art. 5, LXXIII, estabelece a sano de nulidade de todo ato jurdico lesivo ao patrimnio pblico ou entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente, ao patrimnio histrico e cultural. Dessa forma, qualquer cidado est legitimado para propor ao popular objetivando a decretao da nulidade por infrao Constituio de todo ato administrativo lesivo a esses bens da vida , impedindo que o responsvel atinja os objetivos almejados. A sano de invalidade surge como efeito do ato contrrio a direito, inclusive a violao a direitos fundamentais. Tal raciocnio se aplica tambm s leis e atos normativos. Se a edio das espcies normativas implica infrao norma constitucional assecuratria, o ordenamento jurdico impe a sano de inconstitucionalidade. de se observar, contudo, que a sano de nulidade por violao a direitos fundamentais s tem cabimento se a norma jurdica no estabelecer outra forma de sano, seja indenizativa ou caducificante. Pontes de Miranda observa que a infrao de regra jurdica cogente proibitiva tem sempre, por sano, a nulidade, salvo se outra a sano adotada na lei41. O mesmo posicionamento doutrinrio defendido por Marcos Bernardes de Mello, para quem sempre que h violao de norma cogente h invalidade, desde que a norma no preveja, especificamente, outra sano para sua infringncia42. H muitas sanes por contrariedade a direitos fundamentais que no esto previstas na Constituio, mas na legislao ordinria. Isto ocorre quando a norma constitucional no bastante em si, dependendo de edio de lei para incidir. A sano existe, mas s se exterioriza com a vigncia da lei regulamentadora. A Constituio Federal reservou lei a punio para qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais (CF, art. 5, XLI). Tambm considerou o racismo crime inafianvel e imprescritvel, cabendo a lei estabelecer as penas (CF, art. 5, XLII). Tambm crime inafianvel e imprescritvel ao de grupos armados, civis ou militares, contra a
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MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, tomo IV. Campinas: Bookseller, 1999, p. 247. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico Plano da Existncia. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 250.

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ordem constitucional e o Estado de Democrtico (CF, art. 5, XIV). O mesmo acontece com o crime de tortura, trfico ilcito de entorpecentes, terrorismo e os definidos pela lei como crimes hediondos (CF, art. 5, XLIII). Em todos esses exemplos, as sanes impostas aos atos ilcitos violadores de direitos fundamentais dependem de lei ordinria. Ressalte-se, ainda, que as limitaes a direitos fundamentais s podem ser impostas pela norma constitucional ou pela lei ordinria. A limitao decorrente de ato normativo inconstitucional, pois tal espcie de regra jurdica inidnea para restringir o exerccio das liberdades fundamentais. Se isso acontece, h clara violao constitucional punida com a sano de nulidade. Com essa providncia, evita-se que os fins ilcitos perseguidos pela Administrao Pblica se concretizem. Essa a resposta que o ordenamento d s tentativas dos governantes despticos que pretendem subjugar a dignidade da pessoa humana atravs da edio de atos normativos restritivos a direitos fundamentais estatais e supra-estatais. 7. GARANTIAS INSTITUCIONAIS Na Alemanha, Carl Schimitt desenvolveu a teoria das garantias institucionais com o objetivo de proteger estruturas consideradas realidades sociais objetivas. A doutrina alem nos legou a seguinte classificao: (1) garantias jurdico-pblicas (Institutionelle Garantien) e (2) garantias jurdicoprivadas (Institutsgarantie). As primeiras preservam institutos ou instituies de direito pblico; as segundas, de direito privado. As garantias institucionais no podem ser confundidas com direitos subjetivos fundamentais. Elas no asseguram aos indivduos poder de exigir. A norma constitucional garante especial proteo a determinadas instituies para inibir o arbtrio do legislador sem, no entanto, legitimar cidados para a propositura de remdios jurdicos processuais. Elas so organizadas pelo direito interno mediante reserva de lei. Carl Schimitt acentua a distino entre ambos sustentando que as garantias tm estrutura lgica e jurdica distinta de um direito fundamental. Para ele, a previso constitucional tambm tem a finalidade de impossibilitar sua supresso por via legislativa ordinria43. A principal caracterstica das garantias institucionais o compromisso jurdico-constitucional de perenidade das instituies que refletem valores indissociveis da organizao social. A garantia ser organizada exclusivamente pela lei nacional. O Brasil livre para criar o seu prprio modelo de proteo ou transplantar modelos adotados por sistemas jurdicos estrangeiros. As garantias institucionais manifestam-se como imposies legiferantes e implicam prestaes positivas do Estado. Mas no so direitos subjetivos, dada a inexistncia de pretenses jurdicas individuais passveis de justiciabilidade. A norma constitucional obriga o legislador ordinrio a preservar determinadas estruturas jurdicas, mas no assegura aos beneficirios diretos ou indiretos o
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SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madrid: Alianza Universidad Textos, 1992, p. 175. 28

direito de exigir o seu cumprimento. De fato, tais garantias so direitos insubjetivados, na medida em que comina obrigaes estatais sem atribuir legitimidade individual para exigir o seu cumprimento. Da Canotilho afirmar que as garantias institucionais no garantem aos particulares posies subjetivas autnomas44 Para Vieira de Andrade, por vezes, a Constituio estabelece regras ou impem deveres, designadamente s entidades pblicas, com a funo principal e a inteno de garantir, realizar e promover a dignidade da pessoa humana centrada em posies subjetivas, mas no investe os indivduos em situao de poder ou de disponibilidade com esse objeto especfico. E continua: Esses deveres sem direitos constituem uma zona de proteo das posies subjetivas no mbito da qual os efeitos jurdicos se reportam directamente s normas, em termos que no so, em geral, susceptveis de referenciao individual (no so subjetivveis) constituem, por isso, figuras que apresentam um carter simultaneamente objetivo e fundamental45. As garantias institucionais criam estruturas sociais, polticas ou administrativas capazes de concretizar os direitos fundamentais. Tradicionalmente, os institutos e as instituies esto cristalizados na vida social do pas. Fazem parte da cultura, dos costumes, da tradio. Alm de realidades objetivas, as garantias institucionais so essenciais dignidade humana, qualidade de vida e justia social. Relacionam-se com os direitos fundamentais porque sua atuao se desenvolve nas dimenses da liberdade, igualdade, solidariedade e democracia. A norma constitucional impe ao legislador o dever proteg-las no ordenamento jurdico. Ao mesmo tempo o probe de desfigur-las, adulter-las, deturp-las ou suprimi-las. Dessa forma, inconstitucional toda norma jurdica que, de uma forma ou de outra, afete a essncia da garantia institucional. Uma vez garantidos, os institutos e instituies devem ser protegidos no ordenamento jurdico. O legislador ordinrio pode estabelecer limites ao seu contedo desde que no deforme sua essncia. Ou seja, a atuao legislativa deve respeitar o mnimo essencial das referidas estruturas, sob pena de sofrer a sano de inconstitucionalidade. Alguns direitos fundamentais s podem ser exercitados no mbito de determinadas estruturas jurdicas, pois seus efeitos so essencialmente institucionais. Se elas desaparecem ou se degradam, tais direitos deixam de ser desfrutados por seus titulares. Assim, haver inconstitucionalidade sempre que ocorrer modificao de norma jurdica que implique descaracterizao da instituio ou do instituto protegido pela Constituio46. A norma constitucional obriga o Estado a promover todos os meios legislativos e administrativos necessrios para que a instituio seja protegida em
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CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2003, p. 397. 45 ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 2004, p. 143. 46 FAVOREU, Louis et alli. Droit des liberts fondamentales. Paris : Dalloz, 2003, p. 82. 29

territrio nacional. A constitucionalizao em forma de direito fundamental o reconhecimento de que a instituio essencial ao funcionamento do Estado Democrtico de Direito e a garantia de que ela ser organizada pelas leis brasileiras. Caso o Estado no promova as medidas necessrias para regulament-la incorre em inconstitucionalidade, justificando a propositura da ao de inconstitucionalidade por omisso. Na Constituio brasileira, as garantias institucionais so largamente utilizadas para assegurar o funcionamento das principais instituies democrticas, a exemplo do Poder Legislativo (CF, art. 53), Poder Judicirio (CF, art. 95), Ministrio Pblico (art. 128. 5, I) e Defensoria Pblica (CF, art. 133, 2). Atravs delas, os membros dessas instituies podero exercer plenamente as funes que lhes foram confiadas pelo Constituinte, sem o temor de represlias por parte dos detentores do poder poltico ou das foras armadas. 8. DIREITOS FUNDAMENTAIS NEGATIVOS E POSITIVOS 8.1. Direitos fundamentais negativos Os constitucionalistas clssicos s consideravam fundamentais os direitos negativos. Carl Schimitt s reconhecia como tais os direitos de liberdade individual. Os direitos a prestaes positivas do Estado no se subjetivavam. Para Esmein, les droits individuels prsentent tous un caractre commun ; ils limitent les droits de ltat, mais ne lui imposent aucun service positif, aucune prestation au profit des citoyens. Ltat doit sabstenir des certaines immixtions, pour laisser libre lactivit individuelle ; mais lindividu, sur ce terrain, na rien de plus rclamer47. As normas assecuratrias de direitos fundamentais negativos impem limites ao poder do Estado sobre a esfera individual da pessoa humana e estabelecem o dever estatal de no-ingerncia. O carter supra-estatal da maior parte dos direitos fundamentais tambm impede que o legislador constituinte ou ordinrio imponha-lhes restries arbitrrias ou ilegtimas. Os direitos fundamentais negativos so dirigidos ao Estado em defesa da esfera individual da pessoa humana. So direitos que j se cristalizaram nas Constituies democrticas, atingindo um alto grau de supra-estalidade. Apenas a lei inclusive a Constituio pode limit-los. Agem como poderosos instrumentos de luta contra o arbtrio, a violncia e o despotismo do poder poltico na medida em que impem ao Estado deveres negativos e positivos. As liberdades fundamentais presumem que o Estado reconhece aos indivduos a faculdade de exercer determinadas atividades sem ser molestado por quem quer que seja. Assim, os direitos fundamentais negativos asseguram um

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ESMEIN, A. lments de droit constitutionnel franais e compar. Paris: Editions Panthon Assas, 2001, p. 548. 30

atuar sem coao, cabendo ao poder pblico o dever de realizar as condies necessrias ao seu exerccio48. Tambm so chamados direitos de defesa, pois protegem a esfera de liberdade individual contra interferncias externas ilegais, inclusive dos rgos estatais (Executivo, Legislativo e Judicirio). 8.2. Direitos fundamentais positivos Os direitos fundamentais positivos so aqueles que impem ao Estado prestaes administrativas ou legislativas destinadas a satisfazer os direitos sociais, econmicos, culturais, difusos e coletivos. Caracterizam-se por serem verdadeiros pouvoirs dexiger que conferem aos seus titulares a possibilidade de exigir do Estado prestaes relativas ao bem-estar do indivduo e da sociedade. Para Pontes de Miranda, so direitos que obrigam o Estado a alguma prestao, ou em simples regra programtica, ou em regra de direito objetivo com sano ou sem ela, ou em regra de que decorram direito objetivo, pretenso e acionabilidade49. Em outras palavras, as regras de direitos fundamentais positivos: a) impem ao Estado prestaes civilizatrias a serem executadas mediante interveno legislativa ou adoo de polticas pblicas destinadas a concretizar os direitos sociais; b) apontam diretrizes, metas e objetivos a serem alcanados pelo Estado, seguindo a orientao contida nas regras programticas; c) estabelecem em situaes especficas verdadeiros direitos subjetivos e sanes a serem aplicadas pela autoridade judiciria. O constitucionalista portugus Jos Carlos Vieira de Andrade tambm defende a concepo de que os direitos fundamentais positivos so direitos que impem tarefas, que pressupem e necessitam de uma definio ulterior, so direitos sob condio; so, ao mesmo tempo, da perspectiva do Estado, deveres de concretizao, de ao que permita sua existncia completa50. Para ele, os direitos sociais no se voltam contra o Estado (lgica Estatal), mas sua realizao ocorre atravs do Estado, pela ao concreta nos mais diversos campos do setor pblico51. Os direitos fundamentais positivos tm origem socialstica, ou seja, nascem dos princpios da igualdade e da solidariedade. Dotados de supraestatalidade, exteriorizam-se nas Constituies contemporneas como direitos sociais, econmicos, culturais, difusos e coletivos. So direitos que obrigam o Estado a prestaes concretas como a edio de leis ou a promoo de polticas
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MORANGE, Jean. Las Libertades Pblicas. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1981, p.8. MIRANDA, Pontes de. Democracia, Liberdade, Igualdade (os trs caminhos). So Paulo: Bookseller, 2002, p. 376. 50 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987, p. 67. 51 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987, p. 50. 31

sociais voltadas para a tutela da educao, sade, trabalho, moradia, lazer, segurana pblica, etc. Algumas vezes, as prestaes tm natureza erga omnes, sendo igualmente impostas ao Estado e sociedade. Ao assegurar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o art. 225 da Constituio Federal impe ao poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Da mesma forma o princpio da prioridade absoluta da criana e do adolescente obriga a famlia, a sociedade e ao Estado assegurarlhes o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia crueldade e opresso (CF, art. 227). Os exemplos acima mostram que a existncia prestao imposta ao Estado e sociedade civil conjunta ou separadamente a caracterstica preponderante dos direitos fundamentais positivos. Por outro lado, a proibio de o Estado limitar ou restringir as liberdades fundamentais fora do vazio deixado pelo direito internacional a principal marca dos direitos fundamentais negativos. Contudo, preciso ressaltar que a dicotomia direitos fundamentais positivos e negativos como categorias eficaciais estanques no tem razo de ser. Nas Constituies modernas, as liberdades fundamentais e os direitos sociais esto em permanente conexo. por isso que Jorge de Miranda observa que os direitos de liberdade so, ao mesmo tempo, direitos de libertao do poder e direitos proteo do poder contra outros poderes, enquanto que os direitos sociais apresentam-se como direitos de libertao da necessidade e direitos de promoo52. A conexo entre direitos fundamentais negativos e positivos j era percebida por Lon Duguit nas primeiras dcadas do sculo XX. Para ele a ao do Estado sofria, ao mesmo tempo, limitaes positivas e negativas. De um lado o Estado tinha o dever de no criar entraves ao livre desenvolvimento da atividade fsica, intelectual e moral do indivduo; de outro, estava obrigado a limitar a atividade individual para que houvesse o livre desenvolvimento da atividade de todos53. Desde a Declarao de 1789 at meados do sculo XX, os direitos humanos restringiram-se s liberdades fundamentais. O dever do Estado era predominantemente negativo, o que exigia uma postura de no-ingerncia e de proteo esfera individual contra atentados externos. Com o advento do Welfare State, o Estado assumiu novas obrigaes e tornou-se devedor de prestaes positivas destinadas a garantir a fruio dos direitos de liberdade, democracia, igualdade e solidariedade.

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MIRANDA, Jorge. Os Direitos fundamentais sua dimenso individual e social. Revista dos Tribunais, out/dez, Recife, 1992, p. 201. 53 DUGUIT, Leon. Trait de Droit Constitutionnel, v. 5. Paris : ditions Cujas, s/d., p. 2.

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No constitucionalismo contemporneo, as dimenses negativa e positiva dos direitos fundamentais so duas faces da mesma moeda. A inviolabilidade de domiclio direito que impe simultaneamente ao Estado o dever de no penetrar na residncia sem o expresso consentimento do proprietrio e de dar todas as garantias legais e administrativas de que o titular do direito fundamental possa fru-lo livremente. A liberdade de locomoo implica no s o dever estatal de no criar obstculos livre circulao do indivduo em territrio nacional, mas tambm prestaes positivas para que ela possa ser exercida em sua plenitude. Alm de adotar uma atitude de no-interveno, o Estado est obrigado a editar leis e desenvolver polticas de segurana pblica destinadas a proteger a esfera da intimidade do cidado. A teoria geral do direito acolhe como dado cientfico a correlatividade entre direitos e deveres. Para cada direito fundamental subjetivo o Estado tem o dever de satisfao, que se desenvolve em trs direes: (a) dever de absteno na esfera de liberdade do titular; (b) dever de proteo dos direitos fundamentais contra agresses externas; (c) dever de promoo54 de prestaes fcticas (polticas e servios pblicos) ou normativas (imposies legiferantes) destinadas satisfao dos direitos fundamentais. Quase sempre existe uma relao de complementaridade entre as dimenses negativa e positiva dos direitos fundamentais. Como vimos, o Estado fica vinculado ao cumprimento de deveres em diversos nveis. O mesmo direito fundamental pode subjetivar-se para assegurar ao seu titular o poder de inibir a ao estatal na esfera de sua liberdade individual ou para exigir do Estado prestaes positivas como polticas sociais, servios pblicos de boa qualidade, produo jurislativa concretizadora, etc. Essa complementaridade no impede, contudo, a autonomia de cada dimenso. A pretenso pode relacionar-se, separada ou conjuntamente, com a obrigao de no-fazer ou com a prestao positiva. 9. ESPECIALIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A tcnica da especializao dos direitos fundamentais remonta ao sculo XVIII. A Declarao de 1789 j fazia distino entre direitos do homem e direitos dos cidados. Os primeiros irradiavam indistintamente para todos os seres humanos, sem qualquer distino de nacionalidade, raa, religio, idade, condio social ou financeira. Os segundos restringiam-se aos detentores do status de cidado, isto , os que podiam fruir da liberdade poltica, da participao na vida institucional do pas. Os direitos do homem tinham natureza pr-social enquanto os direitos dos cidados estavam ligados existncia do Estado. Embora ambos fossem fundamentais, os primeiros eram mais genricos e consistiam em direitos subjetivos cuja titularidade se espraiava para toda a espcie humana. Tratavam-se
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O dever de promoo mais comum nos direitos sociais. Mas no exclusivo dessa categoria de direitos. possvel que o exerccio de determinado direito individual esteja condicionado a prestaes positivas do Estado, a exemplo de polticas sociais, servios pblicos, campanhas educativas, etc. 33

de direitos anteriores e superiores sociedade civil que se incorporavam a cada ser humano, sem levar em conta sua condio de cidado. Entre eles estavam a liberdade, igualdade, segurana jurdica e resistncia opresso. Os direitos do cidado s poderiam ser exercitados em determinada organizao social. Manifestavam-se pelo direito ao sufrgio e pelo direito de ocupar cargos pblicos e eletivos. A Declarao Universal de 1948 abriu os caminhos para a consagrao de novos direitos fundamentais. Os tratados internacionais tornaram-se mais especficos na proteo de grupos minoritrios, como crianas, adolescentes, idosos, portadores de deficincia, entre outros. A especializao no distorceu a universalidade que caracteriza os direitos fundamentais. Ao contrrio. A tutela jurdico-internacional de grupos sociais vulnerveis mostrou-se um forte mecanismo de combate violao dos direitos humanos. Foi a matriz da arquitetura constitucional e legislativa de proteo dos direitos difusos e coletivos nos pases democrticos. Alm da especializao criada por tratados internacionais, existem direitos que derivam de outros direitos fundamentais. Assim, existem normas jurdicas, geralmente no-escritas, que retiram seu substrato do contedo de direitos fundamentais positivados em constituies ou tratados internacionais. Em resumo, a especializao dos direitos fundamentais desenvolve-se em duas direes: (a) derivao do contedo de determinados direitos fundamentais; (b) necessidade de proteo especfica a grupos sociais vulnerveis. A principal distino entre elas o sujeito de direito. As normas de direitos fundamentais derivados configuram direitos subjetivos universais, criando faculdades e poderes para todos os seres humanos, vistos em sua abstrao e generalidade. J as normas de direitos fundamentais especficos s delineiam situaes de vantagem para determinados sujeitos de direito. 10. CONCLUSO A disposio dos direitos fundamentais no sistema constitucional brasileiro o reflexo de diversas correntes doutrinrias desenvolvidas na Alemanha, Estados Unidos e Frana aps a 2 Guerra Mundial. Pontes de Miranda soube captar essas tendncias e construiu as bases tericas do sistema de proteo aos direitos fundamentais hoje adotado no pas. A Constituio de 1988 tem-se mostrado um grande instrumento de fortalecimento do Estado Democrtico de Direito na medida em que atribui aos direitos fundamentais aplicabilidade direta e fora vinculante em relao a todos os poderes da repblica. O pas tambm tem primado pelas tcnicas de blindagem dos direitos humanos contra ingerncias circunstanciais de grupos polticos interessados em proteger interesses esprios e inconfessveis. Exemplos dessa couraa de proteo so as clusulas ptreas, o controle de constitucionalidade e as garantias processuais.
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O grande desafio do constitucionalismo brasileiro a criao de mecanismos jurdicos e administrativos que promovam a crescente efetividade das liberdades pblicas e dos direitos sociais. E isso s possvel com a adoo de polticas pblicas eficientes que melhorem a qualidade de vida da populao, promovam a igualdade de oportunidades, combatam a corrupo e fortaleam as instituies democrticas.

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